sou · H4B378 · 2016-11-08 00:00:00 — Utredningens bedömning: Kravet på tillstånd är möjligt att upp- fylla även för sådana associationer som regleras i . Inom EU finns den särskilda europeiska företagsformen Europa- bolag (SE-bolag, Europaea), som är en gränsöverskridande verksamhet i aktiebolagsform. Kännetecknade för bolagsformen är i likhet med det svenska aktiebolaget en juridisk person med aktie- kapital med begränsat personligt ansvar. Bolaget ska ha sitt säte och huvudkontor i en och samma medlemsstat.45 Det finns inget i denna reglering som förhindrar att bolaget kan anpassa sig till de krav som ställs i tillståndsprocessen. En europeisk ekonomisk intressegruppering (EEIG) liknar ett handelsbolag som verkar över nationsgränserna. Associations- formen bygger på en EU-förordning46 och regleras i genom lagen (1994:1927) om europeiska ekonomiska intressegrupperingar. Kännetecknade för EEIG är att den ska registreras, men behöver inte ha något eget kapital som medlemmarna är obegrän- sat solidariskt ansvariga för grupperingens skulder. Syftet med en grupperings verksamhet är att underlätta eller utveckla medlem- marnas ekonomiska verksamhet och att förbättra resultatet av denna verksamhet; en gruppering har inte till syfte att skapa vinst för egen del. Sålunda ska grupperingens verksamhet knyta an till 1993/94:LU10 s. 10. 45Rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av om stadga för europabolag, EGT L 294 , 10/11/2001. 46Rådets förordning (EEG) nr 2137/85 av om europeiska ekonomiska intressegrupperingar (EEIG), EGT L 199, 31/07/1985. medlemmarnas ekonomiska verksamhet och får endast vara av under- stödjande karaktär i förhållande till den senare verksamheten. Enligt artikel 21 ska eventuell vinst från verksamheten delas lika mellan medlemmarna eller efter vad man kommit överens om i avtalet om bildandet. Mot bakgrund av att verksamheten inte ska vara vinstsyftande och det finns möjlighet att komma överens om vinstutdelning finns inga principiella hinder för att verksamheten ska kunna anpassa sig till det föreslagna tillståndskravet. I syfte att underlätta kooperativs gränsöverskridande verksamheter finns en förordning om stadga för europeiska koopera- tiva föreningar (SCE-föreningar).47 Kooperativen har, liksom aktie- bolagen, ett insatskapital. Deras medlemmar kan vara antingen fysiska personer eller företag. Dessa medlemmar kan helt eller delvis bestå av kunder, arbetstagare eller leverantörer. Under vissa omstän- digheter kan emellertid en viss andel av medlemmarna även bestå av investerande medlemmar som inte är avnämare eller av tredje man som drar fördel av kooperativens verksamhet eller utför arbete för deras räkning. Vad gäller överskott ska ett visst belopp avsättas till en lag- stadgad reserv. Stadgarna får fastställa en utdelning till medlem- marna i proportion till deras transaktioner med eller deras insatser i . Regleringen påminner om regleringen om skäligt arvode i ett handelsbolag. I stadgarna får därutöver enligt artikel 67 föreskrivas att återstående överskott får delas ut till andelsägare. Inget i regleringen förhindrar att SCE-föreningar kan leva upp till den föreslagna regleringen. 47 Rådets förordning (EG) nr 1435/2003 av om stadga för europeiska kooperativa föreningar (SCE föreningar) Europeiska unionens officiella tidning nr L 207, 18/08/2003. 23.1.11Förhållandet till regeringsformen och om de mänskliga rättigheterna Utredningens bedömning: Utredningens förslag om rörelse- resultatbegränsning innebär inte någon inskränkning i närings- friheten i regeringsformen eller i äganderättskyddet i Europa- konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Förslaget om det ska krävas att verk- samheten ska bedrivas i en juridisk person kan ses som in- skränkning. Denna är dock proportionerlig och därmed förenlig med regeringsformen. Regeringsformen (RF) Enligt 2 kap. 17 § RF får näringsfriheten inte inskränkas om det inte sker för att skydda angelägna allmänna intressen. Frågan är då om utredningens förslag innebär en inskränkning i näringsfriheten. Med näringsfrihet syftas i bestämmelsen på enskilda som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk art. Skyddet har utformats så att det tar sikte på ett särskilt moment i närings- och yrkesfriheten, nämligen den ekonomiska sidan av den s.k. likhetsprincipen. Denna princip kan kortfattat sägas innebära att alla regleringar på närings- och yrkesfrihetens område måste vara generella på så sätt att alla ska ha möjlighet att konkurrera på lika villkor under förutsättning att de i övrigt uppfyller de krav som kan ställas upp för just det yrket eller den näringsgrenen. Under dessa förutsättningar ska bestämmelsen förhindra att någon enskild ekonomiskt ska få gynnas på någon annans bekostnad.48 Frågan om ett vinstförbud i förhållande till bestämmelsen aktua- liserades när en tillfällig lag om inskränkning i landstingens rätt att överlämna driften av akutsjukhus till annan infördes. Enligt lagen fick inte driften av ett akutsjukhus genom upphandling eller på annat sätt överlämnas till en aktör som avsåg att bedriva verksamheten med vinstsyfte. Lagrådet berörde under bered- ningen frågan hur förslaget förhöll sig till 2 kap. 20 § RF. 48 Jermsten, , RF 2 kap. 17 §, Lexino . konstaterade att det möjligen kan diskuteras om den föreslagna regleringen över huvud taget innebär en begränsning i rätten att driva näring. Ett förbud för att lämna över uppgiften att ansvara för driften av ett akutsjukhus till någon som avser att driva verksamheten med vinstsyfte har emellertid till effekt att möjlig- heterna att få driva akutsjukhus i praktiken begränsas för vissa som bedriver näring genom att ge hälso- och sjukvård. Enligt Lagrådets mening fick detta i och för sig ses som en begränsning av närings- friheten, även om regleringen formellt avser landstinget.49 Regeringen anförde i propositionen att vare sig syftet eller effekten med regleringen var att inskränka näringsfriheten. Även om den var att se som en inskränkning av näringsfriheten kunde den motiveras med hänsyn till angelägna allmänna intressen.50 Frågan är då om utredningens förslag innebär ett ingrepp i näringsfriheten. Det är viktigt att notera att utredningens förslag är avgränsat till de aktörer som vill få offentlig finansiering. Även fortsättningsvis kommer det vara möjligt att bedriva exempelvis vinstsyftande hälso- och sjukvård utan offentlig finansiering. För att förslaget ska ses som inskränkning i näringsfriheten måste det alltså i begreppet ”näringsfrihet” anses ingå någon form av rätt till offentlig finansiering, som skulle inskränkas genom utredningens förslag. Socialtjänst samt hälso- och sjukvård Vad gäller hälso- och sjukvård och socialtjänst så finns enligt kom- munallagen (1991:900) (KL), SoL, LSS och HSL (förutom inom primärvården) inte någon skyldighet att anlita privata utförare. Bestämmelsen i 3 kap. 16 § KL innebär exempelvis endast en möjlighet att överlämna verksamhet. Det finns i lagstiftningen inte någon garanti för att en kommun fortsätter att göra så efter att ett avtal löpt ut. Det kan alltså teoretiskt tänkas att landets kommuner och landsting beslutar att sluta upphandla privata utförare helt och hållet och bedriva all verksamhet i egen regi. Lagrådet har dock inte 2000/01:36 s. 31 200/01:36 s. 16. invänt mot att sådana bestämmelser skulle innebära en inskränk- ning i näringsfriheten.51 Enligt utredningens mening är det vidare naturligt att det ställs olika former av krav när det allmänna väljer att anlita och betala privata utförare för att utföra offentliga förvaltningsuppgifter. Detta kan vara krav på ingångna kollektivavtal, olika former av miljökrav eller förbud mot vinstutdelning. Att sådana krav inte alltid är möjliga att ställa inom ramen för upphandlingsrätten innebär inte att de kan ses som inskränkningar i näringsfriheten. Exempelvis kan miljökrav som är kostsamma att uppfylla medföra att en privat aktör avstår från att lämna anbud. Det innebär dock inte att dennes näringsfrihet därmed har inskränks. Syftet med näringsfrihetsbestämmelsen i RF är att värna likhetsprincipen, dvs. att alla ska ges rätt att konkurrera givet att de uppfyller vissa givna villkor. Utredningen förslag innebär att alla aktörer som uppfyller kraven på en vinstreglering ges samma rätt att konkurrera. I likhet med exempelvis miljökrav är det en fråga för den enskilde privata utföraren om denne vill delta i en upp- handling givet att dessa krav föreligger. Enligt 2 kap. 5 § skollagen ska enskilda som uppfyller vissa kriterier godkännas som huvudmän för de olika berörda skolformerna. Sak- nas godkännande finns det ingen rätt till att sätta betyg i skollagens mening och elever i kan inte anses uppfylla sin skol- plikt genom att delta i sådan skolas undervisning. Rätten till ersätt- ning utgår inte utifrån avtal utan bestäms utifrån nationella be- stämmelser i skollagen. I likhet med vad som gäller inom och hälso- och sjukvården innebär utredningens förslag en begränsning till till- ståndskrav för de aktörer som vill ha offentlig finansiering. Det kommer att vara möjligt att bedriva en fristående skola finansierad på annat sätt. Eftersom finansering och tillstånd hänger samman förekommer detta inte . Historiskt har det funnits privata skolor utan offentlig finansiering i som finansierats genom i 51 Jfr Prop. 2013/14:118 där 3 kap. 16 § KL genomgick en översyn utan att lagrådet anförde invändningar på denna punkt. första hand elevavgifter. Vad gäller förskolor fanns det inte någon skyldighet att ge enskilda huvudmän för förskolorna bidrag, även om de godkänts av kommunen, förrän 2006.52 Något principiellt hinder mot en ordning där frågan om finansiering och rätt att be- driva verksamheten skiljs åt finns inte. Det är alltså möjligt för en aktör som så önskar att bedriva verksamheten finansierad på annat sätt. Däremot kommer förbudet mot att ta elevavgifter i grund- skolan och gymnasieskolan enligt 10 kap. 10 § och 15 kap. 17 § skol- lagen att kvarstå. Den privata aktören får i dessa fall finansiera verksamheten på annat sätt, t.ex. genom donationer. I likhet med vad som gäller på och hälso- och sjuk- vårdens område menar utredningen att det i begreppet näringsfrihet i regeringsformen inte kan anses ingå någon rätt till offentlig finan- siering för sådana fristående skolor som regleras i skollagen. Vad gäller den verksamhet som upphandlas inom bl.a. komvux är bedömningen densamma som anges ovan vad gäller socialtjänst. Den som önskar offentlig finansiering får inom ramen för en upp- handlingsprocess anpassa sig till de krav som ställs. Detta är därför inte något ingrepp i näringsfriheten. om de mänskliga fri- och rättigheterna Av artikel 1 i första tilläggsprotokollet till den Europeiska konven- tionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna (EKMR), följer att varje fysisk eller juridisk person ska ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förut- sättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna intresse. Äganderättsbegreppet i ska tolkas vid- sträckt. Även ekonomiska intressen och förväntningar avseende att utöva näringsverksamhet anses omfattas av bestämmelsen. I exem- pelvis Tre traktörer mot () ansågs ett återkallande av tillstånd att servera alkohol vara ett ingrepp i äganderätten. Enligt måste dock ett nyanserat synsätt anläggas när det gäller frågan om indragning av tillstånd. Tillstånd är vanligen inte ovill- korligt och obegränsat vad gäller tillståndstiden. Är det tydligt att 52 En rätt till bidrag infördes efter förslag i bet. 2005/06:UbU13. villkoren för tillståndet löpt ut eller tiden för tillståndet löpt ut är detta inte ett ingrepp i tillståndsinnehavarens äganderätt. En motsatt situation föreligger när tillståndet dras in trots att tillståndsinne- havaren haft legitima förväntningar på att behålla tillståndet och att fortsätta utöva den verksamhet som tillståndet avser.53 I m.fl. mot (26.6.1986) hade infört ett auktorisationssystem för att bli revisor. De sökande förvägrades rätten att antas som revisorer. Europa- domstolen ansåg att rätten att vara revisor kunde ses som något som omfattades av EKMR äganderättskydd. Den nederländska lagen innehöll dock övergångsbestämmelser för de som redan var aktiva som revisorer. Lagen syftade också till att skydda ett ange- läget allmänt intresse och var därför godtagbar. Utredningens förslag om tillstånd för offentlig finansiering inne- bär inte något ingrepp i något befintligt tillstånd utan krav på ett nytt tillstånd för de aktörer som vill få möjlighet till offentlig finansiering. Intäkterna för aktörer som avstår från att ansöka om tillstånd kommer dock påverkas. Frågan är då om det kan ses som en inskränkning i äganderätten i EKMR:s mening. Som utredningen berört ovan finns inte, vad gäller hälso- och sjukvård eller social- tjänst, någon garanti om intäkter från det offentliga vare sig för tillståndspliktig eller icke- tillståndspliktig verksamhet. Ersättningen är beroende på om kommunen eller väljer att anlita en privat utförare. Redan på denna grund är det därför svårt att anse att tillståndskravet innebär ett ingrepp i äganderätten. På utbildningsområdet kommer det nya kravet på tillstånd att påverka intäkter för befintliga aktörer som av någon anledning avstår från att söka tillstånd. Befintliga tillstånd att bedriva skol- verksamhet som sådan kommer dock finnas kvar. Någon praxis från som visar att en framtida begränsning av förutsättningar för offentlig finanseringen kan ses som en inskränk- ning av äganderätten finns inte. Den praxis som finns rör frågan om återkallande av tillstånd som påverkar möjligheten att få intäkter från annat håll.54 Det kan vidare konstateras att begränsningar av vinstmöjligheten på skolområdet bl.a. finns i samtliga nordiska 53Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2015 s. 572. 54Jfr mot (), mot (25.10.1989), Posti och Rahko mot (24.9.2002). länder, utan att detta ansetts stå i strid med EKMR. Sammanfatt- ningsvis menar utredningen att det inte kan anses vara en inskränk- ning i äganderätten i EKMR:s mening att reservera offentlig finan- siering endast till organisationer med en vinstreglering. Kravet att verksamheten ska bedrivas i en juridisk person Utredningen föreslår att endast juridiska personer ska beviljas till- stånd att bedriva fristående skolor och verksamhet enligt SoL och LSS. Detta innebär att det inte blir möjligt för fysiska personer att beviljas tillstånd, även om de bedriver verksamheten utan offentliga medel. Detta kan ses som en inskränkning i näringsfriheten. En möjlighet skulle kunna vara att behålla en möjlighet för de fysiska personer som avser bedriva verksamheten utan offentliga medel att få tillstånd. Systemet riskerar då blir mycket komplicerat. Mot bakgrund av att detta berör ett mycket litet antal näringsidkare, och innebär en mycket begränsad pålaga i form av att bilda en juridisk person, gör utredningen bedömningen att detta är förenligt med näringsfrihetsbestämmelsen i regeringsformen och skyddet för äganderätten som följer av EKMR. Vad gäller ägarprövningsförslagen hänvisar utredningen till Ägar- prövningsutredningens (ÄU) konsekvensanalys i SOU 2015:7. För vissa kostnader, samt avgifter för tillkommande uppgifter redovisas dock en ny konsekvensberäkning nedan. 23.2.1Konsekvenser för företagen – avgifter Kostnader för tillkommande uppgifter enligt ÄU:s förslag för skol- väsendet beräknas till varav cirka 1 mil- jon kronor för tillkommande uppgifter i tillståndsprövning, 1,1 mil- joner kronor för utökad tillsyn samt för ändringsanmälan. Detta motsvarar ÄU:s bedömning. Utredningen föreslår att dessa kostnader finansieras genom avgif- ter för de huvudmän som berörs. Kostnaden per huvudman beräknas till i snitt för utökat tillstånd och till för tillsyn (se vidare ÄU:s konsekvensanalys). För ändrings- anmälan beräknas snittkostnaden uppgå till per anmälan. Se mer om kostnader och beräknade avgiftsintäkter under avsnitt 23.2.2. ÄU utgick från bedömda kostnader och tidsåtgång för Skol- inspektionen för att beräkna kostnaderna för kommunernas till- ståndsprövning och tillsyn av fristående förskolor och vissa fritids- hem, eftersom det saknades statistik för kommunernas handlägg- ning. Kostnaden skulle då bli i snitt för tillstånd, för tillsyn och för ändringsanmälan. Kostnader för tillkommande prövning av tillstånd samt tillsyn för socialtjänst inklusive uppstartskostnader beräknas uppgå till totalt och därefter till cirka Kostnaden för ändringsanmälan beräk- nas uppgå till . Utredningen före- slår att avgifter tas ut för tillkommande uppgifter samt tillsyn och ändringsanmälan vilket medför totala avgifter om knappt 18 mil- joner kronor första året och därefter år- ligen. Avgiften för tillstånd blir då per tillstånd och den årliga avgiften för tillsyn i genomsnitt. Se mer om kostnadsberäkning under 23.2.2. 23.2.2Kostnader för myndigheternas tillstånd och tillsyn *Bedömning enligt . Skolinspektionens kostnader för tillstånd och tillsyn till följd av ett införande av ägarprövning bedöms uppgå till vilket motsvarar den bedömning som gjordes av ÄU. Utöver kostnaden för ägarprövning uppskattas kostnaden för ändring i tillstånd till . Utredningen föreslår att dessa tillkommande kostnader finan- sieras genom att en avgift tas ut för tillståndsprövning, ändrings- anmälan och tillsyn. ÄU:s förslag medför ökade kostnader för , framför allt för tillkommande kostnader för tillstånd för hemtjänst samt för insatser som avser ledsagarservice, kontaktperson och avlösarservice enligt uppskattar antalet befintliga verksamheter inom hem- tjänsten som drivs av privata utförare till cirka 1 000 stycken och bedömer att cirka 480 nya ansökningar om tillstånd är att vänta . Utöver det medför ÄU:s förslag tillkommande kostnader för utvidgad tillståndsprövning, samt tillsyn. Totalt uppgår kostna- derna till främst till följd av att tillstånd krävs även för hemtjänst. Därefter bedöms kostnaden till . Av dessa kostnader föreslås första året och därefter finansieras genom avgifter för berörda verksamheter för de delar som utgörs av tillkommande uppgifter inom tillståndspröv- ningen. bör även få i tillskott för att kunna hantera investeringskostnader i utbildning, it, m.m. . Även kostnader för ändringsanmälan om föreslås finansieras genom avgifter. Förslagen från ÄU medför ökade kostnader för staten som delvis finansieras genom avgifter. Därutöver tillkommer kostnader för tillstånd inom hemtjänst samt ledsagarservice, kontaktperson och avlösarservice enligt LSS och investeringskostnader för om totalt och cirka 14 mil- joner kronor följande år. För att finansiera dessa kostnader föreslår utredningen att insatser som finansieras av anslag 9:4:5 Stimulans- bidrag och åtgärder inom äldrepolitiken under utgiftsområde 9 prio- riteras ned. Utredningen finner att det är rimligt då förslagen enligt ÄU bör kunna bidra till bättre insatser för äldre som har hemtjänst. 23.2.3Konsekvenser för kommuner och landsting Kravet på att kommuner ska göra en ägarprövning av fristående förskolor innebär ett nytt åliggande. Enligt ÄU saknas det aggre- gerade uppgifter på nationell nivå om antalet ansökningar om att bedriva fristående förskolor och vissa fritidshem. Utredningen upp- skattade dock att det totala antalet ansökningar i genomsnitt kan bli cirka 900 . Utifrån en merkostnad per ansökan om 3 460 kro- nor, i enlighet med vad Skolinspektionen beräknat för sin prövning av fristående skolor, kan den totala kostnadsökningen för kommu- nernas prövning av 900 ansökningar beräknas till med anledning av förslaget om ägarprövning. Ägarprövningen gjorde antagandet att kommunerna kommer att tillse samma andel enheter som Skolinspektionen beräknat , dvs. cirka en tredjedel av de befintliga fristående förskole- enheter. Detta innebär att kommunerna i genomsnitt kommer att tillsyna totalt 933 förskolenheter och fritidshem . Som be- skrivs i tidigare avsnitt beräknar Skolinspektionen den ökade tids- åtgången per skolenhet med anledning av utredningens förslag. Utifrån antagandet att den ökade tidsåtgången och timkostnaden är densamma för kommunerna som för Skol- inspektionen skulle det medföra en kostnadsökning om 4 940 kro- nor per förskoleenhet eller fritidshem som tillsynas. Den totala årliga merkostnaden för tillsynen med anledning av utredningens förslag skulle därför kunna beräknas till för kommunerna som kollektiv. I likhet med ÄU föreslår utredningen att kommunerna ges rätt att finansiera de tillkommande kostnad- erna genom avgifter. 23.2.4Övriga ekonomiska konsekvenser för statliga myndigheter och domstolar Utredningen gör inga andra bedömningar än ÄU av kostnader för andra statliga myndigheter och domstolar. Kostnaderna för har däremot beräknats efter synpunkter från remissinstanserna. För att se utredningens bedömning av kostnader för se ovan. 23.3Förslag om förändrad upphandlingslagstiftning och ny lag om valfrihetssystem 23.3.1Konsekvenser för företag och idéburna organisationer Utredningens förslag om en särskild reglering av upphandling av väl- färdstjänster enligt lagen (2017:000) om offentlig upphandling (nya ) innebär att kommuner och landsting kan vidta åtgärder för att underlätta för och i vissa fall gynna idéburna organisationer. Detta rör särskilt förslaget att upphandlingar av välfärdstjänster vars värde understiger tröskelvärdet, och där tjänsten saknar ett gräns- överskridande intresse, ska undantas från nya . Även förslaget att det införs en möjlighet att under vissa förutsättningar reservera deltagandet i en upphandling till vissa organisationer som bl.a. återinvesterar sin vinst kan gynna idéburen sektor. I båda dessa fall är det emellertid den upphandlande myndigheten som avgör om myndigheten vill vända sig till en idéburen aktör, respektive reser- vera upphandlingen för sådana organisationer. Vilka konsekvenser den föreslagna regleringen får för idéburna organisationer, liksom för andra företag som i dessa fall inte kan vara med och konkurrera om kontrakten, är därmed helt beroende av om kommuner och landsting vill utnyttja dessa möjligheter. Det föreslagna undantaget från nya gäller som framgått endast för upphandlingar som understiger tröskelvärdet på , och som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Vid beräkningen av upphandlingens värde ska dock bl.a. liknande kon- trakt räknas samman enligt bestämmelserna i 5 kap. nya . Även om tröskelvärdet för välfärdstjänster är högre än för andra upp- handlingar, är värdet ändå relativt lågt i förhållande till dessa tjänster. Undantaget gäller dessutom bara om upphandlingen saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse. Mot denna bakgrund är anta- let kontrakt som kan undantas med stöd av bestämmelsen sanno- likt begränsat. Även vid upphandlingar som undantas enligt lagen kan en upphandlande myndighet dessutom naturligtvis välja att konkurrensutsätta upphandlingen. Utredningen bedömer dock att undantaget ändå kan få betydelse för idéburen sektor, i de fall det kan bidra till att möjliggöra för civilsamhällets organisationer att etablera sig som utförare av välfärdstjänster. Undantaget kan också i viss utsträckning öka det juridiska utrymmet för att ingå s.k. idéburna offentliga partnerskap. Det förhållandet att upphandlande myndigheter väljer att vända sig direkt till exempelvis en viss orga- nisation kan naturligtvis medföra att andra företag och organisa- tioner förlorar möjligheten att konkurrera om det aktuella kon- traktet, under förutsättning att kontraktet i annat fall skulle ha upphandlats. Mot bakgrund av att antalet kontrakt som kan undan- tas sannolikt är begränsat torde de negativa konsekvenserna vara begränsade. Den föreslagna möjligheten att reservera en upphandling av vissa välfärdstjänster för organisationer som bl.a. återinvesterar eventuell vinst i verksamheten omfattar vissa välfärdstjänster, men inte alla. Även denna bestämmelse är förenad med begränsningar, och såväl och ett antal remissinstanser har bedömt