sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Genom artikel 6 erkänns barnets inneboende rätt till livet och statens skyldighet att i största möjliga utsträckning säkerställa barnets över- levnad och utveckling.35 Rätten till liv, överlevnad och utveckling ska tolkas i förhållande till övriga grundprinciper och får också sitt innehåll genom specifika artiklar i konventionen. Rätten till liv är en allmän mänsklig rättighet som bl.a. återfinns i artikel 3 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättighet- erna. I är denna grundläggande rättighet utgångs- punkt för andra rättigheter i konventionen. Artikel 37 innehåller t.ex. ett förbud mot dödsstraff för brott som har begåtts av perso- ner under . Enligt artikel 24, som ger barnet rätt till hälso- och sjukvård, ska staten bl.a. vidta lämpliga åtgärder för att minska spädbarns- och barnadödligheten. Även artikel 38, som rör barn i väpnade konflikter, är kopplad till barnets rätt till liv. har i flera av sina allmänna kommentarer utvecklat vad denna rätt till liv innebär, bl.a. i genomförandet av bar- nets rättigheter under tidig barndom, ungdomars hälsa och utveck- ling och hiv/aids och barnets rättigheter.36 Som vi nämnt anger artikel 6 inte enbart barnets rätt till liv, utan staten ska också främja barnets rätt att överleva och att få utvecklas. Detta krav på staten berör alla aspekter av barnets ut- veckling och omfattar barnets fysiska, mentala, andliga, moraliska, psykologiska och sociala utveckling. Statens åtgärder ska syfta till att uppnå en optimal utveckling för barnet och denna rätt ska staten uppfylla till det yttersta av sin förmåga.37 Barnets rätt till överlevnad och utveckling är kopplad till flera artiklar i konventionen som handlar om barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda. Däribland finns artikel 24 om rätten till hälso- och sjukvård och artikel 27 om rätten till en skälig levnadsstandard. I artikel 23 betonas särskilt statens skyldighet att 35CRC/C/GC/7, p. 36CRC/C/GC/7, CRC/GC/2003/4 respektive CRC/GC/2003/3. 37CRC/GC/2003/5, p. ge lämpligt bistånd till barn med funktionsnedsättningar. Även de artiklar som ska ge barnet skydd mot utnyttjande, våld och över- grepp är förbundna med barnets rätt till överlevnad och utveckling. Hit hör bl.a. artikel 19 som erkänner barnets rätt till skydd mot alla former av våld och övergrepp.38 Barnets rätt till utveckling handlar också om att barnet ska få de bästa förutsättningarna att utvecklas som individ, vilket bl.a. ut- trycks i artikel 28 om rätten till utbildning och artikel 31 om rätten till vila och fritid, lek och rekreation samt rätten att delta i det kul- turella och konstnärliga livet.39 Utifrån grundsyn på barnet ska barndomen inte bara ses som en förberedelse inför vuxenlivet. Artikel 6.2 erkänner också barndomens egenvärde. Det är inte endast staten som har ett ansvar för att säkerställa barnets utveckling. Föräldrarnas ansvar för att främja barnets utveck- ling och säkerställa att barnets rättigheter tillgodoses är tydligt ut- tryckt i , bl.a. i artiklarna 5 och 18. Staten har också en skyldighet att ge föräldrarna lämpligt bistånd när de fullgör detta ansvar.40 3.5.4Artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd 1.Konventionsstaterna skall tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. 2.För detta ändamål skall barnet särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med den nationella lagstiftningens procedur- regler, i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet. I den engelska originalversionen lyder artikeln: States Parties shall assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child, the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child. 38Se bl.a. CRC/C/GC/7, p. 10 och CRC/C/GC/13, p. 39Se bl.a. CRC/C/GC/7, p. 40Se bl.a. CRC/C/GC/7, p. 15–18. For this purpose, the child shall in particular be provided the oppor- tunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting the child, either directly, or through a representative or an appropriate body, in a consistent with the procedural rules of national law. Barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet Artikel 12.1 ger barnet rätt att uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Det gäller såväl det enskilda barnet som grupper av barn. Artikeln återspeglar det förhållningssätt till barnet som kon- ventionen uttrycker, nämligen barnet som bärare av rättigheter som ska vara delaktig i och ha inflytande över sitt liv.41 Den rättighet som återfinns i artikel 12 är absolut och gäller alla barn utan åtskillnad, i enlighet med icke-diskrimineringsprincipen (artikel 2). Staten är därmed skyldig att säkerställa att barnet kan ut- öva denna rättighet. Det är viktigt att notera att det är fråga om en rättighet, inte någon skyldighet för barnet att uttrycka sina åsikter.42 Rätten att fritt uttrycka sina åsikter tillkommer enligt arti- kel 12.1 barn som är i stånd att bilda egna åsikter. Att vara ”i stånd att bilda egna åsikter” ska enligt barnrättskommittén inte tolkas som en begränsning, utan snarare som en skyldighet för staten att i största möjliga utsträckning bedöma barnets kapacitet att bilda en egen åsikt. Utgångspunkten ska vara att barnet kan bilda egna åsik- ter och att det inte vilar på barnet att först bevisa sin förmåga. Kommittén avråder stater från att sätta åldersgränser som kan begränsa den rätt barn har att uttrycka sina åsikter. Kommittén betonar att även mycket små barn kan bilda åsikter och att åsikter kan uttryckas på olika sätt. Små barn kan ge uttryck för sina åsikter genom t.ex. kroppsspråk, ansiktsuttryck, lek och målningar. För att barnet ska vara i stånd att bilda en egen åsikt är det inte nödvändigt att barnet har utförlig kunskap om alla aspekter i frågan som påver- kar barnet, men barnet ska ha tillräcklig förståelse för att kunna bilda sig åsikter i frågan. Staten är också skyldig att se till att barn som kan ha svårt att föra fram sina åsikter får förutsättningar att 41CRC/C/GC/12, p. 42CRC/C/GC/12, p. 16 och 19. göra det, t.ex. barn med funktionsnedsättningar och barn som inte behärskar språket i landet.43 Av artikel 12.1 framgår att barnet fritt ska få uttrycka sina åsik- ter. Det förutsätter att barnet får information om bl.a. beslutspro- cessen och under vilka omständigheter barnet ska få uttrycka sina åsikter. Barnet ska inte utsättas för påtryckningar och väljer själv om hon eller han vill utöva eller avstå från denna rättighet. Barnet ska inte heller utfrågas oftare än nödvändigt. tar i det sammanhanget upp riskerna med en illa genomförd tillämp- ning av denna rättighet. Det gäller särskilt mycket små barn och barn som varit offer för brott, sexuella övergrepp eller våld. Staten måste i dessa fall vidta de åtgärder som behövs för att skydda barnet när barnet ska utöva sin rätt att bli hörd.44 Att barnet ska få uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet innebär att barnet måste få komma till tals om frågan som diskuteras rör barnet. Denna rätt gäller också grupper av barn där kommittén betonar vikten av att låta barn vara delaktiga i olika beslutspro- cesser för att tillföra sina perspektiv och erfarenheter i utformandet av åtgärder.45 Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad artikel 12 kräver inte enbart att barnet ska få uttrycka sina åsikter, utan åsikterna ska dessutom tillmätas betyd- else i förhållande till barnets ålder och mognad. När barnet är i stånd att bilda sig en egen uppfattning måste hans eller hennes åsik- ter noga beaktas. Det finns inga åldersgränser i . Hur mycket barn förstår avgörs inte enbart av åldern. Forskning visar enligt kom- mittén att information, erfarenhet, miljö, sociala och kulturella för- väntningar samt omfattningen av stöd bidrar till utvecklingen av ett barns förmåga att bilda åsikter. Därför måste barnets åsikter bedömas i varje enskilt fall. Mognad avser förmågan att förstå och bedöma konsekvenserna av en särskild fråga, och måste därför övervägas när 43CRC/C/GC/12, p. 20 och 21. 44CRC/C/GC/12, p. 20–25. 45CRC/C/GC/12, p. 12, 13, 26 och 27. barnets individuella förmågor fastställs. I artikel 12 menas med mog- nad ett barns kapacitet att uttrycka sina åsikter om frågor på ett rimligt och självständigt sätt. Beslutsfattaren måste i det samman- hanget ta hänsyn till hur frågan påverkar barnet. Ju mer resultatet påverkar barnet, desto mer relevant är en korrekt bedömning av just det barnets mognad. Även den fortlöpande utvecklingen av barnets förmågor samt instruktioner och vägledning från föräldrar måste beaktas.46 Barnets rätt att höras i alla domstols- och administrativa förfaranden Artikel 12.2 anger att barnet har rätt att höras i alla domstols- förfaranden som rör barnet, utan begräsningar. Barnet har också rätt att höras i alla administrativa förfaranden som rör barnet, t.ex. förfaranden som rör barnets utbildning, hälsa, miljö, levnadsvillkor och skydd. Rätten att höras gäller både i förfaranden som initierats av barnet och förfaranden som initieras av andra men som rör bar- net. Liksom rätten att uttrycka sina åsikter är barnets rätt att bli hörd en absolut rättighet och gäller barn som är i stånd att bilda egna åsikter. För att barnet ska kunna utöva denna rättighet så måste såväl miljön som den information som barnet får vara anpassad för barn. Sättet på vilket barnet ska höras är inte bestämt i konvention- en, utan barnet kan höras direkt eller genom en företrädare. Det ställer i sin tur krav på staten att skapa förutsättningar för barnet att göra sin röst hörd.47 Genomförandet av artikel 12 ställer i sin allmänna kommentar upp fem steg för att genomföra artikel 12. Det första steget är att förbereda barnet. Barnet ska få information om rättigheten och vad den innebär. Det andra steget är själva hörandet. I det sammanhanget handlar det om att skapa en miljö och ett upplägg som anpassas för barnet. Den person som ska lyssna till barnet kan vara en vuxen som är inblandad i frågorna som rör barnet, en beslutsfattare eller en specialist. 46CRC/C/GC/12, p. 28–31. 47CRC/C/GC/12, p. 32–39. barnet har uttryckt sina åsikter är det tredje steget att bedöma barnets förmågor. Som tidigare nämnts ska barnets åsikter tillmätas betydel- se om barnet bedöms vara i stånd att bilda egna åsikter. Om barnet är i stånd att bilda egna åsikter på ett rimligt och självständigt sätt måste beslutsfattaren ta barnets åsikter under övervägande som en viktig faktor för frågans avgörande. Ett fjärde steg är att informera barnet om resultatet av processen och förklara hur barnets åsikter har beaktats. Denna återkoppling är en garanti för att barnet inte bara hörs som en formalitet utan faktiskt tas på allvar. Det femte steget i att genomföra artikel 12 består i att det finns lagstiftning på plats som gör att barnet kan överklaga ett beslut och få tillgång till rättsmedel när barnets rättigheter enligt artikel 12 kränks.48 Kom- mittén har i det sammanhanget betonat de särskilda skyldigheter som staten har, bl.a. att utbilda olika yrkesgrupper om artikel 12 och tillämpningen av artikeln samt att på andra sätt höja medvetenheten i samhället om barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och bli hörd.49 Barnets rätt att bli hörd måste genomföras i de olika miljöer och situationer där barn växer upp, utvecklas och lär sig. Det gäller bl.a. i den egna familjen, vid alternativt omhändertagande, i asylärenden, i hälso- och sjukvården och i utbildning och skola.50 Vid domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet ska barnet särskilt beredas möjlighet att höras. Detta gäller bl.a. i frågor om vårdnad och umgänge, när barnet separeras från sina föräldrar, när barnet har begått brott eller när barnet självt utsatts för brott.51 Artikel 12 i förhållande till andra konventionsartiklar Artikel 12 är kopplad till alla de artiklar i konventionen som för sitt genomförande förutsätter att barnet uttrycker sina åsikter. Bestäm- melsen ska också tolkas i förhållande till övriga grundprinciper och är, som vi har nämnt, särskilt förbunden med principen om barnets bästa i artikel 3.1.52 48CRC/C/GC/12, p. 40–47. 49CRC/C/GC/12, p. 50CRC/C/GC/12, p. 89–131. 51CRC/C/GC/12, p. 50–67. 52CRC/C/GC/12, p. 70–74. Även kopplingen mellan artikel 12 och artikel 5 är enligt kom- mittén särskilt relevant då det är viktigt att föräldrars vägledning tar hänsyn till barnets fortlöpande utveckling.53 Synen på barnet som en kompetent individ som ska vara delaktig i samhället uttrycks även i artikel 13 om barnets rätt till yttrande- och informationsfrihet. Det som skiljer artikel 12 från artikel 13 är att den sistnämnda artikeln uttrycker rätten att ha och uttrycka åsikter, medan artikel 12 ger barnet en rätt att uttrycka åsikter i frå- gor som rör barnet och vara involverad i åtgärder och beslut som påverkar barnets liv. Barnets åsikter ska dessutom enligt artikel 12 tillmätas betydelse.54 3.6Tre fakultativa protokoll till konventionen Till hör tre fakultativa protokoll som syftar till att tydliggöra och förstärka konventionen i olika delar. Att proto- kollen är fakultativa innebär att de stater som har ratificerat barn- konventionen inte är skyldiga att ratificera protokollen. Två av protokollen antog . Det är dels det fakultativa protokollet om barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter, dels det fakultativa proto- kollet om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Protokollen trädde i kraft respektive när tio stater ratificerat respektive protokoll. Protokollet som rör barnets rättigheter vid indragning av barn i väpnade konflikter består av 13 artiklar och syftar till ett ökat skydd för barn från att dras in i väpnade konflikter. Det har sin utgångs- punkt i artikel 38 i . Det andra protokollet om försäljning av barn, barnpornografi och barnprostitution, syftar till att utöka de åtgärder som konven- tionsstaterna bör vidta för att skydda barn. Protokollet omfattar 17 artiklar och är kopplat till flera artiklar i , vilka redovisas i protokollets inledning. Det är artikel 1 om definitionen av barn, artikel 11 om olovligt bortförande av barn, artikel 21 om adoption, artikel 32 om skydd mot ekonomiskt utnyttjande, artikel 33 53CRC/C/GC/12, p. 69 och 84. 54CRC/C/GC/12, p. 81–83. om skydd mot narkotika, artikel 34 om skydd mot sexuellt utnytt- jande och sexuella övergrepp, artikel 35 om åtgärder för att för- hindra bortförande och försäljning av eller handel med barn samt artikel 36 som ger barnet skydd mot alla andra former av utnyttjande som kan skada barnet i något avseende. Det finns också ett tredje protokoll till , det fakultativa protokollet om ett individuellt klagomålsförfarande. Protokollet antogs av och trädde i kraft när tio stater ratificerat protokollet.55 Fram till dess var den enda av de centrala män- niskorättskonventionerna som saknade en sådan mekanism. Klagomålsförfarandet i det tredje protokollet (communication procedure) innebär att enskilda barn, grupper av barn eller repre- sentanter för barn kan lämna in en framställan till barnrättskom- mittén om de anser att deras rättigheter enligt eller de övriga fakultativa protokollen blivit kränkta. För att barn- rättskommittén ska kunna behandla en sådan framställan finns vissa villkor uppställda i artikel 7 i protokollet. Ett krav är att alla inhem- ska rättsmedel är uttömda. Om barnrättskommittén tar upp framställan kommer kommittén att ge sin syn på ärendet och kommittén kan lämna rekommenda- tioner till staten. Staten ska överväga rekommendationerna och därefter återkomma till kommittén med ett skriftligt svar på vilka åtgärder som vidtagits (artiklarna 10 och 11). kan också ta emot en framställan från en stat om att en annan stat inte fullföljer sina skyldigheter enligt konventionen eller de två fakulta- tiva protokollen (inter-state communication). kan även på eget initiativ genomföra undersökningar (inquiry pro- cedure) när kommittén får information om att det i en stat före- kommer allvarliga eller systematiska kränkningar av de rättigheter barn har enligt konventionen och de fakultativa protokollen. Kom- mittén kan då föra en dialog med staten och lämna kommentarer och rekommendationer som staten ska svara på inom . 55 A/RES/66/138. 3.7Sveriges ratificering av konventionen och de fakultativa protokollen efter det att antagit barnkon- ventionen, ratificerade konventionen genom ett beslut i riks- . trädde i kraft i septem- ber när tjugo stater ratificerat konventionen.56 Till grund för beslut att ratificera fanns regeringens proposition om godkännande av konventionen.57 I propositionen redogörs för konventionens artiklar och deras för- hållande till den svenska lagstiftningen. Regeringen angav som ut- gångspunkt för granskningen den bedömning som regeringen gjort i samband med godkännande av konventionen om ekono- miska, sociala och kulturella rättigheter och konventionen om med- borgerliga och politiska rättigheter tidigare.58 Reger- ingens utgångspunkter, som alltså byggde på de tidigare slutsatserna, uttrycktes enligt följande:59 En granskning av konventionsbestämmelserna leder till slutsatsen, att svensk rätt och praxis till sin allmänna syftning står i god överens- stämmelse med dessa bestämmelser men att man kan vara tveksam om huruvida svensk rätt eller praxis i alla detaljer överensstämmer med konventionens krav. Den bedömning, som i sådana fall måste göras, blir i viss utsträckning beroende av vilka allmänna principer man vill lägga till grund för tolkningen av konventionens bestämmelser. Man måste därvid hålla i minnet att konventionen är avsedd att tillämpas på ett världsomfattande plan och således på rättssystem och andra förhåll- anden av mycket skiftande art. På grund härav måste konventionen tolkas så, att den får en rimlig mening inom ramen för varje nationellt system. Artiklarna är också i många fall utformade så att det finns utrymme för lämplighetsbedömning beträffande de åtgärder som staterna skall vidta. Utifrån dessa utgångspunkter och efter en genomgång av konven- tionens bestämmelser i förhållande till svensk rätt kom regeringen till slutsatsen att inga lagändringar behövde göras för att skulle kunna ratificera konventionen. Däremot ansåg regeringen att man skulle reservera sig mot den del av artikel 37 c som anger att 56SÖ 1990:20, prop. 1989/90:107, bet. 1989/90:SoU28 och rskr. 1989/90:350. 1989/90:107. 1971:125 s. 25 f. 1989/90:107 s. 28. ett barn som är frihetsberövat ska hållas åtskilt från vuxna, om det inte anses vara till barnets bästa att inte göra detta. Anledningen var att det fanns tveksamheter om den svenska lagstiftningen levde upp till detta krav. En liknande reservation hade också gjorts när tillträdde konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.60 tillstyrkte att skulle ratificera konventionen, men avstyrkte regeringens förslag om en reservation avseende arti- kel 37 c. lämnade i stället ett tillkännagivande om att regeringen närmare borde analysera denna fråga och vid behov på lämpligt sätt överväga en ändring.61 ändrades lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt. En intagen som inte fyllt får numera inte placeras i en anstalt där han eller hon vistas tillsammans med intagna , om det inte kan antas vara till hans eller hennes bästa.62 Inkorporering av togs varken upp av reger- ingen eller , utan den fråga som behandlades gällde huru- vida skulle ratificera konventionen och om en sådan ratifi- cering krävde lagändringar. Vi återkommer till de överväganden som gjorts i fråga om en inkorporering av i svensk rätt i avsnitt 7.3. efter det att tillträtt , antog , som nämnts, två fakultativa protokoll till kon- ventionen (se avsnitt 3.6). ratificerade det fakultativa proto- kollet om indragning av barn i väpnade konflikter 2002 och läm- nade en förklaring om att tillämpar en 18-årsgräns vid frivillig rekrytering till de nationella väpnade styrkorna.63 Det fakultativa prokollet om försäljning av barn, barnpornografi och barnprostitution ratificerade 2006 och lämnade då en förklaring avseende protokollets definition av barnpornografi i arti- kel 2 c. Enligt förklaringen ska ordet framställning (på engelska representation) avse endast visuella framställningar, dvs. bilder, vilket ligger i linje med EU:s tolkningsuttalande i samma fråga.64 Det tredje fakultativa protokollet om ett individuellt klagomåls- förfarande har inte ratificerat. 1989/90:107 s. 81 f. 1989/90:SoU28 s. 29 f. och rskr. 1989/90:350. 1997/98:95. 2001/02:178, bet. 2002/03:SoU2 och rskr. 2002/03:18. 2005/06:68, bet. 2005/06:JuU20 och rskr. 2005/06:194. 3.8Sveriges genomförande av konventionen 3.8.1Tidigare överväganden och utredningar om konventionens ställning i svensk rätt Behov av en översyn Frågan om i vilken utsträckning svensk lagstiftning överensstämde med artiklar blev föremål för diskussioner i den allmänna debatten och i även efter ratificeringen,65 bl.a. i ljuset av de ställningstaganden som Fri- och rättighetskommittén och därefter regeringen gjorde kring ställning (se vidare avsnitt 7.3).66 efter att ratificerat , aktuali- serades konventionens ställning i svensk rätt genom ett antal motions- yrkanden i riksdagen.67 Bakgrunden var bl.a. diskussioner om huru- vida utlänningslagstiftningen stämde överens med , särskilt principen om barnets bästa (artikel 3). I behandlingen av de motionsyrkanden som krävde att skulle inkor- poreras (dvs. gälla som lag i ) begärde socialutskottet ett yttrande från . I sitt yttrande hänvisade kon- stitutionsutskottet till tidigare ställningstaganden om att konven- tioner om mänskliga rättigheter inte kan anses lämpade för direkt tillämpning i svensk rätt och hänvisade bl.a. till fri- och rättighetsutredning.68 Utskottet betonade dock vikten av en fort- löpande kontroll så att svensk lagstiftning och praxis överensstäm- mer med och föreslog en bred översyn av om svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med konventionens bestämmelser. delade bedöm- ning att transformering, dvs. omarbetning av svensk lag så att den överensstämmer med konventionens förpliktelser, var den lämpli- gaste metoden för att införliva konventioner i svensk rätt. För trans- formering talade enligt utskottet såväl konstitutionella skäl som att Barnombudmannen angett att denna metod skulle ge barn det bästa skyddet av sina rättigheter. menade dock att det fanns behov av en översyn i enlighet med 65Se bl.a. bet.1993/94:SoU1. 66SOU 1993:40, del B och prop. 1993/94:117. 1995/96:SoU4. förslag.69 lämnade därefter ett tillkännagivande till reger- ingen om att besluta om en sådan översyn70 och tillsattes den parlamentariskt sammansatta . fick tre huvudsakliga uppdrag.71 Kommittén skulle göra en bred översyn av hur svensk lagstiftning och praxis förhöll sig till bestämmelser. Vidare skulle kommittén skapa större klarhet och ett ökat mått av samsyn vad gällde inne- börden av begreppet barnets bästa i konventionen och svensk rätt. I det ingick att särskilt analysera eventuella målkonflikter. skulle också särskilt behandla frågan om barns ställning i ärenden enligt utlänningslagen. Denna fråga behandlades i ett del- betänkande.72 När kommittén i sitt huvudbetänkande73 analyserade barnkon- ventionen och de svenska förhållandena, utgick man från de fyra grundprinciperna i konventionen samt artikel 4 om genomförandet av konventionen. I översynen som kommittén gjorde grupperades rättigheterna efter karaktär och tillämpning i det svenska samhället. Kommittén identifierade luckor i lagstiftningen inom ett antal områden och såg också behov av andra åtgärder såsom förbättrad statistik och en nationell strategi för genomförandet av konven- tionen.