sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — Självklart finns det bland de anmälningar som kommer in till DO ett antal som kan sållas bort så som man gör . Men bland de 80–av anmälningarna som inte utreds är det troligt att många riktar sig mot personer som rimligen borde få veta att de Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade har anmälts för diskriminering och få möjlighet att ge den diskrimi- nerade upprättelse. Det borde åtminstone kunna skapa större med- vetenhet bland företag och andra om diskriminering och DO:s arbete. Det skulle också innebära att det inte skulle vara lika lätt att komma undan ansvar för diskriminering som det är . kan ju den som diskriminerar vara ganska säker på att inget händer som en följd av diskrimineringen. Om DO kontaktade fler skulle det sannolikt kunna ha en avskräckande effekt. DO bör oftare använda möjligheten att fatta andra tillsynsbeslut än beslut att väcka talan Individanmälningarna är – precis som hos andra myndigheter – allmänhetens sätt att reagera på att lagar överträds och ett av flera sätt för en myndighet att få information om var tillsynsinsatser bör sättas in. Mot den bakgrunden bör individanmälningarna inte enbart ses som ett råmaterial för att vaska fram intressanta mål att driva i domstol. De bör också ses som underlag i den allmänna tillsyns- verksamheten/granskningsverksamheten. En individanmälan bör så- ledes även kunna resultera i att DO utreder en anmäld verksamhet och fattar beslut om att ett beteende strider mot lagen. DO saknar som sagt i denna del av sin tillsyn sanktioner. Den enda möj- ligheten att ingripa är att driva ett mål till domstol. Att detta är den yttersta reaktionen bör dock inte innebära att någon tillsyn inte sker i övrigt. I den tillsyn som rör aktiva åtgärder finns vitesföre- läggande som en yttersta sanktion. I den övriga tillsynen får DO i stället fatta beslut som mer blir en form av rekommendationer. Exempel på ett sådant beslut är det som DO fattade i ärendet om polismyndighetens s.k. Kringresanderegister7. Vi återkommer längre fram (kapitel 14) till frågan om DO:s sanktionsmöjligheter. Bättre kommunikation med anmälaren En anmälan kan leda till att DO inleder en tillsyn/granskning. En anmälan kan också leda till en specifik främjandeåtgärd. Som har framgått tidigare får anmälaren inte veta detta. 7 GRA 2013/617, beslut . Registret behandlas närmare i avsnitt 16.3.1. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade att myndigheten tar kontakt med en anmälare i samband med han- teringen av en främjandeåtgärd. På det sättet får denne då känne- dom om att anmälan lett till vidare åtgärder hos myndigheten. Enligt uppgift från DO pågår ett arbete hos myn- digheten som rör möjligheten att bättre beskriva för anmälaren vad anmälan har lett till. Här kan jämförelse göras med Skolinspek- tionens arbete med individanmälningar (se avsnitt 6.6.1) där en an- mälare får motsvarande beslut för kännedom. Det skulle kunna vara relativt enkelt att i fler fall som man beslutar att inte driva i domstol ändå ge anmälaren någon form av reaktion. Ett alternativ är att DO skriver mer motiverade beslut, som man gjorde tidigare (jfr avsnitt 7.7), där det framgår varför ett ärende inte utreds. I ärenden som man har utrett kan man gå ett steg längre. Ett exempel på detta är ett beslut från DO (som efter utredning valde att inte driva ärendet på grund av att sambandet mellan agerandet och diskrimineringsgrunden ansågs för svagt) där man i beslutet skriver att ”DO förutsätter att [den anmälde] ser över och identifierar risker för diskriminering i sin verksamhet”. På så sätt får ju anmälaren en reaktion på sin anmälan och kan se att den i vart fall har lett till något. Vi anser att en ökad kommunikation med den enskilde och att denne får del av de beslut som fattas med anledning av en anmälan skulle bidra till att ge fler individer en känsla av upprättelse. Allmän information bör bifogas besluten Utöver sitt tillsynsuppdrag har DO enligt 2 § DO-lagen ett upp- drag att genom råd och på annat sätt medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Det finns en rådgivningsenhet hos DO som svarar på frågor och som anses uppfylla dessa krav i lagen. Det finns också omfattande informa- tion på DO:s hemsida som kan hjälpa den enskilde att ta till vara sina rättigheter. Råd och stöd enligt bestämmelsen syftar till ett mer formlöst stöd och har enligt vad som framgår av förarbetena inget med DO:s talerätt att göra. I rådgivningsverksamheten fattas inte heller några beslut. Även om individanmälningarna inte formellt är en begäran om råd eller stöd är det enskildas sätt att anmäla till en Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade myndighet – som enligt lag har skyldighet att medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter – att man upplever att man blivit utsatt för diskriminering. Ur ett till- synsperspektiv är ”process-spåret” och det allmänna ”gransknings- spåret” tillräckliga. De tillhör den verksamhet som DO ska utföra enligt diskrimineringslagen. Frågan är däremot om det inte ur ett mer allmänt rådgivningsperspektiv kan krävas mer av DO. Ett sätt att bredda diskussionen om DO:s hjälp till enskilda kan vara att rikta in sig på DO:s i DO-lagens uttryckta ansvar – att medverka till att den som utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Hur kan DO då medverka till detta? Som myn- dighet ska DO givetvis vara opartisk och ska inte ge råd i enskilda fall. Men en allmän information om vad som gäller måste DO kunna lämna och ändå uppfylla kravet på att vara opartisk. Det kan till exempel vara information om vad som utgör diskriminering enligt diskrimineringslagen, om möjligheten att vända sig till domstol, om rättshjälpsinstitutet, om fackliga organisationers rätt att föra med- lemmars talan och ideella organisationers talerätt samt förekomsten av antidiskrimineringsbyråer.8 DO har en mängd information på sin hemsida; om vilka anmäl- ningar som utreds, på vilka sätt man använder de anmälningar som kommer in till myndigheten, om andra aktörer som kan hjälpa till, m.m. Denna information är givetvis tillgänglig för alla. Men för den som har fått ett beslut om att myndigheten inte kommer att utreda hans eller hennes ärende skulle det vara av värde att få utförligare upplysningar och råd tillsammans med beslutet. Ett mer peda- gogiskt och konkret besked om hur DO faktiskt arbetar och vad som är DO:s uppgift skulle sannolikt kunna bidra till att ge den enskilde en upplevelse av att ha blivit bemött och hörd, även om hans eller hennes anmälan inte utreds vidare. Det skulle kunna på- verka förtroendet för myndigheten i positiv riktning. Sådan infor- mation – som skulle vara av mer allmänt slag – skulle kunna samlas i en bilaga som skickas med samtliga beslut där DO väljer att inte utreda ärendet vidare.9 Det borde därmed inte krävas någon större arbetsinsats, utöver att arbeta fram själva bilagan. 8Vi behandlar antidiskrimineringsbyråerna i kapitel 12. 9Här kan som en jämförelse nämnas att JO tillsammans med sina beslut skickar ut ett infor- mationsblad där man redogör för myndighetens handläggning av anmälningar. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade ett relativt enkelt sätt att sprida information om DO:s uppdrag och möjligheter att agera. Det kan också bidra till att den enskilde får bättre förståelse för varför hans eller hennes anmälan inte utreds. Sådan information bör enligt vår uppfattning lämnas i samtliga av- slutade individärenden. DO har upplyst utredningen om att det pågår ett arbete med att se över utformningen av besluten. I vårt uppdrag att ta ställning till behovet av förtydliganden när det gäller DO:s roll och uppdrag ingår DO:s arbete med förlikningar. Enligt våra direktiv är DO mer restriktiv med att verka för förlik- ningar än tidigare ombudsmän. 9.3.1Allmänt om lösning av tvister på frivillig väg Reglerna om domstolsförfarandet i tvistemål i allmänhet, vilka är tillämpliga på de allmänna domstolarnas mål om diskriminerings- ersättning, innebär att domstolarna ska verka för att parterna för- liks om det inte är olämpligt (42 kap. 17 § RB). Enligt samma lag- rum kan rätten också besluta om särskild medling, när parterna samtycker till det. Om parterna begär det fastställer domstolen för- likningen genom en dom. Lagstiftningen om att domstolarna ska verka för förlikning skärp- tes genom lagstiftning som trädde i kraft . Det finns också andra modeller för alternativ tvistelösning, t.ex. Allmänna reklama- tionsnämnden och särskilda nämnder för olika branscher som har bildats på privata initiativ.10 Det finns många fördelar med att parterna kommer överens i stället för att en domstol ska avgöra tvisten. För den enskilde kan det vara enklare, mindre ingripande och framför allt billigare att träffa en förlikning än att driva ett mål i domstol. Att driva en process i domstol är något som ofta tar och kan upplevas som obehagligt. Det finns också risker med att föra process, inte 2010/11:128 s. 19. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade minst risken att bli tvungen att betala höga rättegångskostnader. En frivillig överenskommelse innebär också att parterna själva har inflytande över lösningen av sin tvist på ett helt annat sätt än om tvisten avgörs genom en dom. I samband med skärpningen av domstolarnas skyldighet att verka för förlikning uttalade regeringen att även samhället har mycket att vinna på att uppmuntra parter att söka en frivillig lösning på sin tvist. Bland annat kan domstolarna då i större utsträckning lägga resurser på mål där förlikning inte är tillåten eller där det saknas förutsättningar för att komma överens.11 Fördelarna med frivilliga överenskommelser blir givetvis större ju tidigare de ingås och särskilt om parterna hittar lösningar helt utan medverkan av domstol. 9.3.2Förlikningsverksamhet på arbetsrättens område På arbetsrättens område är det de fackliga organisationerna som i första hand företräder enskilda medlemmar i tvister som bl.a. rör frågor om diskriminering. Där är förlikningsförhandlingar det huvud- sakliga arbetssättet när det handlar om att lösa en konflikt. I de allra flesta fall löser man tvister genom att man når en samförstånds- lösning. Få fall tas till domstol. I en förlikning talas det inte – lik- som i tvistemål i allmänhet – om vem som har rätt eller fel. Arbetsdomstolen har i princip samma syn på förlikningar som de allmänna domstolarna. Det är däremot ovanligt att förlikningar som parterna har ingått fastställs av domstolen i en dom. Vanligast är i stället att parterna återkallar sin talan och att målet skrivs av. I samband med muntlig förberedelse upprättas det ofta en skriftlig förlikning, men den ges inte in till domstolen och tas inte heller in i protokollet. 11 A. prop. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade 9.3.3DO:s beskrivning av sitt arbete med förlikningar DO beskriver själv sin syn på och sitt arbete med förlikningar en- ligt följande. DO verkar i första hand för förlikning. Myndigheten är gene- rellt sett inte mer restriktiv med att ingå förlikningar än tidigare, utan det handlar om kvalitet eller angreppssätt snarare än kvantitet. Till skillnad från hur några av de tidigare ombudsmännen arbetade, är man däremot noggrann med att inte blanda rollen som opartisk tillsynsmyndighet med en roll som part/ombud för den enskilde. I likhet med t.ex. BEO och KO framställer myndigheten därför inte skadeståndsanspråk för den enskildes räkning innan utredningen visar att det finns ett grund för anspråket, dvs. att den enskilde rättsligt sett har rätt till upprättelse. DO anser förvisso att för- likningar i många situationer i faktisk mening inte kan sägas främja lagens frivilliga efterlevnad – t.ex. när den som har överträtt lagen inte anser sig ha brutit mot lagen, utan vill förlikas endast för att slippa dömas för diskriminering – men att myndigheten likväl måste förhålla sig till den enskildes inställning i frågan. En aspekt som DO i det sammanhanget måste ta hänsyn till är att skadelidande i diskrimineringsmål skiljer sig från skadelidande i andra skadeståndsmål, eftersom det i diskrimineringsmål – i likhet med andra mål som rör kränkningar av mänskliga rättigheter – finns ett av rättsordningen erkänt intresse av att först och främst få upprättelse i form av en ursäkt eller ett konstaterande av rättig- hetskränkningen som sådan. DO frågar därför alltid de enskilda som man företräder om deras syn på upprättelse och förlikning. av dessa samtal är att de enskilda främst vill ha ideell upprättelse och/eller se till att överträdelsen inte upprepas i förhållande till andra. Av dessa skäl är den enskilde genomgående ointresserad av en förlikning som inte sker mot bakgrund av en ur- säkt eller ett medgivande. Att enskilda som anmäler diskriminering främst motiveras av ideella och inte ekonomiska intressen får för övrigt också stöd av de båda rapporter rörande upplevelser av diskri- minering som DO har tagit fram. Det finns emellertid situationer där DO trots den enskildes eventuella förlikningsvilja anser det olämpligt att DO medverkar till en förlikning. Det handlar om fall där rättsläget är oklart och det finns ett allmänt intresse av att få ett domstolsavgörande i Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade I den mån parterna vill förlikas i sådana ärenden sker det utan DO:s medverkan. DO:s inställning till förlikningar kan i huvudsak sammanfattas enligt följande DO framställer som huvudregel inte något anspråk gentemot den som har anmälts för diskriminering utan att utredningen först visar att det finns en diskrimineringsrättslig grund för an- språket. Den enskilde avgör om en förlikning är godtagbar i ljuset av dennes intresse av upprättelse. Om den enskilde vill förlikas, verkar DO för en förlikning, med undantag för situationer där rättsläget är oklart. 9.3.4Uttrycket ”att frivilligt följa lagen” DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs och ska enligt 4 kap. 1 § i första hand försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den. Enligt förarbetena bör DO främst sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta. Först när möjligheten till frivillig samverkan är uttömd bör DO initiera domstolsprövning eller förelägga vite.12 Införandet av en skyldighet för den som ut- pekas för diskriminering att komma till överläggningar med DO motiverades också med att man såg fördelar med att påstådda fall av diskriminering fick sin lösning utanför rättssystemet.13 I förarbetena anges vidare att bestämmelsen motsvarar 31 § jäm- ställdhetslagen (1991:433) och motsvarande bestämmelser arbetsrättsliga lagar.14 I förarbetena till 31 § jämställdhetslagen an- ges i sin tur att bestämmelsen i huvudsak motsvarar 10 § första stycket i den dåvarande jämställdhetslagen (1979:1118).15 I för- arbetena till den bestämmelsen anges bl.a. följande i fråga om att ombudet [jämställdhetsombudsmannen] ska försöka förmå arbets- givare att frivilligt följa lagen.16 2007/08:95 s. 371 och 544. s. 374 och 545. 1990/91:113 s. 116. 1978/79:175 s. 145 f. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade Utgångspunkten skall vara att ombudet skall söka förmå arbetsgivaren att frivilligt följa lagens bestämmelser. Ombudet skall därför i första hand genom råd och anvisningar, information, överläggningar och lik- nande söka påverka en arbetsgivare som inte rättar sig efter lagens föreskrifter. Först när möjligheterna till frivillig samverkan är ut- tömda, bör ombudet ta till eller initiera tvångsåtgärder. Som en följd av dessa bestämmelser bör ombudet arbeta informellt och i möjligaste mån undvika att byråkratisera verksamheten. Ombudet skall sträva efter att åstadkomma rationella och praktiska lösningar såväl vad gäller efter- levnaden av reglerna i 6 § om det aktiva jämställdhetsarbetet som beträff- ande den egna verksamheten. Ett viktigt led i tillsynsverksamheten bör vara överläggningar med arbetsgivaren och de berörda arbetstagarna på arbetsplatsen. När det gäller en icke kollektivavtalsbunden arbetsgivare bör sådana överlägg- ningar regelmässigt hållas vid ifrågasatt överträdelse av diskriminerings- förbudet eller vid underlåtenhet att vidta aktiva åtgärder för jämställd- het. Ombudets uppgift vid överläggningarna bör vara att informera sig om de aktuella förhållandena på arbetsplatsen samt att söka åstadkomma en frivillig rättelse eller ett frivilligt åtagande från arbetsgivarens sida. Bestämmelsen i nuvarande diskrimineringslag har alltså sin bak- grund i arbetsrättsliga diskrimineringslagar. Man kunde därför tänka sig att frågan om att frivilligt följa lagen kanske i första hand gällde bestämmelserna om aktiva åtgärder. Även de tidigare ombudsmännen hade dock i uppgift att pröva anmälningar om diskriminering och i förarbetena nämns även överläggningar för att diskutera ifrågasatta överträdelser av diskrimineringsförbuden. När det gäller aktiva åtgärder kan man alltså t.ex. tänka sig att den som inte har gjort en lönekartläggning ska förmås att frivilligt rätta sig och göra en sådan innan DO anser sig tvungen att ansöka om vite och på så sätt tvinga företaget att följa lagen. En över- trädelse av lagen har dock redan skett. När det gäller individanmäl- ningar är det mer diffust vad som egentligen ligger i uttrycket ”fri- villigt följa lagen”. Kan man säga att den som medger diskrimi- nering frivilligt följer lagen? Möjligen går han eller hon med på att frivilligt – dvs. utan domstolsprocess – rätta sig, liksom i fallet med lönekartläggningen ovan. Men när det gäller individanmälningarna är det möjligen svårt att säga att man kan tvinga någon att följa Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade lagen; agerandet/beteendet har redan skett. Möjligen kan en dom- stolsprocess leda till att den anmälde inte upprepar beteendet. Men att i den situationen säga att det innebär att personen i fråga fri- villigt följer lagen känns något ansträngt. Att frivilligt följa lagen borde – i ljuset av vad som sägs i förarbetena – när det gäller individ- anmälningarna alltså handla om att någon ingår en förlik- ning utan att saken behöver dras till domstol eller på annat sätt gör ett frivilligt åtagande, t.ex. åtar sig att utbilda sin personal i diskrimi- neringsfrågor. Bedömning och förslag: DO bör även fortsättningsvis i första hand arbeta för att parterna kommer överens, om det inte är olämpligt. Möjligheten till samförståndslösningar ska övervägas i fler ärenden än . DO ska verka för samförståndslösningar även i individärenden som myndigheten väljer att inte väcka talan i. Som framgått ovan har DO stora rättsliga möjligheter att arbeta med förlikningar. Utgångspunkten i lagtexten och förarbetena är att DO i första hand ska verka för att parterna kommer överens; som vi tolkar det läggs det alltså ett ansvar på DO att i första hand försöka nå överenskommelser utom rätta, innan man går vidare och väcker talan i domstol. De ärenden hos DO som blir aktuella för frivilliga överens- kommelser är sådana som har bedömts lämpliga för en domstols- prövning. Det handlar om ett mindre antal ärenden (25 ären- den ). Frågan är om DO i andra ärenden i större utsträck- ning bör arbeta för att hitta samförståndslösningar. Vilka argument finns för och emot en sådan ordning? Fördelarna med sådana lösningar allmänt sett har vi redovisat ovan. Finns det några skäl mot sådana lösningar som är giltiga just för diskrimineringstvister? Vi anser inte att det gör det när parterna försöker hitta samförståndslösningar själva eller med hjälp av en antidiskrimineringsbyrå. Däremot finns det särskilda aspekter att ta hänsyn till i fråga om DO:s medverkan till frivilliga överenskom- melser. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade DO är en myndighet som ska handlägga en anmälan och i slut- ändan kanske inträda som part. Skillnaden mot en domstol och de förlikningsförhandlingar som förs där är att domaren aldrig blir part. Till skillnad från domaren har DO två roller; först ska DO vara en objektiv och opartisk utredare för att sedan eventuellt över- gå till att bli motpart till den som man har granskat. Mot den bakgrunden kan det framför allt för den anmälde framstå som märkligt med förlikningsförhandlingar. Det är enligt vår mening ett starkt argument för att DO:s ansvar för att arbeta för samför- ståndslösningar bör tonas ner när det gäller arbetet med individ- anmälningarna. Vi har tidigare konstaterat att DO inte ska fungera som den enskildes ombud, utan arbeta mer övergripande mot diskriminering. Frågan är hur man ska se på uppgiften att verka för förlikningar i förhållande till det. Vi har tidigare diskuterat vad ”frivilligt följa lagen” egentligen innebär när det gäller individanmälningarna. I fråga om aktiva åtgärder är det klart vad som avses och det framstår för oss som att det också är i första hand det området som man har avsett när det gäller frivilligheten. Det är som sagt svårt att se hur man förmår någon att frivilligt följa lagen om en överträdelse har skett; det är en annan sak när det är fråga om en pågående över- trädelse. Att minska lagens krav på DO att i alla lägen i första hand verka för förlikningar kan också motiveras med att det skulle inne- bära en renodling av tillsynsrollen. Individanmälningarna skulle då i större utsträckning kunna ses som och användas som verktyg i till- synsarbetet. Verksamhetens fokus skulle alltså då ligga mer på all- mänintresset av att förebygga och motverka diskriminering. DO är ingen domstol eller något domstolsliknande organ. Man kan på den grunden ifrågasätta att myndigheten ska arbeta med förliknings- verksamhet. Det är vanligen något som sker i domstolarna. Mot detta måste man dock ställa frågan vilket perspektiv man (vi) ska ha. DO:s eller den enskildes? Vårt uppdrag är att ge förslag som säkerställer goda förutsättningar för personer som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättigheter. I våra direktiv uttalas att DO har ändrat sitt arbetssätt när det gäller hantering av individanmälningar och att DO är mer restriktiv med att ingå förlikningar än sina föregångare. I direktiven anges vidare att det är viktigt att den som har diskriminerats har en reell möj- lighet att vända sig till DO för att få sin sak utredd. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade förtydliganden av DO:s roll och mandat ska ske i syfte att till- försäkra personer som diskriminerats ett lämpligt och effektivt rätts- ligt skydd. I 80–av alla anmälningar som kommer in till DO vidtar myndigheten i princip inte några åtgärder. Det innebär att de som har anmält diskriminering inte får något stöd från DO med att vända sig till domstol, vilket många säkert inte heller är intresserade av. Även om den enskilde i teorin har en möjlighet att själv vända sig till domstol efter det att DO har valt att inte utreda en anmälan tycks den möjligheten utnyttjas i liten utsträckning. Många, för- modligen flertalet, av dem som utsätts för diskriminering saknar förutsättningar att själva föra en process i domstol, av ekonomiska och/eller personliga skäl. Det innebär att den anmälde aldrig får reda på att någon har uppfattat ett beteende eller en handling som diskriminerande. Vi har tidigare gjort bedömningen att DO bör utreda fler ärenden i tillsynssyfte och inte bara utreda ärenden för att få till stånd en domstolsprövning. Vi har föreslagit att en anmä- lan i normalfallet ska sändas till den anmälde, innan DO fattar beslut om huruvida ärendet ska utredas vidare eller inte. Vi har be- dömt att det sannolikt kommer att innebära att det finns fler ären- den som DO anser bör utredas vidare. Ett led i det arbetet bör vara att försöka hitta samförståndslösningar. På så sätt kan fler få upp- rättelse med DO:s hjälp.