sou · H4B378 · 2016-11-08 00:00:00 — Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster vars värde beräknas understiga tillämpliga tröskelvärden omfattas inte av 38 Upphandling av koncessioner av sociala och andra särskilda tjänster omfattas endast av bestämmelserna i artiklarna 31.3, 32, 46 och 47 i LUK-direktivet. Den EU-rättsliga regleringen av upphandling av … direktiven, eftersom de som utgångspunkt inte anses vara av intresse för utländska leverantörer. De kan dock omfattas av EU:s primärrätt, dvs. bestämmelserna i fördragen och de grundläggande principerna, under förutsättning att de ändå har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Om så är fallet omfattas förfarandet bl.a. av bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster och om etableringsfrihet, och av prin- ciperna om exempelvis likabehandling och öppenhet. 17En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster 17.1Ett mer flexibelt regelverk för upphandling av välfärdstjänster Utredningens bedömning: bör i högre grad ta vara på det EU-rättsliga utrymme som finns för att skapa ett mer flexi- belt regelverk för upphandling av välfärdstjänster. I regeringens proposition Nytt regelverk om upphandling föreslås att upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i lagen (2017:000) om offentlig upphandling (nya ) ska regleras på huvudsakligen samma sätt som de tidigare B-tjänsterna.1 Det innebär ett något förenklat förfarande i förhållande till vad som gäller vid annan upphandling enligt lagen, men många av de regler som gäller för annan upphandling har gjorts tillämpliga även vid upphandling av dessa tjänster. Utredningen ska som framgått föreslå hur regelverket som styr upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt och hur bestämmelserna om upphandling av sådana tjänster ska utformas. I detta avsnitt beskrivs möjligheterna till en sådan reglering. Förslagen utgår från den regle- ring som enligt propositionen föreslagits för upphandling av dessa tjänster. 2015/16:195. Motsvarande reglering föreslås i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (nya LUF). I lagen om koncessioner () föreslås dock en betyd- ligt enklare reglering. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster Vissa förenklingar har gjorts i upphandlingslagarna Frågan om förenklingar av upphandlingsregelverket har varit före- mål för tidigare utredning, såväl generellt för all upphandling som särskilt för upphandlingar vars värde understiger tröskelvärdet och av B-tjänster.2 Bl.a. har redogjort för ett antal förenklingsmöjligheter och beskrivit förändringar i syfte att bidra till att goda affärer kan förverkligas i offentlig sektor. Som en del i det syftet har också beaktats hur små och medelstora företags medverkan i upphandlingar kan öka och även betydelsen av att civilsamhällets organisationer medverkar i utförandet av offentliga tjänster har belysts.3 Vad gäller den senare kategorin av upphandling har ett flertal bestämmelser införts i upphandlingslagarna i syfte att förenkla och förtydliga vad som gäller vid sådan upphandling. Som exempel kan nämnas utökade möjligheter till direktupphandling, att rätten för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet uttryckligen anges, ansvar för den upphandlande myndigheten att begära in uppgifter från berörda myndigheter om huruvida en leverantör sköter sina skat- ter och socialförsäkringsavgifter och möjlighet att begränsa kon- trollen av intyg m.m. till vissa leverantörer.4 I de nya upphandlingslagarna föreslås också en del bestämmelser som syftar till att underlätta för små och medelstora företag, vilka får betydelse även för idéburna aktörer. Exempelvis föreslås bestäm- melser om att upphandlande myndigheter ska överväga att dela upp större kontrakt i separata delar, en möjlighet för upphandlande myn- digheter att begränsa det antal delar av ett kontrakt som kan komma att tilldelas en och samma leverantör och att en upphandlande myn- dighet som huvudregel inte får kräva en omsättning på mer än två gånger kontraktsvärdet.5 Även de utökade möjligheterna enligt nya 2Se bl.a. Ds 2009:30, SOU 2013:12 och 2011:73. Förenklingar i syfte att underlätta för civil- samhällets organisationer att delta i offentliga upphandlingar har utretts av utredningen för ett stärkt civilsamhälle, se SOU 2016:13. 3SOU 2011:73 s. 65 ff. och 2013:12 s. 233 ff., s. 501 ff. och s. 527 ff. Upphandlingsutred- ningen föreslog i sitt slutbetänkande lagstiftningsåtgärder som utredningen ansåg skulle prioriteras. Utredningen redogjorde också för en rad åtgärder i syfte att underlätta för bl.a. små och medelstora företag, se SOU 2013:12 s. 543 ff. 2009/10:180 del 1 s. 284 ff. 54 kap. 14 och 15 §§ och 14 kap. 4 § nya , se även prop. 2015/16:195 del 1 s. 448 ff. och del 2 s. 752 ff. Dessa bestämmelser har dock inte gjorts tillämpliga vid upphandling enligt En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster att förhandla om anbuden eller att använda sig av kon- kurrenspräglad dialog kan vara särskilt värdefulla för såväl små och medelstora företag som för idéburna aktörer. En annan fråga som har behandlats i lagstiftningsarbetet, och som kan få särskild betydelse vid upphandling av vissa välfärds- tjänster, är möjligheten att inom ett ramavtal låta enskildas behov eller val avgöra vem som ska utföra en specifik tjänst. Denna möj- lighet har tidigare lyfts som ett exempel på förenkling av regel- verket.6 LOU-direktiv7 anges uttryckligen att den upp- handlande myndigheten vid avrop från ett ramavtal ska använda objektiva villkor för att fastställa vilken av de leverantörer som är parter i ramavtalet som ska utföra det som avropas. När det gäller ramavtal där samtliga villkor fastställs och som avser varor eller tjänster avsedda att användas av fysiska personer är det enligt skäl- texten till möjligt att utforma dessa objektiva vill- kor så att enskilda personers val eller behov beaktas.8 Regeringen avser att ge i uppdrag att ta fram en vägledning, särskilt med avseende på möjligheten att ta hänsyn till fysiska personer val eller behov.9 Förändringar i förenklingssyfte och förtydliganden i regelverket har alltså skett, såväl tidigare som i den kommande regleringen. Frågan är då hur regelverket för sociala tjänster och andra särskilda tjänster ytterligare kan förenklas och göras mer flexibelt. Det kan i detta sammanhang konstateras att vad som betraktas som en för- enkling kan skilja sig åt mellan olika aktörer. För upphandlande myn- digheter kan en förenkling innebära större utrymme för bedömning i det enskilda fallet, medan det för andra aktörer tvärtom kan inne- bära mer detaljerade regleringar.10 Det kan också finnas en motsätt- ning mellan målsättningen att göra regelverket enklare och att göra det mer flexibelt, beroende på vilken aktör som avses. Regler som innebär en ökad flexibilitet för upphandlande myndigheter kan upp- fattas som försvårande för leverantörer och leda till en minskad förutsägbarhet. 6SOU 2013:12 s. 310 ff. 7Europaparlamentets och rådets direktiv /24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG (LOU-direktivet). 8Skäl 61 i LOU-direktivet. 2015/16:195 del 1 s. 519 f. 10Jfr SOU 2011:73 s. 77. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster Regelverket i de föreslagna nya lagarna om upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, och upphandlingar vars värde understiger tröskelvärdena, har kritiserats av Lagrådet för att vara svårt att hantera.11 De kapitel i nya och nya LUF som reglerar upphandling av dessa tjänster består av en mängd hänvisningar till andra bestämmelser i lagarna, men också av bestämmelser som helt eller delvis motsvarar bestämmelser i andra kapitel. Enbart en rent lagteknisk översyn skulle därmed kunna underlätta tillämpningen av regelverket i de föreslagna nya lagarna. En sådan översyn skulle emellertid inte innebära någon ökad flexibilitet i förhållande till vad som föreslås gälla. Det ska också nämnas att regeringen aviserat en översyn av regelverket för nationella upphandlingar.12 Behovet av ökad flexibilitet Utredningen har i sina kontakter med upphandlade myndigheter samt företrädare för idéburna aktörer och andra leverantörer disku- terat hur regelverket för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt. Från de upphandlande myndigheternas sida har framkommit önskemål om en ökad flexibilitet i upphandlingsförfarandet för att kunna anpassa upphandlingen efter den aktuella situationen. Detta skulle ge möjlighet till att beakta de särskilda behov som finns, sär- skilt vid upphandling av välfärdstjänster, och även att underlätta för exempelvis mindre aktörer att delta i upphandlingarna. Önskemål som lyfts fram är också bl.a. möjligheten till längre ramavtalstider, större möjlighet till komplettering av anbud och möjlighet att genom- föra ett anbudsförfarande i flera steg, liksom möjlighet att tillämpa kortare avropstider vid dynamiska inköpssystem.13 Att kunna före- skriva andra grunder för uteslutning av leverantörer är också ett önskemål, då grunderna i inte alltid upplevs som tillräckliga. 2015/16:195 del 4 s. 1016 f. 2015/16:195 del 2 s. 882 f. 13En upphandlande myndighet får använda ett dynamiskt inköpssystem för återkommande inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillgodoser den upphand- lande myndighetens behov. Ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process och vara öppet för varje leverantör som uppfyller urvals- kriterierna, se 8 kap. 1 § nya . Vid tillämpning av dynamiska inköpssystem vid upp- handling föreslås i 19 kap. nya mindre detaljerade bestämmelser än enligt 8 kap. nya , så som mer flexibla regler för tidsfrister, se prop. 2015/16:195 del 1 s. 569 ff. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster Det har från de upphandlade myndigheternas sida emellertid även framförts att en stor flexibilitet också innebär ett stort ansvar för de upphandlande myndigheterna, då större krav ställs på dessa och en ökad risk för överprövningar kan uppstå. Från de idéburna aktörerna framhålls bl.a. att de strikta under- lagen inte ger utrymme för att tillvarata de särskilda mervärden och kvaliteter som dessa aktörer erbjuder, liksom problem med stark priskonkurrens från vinstsyftande företag. fram- håller å andra sidan att det inte är givet att förenklingar för de upp- handlande myndigheterna innebär motsvarande förenklingar för dem som leverantörer. Exempelvis kan ett ökat utrymme för de upp- handlande myndigheterna att anpassa upphandlingsförfarandet underlätta för myndigheterna, men innebära minskad förutsebarhet för leverantörerna. Som framgått i avsnitt 14 har också i tidigare utredningar fram- kommit att många idéburna aktörer såväl som andra mindre företag upplever svårigheter med att delta i offentliga upphandlingar. Många av dessa svårigheter är dock inte beroende av lagstiftningen, utan av hur upphandlande myndigheter tillämpar reglerna. Det finns ett antal möjligheter för att underlätta för dessa aktörer att delta i upphandlingar, exempelvis genom att ha en dialog med mark- naden inför upphandlingen, ställa ändamålsenliga krav och villkor i upphandlingen, dela upp kontrakt i mindre delar, och att vikta kvali- tet högre än pris. I de nya upphandlingslagarna föreslås som nämnts vissa bestämmelser av betydelse i detta hänseende. Som förtydligats upphandlingsdirektiv kan också upphandlande myndigheter bestämma ett fast pris och låta leverantörerna konkurrera i fråga om kvalitetskriterier, vilket torde vara värdefullt bl.a. för idéburna aktö- rer.14 Utredningen för ett stärkt civilsamhälle (UFC) har vidare lämnat förslag på flera åtgärder som kan underlätta för idéburen sektor att delta i offentliga upphandlingar. UFC har bl.a. föreslagit att Upp- handlingsmyndigheten ges i uppdrag att inom ramen för fram- tagandet av upphandlingskriterier särskilt beakta de mervärden som civilsamhällets organisationer erbjuder och att utarbeta en vägled- ning till upphandlande myndigheter för att underlätta för civilsam- 2015/16:195 del 2 s. 788. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster hällets organisationer att delta i offentliga upphandlingar. Utred- ningen ser positivt på dessa förslag. ska i högre grad ta vara på det utrymme som finns Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster om- fattas av en begränsad reglering i upphandlingsdirektiven (se av- snitt 16). Detta beror som redogjorts för på att medlemsstaterna, på grund av betydelsen av det kulturella sammanhanget och dessa tjänsters känslighet, bör ges stor frihet att organisera valet av tjänste- leverantörer på det sätt som de anser lämpligast. Som exempel på sådana tjänster, s.k. personliga tjänster, anges vissa sociala tjänster och hälso- och sjukvårdstjänster, dvs. sådana tjänster som i utred- ningen benämns välfärdstjänster.15 Den särskilda karaktären av dessa tjänster tydliggörs också genom att det särskilt anges att behovet av att garantera viktiga egenskaper avseende dessa tjänster ska kunna beaktas i en upphandling.16 Många av de problem som upplevs med offentliga upphand- lingar beror som framgått mer på den praktiska tillämpningen av bestämmelserna, än på bestämmelserna i sig, och det finns säker- ligen i många fall möjligheter att använda nuvarande regelsystem på mer ändamålsenliga sätt. Det har emellertid också framkommit att det finns behov av en ökad flexibilitet i regelverket, bl.a. för att möjliggöra nya vägar för att få fram bästa möjliga anbud. Detta gäller särskilt vid upphandling av välfärdstjänster, där behoven del- vis skiljer sig från upphandling inom andra områden. Utredningen delar därför regeringens uppfattning att regleringen av upphandling av välfärdstjänster bör utformas så att de upphandlande myndig- heterna ges en större flexibilitet, för att kunna anpassa förfarandet efter de särskilda behov som finns för dessa tjänster. 15Skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet. 16Artikel 76 i LOU-direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster Hur ska regleringen genomföras? Frågan är då hur en sådan reglering ska utformas. En möjlighet är att i huvudsak bara reglera vad som framgår av upphandlingsdirek- tiven.17 Detta skulle innebära att upphandlande myndigheter, ut- över bl.a. bestämmelser kring annonsering, i princip endast har att förhålla sig till de grundläggande principerna, vilket naturligtvis med- för en stor flexibilitet för myndigheterna. Det har dock från de upphandlande myndigheternas sida beto- nats att ökad flexibilitet visserligen är önskvärt, men att vissa be- stämmelser ändå bör finnas i lagen och att en balans i regleringen är viktig. Från leverantörernas sida har framhållits att en reglering som medför minskad förutsebarhet riskerar att försvåra för framför allt mindre företag, och därmed även idéburen sektor. Utredningen anser mot den bakgrunden att regleringen bör ge ökad flexibilitet, men att det finns behov av bestämmelser utöver vad som uttryck- ligen följer av direktivets artiklar. 17.2En särskild reglering för upphandling av välfärdstjänster som omfattas av LOU-direktivet 17.2.1Upphandlande myndigheter får organisera upphandlingsförfarandet vid upphandling av välfärdstjänster Utredningens förslag: Upphandlingar av välfärdstjänster, dvs. hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildnings- tjänster, ska regleras i ett nytt särskilt kapitel i den nya lagen om offentlig upphandling. De upphandlande myndigheterna ska själva få organisera upphandlingsförfarandet vid upphandling av sådana tjänster, inom ramen för de grundläggande principerna. Vilka tjänster som ska omfattas av kapitlet ska framgå av en bilaga till lagen, med angivande av CPV-koder. ska ges i uppdrag att analysera och beskriva utrymmet för upphandlande myndigheter att beak- ta särskilda behov vid upphandling av välfärdstjänster. 17 Enligt 15 kap. gäller i princip en sådan reglering. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster Förfarandet vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster Som framgått finns inte i LOU-direktivet några detaljerade bestäm- melser som närmare styr hur kontrakt avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska tilldelas, utan medlemsstaterna får själva välja förfaranderegler. De grundläggande principerna om likabehand- ling, icke-diskriminering, proportionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande ska dock tillämpas (se avsnitt 16). Enligt förslaget till 19 kap. nya ska en upphandling enligt kapitlet göras genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller genom ett selektivt förfarande vid ett dynamiskt inköpssystem. Vidare får konkurrenspräglad dialog och direktupphandling använ- das under vissa förutsättningar. För annan upphandling än sådan som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster finns i LOU-direktivet, utöver bestäm- melser om förfaranden, också bestämmelser om särskilda tekniker eller verktyg för upphandling. Dessa metoder för att tilldela kon- trakt är bl.a. ramavtal, dynamiska inköpssystem, elektroniska auk- tioner och inköpscentraler.18 Metoderna föreslås gälla vid upphand- ling enligt nya och enligt 19 kap. föreslås flera av dessa meto- der för tilldelning av kontrakt gälla även vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Att dessa förfaranden och metoder för upphandling ska gälla vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster följer inte av upphandlingsdirektivet. Som ovan framgått har exempelvis valt att överlåta på de upphandlande myndigheterna att själva organisera upphandlingsförfarandet, och motsvarande regle- ring föreslås även i och (se avsnitt 6). En sådan reg- lering innebär att upphandlingar kan genomföras med en större flexibilitet. Upphandlande myndigheter har då möjlighet att välja att använda sig av de förfaranden som regleras i upphandlings- lagarna men kan också blanda olika delar av dessa förfaranden eller organisera egna förfaranden. Att överlåta på de upphandlande myndigheterna att organisera förfarandet innebär vidare att de metoder för kontraktstilldelning som anges i lagarna inte behöver tillämpas strikt utifrån vad som 18 Jfr avdelning II, kapitel II i LOU-direktivet. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster gäller för upphandling av andra varor, tjänster eller byggentrepre- nader. Det väsentliga är att de metoder som den upphandlande myndigheten väljer att använda överensstämmer med de grund- läggande principerna. Exempelvis kan den tidsgräns som gäller för ramavtal enligt huvudregeln frångås. För många välfärds- tjänster upplevs denna tidsgräns som alltför kort. En möjlighet att ingå längre avtal stämmer också väl överens med vad som anges i LOU-direktivet om att särskild hänsyn ska kunna tas till bl.a. kon- tinuitet. Om det är nödvändigt med hänsyn till brukarnas eller patienternas behov, tjänstens karaktär, investeringskostnader eller andra relevanta omständigheter kan det alltså finnas skäl att ingå långvariga avtal. En avvägning måste dock göras med hänsyn till bl.a. proportionalitetsprincipen och avtalets varaktighet ska anges redan vid annonseringen. Det ska dock i detta sammanhang påpekas att vissa bestämmelser om rättsmedel endast kan tillämpas vid vissa angivna förfaranden. Som utgångspunkt gäller att en upphandlande myndighet inte får ingå avtal förrän har gått från det att en underrättelse om tilldelningsbeslutet skickats enligt bestämmelserna i lagen (avtals- spärr). I vissa angivna fall ska emellertid någon avtalsspärr inte gälla, vilket är fallet bl.a. vid tilldelning av vissa kontrakt inom ett ram- avtal.19 För att undantaget ska kunna tillämpas krävs alltså att för- farandet sker i enlighet med de angivna bestämmelserna. Fördelarna med en reglering som ger de upphandlande myndig- heterna frihet att organisera upphandlingsförfarandet är att det ger större möjlighet att anpassa förfarandet efter den aktuella upphand- lingen. Detta skapar förutsättningar för att utveckla nya innovativa modeller, till fördel såväl för leverantörerna som för de enskilda personerna vars behov tjänsterna ska tillgodose. I en sådan process är det också viktigt att , som har det sam- lade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter20, ger de 19I 20 kap. 2 § nya anges under vilka förutsättningar undantag från avtalsspärr gäller. Av andra punkten följer att avtalsspärr inte gäller vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal som ingås enligt 7 kap. 7 och 8 §§ nya . Be- stämmelserna genomför artikel 2b.c i och rådets direktiv /66/EG om ändring av rådets direktiv /665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Se även prop. 2009/10:180 del 1 s. 354 och prop. 2010/11:150 s. 455. 20Förordning (2015:527) med instruktion för . En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster SOU 2016:78 upphandlande myndigheterna stöd och vägledning i hur de kan utforma upphandlingsförfarandena. Friheten att organisera upphandlingsförfarandet medför ett stort ansvar för de upphandlande myndigheterna, eftersom de måste för- säkra sig om att förfarandet är förenligt med de grundläggande principerna. Det ska dock poängteras att det även med en sådan reglering är fullt möjligt att använda de förfaranden som anges i nya . Att förutsättningar finns för att pröva nya förfaranden ute- sluter alltså inte att upphandlande myndigheter kan använda samma förfaranden som . En nackdel med att upphandlande myndigheter får välja upp- handlingsförfarande är att det kan innebära svårigheter för leveran- törerna när det kan komma att finnas fler olika förfaranden. Det är då viktigt att framhålla att de viktigaste delarna i tilldelningsför- farandet ska anges vid annonseringen, vilket innebär att leveran- törerna alltid kommer att informeras om förfarandet i förväg.21 Även om en mer omfattande reglering bidrar till enhetlighet och tydlighet, vilket kan ses som positivt, motiverar detta inte att regel- verket blir begränsande. Syftet med att skapa förutsättningar för nya upphandlingsförfaranden är dessutom som framgått att möjlig- göra bättre anpassade förfaranden, vilket även bör gynna leveran- törerna. Enligt utredningen överväger fördelarna med en mer flexi- bel reglering de nackdelar som kan finnas. Möjligheten att beakta tjänsternas särskilda egenskaper De nationella reglerna för tilldelning av kontrakt av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska möjliggöra för de upphandlande myndigheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjäns- terna i fråga. Medlemsstaterna ska också se till att de upphandlande myndigheterna får beakta behovet av att garantera tjänsternas kvali- tet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och om- fattning, olika användarkategoriers specifika behov, inklusive miss- 21 Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 om fastställande av standard- formulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphäv- ande av genomförandeförordning (EU)nr 842/2011, bilaga XVIII, avsnitt IV.1.11. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster gynnade och utsatta gruppers behov, deltagande och egenansvar för användarna samt innovation.22 Enligt regeringen är de upphandlande myndigheterna vid upp- handling av dessa tjänster enligt den föreslagna regleringen fria att såväl ta hänsyn till de särskilda egenskaperna hos tjänsterna som att beakta sådana behov som anges i direktivet. Som grundläggande förut- sättning framhålls dock att krav på leverantörer och tilldelnings- kriterier alltid ska ha tillräckligt samband med kontraktsföremålet och vara förenliga med de grundläggande principerna, bl.a. principen om proportionalitet.23