sou · H4B340 · 2016-06-15 00:00:00 — Även den som har rekryterats, tränats, utrustats eller på annat sätt förberetts för en sådan funktion anses utgöra en permanent medlem i den väpnade styrkan. 39 Artikel 51 i TP I respektive artikel 13 i TP II. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … Den humanitära rätten innehåller inte någon definition av vad som utgör ett direkt deltagande i fientligheterna, varken inom traktat- eller sedvanerätten. Frågan behandlas däremot utförligt av , förkortat ICRC, i en rapport om civilas direkta deltagande i fientligheter, se SOU 2010:72 avsnitt 4.4.5, där innehållet i rapporten översiktligt be- skrivs. Rapporten pekar på tre kumulativa kriterier som, om de är uppfyllda, starkt talar för att civilas handlande ska anses utgöra ett direkt deltagande i fientligheterna (dvs. ett handlande som innebär att de kan anses stå utanför konflikten). För det första krävs att det måste vara antagligt att handlandet kommer att ha en negativ inverkan på motpartens militära operat- ioner eller militära kapacitet. Att döda eller skada personer eller att skada objekt som är skyddade mot anfall, t.ex. civila eller deras egendom, uppfyller per definition detta krav. Även handlande som att t.ex. tillfångata personer som tillhör motpartsidan, orsaka skada på militära objekt, förhindra militär logistik, utöva kontroll över ett visst territorium, störa motpartens elektroniska kommunikation eller datasystem eller att bedriva underrättelsearbete kan uppfylla kravet. För det andra måste det finnas en kausalitet mellan handlandet och skadan hos motparten. Gärningar som indirekt leder till skada för motparten, som t.ex. praktiskt eller ekonomiskt stöd som på det allmänna planet stärker den ena partens militära kapacitet, ut- gör i detta sammanhang inte ett direkt deltagande. Inte heller om- fattas transport eller hantering av vapen eller rekrytering eller ut- bildning av stridande om inte detta sker i direkt samband med ett specifikt anfall. Att på ett mer allmänt sätt försvåra för motparten genom att t.ex. i förebyggande syfte förstöra infrastruktur uppfyl- ler inte heller kravet på kausalitet. Slutligen måste handlingen vara av sådant slag att den är särskilt avsedd att skada motparten i konflikten till förmån för den egna parten. Om en sådan sammanslutning av personer som enligt avsnitt 3.2.1 utgör en terroristorganisation inte kvalificeras som en väpnad grupp, t.ex. på grund av att sammanslutningen består av för få per- soner eller att dessa inte kan anses organiserade i tillräcklig omfatt- ning, kan personerna vara att anse som civila som aktivt deltar i den väpnade konflikten. Som redovisats ovan innebär detta att de för- Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … lorar sin rätt till skydd som civila och de kan, om det är militärt motiverat och proportionerligt, anfallas i likhet med andra legitima militära mål. Stridande i icke-internationella väpnade konflikter Begreppet kombattant förekommer inte i icke-internationella väp- nade konflikter. I stället talas om stridande i statliga väpnade styr- kor (vilket är jämförbart med kombattanter) eller i icke-statliga organiserade väpnade grupper. Alla personer som inte är medlemmar av en stats väpnade styr- kor eller ingår i en organiserad väpnad grupp som är part i en icke- internationell väpnad konflikt har enligt gemensamma artikel 3 rätt till skydd, förutsatt att de inte direkt deltar i fientligheterna. Således görs även i icke-internationella väp- nade konflikter skillnad mellan å ena sidan staters väpnade styrkor och organiserade väpnade grupper (dvs. stridande som i organi- serad form deltar i den väpnade konflikten) och å andra sidan civila som står utanför konflikten och civila som genom direkt del- tagande deltar i denna. Motsvarande distinktion görs i tilläggsprotokoll II till Genève- konventionerna I–IV. Som tidigare redovisats tillämpas protokollet på väpnade konflikter som äger rum mellan statliga väpnade styrkor å ena sidan och upproriska väpnade styrkor eller andra organiserade väpnade grupper å andra sidan. För att protokollet ska tillämpas uppställs dock krav på att den väpnade gruppen som är part i kon- flikten utövar sådan kontroll över en del av statens territorium att den kan utföra sammanhängande och samordnade militära operat- ioner och följa protokollets regler. Med termen ”upproriska styrkor” avses delar av en stats styrkor som vänt sig mot staten. Begreppet ”andra organiserade väpnade grupper” omfattar i huvudsak civila som grupperat sig med en till- räckligt hög grad av militär organisation och som genomför militära operationer till stöd för någon av parterna i konflikten (dvs. till stöd för en stat eller för en väpnad grupp som är part i konflikten). Personer som har till uppgift att fortlöpande delta i fientligheterna, dvs. har en kontinuerlig stridsfunktion, kan anses tillhöra en väpnad grupp. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … En stats väpnade styrkor som deltar i en icke-internationell väp- nad konflikt kan som utgångspunkt anses ha motsvarande rätt som kombattanter att företa stridshandlingar. Det innebär att deras handlande sannolikt bör bedömas på motsvarande sätt som kom- battanters enligt svenska straffbestämmelser, se vidare avsnitt 3.5.3. Övriga stridande har ingen sådan uttrycklig rätt. I vilken omfatt- ning deras agerande i den väpnade konflikten, när det sker i enlig- het med den humanitära rättens regler, utgör brott enligt svenska straffbestämmelser behandlas även det i nämnda avsnitt. 3.5.3Den humanitära rättens inverkan på den nationella straffrätten Inom den humanitära rätten kan vissa handlingar som annars utgör brott anses tillåtna Som beskrivits i föregående avsnitt utgör den humanitära rätten en viktig del av folkrätten, tillämplig under väpnad konflikt och ocku- pation. Den humanitära rättens primära syfte är att i största möjliga mån begränsa det lidande och de skador som en väpnad konflikt förorsakar såväl civila som stridande. finns inom regel- verket en acceptans för att det av militära skäl krävs handlingsfrihet för att försätta fiendesoldater ur stridbart skick och vinna kon- flikten40. Regelverket innehåller alltså inte något generellt förbud mot att stridshandlingar företas, utan dessa kan som utgångspunkt anses tillåtna. Utifrån de grundläggande principerna om distinktion (skyldighet att skilja mellan militära mål och civila), proport- ionalitet och försiktighet41 anges däremot hur, mot vem och på vilket sätt sådana handlingar får företas. Genom regelverkets för- budsreglering klarläggs därmed var gränsen går mellan förbjudna och tillåtna handlingar i en väpnad konflikt. Som beskrivits i avsnitt 3.5.1 återfinns merparten av dessa regler i I–IV med därtill hörande tilläggsprotokoll I (internationella väp- nade konflikter) och i konventionernas gemensamma artikel 3 och tilläggsprotokoll II (icke-internationella väpnade konflikter). 40Yoram Dinstein, The Conduct of Hostilities under the of International Armed Conflict, , Second Edition, s. 4 f. 41Principerna beskrivs utförligare i prop. 2013/14:146 s. 33 f. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … utöver regleras området också av den s.k. Martensklausulen som innebär att stater under alla förhållanden ska beakta humanitets- principen i krigföring, se vidare prop. 2013/14:146 s. 34, och ett antal traktater som främst reglerar vilka typer av vapen som får användas. En betydande del av den internationella humanitära rät- ten, inklusive den traktatbaserade rätten, får numera också anses utgöra sedvanerätt. Det innebär att alla stater och icke-statliga aktörer som är parter i en väpnad konflikt är bundna av regelverket i dessa delar. Allvarliga överträdelser av den internationella humanitära rätten kan medföra straffansvar för krigsförbrytelser. Brottet är inte något militärt brott utan alla, såväl de som deltar i den väpnade konflikten som civila, kan åläggas straffansvar. Stater har inte bara en möjlig- het att lagföra dessa brott, utan även en skyldighet att göra det, som följer av de ovan redovisade traktaterna och sedvanerätten. Framför allt gäller denna skyldighet i fråga om allvarliga överträd- elser av I–IV. Av konventionerna följer ett krav på att staters lagstiftning ska möjliggöra lagföring42. I finns straffbestämmelser om krigsförbrytelser i lagen om straff för folkmord m.m., se avsnitt 3.3.1. För dessa brott föreligger univer- sell jurisdiktion, vilket möjliggör lagföring vid svensk domstol oav- sett var brottet har begåtts och av vem. Därmed uppställs inte något krav på dubbel straffbarhet. Alla överträdelser av den humanitära rätten utgör alltså inte krigsförbrytelser utan som utgångspunkt endast de mest allvarliga. Även beträffande mindre allvarliga överträdelser har stater enligt I–IV en skyldighet att vidta åtgärder för att dessa ska upphöra43. I relation till sådana mindre allvarliga överträd- elser kan det, under förutsättning att har jurisdiktion över gärningen enligt 2 kap. 2 § , vara aktuellt att tillämpa de allmänna straffbestämmelserna i . Vad därefter gäller de stridshandlingar som inte strider mot den humanitära rättens regler har inledningsvis konstaterats att dessa som utgångspunkt i någon mening kan anses vara accepterade inom detta regelverk. Det innebär emellertid inte alltid att den human- 42Artikel 49 i GK I, artikel 50 i , artikel 129 i och artikel 146 i , första och andra stycket i respektive artikel. 43Artikel 49 i GK I, artikel 50 i , artikel 129 i och artikel 146 i , tredje stycket i respektive artikel. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … itära rätten också medför en uttrycklig rätt att företa sådana gärningar. Som redovisats i avsnitt 3.5.2 är det endast kombattanter som har en uttrycklig rätt att använda våld för eget försvar och mot fienden i en väpnad konflikt (artikel 43.2 i TP I). Motsvarande rätt tillkommer sannolikt även medlemmar i statliga väpnade styrkor i icke-internationella väpnade konflikter, se nämnda avsnitt. Den humanitära rätten berättigar alltså dessa personer att företa legitima stridshandlingar. Övriga personer som utför stridshandlingar (det kan t.ex. röra sig om enstaka civila eller stridande med permanent stridsfunktion i en väpnad grupp i icke-internationella väpnade konflikter) saknar sådan uttrycklig rätt. Med beaktande av att den humanitära rätten accepterar våldsanvändning i en väpnad konflikt, även i icke-inter- nationella väpnade konflikter där begreppet kombattant inte före- kommer, bör det finnas ett utrymme att betrakta gärningar som inte är förbjudna inom regelverket som tillåtna. I annat fall skulle det primära syftet med den humanitära rätten – att genom förbud förhindra gärningar som leder till onödigt lidande – motverkas. Det skulle inte heller finnas något intresse för parterna i icke-internat- ionella väpnade konflikter att respektera den humanitära rättens förbud om inte de gärningar som faller utanför förbuden i någon mening kan ses som tillåtna. Även det förhållandet att krigförande stater enligt artikel 6 i tilläggsprotokoll II till Genèvekonvention- erna I–IV uppmanas att i det längsta bevilja amnesti efter konflik- tens upphörande (för gärningar som inte utgör folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser) ger visst stöd för denna slutsats. Det kan alltså konstateras att det inom den humanitära rätten finns ett utrymme att betrakta vissa gärningar, som i andra sam- manhang är förbjudna, som tillåtna. Frågan är då hur detta förhål- lande påverkar bedömningen av dessa gärningar enligt den svenska straffrätten. Ansvarsfrihet för gärningar som är tillåtna inom den humanitära rätten I svensk rätt, liksom i andra rättsordningar, finns ett visst utrymme för att anse att en straffbelagd gärning är rättfärdigad. En rad olika omständigheter kan medföra att en annars brottslig gärning accept- Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … eras och anses tillåten44. De rättfärdigande eller tillåtande ansvars- frihetsgrunderna regleras bl.a. i 24 kap. , där t.ex. bestämmelserna om nödvärn, nöd och förmans befallning i 1, 4 och 8 §§ skulle kunna vara aktuella att använda i relation till gärningar som begås under en väpnad konflikt. Ansvarsfrihet på grund av nödvärn (1 §) förutsätter dock att gärningen begås för att avvärja ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp. Legitima strids- handlingar som begås under andra förhållanden, dvs. som inte ut- gör självförsvar, skulle alltså inte kunna ses som rättfärdigade med stöd av denna bestämmelse. Inte heller bestämmelsen om nöd (4 §) skulle i någon större utsträckning kunna tillämpas i dessa situat- ioner. Möjligheten att använda bestämmelsen om förmans befall- ning (8 §) är begränsad till att avse överträdelser av mindre allvar- ligt slag. Ansvarsfrihetsreglerna i 24 kap. kan således endast i begränsad utsträckning bli aktuella att tillämpa på legitima stridshandlingar som träffas av bestämmelser. Regleringen i 24 kap. är emellertid inte uttöm- mande i fråga om straffrättsliga ansvarsfrihetsgrunder. Åtskilliga regler finns i offentligrättsliga föreskrifter och härutöver finns gär- ningar som undantas från det straffbara området utan författnings- stöd. Det finns alltså ett visst utrymme att bedöma en gärning som tillåten med stöd av oskrivna undantagsregler. När en gärning anses tillåten med stöd av sådana regler brukar man ibland tala om att gärningen är socialadekvat. Socialadekvans är i sig inget skäl för att se en gärning som tillåten, utan närmast en beteckning på den slut- sats som man når med stöd av andra skäl. Det kan t.ex. vara fråga om situationer där det av olika skäl framstår som orimligt att ett straffrättsligt ingripande ska ske eller där detta inte kan anses ha varit avsikten med bestämmelsen. De mest frekventa fallen där oskrivna undantagsregler gör sig gällande avser situationer som rör sport eller hälso- och sjukvård. Det är emellertid klart att också vissa gärningar som begås under väpnade konflikter kan vara undantagna från straffansvar med stöd av sådana undantagsregler45. När det gäller kombattanters legitima stridshandlingar, dvs. stridshandlingar som inte strider mot den humanitära rätten, bör 44Asp m.fl., 2013, Kriminalrättens grunder, andra upplagan, s. 208. 45Asp m.fl., 2013, Kriminalrättens grunder, andra upplagan, s. 254–256 och 265, SOU 1988:7, Frihet från Ansvar – om legalitetsprincipen och om allmänna grunder för ansvarsfrihet, betänkande av , s. 138 f. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … dessa vara att anse som tillåtna med stöd av en oskriven undantags- regel som ytterst bygger på den humanitära rätten. Kombattanter åtnjuter, som redovisats, en uttrycklig rätt att företa stridshand- lingar, och denna rätt måste kunna ges genomslag också på nation- ell nivå. Handlandet bör därför anses tillåtet enligt svensk rätt. Detsamma bör gälla medlemmar i statliga väpnade styrkor i icke- internationella väpnade konflikter (alltså personer som i allt väsent- ligt kan jämställas med kombattanter). Det är emellertid mer oklart om också gärningar som begås av andra stridande som företräder icke-statliga aktörer (dvs. i prak- tiken gärningar som utförs inom ramen för icke-internationella väpnade konflikter) och som håller sig inom de ramar som upp- ställs av den humanitära rättens regler kan anses undantagna från ansvar enligt svensk rätt. Som tidigare redovisats ger den humani- tära rätten inte dessa personer någon uttrycklig rätt att företa stridshandlingar. Inte heller finns det något krav på att dessa gär- ningar ska undantas från straffansvar på nationell nivå. Det finns likväl flera skäl som talar för att det humanitärrättsliga regelverket bör ges genomslag och få betydelse för den straffrättsliga bedöm- ningen även i dessa fall. Framför allt bör framhållas att det, om den humanitära rätten inte beaktas vid tillämpning av den nationella straffrätten, finns en påtaglig risk för att stridandes incitament att följa den humanitära rättens förbud minskar. En sådan utveckling riskerar att leda till att civila i större omfattning utsätts för angrepp46. Mot denna bak- grund kan det hävdas att intresset av att tillförsäkra respekten för den humanitära rätten bör ges företräde framför intresset av att upprätthålla de nationella straffbuden också vid en väpnad konflikt. Det är i sammanhanget viktigt att komma ihåg att den humanitära rätten är anpassad till de särskilda förhållanden som råder vid en väpnad konflikt och bygger på en avvägning mellan de motstående intressena militära överväganden och humanitet, som måste balans- eras under sådana förhållanden. Det skulle därför också på ett mer allmänt plan kunna hävdas att det är naturligt att ta den humanitära rätten som utgångspunkt för bedömningen av om gärningar som 46 , International Humanitarian and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, rapport från den trettioförsta konferensen för Röda Korset och Röda Halvmånen, 2011, s. 50 och 51. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … begås i en väpnad konflikt kan (eller bör) anses vara rättsstridiga eller inte. Visst stöd för att den humanitära rätten bör anses ha en sådan inverkan på tillämpligheten av de svenska straffbestämmelserna kan även hämtas i 2 kap. 7 § . Enligt denna bestämmelse ska i fråga om svensk lags tillämplighet och svensk domstols behörighet iakttas de begränsningar som följer av allmänt erkända folkrättsliga grundsatser eller, enligt vad därom särskilt är stadgat, av överenskommelse med främmande makt. Bestämmelsen tar enligt befintliga förarbeten i första hand sikte på folkrättslig reglering rörande immunitet. Detta utesluter emellertid inte att även andra typer av folkrättsliga hänsyn skulle kunna beaktas med hänvisning till bestämmelsen. Visst stöd för detta finns i Högsta domstolens resonemang i NJA 1946 s. 65, även kallat (efter den tilltalade). Frågan var i målet om ett åtal mot en utlänning som vid krigstjänst spionerat mot från , som vid tid- punkten var ockuperat av (den humanitära rätten var således tillämplig). frikände bl.a. med hänvisning till att hans gärning inte var av sådan beskaffenhet att den enligt folkrättsliga grundsatser, som enligt svensk rätt ska tillämpas, skulle medföra ansvar47. Det är svårt att dra några långtgående slutsatser av detta av- görande. Men även om 2 kap. (trots den något miss- visande rubriken ”Om tillämpligheten av svensk lag”) i första hand reglerar frågan om svensk domstols behörighet, kan avgörandet emellertid sägas ge visst stöd för att bestämmelsen möjliggör att beakta sådana folkrättsliga grundsatser som är av betydelse för ansvarsfrågan på nationell nivå. ogillade talan i stället för att avvisa den med hänvisning till bestämmelsen, vilket torde ha blivit fallet om svensk domstol inte ansågs behörig48. Regleringen i 2 kap. 7 § kan alltså möjligen anses ge (ytterligare) stöd för att beakta folkrättsliga grundsatser vid be- dömande av frågan om straffansvar. Sammantaget görs alltså bedömningen att kombattanters legi- tima stridshandlingar, dvs. stridshandlingar som kan anses tillåtna enligt den humanitära rätten, som utgångspunkt undantas från 47Asp, 2011, Internationell Straffrätt, första upplagan, s. 38 f. 48Ds Ju 1984:6, Folkrätt och straffansvar, s. 57. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … straffansvar också vid tillämpningen av den svenska straffrätten. Mycket talar för att det även bör gälla stridshandlingar som företas av andra stridande, utan kombattantstatus, när handlandet sker i enlighet med den humanitära rättens regler. Det finns emellertid en viss osäkerhet kring hur långt ansvarsfriheten för dessa personers gärningar sträcker sig, i vart fall när det gäller andra än medlemmar av statliga väpnade styrkor i icke-internationella väpnade kon- flikter. 3.6Förhållandet mellan internationella regelverk på terrorismens område och den internationella humanitära rätten Det finns inte någon internationellt accepterad definition av terrorism. Det finns följaktligen inte heller något globalt instru- ment som definierar begreppet terrorism. I stället regleras området av ett antal internationella instrument med inriktning på olika defi- nierade brottsliga handlingar. En övervägande del av det internationella samarbetet på terror- ismens område har koncentrerats till FN, där ett flertal konvent- ioner förhandlats fram. Efter händelserna i har agerat på området genom att anta ett antal resolutioner. har det t.ex. fokuserats på frågan om s.k. utländska terroriststridande, bl.a. i resolution (2014). åtaganden med anledning av denna har medfört att nya straffbestämmelser, bl.a. avseende resor som begås i terrorism- syfte, har införts i rekryteringslagen . De i sammanhanget relevanta konventionerna och resolutionerna be- skrivs i SOU 2015:63, avsnitt 3.1.1. Se även avsnitt 4.1 i prop. 2015/16:78. Även det europeiska samarbetet har lett fram till att flera in- strument framförhandlats på terrorismområdet. Inom EU finns ett rambeslut om bekämpande av terrorism (2002/475/RIF), ändrat genom rambeslut (2008/919/RIF). 2015/16:78. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … båda rambesluten, som beskrivs i ovan nämnda betänkande, avsnitt 3.1.2, har genomförts i svensk rätt genom terroristbrottslagen respektive rekryteringslagen. förhandlas ett förslag till direktiv som ska ersätta rambeslut om bekämpande av terrorism50. Inom har bl.a. konventionen om förebyg- gande av terrorism förhandlats fram. Innehållet i denna redovisas i det nämnda betänkandet i avsnitt 3.1.3. Till konventionen finns också ett tilläggsprotokoll. Frågan om till- träde till detta kommer att redovisas som det tilläggsupp- drag som regeringen har för avsikt att besluta om redo- visas. Terrorismhandlingar är också förbjudna enligt den internat- ionella humanitära rätten, men definieras inte där. En grund- läggande princip som kommit till uttryck i en mängd bestämmelser inom detta regelverk är dock att civila så långt som möjligt ska skonas från fientligheterna och aldrig utgöra mål för anfall (distinkt- ionsprincipen). Terrorismhandlingar, som typiskt sett innefattar våld mot civila, är således i stor utsträckning förbjudna redan genom dessa allmänna bestämmelser. Som exempel kan nämnas förbud mot repressalier mot civilbefolkning eller urskillningslösa anfall (artikel 51.2 och 51.6 i TP I) och förbud mot att personer som inte deltar i fientligheterna utsätts för våld mot liv och person (gemensamma artikel 3 i GK I–IV). Att döda, tortera eller utsätta civila för svåra övergrepp eller förstöra deras egendom är också förbjudet och kan utgöra en krigsförbrytelse (artiklarna 50 i GK I, 51 i , 130 i och 147 i ). Därutöver finns även uttryckliga förbud mot terrorism inom den humanitära rätten. Enligt artikel 33 i Genèvekonvention IV är det förbjudet att utsätta civila som befinner sig i händerna på mot- parten för bl.a. kollektiv bestraffning och terrorism. I artikel 4.2 d i tilläggsprotokoll II till konventionerna finns ett förbud mot att utsätta personer som inte deltar i fientligheterna för terrorism- handlingar. I artikel 51.2 i tilläggsprotokoll I och artikel 13.2 i tilläggsprotokoll II, som även uppnått sedvanerättslig status51, anges att civilbefolkning inte får utsättas för anfall och att vålds- 50Förslag till och rådets direktiv om bekämpande av terrorism och om ersättande av rådets rambeslut /475/RIF om bekämpande av terrorism. 51Henckaerts and , 2005, Humanitarian , Volume I: regel 9–11. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … handlingar eller hot om våld vars primära syfte är att sprida terror bland civilbefolkningen är förbjudna. Det ligger i sakens natur att de flesta krigshandlingar sprider skräck bland civila. Det innebär inte att en sådan handling därmed alltid är otillåten. Förbudet mot terrorism avser gärningar vars primära och huvudsakliga syfte, men inte nödvändigtvis det enda, är att sprida terror bland civila52. Kännetecknande för terrorism, såsom begreppet förstås inom den humanitära rätten, är alltså att handlandet riktar sig mot eller i oproportionerlig omfattning drabbar civila.