sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Denna bild bekräftas i viss mån i intervjustudien, där flera av de intervjuade domarna lyft fram att det saknas ett barnperspektiv i avgörandena och att det kan leda till resonemang där förälderns perspektiv sätts i fokus. Ytterst innebär domstolarnas hantering av rekvisitet smärta i en del av de avgöranden som ingått i kartläggningen att barnets rätt till skydd från våld, i enlighet med artikel 19 i , inte blir tillgodosett. Domsluten kan också gå ut över barnets rätt enligt artikel 6 i konventionen. Har barn som målsägande en svagare position än vuxna målsägande? I närmare hälften av de domar som ingått i kartläggningen har åtalet ogillats. De bakomliggande skälen till detta varierar, men består huvudsakligen i brister i bevisningen, t.ex. att förhöret med barnet inte har genomförts på rätt sätt, att rekvisiten för det påstådda brott- et inte är uppfyllda eller att den tilltalade saknat uppsåt att skada barnet. I några fall ogillas åtalet med hänvisning till att förälderns agerande faller under dennes rätt som vårdnadshavare att uppfostra och utöva tillsyn över barnet. I av de domar där åtalet ogillats har den tilltalade vid- gått att han eller hon utövat våld eller vidgått omständigheter som skulle kunna utgöra ett ofredande mot barnet. I dessa fall är det svårt att tänka sig att motsvarande resonemang om ansvarsbefriande omständigheter (främst bristen på uppsåt hos den tilltalade) skulle föras i en så stor andel av brottmålsdomar om målsäganden var vuxen. Kartläggningen innehåller inte något sådant jämförelsematerial. Den höga andelen ogillade åtal talar trots detta för att barn som målsägan- Iakttagelser på de kartlagda områdena de har en svagare ställning än vuxna målsägande, särskilt eftersom uppsåtsresonemangen sannolikt inte hade varit desamma om våldet hade riktats mot en vuxen. Det kan därför ifrågasättas om barnets rätt att få sina rättigheter enligt konventionen tillgodosedda får fullt genomslag i rättspraxis på kartläggningsområdet. smärtrekvisit och vilken betydelse det kan få för barnets rätt till skydd från våld, har vi behandlat ovan. 5.4.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12) Artikel 12 saknar motsvarighet i straff- och processrätten I artikel 12.2 anges att barnet ska ges möjlighet att höras direkt eller indirekt i alla rättsliga och administrativa för- faranden som rör honom eller henne. I konventionen finns ingen lägsta åldersgräns för när barnet ska kunna utöva denna rättighet. Artikeln innebär en skyldighet för rättsväsendet dels att ge barnet förutsättningar att komma till tals, dels att tillmäta barnets åsikt betydelse i det som saken rör, i förhållande till barnets ålder och mognad. För att kunna bedöma vad som är till barnets bästa i en fråga som rör barnet är det viktigt att barnets åsikter inhämtas och att det i bedömningen tas hänsyn till dessa. I förhållande till det kartlagda området innefattar artikel 12 en rätt för barn som har utsatts för fysiskt våld, sexuella övergrepp eller andra våldsbrott att höras i rättsprocesser som rör dessa övergrepp. har framhållit att barnets rätt att bli hörd har särskild betydelse i våldssituationer.177 Den aktuella artikeln kan ses som en självständig och direkt tillämplig norm och kan därför enligt barnrättskommittén åberopas i domstol. Artikeln har en processuell prägel och riktar sig till dom- stolar och andra myndigheter i samtliga beslut och avgöranden som berör ett barn.178 har uppmärksammat barns möjlighet att lämna sina berättelser i olika straffrättsliga sammanhang. Det gäller bl.a. barns vittnesmål (sannolikt avses även barnets berättelse som 177CRC/C/GC/13, p. 178CRC/C/GC/14, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena målsägande och inte endast som vittne) i fall som innefattar att förebygga våld och utnyttjande. Kommittén har därvid lovordat stater som har gjort särskilda arrangemang för att höra barn i sådana fall. Artikel 12 är inte genomförd i vare sig BrB eller RB. En förut- sättning för att realisera barnets rätt till skydd från våld, särskilt när barnet utsatts för våld i hemmet där annan bevisning än barnets uppgifter ofta saknas, är dock i de flesta fall att barnet deltar i rätts- processen och att barnet hörs. Delaktighet som målsägande i en straffrättsprocess skiljer sig däremot från barns delaktighet i många andra domstolsprocesser som rör barn, där fokus kan vara att ut- reda barnets vilja. Straffrättsprocessen är inte inriktad på barnets vilja, utan de principer och regler som omgärdar denna process syftar primärt till att garantera en rättssäker process och att ingen oskyl- dig ska fällas för brott. Några särskilda lagregler rörande barns delaktighet som gäller för de mål där målsäganden är ett barn finns inte. Beviskravet att det för en fällande dom krävs att den tilltalades skuld är ställd utom rimligt tvivel gäller i alla brottmål och det finns inte någon bevislätt- nad för mer svårbevisade mål. Ett brottmål kan således inte avgöras med hänvisning till principen om barnets bästa och beviskravet kan inte sättas lägre med hänvisning till att brott mot barn i hemmet är särskilt svårbevisade. Även om det inte finns några särregler för mål som rör misshan- del eller ofredande av barn, så har det i utvecklats en praxis rörande förhör med barn. Det förhör som hålls med barnet under förundersökningen dokumenteras på video och spelas upp vid huvud- förhandlingen. I riktlinjer, Child friendly , fram- hålls att barnvänliga förfarandeåtgärder inte i sig får minska det värde som tillmäts ett barns utsaga. Ett barns vittnesmål eller utsaga bör heller aldrig anses opålitliga enbart på grundval av barnets ålder. Det är viktigt att förhöret med barnet genomförs på rätt sätt Av de 149 barn som ingår i studien har 132 barn hörts. Av dessa har 113 hörts under förundersökningen och 19 vid huvudförhand- lingen. I 14 av de 16 fall där barnet inte hörts eller förhöret inte Iakttagelser på de kartlagda områdena åberopats som bevisning var barnet eller yngre. I ett fall har det inte framgått om barnet hörts. En viktig förutsättning för att ett förhör med en målsägande som hållits utanför huvudförhandling ska kunna tillmätas betydelse är att den tilltalades rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europa- konventionen inte har åsidosatts. I NJA 1993 s. 616 har Högsta dom- stolen slagit fast att om försvaret har fått tillfälle att ställa komplet- terande frågor till målsäganden under förundersökningen, så har den tilltalades rätt enligt inte satts åsido. När det gäller bevisvärdet av ett förhör hållet under förunder- sökningen har , i NJA 1993 s. 68, konstaterat att bevisvärdet av en sådan utsaga inte får samma styrka som om för- höret kunnat ske under huvudförhandlingen. Även i NJA 1993 s. 616 har fastställt att målsägandens uppgifter vid ett förhör utanför huvudförhandlingen bör bedömas med särskild för- siktighet (den s.k. försiktighetsprincipen), men att detta inte hindrar att uppgifterna från videoinspelade förhör kan vara tillräckliga för att det ska anses vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade be- gått åtalade gärningar.179 Det finns exempel på domar i kartläggningen där formuleringen från Högsta domstolens praxis om att målsägandens utsaga ska värderas med särskild försiktighet återkommer. Det går att skönja en tendens att formuleringen används på ett rutinmässigt och gene- rellt sätt, utan att relevansen i det enskilda fallet prövas. Det finns emellertid även exempel på motsatsen. Att bedöma ett barns utsaga är kunskapsmässigt komplicerat, särskilt när det rör yngre barn. Det finns en risk för att bedömningen blir schablonmässig och förenklad. Även om den absoluta merparten av barnen i de undersökta domarna har fått komma till tals, så har det framkommit en del om- ständigheter som kan påverka barnets förutsättningar till deltagande och som skulle kunna innebära brister i rättstillämpningen på detta område. Det handlar bl.a. om brister i genomförandet av förhöret, exem- pelvis genom att förhörsledaren ställt ledande frågor. Detta har i dessa avgöranden påverkat bevisvärdet av barnets utsaga i starkt 179 Det har hävdats att Högsta domstolens försiktighetsprincip inte har stöd i den beteende- vetenskapliga forskningen utan att det tvärtom är så att den utsaga som avges under förunder- sökningen håller en högre kvalitet än den som avges senare . Se 2007 s. 197 f. och 247. Iakttagelser på de kartlagda områdena Felaktigt hållna och genomförda förhör under för- undersökningen medför således att barnets berättelse inte kan till- mätas samma betydelse som om förhöret hållits på rätt sätt. En annan faktor är begränsad kompetens i domstolarna om barns förmåga att återge en svår upplevelse. Inom delar av rättsväsendet har kunskapen om detta ökat . Utbildnings- insatser har t.ex. genomförts för poliser som arbetar med barn- utredningar. Motsvarande utveckling har inte skett inom domarkåren. Domare kan därför ställas inför att värdera ett barns utsaga om en svår upplevelse utan att ha kunskap om barns psykologiska utveck- ling, minnesfunktioner och förmåga att berätta och utan att sak- kunskap anlitas. Genom att sådan kompetens saknas, kan barns möjligheter att delta i en rättsprocess försämras sett i relation till vuxnas motsvarande möjlighet. Ett exempel på hur kunskap om barnets förmåga att uttrycka sig kan få betydelse utgör domstolens hantering av smärtrekvisitet i misshandelsstadgandet. I flera av de domar där åtalet ogillats har utgången grundats på att den tilltalade inte haft uppsåt att orsaka barnet smärta. När den tilltalade förnekat uppsåt till smärta eller beskrivit att gärningen inte kan ha inneburit smärta får barnets ut- saga och hur domstolen betraktar den stor betydelse. Av kartlägg- ningen framgår att det i sådana fall ställs höga krav på barnet att beskriva smärta. Även i de fall då den vuxne har tillstått gärningen som sådan och det framgår att det rör sig om en fysisk åtgärd mot barnet kan föräldern frias om smärtrekvisitet inte anses uppfyllt. I de fall där den övriga bevisningen för att barnet har utsatts för våld har varit mycket stark torde förhöret med barnet ha liten be- tydelse för en fällande dom. I de närmare hälften av fallen där åtalet ogillats finns det anledning att fråga sig om hanteringen av barnets berättelse och barnets rätt att komma till tals påverkat den straff- rättsliga bedömningen och utgången i målet. En följd av att förhör inte genomförs på rätt sätt och av att domstolen i vissa fall har be- gränsad kunskap till sitt förfogande när det gäller att värdera barnets utsaga kan bli att artikel 12 inte tillgodoses. Eftersom det ställs samma krav på ett barns utsaga som på en vuxen persons utsaga kan det finnas en risk för att barnet inte ges samma möjligheter som en vuxen att få sina uppgifter beaktade i en rättsprocess om inte kun- skap om barns utveckling och mognad förs in i processen. Iakttagelser på de kartlagda områdena Vårt förslag: En särskild straffbestämmelse om misshandel av barn införs. För ett sådant brott döms en förälder eller en person under vars fostran, vård eller tillsyn ett barn står och som till- fogar barnet kroppsskada, sjukdom eller smärta eller utsätter bar- net för våld eller försätter barnet i vanmakt eller något annat sådant tillstånd. Till skillnad från vad som gäller för misshandel krävs alltså inte att våldet har orsakat smärta. Straffet för miss- handel av barn är fängelse i högst eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse . För grov misshandel av barn döms till fängelse i lägst och högst eller om brottet är synnerligen grovt till fängelse i lägst fyra och högst . Brotten benämns misshandel av barn respektive grov miss- handel av barn. En ny bestämmelse om misshandel av barn införs Barn är generellt sett mer utsatta och sårbara än vuxna. Det finns därför skäl att se särskilt strängt på när barn utsätts för fysiskt eller psykiskt våld, t.ex. i form av nedvärderande omdömen eller ned- brytande behandling. Utifrån den kartläggning vi låtit göra kommer vi emellertid nedan att uppehålla oss kring det straffrättsliga skyddet för barn mot fysiskt våld från i första hand föräldrarnas sida. Det är en grundläggande uppgift för samhället att skydda barn mot alla former av våld. Att förebygga och bekämpa våld mot barn förutsätter att det finns ett väl utvecklat straffrättsligt skydd. Vår genomgång ger vid handen att det finns brister i det straff- rättsliga skyddet för barn i förhållande till både vad gäller bestämmelserna i om misshandel, dvs. i själva lagstift- ningen, och vad gäller tillämpningen av dessa bestämmelser. Av kartläggningsmaterialet framgår att åtal i flera fall ogillats efter- som smärtrekvisitet inte ansetts styrkt eller den smärta som barnet känt inte varit tillräcklig för att gärningen ska bedömas som miss- handel. Resonemangen om smärta synes ofta vara färgade av ett vuxenperspektiv och de är svåra att förena med barnets rätt till skydd från våld i artikel 19 i . Iakttagelser på de kartlagda områdena ade domare framhåller också att begreppet smärta i misshandels- bestämmelsen är problematiskt. I kartläggningsmaterialet finns flera avgöranden där domstolen ansett att gärningen som sådan är styrkt men inte den smärta som åklagaren påstått, alternativt att smärtan inte varit tillräcklig för att utgöra misshandel180 och därför ogillat åtalet. I av de fall där åtalet ogillats har detta skett trots att den tilltalade helt eller till viss del vidgått gärningen som sådan. I flera fall har den tilltalade då också beskrivit en fysisk åtgärd som i sig typiskt sett är förenad med smärta. Våld mot barn ger inte alltid synliga skador. När den tilltalade förnekar brott får barnets utsaga och barnets förmåga att beskriva smärta därför ofta stor betydelse. Av kartläggningen framgår att det i många domar förs ett resonemang om huruvida den smärta som barnet beskrivit är tillräcklig för att ett misshandelsbrott ska anses föreligga och att det ställs höga krav på barnets förmåga att beskriva smärta. visar kartläggningen att det finns brister vad gäller genomförandet av förhör med barn. En annan faktor är domstolens begränsade kunskap och kompetens när det gäller att värdera barns utsagor. Smärtrekvisitet i BrB och de krav det ställer på ett barn som ut- satts för våld medför att barn i praktiken inte ges ett likvärdigt straffrättsligt skydd mot våld som vuxna. Detta ligger inte i linje med . Rätten till likvärdigt skydd för barn som för vuxna har också betonats av barnrättskommittén.181 Även ett barn som inte kan uttrycka eller beskriva en smärtupp- levelse måste skyddas mot våld. Kartläggningen visar att synen på barn och föräldrar i hög grad påverkar den straffrättsliga bedömningen beroende av vems per- spektiv – barnets eller förälderns – rätten anlägger. Det är stor skill- nad mellan de avgöranden där domstolen i sin bedömning intar ett barnperspektiv, och därmed gör bedömningen utifrån hur en handling kan uppfattas av ett barn, hur ett barn uttrycker sig om smärta och barns sårbarhet och de avgöranden där domstolen utgår från ett för- äldraperspektiv genom att föräldern på olika sätt ursäktas, med 180För att misshandel ska anses föreligga krävs enligt förarbetena att den kroppsliga stör- ningen inte varit alltför lindrig eller hastigt övergående. 181CRC/C/GC/8, p. 38 och 40. Iakttagelser på de kartlagda områdena hänvisning till tillsyns- och omvårdnadsansvaret eller att det var fråga om en stressad situation eller ett krävande barn. I kartläggningen finns ett flertal fall där förmildrande omständigheter kopplade till förälderns situation lyfts fram vid bedömningen av gärningen. Det kan handla om att föräldern befunnit sig i en stressad situation eller att barnet varit provocerande. Dessa avgöranden illustrerar att be- dömningen av gärningen riskerar att fokusera på förälderns situation och ge förälderns situation företräde framför barnets situation och rätt till frihet från våld. Vilket perspektiv domstolen utgår från kan avgöra i vilken ut- sträckning åtal för våld mot barn leder till fällande dom och hur all- varlig gärningen bedöms vara. Avgöranden som uteslutande utgår från ett vuxenperspektiv kan medföra att barnets rätt till skydd mot våld inte tillgodoses. Såväl kartläggningen som annat material tyder vidare på att gär- ningar som om de riktat sig mot en vuxen person inte skulle ha bedömts som ringa brott, ibland bedöms som ringa brott om de riktat sig mot ett barn.182 Detta trots att barn, som barnrättskommittén påpekat, har behov av mer, inte mindre, skydd än vuxna mot våld.183 Kartläggningen ger vidare vid handen att det råder en osäkerhet vad gäller gränserna för det straffbara området i förhållande till vårdnadshavares ansvar för barnets uppfostran och det tillsynsansvar vårdnadshavare har enligt FB. Detta trots att aga – aga- förbudet infördes i FB – inte är en tillåten uppfostringsmetod och att aga av barn är brottsligt, om motsvaran- de handling mot en annan person är straffbar som misshandel. Det gäller även om agan utgör en enstaka händelse och inte ingår som ett led i en uppfostringsmetod.184 Den omständigheten att det är lika olagligt att slå, smälla eller smiska ett barn som att göra det mot en vuxen har även framhållits av barnrättskommittén.185 I tillsynssitua- tioner finns visserligen en viss rätt att övervinna fysiskt motstånd från barnets sida, särskilt om barnet är litet. Det kan t.ex. handla om att lyfta eller rycka undan barnet för att hindra att han eller hon gör sig illa eller skadar någon annan.186 Sådana åtgärder och ingripan- 182Se t.ex. , 2014 s. 39. 183CRC/C/GC/8, p. 1978/79:67 s. 6 och 31 samt NJA 2003 s. 537. 185CRC/C/GC/8, p. 1978/79:67 s. 7. Iakttagelser på de kartlagda områdena den i syfte att skydda barnet erkänns också av barnrättskommit- tén.187 Kartläggningen ger dock vid handen att tillsyn tenderar att åberopas som en ansvarsbefriande eller förmildrande omständighet i långt större utsträckning än vad som är motiverat utifrån tillsyns- ansvaret. Detta innebär att rättstillämpningen inte lever upp till kravet på att ge barnet ett likvärdigt skydd som vuxna mot fysiskt våld. I kartläggningen finns ett stort antal fall där handlingen beskrivs som en fysisk bestraffning av barnet för något barnet har gjort eller underlåtit att göra. I vissa fall är det fråga om aga som uppfostrings- metod medan det i andra fall är fråga om fysiska tillrättavisningar vid något eller några tillfällen. I flera av de fall där domstolen kon- staterat att gärningen begåtts i uppfostringssyfte bedöms gärningen som ringa misshandel trots att det i ett par fall rört sig om upprepat fysiskt våld. Endast i ett fåtal fall hänvisar domstolen till agaför- budet i FB. I vissa avgöranden där åtalet ogillats eller gärningen bedömts som ringa brott för domstolen ett resonemang som riskerar att ge sprid- ning åt uppfattningen att det finns utrymme för en viss grad av våld mot barn utöver vad som är motiverat utifrån tillsynsansvaret, vilket kan legitimera och öka våldsanvändningen. Detta är olyckligt och ligger inte i linje med barnkonventionen.188 Även om materialet är alltför begränsat för att det ska vara möjligt att dra några säkra slutsatser om huruvida praxis är enhetlig eller inte finns det indikationer på att det finns stora variationer i domstolarnas bedömningar. Om det är på det viset innebär det att alla barn inte ges samma rätt till skydd mot våld när frågan om våld kommer under domstols prövning. Detta är inte förenligt med prin- cipen om icke-diskriminering i artikel 2 i som innebär att staten ska respektera och skydda varje barns rättigheter enligt utan åtskillnad av något slag. Tilläggas kan att tillämpningen av 3 kap. 5 § BrB vid våld mot barn har lett till kritik både i den allmänna och i den juridiska debatten. Det har därvid hävdats att domstolarna tenderar att se mindre allvarligt på misshandel av barn. Kritiken har gällt bl.a. ett avgörande från () där en mamma slog sin 187CGC/C/CG/8 p. 188CRC/C/GC/8 p. 18 och 31 samt CRC/C/GC/13 p. 39 och 55 c. Iakttagelser på de kartlagda områdena nioårige son med en stekspade på stjärten och låret flera gånger.189 Målet överklagades till HD av Riksåklagaren som yrkade att mamman skulle dömas för misshandel av mellangraden190 till villkorlig dom i förening med dagsböter. HD fann dock – liksom underinstanserna – att brottet var att anse som ringa. HD ansåg vidare att det inte fanns några skäl för att betrakta bruket av stekspaden eller platsen för agan (hemmet) som särskilt försvårande.191 Med hänsyn till detta och med beaktande av att mamman tog till våld i en för henne pressad situation, när hon var sjuk och orolig för sin fortsatta anställning, fann HD inte heller skäl att göra någon annan bedömning än under- instanserna i påföljdsfrågan. Påföljden bestämdes till penningböter . I samband med den hearing vi anordnade med myndigheter 2013 framfördes från åklagarhåll att en hel del fall av misshandel av barn, även av småbarn, efter HD:s avgörande 2003 bedöms som ringa brott och att den rådande ordningen inte står i överenstämmelse med barnets bästa. Sammantaget anser vi att det sagda med styrka talar för att det finns behov av en skärpning och utvidgning av det straffrättsliga skyddet för barn. Vi föreslår därför att det införs en särskild straff- bestämmelse som tar sikte på misshandel av barn. Den nya straffbestämmelsen bör placeras i 3 kap. BrB. Vi föreslår att den tas in i en ny 5 a §. Bestämmelsen skulle också kunna inarbetas i 3 kap. 5 §. Vi anser dock att regleringen blir tydligare och mer överskådlig om den läggs i en egen paragraf. Att det straffrättsliga regelverket skärps och att man ytterligare markerar allvaret i sådan våldsbrottslighet som föräldrar och omsorgs- personer utsätter barnet för är också angeläget mot bakgrund av att den senaste nationella kartläggningen tyder på att det har skett en viss ökning av kroppslig bestraffning.192 Enligt elevenkäten har 14 pro- cent av niondeklassarna blivit slagna och . Frågan om misshandel som riktar sig mot barn bör särregleras har övervägts tidigare. Kommittén mot barnmisshandel övervägde att föreslå en bestämmelse av innebörd att misshandel av barn ska 189NJA 2003 s. 537. 190Se fotnot 163. 191Jfr numera 29 kap. 2 § 8 p. BrB. , m.fl., 2011 s. 91 f. och 108 f. Iakttagelser på de kartlagda områdena bedömas som grov misshandel. Kommittén såg fördelar med en sådan bestämmelse men konstaterade att det framstod som prin- cipiellt felaktigt att föra in en sådan bestämmelse om misshandel av barn men inte om andra brott som riktar sig mot barn. Kommittén gjorde bedömningen att en särbestämmelse om just misshandel av barn skulle medföra en olämplig och principiellt felaktig fokusering på brottet misshandel; annan brottslighet mot barn behöver upp- märksammas i lika stor utsträckning.193 I stället föreslog kommittén en straffskärpningsbestämmelse som innebar att det skulle vara en försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet om ett brott varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i hans eller hennes förhållande till en närstående person (se 29 kap. 2 § BrB). Regeringen delade kommitténs bedömning att det då inte fanns skäl att särreglera misshandel av barn.194 Sedan regeringen gjorde sin bedömning har det gått . De tidigare övervägandena skedde dessutom utifrån andra utgångs- punkter än våra överväganden. Utifrån kartläggningen av tingsrätts- domar har vi inte funnit skäl att överväga en sådan bestämmelse om grovt brott som Kommittén mot barnmisshandel diskuterade. Vi ser heller inga principiella skäl mot att särreglera misshandel av barn. Barns rätt till skydd mot fysiskt våld och respekt för sin mänskliga värdighet och sin fysiska integritet är grundläggande. Särreglering av brott som riktar sig mot barn är inte heller något nytt utan har skett t.ex. när det gäller sexualbrott mot barn (se 6 kap. BrB).