sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — Frågan är nu om detsamma ska gälla även i fall då den assisterade befrukt- ningen har utförts inom ett annat lands hälso- och sjukvård eller vid en heminsemination. Det har varit svensk rätts utgångspunkt att barn som kommer till genom en assisterad befruktning har rätt till två föräldrar och att detta ger barnet ekonomisk, social och rättslig trygghet. Bestämmelserna om att en samtyckande make eller sambo ska anses som far eller förälder, även om han eller hon inte är gene- tisk förälder till barnet, har bl.a. syftat till att garantera att barnet får två föräldrar. När vi nu diskuterar vad som ska gälla vid assi- sterad befruktning för ensamstående kvinnor är frågan en annan. Här handlar det inte om att barnet ska garanteras två föräldrar utan om motsatsen, nämligen att undersöka vilka förutsättningar som ska vara för handen för att det inte ska fastställas någon far eller förälder till barnet. Föräldraskapet vid assisterad befruktning i egen regi eller i utlandet De utgångspunkter som har redovisats i avsnitt 15.3 är i tillämp- liga delar också relevanta för våra överväganden om ensamstående kvinnor. Det som sagts om barnets rätt till information om sitt genetiska ursprung, och om kravet på samhällelig insyn och kon- troll, gäller alltså även här. Huvudregeln bör även fortsättningsvis vara att det för varje barn ska fastställas ett faderskap eller föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB. Undantag gäller naturligtvis om det finns en faderskapspresumtion och moderns make således per automatik ska anses som barnets far. För de barn som kommer till genom samlag gäller det nu angivna oinskränkt och oberoende av parternas vilja. Om en kvinna och en man har en tillfällig relation och kvinnan blir gravid, ska mannen således fastställas som far till barnet, och detta även när ingen av föräldrarna önskar det. Bestämmelserna om fastställande av fader- skap och föräldraskap är bl.a. avsedda att skydda barnets rätt till underhåll och arv och kan inte avtalas bort. Som tidigare framhållits måste det dessutom finnas en möjlighet till insyn och kontroll från samhällets sida i sådana fall där det påstås att ett barn har kommit till genom en assisterad befruktning eller heminsemination med donerade spermier. Detta gäller natur- ligtvis särskilt i här aktuella fall, där det handlar om att eventuellt inte fastställa ett faderskap eller ett föräldraskap för barnet. Från samhällets sida är det normalt sett inte möjligt att kontrollera en kvinnas påstående om att hon har gjort en heminsemination som ensamstående och att barnet är ett resultat av den inseminationen. För en utomstående betraktare kan barnet nämligen lika väl ha tillkommit på annat sätt, t.ex. genom ett samlag. Avsaknaden av kontroll är i dessa fall ett tillräckligt skäl för att heminseminationer inte ska jämställas med assisterade befruktningar enligt 6 och 7 kap. lagen om genetisk integritet m.m. Till det nu sagda kommer det som i avsnitt 15.3 har angetts om barnets rätt till information om sitt genetiska ursprung, och som är lika relevant här. Vår bedömning är således att det även i fortsättningen ska fastställas ett faderskap eller föräldraskap när en ensamstående kvinna har gjort en heminsemination. Regleringen för ensamstående kvin- Föräldraskapet vid assisterad befruktning i egen regi eller i utlandet nor blir på detta sätt förenlig med den reglering som vi har före- slagit för samkönade och olikkönade par. Behandlingar inom utländsk hälso- och sjukvård förekommer det att ensamstående kvinnor i reser till andra länder i syfte att genomgå en assisterad befruktning med donerade spermier. När barnet föds gäller de vanliga reglerna om faderskap respektive föräldraskap. Dessa innebär bl.a. att social- nämnden ska genomföra en faderskaps- eller föräldraskapsutred- ning och se till att faderskapet eller föräldraskapet fastställs. Frågan är om det är meningsfullt och motiverat att en sådan skyldighet finns i de nu aktuella fallen. Man kan hävda att utredningarna är tämligen meningslösa, eftersom det som regel inte går att fastställa spermiedonatorn som barnets far. Samhällets skyldighet att med- verka till fastställande av en far eller förälder till barnet framstår då som illusorisk. Ett argument för att ändå behålla skyldigheten att fastställa faderskap eller föräldraskap i dessa fall skulle kunna vara att de ensamstående kvinnor som vill låta utföra en assisterad befruktning i utlandet inte har genomgått den lämplighetsprövning som före- skrivs för behandling enligt bestämmelserna i lagen om genetisk integritet m.m. Detsamma gäller dock även för de par som genom- går behandlingar i utlandet. Visserligen kan man hävda att pröv- ningen har en större betydelse när det handlar om barn som bara får en förälder, eftersom det då inte finns någon andra förälder som kan väga upp eventuella brister hos modern. Detta är dock enligt vår mening inte tillräckligt som skäl för att behandla ensamstående kvinnor annorlunda än par. Vi har tidigare kommit fram till att det går att skapa en reglering för par som tillgodoser det samhälleliga behovet av insyn och kon- troll samt barnets rätt till information. Det går också att skapa en godtagbar reglering för ensamstående kvinnor, och som bygger på samma förutsättningar. Vi föreslår att en ensamstående kvinna ska kunna bli barnets enda förälder om hon har genomgått en assisterad befruktning vid en behörig sjukvårdsinrättning i utlandet och den person som tillkommit genom behandlingen har en rätt att ta del av uppgifter om donatorns identitet. Förslaget föranleder ändringar i Föräldraskapet vid assisterad befruktning i egen regi eller i utlandet 1 kap. 3 § FB. Om förutsättningarna inte är uppfyllda – t.ex. för att det inte är klarlagt att sjukvårdsinrättningen är behörig, att det har handlat om en assisterad befruktning eller det är osäkert om barnet kommit till genom den assisterade befruktningen – gäller de vanliga reglerna om fastställande av faderskap eller föräldraskap. 16Föräldraskapet vid ändrad könstillhörighet var den som ville ändra könstillhörighet tvungen att vara steriliserad eller av annan orsak sakna fortplantningsförmåga. gäller inte längre något sådant krav. Bakgrunden till ändringen var bl.a. en rapport från kommissionären för de mänsk- liga rättigheterna, i vilken det angavs att det kränker respekten för den enskildes fysiska integritet att kräva att en person genomgår sterilisering eller någon form av könskorrigerande kirurgi innan en ändring av könstillhörigheten beviljas.1 Ställningstagandet grundades även på den utveckling som skett inom FN och Europa- rådet i fråga om synen på lika möjligheter och rättigheter oavsett könsidentitet (prop. 2011/12:142 s. 55 och prop. 2012/13:107 s. 17 och 18). lagändring innebär att en person som har ändrat köns- tillhörighet från kvinna till man (KtM) kan föda barn eller spara ägg som kan ge upphov till barn. Den innebär också att en person som har ändrat könstillhörighet från man till kvinna ( ) kan behålla sin förmåga att producera spermier, eller spara spermier för en framtida assisterad befruktning. Ett barn kan alltså tillkomma med spermier från en kvinna. Vi har fått i uppdrag att •undersöka om avskaffandet av förbudet mot bibehållen fortplant- ningsförmåga och steriliseringskravet kan medföra problem vid tillämpningen av den föräldraskapsrättsliga regleringen, och 1 Human rights and gender identity: Office of the Commissioner for Human Rights, , . Föräldraskapet vid ändrad könstillhörighet •ta ställning till om det finns behov av ändring i den föräldra- skapsrättsliga regleringen eller annan lagstiftning. Vi kommer i det följande genomgående att använda begreppet steriliseringskravet för att beteckna det krav som tidigare gällde att den som ändrade könstillhörighet var steriliserad eller av annan orsak saknade fortplantningsförmåga. I texten förekommer också ordet cisperson. Med det avses en person som känner sig bekväm i det kön som registrerades i folkbokföringen när han eller hon föddes och som identifierar sig och uttrycker sig i enlighet med för det från födseln registrerade könet. Vi använder uttrycket ändrad köns- tillhörighet för att beskriva det fallet att en person rättsligt tilldelats ett annat kön än det som registrerats vid födseln. Vissa personer som ändrar könstillhörighet genomgår olika medicinska eller kirur- giska förfaranden i syfte att åstadkomma en större överensstäm- melse mellan kroppens utseende och den egenidentifierade köns- identiteten. Det kan t.ex. handla om hormonbehandling, borttagan- de av kvinnliga bröst och könskörtlar och om kirurgiska ingrepp i könsorganen. Vi använder ordet könskorrigering för att beskriva sådana förfaranden. Det är viktigt att komma ihåg att inte alla per- soner som ändrar könstillhörighet har samma önskningar i fråga om sådana förfaranden, och att det alltså kan finnas personer som ändrar könstillhörighet utan att t.ex. låta operera sina könsorgan. används ofta ordet könsdysfori för att beskriva personer som upplever att de har fötts i fel kön. I den mån andra ord, t.ex. transsexuell, förekommer i dokument som vi hänvisar till eller redo- gör för, har vi dock valt att hålla oss till den terminologi som används i dokumentet. Vårt uppdrag är inte att göra en fullständig översyn av alla regle- ringar som kan aktualiseras till följd av det slopade steriliserings- kravet, utan endast att överväga ändringar på de områden där det förekommer tillämpningsproblem. Vi kommer därför i detta kapitel bara att uppmärksamma olika bestämmelser om det finns tillämp- ningsproblem, eller om våra förslag ger anledning till följdändringar. I det här avsnittet om gällande rätt ges det således endast en över- Föräldraskapet vid ändrad könstillhörighet siktlig beskrivning av regleringen om ändrad könstillhörighet, följd av en kortfattad överblick av olika slags bestämmelser som kan aktualiseras i fråga om personer som ändrat könstillhörighet med bibehållen fortplantningsförmåga. En mer utförlig genomgång av berörda författningar finns i prop. 2012/13:107 s. 10–16. Bestämmelser om ändring av könstillhörighet finns i lagen (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall. Enligt bestämmelserna gäller i huvudsak följande. En person kan under vissa förutsättningar få fastställt att han eller hon har en annan köns- tillhörighet än den som framgår av folkbokföringen (1 och 2 §§). Som sagts krävs det inte längre att personen saknar fort- plantningsförmåga för att en sådan ändring ska kunna beviljas. Beslut om ändring av könstillhörigheten fattas av efter an- sökan av den enskilde, eller i vissa fall dennes vårdnadshavare (1, 2 och 5 §§). En ansökan får bara beviljas om personen är folkbokförd i och vederbörande inte är registrerad partner (3 §). I vissa fall kan även lagakraftvunna utländska beslut om ändrad könstill- hörighet gälla i . För det krävs att det handlar om en dom eller ett beslut som har meddelats av en utländsk domstol eller myn- dighet och att personen, när domen eller beslutet meddelades, var medborgare i det andra landet eller bosatt där (3 a §). De domar och beslut som avses är både avgöranden i ärenden om ändrad köns- tillhörighet och s.k. de-facto-beslut avseende en persons könstill- hörighet, t.ex. genom utfärdande av pass för personen i den nya könstillhörigheten (prop. 2011/12:142 s. 74). I samband med ansökan om fastställelse av ändrad könstillhörighet får tillstånd ges till att ingrepp görs i könsorganen i syfte att göra dem mer lika det andra könets, om förutsättningarna för fastställelse är uppfyllda (4 §). Till- stånd krävs även för den som vill få könskörtlarna avlägsnade (4 a §). En konsekvens av att steriliseringskravet slopats är att KtM kan föda barn och att både KtM och MtK kan bidra med egna köns- celler vid tillkomsten av ett barn. Detta aktualiserar tillämpning av den föräldraskapsrättsliga regleringen. Denna reglering har delvis be- skrivits i avsnitt 4.3. Utöver den föräldraskapsrättsliga regleringen finns det ett antal bestämmelser som på olika sätt har koppling till fastställande av faderskap eller föräldraskap för en kvinna enligt 1 kap. 9 § (FB). Sådana bestämmelser finns bl.a. i 6 kap. 6 § och 7 kap. 8 § lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m., 10 kap. 5 § och 12 kap. 2 § socialtjänstlagen (2001:453), i 7 kap. 12, 15, 18 och Föräldraskapet vid ändrad könstillhörighet 20 §§ FB och i lagen (1969:620) om ersättning i vissa fall för ut- givna underhållsbidrag. När en person blir förälder till ett barn inträder ett antal rätts- verkningar. har det inte någon betydelse om föräldern är mor, far eller förälder enligt 1 kap. 9 § FB. Det finns dock fortfarande ett fåtal bestämmelser där rättigheter eller skyldigheter till följd av för- äldraskap specifikt gäller för t.ex. barnets mor. En sådan bestäm- melse är 6 kap. 3 § FB, i vilken det anges att ett barn från födelsen står under vårdnad av modern ensam om föräldrarna inte är gifta med varandra. Andra sådana bestämmelser finns i folkbokförings- lagen (1991:481), namnlagen (1982:670) och socialförsäkringsbalken. Genomgående gäller att en far och en förälder enligt 1 kap. 9 § FB behandlas lika. Vidare finns det bestämmelser som, utan angivande av orden mor, far eller förälder enligt 1 kap. 9 § FB, specifikt gäller rättsverkningar för föräldrar eller blivande föräldrar av ett visst kön. Många för- fattningar som rör gravida är enligt sin ordalydelse kopplade till ett visst kön, nämligen kvinnor. Bestämmelserna har i regel fokus på kvinnans och/eller barnets hälsa under graviditeten eller strax efter förlossningen. Det finns också enstaka bestämmelser med koppling till barnalstring, där det förutsätts att personen har manligt kön. Bestämmelser av nu aktuellt slag finns bl.a. i lagen om genetisk inte- gritet m.m., socialförsäkringsbalken och föräldraledighetslagen (1995:584). När steriliseringskravet avskaffades framhöll regeringen att principen om att den förvärvade könstillhörigheten ska vara den som styr den enskildes rättigheter och skyldigheter i de fall där könet har bety- delse är genomgripande och grundläggande. konstaterade man att de bestämmelser som finns i och som reglerar vem som är mor, far respektive förälder till ett barn utgår från att en kvinna är mor till ett barn och att en man är far, samt att det rättsliga begreppet förälder är förbehållet en kvinna som lever i en relation med en annan kvinna. Regeringen konstaterade att den föräldraskapsrättsliga regleringen inte är direkt anpassad efter samtliga situationer som kan uppkom- Föräldraskapet vid ändrad könstillhörighet ma i och med det slopade steriliseringskravet. Det framhölls att regleringen i vissa fall kan tillämpas direkt. Som exempel nämndes det fallet att en MtK är gift eller sambo med en kvinnlig cisperson som insemineras med spermier från den som ändrat könstillhörig- het. Då kan föräldraskapet fastställas enligt 1 kap. 9 § FB. konstaterade man att bestämmelser i andra situa- tioner inte är direkt tillämpbara. Som ett exempel nämndes det fallet att en KtM föder ett barn eller att en MtK, i andra fall än som sagts, bidrar med spermier till tillkomsten av ett barn. Regeringen gjorde bedömningen att de befintliga föräldraskapsrättsliga bestäm- melserna och principerna i sådana fall kan tillämpas analogt utan att det medför rättsosäkerhet för de barn som föds i en familj där en av föräldrarna eller båda har ändrat könstillhörighet (prop. 2012/13:107 s. 19 och 20). När väl föräldraskapet till ett barn är fastställt följer därmed bl.a. vissa rättigheter och förpliktelser. Ett antal av dem följer vårdnaden om barnet och är oberoende av om exempelvis förmånstagaren är mor, far eller förälder enligt 1 kap. 9 § FB till barnet. Några är dock destinerade till modern, fadern eller föräldern. Vissa bestämmelser utgår uttryckligen från att en mor eller en förälder är en kvinna eller att en far är en man, medan andra är könsneutrala så till vida att denna koppling inte görs. Vidare finns det bestämmelser som till- erkänner gravida kvinnor vissa förmåner eller som i övrigt medför vissa rättsverkningar för gravida. Regeringen förutsatte vid slopan- det av steriliseringskravet att även dessa bestämmelser skulle kunna tillämpas analogt på det sättet att den som ändrat könstillhörighet också omfattas av bl.a. de rättigheter, förmåner och skyldigheter som följer med att vara mor, far eller förälder till ett barn, eller med att vara gravid eller att ha fött ett barn (prop. 2012/13:107 s. 20). Det ansågs som orimligt att författningar som syftar till att skydda liv och hälsa hos en gravid person och/eller det ofödda barnet, inte skulle kunna tillämpas enbart på grund av att den gravida har manlig könstillhörighet. som man ansåg att en analog tillämpning kunde ske av både den föräldraskapsrättsliga och annan reglering uttalade reger- ingen att det är viktigt att rättstillämpningen följs upp. Mot bakgrund av förbudet mot att tillämpa straffbud analogt diskuterade regeringen även vissa straffbestämmelser, däribland be- stämmelsen om barnadråp i 3 kap. 3 § . Föräldraskapet vid ändrad könstillhörighet gör det möjligt att döma till ett lindrigare straff än vad som gäller enligt bestämmelserna om mord och dråp om en kvinna dödar sitt barn vid födelsen eller vid tid därefter då hon på grund av ned- komsten befinner sig i upprivet sinnestillstånd eller svårt trångmål. Den gäller enligt sin ordalydelse enbart kvinnor. Regeringen anförde följande (prop. 2012/13:107 s. 21). Det måste beaktas att straffbe- stämmelsen motiveras av de biologiska följderna av havandeskapet och förlossningen. Straffbestämmelsen är dessutom till fördel för den enskilde genom att den anvisar en lindrigare straffskala än som annars skulle vara fallet. Den bör därför vara tillämplig även på den vars könsidentitet har ändrats. Om bestämmelsen ändå i ett enskilt fall inte skulle anses vara tillämplig och gärningen i stället skulle be- dömas som dråp, bör i sammanhanget framhållas att domstolen får döma till ett lindrigare straff än vad som är föreskrivet för brottet om det är påkallat med hänsyn till brottets straffvärde. Det ska också särskilt beaktas i mildrande riktning vid straffvärdebedömningen bl.a. om den tilltalade till följd av en psykisk störning, sinnesrörelse eller någon annan orsak haft nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande. Att en domstol i ett sådant fall skulle döma en KtM strängare än en kvinnlig cisperson i motsvarande situation framstår som uteslutet. I propositionen fördes det också resonemang om andra straff- bestämmelser, däribland 9 § abortlagen (1974:595). Regeringen anför- de då följande. Något motsvarande resonemang om analog tillämp- ning som för brottet barnadråp kan inte föras för dessa bestämmel- ser, vilka således inte blir tillämpliga t.ex. då ett medicinskt ingrepp som är förbjudet att utföra på en kvinna utförs på en KtM. Exem- pelvis innebär abort enligt abortlagens ordalydelse avbrytande av en kvinnas havandeskap. När det gäller brott mot exempelvis abortlagen torde i stället bestämmelser om brott mot liv och hälsa eller de straffrättsliga bestämmelserna i patientsäkerhetslagen (2010:659) kunna tillämpas. I andra fall innebär de straffrättsliga be- stämmelsernas ordalydelse att vissa medicinska ingrepp på personer som ändrat könstillhörighet är olagliga. En avvägning får här göras om det skulle stå i strid med intentionerna med lagstiftningen att ställa någon till ansvar för en sådan gärning. Regeringen anser sam- manfattningsvis att det inte behöver göras några följdändringar i de straffbestämmelser som påverkas av att steriliseringskravet tas bort, Föräldraskapet vid ändrad könstillhörighet men vill åter framhålla vikten av att noga följa rättstillämpningen (prop. 2012/13:107 s. 21). Regeringens överväganden utmynnade i att bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) om sekretessgenom- brott i fråga om uppgifter om gravida kvinnor skulle ändras till att omfatta uppgifter om gravida personer, men att några andra följd- ändringar inte behövdes. Om erkännande av ändrad könstillhörighet har slagit fast att frågor om könstillhörighet om- fattas av rätten till privatliv enligt artikel 8 i . Efter domstolens banbrytande avgörande i målet mot (mål nr 28957/95 och dom ) står det klart att skyddet enligt artikel 8 innebär att den som full- bordat en medicinsk könskorrigering har rätt att få den nya köns- tillhörigheten rättsligt erkänd. Målet handlade om en person som vid födseln hade registrerats som man, men som senare hade genomfört könskorrigerande kirurgi och levde som kvinna. Klagomålet till handlade bl.a. om att det inte fanns någon möjlighet för henne att få sin kvinn- liga könsidentitet rättsligt erkänd. Hon betraktades alltså rättsligt sett som en man, vilket fick olika negativa konsekvenser för henne. Bland annat betraktades hon som man i fråga om rätten till pension, vilket innebar att rätt till pension för henne inträdde först och inte som för andra kvinnor. framhöll att en konflikt mellan den enskildes sociala verklighet och regleringen försätter personen i en situation där han eller hon kan uppleva känslor av sårbarhet, förödmjukelse och oro. Domstolen framhöll också systemets koherens som en viktig faktor vid en prövning enligt artikel 8. Det ansågs ologiskt att staten godtog medicinsk könskorrigering men vägrade att erkänna de rätts- liga implikationerna av behandlingens resultat. Domstolen under- kände också regeringens invändningar om att ett rättsligt erkännan- de av könskorrigeringen skulle skada födelseregistrets ”historical nature”. Den konstaterade att undantag redan förekom i fråga om födelseregistret, nämligen vid adoptioner, och att det dessutom hand- Föräldraskapet vid ändrad könstillhörighet lade om ett begränsat antal personer, varför det inte skulle uppstå någon risk för systemet som helhet. Vid den slutliga bedömningen av om staten hade gjort en god- tagbar avvägning mellan de olika relevanta intressena, slog domstolen fast att transsexuellas rätt till personlig utveckling och fysisk och moralisk integritet kan ses som en kontroversiell fråga. Domstolen ansåg att den rådande situationen, där personer som genomgått en medicinsk könskorrigering tvingades leva i ett mellan- läge mellan två kön, inte längre var hållbar. Domstolen vidgick att ett rättsligt erkännande av könskorrigeringar skulle medföra svårig- heter och få konsekvenser inte bara i fråga om folkbokföring utan också när det gällde bl.a. familjerätt och arvsrätt. Dock menade domstolen att dessa svårigheter var långt ifrån oöverstigliga. Enligt domstolen hade det inte framkommit att ett rättsligt erkännande av en könskorrigering skulle medföra några konkreta eller väsentliga svårigheter eller nackdelar för något allmänt intresse. Med hänsyn till bl.a. det anförda kom domstolen fram till att frågan om rättsligt erkännande inte längre låg inom statens bedömningsmarginal (”of appreciation”), förutom i fråga om hur erkännandet lämpligen skulle åstadkommas. Staten ansågs inte ha respekterat klagandens rätt till privatliv enligt artikel 8. Staten ansågs också ha kränkt artikel 12 som innebär en rätt för män och kvinnor att gifta sig och bilda familj. Artikeln ansågs inne- bära att personer som ändrat könstillhörighet har en rätt att gifta sig med en person av motsatt kön. Av senare avgöranden framgår att artikel 8 inte innebär någon rätt för samkönade par att ingå äktenskap. De principer angående rättigheterna enligt artikel 8 som slogs fast i målet mot har utveck- lats i en rad senare avgöranden. Ett av dessa är avgörandet i målet L. mot (mål nr 27527/03 och dom ). Av detta avgörande framgår att det måste finnas en reglering som gör det möjligt för transsexuella att genomföra en könskorrigering och att få sin upplevda könsidentitet erkänd. Målet handlade om en person som vid födseln hade registrerats som kvinna, men som identifierade sig som man. Han hade påbörjat en könskorrigering genom att operera bort de kvinnliga brösten.