sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — 20Europaparlamentets och rådets direktiv /67/EU av om tillämpning av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen), EUT L 159, 28.5.2014, s. 11–31. 21Tillämpningsdirektivet till utstationeringsdirektivet, del 1 och 2, SOU 2015:13 och SOU 2015:38. 22Översyn av lex , SOU 2015:83. Jämförelse med svenska förhållanden alltid regleras i lag eller kollektivavtal. Villkoren i arbetsklausuler kan därför i enligt utredningens uppfattning alltid bestämmas enligt huvudalternativet. Detta gäller även villkor om lön. Att ett kollektivavtal inte innehåller någon tydlig lönenivå eller är ett avtal utan angivet löneutrymme och utan fastställda lönenivåer (ett s.k. sifferlöst avtal) innebär enligt utredningens mening inte att avtalet saknar regler om lön. Att en myndighet i ett sådant fall måste samråda med kollektivavtalets parter för att kunna bestämma lönens nivå i arbetsklausulen är en annan sak. Den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen är tvingande till arbetstagarnas fördel. Det innebär att det alltid är tillåtet att avtala om bättre förmåner än vad som anges i lagen. Däremot kan en enskild arbetsgivare och arbetstagare inte avtala om sämre förmåner än vad som anges i lagen. Det är dock möjligt att avvika från bestämmelserna till arbetstagarens nackdel om avsteget görs i ett kollektivavtal. Det är endast arbetsgivare som är bundna av ett kollektivavtal med en sådan avvikelse som får göra avsteg från lagens regler. Arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal måste följa de regler som framgår av lagen. Om det i ett kollektivavtal skett avsteg från en annars tvingande bestämmelse på ett sätt som innebär att arbetstagaren enligt kollektivavtalet minst ska tillförsäkras en förmån vars nivå understiger den nivå som anges i lag, t.ex. en veckoarbetstid som är längre än den som anges i arbetstidslagen, kan inte kollektivavtalets nivå tas in i arbetsklausulen som den nivå som måste följas vid fullgörande av ett upphandlingskontrakt. En sådan ordning vore missvisande eftersom det endast är den arbetsgivare som är bunden av just det kollektivavtalet som har rätt att tillämpa den nivån. En arbetsgivare som inte är bunden av kollektivavtalet skulle bryta mot arbetstidslagen om villkoret i arbetsklausulen följdes. För att undvika detta bör konventionen genomföras på samma sätt som utredningen föreslagit i sitt delbetänkande, dvs. att endast villkor i kollektivavtal som är mer förmånliga för arbetstagaren än tvingande bestämmelser i lag, kan läggas till grund för arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Det innebär alltså att arbetsvillkor bör hämtas ur lag om inte kollektivavtal innehåller mer förmånliga regler. Jämförelse med svenska förhållanden Ur vilket kollektivavtal ska villkoren hämtas Villkoren i arbetsklausuler ska enligt konventionen hämtas ur det kollektivavtal som gäller för yrket på orten. Ur ett svenskt perspektiv föranleder detta flera frågar. För det första uppkommer frågan om vilket kollektivavtal som ska väljas om det finns flera kollektivavtal som är tillämpliga på samma yrkesgrupp på orten. För det andra uppkommer frågan om villkoren ska hämtas ur lokala eller centrala kollektivavtal. Som angivits i avsnitt 2.2.2 innebär konventionen enligt utredningens bedömning att varje ratificerande stat kan välja från vilket centralt kollektivavtal villkoren ska hämtas och anpassa genomförandet till hur det nationella systemet är utformat. Mot denna bakgrund och eftersom alla svenska kollektivavtal anses reglera arbetstagares förmåner på ett likvärdigt sätt anser utredningen att det bör vara förenligt med konventionen att den myndighet som fastställer villkoren i arbetsklausulerna kan välja vilket kollektivavtal som ska utgöra modell för villkoren så länge kollektivavtalet är tillämpligt på orten.23 När det gäller frågan om konventionen innebär att villkoren ska hämtas ur centrala eller lokala kollektivavtal gör utredningen följande bedömning. Konventionen skulle kunna tolkas som att det är lokala kollektivavtal som pekas ut eftersom konventionen tar sikte på de villkor som gäller på orten. Utredningen har dock i avsnitt 2.2.2 bedömt att konventionen avser villkor som gäller generellt på orten. Lokala svenska kollektivavtal gäller endast på en viss arbetsplats och omfattar endast den arbetsgivare som ingått avtalet. Dessa kollektivavtal är därför inte generellt tillämpliga. Därtill framstår det som en mycket svårtillämpad ordning om konventionen skulle innebära att en myndighet ska fastställa villkor för varje enskild arbetsplats. Det är utredningens bedömning att det bör vara förenligt med konventionen att fastställa villkor i arbetsklausuler ur ett centralt kollektivavtal. Som framgått av avsnitt 3.2 har det tidigare ifrågasatts om konventionens krav på att villkor ska hämtas ur kollektivavtal som är representativa för en avsevärd del av arbetsgivarna respektive arbetstagarna inom vederbörande yrke eller näringsgren och avse villkoren 23 Se t.ex. utredningens delbetänkande SOU 2015:78, s. 142, angående frågan om varför alla kollektivavtal anses reglera arbetstagares förmåner på ett likvärdigt sätt. Jämförelse med svenska förhållanden på den ort där arbetet utförs möjligen kan komma i konflikt med utstationeringsdirektivet där det anges att villkoren i första hand ska hämtas ur ett allmängiltigförklarat kollektivavtal. På det sätt som genomfört utstationeringsdirektivet i utstationeringslagen torde dock risken för konflikt med konventionen vara liten. Enligt utstationeringslagen kan villkor som gäller för utstationerade hämtas ur varje centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på arbetstagarna i den aktuella branschen. Någon begränsning till ett särskilt allmängiltigförklarat kollektivavtal föreligger därför inte. Däremot kan det förekomma att ett lokalt kollektivavtal på en viss ort innehåller mer förmånliga regler än ett sådant centralt kollektivavtal. Som framgått bör konventionen dock inte tolkas på det sättet att lönenivåerna ska hämtas ur lokala kollektivavtal som endast gäller hos en arbetsgivare. Utredningens bedömning är därför att det torde vara förenligt med konventionen att genomföra den på så sätt att villkor i arbetsklausuler för arbetstagare som är utstationerade fastställs enligt de kollektivavtal som utpekas i utstationeringslagen. Bedömning: Vid en ratifikation av konventionen torde det vara nödvändigt att införa regler som säkerställer att arbetstagare som utför arbete i omfattas av arbetsskadeförsäkring. Enligt artikel 3 i konventionen ska lämpliga åtgärder vidtas för att tillförsäkra berörda arbetstagare rimliga och rättvisa skydds- och välfärdsförhållanden om sådana rättigheter inte redan tillkommer arbetstagarna. Som framgått av avsnitt 2.2.2 synes denna bestämmelse även kunna innefatta rätt till arbetsskadeförsäkring. Arbetsskadeförsäkring regleras i i lag och kollektivavtal. De arbetstagare som arbetar för arbetsgivare som är bundna av kollektivavtal omfattas av de kollektivavtalsreglerade arbetsskadeförsäkringarna. De lagreglerade arbetsskadeförmånerna gäller för alla arbetstagare med undantag för de arbetstagare som endast tillfälligt arbetar i . I socialförsäkringshänseende talas om utsända arbetstagare vilket i princip innefattar de arbetstagare som tillfälligt utstationerats till för att utföra arbete. Jämförelse med svenska förhållanden För EU-medborgare gäller förordning nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen,24 förordning 883/2004, enligt vilken en arbetstagare som huvudregel kvarstår under socialförsäkringsskyddet i utsändningslandet om arbetet i inte förväntas pågå (artikel 12). Under den tiden omfattas en arbetstagare inte av den svenska arbetsskadeförsäkringen. För arbetstagare från andra länder regleras i 6 kap. 4 socialförsäkringsbalken (2010:110) att den som sänds till för att utföra arbete om arbetet beräknas pågå i högst inte omfattas av det svenska socialförsäkringssystemet, arbetsskadeförsäkringen inkluderad. En sådan arbetstagare omfattas av socialförsäkringsskyddet i hemlandet. Några arbetsgivaravgifter betalas inte i . Det finns också särskilda avtal med vissa länder som innehåller en reglering som liknar den i förordning 883/2004. Tiden en person kan arbeta i utan att omfattas av det svenska socialförsäkringssystemet uppgår i dessa avtal till mellan ett och . Det ovan anförda innebär således att utstationerade arbetstagare som utför arbete i inte omfattas av de svenska ekonomiska förmånerna som utgår vid arbetsskada. Det kan inte heller förutsättas att alla länder erbjuder ett ekonomiskt skydd vid arbetsskada och att utsända därigenom i princip omfattas av ett skydd som motsvarar det som gäller i genom regleringen i hemlandet. I detta sammanhang kan nämnas att detta inte hindrat att ratificerat konvention (nr 121) om förmåner vid yrkesskada, trots att det följer av dess artikel 27 att varje medlemstat inom sitt område ska tillförsäkra utlänningar likställighet med landets egna medborgare i fråga om förmåner vid yrkesskada. Det kan noteras att det i betänkandet av i SOU 2015:83 förts fram att den kollektivavtalade arbetsskadeförsäkringen bör kunna anses innefattas i den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. Skulle detta vara fallet skulle det också vara möjligt att inkludera krav på att en arbetsgivare ska teckna en arbetsskadeförsäkring i särskilda kontraktsvillkor i offentlig upphandling. Sådana villkor skulle då kunna gälla för alla arbetstagare, såväl svenska som utstationerade, som utför arbete i uppdrag i offentlig upphandling i . Vid en sådan tolkning och tillämp- 24 och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av om samordning av de sociala trygghetssystemen, EUT L 166, 30.4.2004, s. 1–123. Jämförelse med svenska förhållanden ning av den hårda kärnan skulle kunna genomföra kraven i konventionen även i denna del. Ett annat alternativ skulle kunna vara att utsträcka de svenska lagstadgade förmånerna vid arbetsskada till att omfatta även utstationerade arbetstagare. Ur ett svenskt perspektiv synes detta dock vara tveksamt, särskilt om arbetsskadeförmåner inte anses ingå i den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. I så fall skulle detta behöva ske utan att utstationerade arbetsgivare åläggs några kostnader, som t.ex. att betala arbetsgivaravgifter. finansieras den statliga arbetsskadeförsäkringen via arbetsgivaravgifterna och systemet bygger på principen att arbetsgivaravgifter betalas för personer som omfattas av den svenska arbetsbaserade socialförsäkringen. Det kan i sammanhanget nämnas att det vid ett eventuellt införande av sådana regler behöver beaktas att utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till inte får åläggas dubbla bördor. Om utstationerande arbetsgivare kan visa att de redan betalar för motsvarande försäkringsskydd i ett annat land kan de inte åläggas att finansiera sådana förmåner också i . Sammanfattningsvis är det utredningens bedömning att vid en ratifikation av konventionen behöver utreda möjligheten att införa regler om att arbetstagare som tillfälligt utför arbete i ska omfattas av arbetsskadeförsäkring. Så länge detta kan inrymmas i den hårda kärnan kan det ske genom att villkor om att sådana försäkringar ska tillhandahållas tas in i arbetsklausuler i offentlig upphandling. Ett alternativ är att den allmänna lagstiftningen ändras så att sådana förmåner tillkommer även de som tillfälligt utför arbete i . Bedömning: Konventionens regler om information om arbetsvillkor m.m. kan genomföras på ett sätt som är förenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen. I konventionens artikel 4 punkterna a i och ii anges att de bestämmelser som genomför konventionen ska delges alla berörda personer och närmare ange de personer som är ansvariga för bestämmelsernas efterlevnad. Enligt utredningens bedömning kräver dessa bestäm- Jämförelse med svenska förhållanden melser inte några särskilda åtgärder från den svenska lagstiftaren. Författningar som kan komma att genomföra bestämmelser enligt konventionen kan tillkännages på gängse sätt genom publicering i och får enligt utredningens bedömning på det sättet anses delgivna berörda personer. De personer som är ansvariga för bestämmelsernas efterlevnad skulle kunna pekas ut direkt i lagen. Vad gäller artikel 4 a punkten iii, att anslag ska sättas upp på framträdande plats inom berörda anläggningar och arbetsställen med upplysning om arbetsklausulernas innehåll, har det vid diskussionen om ratificering av konventionen i samband med dess antagande gjorts gällande att bestämmelsen är främmande för svenska förhållanden.25 Konventionen innebär emellertid endast att uppgifterna i arbetsklausulerna i en offentlig upphandling ska anslås på arbetsplatsen. Det handlar således inte om att det är villkor ur ett kollektivavtal eller ett anställningsavtal som ska anslås. Villkoren i arbetsklausulerna kommer dessutom framgå redan av upphandlingsdokumenten och sådana dokument blir offentliga senast när de anslås i upphandlingsproceduren. Det är därmed fråga om uppgifter som redan är allmänt tillgängliga. Det är därför utredningens bedömning att konventionens krav i denna del i princip bör kunna tillgodoses genom att uppgifterna i arbetsklausulerna i den aktuella upphandlingen anslås på arbetsplatsen. Med dagens tekniska utveckling är det enligt utredningens uppfattning inte heller uteslutet att anslå uppgifterna så att de blir tillgängliga för alla arbetstagare genom att t.ex. publicera dem på leverantörens intranät. Den administrativa börda det skulle innebära för leverantören att göra detta får oavsett hur det genomförs anses vara försumbar. Inte heller får ett offentliggörande av arbetsklausulernas innehåll på en arbetsplats mot denna bakgrund anses vara oförenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen. Sammanfattningsvis är det således utredningens bedömning att konventionen i denna del kan genomföras på ett sätt som är förenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen. 25 Se prop. 1950 nr 188 s. 9. Jämförelse med svenska förhållanden Registrering av arbetstid och lön samt inspektionssystem Bedömning: Gällande svensk rätt innebär att de krav som ställs i konventionen effektivt kan genomföras utan att nya regler om registrering av lön och arbetstid behöver införas. Inte heller behöver ett inspektionssystem införas för att trygga bestämmelsernas efterlevnad. I artikel 4 b i konventionen anges att bestämmelser ska införas som föreskriver att arbetstagarnas arbetstid och löner registreras på lämpligt sätt och att ett lämpligt inspektionssystem upprätthålls. Bestämmelsen i konventionen tycks bygga på synsättet att en myndighet ska se till att en leverantör betalar de löner och följer den arbetstid som leverantören åtagit sig enligt arbetsklausulen i en specifik upphandling. Registrering av löner och arbetstid och ett lämpligt inspektionssystem för att se till att bestämmelserna följs behöver enligt konventionen dock endast införas om inte andra effektiva åtgärder vidtagits. har tillsyn över att arbetstidslagen och de föreskrifter som meddelats med stöd av lagen följs (20 § arbetstidslagen (1982:673)). En arbetsgivare som bryter mot lagen kan bli skyldig att betala sanktionsavgift eller dömas till böter eller, i särskilda fall, fängelse. Om det har skett en avvikelse från lagen genom kollektivavtal utövas tillsynen över att avtalen följs av arbetsmarknadens parter. Tillsyn finns därför i över att arbetstidsregleringen följs. Någon offentligrättslig tillsyn över att arbetstagare får sin lön finns inte. Arbetsgivare är dock, bl.a. för att skatteunderlaget ska kunna fastställas, skyldiga att lämna kontrolluppgifter om arbetstagares löner (15 kap. skatteförfarandelagen (2011:1244)). När det gäller kollektivavtalsbundna arbetsgivare bevakar den fackliga organisationen som är part i kollektivavtalet att kollektivavtalets lönebestämmelser efterlevs. Arbetstagare som arbetar hos arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal får i huvudsak själva bevaka att de får den lön de har rätt till och, om detta inte sker, vända sig till sin fackliga organisation eller annat ombud för att vidta åtgärder. Det finns enligt utredningens uppfattning inga indikationer på att det utgör ett problem i att det inte finns något annat inspektionssystem för att se till att arbetstagare får den lön de har Jämförelse med svenska förhållanden De medel som finns tycks fungera väl. Vid ett genomförande av konventionen, där en viss minsta lönenivå kommer att anges i kontraktsvillkoren i ett upphandlingskontrakt, kan samma möjligheter användas för att bevaka att minst den angivna lönen utgår. Eftersom villkoren ska göras kända på arbetsplatsen är det också enkelt för berörda arbetstagare att veta vilka villkor som de minst ska ha . Vid en bristande uppfyllelse av kontraktsvillkoren kan arbetstagarna kontakta myndigheten och informera om att villkoren inte följs. Till detta kommer också att särskilda kontraktsvillkor, av vilka arbetsklausulerna vid ett genomförande blir en del, enligt gällande svensk upphandlingsrätt endast får ställas om de är möjliga att följa upp. Det finns därmed alltid en möjlighet för en myndighet som ställt villkor i form av en arbetsklausul att kontrollera att villkoret efterlevs och att t.ex. den lön som leverantören minst ska betala enligt arbetsklausulen verkligen utbetalas till arbetstagarna. Detta innebär enligt utredningens uppfattning att gällande rätt bör kunna anses tillgodose konventionens krav i denna del. Sammanfattningsvis bedömer utredningen att gällande svenska förhållanden tillgodoser konventionens krav i denna del. Konventionen reglerar användningen av sanktioner i två olika fall, dels att lämpliga påföljder ska användas i de fall arbetsklausulerna inte iakttas och följs (artikel 5.1), dels att lämpliga åtgärder ska vidtas genom att hålla inne med kontraktsenlig likvid eller annan åtgärd om arbetstagare inte får sin lön (artikel 5.2). Den förstnämnda frågan behandlas inte här, se i stället avsnitt 3.1.7 och 4.4.1. Frågan om innehållande av lön har dock ett visst samband med den svenska arbetsmarknadsmodellen och kommer därför närmare utredas här. Som nämnts i avsnitt 2.2.4 är möjligheten för en myndighet att innehålla ersättning enligt kontraktet till följd av bristande löneutbetalning en sanktion som ska tillämpas utöver arbetstagares rätt att kräva lön enligt vad som allmänt gäller i den nationella rättsordningen. I den arbetsrättsliga lagstiftningen finns flera åtgärder som syftar till att förmå arbetsgivare att betala en fordran, se t.ex. möjlig- Jämförelse med svenska förhållanden heten för en facklig organisation att genom stridsåtgärder tvinga arbetsgivare att betala förfallna löner, en så kallad indrivningsblockad (41 § andra stycket medbestämmandelagen). Det finns dock ingen särskild regel om att en upphandlande myndighet kan utöva påtryckning mot en arbetsgivare genom att innehålla betalning inom ramen för ett upphandlingskontrakt. Utredningens uppfattning är dock att införandet av en sådan rätt för myndigheter inte skulle stå i konflikt med den svenska arbetsmarknadsmodellen så länge införandet av den inte påverkar eller ersätter de åtgärder som arbetstagare och fackliga organisationer kan vidta när lön inte utbetalas. 4.4Utredningens betänkande SOU 2015:78 lämnade utredningen delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal, SOU 2015:78. I betänkandet lämnas förslag rörande hur myndigheter ska och kan ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling. Enligt förslaget ska villkoren hämtas ur lag eller svenska kollektivavtal. Förslaget är ett led i genomförandet av upphandlingsdirektiv. Enligt betänkandet är syftet med att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor att säkerställa att den leverantör som tilldelas kontraktet ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att konkurrens inte ska ske med undermåliga anställningsvillkor. De förslag som lämnats i delbetänkandet utgår från detta syfte och de grundläggande EU-rättsliga principer som tillämpas vid offentlig upphandling, dvs. principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och principen om ömsesidigt erkännande. I betänkandet föreslås att det ska vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i de fall där det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och övriga omständigheter som kan medföra risk för oskäliga anställningsvillkor. Den upphandlande myndigheten får även i andra fall ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Vid bedömningen av om det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor konstateras i betänkandet att det alltjämt främst är aktuellt att ställa sådana villkor i upphandlingar som rör tjänster, vid upphandlingar som rör blandade kontrakt med Jämförelse med svenska förhållanden inslag av både tjänste- och varuupphandling och i varuupphandling där varan ännu inte tillverkats. Vidare föreslås att det ska beaktas om upphandlingen avser en bransch där det föreligger risk för att anställningsvillkor och arbetsrättsliga förhållanden avviker från en godtagbar nivå. I betänkandet föreslås också att det, i de fall det är obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, ska vara obligatoriskt att ställa villkor avseende lön, semester och arbetstid. De upphandlande myndigheterna får därutöver själva bestämma om ytterligare villkor ska anges samt vilka villkor som då anges. Sådana villkor kan t.ex. gälla annan ledighet än semester, försäkringar, tjänstepension eller andra villkor för arbetet. Villkoren ska anges uttryckligen i upphandlingsdokumenten. Det är i allmänhet inte tillräckligt att hänvisa till kollektivavtal så länge sådana avtal inte är allmänt tillgängliga. Enligt betänkandet ska de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av lag. I de fall villkoren i ett centralt kollektivavtal är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av lag innebär förslaget att kontraktsvillkoren ska motsvara den lägsta nivå som gäller enligt detta centrala kollektivavtal. Den lägsta nivån måste anses tillräcklig för att säkerställa skäliga anställningsvillkor och för att förhindra konkurrens med undermåliga anställningsvillkor. För villkor som omfattas av den hårda kärnan i utstationeringslagen föreslås att nivån ska bestämmas enligt den miniminivå som anges enligt den lagen, även när villkoren inte specifikt gäller leverantörer med utstationerad arbetskraft. Möjligheten att ställa villkor för leverantörer som utför arbete i en upphandling med hjälp av utstationerad arbetskraft begränsas av utstationeringslagen. För dessa leverantörer kan endast villkor ställas som omfattas av utstationeringslagens hårda kärna, bl.a. lön, arbetstid och semester. Därtill ska villkoren begränsas till den lägsta nivå som gäller enligt lag eller centrala kollektivavtal i enlighet med utstationeringslagen. I delbetänkandet föreslås att särskilda kontraktsvillkor ska anges för utstationerade arbetstagare. Mot bakgrund av att den svenska arbetsmarknadsmodellen så långt som möjligt inte skulle påverkas av de förslag som lämnades i betänkandet föreslås vidare att en leverantör alltid ska ha möjlighet att som alternativ till de angivna kontraktsvillkoren, fullgöra kontraktet enligt motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som Jämförelse med svenska förhållanden tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Detta bör därför enligt förslaget uttryckligen anges som ett särskilt kontraktsvillkor av den upphandlande myndigheten. I de fall där det inte är uppenbart obehövligt ska myndigheten också ange vad som gäller om uppdraget utförs där svensk rätt inte är tillämplig.