sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — Kan ett barn få uppehållstillstånd i på grund av anknytning till en genetisk far om det enligt svensk rätt har sina rättsliga föräldrar och vårdnadshavare i födelse- landet? Den omständigheten att det i de allra flesta fall har funnits en genetisk koppling mellan barnet och en tilltänkt far innebär natur- ligtvis också att rättsläget i andra avseenden kan betraktas som oklart. Kan det t.ex. strida mot ordre public att erkänna sådana utländska fastställelser av faderskap som grundas på något annat än det som kan grunda motsvarande enligt svensk rätt? Som exempel på något annat kan nämnas samtycke till att en surrogatmoder, dvs. en utomstående person, genomgår en assisterad befruktning. Det är myndigheterna, och ytterst domstolarna, som måste besvara denna och liknande frågor. En annan fråga som kan behöva besvaras är vad som gäller i fråga om adoption efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Är en svensk domstol behörig att pröva en ansökan om adoption i sådana fall där barnet fortfarande befinner sig i födelse- landet? Är det möjligt att bevilja uppehållstillstånd i för ett barn som har tillkommit genom ett surrogatarrangemang i utlandet och som här avses bli adopterat av tilltänkta föräldrar eller en sådan förälder? Nuvarande osäkerhet om rättsläget i vissa avseenden verkar till en del alltså bero på att tidigare ofta tillämpade en intern praxis efter surrogatarrangemang i utlandet och att många relevanta frågor därför ännu inte har varit föremål för prövning av myndigheterna eller domstolarna. Osäkerheten beror naturligtvis också på att de svenska reglerna inte är anpassade för surrogatarrange- mang, att de surrogatvänliga länderna har olika regler om föräldra- skap m.m. och ofta andra sådana regler än , att ärendena innefattar en tillämpning av internationell privat- och processrätt, och att ställningstagandena i ett enskilt ärende alltid måste baseras på en helhetsbedömning av omständigheterna i det ärendet. Det är t.ex. inte säkert att vi skulle erkänna en faderskapsbekräftelse från ett visst land bara för att vi har erkänt en liknande bekräftelse från ett annat land. Till ovanstående kommer att man i aktuella ärenden också måste tillämpa principen om barnets bästa, artikel 8 i och praxis på området. Det nu anförda innebär att den nationella regleringen måste vara relativt allmänt hållen och flexibel samt att en hel del frågor måste hanteras inom ramen för rättstillämpningen. Regleringen får inte vara för allmänt hållen. En sådan ordning är nämligen negativ för både myndigheter och enskilda. Det måste vara någorlunda förutsebart hur myndig- heter och domstolar kan komma att bedöma ett enskilt fall. Vi ska i nästföljande avsnitt ta ställning till om det behöver göras regeländringar på vissa områden och vad dessa i så fall ska bestå i. Vi kommer där också att behandla frågan om informations- insatser och vilken eller vilka aktörer som bör ta ansvaret för dessa insatser. Internationella surrogatarrangemang kan innebära problem av olika slag och omfattning. Till de mer allvarliga problemen hör haltande föräldraskap och statslöshet för barnet. Problemen är ett resultat av att länder har olika uppfattningar och regler om surrogatarrange- mang samt av att tilltänkta föräldrar och surrogatvänliga länder inte respekterar dessa olikheter. Ett åtgärdande av problemen förut- sätter fortsatt arbete på internationell nivå, bl.a. inom ramen för , EU och , och vår uppfattning är att bör ha en aktiv roll i detta arbete. bör bl.a. verka för att de surrogatvänliga länderna ska ta ett större ansvar för tänkbara konsekvenser. De surrogatvänliga länderna kan t.ex. införa ett krav på medborgarskap eller hemvist i landet för att en tilltänkt förälder ska få genomgå ett surrogatarrangemang där. Ett alternativ kan vara att, i likhet med , införa ett krav på intyg som visar att de tilltänkta föräldrarna i hemvistlandet kan bli rättsliga föräldrar till det blivande barnet, att barnet kan få samma medborgarskap som de tilltänkta föräldrarna och att barnet tillåts resa med dem till deras hemvistland. bör också verka för att det genomförs informationsinsatser av olika slag, och särskilt sådana som riktar sig till potentiella föräldrar. Dessa personer måste få kunskap om att länder har olika regler på området och att det därför kan uppstå allvarliga juridiska och andra problem om de väljer att genomgå ett surrogatarrangemang i utlandet. Vårt uppdrag är inte att försöka hitta lösningar på alla de problem som kan uppkomma vid ett internationellt surrogatarrangemang. Vårt uppdrag är i stället att överväga om det i bör införas särskilda regler för de barn som kommer till genom ett sådant arrange- mang. Införande av särskilda regler förutsätter att det finns problem som bör åtgärdas eller att det finns andra skäl för ett in- förande. Som exempel på andra skäl kan nämnas att annars inte uppfyller sina internationella åtaganden. Det tidigare innehållet i detta kapitel visar att har varit förskonat från mer allvarliga problem i samband med interna- surrogatarrangemang. En viktig förklaring till det är att nästan alla hittillsvarande arrangemang har genomförts med en till- tänkt fars spermier. En genetisk far kan enligt svensk rätt alltid fast- ställas som barnets rättsliga far under förutsättningen att det inte finns någon annan man som ska anses som barnets far, eller en kvinna som ska anses som barnets förälder. Utländska fastställelser av fader- skap som grundas på en genetisk koppling ska som regel därför erkännas i . En annan viktig förklaring till att mer allvarliga problem inte uppstått är att i många fall har tilläm- pat en intern praxis för att ge barnet ett svenskt medborgarskap. Praxisen har tillämpats i sådana fall där det före barnets avresa till inte har funnits en giltig fastställelse av faderskapet för den genetiska fadern och har inneburit att alternativa vägar inte behövt undersökas. En svensk medborgare får nämligen aldrig nekas inresa i riket. Frågan är dock vad som händer nu när denna praxis har övergetts och det är andra myndigheter än som ska bedöma utländska fastställelsers giltighet. har inte varit helt förskonat från problem. De problem som uppkommit har framför allt aktualiserats vid myndig- heternas handläggning av olika frågor efter barnets ankomst till och är till stor del en konsekvens av tidi- gare praxis. De tilltänkta föräldrarna och har befunnit sig i en situation där barnet har blivit svensk medborgare trots att det enligt svensk rätt är surrogatmodern och hennes eventuella make som ska anses som barnets rättsliga föräldrar. Problemen är natur- ligtvis också ett resultat av att vi i inte tillåter surrogat- arrangemang. De svenska reglerna är helt enkelt inte anpassade för dessa arrangemang och de konsekvenser som arrangemangen kan medföra. Det senare leder till en osäkerhet inom och hos andra myndigheter samt till att myndigheterna handlägger lik- artade ärenden på olika sätt. Resultatet kan bli långa handläggnings- tider och en frustration hos de tilltänkta föräldrarna. Långa hand- läggningstider kan i sin tur innebära att det inte finns någon i som kan företräda barnet i olika frågor samt att det tar innan den genetiska faderns make eller registre- rade partner kan vara föräldraledig med barnet. Införande av särskilda regler kan som sagt också krävas för att ska uppfylla sina internationella åtaganden. Vi kan dock inte se att så är fallet här. Vår uppfattning är nämligen att det svenska regelverket på området och tillämpningen av det verkar vara fören- ligt med relevanta artiklar i och Europadom- stolens hittillsvarande praxis samt med andra internationella instru- Tillämpningen verkar generellt sett också vara förenlig med principen om barnets bästa. Det finns de som hävdar att principen om barnets bästa innebär stora förpliktelser för när svenska medborgare, eller personer med hemvist här, har genomgått ett surrogatarrangemang i utlandet. De menar att i dessa fall alltid, och oavsett om vi här tillåter surrogatarrangemang eller inte, måste fokusera på det nyfödda barnet och vidta alla tänkbara åtgärder för att de tilltänkta föräldrarna ska kunna ta med sig barnet hit. En sådan ordning är dock svårförenlig med de ställningstaganden som vi har gjort i kapitel 13, och som innebär dels att surrogatarrangemang inte bör tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård, dels att kommersiella surrogatarrangemang bör motverkas på olika sätt. Vi kan knappast anses motverka förekomsten av kommersiella surrogatarrangemang om vi alltid godtar konsekvenserna av ett sådant arrangemang. Vi vill dessutom tillägga följande. Samhället har ett stort ansvar för de barn som finns i . Ansvaret innebär bl.a. att ställningstaganden som rör ett barn måste vara förenliga med principen om barnets bästa. Samhället har också ett visst ansvar för sådana barn som befinner sig i utlandet och som är svenska medborgare. Något generellt ansvar för barn i utlandet finns däremot inte. har som regel dessutom ingen möjlighet att verkställa beslut eller vidta andra åtgärder på en annan stats territorium. Det nu anförda har inte bara betydelse i frågan om tänk- bara åtgärder på området, utan också i frågan vad som kan krävas av i dessa sammanhang. Vår uppfattning är följande. Principen om barnets bästa kan inte innebära någon förpliktelse för att godta alla avgöranden som har meddelats avseende ett barn i ett annat land, eller det som där annars gäller i frågor som rör barnet. En sådan ordning skulle nämligen innebära en förpliktelse att godta fastställelser av moderskap för andra kvinnor än de som har burit och fött barnet, och sådana andra fastställelser som måste anses uppenbart oförenliga med grunderna för den svenska rättsordningen. Som exempel på andra fastställelser kan nämnas sådana fastställelser av faderskap som består i att en mans namn har antecknats i födelsebeviset eller födelseregistret, och utan någon egentlig kontroll av förhållandenas riktighet. Det kan i ett sådant fall inte uteslutas att den fastställda fadern har köpt eller kidnappat barnet, eller att han av annat skäl inte bör anses som barnets rätts- Det som angetts om utländska fastställelser gäller till stor del också för utländska beslut om adoption. Principen om barnets bästa kan inte heller innebära någon för- pliktelse för att lösa alla de problem som uppkommer, eller kan uppkomma, för tilltänkta föräldrar och barn i ett surrogatvänligt land. En sådan ordning skulle vid internationella surrogatarrange- mang nämligen innebära en förpliktelse för att, oavsett de genetiska kopplingarna mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna, bevilja barnet svenskt medborgarskap, eller på annat sätt tillåta att barnet reser till med de tilltänkta föräldrarna. Den skulle t.ex. också innebära en förpliktelse att alltid låta dessa föräldrar bli fast- ställda som barnets rättsliga föräldrar, eller annars tillåta dem att adoptera barnet. Resultatet av det anförda blir bl.a. följande. Principen om barnets bästa kan inte anses kräva att genomför mer omfattande författningsändringar eller vidtar andra ingripande åtgärder för att lösa alla problem som kan uppkomma när personer i får barn genom ett surrogatarrangemang i utlandet. Den får däremot anses kräva att vi i har en bra reglering för de barn som finns här, och för sådana barn som befinner sig utomlands och som är svenska medborgare. Den måste naturligtvis också beaktas i olika sammanhang som rör ett barn, bl.a. vid författningsändringar och i enskilda fall. Det ovan anförda innebär sammanfattningsvis att det kan be- höva införas särskilda regler för att åtgärda de problem som har förekommit. Det kan också behöva införas regler för att motverka att andra problem uppstår. Enligt direktiven kan möjliga lösningar vara att utvidga möjligheterna att fastställa föräldraskapet genom be- kräftelse eller dom, att möjliggöra överföring av föräldraskapet, att ändra reglerna för erkännande av utländska faderskapsavgöranden eller att möjliggöra erkännande av utländska moderskapsavgöranden. I direktiven anges det dock även följande. Övervägandena i denna del ska ta sin utgångspunkt i ställningstagandet om surrogatmoder- skap ska tillåtas i och under vilka förutsättningar det i så fall ska kunna ske. En reglering ska syfta till att undanröja den nuvarande osäkerheten om rättsläget och motverka ett kringgående av förbud mot eller begränsningar av surrogatmoderskap i . Vi har som sagt kommit fram till att surrogatarrangemang inte bör tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård och att kommersiella surrogatarrangemang i utlandet bör motverkas på olika sätt. I denna del handlar det därför till stor del om att å ena sidan försöka lösa de problem som måste lösas, och att å andra sidan motverka att personer genomgår internationella – och oftast kommersiella – surrogatarrangemang. Vi kommer således inte föreslå att det införs regler om överförande av föräldraskap efter ett surrogatarrangemang i utlandet eller regler om erkännande av utländska sådana över- föringar. Sådana regler kan nämligen inte anses nödvändiga för att lösa uppmärksammade problem utan innebär bara att fler personer kan genomgå surrogatarrangemang i utlandet. Vi kommer inte heller att föreslå några ändringar i de materiella reglerna om moderskap, faderskap och föräldraskap, eller i reglerna om svenskt medborgar- skap och krav för inresa i . Det bör tilläggas att de senare reglerna fyller viktiga funktioner i samhället. En sådan är att mot- verka handel med barn och annan gränsöverskridande brottslighet. Det anförda innebär följande. Moderskap bör även framöver vara förbehållet den kvinna som bär och föder ett barn. Denna mater est-regel bör dessutom, som tidigare nämnts, betraktas som en internationellt tvingande regel. Vid ett surrogatarrangemang i utlandet bör det därför inte finnas någon annan kvinna än surrogatmodern som kan anses som barnets rättsliga mor. Faderskap bör gälla på grund av en faderskapspresumtion eller kunna grundas på en genetisk koppling mellan barnet och en till- tänkt far. Det bör också, på samma sätt som ett föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB, kunna grundas på samtycke till att en partner genom- går en assisterad befruktning. Det bör däremot inte kunna grundas på ett avtal om, eller samtycke till, att en surrogatmor, dvs. en utom- stående person, genomgår en sådan behandling. Svenska myndig- heter och domstolar bör som regel vägra att erkänna sådana utländska fastställelser som avviker från det nu angivna. Vi återkommer till detta i avsnitt 14.7.2. Vid internationella surrogatarrangemang kommer det normalt sett bara att finnas en grupp av tilltänkta föräldrar i som kan fastställas som barnets rättsliga föräldrar, nämligen de genetiska fäderna. Det förhållandet att vi oftast måste godta att ett barns genetiska far kan fastställas som dess rättsliga far innebär i sin tur att förfarandet för detta bör vara så enkelt och effektivt som möjligt. En annan ordning kan innebära negativa konsekvenser för involve- rade aktörer, och särskilt för barnet. Det är också viktigt att regle- ringen är tydlig och att tillämpningen är förutsebar. Myndigheter, domstolar och tilltänkta föräldrar måste helt enkelt veta vad som gäller och hur de ska agera i olika situationer. Vi återkommer till detta och en del angränsande frågor i avsnitt 14.7.3. Föräldraskap för andra tilltänkta föräldrar än de genetiska fäderna bör förutsätta en adoption. Den rättsliga faderns make eller registre- rade partner kan ansöka om en närståendeadoption, och andra tilltänkta föräldrar kan ansöka om en vanlig adoption. Reglerna om detta har behandlats i kapitel 6. Ansökningar om närståendeadoption verkar generellt sett bifallas av tingsrätterna, och detta trots att adoptionen har föregåtts av ett kommersiellt surrogatarrangemang. Vi återkommer till detta, och en annan fråga om adoption, i av- snitt 14.7.5. Ansökningar om vanlig adoption efter ett surrogat- arrangemang i utlandet har, såvitt känt, ännu inte prövats av svenska domstolar. Det är därför inte möjligt att uttala sig i frågan om det finns problem med reglerna på detta område eller med tillämpningen av dem. Det är inte heller möjligt att generellt uttala sig om vad som gäller i olika fall. Ställningstaganden i frågor som rör adoption måste nämligen alltid baseras på en helhetsbedömning av omständigheter- na i det enskilda fallet. Det bör i sammanhanget tilläggas följande. Anledningen till att ansökningar om vanlig adoption efter ett surrogatarrangemang i utlandet inte har prövats av domstolarna är naturligtvis att det i nästan alla hittillsvarande fall har varit möjligt att fastställa en tilltänkt förälder som barnets rättsliga far. Antalet fall i vilka det bara har funnits en genetisk koppling mellan barnet och den tilltänkta modern, eller där det helt har saknats en sådan koppling mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna, har alltså varit ytterst begränsat. Vår bedömning är att antalet sådana fall även fram- över kommer att vara det. Det handlar här nämligen framför allt om ensamstående kvinnor, kvinnliga samkönade par och sådana olik- könade par som behöver genomgå en behandling med donerade spermier. Majoriteten av nämnda par kan genomgå en be- handling inom svensk hälso- och sjukvård. kommer detsamma att gälla för många ensamstående kvinnor (prop. 2014/15:127, bet. 2015/16:SoU3 och rskr. 2015/16:124). Man bör därför – under alla förhållanden – avvakta med att se över regler- na om vanlig adoption efter ett surrogatarrangemang i utlandet till dess att man kan bedöma konsekvenserna av denna förändring och övervägandena i detta betänkande. Det finns ju inte skäl att ändra gällande regler om det även framöver saknas behov av det. Vi har i inledningen av detta avsnitt antytt att tilltänkta föräldrar bör ta ett större ansvar för de konsekvenser som kan uppkomma vid ett internationellt surrogatarrangemang. Ökat ansvar förutsätter kunskap om tänkbara konsekvenser och olika alternativ. De till- tänkta föräldrarna måste få kunskap om det som gäller i olika situa- tioner, och vilka konsekvenser som kan uppkomma för dem själva och för det blivande barnet. Behovet av kunskap finns även hos berörda myndigheter. Handläggare och beslutsfattare vid myndig- heterna måste veta vad som gäller och hur de ska hantera olika ären- den på ett bra sätt. Det senare är inte bara en förutsättning för effektivitet och korta handläggningstider utan också för likabehand- ling runt om i landet. Vi återkommer till informationsinsatserna i avsnitt 14.7.6. 14.7.2Vissa utländska fastställelser ska inte erkännas Vårt förslag: Det införs en ny vägransgrund i lagen om inter- nationella faderskapsfrågor. Enligt den nya vägransgrunden ska en utländsk fastställelse av faderskap genom ett domstolsavgöran- de eller en bekräftelse inte gälla i om barnet har tillkom- mit genom en insemination eller befruktning utanför kroppen, behandlingen har utförts på en annan person än den fastställda faderns make eller sambo, och behandlingen har utförts med en annan mans spermier. Frågan om ett utländskt avgörandes förenlighet med den nya vägransgrunden, och således också dess giltighet i , kan prövas av tingsrätt efter en ansökan av någon som har varit part i den utländska rättegången och vars rätt frågan rör. Om frågan uppkommer inför en myndighet, kan även myndigheten begära en sådan prövning av tingsrätten. En viktig utgångspunkt bör vara att vi i bara erkänner så- dana utländska fastställelser genom dom eller bekräftelse som har grundats på en omständighet som kan utgöra grund för en mot- svarande fastställelse enligt svensk rätt. En annan utgångspunkt bör vara att vi normalt inte erkänner andra fastställelser. En utländsk fastställelse av moderskap bör således inte godtas om den grundar sig på något annat än att den fastställda modern har burit och fött barnet. Det bör alltså inte vara möjligt att erkänna en fastställelse av moderskap som grundas på att den fastställda modern har donerat ägg till en annan kvinnas assisterade befruktning. Det bör inte heller vara möjligt att erkänna en fastställelse av moder- skap som grundas på att den fastställda modern har ingått ett avtal om, eller samtyckt till, att en annan kvinna har genomgått en sådan behandling. En utländsk fastställelse av faderskap bör erkännas om den grundas på en faderskapspresumtion eller en genetisk koppling mellan den fastställda fadern och barnet, eller på att den mannen har samtyckt till att hans make eller sambo har genomgått en assisterad befrukt- ning. En utländsk fastställelse av föräldraskap bör erkännas om den grundas på att den fastställda föräldern har samtyckt till att hennes make, registrerade partner eller sambo har genomgått en assisterad befruktning. En utländsk fastställelse av faderskap eller föräldraskap bör däremot inte erkännas om den grundas på att den fastställda fadern eller föräldern har ingått ett avtal om, eller samtyckt till, att en surrogatmoder, dvs. en utomstående person, genomgått en assiste- rad befruktning. Frågan är om det behövs författningsändringar för att åstadkomma det som har angetts. Utländska fastställelser av moderskap Vi har tidigare angett att det inte finns några materiella regler om fastställande eller hävande av moderskap i svensk rätt. Vi bortser här från möjligheten att under vissa förutsättningar kunna föra en fastställelsetalan enligt 13 kap. 2 § (se avsnitt 4.3.1). Det finns inte heller några svenska internationellt privat- eller pro- cessrättsliga regler om moderskap. Förklaringen till det är att vi i tillämpar mater est-regeln. Enligt den regeln, vilken enligt vår mening dessutom bör betraktas som en internationellt tvingan- de regel, finns det bara en kvinna som kan vara ett barns rättsliga mor, och det är den kvinna som har burit och fött barnet. Rättsligt moderskap för andra kvinnor, t.ex. äggdonatorer, förutsätter en adoption. Mater est-regeln och den svenska synen på moderskap har, såvitt känt, inte föranlett några problem vid tillämpningen av . Till ovanstående kommer att de flesta länder i tillämpar mater est-regeln och att det inte finns något avgörande från Europa- domstolen som förpliktar medlemsstater att godta andra grunder för moderskap. Vi kan inte heller se att det kommer att meddelas ett sådant avgörande, eller att svenska myndigheter eller domstolar utan författningsändringar skulle erkänna sådana utländska fastställelser om moderskap som är oför- enliga med mater est-regeln. En viktig huvudregel inom den inter- nationella privat- och processrätten är nämligen att erkännande av utländska avgöranden förutsätter stöd i lag. Det anförda leder oss till slutsatsen att det inte behöver införas några särskilda regler om moderskap för att åstadkomma det som har angetts. Vi övergår därför till att överväga behovet av särskilda regler om faderskap och föräldraskap. Utländska fastställelser av faderskap eller föräldraskap Vi utgår här från att den utländska fastställelsen av faderskap eller föräldraskap inte har meddelats i en annan nordisk stat eller i . Om så är fallet, gäller nämligen inte reglerna i IFL. Enligt IFL ska svenska myndigheter och domstolar vägra att erkänna en utländsk fastställelse av faderskap eller föräldraskap i de fall som anges i 7 § andra stycket och 8 § andra stycket lagen. Vägrans- grunderna i dessa lagrum är framför allt av processrättslig karaktär. Undantag gäller för den vägransgrund som finns i 8 § andra stycket 5, och som avser uppenbart oriktiga bekräftelser. Svenska myndigheter och domstolar ska också vägra att erkänna en utländsk fastställelse om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att erkänna den (12 § IFL). Förarbetena till de tre lagrummen har behandlats i avsnitten 5.2 och 14.6.2, och ger enligt vår mening uttryck för de utgångspunkter som angetts i inledningen av detta avsnitt, dvs.