sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — I inledning lyfts familjen fram som den grund- läggande enheten i samhället och den naturliga miljön för barnens utveckling och välfärd. Det anges att barnet, för att kunna uppnå en fullständig och harmonisk utveckling av sin personlighet, bör växa upp i en familjemiljö, i en omgivning av lycka, kärlek och förstå- else. Av särskilt intresse för vårt arbete är de artiklar i barnkonven- tionen som avser barnets rätt till familj och identitet. En viktig sådan artikel är artikel 7 som bl.a. innebär att ett barn, så långt det är möjligt, har en rätt att få vetskap om sina föräldrar och att bli omvårdat av dem. Under utarbetandet av konventionen avsågs främst rätten för adopterade barn att få vetskap om sina genetiska föräldrar. har rätten att få vetskap om sina föräldrar också aktualiserats i frågor som rör assisterad befruktning. har konstaterat att konventionsstaternas tolkning av artikel 7 inte är entydig när det gäller barnets rätt att få vetskap om sina genetiska föräldrar och att inte alla länder ger de barn som har tillkommit med hjälp av donerade könsceller en rätt till kun- skap om donatorns identitet. har dessutom i sin granskning av och periodiska rapporter noterat att det kan finnas en motsättning mellan barns rätt att få kunskap om sitt ursprung och statens policy att hemlighålla dona- torns identitet. Enligt artikel 8 krävs att staterna respekterar barnets rätt att behålla sin identitet, innefattande medborgarskap, namn och släkt- förhållanden såsom dessa erkänns i lag, utan olagligt ingripande. Även denna artikel kan åberopas till stöd för barnets rätt att få vet- skap om sitt ursprung. Enligt artikel 9 ska staterna säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot föräldrarnas vilja. Undantag gäller i de fall där behöriga myndigheter finner att så är nödvändigt för att till- godose barnets bästa. Bestämmelser om familjeåterförening finns i artikel 10. Där sägs bl.a. att ansökningar från ett barn eller dess föräldrar om att resa in i eller lämna en konventionsstat för familjeåterförening ska behandlas på ett positivt, humant och snabbt sätt. I artikel 18 anges det att konventionsstaterna ska göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Det anges också bl.a. att föräldrar eller, i förekommande fall vårdnads- havare, har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling samt att barnets bästa för dem ska komma i främsta rummet. Till har det knutits tre fakultativa tilläggs- protokoll. Enligt tilläggsprotokollet om handel med barn, barn- prostitution och barnpornografi1, vilket har ratificerat, måste konventionsstaterna förbjuda försäljning av barn, barnprosti- tution och barnpornografi (artikel 1). Uttrycket ”försäljning av barn” betyder, enligt tilläggsprotokollet, varje handling eller transak- tion genom vilken ett barn överförs från en person eller grupp av personer till någon annan för betalning eller annan ersättning. I protokollet ställs det upp vissa minimikrav i frågan om vilka hand- lingar som måste vara kriminaliserade. Det anges bl.a. att staterna 1 Fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi, . måste kriminalisera förfaranden som innebär att en person som mellanhand otillbörligt framkallar samtycke till adoption av ett barn i strid med tillämpliga internationella instrument om adoption (artikel 3.1 [ii]). har vid sin granskning av staters periodiska rapporter gjort vissa uttalanden om surrogatmoderskap. uttryckte kommittén sin oro över att den amerikanska lagstift- ningen innehåller vissa tvetydiga definitioner och kryphål i fråga om bl.a. adoption.2 Som ett exempel nämndes att det är tillåtet med betalningar till “birth mothers”, däribland surrogatmödrar. Kom- mittén menade att detta motverkar arbetet med att utrota försälj- ningen av barn i adoptionssyfte. Dessutom uttryckte kommittén oro över att surrogatarrangemang inte har reglerats på federal nivå, och angav att sådana arrangemang – om de inte är tydligt reglerade – utgör (”amounts to”) försäljning av barn. Kommittén rekom- menderade att på federal nivå och i alla delstater ska definiera, reglera, övervaka och kriminalisera försäljning av barn – och i synnerhet försäljning av barn i adoptionssyfte. Arbetet ska omfatta frågor som rör surrogatmoderskap och ersättningar inom ramen för ett surrogatarrangemang. Vidare har kommittén uttryckt oro i fråga om inter- nationella och kommersiella surrogatmoderskap i Indien.3 Kom- mittén uttalade att verksamheten innebär en kränkning av barns rättigheter och att den kan leda till försäljning av barn. Kommittén har rekommenderat att antar författningar i vilka man definierar och reglerar surrogatarrangemang och kriminaliserar för- säljning av barn i adoptionssyfte. bör dessutom enligt kom- mittén säkerställa att man kan övervaka omfattningen av surrogat- arrangemang i landet. I sin granskning av andra, tredje och fjärde periodiska rapport har uttalat oro över att landet vid ut- formningen av sin reglering rörande assisterad befruktning, och i synnerhet surrogatmoderskap, inte har fäst tillräcklig vikt vid de 2Concluding observations on the second periodic report of the of submitted under article 12 of the Optional Protocol to the Convention on the sale of children, child prostitution and child pornography, adopted by the Committee at its sixty- second session (14 January–1 February 2013) . 3Concluding observations on the report submitted by under article 12, paragraph 1, of the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child pornography, . blivande barnens rättigheter och intressen.4 Kommittén har rekom- menderat att vid regleringen av assisterad befruktning säker- ställer att barnets bästa kommer i främsta rummet och att barnen ges en rätt till information om sin tillkomst. Kommittén har också rekommenderat att överväger att erbjuda lämplig rådgivning och lämpligt stöd åt både surrogatmödrar och tilltänkta föräldrar. Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () har inkorporerats i svensk rätt. Enligt lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna ska konventionen med tilläggsprotokoll gälla som lag i . Enligt 2 kap. 19 § regerings- formen får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med kon- ventionen. Bestämmelsen innebär att ställning är svagare än grundlag, men starkare än vanlig lag. Staternas efterlevnad av övervakas av den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadom- stolen), till vilken enskilda har klagorätt. praxis är ett viktigt instrument vid tolkning av konventionen. Genom konventionen och tilläggsprotokollen garanteras ett antal specifika rättigheter och friheter. Dessa är bl.a. rätt till frihet och säkerhet, rätt till en rättvis rättegång, rätt till skydd för privat- och familjelivet och rätt till skydd för egendom. Enligt artikel 14 råder det ett förbud mot diskriminering. I artikeln sägs det att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunder- na är inte uttömmande. Av praxis framgår bl.a. att även sexuell läggning omfattas av skyddet mot diskriminering. 4 Concluding observations on the second to fourth periodic reports of , adopted by the Committee at its sixty-third session (27 –14 2013), . Artikel 14 är bara tillämplig när det gäller rättigheter som skyddas av konventionen och kan inte åberopas ensam. Däremot krävs det inte att någon annan rättighet har kränkts för att artikel 14 ska ha överträtts (se t.ex. E.B. mot , mål nr 43546/02 och dom ). har slagit fast att artikel 14 bara aktualiseras om det rör sig om en olikbehandling av personer som befinner sig i jämförbara situationer (”relevantly similar situations”). En sådan olikbehandling är dessutom bara diskriminerande om den inte har någon objektiv och godtagbar grund. För att en åtgärd som innebär olikbehandling inte ska vara diskriminerande måste den alltså ha ett legitimt syfte och stå i rimlig proportion till detta syfte (se t.ex. Burden mot , mål nr 13378/05 och dom ). har slagit fast att en olikbehandling som grundar sig på kön eller sexuell läggning kräver särskilt tungt vägande skäl för att vara godtagbar (se t.ex. mot , mål nr 40016/98 och dom ). Kon- ventionsstaterna har , enligt etablerad praxis, en vid bedöm- ningsmarginal (”of appreciation”) när det gäller allmänna åtgärder som rör ekonomisk och social strategi. Av störst betydelse för de frågor som utredningen har att över- väga är artikel 8. Den handlar om enskildas rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv och innehåller följande. 1.Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. 2.Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättig- het annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Inom tillämpningsområdet för artikel 8 ligger bl.a. frågor om fader- skap, rätten till ett namn, vårdnad om barn och umgänge med barn. Artikeln omfattar även andra frågor, däribland frågor om sexuella relationer, personregistrering och information om privata förhåll- anden. har slagit fast att artikel 8 också omfattar rätten att få, eller avstå från att få, genetiska barn, eftersom detta val är ett uttryck för privat- och familjelivet (se bl.a. mot SOU 2016:11 Internationella instrument , mål nr 6339/05 och dom , mot , mål nr 44362/04 och dom , A, B och C mot , mål nr 25579/05 och dom och S.H. med flera mot , mål nr 57813/00 och dom ). Artikel 8 innebär främst att staten ska avhålla sig från ingrepp i den skyddade rättigheten. Staten ska dock även vidta positiva åt- gärder för att skydda den enskildes privatsfär. Åtgärderna kan ut- göras av lagstiftning men också av skydd mot övergrepp i särskilda situationer. En stat får bara inskränka åtnjutandet av rättigheterna i artikel 8 under de förutsättningar som anges i artikel 8.2. Rätten till respekt för familjelivet innebär som huvudregel en rätt för familjemedlemmar att leva tillsammans och att på andra sätt vidmakthålla och utveckla de ömsesidiga relationerna utan ingrepp från statens sida. har uttalat att staterna, i de fall då det finns ett familjeband mellan en vuxen och ett barn, måste agera på ett sätt som är ägnat att låta det bandet utvecklas. Staterna måste i dessa fall också skapa rättsliga garantier som gör det möjligt för ett barn att integreras i sin familj från födseln eller annars (se bl.a. m.fl. mot , mål nr 9697/82 och dom ). I begrep- pet ”familj” ingår i första hand makar och sambor samt i före- kommande fall deras minderåriga barn. Med sambor avses numera även homosexuella sambor (se och mot , mål nr 30141/04 och dom ). Förhållandet mellan ett barn och dess genetiska far utgör inte alltid familjeliv. I vissa rättsfall har bandet mellan barnet och fadern bedömts vara så svagt att förhållandet faller utanför artikelns ram. I ett fall hade en man donerat spermier till en lesbisk kvinna. Mannen ansågs inte stå i en familjerelation till barnet trots att han hade haft viss kontakt med barnet under dess första levnadstid (Kommissionens beslut i målet J.R.M. mot , mål nr 16944/90 och beslut ). Enligt artikel 8 krävs det att staterna har en nationell familje- rättslig reglering som skyddar familjen. Regleringen ska innehålla bestämmelser som ger barn en acceptabel familjerättslig status. Det finns inte några detaljerade krav på hur regleringen i övrigt ska vara utformad. Det finns däremot ett krav på att de rättigheter som den nationella regleringen ger bör vara effektiva. De bör också i prak- tiken kunna åtnjutas av de personer som är berörda. Staten har som sagt möjlighet att göra inskränkningar i den av artikel 8 skyddade rättigheten under förutsättningen att inskränk- ningarna är förenliga med innehållet i artikel 8.2. I likhet med vad som gäller för artikel 14 har staterna här en bedömningsmarginal. Alla inskränkningar måste bl.a. vara proportionerliga. Avgöranden om assisterad befruktning Det finns ett antal avgöranden i vilka uttalat sig om assisterad befruktning. Här sammanfattas några av dessa. Målet mot rörde en man och en kvinna som hade inlett en IVF-behandling. Efter det att äggen hade blivit befruktade med mannens spermier, men innan de hade förts in i kvinnans livmoder, drog mannen tillbaka sitt samtycke till in- förandet. Detta innebar enligt brittisk rätt att införande inte kunde ske och att de befruktade äggen skulle förstöras. Kvinnan hävdade inför att bestämmelserna kränkte bl.a. hennes rätt till privatliv enligt artikel 8. Hon menade också att de var dis- kriminerande enligt artikel 14, eftersom de innebar en särbehand- ling i förhållande till kvinnor som kunde bli gravida på vanligt sätt. I den delen argumenterade hon att det bara var kvinnor som be- hövde IVF-behandling som inte själva kunde besluta om vad som skulle ske efter att ett ägg hade befruktats. Domstolen konsta- terade att det inte fanns någon internationell konsensus när det gäller regleringen av IVF-behandlingar och embryon som tillkom- mit vid sådana behandlingar och att staterna måste ha en vid be- dömningsmarginal. Vidare fäste domstolen avseende vid att regeln var klar och att den hade förklarats för parterna före behandlingen. Någon kränkning av artikel 8 och artikel 14 ansågs därför inte ha skett. Kvinnan hävdade att det också var fråga om en kränkning enligt artikel 2 (rätt till liv). uttalade att frågan om när livet börjar faller inom staternas bedömningsmarginal och att de befruktade äggen inte hade någon rätt till liv. Någon kränkning av rätten till liv enligt artikel 2 hade därför inte ägt rum. Målet mot handlade om två makar. Mannen var född och avtjänade ett livstidsstraff för mord. Hans hustru var född och hade tre barn . Mannen och kvinnan, som hade träffats medan även hustrun av- tjänade ett fängelsestraff, ansökte om att få tillgång till assisterad befruktning. De anförde att hustrun skulle vara vid den tidi- gaste tidpunkten då mannen kunde komma att friges och att det med hänsyn till hustruns ålder inte var troligt att de skulle kunna få barn på annat sätt. De brittiska domstolarna gjorde ingen annan bedömning i frågan. majori- tet kom fram till att fängelsemyndigheternas vägran att tillåta assi- sterad befruktning inte hade grundat sig på en avvägning av mot- stående intressen. Prövningen hade därför inte heller innefattat en bedömning av om inskränkningen i klagandenas rätt var propor- tionerlig. Majoriteten lyfte särskilt fram att det handlade om en fråga av stor betydelse för sökandena och kom fram till att makarnas rätt enligt artikel 8 inte hade respekterats. En minoritet om fem domare menade att makarnas rätt enligt artikel 8 hade respekterats. Minoriteten motiverade detta med att staten hade en vid bedöm- ningsmarginal i dessa fall och att de brittiska domstolarna hade vägt de relevanta privata och offentliga intressena mot varandra. I målet S.H. och andra mot gjorde klagandena gällande att vissa bestämmelser i österrikisk lagstiftning kränkte deras rättig- heter enligt artikel 8 både ensam och i förening med artikel 14. Bestämmelserna avsåg förbud mot användning av donerade köns- celler vid IVF-behandling. konstaterade att det visserligen fanns en klar trend i att tillåta donation av köns- celler för IVF-behandling, men att en konsensus fortfarande var under utveckling och inte byggde på etablerade rättsliga principer. Den österrikiska lagstiftaren hade bl.a. försökt undvika risken för att två kvinnor skulle kunna hävda moderskap till samma barn. Lagstiftaren hade enligt domstolen med försiktighet närmat sig en kontroversiell fråga som ger upphov till komplexa etiska frågor och hade inte förbjudit individer att söka hjälp utomlands. Europadom- stolen kom fram till att det inte hade skett någon kränkning av de relevanta artiklarna. Domstolen underströk vikten av att bevaka den rättsliga och snabbt föränderliga vetenskapliga utveck- lingen på området. Avgöranden om rätten att få veta sin identitet har i flera fall uttalat sig om artikel 8 i förhållan- de till en individs rätt att få veta sin identitet. Av avgörandena fram- går att inskränkningar i rätten måste bygga på en rimlig avvägning mellan olika relevanta intressen för att vara förenlig med artikel 8. Här sammanfattas ett urval av sådana avgöranden. Målet Odièvre mot (mål nr 42326/98 och dom ) handlade om konsekvenserna av att en kvinna hade registrerat sitt barn utan angivande av vem som var barnets mor. Registreringen hade skett under förutsättningen att hon avsade sig alla rättigheter till barnet. Klaganden, som var ett sådant barn, ville som vuxen få veta vem som var hennes mor och även i övrigt få upplysningar om sin familjebakgrund. Hon fick vissa all- männa upplysningar, men moderns identitet avslöjades inte. Europa- domstolen konstaterade att det fanns många olika intressen att väga mot varandra och kom fram till att det i fransk rätt hade gjorts en rimlig avvägning. Någon kränkning av artikel 8 ansågs därför inte föreligga. Förhållandena i målet Godelli mot (mål nr 33783/09 och dom ) var liknande. Klaganden hade övergetts som nyfödd och modern hade begärt att få vara anonym. Enligt italiensk rätt hade ett barn som inte erkänts av modern vid födseln och som senare adopterats bort ingen möjlighet att begära vare sig anonymiserad information om sitt ursprung eller kännedom om moderns identitet. kom fram till att den italienska staten inte hade hittat en balans och uppnått proportionalitet mellan de intressen som stod på spel. Därigenom hade staten överskridit sin bedömningsmarginal och en kränkning av klagandens rättig- heter enligt artikel 8 ansågs ha skett. Ett annat mål som handlar om rätten att få veta sitt genetiska ursprung är målet Mikulic mot (mål nr 53176/99 och dom ). I målet framkom det att man enligt kroatisk lag inte hade kunnat ålägga den man som påstods vara klagandens far att genomgå ett DNA-test. Detta ledde till att de nationella domstolarna inte kunde klarlägga vem som var far till klaganden. kom fram till att det inte hade skett en rimlig avvägning mellan de olika intressena och att klagandens rättigheter enligt artikel 8 i konventionen hade kränkts. Ett liknande mål är mot (mål nr 2151/10 och dom den 14 febru- ari 2012), där den rumänska staten ansågs ha gjort sig skyldig till en kränkning av klagandens rättigheter enligt artikel 8. Kränkningen bestod i att staten inte hade gjort en rimlig avvägning mellan klagandens intressen av att få fastställt vem som var hans far och den tänkbara faderns intresse av att inte behöva genomgå ett fader- skapstest eller ta del i processen. I målet Jäggi mot (mål nr 58757/00 och dom ) vägrades klaganden möjlighet att få DNA-tester utförda på en avliden man som han trodde var hans genetiska far. Detta ledde till att faderskapet inte kunde fastställas. kom fram till att det hade skett en kränkning av klagandens rättigheter enligt artikel 8. Avgöranden om HBTQ-personer och föräldraskap Det finns ett antal avgöranden som rör föräldraskap för homo- sexuella, bisexuella och transpersoner. Här sammanfattas några av dessa. Målet X, Y och Z mot (mål nr 21830/93 och dom ) rörde en person som vid födseln hade regi- strerats som kvinna men som levde som man och som även hade genomgått könskorrigerande kirurgi. Han levde tillsammans med en kvinna och tillsammans hade de fått ett barn med hjälp av done- rade spermier. Klaganden gjorde gällande att hans rätt till familjeliv enligt artikel 8 hade kränkts genom att brittisk rätt inte tillät att han registrerades som far till barnet. Domstolen uttalade att det enligt artikel 8 inte krävs att en stat som far till ett barn ska erkänna en person som inte är dess biologiska far. I målet E.B. mot hade klaganden, en ensamstående homosexuell kvinna, inte godkänts som adoptivförälder trots att fransk lag tillät ensamstående att adoptera. kon- staterade att klagandens sexuella läggning hade getts en avgörande betydelse i de franska myndigheternas hantering av ansökningen och att hon därmed hade särbehandlats i förhållande till hetero- sexuella ensamstående sökande. Några godtagbara skäl till sär- behandlingen ansågs inte föreligga. ansåg därför att det var fråga om en kränkning av artikel 8 i förening med arti- kel 14. I målet Gas och Dubios mot (mål nr 25951/07 och dom ) hävdade klagandena – två kvinnor som levde tillsammans och som hade fått ett barn med hjälp av spermie- donation – att de var utsatta för diskriminering enligt artikel 8 i förening med artikel 14. Den påstådda diskrimineringen bestod i att fransk rätt inte tillät s.k. närståendeadoption (dvs. en adoption utan att de rättsliga banden till modern kapas) för samkönade par. Klagandena kunde med hänsyn till detta inte uppnå ett gemensamt föräldraskap. kom fram till att det inte hade skett någon kränkning av aktuella artiklar och motiverade detta bl.a. med att konventionen inte innebär någon rätt för homosexuella per- soner att gifta sig (närståendeadoption var enligt fransk rätt bara möjlig för makar och äktenskap var bara möjligt för olikkönade par) och att klagandena inte särbehandlades i förhållande till olik- könade ogifta par. Målet X och andra mot (mål nr 19010/07 och dom , Grand Chamber) rörde ett klagomål från två kvinnor som levde tillsammans i ett samboförhållande. De öster- rikiska domstolarna hade vägrat att låta den ena kvinnan adoptera den andra kvinnans barn genom en s.k. närståendeadoption. Sådana adoptioner var enligt österrikisk lag möjliga för olikkönade ogifta par, men inte för samkönade par. Klagandena hävdade att det inte fanns någon rimlig och objektiv grund för en sådan olikbehandling. kom fram till att olikbehandlingen mellan ogifta olikkönade och samkönade par innebar en kränkning av rättig- heterna enligt artikel 14 i förening med artikel 8. Olikbehandlingen baserades på klagandenas sexuella läggning. Domstolen ansåg att det inte hade lagts fram några övertygande skäl som visade att en sådan olikbehandling var nödvändig för att skydda familjen eller barnets bästa. Fallet ansågs skilja sig från målet Gas och mot , genom att det enligt fransk lag inte var möjligt med närstående- adoption för ogifta par, oavsett sexuell läggning. Domstolen ansåg att det inte förelåg en kränkning av artikel 14 i förening med artikel 8 när klagandenas situation jämfördes med gifta par, där den ena maken önskade adoptera den andra makens barn. Dom- stolen framhöll vidare att konventionen inte ålägger staterna att sträcka ut möjligheten till närståendeadoption till ogifta par. I målet Boeckel och Gessner-Boeckel mot (mål nr 8017/11 och beslut ) var klagandena två kvinnor som levde tillsammans i ett registrerat partnerskap. Den ena kvinnan födde under partnerskapet ett barn, som den andra kvinnan adopterade genom en närståendeadoption. De tyska myndigheterna vägrade att i barnets födelsebevis lägga till adoptanten som förälder. Kvinnorna gjorde gällande att detta utgjorde en kränkning av artikel 8 både ensam och i förening med artikel 14. De gjorde också gällande att den omständighet att kvinnan behövt adoptera barnet och inte på samma sätt som en manlig make hade presumerats vara förälder, stod i strid med konventionen. kom fram till att ansökan var uppenbart ogrundad och tog inte upp den till pröv- ning.