sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — Av skälen framgår i fråga om byggentreprenader och tjänster att det är de miljö-, social-, eller arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaderna utförs eller tjänsterna tillhandahålls som avses (skäl 37 i LOU-direktivet, skäl 52 i LUF- direktivet och skäl 55 i LUK-direktivet). De relevanta skyldigheterna kan avspeglas i kontraktsbestämmelserna och det bör vara möjligt att i offentliga kontrakt inkludera bestämmelser som garanterar efterlevnaden av kollektivavtal i överenstämmelse med unionsrätten (skäl 39 i LOU-direktivet, skäl 54 i LUF-direktivet och skäl 57 i LUK-direktivet). Regeringen beslutade att ge en särskild utredare i uppdrag att lämna förslag till hur vissa bestämmelser i och i LUF-direktivet och LUK-direktivet i dess helhet borde genomföras i svensk rätt. Utredningen antog namnet . uppdrag omfattade bl.a. genomförandet av ovan nämnda direktivbestämmelser om iakttagande av tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter och de direktivbestämmelser som hänvisar till dessa. Enligt utredningens direktiv skulle utredaren vidare beakta vad tillkännagett om sådan ändring i lagen om offentlig upphandling att arbetsmiljöhänsyn kan tas och krav på villkor enligt svenska kollektivavtal ställas vid upphandling (bet. 2010/11:AU3). redovisade sitt uppdrag i delbetänkandet Nya regler om upphandling (SOU 2014:51) och i slutbetänkandet En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69). Delbetänkandet överlämnades och slutbetänkandet överlämnades . I betänkandena föreslår utredningen att ovan berörda direktivbestämmelser ska genomföras genom föreskrifter som anger att upphandlande myndigheter och enheter ska, för att säkerställa att leverantörer som har tilldelats kontrakt enligt respektive lag fullgör kontrakten i enlighet med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, vidta de särskilda åtgärder och övriga lämpliga åtgärder som är förenliga med bestämmelserna i samma lagar (se 103 § i avsnitt 14.1 och 98 § i avsnitt 14.2 i SOU 2014:51 och 4 kap. 4 § i förslaget till lag om upphandling av koncessioner i SOU 2014:69). I dessa föreskrifter finns också en uppräkning av de åtgärder som enligt utredningen är att betrakta som särskilda åtgärder enligt respektive lag. Dessa s.k. särskilda åtgärder är enligt förslagen åtgärder som enligt respektive lag kan vidtas när det under en upphandling uppmärksammas att det föreligger brister vad gäller iakttagandet av skyldigheterna i fråga. uttalar i delbetänkandet (SOU 2014:51 s. 39) beträffande bestämmelserna i direktiven om miljö-, social-, och arbetsrättsliga skyldigheter, att dessa inte innebär att möjligheterna att ta hänsyn till sådana skyldigheter vid upphandling har förändrats i förhållande till den ordning som följer av upphandlingsdirektiv. När det gäller krav som kan härledas till kollektivavtal påpekar utredningen (SOU 2014:51 s. 41) att rättsläget inte heller på denna punkt tycks ha ändrats genom upphandlingsdirektiv. Med hänvisning till den utredning som föreslog hur upphandlingsdirektiv borde genomföras () anför utredningen att villkoren i fråga ska följa av ett representativt kollektivavtal som täcker det aktuella Däremot kan utredningen inte se att tecknat eller tecknande av kollektivavtal är ett tillåtet krav i upphandling. Delbetänkandet har remissbehandlats (S2014/5303/RU) medan slutbetänkandet är föremål för sådan behandling (S2014/6965/RU). Remissvaren beträffande slutbetänkandet ska ha inkommit . Av remissyttrandena avseende delbetänkandet framgår att flera remissinstanser, däribland , Företagarna och Svenskt näringsliv instämmer i utredningens bedömning att krav på tecknat eller tecknande av kollektivavtal inte är ett tillåtet krav. Flera remissinstanser, bl.a. och , anser vidare att regelsystemet avseende miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter behöver förtydligas. LO, och anser emellertid att det bör anges i lagarna att det vid all upphandling av tjänster och byggentreprenader ska ställas krav på kollektivavtal eller att leverantören visar att denne tillämpar löner och anställningsvillkor som ligger på minst samma nivå som ett centralt kollektivavtal. För arbete som inte utförs i ska vidare enligt samma remissinstanser alltid krav ställas på att tjänsten eller varorna produceras under sådana förhållanden att kärnkonventioner respekteras fullt ut och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs tillämpas för arbetet. Behovet av en utredning pågår arbetet med att genomföra upphandlingsdirektiv. Avsikten är att samtliga förslag i betänkanden (SOU 2014:51 och SOU 2014:69) och i departementspromemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25) ska behandlas samlat i den kommande propositionen. Väl genomförda kan upphandlingsdirektiv bidra till att öka effektiviteten i de offentliga utgifterna och till att främja upphandlande myndigheters och enheters möjligheter att beakta innovativa lösningar, miljöhänsyn och sociala hänsyn i upphandlingar. Direktiven har också en viktig roll för att stärka förtroendet för EU:s inre marknad och främja tillväxten. Det omfattande arbetet med att genomföra direktiven är därför högt prioriterat. Direktiven ska vara genomförda i svensk rätt . är att direktiven ska vara genomförda genom en ny lag om offentlig upphandling, en ny lag om upphandling inom försörjningssektorerna och en lag om upphandling av koncessioner. Ett av syftena med upphandlingsdirektiv är att ge upphandlande myndigheter och enheter bättre möjligheter att använda upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål. Ett betydelsefullt sådant mål är att arbetstagare som utför tjänster i som har upphandlats av upphandlande myndigheter eller enheter ska få utföra dessa på villkor enligt kollektivavtal. Sådana villkor är nämligen viktiga element i det sociala skyddet för en arbetstagare. Ett annat viktigt sådant mål är att arbete sker under drägliga förhållanden och med respekt för arbetstagares grundläggande rättigheter. Varor, tjänster och byggentreprenader som har upphandlats av upphandlande myndigheter eller enheter bör därför produceras, tillhandahållas och utföras under förhållanden som är förenliga med åtta kärnkonventioner i tillämpliga delar. Om en myndighet eller enhet kräver att en vara ska produceras under förhållanden som är förenliga med dessa konventioner i tillämpliga delar, tillförsäkrar den att produktionen sker under drägliga förhållanden och med respekt för arbetstagares grundläggande rättigheter. Dessutom ska leverantörerna, för arbeten som inte utförs i , följa de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs och som är tillämpliga på arbetet. När upphandlande myndigheter eller enheter ställer krav av ovan nämnt slag vid upphandlingar motverkas också s.k. social dumpning. Betydelsen av att upphandlade varor och tjänster produceras av arbetstagare i enlighet med villkor i kollektivavtal framhålls inte särskilt i förslag till lagtext. Med tanke på den betydelsefulla roll kollektivavtalen och sådana villkor har för det sociala skyddet, är detta en brist i förslagen. I betänkande berörs inte heller hur upphandlande myndigheter och enheter kan ställa krav på att varor och tjänster ska produceras under sådana förhållanden att kärnkonventioner respekteras och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs tillämpas för arbetet. En särskild utredare ska analysera hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de nya kommande upphandlingslagarna och lämna förslag på hur sådana bestämmelser ska utformas. Utredaren ska också analysera hur krav kan ställas på att varor, tjänster och byggentreprenader produceras, tillhandahålls och utförs under sådana förhållanden att kärnkonventioner respekteras och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs, om det inte utförs i , tillämpas för arbetet samt föreslå hur detta ska göras vid upphandlingar. Krav på villkor enligt kollektivavtal Det finns möjligheter för upphandlande myndigheter att ställa krav på villkor i enlighet med kollektivavtal. Det handlingsutrymme som upphandlingsdirektiv ger i fråga om krav på villkor enligt kollektivavtal är dock tydligare än det som följer av direktiv. Den valda metoden att inte precisera i lagtexten att villkor enligt kollektivavtal är tillåtna krav att ställa i en upphandling har dock inte i tillräcklig omfattning lett till att sådana krav har ställts. För att säkerställa att så sker i större utsträckning enligt de nya kommande upphandlingslagarna måste kravens betydelse för det sociala skyddet för arbetstagare hos leverantörer och underleverantörer, inklusive underleverantörer i flera led, ges prioritet. Detta ska göras genom att krav på villkor enligt kollektivavtal särskilt omnämns i de nya lagarna. –analysera hur krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in som uttryckliga bestämmelser om sådana krav i de nya kommande upphandlingslagarna, och –föreslå hur sådana bestämmelser ska utformas. Den närmare utformningen av bestämmelserna om krav på villkor enligt kollektivavtal De nya upphandlingsdirektiven och i övrigt medger möjligheter att sätta villkor enligt kollektivavtal i förgrunden i flera olika bestämmelser i de kommande upphandlingslagarna. Som framgår av upphandlingsdirektiven kan sådana villkor aktualiseras som villkor för fullgörandet av ett kontrakt. Enligt upphandlingsdirektiven kan dock villkoren även aktualiseras i olika skeden under en upphandling, nämligen när ett anbud jämförs med uppställda krav, vid bedömningen av skäl för uteslutning, vid bedömningen av huruvida anbudet är onormalt lågt och när underleverantörer anlitas. När det gäller nämnda bestämmelser som hänvisar till direktivens bestämmelser om iakttagande av tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter och som tar sikte på de olika upphandlingsskedena, finns det anledning att framhålla dessa bestämmelsers betydelse för att garantera att leverantörer, inklusive underleverantörer i ett eller flera led, följer skyldigheterna i fråga. En klar och tydlig koppling mellan dessa bestämmelser bidrar till att upphandlande myndigheter och enheter på ett effektivt sätt kan försäkra sig om att kontrakt inte tilldelas leverantörer som själva eller vars underleverantörer i ett eller flera led inte följer tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Bestämmelser i de nya kommande upphandlingslagarna som tydliggör en leverantörs ansvar i förhållande till de huvudleverantörer som anlitas är exempel på bestämmelser som bidrar till sådan klarhet och tydlighet (se artikel 71.4 i LOU-direktivet och artikel 88.4 i LUF-direktivet). Sammantaget finns det sålunda goda förutsättningar att genom föreskrifter i lag uttryckligen hänvisa till villkor enligt kollektivavtal. Huruvida det är möjligt att i lag föreskriva att sådana villkor dessutom ska ställas vid upphandlingar kan emellertid vara avhängigt kontraktstypen och villkorens omfattning. I fråga om de olika kontraktstyperna är förutsättningarna för att påvisa den relevanta kopplingen mellan villkor enligt kollektivavtal och kontraktsföremålet typiskt sett bättre när det gäller tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt och koncessioner. För tillhandhållandet eller utförandet enligt sådana kontrakt torde det sällan möta något hinder att påvisa en relevant koppling mellan kontraktsföremålet och flera av villkoren för den eller de arbetstagare som utför arbetet. När det gäller villkorens omfattning, är det av betydelse vad som enligt upphandlingsdirektiven avses med tillämpliga sociala eller arbetsrättsliga skyldigheter som fastställs i bl.a. kollektivavtal. Den närmare innebörden av detta är dock oklar. Det framgår nämligen inte hur begreppet förhåller sig till centrala och lokala kollektivavtal och till att en och samma leverantör kan ha tecknat flera olika kollektivavtal för olika personalkategorier. I utredarens uppdrag ingår att klargöra detta. En grundläggande förutsättning för att krav på villkor enligt kollektivavtal ska kunna ställas är vidare att det tydligt framgår vilka villkor som ska uppfyllas samt att det framgår klart hur en leverantör ska kunna visa att villkoren är uppfyllda. Det bör därvid noteras att behovet av tydlighet och klarhet ställer särskilt höga krav på kravställandet när kraven rör leverantörers underleverantörer i ett eller flera led. Kraven ska vidare framgå av upphandlingsdokumenten. En leverantör som varken har tecknat kollektivavtal eller hängavtal ska alltså både kunna bilda sig en uppfattning om huruvida dennes villkor är i nivå med villkoren enligt kraven och kunna ge in utredning som visar att kraven är uppfyllda. Detta behöver tydliggöras genom bestämmelser i de nya kommande upphandlingslagarna. För utformningen av ett ovan antytt regelsystem är det av intresse att ta del av erfarenheterna på området från övriga nordiska länder. Av särskilt intresse är erfarenheterna från som i likhet med tillämpar kollektivavtal som inte är allmängiltigförklarade. Sammanfattningsvis tycks sålunda upphandlingsdirektiven lämna utrymme för att i föreskrifter i lag ange att upphandlande myndigheter och enheter vid upphandling av vissa typer av kontrakt ska ställa krav på närmare angivna villkor som följer av kollektivavtal. –analysera i vilka skeden av en upphandling det är lämpligt att ställa krav enligt kollektivavtal, –analysera vad som krävs för att ett kollektivavtal ska anses tillämpligt och vilka villkor i ett sådant avtal som är lämpliga att ställa som krav samt föreslå metoder som upphandlande myndigheter och enheter kan använda sig av för att bedöma om ett kollektivavtal är tillämpligt och vilka villkor i avtalet som kan ställas som krav, –analysera för vilka kontraktstyper krav på villkor enligt kollektivavtal kan göras obligatoriskt och vilka villkor som kan omfattas av ett sådant obligatorium för respektive kontraktstyp, och –föreslå hur föreskrifterna ska närmare utformas i lag och vid behov kompletteras med föreskrifter i förordning. I upphandlingsdirektivens bestämmelser om iakttagande av tillämpliga miljö-, social-, och arbetsrättsliga skyldigheter hänvisas till bilagorna till direktiven (bilaga X till LOU-direktivet, bilaga XIV till LUF- direktivet och bilaga X till LUK-direktivet). I bilagorna finns en förteckning över internationella sociala och miljörelaterade konventioner. I denna förteckning anges åtta kärnkonventioner, nämligen nr 87 och 98 om föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten och om tillämpning av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten, nr 29 och 105 om tvångs- eller obligatoriskt arbete och om avskaffande av tvångsarbete, nr 100 och 111 om lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde och om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning, nr 138 om minimiålder för tillträde till arbete, och nr 182 om avskaffande av de värsta formerna av barnarbete. Frågan om krav hänförliga till kärnkonventioner behandlades av (se avsnitt 5 i SOU 2011:73 och avsnitt 8 i SOU 2013:12). Utredningen framhöll därvid en mängd åtgärder som kunde vidtas för att stödja upphandlande myndigheter och enheter att ställa sådana krav. För att ge ytterligare sådant stöd och för att säkerställa att kraven ställs enligt de nya kommande upphandlingslagarna måste betonas vikten av att varor produceras under sådana förhållanden att kärnkonventioner i tillämpliga delar respekteras. Detta ska göras genom att krav hänförliga till kärnkonventioner särskilt omnämns i de nya lagarna. I lagarna ska även särskilt nämnas krav på att leverantörer, för arbeten som inte utförs i , ska följa de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs och som är tillämpliga på arbetet. –analysera hur krav kan föras in i de nya kommande upphandlingslagarna på att varor, tjänster och byggentreprenader ska produceras, tillhandahållas och utföras under sådana förhållanden att kärnkonventioner i tillämpliga delar respekteras, –analysera hur krav kan föras in i lagarna på att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs ska följas, om arbetet inte utförs i , och som är tillämpliga på arbetet, och –föreslå hur sådana bestämmelser ska utformas. Begränsningar som följer av upphandlingsdirektiven och Som konstaterats finns det möjligheter att vid upphandling ställa sådana krav som behandlats ovan. När kraven ställs, måste de dock utformas i enlighet med upphandlingsdirektiven och EU- rätten i övrigt. Detta har inte ändrats genom upphandlingsdirektiv. De bestämmelser som utredaren ska föreslå måste alltså stå i överensstämmelse med direktiven och . Krav på villkor enligt kollektivavtal vid upphandlingar är ett lämpligt och verksamt medel för att tillförsäkra arbetstagare socialt skydd. Upphandlingsdirektiven och i övrigt ställer dock stora krav på utformningen av kraven, detta gäller inte minst då kraven kan få betydelse för en leverantörs underleverantörer i ett eller flera led, för att de inte ska anses strida mot . En redogörelse av problematiken finns i 2004:s slutbetänkande (se avsnitt 6 i SOU 2006:28) och delbetänkande (se avsnitt 3.2 i SOU 2014:51). Krav vid upphandlingar på att produktionen sker i enlighet med kärnkonventioner är också ett lämpligt och verksamt medel som kan säkerställa att produktionen, tillhandahållandet och utförandet sker under drägliga förhållanden och med respekt för arbetstagares grundläggande rättigheter. –föreslå en utformning av bestämmelserna som beaktar bl.a. principerna om likabehandling, proportionalitet och öppenhet och som håller sig inom det handlingsutrymme som följer av . Avgränsningar av uppdraget och det fortsatta utredningsarbetet Att genomföra upphandlingsdirektiv är ett mycket omfattande arbete som är prioriterat. Direktiven ska vara genomförda . Det är därför nödvändigt att i ett första skede begränsa uppdraget. På grund av den korta tid som står till buds ingår i uppdragets inledande del inte att överväga en ordning i respektive lag med olika regler om krav på villkor enligt kollektivavtal på det direktivstyrda området och på det ej direktivstyrda området. Regeringen avser att återkomma med ytterligare direktiv till utredningen att analysera och lämna förslag som säkerställer att åtgärder vidtas så långt det är möjligt i enlighet med tillkännagivanden angående konvention nr 94 och arbetsmiljöhänsyn vid offentlig upphandling (bet. 2005/06:AU3 och rskr. 2005/06:174 samt bet. 2010/11:AU3 och rskr. 2010/11:187). Utredaren ska enligt kommittéförordningen (1998:1474) analysera och lämna en redovisning av förväntade konsekvenser och kostnader till följd av utredarens förslag som uppkommer för företag, för upphandlande myndigheter och enheter samt för staten i övrigt. Enligt 14 kap. 3 § regeringsformen bör en inskränkning av den kommunala självstyrelsen inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett den, dvs. en proportionalitetsprövning ska göras under lagstiftningsprocessen. Om något av utredarens förslag påverkar den kommunala självstyrelsen, ska dess konsekvenser och de särskilda avvägningar som föranlett förslagen särskilt redovisas. Uppdragets genomförande och redovisning Utredaren ska samråda med Utredningen om nya utstationeringsregler (A 2014:04) och (A 2012:03). Uppdraget ska redovisas . Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal (S 2014:20) Ändring av och förlängd tid för uppdraget Regeringen beslutade kommittédirektiv om upphandling och villkor enligt kollektivavtal (dir. 2014:162). Uppdraget skulle enligt direktiven redovisas . I direktiven angavs vidare att regeringen avsåg att återkomma med ytterligare direktiv till utredningen att analysera och lämna förslag som skulle säkerställa att åtgärder så långt det är möjligt vidtas i enlighet med tillkännagivanden angående konvention nr 94 och arbetsmiljöhänsyn vid offentlig upphandling (bet. 2005/06:AU3 och rskr. 2005/06:174 samt bet. 2010/11:AU3 och rskr. 2010/11:187). har behandlat frågan om ratifikation av konvention nr 94 angående arbetsklausuler i kontrakt däri offentlig myndighet är part. har bl.a. tillkännagett för regeringen som sin mening att konventionen bör ratificeras (bet. 2005/06:AU3 och rskr. 2005/06:174 samt bet. 2010/11:AU10 och rskr. 2010/11:299). Sociala och arbetsmarknadsrelaterade krav vid offentlig upphandling i andra länder Regeringen avser att stärka den strategiska användningen av offentlig upphandling. Som ett led i detta arbete ska utredaren kartlägga och redovisa hur sociala och arbetsmarknadsrelaterade krav används i andra nordiska länder och EU-länder som i detta hänseende är jämförbara med . I konvention nr 94 finns bestämmelser som bl.a. anger att kontrakt i vilka åtminstone en av parterna är en offentlig myndighet ska innefatta klausuler om villkor i enlighet med bl.a. kollektivavtal eller om skäliga arbetsvillkor i övrigt. har inte ratificerat konventionen (se prop. 1950:188 s. 9). Huruvida efter inträdet i EU kan ratificera konventionen är oklart. Utredaren ska därför analysera de unionsrättsliga förutsättningarna för att ratificera konventionen. Om konventionen bedöms kunna ratificeras av , ska utredaren även föreslå hur bestämmelserna i de nya kommande upphandlingslagarna ska anpassas till konventionen. Enligt artikel 1.1 d i konventionen är den tillämplig på kontrakt som har ingåtts av en central myndighet. Av artikel 1.2 framgår att de stater som har ratificerat konventionen själva bestämmer om den ska tillämpas beträffande myndigheter som inte är centrala. Utredaren ska utgå ifrån att konventionen bör ges en så bred tillämpning som möjligt. I enlighet med sitt ursprungliga uppdrag ska dock utredaren beakta den kommunala självstyrelsen. Oavsett om kan ratificera konventionen ska utredaren analysera vilket unionsrättsligt utrymme det finns för att så långt som möjligt anpassa upphandlingslagarna till konventionen. Om det finns bestämmelser som inte är förenliga med konventionen ska utredaren analysera vilket utrymme det finns för att anpassa dessa till konventionen. Om analysen ger vid handen att anpassningar krävs i sådana bestämmelser som utgör ett led i genomförandet av upphandlingsdirektiven ska utredaren analysera i vilken utsträckning sådana anpassningar är möjliga med hänsyn till direktiven. Utredaren ska även beakta hur en anpassning av bestämmelserna förhåller sig SOU 2016:15 Bilaga 2 till och internationella åtaganden i övrigt samt den svenska arbetsmarknadsmodellen. Utredaren ska således lämna förslag till möjliga anpassningar av bestämmelserna i upphandlingslagarna. Som framgår av det ursprungliga uppdraget måste utredarens förslag stå i överensstämmelse med upphandlingsdirektiven och i övrigt. Vid genomförandet av uppdraget ska utredaren beakta relevanta erfarenheter från andra nordiska länder och EU-länder. Förlängd tid för uppdraget Uppdraget ska i stället redovisas . Det ursprungliga uppdraget ska dock fortfarande redovisas . Konvention (nr 94) angående arbetsklausuler i kontrakt däri offentlig myndighet är part1 Internationella arbetsorganisationens allmänna konferens, vilken av styrelsen för sammankallats till och där samlats till sitt trettioandra sammanträde, och beslutat antaga vissa förslag angående arbetsklausuler i kontrakt, däri offentlig myndighet är part, vilken fråga utgör den sjätte punkten på sammanträdets dagordning, samt beslutat, att dessa förslag skola taga form av en internationell konvention, antager denna den tjugonionde dagen år nittonhundrafyrtionio följande konvention, vilken skall benämnas >>konvention angående arbetsklausuler (offentliga kontrakt), 1949>>[Labour () Convention, 1949]. Denna konvention äger tillämpning å kontrakt, som uppfylla följande villkor, nämligen åtminstone en av parterna är offentlig myndighet; fullgörandet av kontraktet innebär i)ianspråktagande av allmänna medel från offentlig myndighets sida; och ii)anlitande av arbetskraft från medkontrahentens sida; 1 Se prop.