sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — Det anges vidare att bedömningen av verksamhetsutövarnas riskprofil för penningtvätt och finansiering av terrorism, inklusive riskerna för bristande efterlevnad, ska ses över såväl regelbundet som vid viktiga händelser inom verksamheten eller förändringar av deras ledning och verksamhet. Tillsynsmyn- digheterna ska även beakta verksamhetsutövarnas handlingsfrihet och på ett lämpligt sätt granska de riskbedömningar som ligger till grund för denna, samt huruvida utövarnas interna riktlinjer, kon- troller och förfaranden är tillräckliga och genomförs. För fysiska eller juridiska personer som driver verksamhet som revisorer, externa revisorer, skatterådgivare, viss verksamhet som notarier eller andra oberoende jurister samt fastighetsmäklare får medlemsstaterna tillåta att självreglerande organ utför, övervakar och vidtar åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att direktivet efterlevs, under förutsättning att dessa organ uppfyller de krav som ställs på till- synsmyndigheter i direktivet. I artiklarna 25–28 finns bestämmelser om vad som gäller när verksamhetsutövare anlitar en tredje part för att uppfylla kraven på kundkännedom. Artikel 28 berör tillsyn över koncerner och behand- las i avsnitt 12.10.2. 17.2.2Det fjärde penningtvättsdirektivets bestämmelser om sanktioner Medlemsstaterna ska enligt artikel 58 se till att verksamhetsutövar- na kan hållas ansvariga om de överträder bestämmelser som införts för att genomföra direktivet. Det ska fastställas regler om admini- strativa sanktioner och åtgärder som tillsynsmyndigheterna ska kunna förfoga över i sin tillsyn. Åtgärderna eller sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. För det fall inhemska straffrättsliga påföljder omfattar sådana åtgärder och sanktioner be- höver några motsvarande administrativa bestämmelser inte införas. Om en juridisk person har begått en överträdelse ska sanktioner och åtgärder även kunna tillämpas på dess ledning och andra fysiska personer som bär ansvar för överträdelsen. Det åligger medlemsstaterna att se till att tillsynsmyndigheterna har de tillsyns- och undersökningsbefogenheter som krävs för att kunna fullgöra sitt uppdrag. Tillsynsmyndigheterna ska antingen direkt, i samarbete med andra myndigheter, på eget ansvar genom delegering till sådana andra myndigheter, eller genom hänvändelse till rättsliga myndigheter, kunna utöva sina befogenheter att påföra administrativa sanktioner och föreskriva åtgärder i enlighet med direktivet. Det åligger även myndigheterna att samarbeta när de ut- övar sådana befogenheter för att se till att sanktioner och åtgärder ger önskat resultat. I fråga om gränsöverskridande fall ska de sam- ordna sina åtgärder. Artikel 59 innehåller de administrativa sanktioner och åtgärder som enligt direktivet ska kunna bli aktuella för överträdelser gäll- ande åtgärder för kundkännedom, rapportering av misstänkta transak- tioner, registerhållning och interna kontroller. Sanktionerna och åtgärderna ska inbegripa åtminstone följande: (i) ett offentligt med- delande i vilket den fysiska eller juridiska personen och överträd- elsens karaktär anges, (ii) en anmodan om att personen ska upp- höra med sitt agerande och inte upprepa det, (iii) återkallande eller tillfällig indragning av auktorisering om en verksamhetsutövare är föremål för auktorisation, (iv) ett tillfälligt förbud för personer med ledningsansvar inom en verksamhetsutövare eller andra fysiska personer som hålls ansvariga för överträdelsen att utöva lednings- funktioner inom verksamhetsutövare, samt (v) maximala administra- tiva sanktionsavgifter, som ska kunna riktas mot den juridiska personen och fysiska personer i dess ledning, på minst två gånger den vinst som har erhållits genom överträdelsen, om det går att fastställa denna vinst, eller . Om verksamhets- utövaren är ett kreditinstitut eller ett finansiellt institut gäller dock att maximala sanktionsavgifter för juridiska personer ska uppgå till eller av den totala årsomsätt- ningen enligt den senaste tillgängliga redovisning som godkänts av ledningen. Om den ansvariga enheten är ett moderföretag eller ett dotterföretag till ett moderföretag som är skyldigt att upprätta en koncernredovisning i enlighet med artikel 22 i direktiv /34/EU ska den relevanta totala årsomsättningen vara den totala årsomsätt- ningen eller motsvarande typ av inkomst i enlighet med de rele- vanta redovisningsdirektiven enligt den senaste tillgängliga koncern- redovisning som godkänts av ledningen för det yttersta moderföre- taget. Om det rör sig om en fysisk person ska den maximala sank- tionsavgiften uppgå till eller motsvarande värde i nationell valuta . I förordningen 2015/847 om uppgifter som ska åtfölja överföringar av medel uppställs också krav på sanktioner som motsvarar dem som gäller för kreditinstitut och finansiella institut (se mer om detta i kapitel 22). Medlemsstaterna får enligt direktivet påföra även andra typer av administrativa sanktioner än dem som anges ovan eller påföra sank- tionsavgifter som överstiger de angivna beloppen. I artikel 60 finns bestämmelser om hur ett offentliggörande av beslut om sanktioner och åtgärder ska ske. Bestämmelserna handlar bl.a. om när ett beslut ska offentliggöras, vilka uppgifter som ska finnas med och i vilka fall ett offentliggörande kan underlåtas. Vidare ges bestämmelser om vilka omständigheter som ska be- aktas när nivån på administrativa sanktioner eller åtgärder bestäms. Alla relevanta omständigheter ska beaktas, däribland följande: (i) överträdelsens allvarlighetsgrad och varaktighet, (ii) den fysiska eller juridiska personens ansvar, (iii) den finansiella ställningen för den person som hålls ansvarig, (iv) den vinst som personen har erhållit genom överträdelsen om den kan fastställas, (v) förluster som över- trädelsen har vållat för tredje man om de kan fastställas, (vi) den vilja att samarbeta med tillsynsmyndigheten som personen visar samt (vii) personens tidigare överträdelser. Juridiska personer ska även kunna ställas till svars för överträd- elser av åtgärder för kundkännedom, rapportering av misstänkta transaktioner, registerhållning och interna kontroller, som begås till dess förmån av någon som har en ledande ställning i den juri- diska personen grundad på befogenhet att företräda personen, besluta för personens räkning eller utöva kontroll inom den juri- diska personen. Den juridiska personen ska också kunna ställas till ansvar när det förelegat sådana brister i den tillsyn eller kontroll som ska utföras av personen i ledande ställning att det har möj- liggjort för en person som är underställd den juridiska personen att begå en överträdelse enligt ovan till förmån för den juridiska personen. 17.2.3Fatfs rekommendationer om tillsyn och sanktioner Enligt Fatfs rekommendation 26 ska länder se till att finansiella institut ställs under adekvat tillsyn. Fatf gör således ingen skillnad på i vilken form verksamheten utövas i ett land. För att uppfylla Fatfs standard ska därför varje verksamhet som utövas i vara underkastad en effektiv tillsyn oavsett var företaget har sitt Tillsynen över de icke finansiella företagen regleras i rekom- mendation 28. I rekommendation 35 anges att tillsynsmyndigheter ska ha möj- lighet att använda sig av sanktioner mot fysiska och juridiska per- soner som inte följer penningtvättsregelverket i motsvarande fall som anges i penningtvättsdirektivet. Sanktionerna som kan vara antingen straffrättsliga, civilrättsliga eller administrativa ska vara effek- tiva, proportionella och avskräckande. De ska kunna riktas mot såväl företaget som sådant som mot dess ledande befattningshavare. 17.3Kraven på en tillsyns- och sanktionsregim Om man i grova drag ska beskriva de kategorier av bestämmelser som bör finnas för att uppfylla direktivet och Fatfs rekommen- dationer kan följande fyra urskiljas. För det första krävs att det finns möjlighet för tillsynsmyndig- heterna att identifiera och ställa de verksamhetsutövare som ska följa penningtvättsregelverket under tillsyn. Verksamhetsutövare som ska tillämpa penningtvättsregelverket ska antingen ha tillstånd eller vara registrerade för att få utöva sin verksamhet. Det måste därför finnas möjlighet att identifiera dessa, vilket bör ske genom att myndigheten har rätt att infordra uppgifter från dem. För att systemet ska bli effektivt måste tillsynsmyndigheten ha sanktions- möjligheter för det fall en verksamhetsutövare inte lämnar de upp- gifter som myndigheten efterfrågar. Tätt samman med frågan om identifiering hänger frågan om prövning av verksamhetsutövarens lämplighet. Prövningen ska, om verksamhetsutövaren är en juridisk person, också omfatta den som i viss omfattning utövar inflytande i den juridiska personen, dess verkliga huvudman. Även vid brist- ande lämplighet, oavsett om det föreligger redan vid identifieringen av en verksamhetsutövare eller uppstår senare, bör myndigheten ha sanktionsmöjligheter för att effektivt kunna utföra sin uppgift. För det andra behöver tillsynsmyndigheterna ha möjlighet att meddela närmare bestämmelser om hur verksamhetsutövarna ska tillämpa penningtvättsregelverket, eftersom det finns behov av att meddela regler på sådan detaljnivå att de bäst lämpar sig som myn- dighetsföreskrifter. Genom sådana kan myndigheterna såväl styra verksamhetsutövarnas ageranden som underlätta för dem att tillämpa Som ett komplement till sådana före- skrifter kan myndigheterna vidare ge generella rekommendationer om tillämpningen av regelverket genom bl.a. allmänna råd för att på bästa sätt vägleda verksamhetsutövarna. För det tredje krävs att myndigheterna i sin tillsynsverksamhet har möjlighet att kräva information från utövarna för att kunna bedriva en effektiv tillsyn. Myndigheterna bör därför kunna före- lägga verksamhetsutövarna att tillhandahålla upplysningar och hand- lingar samt även genomföra platsbesök. Även här behöver myndig- heterna ges påtryckningsmöjligheter för att få tillgång till efterfrågad information. För det fjärde krävs att tillsynsmyndigheterna har möjlighet att besluta om administrativa sanktioner för att säkra en effektiv tillämp- ning av regelverket. Det bör finnas sanktioner av olika svårighets- grad då det finns en rad skiftande situationer för vilka tillsyns- myndigheterna behöver ändamålsenliga påtryckningsmedel. Brister som upptäcks i samband med tillsyn eller på annat sätt bör ge tillsynsmyndigheten möjlighet att förelägga utövaren att vidta rättelse eller att upphöra med verksamheten. Förelägganden bör då kunna förenas med vite. När verksamheten kräver att utövaren innehar tillstånd bör det finns en möjlighet för myndigheten att dra in tillståndet. I förhållande till verksamhetsutövarna krävs vidare att tillsynsmyndigheterna också har möjlighet att besluta om admini- strativa sanktioner riktade mot utövaren som sådan och, när denne är en juridisk person, mot vissa fysiska personer (såtillvida inte straff- rättsliga regler som motsvarar direktivets krav finns eller införs). 17.4Nödvändiga lagstiftningsåtgärder m.m. när det gäller tillsyn Den befintliga lagstiftningen gällande tillsyn lever i stort sett upp till direktivets krav. I utredningen har dock uppmärksammats några förhållanden som kräver närmare överväganden. Det gäller dels direktivets krav på att de personer som har ett visst inflytande i en verksamhetsutövare (är dess verkliga huvudmän) ska vara lämpade, dels länsstyrelsernas möjlighet att identifiera de verksamhetsutövare som är skyldiga att följa penningtvättslagen, dels också Finans- inspektionens möjligheter att bedriva tillsyn över valutaväxling och viss kontanthantering. Därutöver behöver tillsynen över de nya ak- törer, tillhandahållare av speltjänster, pantbanker och värdebolagen när de ägnar sig åt uppräkningsverksamhet, som föreslås omfattas av penningtvättslagens krav beröras. Penningtvättslagens avsnitt om tillsyn omfattar de icke-finan- siella verksamhetsutövare vars verksamhet, i de delar som omfattas av penningtvättsregelverket, inte regleras i en särskild rörelselag. De övriga aktörerna har egna tillsynsmyndigheter, som utövar till- syn över verksamheterna även ur andra än penningtvättsaspekter, och regleras i rörelselagar med befintliga sanktionssystem som omfattar även andra överträdelser än sådana som rör penningtvätts- regelverket. Detta innebär att den tillsynsregim som införts och föreslås in- föras i penningtvättslagen måste överföras och i viss mån anpassas till de befintliga rörelselagarna. Utredningens överväganden i dessa delar redovisas nedan för respektive verksamhetsutövare. Först redo- visas dock utredningens mera allmänna bedömning när det gäller kravet på prövningen av lämplighet av ledning och verkliga huvud- män. 17.4.2Om kravet på prövning av lämplighet Utredningens bedömning: En systematisk och praktisk kon- troll av verklig huvudman görs, i de allra flesta fall, inom ramen för gällande rätt. Detta genom att flera av de aktu- ella rörelselagarna omfattar krav på prövning av lämplighet in- riktad mot personer som har ett kvalificerat innehav. Begreppet kvalificerat innehav definieras i 1 kap. 5 § LBF som hänvisar till 5 a § som i sin tur hänvisar till vissa bestämmelser i 4 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Definitionen fångar in ägande i vidsträckt mening och det inflytande som detta medför när det gäller rösträtt i de juridiska personerna. Utredningen anser att det befintliga regelsystemet tillsammans med de förslag till förändringar som redovisas nedan i samband med de olika rörelselagarna i tillräckligt hög grad uppfyller direk- tivets krav på prövning av lämplighet av personer i juridiska personers ledning och deras verkliga huvudmän. Fatfs rekommendationer 26 och 28 uppställer, med något olika styrka beträffande finansiella aktörer jämfört med icke finansiella, krav på att genom tillsyn kunna förhindra brottslingar från att vara verkliga huvudmän, inneha en väsentlig andel i eller inneha en led- ande funktion hos en verksamhetsutövare. Artikel 47 i direktivet anger att ledande personer och verkliga huvudmän med avseende på verksamheter som ägnar sig åt valutaväxlings- och checkinlösning samt tjänsteleverantörer till truster eller bolag och tillhandahållare av speltjänster ska vara lämpade. Nödvändiga åtgärder ska också vidtas för att brottslingar inte ska kunna ha ledande funktioner eller vara verkliga huvudmän i verksamheter som revisor, tillhandahållare av bokföringstjänster, skatterådgivare, oberoende jurister eller fastig- hetsmäklare. I direktivets beaktandesats 51 anges att kriterierna för att avgöra om en person är lämplig åtminstone bör avspegla be- hovet av att skydda dessa verksamheter från att missbrukas av sina företrädare i kriminella syften. Så kallad vandelsprövning av de kategorier av personer som lyfts fram i direktivet sker i allt väsentligt inom ramen för tillstånds- givning eller i samband med att verksamheten registreras. Även där någon direkt motsvarighet till 9 kap. 5 § i utredningens förslag till penningtvättslag inte finns i en viss verksamhetslag sker ändå en prövning. Enligt t.ex. 2 kap. 6 § lagen (2010:751) om betaltjänster görs i samband med tillståndsprövningen en bedömning av om den som har ett kvalificerat innehav i betalningsinstitutet eller ingår i dess ledning är lämpliga. En motsvarande prövning görs i samband med att en fysisk eller juridisk person ansöker om undantag från tillståndsplikt (registrerad betaltjänstleverantör). Enligt 2 kap. 3 § får den som ska ingå i ett bolags eller en förenings styrelse, vara verkställande direktör eller ansvarig för betaltjänstverksamheten inte ha dömts för brott som rör penningtvätt, finansiering av terrorism eller annan ekonomisk brottslighet. Den som har ett kvalificerat innehav ska vara lämplig. De verksamheter som avses i nämnda artikel regleras i rätte- gångsbalken (1942:740), lagen (1996:1006) om anmälningsplikt av- seende viss finansiell verksamhet, LBF, lagen (2011:755) om elektro- niska pengar, lagen (2010:751) om betaltjänster, revisorslagen (2001:883), fastighetsmäklarlagen (2011:666), lotterilagen (1994:1000), kasinolagen (1999:355) och penningtvättslagen. När det gäller verk- samhet som advokat, biträdande jurist vid advokatbyrå och fastig- hetsmäklare föreslår utredningen i det följande att frågan om tillsyn över de företag inom vilka dessa yrkeskategorier är verksamma bör göras till föremål för särskilda översyner. Med hänsyn till att såväl ägande som innehav av ledningsfunktioner i väsentlig utsträckning är förbehållna nämnda yrkesutövare anser utredningen att kravet på vandelskontroll i praktiken uppfylls redan genom nuvarande regel- system. Kontrollen med avseende på inflytande genom ägande eller mot- svarande avgörande sätt är i de aktuella författningarna inriktad mot personer som har ett kvalificerat innehav. Begreppet kvali- ficerat innehav definieras i 1 kap. 5 § LBF som hänvisar till 5 a § som i sin tur hänvisar till vissa bestämmelser i 4 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Definitionen fångar in ägande i vidsträckt mening och det inflytande som detta medför när det gäller rösträtt i de juridiska personerna. Utredningen anser därför att detta är tillräckligt för att möjliggöra en systematisk och praktisk kontroll av verklig huvudman. Sammantaget anser utredningen att det befintliga regelsystemet i flera avseenden uppfyller kraven i direktivet. I de avseenden be- stämmelser som möjliggör vandelsprövning saknas föreslår utred- ningen att sådana införs i de särskilda rörelselagarna. Förslagen redovisas nedan i samband med genomgången av lagarna. Utredningens bedömning och förslag: Direktivets krav på till- syn är i stora delar tillgodosett inom ramen för gällande rätt. Huvuddragen i de bestämmelser som reglerar tillsyn överförs därför till den nya lagen. Något förfarande med ansökning om registrering för de verk- samhetsutövare som står under länsstyrelsernas tillsyn enligt penningtvättslagen bör inte införas. Åtgärder med anledning av förbudet i penningtvättslagen att utöva verksamhet, inneha en ledande funktion eller ha ett kvalificerat innehav av andelar i en juridisk person, för en person som i väsentlig utsträckning åsido- satt skyldigheter i näringsverksamhet eller som har gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet, ska dock också kunna vidtas om verk- samhet faktiskt bedrivs även om någon anmälan om registrering inte har gjorts. När det gäller tillsyn kan konstateras att flera av bestämmelserna i den nuvarande penningtvättsregleringen tillgodoser direktivets krav. Huvuddragen i dessa bestämmelser bör därför föras in i den nya lagen. Några frågor bör dock belysas särskilt. Länsstyrelserna har med stöd av penningtvättslagen tillsyn över ett stort antal verksamhetsutövare av vitt skilda typer. En av dessa är de s.k. kontanthandlarna, vilka kommer att öka i antal med ut- redningens förslag om att sänka beloppsgränsen för när dessa är rapporteringspliktiga. De kontanthandlare som har för avsikt att bedriva varuhandel till ett så högt värde ska anmäla sig till registret mot penningtvätt hos . Detta är dessutom en förut- sättning för att länsstyrelserna ska kunna utöva tillsyn över dem. Regleringen beskrivs närmare i avsnitt 10.3.3. Från har nya regler införts som ger länsstyrelserna rätt att förelägga en verksamhetsutövare att göra en anmälan om registrering. Om registrering inte sker ska förelägga om upphörande av verksamheten. Det har dock visat sig vara problematiskt att identifiera sådana verksamhetsutövare som borde ha anmält sig till registret men inte har gjort det. I det sammanhanget skulle en tillståndsplikt kunna övervägas, för att få verksamheterna att söka tillstånd och därmed identifiera sig själva. Det finns dock flera argument mot en sådan ordning. Ett av dem är att det inledningsvis skulle innebära en stor börda för länsstyrelserna ifråga om tillståndsgivning, varför fokus skulle dras ifrån den direkta penningtvättstillsynen. Ett annat är att det trots en tillståndsplikt inte är säkert att samtliga som bedriver sådan verksamhet kommer att söka tillstånd, antingen för att man inte har kännedom om de nya kraven eller för att man inte vill komma under tillsyn. Sammantaget är det därmed inte säkert att proble- matiken kring att kunna identifiera verksamhetsutövare löses genom att införa en tillståndsplikt. Risken är i stället att man skapar en situation där konsekvensen blir att sådana verksamheter kommer att bedrivas olagligen samt att man åstadkommer en ytterligare administrativ börda för såväl länsstyrelserna som verksamhets- utövarna utan någon egentlig nytta. Utredningen anser därför inte att en sådan tillståndsplikt bör införas. Av dessa skäl bör inte heller någon prövning ske i förväg av frågan om registrering. Utredningen anser dock att åtgärder ska kunna vidtas mot den som faktiskt bedriver verksamhet utan att ha anmält den för regi- strering. Den fysiska person som är olämplig bör inte uppmanas att anmäla verksamheten för registrering. Nuvarande bestämmelse i 6 kap. 5 § i den förevarande lagen inne- håller ett förbud att bedriva anmälningspliktig verksamhet för den som i väsentlig utsträckning har åsidosatt skyldigheter i närings- verksamhet eller som har gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet. Enligt andra stycket i bestämmelsen får tillsynsmyndigheten in- gripa mot den som har gjort en anmälan om registrering. När det gäller den möjlighet som tillsynsmyndigheten har att förelägga om rättelse i detta sammanhang tar den sikte på åtgärder för att säkerställa att olämpliga fysiska personer inte ska kunna ut- öva inflytande. En juridisk person som inte har anmält verksamheten för regi- strering bör dock också kunna föreläggas att dels göra anmälan om registrering, dels vidta rättelse om en olämplig person ingår i led- ningen. 17.4.4Tillsyn enligt lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet Förslag till förändringar av lagen Utredningens förslag: Det införs ett krav på registrering i lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verk- samhet (anmälningslagen). Registrering ska ske efter ansökan som prövas av . Med hänsyn till detta ska lagens rubrik ändras till lagen om valutaväxling och annan finan- siell verksamhet. Registrerade betaltjänstleverantörer ska undan- tas från kravet på registrering i lagen. När det gäller finansiella institut som driver verksamhet i enlighet med lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet (anmälningslagen), exempelvis valutaväxlare, omfattas de av penningtvättslagens regler och står under tillsyn av Finans- Med finansiella institut i lagen förstås fysiska eller juridiska personer som ägnar sig åt valutaväxling eller annan finan- siell verksamhet. Med valutaväxling avses då yrkesmässig handel med utländska sedlar och mynt samt resecheckar utställda i ut- ländsk valuta. Annan finansiell verksamhet definieras som yrkes- mässig verksamhet som huvudsakligen består i att utföra en eller flera av de verksamheter som anges i 7 kap. 1 § andra stycket 2, 3 och 5–12 LBF. De verksamheter som avses är att lämna och för- medla kredit, till exempel i form av konsumentkredit och kredit mot panträtt i fast egendom eller fordringar, medverka vid finan- siering, till exempel genom att förvärva fordringar och upplåta lös egendom till utnyttjande (leasing), att tillhandahålla betalnings- medel, att ikläda sig garantiförbindelser och göra liknande åtagan- den, att medverka vid värdepappersemissioner, att lämna ekonomisk rådgivning, att förvara värdepapper, att driva rembursverksamhet, att tillhandahålla värdefackstjänster och att driva valutahandel. Dessa verksamheter är inte alltid underkastade tillståndsplikt eller övrig näringsrättslig reglering från . För att kunna utöva tillsyn över de verksamheter som ska omfattas av penningtvättsregelverket men saknar rörelselagstiftning, har man lagtekniskt valt att ålägga dem en anmälningsplikt till Finansinspek- tionen.