sou · H4B341 · 2016-06-07 00:00:00 — särskilt uppmärksammade var begränsningen i möjligheten att för- ena sina förelägganden och förbud med vite, särskilt i samband med tillsyn inom hälso- och sjukvården. Utredningen om rätt information i vård och omsorg föreslog i sitt betänkande12 att det i de föreslagna lagarna hälso- och sjukvårds- datalagen och socialtjänstdatalagen skulle införas möjligheter för Datainspektionen att förena förelägganden eller förbud med vite. har dels tillsyn över de till myndigheten an- mälda operatörerna, dels ett omfattande tillsynsområde vad gäller bestämmelsen om kakor som omfattar alla aktörer, inte endast an- mälda aktörer på marknaden. kan genom anmälningar eller på annat sätt få indikationer om att en bestämmelse i lagen om elektronisk kom- munikation inte följs, varvid myndigheten kan inleda ett tillsynsä- rende mot den som misstänks bryta mot lagen. Myndigheten har inte något uttalat uppdrag att hantera allmänhetens klagomål och agerar inte i enskilda konsumenters eller användares ärenden. De klagomål som kommer in till myndigheten utgör dock en viktig in- formationskälla och kan ligga till grund för bl.a. tillsyn och informa- tionsinsatser. genomför också planlagda tillsynsaktivi- teter för att t.ex. utreda om och hur regler följs generellt inom bran- schen, av en viss kategori aktörer eller avseende en viss typ av tjänst. Sådan tillsyn kan utövas, utan att det för den sakens skull finns några specifika misstankar om brister. Enligt bestämmelser i lagen om elektronisk kommunikation, kompletterade av en direkt tillämplig EU-förordning13 är tjänstetill- handahållare även skyldiga att rapportera inträffade integritetsinci- denter till och till berörda abonnenter eller enskilda personer samt att föra en förteckning över inträffade inci- denter. Rapporterna ger myndigheten underlag avseende de viktigare orsakerna till integritetsincidenter, och hur tillhandahållarna arbetar 12 Utredningens om rätt information i vård och omsorg betänkande Rätt information på rätt plats i rätt tid, SOU 2014:23. 13 Kommissionens förordning (EU) nr 611/2013 av om åtgärder tillämpliga på anmälan av personuppgiftsbrott. Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde? för att förebygga och hantera inträffade händelser. Rapporterna kan även ge myndigheten anledning att misstänka att bestämmelserna om integritetsskydd inte följs och i sådana fall besluta att bedriva tillsyn. De verktyg som har till sitt förfogande är framåtsyftande. Den nuvarande regleringen ger myndigheten en möjlighet att granska operatörernas verksamhet och vid konstate- rade brister förelägga om åtgärder att de vidta ta åtgärder som krävs för att förbättra säkerheten. En brist i dagens regelverk är således avsaknaden av möjligheter för myndigheten att besluta om s.k. re- troaktiva sanktioner. Denna brist kan ge operatörerna ekonomiska incitament att avvakta med sådana säkerhetsåtgärder som inte kan motiveras av rent kommersiella skäl, till dess att myndigheten har meddelat eller hotar att meddela föreläggande om att vidta nödvän- diga åtgärder. Incitamenten för operatörerna att självmant och på förhand vidta långtgående eller kostsamma säkerhetsåtgärder är där- för små. När sårbarheter och andra brister i säkerheten uppmärk- sammas av eller kommer till allmänhetens kännedom, så vidtar den berörda operatören oftast nödvändiga åt- gärder för att komma till rätta med bristerna. Det gör att det ytterst sällan finns anledning för myndigheten att vidta några mer ingri- pande åtgärder, som exempelvis förelägganden, i dessa fall. återstår det för myndigheten endast att i ett avskrivningsbe- slut konstatera att brister har förelegat hos operatören, men att dessa har åtgärdats. Regleringen kan därför framstå som tandlös. omnämner i sin omvärldsrapport för digitaliseringens påverkan på konsumenternas ställning, men har därutöver inte varit aktivt när det gäller integritetsskyddsfrågor, t.ex. beträffande frågor om de sociala mediernas avtalsvillkor om person- uppgifter.14 14 2014:13, Vår omvärld 2014 – rapport till regeringen . Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde? har uppgivit till kommittén att det finns vissa svårigheter med tillsynen av förhållanden på internet. Problemen rör bl.a. digital och individanpassad marknadsföring på exempelvis sociala medier, baserad på en mer eller mindre ingående profilering. Företeelsen har inte varit föremål för tillsyn. Ansvaret för tillsyn på integritetsområdet ligger alltså på flera olika myndigheter. Det har i olika sammanhang diskuterats om en myndighet bör ges ett bredare uppdrag inom detta område. Exem- pelvis förordade Integritetsskyddskommittén15 en utveckling och breddning av Datainspektionens roll. Ett splittrat tillsynsansvar kan försvåra en effektiv statlig tillsyn. Dels kan det uppstå gränsdragningsproblem mellan myndigheterna. Vissa frågor eller områden riskerar då att bli förbisedda. Dels kan det leda till oklarhet för den enskilde, om vart han eller hon ska vända sig med klagomål. Utredningen om tillsynen över den personliga integriteten, arbe- tar med sitt uppdrag att lämna förslag avseende tillsy- nens framtida organisering.16 23.3.1På vilket sätt kan ekonomisk ersättning vara ett skydd? Den skadelidandes behov av skydd ligger till grund för utformningen av vår skadeståndslagstiftning. Lagstiftningen bygger också på anta- gandet om att en skyldighet att betala skadestånd kan verka preven- tivt mot uppkomsten att skador.17 I förarbeten till skadeståndslagen tonades dock den preventiva funktionen ner. Det anfördes att skade- ståndsreglernas moralbildande och preventiva funktion var överdri- 15 betänkande Skyddet för den personliga integriteten, SOU 2007:22, del 1, s. 489 f. 16 Ju 2015:02. En kommentar m.m., femte upplagan, och . Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde? ven.18 Diskussionen om skadeståndsrättens effekter fördes även i förarbetena19 till de skärpta reglerna om skadeståndsansvar för för- äldrar: När det gäller skadeståndets handlingsdirigerande – eller preventiva – ef- fekter har debatten böljat fram och tillbaka . Vissa bedömare har menat att prevention är skadeståndets huvudsakliga funktion medan andra har menat att skadeståndsrättens viktigaste uppgift snarare är att kompensera den skadelidande. En tämligen okontroversiell slutsats som kan dras av diskussionen är att skadeståndsrätten kan ha handlingsdirige- rande funktioner men att graden av handlingsdirektion varierar beroende på vilken typ av handlande som ska påverkas (vårdslöst eller uppsåtligt), andra påföljder av handlandet, försäkringsförhållanden etc. Förarbeten till skadeståndslagen utgår alltså från att risken för att straffas för ett handlande för det mesta styr vårt handlande mer än risken för att bli ersättningsskyldig. Det är dock inte alltid som rättsväsendet griper in när det gäller lidande som uppstår på grund av intrång mot någons personliga inte- gritet.20 Vissa brott som kan vara aktuella i dessa sammanhang ligger inte under allmänt åtal. När det gäller en enskild persons förutsätt- ningar att stå upp mot företag, organisationer och myndigheter, är kanske inte anmälan till åtal det som ligger närmast till hands. När det gäller hot och kränkningar på nätet anförs i Näthat21 att det i praktiken är det bästa alternativet för den enskilde att utkräva skadestånd mot förövaren. Det framförs i boken att det är skade- ståndsrätten som ger den enskilde ett rättsligt instrument för utkrä- vande av upprättelse när rättsväsendet kapitulerat. Kunskapen om hur det skadeståndsrättsliga ersättningssystemet fungerar och om de faktiska effekterna är dock bristfällig.22 Det kan också diskuteras på vilket sätt en ekonomisk ersättning kan vara kompensatorisk för någon som drabbas av ideell skada som t.ex. en kränkning av den personliga integriteten. Maj:ts proposition med förslag till skadeståndslag m.m, prop. 1972:5 s, 80 ff. 19 Regeringens proposition Ett skärpt skadeståndsansvar för vårdnadshavare. 2009/10:142 s. 23. 20 Näthat, Rättigheter & Möjligheter, 2:a upplagan, A. Sackemark, M. , s. 105 ff. 21 Som ovan. 22 Kränkning och upprättelse, En rättssociologisk studie av kränkningsersättning till brottsoffer, (2012), s. 24 ff. Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde? Det finns en inneboende slitning i synen på skadeståndets syfte vid ideell skada. Å ena sidan är det en allmän uppfattning att skadeståndet inte kan fungera som ersättning för skadan i normal bemärkelse eftersom skador av detta slag inte låter sig ersättas genom pengar. Å andra sidan så antas skade- ståndet kunna ”lindra verkningarna” av skadan och kompensera känslor. Inställningen är alltså schizofren. Det ideella skadeståndet syftar till att re- parera skadan, som det råder konsensus om att skadeståndet ald- rig kan reparera skadan.23 I en rättssociologisk avhandling24 gjordes två enkätundersökningar för att undersöka inställningen till kränkningsersättning bland drab- bade av kränkningar genom brott, och andra, som inte drabbats. Ma- joriteten () av brottsoffren angav att deras ersättning an- tingen var av begränsad eller ingen betydelse alls för hur de mådde vid svarstillfället. För att undersöka brottsoffrens erfarenheter i rela- tion till kränkningsersättningens funktion fick respondenterna be- svara en rad frågor om vad ersättningen haft för effekter. Den funk- tion som ersättningen hade kunde enligt brottsoffren rangordnas från den största betydelsen till den lägsta enligt följande. 1.Ge erkännande som brottsoffer, 3.kompensation för kränkningen, 4.kompensation för förnedringen, 5.lindra lidandet, och 6.förbättra eller återställa självkänslan. De kommentarer, som brottsoffren lämnade i enkäten, visade att det fanns ett stort behov av att förstå vad som motiverade kränkningser- sättningen. Båda enkätundersökningarna visade också att respon- denterna var kritiska till rättsväsendets möjlighet att tillvarata brotts- offrens behov och intressen. En studie i skadeståndsrättslig argumentation, , s. 75. 24 Kränkning och upprättelse, En rättssociologisk studie av kränkningsersättning till brottsoffer. Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde? 23.3.2Möjligheten för den enskilde att begära ersättning En enskild person som utsatts för otillbörligt intrång i den person- liga integriteten kan begära ersättning i form av skadestånd genom att väcka talan i domstol. Ersättning kan yrkas med stöd av skade- ståndslagen, personuppgiftslagen och i vissa fall utan lagstöd.25 Av lagen om elektronisk kommunikation framgår att bestämmelserna i personuppgiftslagen om bland annat skadestånd gäller även vid behandling av personuppgifter enligt denna lag. Det finns även andra grunder för ersättning, t.ex. yrkande om ersättning med stöd av skollagen. En skolhuvudman kan få betala skadestånd till ett barn eller en elev som utsatts för t.ex. mobbning. är ansökningsavgiften i allmän domstol i ett mål där värdet av vad som yrkas inte uppgår till mer än ett halvt prisbasbelopp och annars . Mål om små värden En förutsättning för att enskilda ska ha möjlighet att väcka talan om ersättning för kränkning är att det finns en faktisk möjlighet att ta hjälp av rättssystemet. Det är också en rättighet enligt Europakon- ventionen26 att var och en vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter ska vara berättigad till en rättvis och offentlig för- handling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk dom- stol, som upprättats enligt lag. Den som yrkar skadestånd i domstol riskerar dock att vid förlust få betala motpartens rättegångskostnader. Dessa kostnader kan vara långt högre än den ersättning som yrkats. I 1 kap. 3 d § finns därför regler om handlägg- ning i domstol av tvister som rör ett förhållandevis lågt värde. Tan- ken är att tvisten ska kunna prövas av domstol utan att rättegångs- 25 Skadestånd har utan stöd i skadeståndslagen utgått för kränkningar av grundläggande rät- tigheter som kommer till uttryck i , NJA 2005 s. 262, statens ansvar och NJA 2009 s. 104, kommuners ansvar; jfr dock NJA 2007 s. 747, privaträttsliga rättssubjekt har inte något skadeståndsansvar under regelverk. Skadestånd har också ut- gått för kränkningar av rättigheter uttryckta i regeringsformen, se NJA 2014 s. 323 och NJA 2014 s. 332. 26 Artikel 6 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna. Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde? kostnaderna riskerar att bli alltför höga. Reglerna är tillämpbara för yrkanden om ersättning som är lägre än ett halvt prisbasbelopp. För- farandet ska vara smidigt och informellt. Parterna ska normalt kunna klara av processföringen utan hjälp av juridiskt skolade ombud och ansvaret för rättegångskostnader ska vara möjligt att överblicka re- dan på förhand. Den som vinner tvisten kan bara få ersättning för vissa rättegångskostnader. Domstolens processledning förutsätts vara aktiv.27 Risken med att väcka talan om skadestånd Om det inte är möjligt att väcka talan enligt reglerna om mål om mindre värden i 1 kap. 3 d § kan det innebära en stor risk för en enskild person att väcka talan om skadestånd. Detta kan illustreras av följande exempel. I ett mål28 hade käranden yrkat ersättning från ett landsting på ett flertal punkter. Några av dessa avsåg ersättning för skada och kränkning på grund av brott mot per- sonuppgiftslagen. Hennes yrkande i dessa delar bifölls i vissa delar. Tingsrättens beslut blev att skulle betala i skadestånd för dessa kränkningar och ytterligare för annan skada. Enligt tingsrätten innebar avgörandet att kvinnan en- dast i mindre delar hade vunnit framgång i målet och till största delen endast när medgett hennes talan. Det hon vunnit ansågs vara av ringa betydelse och hon skulle därför ersätta för dess rättegångskostnader. Tingsrätten beslutade att hon skulle betala rättegångskostnader om . En enskild som anser att han eller hon har orsakats skada av det all- männa kan ansöka hos allmän domstol om stämning mot staten eller en kommun. Saken blir då prövad i den ordning som gäller för tviste- mål. 27 Se , Rättegångsbalk (1942:740) 1 kap. 3 d §, Lexino . 28 tingsrätts dom , mål nr T 1881-08. Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde? I de fall det är fråga om en skada som orsakats av staten kan Justi- tiekanslern dock besluta om skadestånd till enskilda inom ramen för statens frivilliga skadereglering. Sådana anspråk från enskilda hand- läggs enligt förordningen (1995:1301) om handläggning av skade- ståndsanspråk mot staten. Det kan handla om anspråk som bl.a. grundas på 3 kap. 1–2 §§ skadeståndslagen eller 48 § personupp- giftslagen. Denna skadereglering är kostnadsfri för den enskilde. Han eller hon kan även få viss ersättning för ombudskostnader. Om man inte är nöjd med Justitiekanslerns beslut kan man föra talan på sedvanligt sätt inför domstol. Några motsvarande bestämmelser som rör frivillig skadereglering på det kommunala området finns inte. Men det står en kommun fritt att själv reglera en skada som en enskild orsakats inom ramen för kommunens verksamhet, exempelvis i samband med en otillåten be- handling av personuppgifter. Sådan frivillig skadeståndsreglering har enligt vad Informationshanteringsutredningen29 uppger förekommit i endast ett fåtal fall i ett landsting eller en kommun. Om ett lands- ting eller en kommun inte själv vill reglera en skada, får den enskilde alltså vända sig till allmän domstol. 23.3.3Ersättningsbeloppen vid rätt till skadestånd med stöd av personuppgiftslagen har slagit fast30 att kränkningsersättning enligt personuppgiftslagen ska bestämmas utifrån en bedömning av den kränkning som typiskt sett kan anses ha uppkommit. I rättsfallet sägs att ersättningsnivån i fall som inte kan anses allvarliga bör ligga , och att ersättning för kränkningar som är att bedöma som mindre allvarliga, om än inte obetydliga, normalt bör bestämmas till ett schablonbelopp på . Av detta kan man dra slutsatsen att någon ekonomisk ersättning inte blir aktuell när en kränkning framstår som obetydlig. I ett beslut31 prövade Justitiekanslern skadeståndsanspråk med anledning av att personuppgifter i det s.k. hade behandlats i strid med polisdatalagen (2010:361). 29 betänkande Myndighetsdatalag, SOU 2015:39 s. 642. 30 NJA 2013 s. 1046. 31 JK:s beslut (dnr ). Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde? grund av att det var fråga om integritetskänsliga personuppgifter och att de generella bristerna i behandlingen av dem sammantaget var all- varliga måste enligt Justitiekanslern de personer vilkas uppgifter be- handlats i registret anses ha blivit utsatta för en sådan kränkning av den personliga integriteten att de var berättigade till ersättning av staten enligt 48 § personuppgiftslagen. Kränkningen kunde med hänsyn till registrets inriktning och syfte samt de brister som kon- staterats inte anses som mindre allvarlig. De brister som förekommit i registret hade dock inte lett till några negativa beslut eller åtgärder som inte uppkommit om personuppgifterna behandlats helt i enlig- het med polisdatalagens bestämmelser. Den som varit föremål för registrering i borde därför vara berättigad till ersättning för kränkning med . Vid bedömningen av er- sättningsbeloppets storlek beaktade Justitiekanslern vad slagit fast om att en schabloniserad bedömning i stor ut- sträckning kan användas.32 Polisens brister vid behandlingen av personuppgifter i det s.k. kan totalt komma att kosta till följd av krav på ersättning från de registrerade. Från Justitiekanslerns praxis kan också nämnas två beslut där det bedömts att väsentligt högre ersättningsbelopp än vad som normalt är fallet skulle utgå. Det ena beslutet33 rörde en person för vilken det felaktigt hade registrerats i belastningsregistret att han var dömd av norsk domstol för försök till ett grovt brott. Justitiekanslern konsta- terade att det tagit exceptionellt från det att uppgifterna rät- teligen borde ha tagits bort ut registret till dess att det gjordes, att det var fråga om uppgifter av mycket känslig art som var direkt felak- tiga, att registreringen utgjorde ett obefogat ingrepp i personens pri- vat- och familjeliv och att registreringen hade medfört att han tillfäl- ligt förlorat sitt arbete. Vid en samlad bedömning bestämdes kränkningsersättningen till . Det andra beslutet34 rörde en person som felaktigt hade registre- rats som avliden hos och . Enligt Justitiekanslern hade den felaktiga registreringen rört ett mycket integritetskänsligt område. Felet hade vidarebefordrats till 32 NJA 2013 s. 1046. 33 JK:s beslut (dnr 8043-08-42). 34 JK:s beslut (dnr ). Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde? premiepensionsregistret vilket hade förorsakat ytterligare problem och olägenheter. Justitiekanslern ansåg att personen i fråga hade or- sakats ett betydande lidande. Han hade också varit felaktigt registrerad som avliden. Skälig ersättning i detta fall upp- gick till . Rapporter om verkningar av ersättningssystemet och har publicerat var sin rapport som kan vara av intresse för att belysa hur ersättningssyste- met fungerar. gav ut en referatsamling35 för att belysa skadeståndsrättslig praxis om kränkningsersättning vid olika typer av brott av skiftande svårighetsgrad. redovisar sju ärenden avseende ersättning vid olika typer av integri- tetskränkningar genom behandling av personuppgifter (beskrivna som databrott i rapporten). Av dessa utbetalades ersättning i fyra fall. Samtliga dessa avsåg ersättning vid intrång i elektroniska journa- ler av personal som inte hade anledning att läsa dessa journaler. Er- sättningen uppgick till i två av fallen och i de andra två. granskade år 201136 hur de ansvariga myndighe- terna hanterar ekonomisk kompensation till personer som utsatts för brott. anför i rapporten att det för en människa som blivit utsatt för ett brott är viktigt att få upprättelse. En viktig del i upprättelsen är enligt att den som blev utsatt för brottet blir ekonomiskt kompenserad för den skada och eventuella kränkning det innebär. samlade slutsats var att det finns brister i hanteringen av brottsskadestånd. an- förde att regeringen och de ansvariga myndigheterna inte gjort till- räckligt för att säkerställa en effektiv hantering av brottsskadestånd. Den information och det stöd som ges till brottsutsatta är inte till- 35 , Referatsamling 2014. Myndigheternas hantering av ekonomisk kompensation på grund av brott, RiR 2011:18. Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde? De brister som finns riskerar leda till att skadeståndet inte får den kompenserande effekt som avsetts. Det finns också en risk för att kravet på likabehandling inte uppfylls. Användning av sanktion i form av ersättning kan inte ta fram statistik som visar hur många mål om ersättning i form av skadestånd enligt personuppgiftslagen som prövas i svenska tingsrätter. Kommittén har genom sökning på endast fått fram en handfull domar. Vår sökning visar att landets tingsrätter endast avgjort fem sådana mål –2015. Två av dessa ogillades utan att stämning väcktes. De tre andra pröva- des i sak. I två av dessa ogillades käromålet. I det tredje fick käranden en liten del av sin talan bifallen. kan inte heller ta fram statistik över mål där yr- kanden har prövats om ersättning för kränkning av den personliga integriteten med stöd av 2 kap. 3 § skadeståndslagen i landets tings- rätter. Det är enligt mycket osannolikt att fråga om kränkningsersättning prövats som separat mål. Ersättningsärenden prövade av Justitiekanslern registrerades hos Justitiekanslern37 42 anspråk grundade på personuppgiftslagen och 845 anspråk grundade på skadeståndslagen eller andra skadeståndsgrundande bestämmelser, utöver anspråk på ersättning vid frihetsinskränkning, ärenden gällande det så kallade kringresanderegistret och rättegångar. avgjorde Justitie- kanslern 1 194 sådana ersättningsärenden. kom därtill närmare 2 900 ersättningsanspråk in från enskilda som har varit eller trott sig ha varit registrerade i kringresan- deregistret. I ett principbeslut slog Justitiekanslern fast att de brister som hade förekommit innebar att alla de personer som hade varit föremål för personuppgiftsbehandling i registret hade kränkts på ett sådant sätt att de hade rätt till viss ekonomisk ersättning. Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde? kanslern fann att kränkningen fick anses ha varit likartad för samtliga registrerade personer och att ersättningen skulle bestämmas till per person.38 23.4.1På vilket sätt kan straffrättsliga åtgärder vara ett skydd? Straffrätten utgår från hypotesen av kriminalisering kan innebära ett visst skydd mot oönskade beteenden, att straffbestämmelser har en preventiv effekt. I betänkandet Integritet och straffskydd39 är utgångs- punkten att det straffrättsliga skyddet bör omfatta den del av den privata sfären som brukar beskrivas som privatlivet och avse person- lig information och uppgifter om privatlivet, sådant som varje indi- vid själv bör få hålla för sig själv och bestämma i vilken mån det ska komma till andras kännedom och därmed lämna den skyddande pri- vata sfären. Utredaren anför bl.a. att det är ett grundläggande behov hos människan att känna trygghet och välbefinnande och att hon därför måste skyddas och fredas från angrepp på sin skyddade sfär – sin personliga integritet. ska också leva upp till internatio- nella åtaganden och vår grundlag ställer krav när det gäller både skyd- det för privatlivet och skyddet för yttrandefriheten. Enligt direktiven40 till Utredningen om ett modernt och starkt straff- rättsligt skydd för den personliga integriteten är bestämmelserna i 4 kap. , särskilt brotten mot någons frid, såsom olaga hot och ofredande av störst intresse när det gäller det straffrättsliga skyddet för enskildas personliga integritet på nätet. Dessa bestäm- melser syftar till att skydda mot kränkningar av rent personliga in- tressen, som inte är av ekonomiskt slag. Vidare är ärekränknings- brotten förtal och förolämpning i 5 kap. av särskilt 38 JK:s dnr . 39 SOU 2016:7. 40 Dir. 2014:74. Vilket skydd erbjuder samhället den enskilde?