sou · H4B37 · 2016-02-03 00:00:00 — Andra exempel som nämnts är bl.a. knivlagens (1988:254) förbud mot innehav av vissa farliga föremål och det straffsanktionerade förbudet enligt lagen (1988:688) om kontakt- förbud att uppehålla sig i närheten av den andra personens bostad eller arbetsplats. 14Leijonhufvud m.fl. anför att det kan diskuteras om ofredande är ett handlingsbrott eller ett effektbrott och att det avgörande är om man betraktar ordet ”ofredande” som en beskriv- ning av handlandet eller av effekten, se Straffansvar, 8 uppl., 2009, s. 34. Vissa straffrättsliga överväganden kring brottskonstruktion Om domstolen inte på något sätt behöver värdera vilka effekter som riskeras med ett yttrande, torde det alltså vara svårt att avgränsa det straffbara området, vilket i sin tur kan leda till att det straffbara området blir för omfattande. Om utgångspunkten skulle vara att olaga hot, ofredande, förtal och förolämpning konstruerades som handlingsbrott skulle ändå någon form av avgränsning behöva göras för att det straffbara området skulle överensstämma med skyddsintressets rimliga räck- vidd. Att konstruera bestämmelserna som utpräglade handlings- brott ser vi därför inte som en framkomlig väg. Om olaga hot, ofredande, förtal och förolämpning konstruerades som effektbrott så skulle en brottsförutsättning vara att effekten hade uppkommit. Med andra ord skulle åklagaren behöva visa att målsäganden blivit rädd, orolig, kränkt etc. för att brott ska anses styrkt. Vid förtal skulle bevistemat behöva vara att den utpekade verkligen utsatts för andra personers missaktning. Att styrka en effekt som är en känsla – med de beviskrav som gäller i brottmål – framstår som svårare och mer komplext än exempelvis den effekt som ska styrkas i ett misshandelsmål (kroppsskada, sjukdom eller smärta), där bevisföringen kan luta sig mot objektivt verifierbara effekter (dokumentation av skador och sjukdom genom exempelvis läkarintyg) eller tämligen självklara lekmannabedömningar (att exempelvis ett hårt slag mot kroppens mjukdelar orsakar smärta). Ett krav på visad effekt, gällande brott såsom olaga hot och ofredande, skulle enligt vår bedömning för- anleda en mer omfattande bevisföring och ett större krav på målsäganden att blotta sin personlighet och sitt känsloliv för att åklagaren ska kunna styrka åtalet. I praktiken förs ofta bevisning om hur målsäganden uppfattade och upplevde gärningen. Det är särskilt tydligt vid åtal om olaga hot när åklagaren ska styrka att hotet varit ”ägnat att framkalla allvarlig fruktan”. Lernestedt har anfört att det regelmässigt förs in vad som kanske kan kallas ett ”bevisöverskott” från åklagar- och målsägandehåll. Domstolen erbjuds bevisning till styrkande också av det som enligt straffbudet inte behöver bevisas; att följden upp- Vissa straffrättsliga överväganden kring brottskonstruktion kommit.15 Dessa omständigheter kan antas fungera som bevisfakta för rekvisitet ”ägnat att”; för att styrka om gärningen i den givna situationen var ägnad att exempelvis framkalla fruktan. Bevisningen har dessutom relevans om det förs en skadeståndstalan. Utredningen gällande målsägandens psykiska upplevelse skulle dock enligt vår bedömning kunna förväntas bli mer ingående om effekten (dvs. målsägandens psykiska upplevelse av gärningen) utgör en brottsför- utsättning som ska styrkas bortom rimligt tvivel. Känslotillstånd och därigenom uppkomna effekter som rädsla, oro, kränkning etc. kan nog också, jämfört med effekterna av fysiskt våld, skilja sig väsentligt mer åt från person till person. Vad den enskilde blir rädd för eller får sin frid störd av torde skilja sig mer åt mellan olika människor, jämfört med hur olika personers kroppar skadas eller smärtar pga. våld. En reglering med utgångs- punkt i effekten skulle därför kunna innebära bristande förutsebar- het. Dessutom kan det finnas ett intresse av att genom lagstiftningen upprätthålla en norm för vad som inte får sägas eller göras som kan störa trygghet och frid. Det gäller inte minst för att begränsa det straffbara området. Det är enligt vår mening inte lämpligt att effekten hos den enskilda målsäganden (i praktiken ofta hans eller hennes subjektiva upplevelse) blir helt utslagsgivande för om ett brott har fullbordats. Den alldeles ovanligt lättstörde hyresgästen bör t.ex. inte anses ha blivit utsatt för ett ofredande vid varje stör- ande ljud från sina grannar – även om den subjektiva upplevelsen hos hyresgästen kan beskrivas som en kännbar fridskränkning. Samma resonemang kan anläggas gällande förolämpning och olaga hot. Sammantaget bedömer vi att det skulle vara förenat med stora svårigheter och inte heller vara lämpligt att konstruera olaga hot, ofredande, förtal och förolämpning som effektbrott och att det därför inte är något lämpligt alternativ. 15 Lernestedt, Brottsoffergörande och deliktskonstruktion; exemplet ”ägnat att” vid frids- kränkningsbrott enligt BrB 4:4 a, till , 2014. s. 52. Vissa straffrättsliga överväganden kring brottskonstruktion Att konstruera olaga hot, ofredande, förtal och förolämpning som konkreta farebrott framstår som förenat med samma slag av svårig- heter som är förknippade med att konstruera dem som effektbrott. Att det är både existentiellt möjligt och plausibelt (förutsättning- arna för konkret fara) att ett handlande leder till en effekt, måste nämligen bygga på samma helt individualiserade bedömning av den enskilde målsägandens känslotillstånd och benägenhet att bli rädd, orolig, kränkt etc. Lika lite som effektbrott ser vi därför att det skulle vara meningsfullt att överväga detta alternativ vidare. De uppenbara bevissvårigheter som skulle uppkomma om bestäm- melserna utformas som effektbrott eller konkreta farebrott, kan undvikas om domstolens bedömning ska göras utifrån typiska effekter av ett handlande. Ett huvudalternativ för oss blir därför att olaga hot och förtal även fortsättningsvis ska vara abstrakta farebrott och att motsvarande konstruktion ska användas för de övriga straffbestämmelser som vi behandlar. Vi anför i avsnitt 8.7 – i det kapitel där vi utvecklar våra all- männa utgångspunkter – att en kriminalisering förutsätter att det är fråga om ett beteende som kan orsaka skada (eller fara för skada) på ett godtagbart skyddsintresse och att den enskilde måste tolerera att utsättas för åtskilliga kränkningar av sin omgivning utan att det därför ska anses utgöra något straffbart angrepp. Vidare anför vi att kriminaliseringen endast bör omfatta det som utgör straffvärda angrepp på någon annans personliga integritet och att lagstiftningen tydligt bör ange att det finns en undre gräns och var den kan dras. Utan en sådan avgränsning skulle strafflagstiftningen bli omotiverat omfattande. För att uppnå detta bör det i lagstiftningen och i praxis uppställas ”standarder” för vad som kan anses utgöra ett straffbart angrepp på den personliga integriteten. Endast det som ”typiskt sett” utgör ett tillräckligt allvarligt angrepp bör alltså också anses utgöra det i det enskilda fallet, dvs. endast då kunna leda till straff- ansvar. Den angripnes subjektiva upplevelser och uppfattningar bör med andra ord inte ensamt kunna definiera vad som utgjorde en straffbar kränkning av den personliga integriteten. Vissa straffrättsliga överväganden kring brottskonstruktion För att uppnå detta framstår ett abstrakt farebrott – dvs. att endast gärningar ägnade att orsaka en effekt blir straffbara – som det bästa alternativet. Om en sådan konstruktion används för alla de brott vi har att behandla – inte endast olaga hot och förtal såsom – kan domstolarna på ett lättare sätt klarlägga och upprätthålla en norm för vad som inte får sägas eller göras; när man träder över en gräns och beter sig mot andra på ett sätt som inte bara är olämpligt och klandervärt utan dessutom straffbart. I våra fortsatta överväganden bedömer vi om straffbuden för olaga hot och förtal även fortsättningsvis bör vara utformade som abstrakta farebrott och om samma slag av brottskonstruktion även bör användas för ofredande, förolämpning och ett utvidgat straff- rättsligt skydd mot intrång i integriteten genom spridning av integritetskränkande bilder och andra uppgifter. 9.2.6Hur kan det abstrakta farebrottet tillämpas? Som tydliggörs tidigare i detta avsnitt, är uppfattningen i doktrinen att farebedömningen då t.ex. ett åtal om olaga hot prövas (att något ska vara ”ägnat att” framkalla allvarlig fruktan), bör göras i relation till den konkreta målsäganden i den konkreta situationen.16 Det kan möjligen övervägas om farebedömningen i stället borde göras i relation till en genomsnittsperson i en genomsnittssituation (dvs. att det är själva gärningstypens typiska farlighet för att orsaka effekten som ska prövas). Frågan är om det vore ett tänkbart alter- nativ för någon eller några av de straffbestämmelser som vi överväger. Applicerat på konkreta fall framstår detta dock enligt vår bedöm- ning som en mycket besvärlig väg att ta. Att t.ex. ett uttalande som ”jag ska döda dig” typiskt sett kan framkalla fruktan hos en ”genom- snittsperson” i en ”genomsnittssituation”, bör inte föranleda att ett sådant uttalande föranleder straffansvar om det t.ex. är uttalat av ett barn till en beväpnad, skyddsutrustad och skyddstränad vuxen soldat. 16 I NJA 2003 s. 144 har HD tydliggjort att motsvarande bedömning ska göras vid grov kvinnofridskränkning, beträffande rekvisitet att gärningarna ska ha ”varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla”. Se om detta även Lernestedt, Brottsoffergörande och delikts- konstruktion; exemplet ”ägnat att” vid fridskränkningsbrott enligt BrB 4:4 a, till , 2014, s. 54 ff. Vissa straffrättsliga överväganden kring brottskonstruktion De straffbestämmelser som vi ska överväga kan enligt vår bedöm- ning knappast beskrivas, förstås eller bedömas straffvärdemässigt på ett rimligt sätt, om inte hänsyn tas till den konkreta situationen och till den verkliga målsäganden. Slutsatsen blir därför att prövningen om ett handlande varit ”ägnat att” orsaka rädsla, oro, obehag etc. (i vart fall i någon omfattning) bör ta sikte på den konkreta måls- äganden i den konkreta situationen. Med detta sagt, återstår att överväga vad det kan bortses från (dvs. abstraheras) vid denna prövning. Något måste det ju uppen- barligen vara, om det inte ska bli fråga om ett effektbrott. Utgångspunkten bör vara att det är effekten, det som anges i bestämmelsen att handlandet ska vara ägnat att orsaka, som dom- stolen kan bortse från vid bedömningen av om brottsrekvisiten är uppfyllda. Om man försöker ange detta i mer konkreta ordalag, kan det beskrivas enligt följande. Vid prövningen av ett åtal för t.ex. olaga hot genom ett muntligt uttalande, krävs alltså inte för straffansvar att det kan visas att effekten uppstod – dvs. att målsäganden kände allvarlig fruktan.17 Andra omständigheter ska dock tillmätas relevans (dvs. omständig- heter man inte ska bortse från). Vad hotet gick ut på, hur det framfördes, av vem det framfördes och till vem det riktades blir då av betydelse. Det domstolen ska ta ställning till är om en person under dessa givna förutsättningar typiskt sett hade känt allvarlig fruktan. Genom att det är den konkreta målsäganden i den konkreta situationen som bedömningen ska göras utifrån, kan till viss del personliga egenskaper hos målsäganden (såsom särskilt stort sårbarhet) till- mätas betydelse. Exempelvis kan en domstol komma fram till att en målsägande som tidigare blivit misshandlad av sin make typiskt sett kan känna allvarlig fruktan utifrån ett mycket subtilt och under- förstått hot som maken framför (som typiskt sett inte hade ansetts framkalla allvarlig fruktan hos en annan målsägande i en annan situation). 17 Jfr dock vad som ovan sägs om att bevisning ofta förs gällande målsägandens upplevelser och att ett eentuellt. ”bevisöverskott” då uppkommer. Vissa straffrättsliga överväganden kring brottskonstruktion Något förenklat skulle följande tankemodell kunna tjäna som utgångspunkt för våra fortsatta överväganden: a)Domstolen ska bedöma (utifrån den kunskap den har om mänskligt beteende och hur människor typiskt sett reagerar i olika situationer) om en gärning (t.ex. ett hot) under de givna förutsättningarna normalt är tillräcklig för att framkalla den effekt som anges i bestämmelsen (t.ex. att det uppstått allvarlig fruktan). b)Eftersom bedömningen ska göras utifrån domstolens kunskap om den konkreta målsäganden, kan individuella faktorer såsom särskild sårbarhet och särskild utsatthet tillmätas betydelse. Kvarstår gör att det är typiska reaktioner för en sådan person som domstolen har att ta ställning till.18 c)Målsägandens uppgifter om hur situationen upplevdes (om han eller hon t.ex. blev rädd) kan tjäna som bevisfakta för vad som typiskt sett hade räckt till för att t.ex. ett olaga hot skulle varit ägnat att framkalla allvarlig fruktan. Det innebär att måls- ägandens upplevelse inte blir utslagsgivande, om reaktionen framstår som avvikande i förhållande till hur domstolen bedömer att en genomsnittlig person i den givna situationen skulle ha reagerat. Möjligen går det inte att hitta någon helt enhetlig ”formel” för hur rekvisitet ”ägnat att” kan tillämpas vid prövningen av ansvar enligt de olika straffbestämmelser som vi ska överväga. Vi återkommer därför till detta i de följande kapitel där vi tar ställning till frågan om brottskonstruktionen och också i författningskommentarerna till de bestämmelser som behandlas i olika kapitel. 18 En annan faktor kan naturligtvis också vara att gärningspersonen saknar uppsåt till att målsäganden är särskilt sårbar eller utsatt. Åtalet kan då falla på grund av bristande subjektiv täckning. Enligt våra direktiv ska vi ta ställning till om det finns behov av ett utvidgat straffrättsligt skydd mot spridning av integritetskränkande bilder eller andra uppgifter utanför det grundlagsskyddade området. Även om vi inte anser att det behövs något utvidgat skydd ska vi föreslå hur ett sådant skulle kunna utformas. Våra överväganden utgår från de ökade möjligheterna att sprida information om andra som har vuxit fram med teknikutvecklingen och utredningens kunskap om vad det innebär för människors trygghet och integritet. Det är mot den bakgrunden vi tar ställning till behovet av ett utökat straffrättsligt skydd mot spridning av integritetskränkande uppgifter utanför det grundlagsskyddade om- rådet. Att vi oavsett bedömningen av behovet ska lämna ett förslag om ett utvidgat straffrättsligt skydd, innebär med nödvändighet att vi kommer att föreslå en viss inskränkning av yttrandefriheten. Vi bedömer att vårt förslag under alla förhållanden bör motiveras uti- från de behov av integritetsskydd som faktiskt finns och inte gå längre än vad som behövs för att hålla en rimlig balans mellan två motstående och viktiga samhällsintressen – yttrandefriheten och rätten till integritet och privatliv. 10.2Något om gällande rätt Utgångspunkten i svensk rätt är att information om personer får spridas till andra som ett uttryck för yttrandefriheten. De inskränkningar som finns har kommit till i syfte att skydda enskildas personliga integritet. Det skydd som lagstiftningen ger för uppgifter om människors integritet och privatliv är inte samordnat. till efter hand och med olika utgångspunkter. I (BrB) finns bestämmelser som kan bli tillämpliga i vissa sammanhang. Spridning av nedsättande uppgifter eller integritetskränkande bilder kan i vissa fall straffas som förtal. Därutöver kan spridning av barnpornografiskt material straffas som barnpornografibrott och spridning av vissa våldsskildringar kan straffas som olaga vålds- skildring. Det har även prövats i praxis om en spridning av upp- gifter skulle kunna utgöra ofredande. Under vissa förutsättningar kan spridning av känsliga personuppgifter också vara straffbart som brott mot personuppgiftslagen (1998:204), (PUL). Det finns också skadeståndsbestämmelser i skadeståndslagen (1972:207), (SkL), och i PUL. Bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), (OSL), om sekretess för vissa uppgifter som hanteras av myndigheter, innebär i vissa fall förbud mot att lämna ut integritetskänsliga uppgifter och en överträdelse av förbudet kan vara straffbar. Sammantaget består alltså skyddet för den personliga integriteten av en rad olika bestämmelser i straffrätt, offentlig rätt och skadeståndsrätt. I detta avsnitt ges en översiktlig redogörelse för de bestämmelser i olika lagar och de rättsfall från () som sammantaget får anses spegla rättsläget och de olika sätt som lagstiftaren har valt för att reglera skyddet mot spridning av integritetskränkande uppgifter. 10.2.1Det straffrättsliga skyddet i I svensk straffrätt finns det inte något generellt förbud för enskilda att lämna eller sprida integritetskränkande uppgifter om andra. Att det förhåller sig på det sättet har bl.a. HD slagit fast i NJA 1992 s. 594 och NJA 2008 s. 946. Lagrådet har konstaterat detsamma i sitt första yttrande över förslaget till lag om kränkande fotografering.1 Det finns dock vissa straffrättsliga bestämmelser i som i olika avseenden blir tillämpliga när integritetskränkande uppgifter sprids. 2012/13:69 s. 61. I vissa fall kan spridning av integritetskränkande uppgifter straffas som förtal (5 kap. 1 § BrB).2 En förutsättning för ansvar är att man utpekar någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller annars lämnar en uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning. Vanligen lämnas en uppgift i tal eller skrift. En bild kan också lämna en uppgift, med eller utan tillägg av text (se t.ex. NJA 1992 s. 594 och NJA 1994 s. 637). Det kan vara brottsligt både att själv framställa en uppgift och sedan sprida den och att bara sprida vad man på annat sätt har fått kännedom om. Att sprida i och för sig korrekta uppgifter från exempelvis domar eller andra offentliga handlingar kan innebära att någon utpekas såsom brotts- lig eller klandervärd i sitt levnadssätt.3 I många fall kan det dock anses försvarligt att sprida uppgifterna och kan det också visas att uppgiften är sann eller att den som lämnade uppgiften hade skälig grund för den, innebär det att handlandet inte är brottsligt. Spridning av integritetskränkande uppgifter innebär inte alltid att uppgifterna kan anses nedsättande på ett sådant sätt att det blir fråga om ett förtalsbrott. Praxis har dock inneburit att många fall har bedömts som förtal när det har varit frågan om spridning av nakenbilder eller liknande. Det viktigaste rättsfallet i sammanhanget är NJA 1992 s. 594. Åtalet – för grovt förtal – gällde en person som videofilmat ett samlag mellan honom och målsäganden utan hennes vetskap. Den tilltalade hade därefter visat filmen ett flertal gånger för olika per- soner, bland annat arbetskamrater till målsäganden. Tingsrätten biföll åtalet för grovt förtal och bestämde påföljden till 80 dags- böter. Efter att hovrätten ogillat åtalet togs målet upp i HD som fastställde tingsrättens domslut och anförde i sina domskäl: I svensk rätt finns inte något generellt förbud mot att utan samtycke filma en enskild person eller för andra visa en film där en enskild per- son förekommer, trots att ett sådant förfarande i vissa fall kan vara djupt integritetskränkande för den berörda personen. Förslag till regler om skydd för den personliga integriteten i fall av detta slag har visserligen lagts fram , men dessa förslag har inte lett till lagstiftning (se redogörelsen i SOU 1992:84 s. 194 ff). 2I kapitel 13 ges en mer utförlig beskrivning av gällande rätt beträffande förtal. 3Att spridning av korrekta domar kan utgöra förtal framgår av doktrinen, se Jareborg m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, 2010, s. 75. Frånsett mera speciella situationer, såsom då en film utan samtycke utnyttjas i kommersiell reklam (se lag om namn och bild i reklam), är man hänvisad till det skydd som reglerna om straff för ärekränkning i 5 kap BrB tillsammans med skadestånds- bestämmelsen i 1 kap. 3 § skadeståndslagen kan erbjuda. Den som visar en enskild person på film får anses därigenom lämna de uppgifter om denne som filmen förmedlar (se m.fl., BrB I, 5 uppl s. 231). Uppgiftslämnandet utgör enligt 5 kap. 1 § BrB ett förtalsbrott, om uppgifterna är ägnade att utsätta den enskilde för andras missaktning. Den videofilm som [FJ] visat för andra personer lämnar uppgifter om att [JM] haft samlag med honom och om hur samlaget genom- fördes. Dessa uppgifter kan inte i och för sig anses nedsättande för henne. Den som ser filmen får emellertid lätt det felaktiga intrycket att [JM] kände till att samlaget filmades. Slutsatsen ligger då också nära till hands att hon inte hade något emot att filmen visades för andra. Den bild av [JM] som filmen sålunda förmedlar måste anses nedsät- tande för henne, vilket bekräftas av de reaktioner och attityder som hon mött i sin omgivning sedan filmen vid olika tillfällen visats för andra. De uppgifter som genom visningen av filmen lämnats om [JM] har alltså varit ägnade att utsätta henne för andras missaktning. [FJ] har därför gjort sig skyldig till förtal. Uppgifterna har lämnats i en mycket integritetskränkande form och fått stor spridning samt även i övrigt varit ägnade att medföra allvarlig skada för [JM]. Med hänsyn härtill är brottet att anse som grovt. För denna gärning bör [FJ] dömas till det bötesstraff som TR:n har be- stämt. Den nedsättande uppgiften som förmedlades genom visningen var alltså inte att målsäganden hade haft samlag eller hur samlaget hade genomförts, utan att målsäganden skulle ha känt till att samlaget filmades och inte hade haft något emot att det visades för andra. HD:s avgörande har behandlats i doktrinen av bl.a. . Axberger har anfört att HD genom domen har berövat uppgiftskravet i förtalsbestämmelsen på åtskilligt av sitt innehåll och att avgörandet innebär ett nedtonande av kravet på uppgifts- lämnande till förmån för ett beaktade av den effekt som den som förtal åtalade gärningen haft.4 Axberger har vidare anfört att HD gjort huvudsaken till bisak och tvärtom, eftersom resonemanget leder till att visandet av filmen inte hade varit ansvarsgrundande om det klart framgått att kvinnan inte varit medveten om filmningen – vilket skulle ha varit ett mer straffvärt fall. Axberger har i artikeln 4 Axberger, Ära och integritet, JT 1994–95, s. 724 f. gjort gällande att det avgörande för utgången var själva integritets- kränkningen, dvs. filmningen och den följande visningen. Enligt Axberger har HD i frånvaro av ett rättsskydd som tar sikte på detta integritetsangrepp använt de rättsmedel ”som stått till buds”. Det har enligt Axberger skett med motiveringar som varit en aning ansträngda från strikt legalistisk synpunkt, men å andra sidan skett i fullgod överensstämmelse med lagförarbeten och i god samklang med samhällsutvecklingen.5 Beträffande HD:s avgörande (eller i vart fall underrättsavgöran- den i anslutning till det) uttalade att ibland ”synes dock bestämmelser ha pressats hårt för att uppnå materiell rättvisa i det enskilda fallet”.6 Ett stort antal hovrättsfall utvisar att publicering på internet eller annan spridning via internet av filmer med sexuellt innehåll, nakenbilder och liknande har bedömts som förtal. Hänvisning görs då regelmässigt till HD:s avgörande NJA 1992 s. 594. I avsnitt 13.3.4 där förtalsbrottet behandlas mer ingående redovisas exempel på flera sådana fall. I några fall har det prövats om spridning av integritetskränkande uppgifter kan utgöra ofredande (4 kap. 7 § BrB).7 I ett fall har HD prövat om spridning av sådan information – i vart fall indirekt – kunde läggas till grund för ansvar för ofredande. I det fallet – NJA 2008 s. 946 – åtalades en person för förtal, olovlig avlyssning och ofredande. Bakgrunden var att den tilltalade hade installerat en dold kamerautrustning i en lägenhet som därefter nyttjats av hans före detta sambo. Med hjälp av utrustningen hade den tilltalade spelat in ljud- och bildupptagningar av samvaro, bl.a. intimt umgänge, mellan den före detta sambon och en man.