sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — Efter ankomsten till följde domstolsförhandlingar om vårdnaden m.m. innan barnet till slut kunde få behövliga identitetshandlingar i och ett temporärt visum för inresa i . När barnet anlände till med sin farmor , hade det gått nästan ett och ett halvt sedan barnets födelse.16 Förekomsten av en del uppmärksammade fall har lett till att det ovan nämnda lagförslaget innehåller utförliga regler om föräldraskap och medborgarskap efter ett surrogatarrangemang. Reglerna finns i 34 och 35 §§ lagförslaget och innebär följande. Utlänningar som vill bli föräldrar genom ett surrogatarrangemang i måste kunna visa upp ett intyg eller liknande från sitt hemlands ambassad eller utrikesdepartement i vilket det tydligt anges att hemlandet tillåter surrogatmoderskap och att det blivande barnet tillåts resa till det landet i egenskap av de tilltänkta föräldrarnas biologiska barn. De tilltänkta föräldrarna ska också utse en lokal förmyndare i . Den lokala förmyndaren ansvarar för att ersätta de kostnader som uppkommer under och efter surrogatmoderns graviditet, och fram till dess att barnet kan överlämnas till de tilltänkta föräldrarna eller den lokala förmyndaren. Han eller hon är också skyldig att ta emot barnet om de tilltänkta föräldrarna inte hämtar det inom en månad från dess födelse, och då antingen själv uppfostra barnet eller över- lämna det för adoption. 16 och , red. (2013), International Surrogacy Arrangements – Legal Regulation at the International Level (boken utgör volym 12 i serien Studies in ), s. 196–216. Surrogatmodern ska avsäga sig föräldrarättigheterna till det bli- vande barnet, och de tilltänkta föräldrarna ska vid barnets födelse anses som dess rättsliga föräldrar. Det senare gäller oavsett om de tilltänkta föräldrarna är gifta eller inte, och även om barnet t.ex. skulle födas med ett handikapp. De tilltänkta föräldrarna ska anteck- nas som barnets rättsliga föräldrar i det indiska födelseregistret. Barnet ska inte få ett indiskt medborgarskap. Undantag gäller om de tilltänkta föräldrarna inte hämtar barnet och barnet uppfostras av den lokala förmyndaren eller lämnas bort för adoption. Det som angetts om två tilltänkta föräldrar gäller i allt väsentligt också för en tilltänkt förälder, dvs. en ensamstående kvinna eller man. presenterade i nya riktlinjer för de utlänningar som i landet vill delta i ett surrogat- arrangemang. Riktlinjerna innebär följande. En förutsättning för att tilltänkta föräldrar ska få resa in i för att delta i ett surrogat- arrangemang är att de har ett s.k. Visa. Det är alltså inte längre tillräckligt att de har ett turistvisum. De tilltänkta föräldrarna ska dessutom vara en man och en kvinna, och de ska vid inresan ha varit gifta . Det är således inte längre möjligt för sam- könade par eller ensamstående män och kvinnor att resa till för att delta i ett surrogatarrangemang. Riktlinjerna innehåller också den bestämmelse som finns i lagförslaget ovan och som innefattar ett krav på intyg eller liknande från hemlandets ambassad eller utrikesdepartement. Enligt information från den svenska ambassa- den i New Dehli och kan varken ambassaden eller departementet utfärda det intyg som krävs enligt riktlinjerna.17 Svenska ambassaden i New Dehli har även angett följande. An- talet barn som har fötts efter att personer med hemvist i har genomgått ett surrogatarrangemang i uppgår till samman- lagt 134. Majoriteten av barnen (110 barn) föddes – 2013, med en topp då det föddes 49 barn. föddes det 12 barn(till och med ) föddes det 12 barn. Arrangemanget ska i samtliga 134 fall ha genomförts med en tilltänkt fars spermier. Ambassaden har således ingen erfarenhet av att ensamstående kvin- 17 Information på svenska ambassaden i New Dehlis hemsida på Internet samt uppgifter från . nor eller kvinnliga samkönade par genomgått surrogatarrangemang I finns det en del föreskrifter om surrogatmoderskap i lagen om skydd för medborgarnas hälsa , i den ryska motsvarigheten till (FB) och i lagen om registrering av civilrättslig status från år 1997.19 Reglerna om för- äldraskap och medborgarskap innebär i huvudsak följande. De tilltänkta föräldrarna ska efter barnets födelse, och under förutsättningen att surrogatmodern samtycker till det, antecknas som barnets föräldrar i födelsebeviset. Regleringen innebär således att surrogatmodern kan ångra sig och behålla barnet. I ett sådant fall ska i stället surrogatmodern antecknas som barnets mor och hennes eventuella make antecknas som barnets far. När uppgifter om för- äldraskapet har tagits in i födelsebeviset, och födelsebeviset har registrerats hos det ryska folkbokföringskontoret, anses det rätts- liga föräldraskapet vara fastställt. Det nu sagda framgår av 51 § i den ryska motsvarigheten till . Det måste i samman- hanget tilläggas följande. I den angivna paragrafen anges det att de tilltänkta föräldrarna ska vara gifta med varandra. Innehållet i para- grafen måste dock läsas tillsammans med innehållet i lagen om skydd för medborgarnas hälsa. Enligt den senare lagen kan även ogifta par och ensamstående kvinnor genomgå en assisterad befruktning. En- samstående män och samkönade par kan däremot inte bli föräldrar genom ett surrogatarrangemang. Om de tilltänkta föräldrarna är utlänningar, ska barnet inte få ryskt medborgarskap. Undantag gäller om de tilltänkta föräldrarna är bosatta i och barnet inte kan förvärva deras medborgar- skap.20 Svenska ambassaden i har – handlagt två ärenden med anknytning till surrogatmoder- 18Information från den svenska ambassaden i New Dehli . 19Katarina Trimmings och , red. (2013), International Surrogacy Arrangements – Legal Regulation at the International Level (boken utgör volym 12 i serien Studies in ), s. 311–314. 20Samma publikation som i föregående fotnot, s. 315–317 och 321, samt information från den svenska ambassaden i . Det första ärendet handlades och det andra handlades . De tilltänkta föräldrarna var i båda fallen ett olikkönat gift par. De var också svenska medborgare med hemvist i . I det ena fallet uppkom problem med underskrifter från surrogatmodern, som hade hemvist i och som efter barnets födelse hade återvänt dit. Resultatet blev att surrogatmodern fick flyga tillbaka till och där underteckna handlingarna. Det svenska general- konsulatet i har inte handlagt något ärende om surrogatmoderskap som angetts ovan.21 har en ganska liberal inställning till surrogatarrangemang. Det finns regler i landet som begränsar vilka som får genom- gå ett sådant arrangemang. En regel är att de tilltänkta föräldrarna måste vara olikkönade makar. Andra par och ensamstående perso- ner kan alltså inte bli föräldrar på detta sätt. Det krävs också att man vid arrangemanget kan använda könsceller från minst en av de tilltänkta föräldrarna och att man inte behöver använda surrogat- moderns ägg. Behandlingar med enbart donerade könsceller och partiella surrogatmoderskap är således inte tillåtna. Reglerna om föräldraskap finns i motsvarighet till den svenska och innebär att de tilltänkta föräldrarna fastställs som barnets rättsliga föräldrar vid barnets födelse. Fast- ställelsen sker genom att de tilltänkta föräldrarnas namn antecknas i födelsebeviset. Surrogatmodern har ingen möjlighet att ångra sig och behålla barnet.22 När utlänningar har genomgått ett surrogatarrangemang i , ska barnet inte få ukrainskt medborgarskap. Tanken är i stället att barnet ska bli medborgare i det land där de tilltänkta föräldrarna är medborgare. Förutsättningarna för att barnet i dessa fall ska få ett ukrainskt medborgarskap är desamma som i , dvs. 21Information från den svenska ambassaden i . 22Katarina Trimmings och , red. (2013), International Surrogacy Arrangements – Legal Regulation at the International Level (boken utgör volym 12 i serien Studies in ), s. 357–361. inte har förvärvat det medborgarskap som innehas av dess föräldrar och att barnet och dess föräldrar är permanent bosatta i Svenska ambassaden i har en hemsida på Internet där det anges att inte erkänner surrogatfödslar. Ambassaden har via e-mail också informerat utredningen om följande. –2014 har fem svenska par genomgått ett surrogatarrangemang i . Med tanke på lagstiftningen i har paret i samt- liga fall varit olikkönade makar. Samtliga arrangemang har genom- förts med den tilltänkta faderns spermier. Paren har under eller efter arrangemanget vänt sig till ambassaden för att hos ansöka om svenskt medborgarskap och resehandlingar för barnet. Barnet har i samtliga fall förvärvat svenskt medborgarskap, fått svenska resehandlingar och sedan kunnat resa till med de tilltänkta föräldrarna.24 har varit ett attraktivt land för personer som vill genomgå ett surrogatarrangemang. Situationen har dock förändrats efter två internationellt uppmärksammade fall, nämligen det s.k. baby Gammy-fallet och det s.k. baby factory-fallet. Båda fallen har väckt starka reaktioner runt om i världen. I det första fallet hade ett australiensiskt par ingått ett surrogat- avtal med en 21-årig thailändsk kvinna. Surrogatmodern födde tvil- lingar, en pojke och en flicka (och ), och det visade sig att pojken hade Downs syndrom. Det australiensiska paret tog med sig flickan till och lämnade kvar pojken hos surrogat- modern. Paret och surrogatmodern gav olika förklaringar till den uppkomna situationen. Surrogatmodern angav att paret hade lämnat kvar pojken hos henne på grund av att han hade Downs syndrom. Paret angav att de gärna hade tagit med sig pojken till och att det var surrogatmodern som hade vägrat att överlämna honom till dem. Fallet blev sedan ännu mer uppmärksammat när det visade sig att mannen i det australiensiska paret hade avtjänat straff för sexualbrott mot unga flickor. 23Information från Internet (En&title=Gestational Surrogacy in ). 24Information från den svenska ambassaden i . I det andra fallet, det s.k. baby factory-fallet, hade en japansk man deltagit i flera surrogatarrangemang i och på så sätt gett upphov till sammanlagt 16 barn. inledde en förunder- sökning mot mannen och brottsmisstankarna avsåg handel med barn. Mannen förnekade brott och angav att han bara ville ha en stor familj. Barnen omhändertogs av thailändska myndigheter. En del surrogatmödrar har senare begärt att få vårdnaden om vissa barn. antogs det en lag som innehåller förbud mot kommersiella surrogatarrangemang i . Lagen innebär också följande. De tilltänkta föräldrarna ska vara en man och en kvinna, och minst en av dem ska vara thailändsk medborgare. Mannen och kvinnan måste dessutom ha varit gifta med varandra . Andra par och ensamstående personer kan inte genomgå ett altruistiskt surrogatarrangemang i . Den som bryter mot reglerna i den nya lagen kan riskera upp till fängelse.25 Den svenska ambassaden i har angett i huvudsak föl- jande. Ambassaden har fram till handlagt 21 ärenden med anknytning till surrogatmoderskap. Tre av dem har innefattat tvillingar. Majoriteten av ärendena har avsett ett manligt samkönat par (15 ärenden). Övriga ärenden har avsett en ensamstående man (4 ärenden) eller ett olikkönat par (2 ärenden). tillåter sam- tidigt inte samkönade äktenskap. Den genetiska fadern i de sam- könade paren har i förhållande till thailändska myndigheter därför uppgett att han fått barn med en thailändsk kvinna utanför äkten- skapet. Han har också ensam skrivit under alla nödvändiga doku- ment. Faderskapet för den genetiska fadern har tidigare fastställts vid en thailändsk barn- och ungdomsdomstol i det distrikt där barnet är fött. Förfarandet har tagit ca 2–3 månader. Den senaste tidens uppmärksammade fall och förändringar i har inneburit att svenska tilltänkta föräldrar betraktat det som svårt eller riskfyllt att vända sig till en sådan domstol. Flera av dem har därför fått fader- 25 Information från olika hemsidor på Internet (foreigners-after-scandals; foreigners#.llKDdKdDz). Se också s. 8 i det dokument som har utarbetats av Haagkonferen- sens sekretariat och som har titeln for the Meeting of the Experts’ Group on the Parentage/(Document for the attention of the Experts’ Group [meeting of 15–18 February 2016]). skapet fastställt i en svensk domstol. har därefter beviljat barnet svenskt medborgarskap efter en anmälan enligt de tidigare gällande bestämmelserna i 5 § lagen om svenskt medborgar- skap. Det finns också fall i vilka den genetiska fadern har gift sig med surrogatmodern och på så sätt låtit barnet förvärva svenskt medborgarskap (se 1 § första stycket 3 lagen om svenskt medborgar- skap, i dess lydelse före ).26 14.5En analys av praxis Vi har i avsnitt 7.2.2 redogjort för den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggan- de friheterna (), och särskilt för artikel 8 i kon- ventionen. I artikel 8 anges det att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. En offent- lig myndighet får bara inskränka åtnjutandet av denna rättighet om ingreppet är lagligt och ägnat att tillgodose något av de allmänna eller enskilda intressen som anges i artikeln. Intressena är statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, före- byggande av oordning eller brott, skydd för hälsa eller moral och skydd för andra personers fri- och rättigheter. Det krävs dessutom att ingreppet är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle för att till- godose det aktuella intresset. Det senare innebär att det måste finnas ett angeläget samhälleligt behov av inskränkningen och att inskränk- ningen måste stå i rimlig proportion till det syfte som ska tillgodo- ses genom den. Varje medlemsstat har getts en viss frihet att avgöra om en in- skränkning är nödvändig eller inte. Man brukar i detta sammanhang tala om medlemsstatens ”of appreciation” (fortsättningsvis bedömningsmarginal). En inskränkning måste också vara proportio- nerlig och har förbehållit sig rätten att övervaka om så är fallet. Medlemsstaternas bedömningsmarginal är inte den- samma inom alla de områden som omfattas av artikel 8. I principiella frågor, t.ex. frågor om utomäktenskapliga barns rättsställning, har 26 Information från den svenska ambassaden i . ofta tagit på sig en mer omfattande gransknings- uppgift. Domstolen har i sådana fall också beaktat om det finns en någorlunda enhetlig europeisk rättsuppfattning på området. När rättsuppfattningen i medlemsstaterna uppfattats som splittrad, har domstolen som regel gett stor frihet åt staten att själv bestämma vilka principer den vill tillämpa.27 Vi har i avsnitt 7.2.2 också beskrivit hittills- varande praxis i frågor som rör surrogatarrangemang. I detta avsnitt kommer vi att undersöka vilka slutsatser som kan dras av denna praxis. Slutsatserna kommer att tillmätas betydelse vid våra över- väganden i avsnitt 14.7. Vi inleder med att behandla vad som krävs för att det ska anses finnas ett familjeliv eller familjeband enligt artikel 8 och domstolens allmänna uttalanden om surrogatarrange- mang. Efter det behandlar vi i tur och ordning domstolens resone- mang och ställningstaganden i frågor som rör inresa i en medlems- stat, barnets bästa och föräldraskap efter ett surrogatarrangemang. Det kan tilläggas att vår analys är väl förenlig med den analys som och har gjort i sin rättsveten- skapliga studie Recent jurisprudence of Court of Human Rights in the area of cross-border surrogacy: is there still a need for global regulation of surrogacy?28 Begreppet familj i artikel 8 innefattade först bara olikkönade makar och deras eventuella minderåriga barn. har begreppet också kommit att innefatta olikkönade sambor med eller utan barn, ensamstående personer med barn och samkönade makar, registre- rade partner och sambor med eller utan barn. Det ska tilläggas att adoptivföräldrar här jämställs med rättsliga föräldrar. Rätten till respekt för familjelivet innebär som huvudregel en rätt för familjemedlemmar att leva tillsammans och att även på andra sätt vidmakthålla och utveckla sina ömsesidiga relationer utan ingrepp från statens sida. Ett barn som föds utanför ett äktenskap kan med 27Hans Danelius (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – en kommentar till Europa- konventionen om de mänskliga rättigheterna, fjärde upplagan, s. 351 och 352. 28Studien finns tillgänglig på på internet och länken . stöd av artikel 8 kräva att nationella domstolar och myndigheter medverkar vid fastställande av faderskap för barnet. Den som påstår sig vara barnets far kan däremot inte kräva detsamma. En man har för övrigt ingen generell rätt att få faderskapet erkänt eller fastställt.29 Frågan är då vad som krävs för att det ska anses finnas ett familje- liv i den mening som avses i artikel 8 och när det har varit fråga om ett surrogatarrangemang. Denna fråga har prövats av Europadom- stolen i målen D och andra mot (mål nr 29176/13 och beslut ) och Paradiso och Campanelli mot (mål nr 25358/12 och dom ). En fullständig beskriv- ning av målen finns, som tidigare nämnts, i avsnitt 7.2.2. I det första målet, D och andra mot , hade ett olikkönat par från genomgått ett surrogatarrangemang i och vid behandlingen använt den tilltänkta faderns spermier. I fastställdes det belgiska paret som barnets rättsliga föräldrar på så sätt att deras namn antecknades på födelsebeviset. Problem uppstod när paret skulle ta med sig barnet till . De belgiska myndigheter- na ansåg inte att uppgifterna i det ukrainska födelsebeviset var till- räckliga för att utfärda resehandlingar till barnet. Myndigheterna krävde att paret presenterade bevis om att det fanns en genetisk koppling mellan paret och barnet. Det tog drygt paret kunde presentera tillräckliga bevis och myndigheterna kunde utfärda resehandlingar för barnet. Paret och barnet hade under stora delar av levt åtskilda (paret hade befunnit sig i och barnet hade bott hos en barnflicka i ). Europadom- stolen kom fram till att det fanns ett familjeliv mellan det belgiska paret och barnet, och att artikel 8 var tillämplig i målet, samt moti- verade detta med att paret dels hade velat ta hand om barnet från barnets födelse och då som dess föräldrar, dels hade sett till så att barnet togs om hand av en barnflicka då barnet och paret var åtskilda. I målet Paradiso och Campanelli mot hade ett olikkönat gift par från fått barn genom ett surrogatarrangemang i . Behandlingen hade utförts med enbart donerade köns- celler, och det fanns således ingen genetisk koppling mellan paret och barnet. Efter barnets födelse fastställdes det italienska paret 29 (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – en kommentar till Europa- konventionen om de mänskliga rättigheterna, fjärde upplagan, s. 370–376. som barnets rättsliga föräldrar. Fastställelsen skedde genom att parets namn antecknades i det ryska födelseregistret. Problem uppkom efter att paret hade rest hem till med barnet. Italienska myn- digheter kom fram till att paret hade överträtt det nationella förbudet mot surrogatarrangemang och kringgått reglerna om internationell adoption. En italiensk domstol beslutade att barnet skulle omhändertas och domstolens beslut verkställdes ca sex måna- der efter barnets födelse. När avgjorde målet, hade barnet bott i en fosterfamilj . kom fram till att det vid barnets omhändertagande fanns ett familjeliv mellan det italienska paret och barnet samt motiverade detta med att paret och barnet hade levt tillsammans under ett för barnet vik- tigt stadium i livet (efter barnets födelse) och att paret hade agerat som barnets föräldrar . Familjeliv verkar enligt alltså kunna uppstå relativt snabbt. Om det finns en genetisk koppling mellan barnet och minst en av de tilltänkta föräldrarna, kan det vara tillräckligt att dessa föräldrar vill ta hand om barnet och agerar i enlighet med den viljan (D och andra mot ). Om det inte finns en genetisk koppling mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna, kan det vara tillräckligt att de lever tillsammans med barnet och agerar som dess föräldrar i barnets liv (Paradiso och Campanelli mot ). Det förhållandet att det finns ett familjeliv mellan ett barn och vuxna personer behöver dock inte innebära att de vuxna personerna också ska fastställas som barnets rättsliga för- äldrar. Vi återkommer till frågan om det rättsliga föräldraskapet i avsnitt 14.5.6. beslutades det, på begäran av den italienska staten, att målet Paradiso och Campanelli mot skulle hänskjutas till i stor sammansättning (Grand Chamber).30 Det återstår att se om Grand Chamber godtar bedömningarna i domen från eller om den anser att omständigheterna i målet föranleder andra bedömningar. 30 Pressmeddelande från (ECHR 179 [2015]). Vi har i föregående avsnitt angett att det kan finnas ett familjeliv mellan ett barn som tillkommit genom ett surrogatarrangemang och de tilltänkta föräldrarna, och detta oavsett om det finns en genetisk koppling mellan dem eller inte. Innebär detta att också anser att surrogatarrangemang ska vara tillåtna i medlems- staterna? Domstolen har behandlat den frågan i målen Mennesson mot (mål nr 65192/11) och Labassee mot (mål nr 65941/11). I målen, vilka utförligt behandlats i avsnitt 7.2.2 och som båda avgjordes , var omständigheterna i huvud- sak följande. Ett olikkönat gift par från hade genomgått ett surrogatarrangemang i och vid behandlingen använt mannens spermier. Det fanns således en genetisk koppling mellan barnet och den tilltänkta fadern. i fastställdes de tilltänkta föräldrarna som barnets rättsliga föräldrar. Fastställelsen skedde genom dom. Problem uppstod när paret återvände till med barnet. De franska myndigheterna vägrade då nämligen att registrera paret som barnets rättsliga föräldrar med motiveringen att surrogatarrangemang var uppenbart oförenliga med fransk rätts- ordning (null and void on public-policy grounds under the French Civil Code31). Klagandena gjorde gällande att under- låtenhet att erkänna de amerikanska fastställelserna av föräldraskap utgjorde ett brott mot artikel 8 i konventionen. I frågan om surrogatarrangemang uttalade att det inte finns någon europeisk konsensus på området och att med- lemsstaterna därför måste ges en vid bedömningsmarginal i frågor som rör sådana arrangemang. tog således inte ställ- ning till om surrogatarrangemang ska vara tillåtna eller otillåtna i medlemsstaterna. Vid ett surrogatarrangemang i utlandet uppkommer ofta frågan vilka åtgärder som behöver vidtas för att de tilltänkta föräldrarna ska kunna ta med sig barnet till deras hemvistland. Det kan här handla 31 Pressmeddelande från (ECHR 185 [2014]). om att göra en ansökan om medborgarskap för barnet och sedan ansöka om pass för barnet. Det kan också handla om att göra en ansökan om uppehållstillstånd för barnet. Hur påverkar Europa- konventionen en medlemsstats nationella regler på dessa områden och de nationella myndigheternas tillämpning av reglerna? Det finns ingen bestämmelse i konventionen som förpliktar en medlemsstat att tillåta utlänningars inresa i eller vistelse på dess territorium. Det står således varje medlemsstat fritt att reglera vill- koren för det. Villkoren och tillämpningen av villkoren får inte strida mot innehållet i konventionen, t.ex. artikel 8. Det senare kan vara fallet om en familj splittras eller om en familj av annat skäl inte kan leva tillsammans. Bedömningen av huruvida en medlems- stats villkor eller tillämpning av villkoren strider mot artikel 8 måste alltid baseras på omständigheterna i det enskilda fallet. Någon generell rätt till inrese- eller uppehållstånd för utomlands bosatta familje- medlemmar finns således inte.32 har i målen mot (mål nr 23218/94 och dom ), Ahmut mot (mål nr 21702/93 och dom ) och Sen mot (mål nr 31465/96 och dom ) prövat frågan om en medlemsstats skyldighet att bevilja uppehålls- tillstånd för en sådan familjemedlem som bor i ett annat land än övriga familjemedlemmar, och som vill återförenas med dem. I de första två målen hade föräldrarna flyttat till ett annat land och lämnat kvar barnet i ursprungslandet. Föräldrarna ville sedan återförenas med sitt barn och ansökte då om att deras nya hemvistland skulle bevilja barnet uppehållstillstånd där.