sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — 60Jfr artikel 17 Europarådskonvention om adoption, vilken antogs av men som inte har tillträtt. samtyckena till adoptionen från personer, institutioner och myn- digheter inte har åstadkommits genom betalning eller ersättning av något slag. Det bör upprepas att gäller som lag i (se 1 § lagen [1997:191] med anledning av tillträde till om skydd av barn och samarbete vid inter- nationella adoptioner). Det bör också tilläggas att svensk lagstiftning har ansetts uppfylla det som anges i ovan nämnda konventions- artiklar (prop. 1989/90:107 s. 58 och 79, och prop. 1996/97:91 s. 69). Ett viktigt syfte med bestämmelserna om förbud mot ersättning vid adoption är att motverka handel med barn. Vi ska därför också nämna några bestämmelser som särskilt tar sikte på just det. Den första bestämmelsen finns i artikel 35 i och innebär att konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att förhindra bortförande och försäljning av eller handel med barn för varje ändamål och i varje form. Bestämmelsen i kompletteras av bestäm- melserna i det fakultativa protokollet till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barn- pornografi från (tilläggsprotokollet). I artikel 1 i tilläggsprotokollet anges det bl.a. att konventionsstaterna ska för- bjuda försäljning av barn enligt bestämmelserna i protokollet och i artikel 2 anges det vad som i protokollet avses med försäljning av barn, nämligen varje handling eller transaktion genom vilken ett barn överförs av en person eller grupp av personer till annan mot betal- ning eller någon annan form av ersättning. Artikel 3 innehåller be- stämmelser om vilka handlingar som ska vara kriminaliserade, och i fråga om försäljning av barn anges det bl.a. följande. Det ska vara straffbart att bjuda ut, leverera eller ta emot ett barn, på vilket sätt det än sker, i syfte att barnet ska utnyttjas sexuellt, att barnets organ ska överlåtas i vinstsyfte eller att barnet ska sättas i tvångsarbete. Det ska också vara straffbart att som mellanhand otillbörligt fram- kalla samtycke till adoption av ett barn i strid med tillämpliga inter- nationella rättsliga instrument om adoption. ratificering av tilläggsprotokollet föranledde införande av ett nytt brott i brotts- balken, nämligen brottet otillbörligt utverkande av samtycke till eller tillstånd till adoption av barn (7 kap. 2 och 5 §§). I övrigt ansågs svensk lagstiftning vara förenlig med innehållet i tilläggsprotokollet (prop. 2005/06:68 s. 15–23). i (barnrättskommittén), som övervakar att konventionsstaterna lever upp till och tilläggsprotokollets krav, har vid sin granskning av periodiska rapporter från och gjort vissa uttalanden om förhållan- det mellan surrogatarrangemang och försäljning av barn. Det första uttalandet avsåg och gjordes . ut- talade då att den var bekymrad över avsaknaden av federal lagstift- ning om surrogatarrangemang i , och tillade att surrogat- arrangemang ”if not clearly regulated, amounts to sale of children”61. Kommittén rekommenderade därför att anta federala regler om surrogatarrangemang och om ersättningar före ett barns födelse samt regler om vad som kan betraktas som skäliga kostnader i dessa sammanhang.62 Det andra uttalandet avsåg och gjordes . Kommittén uttalade då att den var bekymrad över ”[t]he widespread commercial use of surrogacy, including international surrogacy, which is violating various rights of children and can lead to the sale of children”63. Kommittén uppmanade därför att ”[e]nsure that the and other future legislation contain provisions which define, regulate and monitor the extent of surrogacy arrangements and criminalizes the sale of children for the purpose of illegal adoption”64. uttalan- den är vaga och det är svårt att uttala sig om vilken betydelse de har i frågor som rör adoption efter kommersiella surrogatarrangemang. Det finns, såvitt känt, inga avgöranden från eller svenska hovrätter i vilka domstolen har prövat om adoption efter ett kommersiellt surrogatarrangemang i utlandet är förenligt med vederlagsförbudet i och andra liknande bestämmel- 61Concluding observations on the second periodic report of the of sub- mitted under article 12 of the Optional Protocol to the Convention on the sale of children, child prostitution and child pornography, adopted by the Committee at its sixty-second session (14 January–1 February 2013), s. 8. 62Samma rapport som i föregående fotnot, s. 9. 63Concluding observations on the report submitted by under article 12, paragraph 1, of the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child pornography, adopted by the Committee at its sixty- sixth session (26 –13 2014), s. 6. 64Samma rapport som i föregående fotnot, s. 7. Vi har däremot tagit del av avgöranden från några av de största tingsrätterna i landet. De avgöranden som handlar om adoption efter ett surrogatarrangemang i utlandet har alla avsett en närstående- adoption, dvs. en makes eller registrerad partners adoption av den andra makens eller partnerns barn. Det framgår inte uttryckligen av avgörandena att adoptionerna har föregåtts av kommersiella surrogat- arrangemang. Att så är fallet framstår dock som uppenbart. Arrange- har nämligen genomförts i olika surrogatvänliga65 länder, bl.a. och . Tingsrätterna har i samtliga fall bifallit adoptionsansökningen. Det förhållandet att det av avgörandena inte uttryckligen framgår att adoptionerna har föregåtts av kom- mersiella surrogatarrangemang, och att skälen i avgörandena är relativt knapphändiga, gör att det är svårt att uttala sig om hur tingsrätter- na har resonerat i frågan om vederlagsförbudet. Den enda slutsats man kan dra av avgörandena är att tingsrätterna i aktuella fall har tillåtit närståendeadoption efter kommersiella surrogatarrangemang i utlandet. Det verkar inte heller finnas någon europeisk konsensus i frågan hur man bör se på adoptioner efter kommersiella surrogatarrange- mang i ett annat land. I rapport of Legal Parentage and the issues arising from International Surrogacy Arrangements66 anges det bl.a. följande. I har man i flera fall godtagit adoption efter altruistiska surrogatarrange- mang och då angett att man måste göra skillnad mellan adoptionen och surrogatarrangemanget. Detta resonemang verkar dock inte kunna föras vid adoption efter ett kommersiellt surrogatarrange- mang. Det finns nämligen ett mål från en belgisk motsvarighet till svensk hovrätt (Ghent Court of Appeal) i vilken domstolen avslog en kvinnas ansökan om adoption i ett sådant fall. I målet framkom att det inom ramen för arrangemanget hade betalats ett avsevärt be- lopp.67 Utgången i det belgiska målet kan jämföras med det resone- mang som hovrätt har fört i ett beslut . Resonemanget, såsom det har återgetts av det finska Justitiedeparte- mentet, var följande. 65Se avsnitt 14.3.3. 66Preliminary Document No 3 C of 2014 for the attention of the Council of on General and Policy of the Conference. 67Se fotnot 134 på s. 17 i rapport. [T]he question on the influence of financial compensation on the free will of the surrogate mother in surrogacy arrangements on the one hand and remuneration in adoption on the other hand are not legally comparable when the gametes of the intended parents are used in the surrogacy arrangement and the compensation is agreed before the surrogacy arrangement.68 Vi vill i detta sammanhang också upprepa de viktiga uttalanden som gjorde i målen Mennesson mot (mål nr 65192/11) och Labassee mot (mål nr 65941/11). Dom- stolen uttalade där i huvudsak följande. En medlemsstat måste tillåta ett barns genetiska far att adoptera barnet när barnet har tillkom- mit genom ett kommersiellt surrogatarrangemang i utlandet, den genetiska fadern där har fastställts som barnets rättsliga far och medlemsstaten varken kan erkänna den utländska fastställelsen eller tillåta en ny fastställelse av faderskapet för den genetiska fadern. Underlåtenhet att tillåta adoption i ett sådant fall utgör ett brott mot barnets rätt till privatliv i artikel 8 i . Det ska tilläggas att i de två målen visserligen bara prövade hur agerande förhöll sig till relevanta artik- lar i . Det måste hållas för visst att domstolen har full kännedom om de internationella instrument som finns om adoption m.m., bl.a. Europarådskonvention om adoption, och att den nog inte hade gjort samma uttalanden om den ansett att vederlagsförbud och liknande bestämmelser alltid ut- gör hinder mot adoption efter ett kommersiellt surrogatarrangemang. Det måste också tilläggas att man inte kan dra några mer långt- gående slutsatser av domstolens uttalanden. Att ett barns genetiska far ska tillåtas adoptera barnet i aktuella situationer innebär inte att detsamma måste gälla för en genetisk mor eller en social förälder i samma situation. 68 svar på fråga 66 i enkätundersökning (Questionnaire on the issues surrounding the Status of Children, including issues arising from International Surrogacy Arrangements, Preliminary Document No 3 of for the attention of the Council of on General and Policy of the Conference). Vid en vanlig adoption sker överföringen av föräldraskap från barnets föräldrar till adoptanten eller adoptanterna vid ett bestämt tillfälle, nämligen då beslutet om adoption vinner laga kraft. Ett vederlag från en adoptant till barnets föräldrar eller vice versa i nära anslutning kan normalt inte betraktas som något annat än ett vederlag för adoptionen. I detta fall finns det således ofta ett tydligt samband mellan vederlaget och adoptionen. Vid ett kommersiellt surrogatarrangemang i utlandet kan det rättsliga föräldraskapet för barnet behöva fastställas eller överföras och i olika länder. Det vanligaste scenariot är att föräldraskapet i det surrogatvänliga landet överförs från surrogat- modern och hennes eventuella make till de tilltänkta föräldrarna på något annat sätt än genom en adoption. Det kan t.ex. överföras genom parternas undertecknande av surrogatavtalet eller genom surrogatmoderns samtycke till att de tilltänkta föräldrarna i födelse- beviset eller födelseregistret antecknas som barnets rättsliga föräld- rar. När föräldraskapet har överförts och surrogatmodern har tagit emot det mellan parterna överenskomna vederlaget, anses parterna ha fullgjort sina förpliktelser enligt avtalet. Det förhållandet att föräldraskapet har överförts i det surrogat- vänliga landet innebär dock inte att överföringen också godtas i . Förhållandena är tvärtom ofta sådana att det i be- höver vidtas olika åtgärder för att åstadkomma det som redan gäller i det surrogatvänliga landet. Det kan också bli fråga om att vidta ytterligare åtgärder i det surrogatvänliga landet. Vi har tidigare i detta kapitel angett att nästan alla hittillsvarande arrangemang med personer från har genomförts med en tilltänkt fars spermier. I sådana fall blir det aktuellt att fastställa faderskapet för honom i det surrogatvänliga landet eller i . Det kan också bli aktuellt att häva faderskapet för surrogatmoderns make innan man fast- ställer faderskapet för barnets genetiska far. När faderskapet har fastställts i behörig ordning, kan faderns eventuella make eller registre- rade partner i ansöka om adoption av barnet (närstående- adoption). I de undantagsfall där det inte går att fastställa fader- skapet för en tilltänkt förälder, kan det bli aktuellt för båda de tilltänkta föräldrarna, eller den enda tilltänkta föräldern, att adoptera barnet (vanlig adoption). De åtgärder som behöver vidtas efter att parterna har fullgjort sina förpliktelser enligt surrogatavtalet är ett resultat av att länder har olika regleringar på detta område och syftar som sagt till att i de tilltänkta föräldrarnas hemvistland åstadkomma det som redan gäller i barnets födelseland. Det torde oftast vara svårt att hävda att sådana efterföljande åtgärder omfattas av surrogatavtalet och av det vederlag som de tilltänkta föräldrarna har betalat till surrogatmodern. Det torde därför också vara svårt att hävda att vederlaget till surrogat- modern ska betraktas som vederlag för adoption. Det finns helt enkelt inte ett tillräckligt samband mellan vederlaget och adoptionen. Det nu anförda blir särskilt tydligt i den stora majoritet av fall där man vid behandlingen av en surrogatmor har använt en tilltänkt fars spermier, den mannen har fastställts som barnets rättsliga far och fått ensam vårdnad om barnet, och det är aktuellt för mannens make eller registrerade partner att adoptera barnet. I sådana fall krävs det nämligen inte ens att surrogatmodern samtycker till adoptionen. Det enda som krävs är att hon hörs, om det kan ske. Enligt vår mening torde det ofta vara svårt att hävda att vederlaget till en surrogatmor ska betraktas som vederlag för en adoption i sådana fall där hon inte ens behöver samtycka till adoptionen. Vår bedömning blir således att det i dessa fall ofta torde saknas ett tillräckligt samband mellan vederlaget och adoptionen för att vederlagsförbudet i 4 kap. 6 § andra stycket FB ska utgöra hinder mot en adoption i . Det vederlag som har betalats till surrogat- modern efter att hon har fullgjort sina förpliktelser enligt surrogat- avtalet kan helt enkelt inte betraktas som vederlag för den adop- tion, oftast närståendeadoption, som senare genomförs i . Det anförda innebär dock inte att det aldrig kan finnas ett tillräck- ligt samband mellan vederlaget till en surrogatmor och en efter- följande adoption. Ställningstagandet i den frågan måste nämligen alltid baseras på omständigheterna i varje enskilt fall, och således inom ramen för rättstillämpningen. Vår uppfattning: Regeringen bör ge Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd i uppdrag att, i samverkan med andra be- rörda myndigheter och organisationer, genomföra informations- insatser i frågor som rör surrogatarrangemang i utlandet. Myn- digheten bör också lämna förslag till hur myndigheternas och allmänhetens kunskapsbehov kan tillgodoses efter att uppdraget har slutförts. I direktiven anges det att vi – oberoende av om vi föreslår en regle- ring för barn som tillkommit genom surrogatmoderskap utomlands – ska ta ställning till vilka informationsinsatser som behövs för att myndigheter och allmänheten ska få kunskap om innebörden av den svenska lagstiftningen. Vi ska också föreslå vem eller vilka som ska ansvara för dessa informationsinsatser. Vi har valt att redovisa denna del av uppdraget i omvänd ordning, och inleder således med att beskriva vilken myndighet som bör ha huvudansvaret för informationsinsatserna. Efter det följer en be- skrivning av vad informationsinsatserna bör bestå i och hur de bör genomföras samt en beskrivning av det uppdrag som bör ges till den ansvariga myndigheten. Vi kommer i det följande att använda uttrycket potentiella för- äldrar. Med uttrycket avses sådana personer som skulle kunna genom- gå ett surrogatarrangemang i utlandet, men som inte har gjort det. Uttrycket ska inte förväxlas med uttrycket tilltänkta föräldrar, vilket i detta kapitel avser sådana personer som genomgår eller har genom- gått ett surrogatarrangemang i utlandet och som enligt svensk rätt (ännu) inte har blivit barnets rättsliga föräldrar. Vilken myndighet bör ha huvudansvaret för insatserna? Syftet med ett surrogatarrangemang i utlandet är att en eller två personer ska bli rättsliga föräldrar till ett barn. De centrala frågorna för personer som överväger ett surrogatarrangemang i utlandet är därför om de i kan bli rättsliga föräldrar till barnet och hur de i så fall ska gå till väga för att bli det. Är det t.ex. möjligt att i erkänna en utländsk fastställelse av föräldraskapet eller att här fastställa föräldraskapet för barnet? Krävs det en adoption för att personerna, eller en av dem, ska bli rättsliga föräldrar till barnet? Frågor om föräldraskap och adoption handläggs på lokal nivå av familjerätten, som är en del av individ- och familje- omsorg. Familjerätten handlägger också ärenden om vårdnad, boende och umgänge. På central nivå har ansvaret för dessa områden, med undantag för nationell adoption, överförts från till Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (tidigare Myndigheten för internationella adoptionsfrågor).69 Syftet med för- ändringen har varit att samla det statliga ansvaret för familjerättsliga frågor, familjerådgivning, föräldraskapsstöd och internationella adoptioner i en och samma myndighet, och på så sätt effektivisera det kunskapsbaserade arbetet inom familjerättsområdet. budgetproposition anges det att Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd kommer att vara central kunskapsmyndighet inom området och att den i denna egenskap kommer att ha en betydelse- full roll för såväl kunskapsutveckling och kunskapsförmedling (prop. 2015/2016:1, utgiftsområde 9, s. 172–174 och 182–184).70 Med tanke på det som angetts är det enligt vår mening naturligt att huvudansvaret för här aktuella informationsinsatser bör åvila Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd. Det uppdrag som ges till myndigheten är beroende av vad informationsinsatserna bör bestå i och hur de bör genomföras. Vi behöver således behandla de senare frågorna innan vi kan uttala oss om uppdragets utformning. Vad bör insatserna bestå i och hur bör de genomföras? En viktig åtgärd är att ta fram ett gediget kunskapsunderlag i frågor som rör surrogatarrangemang i utlandet. Underlaget bör innehålla beskrivningar av de regler som kan bli tillämpliga vid dessa arrange- 69Ansvaret överfördes , medan namnbytet skedde (prop. 2015/16:1 utgiftsområde 9, bet. 2015/16:SoU1 och rskr. 2015/16:102). 70Det kan tilläggas att förändringen är en del av de senaste årens stegvisa arbete med att refor- mera myndighetsstrukturen och effektivisera kunskapsstyrningen inom hälso- och sjukvårdens och områden. För mer information om detta arbete, hänvisas till departements- promemorian Samordnat ansvar för vissa familjefrågor (Ds 2014:17). Det bör också innehålla beskrivningar av relevanta förarbets- uttalanden och rättspraxis. Underlaget bör inte bara innehålla be- skrivningar av det som gäller i fråga om föräldraskap, adoption och vårdnad. Det bör också innehålla information om bl.a. barnets medborgarskap och barnets inresa i och bosättning i samt information om vilka myndigheter som prövar olika frågor, i vilken ordning olika frågor måste prövas och vilka problem som kan upp- komma hos olika myndigheter. Framtagandet av kunskapsunder- laget bör ske i samverkan mellan berörda myndigheter. När kunskapsunderlaget har tagits fram, får det övervägas hur informationen i underlaget bör användas i olika informationsinsatser och hur dessa insatser bör genomföras på ett effektivt sätt. Anställda på berörda myndigheter bör få en allmän information om det som gäller vid olika typer av surrogatarrangemang i utlandet samt infor- mation om vilka andra myndigheter som kan vara involverade vid dessa arrangemang, i vilken ordning olika frågor måste prövas och vart de kan hänvisa potentiella föräldrar som vill ha mer informa- tion i ett visst avseende. De bör också få mer detaljerad information om sådant som rör deras egna arbetsuppgifter. Anställda på familje- rätterna bör t.ex. få detaljerad information om gällande rätt i frågor som rör föräldraskap, adoption och vårdnad om barn efter ett surrogatarrangemang i utlandet. De insatser som riktar sig till an- ställda på berörda myndigheter kan bestå i internutbildningar, ut- arbetande av allmänna råd och riktlinjer eller framtagande av hand- böcker. Även andra insatser är tänkbara, och det bör överlåtas till Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd att, i samverkan med berörda myndigheter, bestämma vad som är mest ändamåls- enligt i olika fall. De insatser som riktar sig till potentiella föräldrar bör vara annor- lunda än de som riktar sig till myndigheterna och deras anställda. Ett viktigt syfte med de förstnämnda informationsinsatserna är näm- ligen att motverka kommersiella surrogatarrangemang i utlandet, och särskilt sådana arrangemang som kan innebära problem för det blivande barnet, de tilltänkta föräldrarna och andra, t.ex. surrogat- modern. Potentiella föräldrar bör därför få information om att länder har olika regleringar på detta område, och att det kan upp- komma juridiska och andra problem efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Det förhållandet att de kan bli rättsliga föräldrar i barnets födelseland behöver t.ex. inte innebära att de också kan bli det i Resultatet kan i värsta fall bli att barnet får ett haltande föräldraskap och blir statslöst. Problem kan dessutom inte bara upp- komma i utan också i det land där arrangemanget genom- förs. Potentiella föräldrar bör som regel därför avrådas från att genomgå surrogatarrangemang i utlandet och uppmanas att över- väga alternativa vägar till föräldraskap. Med alternativa vägar avses här inte bara assisterad befruktning och adoption utan också möjlig- heten att leva med barn genom t.ex. omhändertagande av foster- barn. De insatser som riktas till potentiella föräldrar kan genomföras på olika sätt, och det bör även här överlåtas till Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd att, i samverkan med andra berörda myndigheter, bestämma vad som är mest ändamålsenligt. Insatser- na kan t.ex. bestå i att ta fram och distribuera broschyrer eller annat informationsmaterial till de aktörer i samhället som ofta kommer i kontakt med potentiella föräldrar, bl.a. familjerätterna och vissa sjukvårdsinrättningar. Det kan också handla om att förmedla rele- vant information på olika myndigheters, organisationers eller andra aktörers hemsidor på internet, att genomföra riktade insatser till de personer som har försökt att bli föräldrar genom en assisterad be- fruktning eller en adoption, eller att genomföra rikstäckande insatser av olika slag. Det viktiga är att insatserna når så många potentiella föräldrar som möjligt, att insatserna är ändamålsenliga och effektiva, och att olika potentiella föräldrar får i stort sett samma information. Det som i detta och föregående stycke har angetts om potentiella föräldrar gäller i allt väsentligt också för allmänheten i övrigt. Vi har således kommit fram till att framtagande av ett gediget kun- skapsunderlag och genomförande av informationsinsatser förutsätter en samverkan mellan Myndigheten för familjerätt och föräldra- skapsstöd och andra myndigheter. Som exempel på andra myndig- heter kan nämnas , och . Arbetet kan också behöva innefatta samverkan med vissa organi- sationer, t.ex. Kommuner och Landsting. Vår uppfattning är därför att regeringen bör ge Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd i uppdrag att, i samverkan med andra berörda myndigheter och organisationer, genomföra infor- mationsinsatser på detta område. Myndigheten bör också lämna förslag till hur myndigheternas och allmänhetens kunskapsbehov på området kan tillgodoses efter att uppdraget har slutförts. 15Föräldraskapet vid assisterad befruktning i egen regi eller Det rättsliga föräldraskapet regleras genom bestämmelserna i för- äldrabalken (FB) och ger rättsverkningar i förhållande till barnet. Som vi har utvecklat i andra kapitel anses den kvinna som föder barnet alltid som barnets rättsliga mor, oavsett om hennes ägg eller ett donerat ägg har använts (se bl.a. 1 kap. 7 § FB). Om modern vid barnets födelse är gift med en man, anses den mannen vara barnets far. Denna faderskapspresumtion gäller såväl vid samlag som vid assisterad befruktning. Presumtionen kan dock hävas. Om modern är sambo med en man, fastställs faderskapet genom bekräftelse eller dom. Vid assisterad befruktning med done- rade spermier krävs det för fastställande av faderskap att maken eller sambon har samtyckt till behandlingen och att det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen. Om modern vid barnets födelse är gift, registrerad partner eller sambo med en kvinna, kan den kvinnan under vissa förutsättningar fastställas som barnets förälder (1 kap. 9 § FB).