sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — Det är inte heller något som EU-direktiven kräver. Däremot är det förenligt med direktiven att införa bevispresumtioner. En sådan presumtion pekar ut ett visst faktum, en presumerande omständighet, som kastar om bevisbördan för existensen av ett annat faktum (rekvisitet i regeln). Presum- tionen får sedan motbevisas.14 anser att det är missvisande att tala om en ”delad” bevisbörda och beskriver att bevisbördan växlar, på så sätt att den flyttas över till svaranden som ska motbevisa diskriminering genom att styrka vissa fakta, om käranden genom att styrka vissa andra fakta har visat att det föreligger ett prima facie-fall av diskri- minering. Om det är det som avses med termen ”delad bevisbörda” menar han att skillnaden endast är semantisk.15 Professor , som menar att det är fråga om att tillämpa en presumtion, förordar att man delar upp diskriminerings- begreppet i en objektiv och en subjektiv sida. Av de tre leden miss- gynnande, jämförelse och orsakssamband menar han att de två första kan ses som den objektiva sidan av diskrimineringen medan det tredje ledet, orsakssambandet, bör betraktas som den subjektiva sidan av diskrimineringen. Käranden ska visa (dvs. styrka) den faktiska omständigheten – exempelvis den faktiska handlingen med dess missgynnande – medan svarandens motbevisning ska avse det sub- jektiva orsakssambandet. Enligt är formuleringar kring begreppet presumtion i detta sammanhang egentligen en omskriv- Bevisfrågor i den nya diskrimineringsrätten, Förhandlingarna vid det 37:e i 18–och Juridisk 2001–2002 nr 4 s. 804 ff. 15Jacobsen (2010). Assistance to Victims of Discrimination by Equality Bodies of the EU Member States – a Scandinavian perspective, s. 240 f. Diskrimineringsjuridikens ersättningsrättsliga diskurs – en argumentativ inventering, SvJT 2013 s. 779. ning av att kärandens styrkta faktiska omständigheter kan ge dom- stolen anledning att anta att det finns ett subjektivt samband mellan handlingen och en diskrimineringsgrund. Talet om presumtion be- skriver alltså inte något fristående givet faktum, utan återspeglar den detalj i resonemangskedjan som domstolen finner antaglig just genom kärandens styrkta faktiska omständigheter. Högsta domstolens uttalanden i NJA 2006 s. 170 Målet rörde frågor om bevisbörda och skadeståndets17 storlek i mål om diskriminering på grund av sexuell läggning. HD slog där fast att bevisbörderegeln i dåvarande diskrimineringslag bör tolkas som en presumtionsregel. Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell lägg- ning (HomO) väckte talan mot en restaurang och hävdade att före- trädare för restaurangen gjort sig skyldig till diskriminering av S.G. genom att missgynna henne på ett sätt som hade samband med hennes sexuella läggning. De omständigheter som HomO åberop- ade var i korthet följande. hade tillsammans med sin flickvän besökt restaurangen. Företrädare för restaurangen hade då miss- gynnat S.G. genom att dels uppmana henne och flickvännen att sluta pussas och kramas, dels avvisa henne och flickvännen från restau- rangen på grund av att de pussades och kramades. Enligt HomO hade S.G. genom företrädarens agerande behandlats sämre än vad hon skulle ha gjort om hon pussat och kramat en pojkvän. HD analyserade bestämmelsen om bevisbördan i (dåvarande) diskrimineringslag och konstaterade att den är ett undantag från huvudregeln att den som påstår sig ha blivit utsatt för en skade- ståndsgrundande handling har att styrka det samt att avsikten är att den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering ska få en bevis- lättnad. HD uttalade vidare följande: Det framgår inte klart av förarbetena till diskrimineringslagen vilket slag av bevisbörderegel som 21 § ger uttryck för utan endast att bevis- bördan är ”delad” mellan parterna. Bestämmelsen, liksom motsvarande bestämmelser i övrig diskrimineringslagstiftning, motsvarar en fördel- ning av bevisbördan som redan tidigare tillämpades i vissa arbetsrätts- liga tvister. 17 Då hade diskrimineringsersättningen inte införts utan ersättningsformen var skadestånd. Det har i litteraturen gjorts gällande att de aktuella reglerna om bevis- börda bör tillämpas som bevispresumtioner, dvs. med en presumerande omständighet som skiljer sig från den omständighet som skall mot- bevisas, den presumerade omständigheten. Det har anförts att det logiskt eller i vart fall förnuftsmässigt uppstår svårigheter om man ser en bevisbörderegel som en regel om delad bevisbörda för ett och samma rättsfaktum, dvs. existensen respektive icke-existensen av faktumet, vilket kan medföra att all bevisning kommer att värderas i ett sammanhang och att i praktiken den avsedda bevislättnaden då inte uppnås. (Jfr t.ex. , Bevisfrågor i den nya diskriminerings- rätten, Förhandlingarna vid det 37:e i 18–och JT 2001-02 s. 804 ff. samt , Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2005 s. 117 ff. och , Civilprocessen 2 uppl. Med hänsyn till invändningar av detta slag och till att lagens orda- lydelse tillåter det, bör 21 § diskrimineringslagen tolkas som en presum- tionsregel. Vilka omständigheter som är presumerande får bestämmas vid rättstillämpningen i det enskilda fallet. HD konstaterade därefter att HomO fick anses ha visat sådana om- ständigheter som gav anledning anta att S.G. hade blivit utsatt för diskriminering på grund av sin homosexuella läggning och att det då ankom på restaurangen att visa att diskriminering inte förekom- mit utan att uppmaningen och avvisningen berott på annat än S.G. :s sexuella läggning. HD kom till slutsatsen att restaurangen inte hade förmått visa att åtgärderna inte innefattat diskriminering och för- pliktade restaurangen att betala skadestånd till S.G. för den kränk- ning som diskrimineringen inneburit. Bevisbörderegeln är en presumtionsregel Med hänvisning till ovannämnda rättsfall från HD beskrivs numera bevisbörderegeln såväl i förarbeten som i doktrin och praxis som en presumtionsregel.18 Även talar om presumtioner i detta sammanhang.19 Som framgår av analysen nedan är det också så som domstolarna, såväl de allmänna domstolarna som Arbets- domstolen, (numera) tillämpar den. Frågan om regelns utformning 2007/08:95 s. 561. Se även t.ex. m.fl. (2013). Diskrimineringslagen, s. 170, , SvJT 2013 s. 779 samt och (2013). Anställningsförhållandet: inledning till den individuella arbetsrätten, s. 92. 19Se mål C-81/12 Asociatia Accept p. och om bestämmelsen bör ändras för att det tydligare ska framgå att det är fråga om en presumtionsregel återkommer vi till längre fram i detta kapitel. 15.2.2Hur bevisbörderegeln ska tillämpas Bevisbörderegeln är uppdelad i två led. I det första ledet är det käranden (den som påstår sig ha blivit diskriminerad) som har bevis- bördan. Om käranden gör antagligt att diskriminering har före- kommit går bevisbördan i ett andra led över på svaranden (den som påstås ha diskriminerat), som ska visa att diskriminering inte har förekommit. Käranden behöver inte visa att svaranden hade avsikt att diskri- minera eller att missgynnandet faktiskt orsakades av t.ex. käran- dens kön eller etnicitet. Det räcker att käranden visar omständig- heter som ger anledning att anta att det var så, i avsaknad av bevis som säger motsatsen. Det finns då en presumtion för att missgynn- andet hade sin grund i kärandens kön eller etnicitet. I EU-rättsliga sammanhang talar man om att det då föreligger ett prima facie-fall av diskriminering. Ett prima facie-fall föreligger när käranden har lagt fram fakta som kräver en förklaring och en tänkbar förklaring är diskriminering.20 Käranden bär alltså inte hela bevisbördan när det gäller orsaken. Bevisbörderegeln är en processuell regel som måste läsas tillsam- mans med definitionen av den form av diskriminering som åberopas. Bevisbördan växlar inte vid samma punkt vid direkt diskriminering som vid indirekt diskriminering. Vi har tidigare (avsnitt 3.2.3) beskrivit diskrimineringsförbudet och vad som enligt diskrimineringslagen avses med de olika formerna av diskriminering. Som framgår där är förbudet mot direkt diskrimi- nering uppbyggt kring tre kriterier: missgynnande, jämförbar situa- tion och orsakssamband. Bevisbörderegeln innebär vid direkt diskri- 20 Reversing the burden of proof: Practical dilemmas at and national level, Euro- pean Commission 2015, s. 53. minering att käranden ska styrka omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering skett. Sådana omständigheter kan exem- pelvis bestå i att svaranden behandlat käranden mindre förmånligt än han eller hon skulle ha behandlat någon annan i samma situation (någon i jämförbar situation). Då finns det en presumtion för att personen i fråga har diskriminerats, dvs. att det finns ett samband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. I den situationen måste svaranden visa (andra ledet) att missgynnandet har haft andra orsaker, dvs. att ett sådant samband saknas.21 Det kan handla om att käranden ska styrka att ett visst uttalande har gjorts, vilket i sin tur tyder på (gör det antagligt) att det som käranden har utsatts för (t.ex. inte fått hyra bostad eller blivit serverad på en restaurang) hade samband med hans eller hennes kön, etnicitet, sexuella läggning etc. Det kan också vara så att de faktiska omständigheterna i sig, som båda parter är överens om, gör att det är antagligt att diskrimi- nering har förekommit, t.ex. att någon har en funktionsnedsättning eller tillhör en viss etnisk grupp och inte har fått komma in på en nattklubb, medan andra som inte tillhör de grupperna har fått det. Redan då kan käranden ha gjort det antagligt att det berodde på den åberopade diskrimineringsgrunden. Då måste svaranden för att undgå ansvar visa att det faktum att käranden inte blev insläppt hade helt andra orsaker och inte hade samband med diskriminerings- grunden. För att indirekt diskriminering ska anses föreligga krävs att någon missgynnats på grund av att en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt har tillämpats som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer som omfattas av diskrimi- neringsgrunderna i diskrimineringslagen. Detta gäller såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att upp- nå syftet. Bevisbörderegeln innebär att käranden ska styrka omstän- digheter till stöd för att en till synes neutral bestämmelse etc. i 21 Jfr domar i bl.a. mål C-303/06 p. 54 och C-81/12 Asociatia Accept p. 42 och 55. praktiken missgynnar personer som tillhör en viss grupp som skyddas av diskrimineringsförbudet, dvs. får en diskriminerande effekt. Gör käranden det är det sedan svaranden som har bevisbördan för att kriteriet i fråga objektivt kan motiveras av ett berättigat syfte och att medlen för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga. I föräldraledighetslagen (1995:584) finns ett förbud mot missgynn- ande behandling (16 §). Förbudet gäller bl.a. när arbetsgivaren be- slutar i en anställningsfråga eller tar ut en arbetssökande till anställ- ningsintervju, beslutar om befordran, tillämpar lönevillkor, leder och fördelar arbetet eller säger upp en arbetstagare. Lagen innehåller vidare en regel om bevisbördan i mål som gäller missgynnande, som motsvarar bestämmelsen i 6 kap. 3 § DL. I 24 § anges att om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omstän- digheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, är det arbetsgivaren som ska visa att det inte har förekommit något sådant missgynnande eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten. I förarbetena till bestämmelsen uttalas att bevisbördan är ”i princip delad” i fråga om vilka omständigheter som arbetstagar- sidan respektive arbetsgivaren har att föra bevisning om. Där anges vidare att de beviskrav som gäller för arbetstagarsidan respektive arbetsgivaren är olika höga. Den arbetssökande eller arbetstagaren ska visa att han eller hon missgynnats i en av de situationer som avses i 16 §. Arbetstagaren ska också göra antagligt att missgynn- andet har ett orsakssamband med frågan om föräldraledighet. Arbets- givaren ska föra bevisning om orsaken till åtgärden. Denne kan in- rikta sig på att visa att det över huvud taget inte skett något miss- gynnande som har samband med föräldraledigheten – dvs. att orsaks- samband saknas – eller att åtgärden är en nödvändig följd av ledig- heten trots att orsakssambandet i och för sig föreligger. I författningskommentaren anges att beviskravet ”antagligt” inte är särskilt högt och bör kunna fullgöras på flera sätt. Som exempel nämns att i de fall arbetstagaren, i rimlig tidsmässig anslutning till att frågan om missgynnande kommit upp, begärt eller tagit för- äldraledighet som hon eller han har rätt till bör det vara tillräckligt att arbetstagaren visar detta. Det anges vidare att kravet på arbets- givaren är högt och att denne måste styrka sin ståndpunkt.22 På skolans område gäller förutom ett förbud mot diskriminering även ett förbud mot annan kränkande behandling. I 6 kap. skol- lagen (2010:800) finns bestämmelser om åtgärder mot kränkande behandling. Där framgår att det är förbjudet för huvudmannen och personalen att utsätta ett barn eller en elev för kränkande behand- ling (9 §). Med kränkande behandling avses i detta kapitel ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt diskriminerings- lagen kränker ett barns eller en elevs värdighet (3 §, se vidare om detta i kapitel 17). Skollagen innehåller även ett förbud mot repressalier. Huvud- mannen eller personalen får inte utsätta ett barn eller en elev för repressalier på grund av att barnet eller eleven medverkat i en utred- ning enligt sjätte kapitlet eller anmält eller påtalat att någon handlat i strid med bestämmelserna i kapitlet (11 §). Om huvudmannen eller personalen åsidosätter sina skyldigheter enligt 7, 8, 9, 10 eller 11 § ska huvudmannen dels betala skadestånd till barnet eller eleven för den kränkning som detta innebär, dels ersätta annan skada som har orsakats av åsidosättandet. Skadestånd för kränkning i andra fall än vid repressalier lämnas dock inte, om kränkningen är ringa. Om det finns särskilda skäl, kan skadeståndet för kränkning sättas ned eller helt falla bort (12 §). I tvister om skadestånd enligt 6 kap. 9 § eller 11 § skollagen tillämpas en bevisbörderegel som motsvarar den som finns i 6 kap. 3 § DL. I 6 kap. 14 § anges att om ett barn eller en elev som anser sig ha blivit utsatt för kränkande behandling eller repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit utsatt för sådan behandling, är det huvudmannen för verksam- heten som ska visa att kränkande behandling eller repressalier inte har förekommit. 2005/06:185 s. 90 ff. och 126. Bestämmelsen motsvarar 14 a kap. 15 § skollag. Den bestämmelsen fördes över från 18 § lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever () när diskrimineringslagen infördes och den lagen då upphörde att gälla. Det framgår av förarbetena att bestämmelsen ursprungligen utformades i enlighet med annan (dåvarande) diskrimineringslag- stiftning och att det är tänkt att den ska tillämpas på samma sätt.23 I förarbetena anges att det är fråga om en delad bevisbörda. Barnet eller eleven ska visa faktiska omständigheter som ger anled- ning att anta att han eller hon blivit diskriminerad, utsatt för annan kränkande behandling eller utsatt för repressalier. Om det finns anledning att anta att detta förekommit föreligger en s.k. prima facie-situation. I den situationen övergår bevisbördan på huvud- mannen för verksamheten. För att freda sig från påståendet om att ha brutit mot lagen på angivna punkter måste denne styrka att diskriminering, annan kränkande behandling eller repressalier inte har förekommit. 15.5Bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden träder en ny lag i kraft, lagen (2016:749) om sär- skilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om all- varliga missförhållanden (visselblåsarlagen). Lagen innehåller bestäm- melser som ger ett särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verk- samhet (1 §). Med allvarliga missförhållanden avses enligt samma paragraf brott med fängelse i straffskalan eller därmed jämförliga missförhållanden. I lagen finns en bevisbörderegel (10 §) som utfor- mats med 6 kap. 3 § DL som förebild. De svårigheter som en arbetstagare som slår larm kan ha i bevis- hänseende får enligt förarbetena25 i stor utsträckning antas likna de svårigheter någon kan ha som anser sig ha blivit diskriminerad eller 2007/08:95 s. 579. 2005/06:38 s. 121 f. och 150. 2015/16:128 Ett särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om all- varliga missförhållanden. utsatt för repressalier som strider mot diskrimineringslagen. Det framstår därför enligt regeringen som naturligt att en bevisregel ut- formas efter diskrimineringslagens mönster.26 Regeringen anger i förarbetena att kritik har riktats mot utform- ningen av diskrimineringslagens bevisregel. Här nämner regeringen vår utredning och att vi bland annat ska analysera tillämpningen av diskrimineringslagens bevisregel och ta ställning till behovet av ändring av bestämmelsen. Dessa omständigheter kan enligt regeringen tala emot att utforma en bevisregel efter diskrimineringslagens mönster. Regeringen anser dock att fördelarna med att välja en sådan lösning väger över. Det främsta skälet är den fördel som ligger i att anknyta till en vedertagen modell för bevisvärdering. Det blir lättare att tillämpa reglerna om de är likartade. Därefter säger regeringen att om den nu pågående översynen av diskrimi- neringslagens bestämmelse skulle leda till ändringar i den får det övervägas om motsvarande ändringar bör göras i fråga om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm.27 På uppdrag av redovisades en för- studie om domar i diskrimineringsmål 1999–2009 hos Arbetsdom- stolen och de allmänna domstolarna.28 Syftet med studien var att analysera domar i diskrimineringsmål för att kunna ge en bild av eventuella skillnader mellan de två domstolsslagen i utgången av målen och, om möjligt, förklara dessa skillnader. 15.6.1Förstudiens analys av praxis I förstudien konstateras att även om den avser domar är materialet begränsat och det går inte att dra några långtgående slutsatser enbart av de resultat som framkommit. Det finns dock mycket påtagliga skillnader mellan diskrimineringsmål som förts i Arbetsdomstolen respektive de allmänna domstolarna. 28Dnr A2011/188/DISK. Det gäller främst möjligheten att nå framgång med en sådan talan, men också hur bevisbörderegeln redovisas och tillämpas av dom- stolarna. I rapporten konstateras att andelen bifall i Arbetsdomstolen generellt är strax medan den är i de allmänna domstolarna. Skillnaden är särskilt markant när det gäller diskriminering på grund av etnicitet, där andelen bifall i Arbets- domstolen är , medan den i de allmänna domstolarna är . En teori som framförs som förklaring till den stora skillnaden – som dock anges inte få något tydligt stöd i det under- sökta materialet – är att diskrimineringsmål i Arbetsdomstolen ibland innehåller flera yrkanden som grundar sig på annan lagstift- ning än diskrimineringslagen och att en sådan komplicerad talan kan leda till att diskrimineringsfrågorna hamnar i skymundan. Det är också vanligare i Arbetsdomstolen än i de allmänna domstolarna att man åberopar flera former av diskriminering. En teori är att flera olika yrkanden om diskriminering i samma mål kan leda till att den huvudsakliga grunden för diskriminering förlorar i fokus. I förstudien konstateras vidare att prövningen och bedömningen av diskrimineringsfrågorna väsentligen skiljer sig åt i komplexitet mellan de olika domstolsslagen. Även om diskrimineringsmål i all- männa domstolar kan vara såväl rättsligt som processuellt kompli- cerade så är det en markant skillnad mellan prövningen av diskrimi- nering i arbetslivet och övriga samhällsområden. Diskriminering i arbetslivet avser vanligtvis anställningssituationer som tvingar fram omfattande bedömningar och avväganden i fråga om rekryterings- förfarande och meriter i form av utbildning, erfarenhet och per- sonlig lämplighet. Typiskt sett är de situationer som allmänna dom- stolar har att bedöma enklare och tenderar mer renodlat att prövas mot åberopad bevisning. I mål där bevisbörderegeln har tillämpats är andelen bifall i Arbetsdomstolen strax , medan den i allmänna dom- stolar är . När det gäller tillämpningen av regeln konstateras att Arbetsdomstolen ofta redovisar den rättsliga bak- grunden till bevisbörderegeln men att det ibland är svårt att förstå hur den har tillämpats; när, om och hur domstolen har fördelat bevisbördan. Tillämpningen är lättare att följa i de allmänna dom- stolarna. Det är också tydligt att de allmänna domstolarna redovisar regeln som en presumtionsregel. I domarna från Arbetsdomstolen finns inte liknande uttryckssätt och bedömningen tycks inte heller utgå från bevispresumtioner. I de allmänna domstolarna är det vidare vanligt att käranden gör antagligt att diskriminering har förekom- mit, medan motsatsen gäller för domarna från Arbetsdomstolen. Även när det gäller det andra ledet i bevisbörderegeln finns det tydliga skillnader mellan domstolarna. Det är betydligt vanligare att svaranden i de allmänna domstolarna inte förmår styrka att diskrimi- nering inte har förekommit. Slutsatsen är att bevisbörderegeln tillämpas olika i de olika dom- stolsslagen. En tänkbar förklaring till detta som förs fram i rappor- ten är att Arbetsdomstolen har tillämpat en regel med i stort sett samma innehåll som den nuvarande bevisbörde- regeln och i sin praxis bedömt regeln som en regel om delad bevis- börda och inte som en renodlad presumtionsregel. De allmänna domstolarna har i stället anammat HD:s tolkning av regeln. Den huvudsakliga orsaken till den påtagliga skillnaden mellan diskrimi- neringsmål som förts i Arbetsdomstolen respektive de allmänna dom- stolarna bedöms vara hur domstolarna redovisar, tolkar och tilläm- par bevisbörderegeln. 15.6.2Förstudiens överväganden och förslag som rör bevisbörderegeln I förstudien förordar man en översyn av bevisbörderegelns utform- ning så att den på ett tydligare sätt anpassas till HD:s synsätt, nämligen att det är fråga om en presumtionsregel. Man hänvisar till att analysen visat att det i vissa fall är svårt att följa Arbetsdom- stolens tillämpning av regeln, vilket visar på svårigheterna med att tillämpa den i arbetsrättsliga tvister. Risken är då att den efter- strävade bevislättnaden därmed uteblir. Man hänvisar också till risken för att all bevisning värderas i ett sammanhang, något som HD pekat på. Man konstaterar också att HD:s tolkning av regeln inte har lett till motsvarande svårigheter i tillämpningen i de allmänna domstolarna. Enligt studien bör alltså bevisbörderegeln tillämpas som bevis- presumtioner, i enlighet med HD:s tolkning. Domstolen behöver då i det enskilda fallet ta ställning till vilka omständigheter som käranden respektive svaranden ska styrka. ”sina” omständigheter (första ledet) går bevisbördan över på svar- anden som ska styrka ”sina” omständigheter för att bryta presum- tionen (andra ledet). Med ett sådant upplägg bedömer man att bevisprövningen och därmed också redovisningen i domskälen blir tydligare, som förutsättningarna förbättras för att den tänkta bevislättnaden uppnås i första ledet. Man föreslår att regeln ändras och får följande lydelse: Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressa- lier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som ska visa andra omständigheter som styrker att diskriminering eller repressalier inte förekommit.