sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Det är särskilt viktigt att klargöra i vilken omfattning konven- tionen är tillämpbar i stater där principen om “direkt tillämplighet” (self-execution) gäller, och i andra där det hävdas att konventionen “har konstitutionell status” eller att den har införlivats i den nationella lag- stiftningen. 83 CRC/GC/2003/5, p. Den första delen av kommentaren är en påminnelse till staterna om deras generella plikt att genomföra konventionen i enlighet med artikel 4. Den senare delen är en uppmaning till monistiska stater, eller stater där inkorporerats, att diskutera de olika bestämmelserna i konventionen med tanke på ”self-execution”.84 I syfte att underlätta för dem som har att tillämpa barnkonven- tionen ges i det följande (avsnitt 7.6.2–7.6.3) en beskrivning av hur begreppet framställts i olika källor och i avsnitt 7.6.4 ges några av- slutande kommentarer. Beträffande frågan om inkorporering i förhållande till frågan om self- execution menade om författningspublicering m.m. att en konventionsbestämmelse för att kunna inkorporeras måste vara avfattad på ett sådant sätt att den kan tillämpas enligt sina ordalag. Detta, anförde kommittén, brukar ofta uttryckas så att konventions- bestämmelsen måste vara ”self executing”.85 Mot bakgrund av att detta begrepp tolkats olika i den juridiska doktrinen ansåg emeller- tid utredningen att uttrycket alltför lätt kan missförstås och därför inte borde användas när det gäller att ange förutsättningarna för att en överenskommelse, eller en del av den, ska kunna inkorporeras.86 Också i har frågan om ”self-executing” (selvkraft) disku- terats. Transformasjonskomitéen87 anförde att ett villkor för att använda inkorporeringsmetoden i stället för transformering är att ifrågavarande traktat eller traktatsbestämmelse låter sig användas , dvs. utan omskrivning, en egenskap som, påpekar kom- mittén, brukar betecknas ”self-executing”. Även denna kommitté menade emellertid att i juridisk teori användes begreppet för flera skilda egenskaper88 beträffande traktatbestämmelser, varför man valde att inte använda begreppet. I stället uppställdes två av varandra obe- 84Søvig s. 29. 86SOU 1974:100 s. 86 not 1. om det varit partens avsikt att bestämmelsen ska användas i intern rätt eller då de är så koncist avfattade att de kan användas utan vidare i intern rätt, eller då de är till- räckligt koncist avfattade och det nationella rättssystemet inte förhindrar omedelbar använd- ning, eller det nationella rättssystemet i den förpliktade staten generellt bygger på ”auto- matisk” inkorporering. roende förutsättningar som normalt bör gälla för att en traktat ska anses tillämpbar och därmed ägnad för inkorporering. Dessa förutsättningar, anförde kommittén, utgör väsentliga led i be- greppet ”self executing”, och precis de led som är av betydelse för val av genomförandemetod.89 Förutsättningarna som Transformasjonskomitéen avsåg var, för det första, att traktaten inte bara får ta sikte på rent folkrättslig reg- lering utan bör vara utformad så att enskilda individer eller andra rättssubjekt i de kontraherande staterna framträder som de som för- pliktigas eller berättigas av reglerna – är normadressater. Reglerna måste vara utformade så, anförde kommittén, att de direkt tar sikte – eller efter sin formulering låter sig användas – på internrättsliga rättssubjekt, antingen dessa är privaträttsliga eller offentligrättsliga. För det andra skulle – för att en traktatbestämmelse ska kunna inkorporeras i intern rätt – traktatbestämmelsen vara så full- ständig och uttömmande att den utan vidare låter sig användas. Härmed avsågs att det inte är nödvändigt, för att traktatbestäm- melsen ska kunna användas, att det utfärdas supplerande nationella regler eller att traktaten möjliggör ett val mellan skilda ordningar i det interna genomförandet.90 Menneskerettighetslovutvalget91 skulle bl.a. värdera vilka kon- ventioner som var lämpliga att inarbeta i norsk rätt. Utvalget kon- staterade att en rad länder bygger på monistiska system, dvs. att folkrättsliga regler utan vidare anses som interna rättsregler. Den rättstekniska metod som används varierar, men för utvalget var det tillräckligt att fastslå att när en människorättskonvention inkorpo- reras uppstår motsvarande spörsmål som i länder som bygger på ett monistiskt system. Som en följd av den traditionella dualistiska ut- gångspunkten i norsk rätt användes inte begreppet self-executing eller motsvarande uttryck. De lagbestämmelser som gett folkrätten direkt genomslag hade varit så få, menade utvalget, att det varken i teori eller praktik ansetts nödvändigt att utveckla egna kriterier för vilka bestämmelser som efter sin art kan ges direkt verkan i norsk rätt. Principen om fördragskonform tolkning hade heller inte gjort det nödvändigt med ingående diskussioner av dessa frågor.92 89NOU 1972:16 s. 78. 90NOU 1972:16 s. 78 f. 92NOU 1993:18 s. 105. I flera av länderna med ett monistiskt system ställs, påpekade utvalget, som villkor för direkt användning att den folkrättsliga trak- taten är ”self-executing”, vilket kan följa av skrivna regler eller av rättspraxis. Begreppet har inte, uttalade utvalget, med nödvändighet samma innehåll i alla länder.93 Med utgångspunkt från viss angiven doktrin gav emellertid utvalget följande definition av begreppet:94 Med ”self-executing” menes det forhold at traktaten eller en bestemt del av den er utformet slik at teksten som sådan er egnet til å bli umiddel- bart anvendt av nasjonale myndigheter. Rettsanvendere skal være istand til å konkretisere de plikter og rettigheter traktatene skaper. Videre forutsettes det at lovgivning ikke er nødvendig før individuelle rettig- heter kan utledes av traktatteksten. En ”self-executing” traktat vil i monistiske stater bli gitt ”direct effect”, dvs at de nasjonale domstoler kan anvende regelen uten særskilt støtte i nasjonal rett. I desse stater er det den rettsanvendende myndighet – i siste instans domstolene – som i det enkelte tilfelle avgjør om en traktatbestemmelse er self- executing eller ikke. Med hänvisning till van Dijk och van Hoof 1990 omtalades begrep- pet self-executing även i följande ordalag:95 In states in which international law has internal effect one must ascertain for each provision of international law separately whether it is directly applicable – is self-executing – so that individuals may directly invoke such a provision before the national courts. The self- executing character of a provision of international law may generally be presumed when the content of such a provision can be applied in a concrete case without there being a need for supplementary measures on the part of the national authorities. Menneskerettighetslovutvalget konkluderade utifrån den genomgång man gjort, att det inte är meningsfullt att fråga sig om en konven- tion generellt sett är lämplig (egnet) att inkorporera. Svaren kan bli olika i förhållande till olika bestämmelser i samma konvention. Frågan om en konventionsbestämmelse är lämplig (egnet) att användas i intern rätt kan också formuleras som en fråga om den är ”directly applicable” eller har ”direct effect”. Oavsett vilket uttryckssätt som används, anförde utvalget, säger det ingenting om hur en rättsfråga ska lösas vid en eventuell konflikt mellan konventionsbestämmel- 93NOU 1993:18 s. 104. 94NOU 1993:18 s. 104. Se även Ot. 3 (1998–99) s. 11. 95NOU 1993:18 s. 104. sen och interna rättskällor. Att en konventionsbestämmelse kan åberopas och användas i intern rätt är principiellt en annan fråga.96 7.6.3Diskussionen om self-execution inför och efter inkorporeringen av i Bör det i förarbetena anges vilka konventionsbestämmelser som är direkt tillämpliga? Inför inkorporeringen av i fortsatte diskus- sion kring traktatsbestämmelsers egenskaper som ”self-executing.” Professor ,97 som vid den aktuella tiden var expeditionschef i det norska , menade att den underliggande rättspolitiska frågan gäller uppgiftsfördelningen mellan domstolarna å ena sidan och lagstiftaren och förvaltningen å den andra. Dels är det fråga om vilka uppgifter domstolarna är ägnade att lösa, dels vilka de bör lösa. Detta måste, anför Backer, värderas av nationell lagstiftare och förvaltningsorgan när inte konventionen själv ger klara hållpunkter för att domstolarna ska ha en bestämd roll. Backer menar att problemställningen är välkänd i monistiska system och i . Där löses den, anför Backer, med utgångs- punkt i en doktrin om när folkrättsliga bestämmelser är direkt använd- bara. Med andra ord; när är bestämmelserna direkt tillämpliga och när förutsätter de utfyllande regler innan de kan användas av dom- stolarna? Det dualistiska norska rättssystemet har liten erfarenhet av att hantera dylika frågor, påpekar . Rättsoklarheten blir därför desto större om det inte klargörs med inkorpore- ringen vad som gäller. Klargörande hör i så fall hemma hos lagstiftar- en och bör komma till uttryck i förarbetena. Sker inte klargörandet där får domstolarna själv stå för det – efter att konkreta parter lagt ned icke obetydliga resurser i en process.98 Någon klargörande genomgång i fråga om vilka av barnkonven- tionens bestämmelser som kan anses self-executing gjordes inte i den norska propositionen.99 96NOU 1993:18 s. 105. 97Institutt for offentlig rett . 98Backer, 2002 s. 82. 45 (2002–2003) s. 16 f. Under arbetet med att förbereda inkorporeringen försökte det norska att inhämta upplysningar om vilka bestäm- melser i som räknas som self-executing i stater där folkrätten utan vidare är en del av den nationella rätten, och uppfattningarna divergerade. I förnekade de cassation self-executing generellt, medan Conseil d´Etat var öppen för detta efter en närmare värdering av de enskilda bestämmelserna. I ansågs artikel 12 ha ”selvkraft” medan den belgiska högsta domstolen (de cassation) tog avstånd från ett sådant synsätt.100 Såvitt gäller begreppet self-executing (selvkraft) uttalades i den norska propositionen, att i de flesta monistiska system gör man en skillnad mellan traktatbestämmelser som är self-executing och traktat- bestämmelser som inte är det; det är bara ”selvkraftige” bestämmel- ser som är direkt tillämpliga. Vad gäller begreppet i sig konstateras att den närmare definitionen varierar något mellan de olika monistiska systemen. I propositionen gjordes inte någon genomgång av vilka bestäm- melser i som kan anses self-executing och vilka som inte är det. Dock uttalades att det generella draget är att en ”selv- kraftig” bestämmelse måste vara tillräckligt precis och fullständig så att rättstillämparna är i stånd att konkretisera de plikter och rättig- heter traktatbestämmelsen skapar. Den får inte bara bära prägel av att vara en programförklaring. Om det t.ex. heter att ”avtalsparterna ska arbeta för…” en eller annan målsättning, förutsätter implemen- teringen av detta ofta en rad mer eller mindre politiska val mellan olika lösningar. I så fall blir det svårt eller omöjligt för en rättstilläm- pare att utläsa konkreta rättigheter eller plikter direkt på grundval av traktatbestämmelsen.101 100Backer, 2002 s. 82. nr 45 (2002–2003)s. 17 och s. 23. Frågan om self-executing efter inkorporeringen I har Høyesterett uttalat att rättigheterna måste vara ”selv- kraftige” dvs. att rättigheterna efter sitt innehåll är ägnade att bli använda som självständigt rättsligt underlag i tvister i domstolar och andra myndigheter. 2001 s. 1006 anförde Høyesterett bl.a. att: Ved den internrettslige anvendelse av konvensjoner som er inkorporert uten å vare transformert til nasjonal lovtekst, må det tas til om den aktuelle bestemmelse tar sikte på å gi den enkelte rettigheter, eller om den uttrykker et formål eller pålegger medlemsstatene å nå ett be- stemt mål eller en minimumsstandard. Direkte anvendelse forutsetter at bestemmelsen er utformet slik at den er egnet til å bli umiddelbart anvent av de nasjonale myndigheter. Konvensjonens bestemmelser må kunne konkretiseres til rettigheter og plikter.102 Enligt advokat , som gjort en juridisk analys i fråga om det tredje fakultativa protokollet till till det norska , uppstår frågan särskilt i förhållande till de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna.103 I avgörande från Høyesterett som Elgesem refererar till rörande FN:s konven- tion om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter tog Høyeste- rett inte ställning till det närmare innehållet i rättigheterna utan konstaterade att: Jeg finner det klart at fylkeslandsbruksstyrets vedtak om å avslå kon- sesjon ikke griper inn i de rettigheter som ØSK artikkel 6, 7 og 11 gir till arbeid, gode arbeidsvilkår og tilfredsstillende levestandard. Disse bestemmelsene er etter sitt innhold svært ubestemte, og det kan reises spørsmål om hvor langt de gir rettigheter som kan håndheves ved søks- mål før domstolene. finner jeg det imidlertid ikke nødvendig å gå inn på.104 Elgesem konstaterar att situationen är sådan att man vet väldigt lite om hur norska domstolar, med Høyesterett i spetsen, värderar frågan om self-execution när det gäller ekonomiska, sociala och kul- turella rättigheter. Om det kommer att uppstå en konflikt mellan Høyesteretts syn och barnrättskommitténs uttalanden beträffande de olika bestämmelserna i när det gäller ”self- kraft”, och i vilken grad Høyesterett eventuellt kommer att påverkas 102Se även Elgesem, 2013 s. 16. 103Elgesem, 2013 s. 16. 104Här återgivet från Elgesem, 2013 s. 16 f. av barnrättskommittens uttalanden är en av de frågor som, menar , det råder betydande osäkerhet kring.105 I en utredning genomförd på uppdrag av Barne- og likestillings- departementet 2009 diskuterade även ,106 begreppet self-executing. Det är, konstaterade han, en beteckning för kon- ventionsbestämmelser som utan vidare kan användas som självstän- digt underlag vid lösning av konkreta tvister som ska behandlas av förvaltningen eller i domstolarna. Søvig konkluderar att diskussion- erna om self execution innebär en onödig omväg i den rättsliga argu- mentationen. Enligt Søvigs mening bör rättstillämparen i stället gå rakt på frågan om hur entydig rättsregeln som kan utläsas ur barn- konventionen är. Så länge domstolarna visar en varsamhet med att åsidosätta lagbestämmelser eller förvaltningsbeslut i linje med vad som anförts i norska förarbeten,107 är det, enligt Søvig, onödigt att operera med ”selvkraft” som en form av rättsligt filter för att hindra att vaga principer eller icke-rättsliga programförklaringar vandrar in i nationell rätt.108 Vår bedömning: Frågan om vilka bestämmelser i konventionen som är direkt tillämpliga och vilka som inte är det bör inte anges i förarbetena till inkorporeringslagen. Den frågan bör överläm- nas till rättstillämpningen. Som framgått av redogörelsen ovan är den aktuella problemställ- ningen med direkt tillämpliga konventionsbestämmelser välkänd i monistiska stater och inom . Länder med ett i huvudsak dualistiskt system har liten erfarenhet av att hantera dylika frågor. Vi menar att det varken är möjligt eller lämpligt att i förarbetena ange vilka bestämmelser som är self-executing och vilka som inte är det. En sådan uppräkning riskerar att hämma rättsutvecklingen. Om en viss konventionsbestämmelse är direkt tillämplig eller inte kan 105Elgesem, 2013 s. 17. 106Professor vid juridiska fakulteten, i . 45 (2002–03) s. 16 och 26. 108Søvig, 2009 s. 31. också bero på den specifika situationen. Det bör därför överlämnas till domstolar och andra rättstillämpande organ, ytterst de högsta domstolarna som prejudikatbildare, att inom rådande rättsliga ramar bedöma om en bestämmelse är direkt tillämplig eller inte. menar vi att problemet inte ska överdrivas. Det faktum att en konventionsbestämmelse är vag eller allmänt hållen behöver inte innebära att den inte är direkt tillämplig. Också uttalade rättig- hetsbestämmelser i svensk rätt (t.ex. 4 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453)) kan ha ett så obestämt innehåll och omfång att det blir upp till rättstillämparen att i varje enskilt fall fastställa det konkreta innehållet. Alla bestämmelser i nationell rätt är inte heller av sådan karaktär att de direkt och självständigt grundar rättigheter.109 Syftes- bestämmelser och principförklaringar får t.ex. betydelse först när de ses i sammanhang med andra rättsregler. 7.7Konflikter mellan den inkorporerade och annan svensk lag Bestämmelserna om lagar och andra författningar i 8 kap. 18 § reger- ingsformen (RF) utgår från att en författning av högre konstitu- tionell valör har företräde framför en författning av lägre valör. Det innebär att grundlag har företräde framför vanlig lag, att lag har företräde framför förordning och att förordning har företräde fram- för myndighetsföreskrifter. På så sätt löses konflikter mellan för- fattningar på olika konstitutionell nivå. Det ingår i vårt uppdrag att belysa vilka principer som kan bli aktuella vid en eventuell konflikt mellan den inkorporerade barn- konventionens bestämmelser och annan svensk lagstiftning, samt hur bestämmelser kan få genomslag vid en sådan konflikt. Utgångspunkten i våra direktiv är att ska ges status av vanlig lag. Det ingår inte i vårt uppdrag att över- väga eller föreslå ändringar i grundlag. kommer därför inte att omfattas av någon bestämmelse motsvarande den i 2 kap. 19 § RF om , med möjlighet att sätta en 109 Jfr även Backer, 2002 s. 81 f. konventionsstridig lagbestämmelse åt sidan med stöd av lagpröv- ningsreglerna i 11 kap. 14 § och 12 kap. 10 § RF.110 Lagstiftaren har dock ett särskilt ansvar för att säkerställa att svensk rätt överens- stämmer med . Det sagda hindrar inte heller att på grund av sin ställning som rättighetsdokument avseende barn ges en särskild betydelse (se nedan). har alltsedan det att den ratificerades av 1990 haft stor betydelse för den svenska lagstiftaren.111 Konven- tionen har också beaktats i domstolspraxis, bl.a. genom att svensk rätt (transformerad eller inte) har tolkats fördragskonformt med konventionen.112 Även andra åtgärder har vidtagits för att stärka barn- konventionens ställning och genomslag i . Genom en inkor- porering befästs och stärks konventionens betydelse och konven- tionen blir en naturlig integrerad del av den svenska rättsordningen. Genom inkorporeringen markeras att konventionen har en sär- skild ställning i svensk rätt i förhållande till andra (icke inkorporera- de) rättighetsdokument och det skapas ett uttryckligt underlag att direkt tillämpa den vid förvaltningsmyndigheter och domstolar. San- nolikt kommer fler mål rörande rättigheterna enligt barnkonven- tionen att behandlas inför både förvaltningsmyndigheter och dom- stolar. Härigenom skapas ett underlag för att bedöma om det finns frågetecken rörande andra bestämmelsers förenlighet med barnkon- ventionen liksom om eventuella lagstiftningsåtgärder krävs för att tydliggöra konventionens rättigheter i svensk rätt. Genom inkor- poreringen får konventionens regler och värderingar (i form av rättig- heter) ett större genomslag i svensk rätt och i svensk rättskultur. Den folkrättsliga förpliktelsen att inte bryta mot påverkas givetvis inte av inkorporeringen. I detta avsnitt tar vi först upp rättsliga och praktiska frågor vid en eventuell konflikt mellan den inkorporerade och andra svenska författningar. Avsnitt 7.7.2 och 7.7.3 innehåller inga förslag eller bedömningar utan syftar till att underlätta för olika aktörer, särskilt i rättstillämpningssituationer. I avsnitt 7.7.4 disku- 1993/94:117 s. 36 f. 111Jänterä-Jareborg och s. 75. 112Se t.ex. NJA 1996 s. 509, NJA 2006 s. 505, NJA 2006 s. 40, NJA 2007 s. 425, NJA 2013 s. 1241, NJA 2013 s. 1143, NJA 2014 s. 307 och RÅ 2005 ref. 66, RÅ 2008 ref. 55, HFD 2011 ref. 6 och HFD 2015 ref. 5. Se även i SvJT 2014 s. 2. terar vi olika sätt att ge bestämmelser företräde vid en reell konflikt med annan svensk lag. 7.7.2Olika typer av rättigheter med olika formuleringar är en bred konvention med civila, politiska, eko- nomiska, sociala och kulturella rättigheter. Rättigheterna uttrycks med olika formuleringar, vilket medför att de kan få olika betydelse i en konkret rättstillämpningssituation. Rättigheterna i konventionen får därför också olika betydelse i praktiskt hänseende. Vissa av bestämmelserna i konventionen vänder sig direkt till lagstiftaren och vissa artiklar uttrycks som principer.113 Andra bestämmelser i kon- ventionen är däremot utformade som direkt utkrävbara rättigheter för barnet (se mer härom i avsnitt 7.6). Sammantaget finns i konventionen flera artiklar som är så en- tydiga att de kan användas direkt i domstolar och inför andra myn- digheter. Likaså finns det i konventionen artiklar som i vart fall inte får anses ha en lika stark normativ kraft i ett konkret ärende men som ändå kan komma att påverka som tolkningsunder- lag eller i ett större sammanhang – utanför en konkret rättslig pröv- ning – utöva inflytande på den svenska rätten och rättsordningen. Denna senare betydelse ska inte underskattas i ett längre framåt- blickande perspektiv. Förhållandet ovan kan jämföras med EU:s stadga om de grund- läggande rättigheterna som är gällande primärrätt i EU . Stadgan gäller vid tillämpning (se artikel 51.1 i stadgan) och den praxis som finns rörande tillämplighet. I stadgan skiljs rättigheter uttryckligen åt från principer och de artiklar i stad- gan som rör principer ska inte tillämpas direkt vid en domstol utan ges betydelse främst vid lagstiftningsåtgärder. Detta framgår ut- tryckligen av artikel 52.5 i stadgan. Exempel på sådana principer är artikel 22 som anger att unionen ska respektera den kulturella, re- ligiösa och språkliga mångfalden och artikel 25 som anger att unionen erkänner och respekterar rätten för äldre att leva ett värdigt och oberoende liv och att delta i det sociala och kulturella livet. 113 Backer, 2002 s. 61 f., särskilt s. 80 f. utom att de åberopade stadgandena kan ges betydelse vid lagstift- ning kan de också användas som tolkningsunderlag. uppvisar inte dessa särdrag utan samtliga artiklar som anger rättigheter i konventionen och dess tilläggsproto- koll är – – direkt tillämpliga inför svenska dom- stolar och andra myndigheter. Genom praxis kon- kretiseras och utvecklas de fortlöpande. I den allmänna folkrätten skiljs också mellan sådana traktat- regler som är direkt tillämpliga i domstolar (”direct applicability”, ”self-executing”) och sådana som inte är det. Detta gäller främst i monistiska stater där det inte krävs att parlamentet medverkar för att en internationell överenskommelse ska gälla som lag i landet annat än att överenskommelsen ska ha dess godkännan- de. Men frågan är också relevant för de stater som inkorporerar en internationell konvention som innehåller olika slag av stadganden. Genom att får status av svensk lag blir denna fråga högst relevant här. Att domstolar och andra myndigheter kommer i kontakt med regler som mer är att uppfatta som principer eller tolkningsredskap är inte något nytt för svensk rätt i övrigt. Det finns många exempel på regler som är att anses som syftesbestämmelser, program-, mål- sättnings- eller principstadganden och som utgör tolkningsredskap för rättstillämparen. Detta förekommer bl.a. i regeringsformen (RF), (2010:900), och socialtjänstlagen (2001:453), SoL. 1 kap. 2 § RF är t.ex. utformad som ett målsätt- ningsstadgande med syfte att ”ålägga det allmänna att positivt verka för att de aktuella målsättningarna förverkligas i så stor utsträckning som möjligt”. Stadgandet har trots detta åberopats i några rättsfall.114 Det har likaså åberopats av JK i tillsynsverksamheten.115 I 1 kap. 1 § SoL anges likaså vissa värden som samhällets socialtjänst ska främja. Visserligen kan denna typ av regler inte ges samma rättsliga tyngd som direkt tillämpliga bestämmelser, men det innebär inte att de saknar praktisk betydelse. Tvärtom ska de vara vägledande för hela tillämpningen av ett regelverk, t.ex. SoL. Flera av bestämmelser uppvisar som angetts ovan motsvarande karaktäristika och drag och de torde därför inte 114Hirschfeldt, s. 37. Se även NJA 2014 s. 307. 115Se t.ex. JK:s beslut (7353-12-30).