sou · H4B317 · 2016-03-03 00:00:00 — Utredaren och utredningssekreteraren har deltagit i en konferens som hållits med anledning av den reviderade insolvensförordningen anordnad av i , . Möten har hållits med , i , Kronofogde- myndigheten och Datainspektionen. Med anledning av det nordiska insolvenssamarbetet, har utredningen haft kontakt med , , och . Utredningen har tagit hjälp av , och för inhämtande av statistikuppgifter. Med insolvensrätt (även kallat obeståndsrätt) avses den del av den svenska rättsordningen som innehåller regler om ianspråktagande av någons tillgångar för betalning av dennes skulder.1 Svensk insol- vensrätt innehåller i huvudsak tre olika förfaranden; konkurs, företagsrekonstruktion och skuldsanering. Relevant lagstiftning återfinns främst i konkurslagen (1987:673), lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion och skuldsaneringslagen (2006:548). De nordiska länderna ingick en konvention om konkurs. Konventionen innehåller bestämmelser om gränsöverskridande verk- ningar av konkurser i de nordiska länderna. Konventionen är inför- livad i svensk rätt genom lagen (1981:6) om konkurs som omfattar egendom i annat nordiskt land, lagen (1981:7) om verkan av konkurs som inträffat i annat nordiskt land samt lagen (1977:595) om erkän- nande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område. Vid gränsöverskridande insolvensförfaranden inom Europeiska unionen tillämpas dessutom rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av om insolvensförfaranden (härefter benämnd den tidigare insolvensförordningen eller insolvensförord- ning). Denna förordning beskrivs närmare nedan i avsnitt 3.2.1. Med anledning av den tidigare insolvensförordningen har det i svensk rätt införts kompletterande bestämmelser i lagen (2005:1046) med kompletterande bestämmelser till insolvensförordningen samt i förordningen (2005:1056) om kungörande och registrering av vissa insolvensförfaranden. 1 Se bland annat , , Obeståndsrätten – en introduktion, 7 uppl., 2015, s. 17. En konkurs kan sägas innebära att en verksamhet som inte är konkurrenskraftig avvecklas under ordnade former. Såväl gäldenä- ren som dennes borgenärer kan ansöka om konkurs. Syftet med att försätta en fysisk eller juridisk person i konkurs är framför allt att tillvarata borgenärernas gemensamma intresse genom att omhänderta gäldenärens samlade tillgångar och realisera dessa för att ge borge- närerna största möjliga utdelning.2 Detta sker tvångsvis enligt 1 kap. 1 § konkurslagen. Lagen är tillämplig på både fysiska och juridiska personer.3 För att någon ska försättas i konkurs krävs att denne är på obe- stånd. Att någon är på obestånd innebär, enligt 1 kap. 2 § konkurs- lagen, att vederbörande inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oförmåga inte endast är tillfällig. Konkurs beslutas av allmän domstol. Vid en konkurs ska en förvaltare utses. Förvalta- ren har till uppgift att utreda ärendet, förvalta konkursboet och till- varata borgenärernas gemensamma rätt, dvs. att realisera gälde- närens tillgångar och se till att borgenärerna får så god utdelning på sina fordringar som möjligt.4 I och med konkursbeslutet förlorar gäldenären rådigheten över sin egendom och kan inte längre åta sig några förpliktelser.5 En näringsidkare som har betalningssvårigheter kan, enligt 1 kap. 1 § lagen om företagsrekonstruktion, efter beslut av domstol få till stånd ett särskilt förfarande för att rekonstruera sin verksamhet (företagsrekonstruktion). Syftet med företagsrekonstruktion är att skapa en möjlighet för gäldenären att rekonstruera sin verksamhet om denna bedöms ha överlevnadsförmåga.6 Vid en företags- rekonstruktion behåller gäldenären rådigheten över sin egendom även om dennes handlingsutrymme beskärs. Gäldenären ska följa rekonstruktörens anvisningar om hur verksamheten ska bedrivas. 2Se , , Obeståndsrätten – en introduktion, 7 uppl., 2015, s. 63. 3Se även här , , Obeståndsrätten – en introduktion, 7 uppl., 2015, s. 63. 4Se 1 kap. 3 § konkurslagen. 5Se 3 kap. 1 § konkurslagen. 6Se , , Obeståndsrätten – en introduktion, 7 uppl., 2015, s. 109. Vidare får gäldenären t.ex. inte åta sig nya förpliktelser, betala skul- der eller överlåta, upplåta eller pantsätta egendom utan rekonstruk- törens samtycke. som företagsrekonstruktionen pågår får gäldenären ett visst skydd mot sina borgenärer. Ansökan om företagsrekonstruktion görs vid allmän domstol antingen av gäldenären eller av en borgenär.7 Enligt 2 kap. 6 § lagen om företagsrekonstruktion är en förut- sättning för att beslut om företagsrekonstruktion ska meddelas att det kan antas att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder . I samma paragraf anges vidare att ett beslut om företagsrekonstruktion inte får meddelas om det saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekon- struktionen kan uppnås samt att en ansökan av en borgenär endast får bifallas om gäldenären har medgett ansökan. Om domstolen beviljar rekonstruktionen utses en rekonstruk- tör.8 För att en företagsrekonstruktion ska lyckas krävs ofta att gäldenären och dennes borgenärer enas om en ekonomisk upp- görelse med syfte att undanröja obeståndssituationen. Uppgörelsen innebär normalt att borgenärerna sätter ned sina fordringar till en viss andel av de ursprungliga fordringsbeloppen, ett så kallat ackord. Fordringarna faller då bort till den del de överstiger ackordslikvi- den.9 En ackordslösning kan ske i form av ett underhandsackord (även kallat frivilligt ackord) och innebär då en frivillig uppgörelse mellan en gäldenär och en eller flera borgenärer. Underhands- ackordet kräver samtycke av alla borgenärer som deltar. Inom ramen för en företagsrekonstruktion kan domstolen även besluta om ett offentligt ackord. Det kan ske även om en del av borgenä- rerna motsätter sig det och innebär normalt att fordringsägarna får avstå från en del av sina fordringar.10 7Se 2 kap. 1 § lagen om företagsrekonstruktion. 8Se 2 kap. 10 § lagen om företagsrekonstruktion. 9Det vill säga den andel av fordringarna som gäldenären ska betala. 10Se 3 kap. 2 § lagen om företagsrekonstruktion. Enligt 1 § skuldsaneringslagen innebär skuldsanering att en gälde- när, som är en fysisk person, helt eller delvis befrias från ansvar för betalningen av de skulder som omfattas av skuldsaneringen. För att få skuldsanering krävs bl.a. att gäldenären är på obestånd och så skuldsatt att han eller hon inte kan antas ha förmåga att betala sina skulder inom överskådlig tid samt att det är skäligt med hänsyn till gäldenärens personliga och ekonomiska förhållanden att skuldsane- ring beviljas. En betalningsplan ska upprättas som anger när och hur kvarstående belopp av varje borgenärs fordran ska betalas. Betalningsplanen ska normalt löpa om det inte finns särskilda skäl att bestämma . Av 23 § samma lag fram- går att gäldenären i och med skuldsaneringen även befrias från an- svar för betalningen av fordringar som inte är kända i ärendet (med vissa undantag). En skuldsanering kan endast initieras genom en ansökan av den som vill ha skuldsanering. Ansökan om skuldsanering sker till Kronofogdemyndigheten.11 beslut kan enligt 29 § skuldsaneringslagen överklagas till allmän domstol. I 32 § skuldsaneringslagen anges att en ansökan om skuldsane- ring förfaller om den skuldsatte försätts i konkurs. Regeringen föreslår i lagrådsremissen Skuldsanering – förbättrade möjligheter för överskuldsatta att starta om på nytt en ny skuldsane- ringslag och en ny lag om skuldsanering för företagare (förfarandet ska kallas F-skuldsanering). Förslaget till ny skuldsaneringslag inne- bär bl.a. att ansökningsförfarandet förenklas och att betalnings- planen i fler fall än ska vara kortare än . F-skuldsanering ska enligt förslaget utformas på ett liknande sätt som skuldsane- ring. En skillnad är dock att betalningsplanen vid F-skuldsanering normalt ska vara . I betänkandet redogörs för förslagen i lag- rådsremissen i den utsträckning utredningen anser att förslagen påverkar utredningens bedömningar. 11 Se 10 § skuldsaneringslagen samt prop. 1993/94:123 s. 146. 3.2Europeiska unionens regler om insolvens 3.2.1Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 Den tidigare insolvensförordningen trädde i kraft . Förordningen är gällande rätt i alla medlemsstater utom fram till dess att den reviderade insolvensförordningen12 träder i dess ställe. Den reviderade insolvensförordningen ska, med vissa undantag, tillämpas på förfaranden som inleds eller därefter. Den tidigare insolvensförordningen tillhanda- håller ingen fullständig insolvensrättslig reglering utan innehåller regler som i viss mån kan sägas jämka samman de olika nationella insolvensrättsliga regelverken. Förordningen är framför allt ett internationellt privaträttsligt instrument som reglerar frågor om vilket lands domstolar som är behöriga att handlägga insolvens- förfaranden, om vilket lands lag som ska tillämpas och om erkän- nande av andra medlemsstaters insolvensförfaranden. Den materi- ella insolvensrätten regleras i allt väsentligt i medlemsstaternas nationella rättsordningar.13 När det gäller behörighetsfrågan är huvudregeln att ett insol- vensförfarande ska inledas i den medlemsstat där gäldenären har sina huvudsakliga intressen. Ett sådant förfarande har i princip verkningar inom hela unionen.14 Förordningen tillåter dock att det under vissa förutsättningar inleds territoriellt begränsade insolvens- förfaranden. Förordningen innehåller även bestämmelser om sam- ordning mellan flera pågående förfaranden. Den tidigare insolvensförordningen är tillämplig på kollektiva insolvensförfaranden som innebär att gäldenären helt eller delvis berövas rådigheten över sina tillgångar och att en förvaltare utses (se artikel 1.1). Definitionen är vid, och avsikten är att fånga in alla 12Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av om insolvens- förfaranden. 2005/06:37 s. 23. 14Se även här prop. 2005/06:37 s. 23. de förfaranden som vid förordningens tillkomst var att hänföra till insolvensförfaranden enligt nationell rätt.15 Vilka nationella för- faranden som omfattas anges i en bilaga till förordningen. Av bilagan framgår att förordningen omfattar det svenska konkurs- förfarandet liksom förfarandet enligt lagen om företagsrekonstruk- tion. Det har ingen betydelse för den tidigare insolvensförordningens tillämplighet om gäldenären är en fysisk eller en juridisk person. Det är inte heller avgörande om gäldenären är näringsidkare. I natio- nell rätt kan det naturligtvis fortfarande finnas begränsningar i fråga om vilka subjekt som kan bli föremål för olika slag av insol- vensförfaranden. Exempelvis är lagen om företagsrekonstruktion enbart tillämplig på näringsidkare. Förordningen påverkar inte så- dana begränsningar.16 Den tidigare insolvensförordningen gäller dock inte för för- säkringsföretag, kreditinstitut och investmentföretag av vissa slag (se artikel 1.2). Försäkringsföretag och kreditinstitut regleras i gräns- överskridande insolvenshänseende i stället av försäkringsdirektivet17 respektive bankdirektivet18. I förordningen regleras enbart verkningarna av insolvensförfaran- den inom EU, vilket innebär att en gäldenärs huvudsakliga intressen ska finnas inom en medlemsstats territorium.19 Kort om förhandlingarna som föregick den reviderade insolvensförordningen presenterade kommissionen ett förslag till en reviderad insolvensförordning. Av den rapport som ligger till grund för förslaget framgår att förordningen generellt fungerar väl men att det finns anledning att göra vissa ändringar. Kommissionen identifierade i rapporten två grupper av problem, dels problem som 2005/06:37 s. 23. 16Se även här prop. 2005/06:37 s. 23. 17Europaparlamentets och rådets direktiv /17/EG av om rekonstruk- tion och likvidation av försäkringsföretag. 18Europaparlamentets och rådets direktiv /24/EG av om rekonstruk- tion och likvidation av kreditinstitut. 19Se , , EU:s insolvensförordning m.m. – en kommentar, 2002, s. 48. hänger samman med förordningens tillämpningsområde, dels pro- blem med implementeringen. Vad gäller tillämpningsområdet kon- staterade kommissionen att förordningen inte omfattar förfaranden som avser att rekonstruera gäldenären. Vidare faller många insol- vensförfaranden som avser enskilda personer utanför förordning- ens tillämpningsområde. Förordningen saknar slutligen bestämmel- ser om grupper av företag (koncerner). Vad gäller implemente- ringen av förordningen identifierade kommissionen tre olika brister; avsaknaden av en definition av begreppet COMI (”center of main interest” eller platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen), för- hållandet mellan huvudinsolvensförfaranden och sekundära insol- vensförfaranden samt brister i offentliggörandet av beslut om insol- vensförfaranden och information om hur fordringar bevakas i för- farandena. Kommissionens förslag syftade till att komma till rätta med dessa problem. Förslaget fokuserade således på vissa delar av förordningen, såsom tillämpningsområde, domstols behörighet och samarbete mellan domstolar och förvaltare. Vidare föreslogs nya bestämmelser om exempelvis koncerner och s.k. insolvensregister. Delar av förordningen lämnades i princip oförändrade, exempelvis bestämmelserna om tillämplig lag och erkännande av beslut i insol- vensförfaranden. Under förhandlingarna tillkom – på initiativ av vissa medlemsländer – bestämmelser om en möjlighet för förvaltare att göra ett ensidigt åtagande om hanteringen av tillgångar i en viss medlemsstat i syfte att undvika att ett sekundärt insolvensförfar- ande inleds. Vidare tillkom bestämmelser om samordnade förfaran- den för bolag i en koncern, vilka går längre än de bestämmelser om koncerner som fanns i kommissionens ursprungliga förslag. antogs den reviderade insolvensförordningen. Den reviderade insolvensförordningen ska tillämpas som svensk lag för insolvensförfaranden som inleds eller därefter. Undantag görs dock för det insolvensregister som förordningen anger ska införas i nationell rätt. Bestämmelserna om ska tillämpas medan bestämmelserna om sammankoppling av medlemsstaternas insolvensregister ska tillämpas . Den reviderade insolvensförordningen har ett vidare tillämpnings- område än insolvensförordning. Detta berörs också i rådets motivering20 inför antagandet där det bl.a. framgår att avsikten är att den reviderade förordningen, till skillnad från den tidigare, även ska omfatta hybridförfaranden och förfaranden före insolvens samt fler former av förfaranden för skuldnedsättning eller skuldsanering för konsumenter och näringsidkare. Av rådets tidigare nämnda motivering framgår även att det funnits önskemål om att ytterligare klargöra begreppen platsen för de huvud- sakliga intressena (centre of main interest – COMI) och driftställe i den reviderade förordningen. Detta har skett genom att man i förhållande till den tidigare förordningen har lagt till alternativa definitioner av var platsen för en gäldenärs huvudsakliga intressen ska anses vara belägen. Förordningen innehåller presumtionsbestäm- melser som reglerar detta. De nya reglerna innehåller dessutom ett antal garantier som syftar till att försvåra så kallad forum shopping.21 Om gäldenären har flyttat som föregår en begäran om att ett insolvensförfarande ska inledas ska presumtionsreglerna inte gälla (s.k. misstankeperiod). För fysiska personer som inte bedriver näringsverksamhet är i stället . Ändringarna i förordningen på detta område syftar till att av- spegla den praxis som utvecklat. Vidare har regler som definierar begreppet domstol införts. Dessa bestämmelser innebär att begreppet domstol i vissa fall kan avse även andra än dömande organ. I den tidigare förordningen fanns ingen distinktion mellan dömande organ och andra organ som är behöriga att inleda ett insolvensförfarande.22 20Rådets ståndpunkt vid första behandlingen inför antagandet av och Rådets förordning om insolvensförfaranden (omarbetning), 2012/0360 (COD), s. 4. 21Med forum shopping avses, i det här sammanhanget, att en gäldenär före inledandet av ett insolvensförfarande väljer att flytta sitt driftsställe till den medlemsstat som har det förmånligaste regelverket. 22För svenskt vidkommande innebär det att vissa bestämmelser som nämner begreppet domstol även kan avse , se vidare avsnitt 4.7. Sekundära insolvensförfaranden och syntetiska förfaranden Såväl den tidigare som den reviderade insolvensförordningen skiljer mellan huvudinsolvensförfaranden och territoriellt begränsade för- faranden. Även om det inte anges uttryckligen är huvudinsolvens- förfaranden normalt universella, dvs. de omfattar all gäldenärens egendom oavsett i vilket land inom EU den finns (även egendom utanför EU kan under vissa förutsättningar omfattas). Ett undan- tag är dock sådan egendom som i stället omfattas av ett territoriellt förfarande. Territoriella insolvensförfaranden kan antingen vara självständiga, vilket innebär att de inletts utan att det finns något huvudförfarande, eller sekundära, vilket innebär att de inletts efter eller i anslutning till ett pågående huvudförfarande. Ett syfte med den reviderade förordningen är att underlätta en effektiv förvaltning av den egendom som insolvensförfarandet om- fattar. Den domstol som har mottagit en ansökan om att inleda ett sekundärförfarande kan skjuta upp eller vägra att inleda förfarandet på begäran av förvaltaren i huvudförfarandet. Det har även införts en möjlighet för förvaltaren i huvudförfarandet att under vissa för- utsättningar göra ett ensidigt åtagande att hantera tillgångar som finns i en viss medlemsstat som om ett sekundärförfarande hade inletts i den staten (s.k. syntetiska förfaranden). Redan den tidigare insolvensförordningen innehåller regler om sam- arbetsskyldighet mellan förvaltare i insolvensförfaranden som pågår och som avser samma gäldenär. Den reviderade förord- ningen innehåller emellertid ytterligare regler om samarbete och kommunikation mellan de aktörer som är involverade i huvud- förfarandet och sekundärförfarandena. Dessa regler omfattar både samarbete förvaltare emellan, mellan olika domstolar och mellan domstolar och förvaltare. I den reviderade insolvensförordningen finns särskilda bestämmel- ser om samarbete och kommunikation mellan domstolar och för- valtare som hanterar insolvensförfaranden för medlemmar av en koncern. Dessa bestämmelser kompletteras med ett system för samord- ning av insolvensförfaranden för koncernmedlemmar. För att förbättra möjligheterna för berörda borgenärer och dom- stolar att få del av relevant information i rätt tid och för att för- hindra att parallella insolvensförfaranden inleds, innehåller den reviderade insolvensförordningen en skyldighet för medlemsstat- erna att inrätta ett eller flera . Registren ska innehålla vissa uppgifter om gäldenären och förvaltaren samt information om insolvensförfarandet. Dessa ska kopplas samman och göras tillgängliga elektroniskt via den europeiska e-juridikportalen. Artikel 2 i den reviderade insolvensförordningen innehåller ett antal definitioner. Definitionerna har betydelse för begreppsanvänd- ningen i förordningen. I detta avsnitt förklaras dessa definitioner. Kollektiva förfaranden är, enligt artikel 2.1, sådana förfaranden som inbegriper samtliga eller en betydande del av gäldenärens borge- närer, i det senare fallet under förutsättning att förfarandena inte påverkar fordringar från borgenärer som inte omfattas av dessa förfaranden. Begreppet har betydelse för vilka nationella förfaran- den som enligt artikel 1 anses omfattas av insolvensförordningen. Definitionen har dock begränsad praktisk betydelse eftersom de förfaranden som omfattas räknas upp på ett uttömmande sätt i för- ordningens bilaga A. Begreppet berörs närmare i avsnitt 5.2, se nedan. 4.3Företag för kollektiva investeringar Enligt artikel 2.2 är företag för kollektiva investeringar i förordning- ens mening sådana företag som har kollektiva investeringar i över- låtbara värdepapper (fondföretag) enligt definitionen i Europa- parlamentets och rådets direktiv /65/EG1 och alternativa investe- 1 och rådets direktiv /65/EG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) (EUT L 302, 17.11.2009, s. 32). ringsfonder enligt definitionen i och rådets direktiv /61/EU2. Insolvensförfaranden som rör företag för kollektiva investeringar omfattas enligt artikel 1 inte av insolvens- förordningen. 4.4Gäldenär som fortfarande råder över sina tillgångar Begreppet avser, enligt artikel 2.3, en gäldenär mot vilken ett insol- vensförfarande har inletts som inte nödvändigtvis inbegriper utse- ende av en förvaltare eller en fullständig överföring av rättigheterna och skyldigheterna att förvalta gäldenärens tillgångar till en förvaltare, och där gäldenären därför åtminstone delvis har kvar kontrollen över sina tillgångar och sin verksamhet. Insolvensförordningen innehåller vissa handlingsregler för den som sköter ett insolvensbos förvaltning. Som exempel kan nämnas bestämmelserna i artikel 28 och 29 om offentliggörande och regi- strering av beslut om att inleda ett insolvensförfarande. Där anges vissa åtgärder som ska vidtas av förvaltaren eller den gäldenär som fortfarande råder över sina tillgångar. För svensk del råder det inte någon tvekan om att en konkurs- gäldenär förlorat rådigheten över sina tillgångar. Vid företagsrekon- struktion är situationen något mer komplex. Företagsrekonstruktion omfattades även av den tidigare insolvensförordningen. Vid dess tillkomst ansågs det att även en rekonstruktionsgäldenär drabbas av sådana begränsningar i sin handlingsfrihet att han eller hon får anses ha förlorat rådigheten i insolvensförordningens mening. Det finns knappast anledning att frångå denna bedömning. Däremot står det klart att en skuldsaneringsgäldenär bibehåller sin rådighet under förfarandet. Vid tillämpning av insolvensförordningen får det därför anses att när förordningen talar om en gäldenär som fortfarande råder över sina tillgångar avses i skuldsaneringsgäldenärer. 2 och rådets direktiv /61/EU av om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv /41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010 (EUT L 174, , s. 1). Ett insolvensförfarande är, enligt artikel 2.4, ett sådant förfarande som förtecknas i den reviderade insolvensförordningens bilaga A. I är detta konkurs, företagsrekonstruktion och skuldsane- ring. Regeringen föreslår i lagrådsremissen Skuldsanering – förbättrade möjligheter för överskuldsatta att starta om på nytt en ny skuldsane- ringslag och en ny lag om skuldsanering för företagare (). Båda dessa förfaranden kommer att omfattas av den revi- derade insolvensförordningen. Med förvaltare avses i artikel 2.5 i den reviderade insolvensförord- ningen varje person eller institution som, även tillfälligt, har till uppgift att kontrollera och godkänna fordringar som lämnats in i insolvensförfarandet, att representera borgenärernas gemensamma intresse, att helt eller delvis förvalta eller realisera tillgångar över vilka gäldenären berövats sin rådighet, eller övervaka förvaltningen av gäldenärens verksamheter. Definitionen av förvaltare tillåter såväl en fysisk som en juridisk person att fullgöra ett sådant upp- drag. De personer och institutioner som avses i artikel 2.5 första stycket förtecknas i förordningens bilaga B. För svenskt vidkom- mande anges i bilagan förvaltare och rekonstruktör. Skillnaden mot den tidigare insolvensförordningen är att den reviderade insolvensförordningen även omfattar förvaltare som endast tillfälligt innehar sin uppgift. Det är emellertid inte något som kan bli aktuellt i svensk rätt.3 3 Se vidare under avsnitt 5.2. I artikel 2.6 finns två definitioner av begreppet domstol. I vissa artik- lar i förordningen omfattar begreppet domstol endast en medlems- stats dömande organ (dvs. domstol i snäv bemärkelse).4 I övriga bestämmelser i förordningen ska begreppet domstol ges en vidare betydelse.