sou · H4B314 · 2016-03-01 00:00:00 — Även om varumärkesrätten inte ger innehavaren någon rätt att använda sitt registrerade varumärke, så finns det bestämmelser34 om användningstvång som ställer krav på att innehavaren gör verkligt bruk av varumärket för att undgå risken att registreringen hävs, se avsnitt 9.6.3. En lagstiftning som begränsar möjligheten att kommersiellt använda varumärken kan komma i konflikt med dessa bestämmelser. Att införa ett krav på neutrala tobaksförpackningar skulle i hög grad begränsa användningen av varumärken för tobaksvaror, i synner- het figurmärken. Som framgått i föregående kapitel (se avsnitt 9.6.3) är marknadsföring genom passivt saluhållande av varan enligt tidi- gare förarbetsuttalanden tillräckligt för att kravet på verkligt bruk i VML ska vara uppfyllt. Hur tolkat kravet på verk- ligt bruk framgår av avsnitt 3.3.8. En lagstiftning med krav på neutrala tobaksförpackningar skulle innebära att tobaksförpackningar som säljs till konsumenter endast skulle få förses med varumärken som består av ordmärken. Varu- märken med andra inslag, t.ex. figurmärken, skulle inte få finnas på förpackningarna. Det bruk av andra varumärken för tobaksvaror än ordmärken som fortfarande skulle vara möjligt, skulle vara att förse 34 Artikel 10.1 varumärkesdirektivet, 3 kap. 2 § VML och artikel 15.1 i förordningen om gemenskapsvarumärken. affärshandlingar och förpackningar inom partihandeln med dessa märken. Det skulle däremot inte längre vara möjligt för en inne- havare av ett registrerat varumärke för tobaksvaror att använda ett figurmärke vid passivt saluhållande till konsument av sådana varor. Vi bedömer att det finns en överhängande risk för att möjlig- heterna att använda figurvarumärken för tobaksvaror skulle anses vara så begränsade att det inte skulle vara möjligt att göra verkligt bruk av sådana varumärken för tobaksvaror. Även om ett krav på neutrala förpackningar alltså i många fall skulle hindra innehavaren av ett registrerat varumärke att göra verk- ligt bruk av sitt varumärke, innebär det inte att varumärket vid en prövning nödvändigtvis skulle hävas. En varumärkesregistrering får nämligen inte hävas på grund av underlåten användning om det finns giltiga skäl till att varumärket inte har använts.35 TRIPS innehåller en motsvarande bestämmelse (artikel 19), där det fram- går att giltiga skäl till att varumärket inte har använts är om det finns hinder för användning till följd av omständigheter som ligger utanför varumärkesinnehavarens kontroll, såsom importrestriktioner eller andra statliga krav beträffande de varor eller tjänster som skyddas av varumärket. Såväl som Högsta dom- stolens praxis ligger i linje med vad som framgår av bestämmelsen. Enligt denna praxis36 kan giltiga skäl för underlåten användning inte hänföra sig till t.ex. innehavarens företagsekonomiska överväganden. För att giltiga skäl ska föreligga, ska det i stället vara fråga om omständigheter utanför innehavarens kontroll, t.ex. behovet av att vänta på administrativa beslut, myndighets tillstånd eller en dom. En lagstiftning med krav på neutrala förpackningar skulle utgöra ett hinder, utanför innehavarens kontroll, för att använda vissa registrerade tobaksvarumärken. Enligt vad som framgår av förra stycket torde detta hinder utgöra ett giltigt skäl för varumärkes- innehavaren att inte använda varumärkena. Varumärkesinnehavaren skulle då inte riskera att registreringen av hans eller hennes varu- märken hävs på grund av bristande användning. 353 kap. 2 § första stycket VML, artikel 10.1 i varumärkesdirektivet och artikel 15.1 i förord- ningen om gemenskapsvarumärken. 36Se t.ex. NJA 1987 s. 22 och domar i Laboratories v OHIM (T-156/01) och Le Chef de Cuisine (C-246/05). att ett krav på neutrala tobaksförpackningar är förenligt med varu- märkesrätten i detta avseende. Hur påverkar ett krav på neutrala tobaksförpackningar skyddet för inarbetade varukännetecken? Enligt 1 kap. 7 § VML kan ensamrätt till varukännetecken förvärvas utan registrering genom inarbetning. Ett varukännetecken ska an- ses inarbetat om det här i landet inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig (omsättningskretsen) är känt som beteck- ning för de varor eller tjänster som tillhandahålls under känneteck- net. Om varukännetecknet är inarbetat endast inom en del av landet, gäller ensamrätten endast inom det området. Frågan om inarbet- ning av varukännetecken är inte harmoniserad i EU. Bestämmelsen i 1 kap. 7 § VML är alltså en nationell reglering av inarbetning. I varumärkesdirektivet finns emellertid bestämmelser som reglerar förhållandet mellan registrerade och inarbetade varukännetecken (se bl.a. artikel 4.1, 4.2 d och 4.4 b). För att uppnå skydd genom inarbetning krävs det inte att varukännetecknet används – det är tillräckligt att varukännetecknet är känt i omsättningskretsen. Det innebär t.ex. att utländska varu- kännetecken som inte används på den svenska marknaden kan skyddas genom inarbetning om de genom media eller på annat sätt har blivit kända i . Vidare kan varukännetecken som inte längre används vara skyddade om de är kända. Kännetecknet ska vara känt inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig, den s.k. omsättningskretsen. Sammansätt- ningen av omsättningskretsen varierar beroende på det eller de varu- slag kännetecknet gäller. Vanligen består omsättningskretsen såväl av de slutliga förbrukarna av varan i fråga som av dem vilka i något skede av distributionen tar befattning med varor av detta slag, general- agenter, importörer, grossister, detaljhandlare, expediter osv. Omsätt- ningskretsen består med andra ord i allmänhet av konsumenterna samt av de olika företrädarna för den bransch till vars sortiment varan hör. Vissa varor kan rikta sig till allmänheten i stort, t.ex. livsmedel, medan andra specialiserade varor, t.ex. vindkraftsgenera- torer, kan rikta sig till en mycket mindre grupp personer inom t.ex. en viss industri. Omsättningskretsen får avgränsas därefter. Hur påverkas möjligheten att genom inarbetning få ensamrätt till ett varukännetecken? Som konstaterats i förhållande till det s.k. användningstvånget av- seende registrerade varumärken kan en begränsning i rätten att använda ett registrerat varumärke som huvudregel inte sträckas längre än att det fortfarande finns utrymme för innehavaren av ett varumärke att göra verkligt bruk av märket, t.ex. genom använd- ning av märket vid passivt saluhållande av varan. I det samman- hanget gjorde vi bedömningen att ett krav på neutrala tobaks- förpackningar i många fall inte skulle möjliggöra verkligt bruk av andra varumärken än ordmärken enligt bestämmelsen. Detta talar för att ett krav på neutrala tobaksförpackningar inte heller skulle möjliggöra tillräcklig användning av ett varukännetecken för att göra det känt i omsättningskretsen i sådan utsträckning att det skulle få skydd som inarbetat varukännetecken. bör det framhållas att även de personer som är invol- verade i distributionen av en vara tillhör omsättningskretsen. Ett krav på neutrala förpackningar skulle inte hindra att en tillverkare av tobaksvaror i de försäljningsled som föregår detaljhandeln an- vänder även t.ex. figurkännetecken. Denna användning torde enligt vår bedömning dock vara så begränsad att den i många fall inte skulle vara tillräcklig för att göra ett varukännetecken känt inom en betydande del av omsättningskretsen. Det bör också noteras att skyddets uppkomst inte är direkt beroende av användningen av varukännetecknet i landet – det är tillräckligt att tecknet är känt i omsättningskretsen. Möjligheterna att utan att använda kännetecknet i landet göra det känt här, t.ex. genom att använda och göra reklam för det i andra länder eller genom produktplacering i filmer, får dock betraktas som relativt små. Sammanfattningsvis kan det konstateras att möjligheten att in- arbeta andra kännetecken än ord för tobaksvaror i hög grad skulle försvåras om det införs ett krav på neutrala tobaksförpackningar. Detta förhållande kan enligt vår bedömning inte i sig anses strida mot varumärkesrätten, eftersom VML inte uppställer något krav på att alla typer av varukännetecken ska vara möjliga att inarbeta. Det kan i det sammanhanget noteras att den nuvarande bestämmelsen i 9 a § tobakslagen (1993:581) innebär att det finns varu- märken som inte får användas på tobaksförpackningar, nämligen varumärken som innehåller uttrycken ”mild”, ”svag” eller ”light”.37 Det följer inte heller av , TRIPS eller och Parisunionens rekommendation om skydd för välkända varu- märken att varukännetecken ska vara möjliga att inarbeta. Hur skulle ett krav på neutrala tobaksförpackningar påverka skyddet för redan inarbetade varukännetecken? Ett krav på neutrala tobaksförpackningar skulle även försvåra använd- ningen av redan inarbetade varukännetecken. I ett längre tidsper- spektiv skulle detta kunna leda till att nu inarbetade figurkänne- tecken förlorar sitt skydd. För att motverka detta skulle rättig- hetshavare kunna låta registrera sina varukännetecken som varu- märke, vilket skulle innebära att känneteckensskyddet skulle bestå. I vissa fall skulle emellertid inarbetade kännetecken inte kunna registreras. Så skulle bl.a. vara fallet om flera kännetecken har samexisterat till följd av passivitetsregeln i 1 kap. 15 och 16 §§ VML, vilket kan hindra registrering av ett yngre inarbetat kännetecken som är förväxlingsbart med ett äldre registrerat varumärke. Varumärkesrätten ställer emellertid, som vi redovisat ovan, inte upp någon rätt för innehavaren av ett varukännetecken att använda tecknet (se även bedömningen i förhållande till artikel 20 TRIPS i avsnitt 10.7.8). Att införandet av ett krav på neutrala tobaksför- packningar skulle kunna leda till att skyddet för vissa inarbetade varukännetecken skulle gå förlorat innebär därför inte att ett sådant krav strider mot varumärkesrätten. En eventuell förmögenhets- förlust kan däremot komma i konflikt med skyddet för egendom enligt RF, och rättighetsstadgan. Vi behandlar dessa frågor i avsnitt 10.7.11. 2001/02:162 s. 23 (se dåvarande 14 b § tobakslagen). Hur påverkar ett krav på neutrala tobaksförpackningar skyddet för kända varukännetecken? Varumärkesrätten ger kända varukännetecken ett starkare skydd. Detta s.k. anseendeskydd framgår av 1 kap. 10 § första stycket 3 VML och 2 kap. 8 § första stycket 3 VML (se även artikel 4.4 a och 5.2 i varumärkesdirektivet). Anseendeskyddet innebär att kända varukännetecken skyddas mot snyltning eller skada, oberoende av varornas eller tjänsternas likhet. Skyddet omfattar såväl registrerade som inarbetade kännetecken. Skyddsomfånget för kända märken kan på så vis sträcka sig utöver gränserna för varu- eller tjänste- likhet. Skyddsomfånget anses öka med det äldre märkets styrka, på så sätt att ett originellt och berömt varukännetecken erhåller ett förhållandevis större skydd jämfört med ett varukännetecken som inte är särskilt originellt och precis når upp till kriteriet känt. De minskade möjligheterna att använda ett varukännetecken som skulle följa av ett krav på neutrala tobaksförpackningar kan leda till att kännetecken förlorar det utvidgade skydd som anseende- skyddet medför (1 kap. 10 § första stycket 3 och 2 kap. 8 § första stycket 3 VML). Vi bedömer att en sådan konsekvens inte skulle innebära att ett krav på neutrala tobaksförpackningar strider mot varumärkesrätten, eftersom varumärkesrätten inte innebär någon rätt för innehavaren av ett varukännetecken att använda tecknet. En eventuell förlust av anseendeskyddet, och de förmögenhetsvärden som skyddet innebär, kan däremot komma i konflikt med skyddet för egendom enligt RF, och rättighetsstadgan. Vi behandlar dessa frågor i avsnitt 10.7.11. Av 1 och 1 a §§ mönsterskyddslagen (1970:485) framgår att det är möjligt att få mönsterskydd för en produkts utseende, vilket inbe- griper en förpacknings utseende. Mönsterskyddet innebär en ensam- rätt till mönstret. Bestämmelserna i mönsterskyddslagen genomför mönsterskyddsdirektivet38 i svensk rätt. 38 och rådets direktiv /71/EG av om mönster- skydd. Ensamrättens omfattning framgår av 5 § mönsterskyddslagen (artikel 12 i direktivet). Enligt den bestämmelsen innebär ensam- rätten att ingen får utnyttja mönstret utan samtycke av den som är innehavare av mönsterrätten. Omfattningen av ensamrätten mot- svarar alltså vad som gäller för varumärken enligt VML och varu- märkesdirektivet. Av de skäl som anförts i förhållande till VML och varumärkesdirektivet i föregående avsnitt bedömer vi att ett krav på neutrala förpackningar även bör vara förenligt med mönsterrätten enligt mönsterskyddslagen och mönsterskyddsdirektivet. På motsvarande sätt som det finns skydd för gemenskapsvaru- märken enligt förordningen om gemenskapsvarumärken, finns det skydd för gemenskapsformgivning enligt rådets förordning (EG) nr 6/2002 av om gemenskapsformgivning. Liksom för gemenskapsvarumärken gäller att en gemenskapsform- givning ska ha en enhetlig karaktär och ha samma rättsverkan i hela gemenskapen (se artikel 1.3 i förordningen). Av samma skäl som anförts i föregående avsnitt beträffande gemenskapsvarumärkens enhetliga karaktär enligt förordningen om gemenskapsvarumärken, bedömer vi att ett krav på neutrala förpackningar bör anses vara förenligt med principen om en gemenskapsformgivnings enhetliga karaktär i förordningen om gemenskapsformgivning. 10.7.8Förhållandet till vissa bestämmelser i och Framställningen nedan tar sin utgångspunkt i de bestämmelser och de grunder som åberopats i WTO-tvisterna om lagstift- ning om neutrala tobaksförpackningar. Som vi redovisar i det följ- ande framstår det som osannolikt att en lagstiftning med krav på neutrala förpackningar skulle strida mot TRIPS medan det i andra delar finns en osäkerhet i frågan, även om det finns goda argument för att en sådan lagstiftning inte bör strida mot detta avtal. I WTO-tvisterna har anförts att krav på neutrala tobaks- förpackningar medför att bryter mot bestämmelsen om illojal konkurrens i artikel 10 bis eftersom landet inte tillhandahåller ett effektivt skydd mot illojal konkurrens. Den aktuella bestämmelsen kräver att konventionsländerna förbjuder konkurrenshandlingar som strider mot god affärssed, se avsnitt 3.5.3. Ett införande av krav på neutrala tobaksförpackningar är inte i sig en konkurrenshandling och bestämmelsen utgör därför inte ett direkt hinder för ett land att införa ett sådant krav. Ett krav på neutrala tobaksförpackningar innebär emellertid att tobaksförpack- ningar från olika tillverkare kommer att ha ett mer snarlikt ut- seende än tidigare, vilket skulle kunna framkalla en förväxlingsrisk mellan olika tillverkares varor. Det skulle då kunna hävdas att en lagstiftning om neutrala förpackningar inte skulle erbjuda ett till- räckligt skydd mot handlingar som är av beskaffenhet att framkalla förväxling mellan konkurrenters företag. Det får anses oklart om bestämmelsen har en sådan räckvidd att den hindrar en lagstiftning om neutrala tobaksförpackningar. Begrep- pet god affärssed är inte begränsat till den nationella marknaden utan omfattar även god affärssed inom den internationella han- deln.39 Det är ur ett internationellt perspektiv ovanligt med neutrala förpackningar, vilket skulle kunna vara en grund för att hävda att god affärssed inom den internationella handeln förutsätter ett större skydd mot handlingar av beskaffenhet att framkalla förväxling än vad en reglering om neutrala tobaksförpackningar erbjuder. Det bör emellertid framhållas att det förhållandet att en stor del av tobaksförpackningars utformning skulle vara standardiserad kan förväntas leda till att konsumenterna blir mer uppmärksamma på de skillnader mellan förpackningarna som finns kvar. Även om krav på neutrala förpackningar införs skulle det fortfarande finnas varumärken (endast ordmärken och inte figurmärken) på tobaksförpackningar och dessa varumärken skulle omfattas av det varumärkesrättsliga skyddet som hindrar annans användning av ett identiskt eller förväxlingsbart kännetecken. 39 Guide to the Application of the Convention for the Protection of Industrial Property, G.h.C. Bodenhausem, BIRPI 1967, s. 142 ff. rena ordmärken kan anses ha särskiljningsförmåga och omfattas av det varumärkesrättsliga skyddet. Vi kan i denna fråga sammanfattningsvis konstatera att rätts- läget får betraktas som oklart, men att det finns goda grunder för att hävda att ett krav på neutrala tobaksförpackningar ger ett till- räckligt skydd mot illojal konkurrens och att ett sådant krav därför är förenligt med den aktuella bestämmelsen. Bestämmelsen innehåller krav på nationell behandling av andra konventionsländers rättssubjekt med avseende på skydd för im- materialrätter, se vidare avsnitt 3.5.2. Det kan konstateras att en lagstiftning om neutrala förpack- ningar inte formellt skulle bryta mot principen om nationell be- handling, eftersom samma regler gäller för både nationella och utländska rättsubjekt. Frågan är därför om, och i så fall hur, be- stämmelserna kan ha en effekt som kan anses diskriminerande i förhållande till utländska rättsubjekt. Redan etablerade och kända varumärken skulle kunna få en fördel eftersom varumärkena blir mindre synliga och mindre särskiljande när endast ordvarumärken i ett standardiserat typsnitt får användas. Möjligen skulle konsu- menterna då i högre grad välja varor med de redan etablerade och kända varumärkena. Om dessa märken är nationella kan det uppstå en diskriminering i förhållande till utländska rättsubjekt. En sådan argumentationslinje fördes av tobaksindustrin i det tidigare nämnda målet i som rörde förenligheten med av den norska lagstiftningen om exponeringsförbud, se avsnitt 3.3.2. På cigarettmarknaden finns det inte längre några svenskägda varumärken. Det kan emellertid konstateras att de stora och etable- rade varumärkena på snusmarknaden till övervägande del är svensk- ägda. Om ett införande av neutrala förpackningar skulle ge de eta- blerade varumärkena en fördel, skulle alltså svenska snusvarumärken kunna gynnas i förhållande till utländska märken. skulle det kunna anses gynna de svenska snusvarumärkena ännu mer om inte snus skulle omfattas av ett krav på neutrala tobaksförpack- ningar. Det är viktigt att framhålla att ett krav på neutrala tobaksför- packningar inte formellt skulle bryta mot principen om nationell behandling. Om ett sådant krav i praktiken kommer att få några diskriminerande effekter i förhållande till utländska varumärkes- innehavare är oklart. Även om etablerade varumärken skulle kunna få en fördel i förhållande till nya varumärken så måste det framhållas att de etablerade märkena inte skulle kunna användas som figurmärken. Detta skulle kunna leda till att märkena förlorar en del av sitt värde. Det är sammanfattningsvis osäkert om ett krav på neutrala tobaksförpackningar kommer att få någon diskriminerande effekt i förhållande till utländska varumärkesinnehavare. Det finns emeller- tid inte något som klart tyder på att en sådan effekt skulle uppstå. Vi bedömer därför att ett krav på neutrala tobaksförpackningar bör kunna anses förenligt med den aktuella bestämmelsen. Artikel 15 TRIPS samt artikel 6 quinquies och 7 Bestämmelsen i artikel 15 TRIPS innebär bl.a. att alla tecken som har en särskiljande förmåga ska vara möjliga att registrera som varumärke. Enligt artikel 6 quinquies ska ett i hemlandet registrerat tecken registreras och erhålla skydd i sin ur- sprungliga form i övriga unionsländer. Det är inte heller möjligt för ett unionsland att vägra registrering av ett nytt varumärke för ett särskilt varuslag, se artikel 15.4 i TRIPS och artikel 7 i Pariskonven- tionen. Ett krav på neutrala tobaksförpackningar innebär inte någon begränsning av vilka varumärken som får registreras. Ett sådant krav reglerar endast hur varumärken får användas på förpackningar till tobaksvaror. Det har i avsnitt 10.7.6 konstaterats att en lagstift- ning med krav på neutrala tobaksförpackningar inte innebär att det finns risk för att varumärken avförs ur varumärkesregistret på grund av att lagstiftningen förhindrar användning av märket. Vi be- dömer därför att en lagstiftning med krav på neutrala tobaksför- packningar bör vara förenlig de aktuella bestämmelserna i och . Bestämmelsen anger vilka rättigheter som är knutna till ett varu- märke. Varumärkesinnehavaren ges genom bestämmelsen en s.k. negativ rätt att hindra andra från att använda ett identiskt eller för- växlingsbart kännetecken. I WTO-tvisterna om lagstift- ning om neutrala tobaksförpackningar har klagandena hävdat att bestämmelsen förutom en negativ rätt att hindra andra från att använda ett registrerat varumärke även ger innehavaren en positiv rätt att själv använda varumärket. Det är emellertid en utbredd upp- fattning inom doktrinen att den aktuella bestämmelsen endast ger varumärkesinnehavaren en negativ rätt att hindra andra från att använda varumärket.40 Vi gör sammanfattningsvis bedömningen att en lagstiftning om neutrala förpackningar, enligt den modell som infört, bör vara förenlig med den aktuella bestämmelsen. Bestämmelsen innebär att användningen av ett varumärke i närings- verksamhet inte oskäligt får försvåras av särskilda krav, såsom användning tillsammans med annat varumärke, användning i särskild form eller användning som minskar dess förmåga att särskilja varor och tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från den som tillhandahållas i en annan.41 Bestämmelsen får närmast anses innehålla en rätt för en varumärkesinnehavare att använda sitt varu- märke, eftersom den begränsar de restriktioner av användningen av varumärken som får göras i nationell rätt. I WTO-tvisterna om den australiensiska lagstiftningen om neutrala förpackningar har flera klagande anfört att lagstiftningen bryter mot den aktuella bestäm- melsen eftersom den innebär ett oskäligt försvårande av användningen av varumärken. Ett krav på neutrala tobaksförpackningar innebär att figurvaru- märken inte får användas på förpackningarna. Att på detta sätt begränsa tobaksvarumärken till ordmärken i standardiserade typ- 40Se t.ex. , s. 182 och Resource Book on TRIPS and Development, UNCTAD-ICTSD, 2005, s. 234 ff. 41Se vidare avsnitt 3.5.2. snitt skulle kunna anses vara ett sådant särskilt krav som minskar varumärkets särskiljande förmåga. För att vara oförenligt med arti- kel 20 måste emellertid ett sådant krav anses oskäligt försvåra använd- ningen av ett varumärke. Lydelsen av bestämmelsen i artikel 20 tyder alltså på att det kan finnas krav som visserligen försvårar användningen av ett varu- märke, men som inte är oskäliga och därför är förenliga med bestämmelsen. Inom doktrinen anges att det t.ex. är skäligt att be- gränsa storleken av ett varumärke för att lyfta fram ett läkemedels generiska beteckning. Detsamma gäller krav som syftar till att varna allmänheten för effekterna av att använda en produkt (t.ex. tobak) eller att begränsa användningen av ett varumärke.42 I det här sammanhanget kan det finnas anledning att nämna något övergripande om tolkningen av TRIPS. Enligt artikel 31.1 i om traktaträtten ska en traktat tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ända- mål och syfte. Av artikel 31.3 samma konvention framgår att det utöver sammanhanget ska tas hänsyn till dels efterföljande överens- kommelser mellan parterna rörande traktatens tolkning eller tillämp- ningen av dess bestämmelser; dels efterföljande praxis vid traktatens tillämpning, som ådagalägger enighet mellan parterna om traktatens tolkning; dels relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna. Vid tolkningen av artikel 20 TRIPS bör alltså avtalets övergrip- ande mål och principer beaktas. I det sammanhanget bör nämnas att avtalet syftar till att skydda immaterialrätter och säkerställa detta skydd på ett sådant sätt som befrämjar social och ekonomisk välfärd och skapar balans mellan rättigheter och skyldigheter (arti- kel 7).