sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Regeln skulle alltså enbart gälla sådana situationer där annan lag ger ett sämre skydd för barnets rättigheter. Genom en sådan konfliktregel anges uttryckligen att barnkon- ventionens rättigheter ska få genomslag vid konflikter med annan lag. En konfliktregel skulle medföra att rättigheter får ett tydligare genomslag och att de därmed betonas och stärks. Vidare skulle konventionens ställning stärkas gentemot annan vanlig svensk lag. Regeln skulle också ha den fördelen att det enskilda barnets rättigheter enligt konventionen skulle kunna tillgodoses i en konkret rättstillämpningssituation. Det innebär dock inte, som ibland antas, att barnrättskommitténs uttalanden alltid skulle få genomslag i tillämpningen. Noteras kan vidare att barnrättskommittén har uppmanat att vidta alla nödvändiga åtgärder för att ska väga tyngre än bestämmelser i nationell lag.139 En konfliktregel skulle möta denna uppmaning. Denna metod har använts i den norska menneskerettsloven 3 §.140 Där anges det att de i inkorporerade konventionerna om mänskliga rättigheter (varav är en av dessa kon- ventioner) vid en konflikt med annan lag, har företräde.141 Vid in- korporeringen av i antogs det att regeln skulle få liten betydelse i praxis.142 Såvitt kan bedömas har regeln 139CRC/C/SWE/CO/5, p. 140Lov om styrking av menneskerettighetenes i norsk rett. 3 § lyder: Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i 2 § skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning. 3 (1998–99). 45 (2002–2003) s. 26. inte heller kommit att tillämpas särskilt ofta i norsk praxis.143 I stället har de norska domstolarna använt sig av principen om fördrags- konform tolkning och använt norska regler som direkt bygger på stadganden om t.ex. barnets bästa. De norska domstolarna synes alltså inte i någon större omfattning ha behövt lösa reella konflikter mellan inkorporerad i norsk rätt och annan norsk lagstiftning varför § 3 inte heller har behövt tillämpas. Den har också varit föremål för viss kritik.144 Inte för att den syftar till att stärka barnets rättigheter i ett konkret samman- hang utan ur ett konstitutionellt och lagtekniskt perspektiv; att rättigheterna ges en högre rang än som följer av deras status som van- lig lag. Övriga nordiska länder som inkorporerat (och ) har inte infört någon motsvarande regel. Frågan om en konfliktregel uppkom även i samband med inkorpo- rering av 1995. I en riksdagsmotion föreslogs att det skulle införas en regel som angav att annan svensk lag inte skulle tillämpas om den innehöll någon bestämmelse som avvek från en bestämmelse i Europakonventionen.145 Motionen avslogs. Kon- stitutionsutskottet framhöll att det även efter en inkorporering av ankommer på lagstiftaren att löpande se till att den svenska rätten stämmer överens med konventionens bestämmel- ser och att den i det svenska demokratiska statsskicket grundade balansen mellan den lagstiftande och den dömande makten inte borde rubbas; det är en uppgift för lagstiftaren att bedöma vilka föränd- ringar av den inhemska rätten som kan vara påkallade. Konstitutions- utskottet fann att en sådan konfliktregel som motionären föreslagit inte var förenlig med den uppfattning som utskottet gett uttryck för.146 Den typ av reglering som en konfliktregel skulle utgöra är inte så vanligt förekommande och den svenska lagstiftningen bygger på att regler på samma nivå inte ska kunna leda till två olika resultat för den enskilde. Genom olika tolkningsregler och rättstillämpnings- metoder kan detta också undvikas. När det gäller regler på olika nivå 143Se den internationella studie som vid gjort på uppdrag av utredningen s. 8 f. Rapporten finns tillgänglig i och hos . 144Smith, E. s. 160 f. 145Motion 1993/94:K26. 1993/94:KU24 s. 17. har den högre stående regeln företräde om det uppstår en konflikt. Däremot finns flera exempel i svensk rätt på s.k. subsidiär lagstift- ning med vilket avses att annan, avvikande reglering (speciallag) ges företräde framför en mer allmänt hållen reglering. I t.ex. 2 § person- uppgiftslagen (1998:204) anges det att om det finns bestämmelser i annan lag eller förordning som avviker från lagen så ska dessa gälla och i nuvarande 3 § förvaltningslagen (1986:223) anges att om det finns bestämmelser i annan lag eller förordning så ska dessa gälla före förvaltningslagen.147 Det sägs ibland att regleringen i utlänningslagen (2005:716) när det gäller barn som omhändertagits enligt lagen (1990:52) med sär- skilda bestämmelser om vård av unga är en konfliktregel av det slag som diskuteras här. Så är dock inte fallet. Det handlar i stället om en lagstadgad möjlighet att i sådana fall ge tillfälliga uppehållstillstånd. Inte heller är bestämmelsen i 29 § lagen (1998:1128) om psykiatrisk tvångsvård om att vissa beslut, bl.a. beslut om utvisning enligt lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll, under vissa förutsättningar får verkställas trots tvångsvården att se som en sådan konfliktregel. Det finns skäl för en konfliktregel vilka redovisats ovan. Det finns också skäl emot en sådan. En konfliktregel skulle kunna sägas ge en semi- konstitutionell ställning, vilket skulle kunna undergräva den norm- hierarkiska strukturen och skapa ytterligare en nivå i den svenska normhierarkin, mellan lag och grundlag. Detta skulle kunna anses gå emot vad som anges i 8 kap. 18 § RF vars stadgande ger uttryck för den formella lagkraftens princip och som innebär att grundlag endast kan upphävas med grundlag etc. och som därmed också slår fast den formella normhierarki som ska råda. Som framgått ovan har en motsvarande regel för tidigare avvisats. Därtill kommer att en konfliktregel skulle kunna uppfattas som missvisande. Till att börja med skulle den inte hindra företräde (som kan utgöras av vanlig lag). Den skulle inte heller kunna hindra att någon av våra grundlagar eller ges företräde vid en eventuell konflikt. Slutligen skulle den inte vara tillämplig om svensk rätt visar sig ge ett starkare skydd för barnets rättigheter. 147 Det har föreslagits att bestämmelsen endast ska avse annan lag, inte förordning, se SOU 2010:29 s. 127. Det kan slutligen hävdas att en konfliktregel skulle få en mycket liten praktisk betydelse och att domstolar och andra myndigheter även utan en sådan regel mycket väl kan hantera de eventuella kon- flikter som kan uppstå. De norska erfarenheterna avseende tillämp- ningen av 3 § menneskeretsloven visar detta, även om det givetvis inte är möjligt att säga vilken, om någon, indirekt betydelse konfliktregeln i 3 § menneskerettsloven kan ha haft. Också de svenska erfaren- heterna av inkorporeringen av pekar i samma riktning; det torde sällan ha förekommit att en svensk nationell regel helt satts åt sidan därför att den strider mot bestämmelser.148 Om den tolkningsprincip som HD:s ledamöter pekade på i sitt remissyttrande i samband med inkorporeringen av (se avsnitt 7.7.3) tillämpas, dvs. att konven- tionen får en särskild tyngd på grund av sin speciella karaktär, är det svårt att se att en konfliktregel på något avgörande sätt skulle öka genomslagskraft i svensk rätt. Som anfördes i förarbetena till inkorporeringen av Europakon- ventionen kan det synsätt som HD:s ledamöter anlagt sägas ansluta till principen om fördragskonform tolkning, även om den principen gäller i förhållande till internationella överenskommelser i allmän- het.149 Synsättet ligger också i linje med artikel 27 i om traktaträtten. Att vid inkorporeringen av Europakon- ventionen vände sig mot den tolkningsprincip som HD:s ledamöter lanserat torde, som redan sagts, ha sin grund i uppenbarhetsrekvi- sitet i 11 kap. 14 § RF. Mot bakgrund av att uppenbarhetsrekvisitet numera är borttaget och att det i 1 kap. 2 § RF finns en bestämmelse om att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara utgår vi från att den tolkningsprincip HD:s ledamöter förde fram har goda förutsättningar att vinna gehör . Detta inte minst mot bakgrund av att utvecklingen tyder på ett ökat fokus på mänsk- liga rättigheter i domstolspraxis. En konfliktregel kan kritiseras för att överlåta ett alltför stort utrymme åt domstolar och andra myndigheter att sätta vanlig lag åt sidan till förmån för den inkorporerade . Den makt- förskjutning från lagstiftaren till domstolarna och myndigheterna 148Holmberg s. 169. 149Ergas 2013 s. 429 f. som uppkommer ska dock inte överdrivas. Som redan konstaterats är det vår bedömning att reella motstridigheter mellan en inhemsk lag- bestämmelse och en konventionsbestämmelse sällan torde föreligga. De fall där en konfliktregel kan förväntas få genomslag i praktiken är när det står klart att den inhemska regeln står i strid med konven- tionen. Domstolsprövningen (eller prövningen inför en annan myn- dighet) blir då ett yttersta skydd för att den enskilde får sina kon- ventionsenliga rättigheter tillgodosedda. Detsamma gäller för övrigt den tredje princip som vi tagit upp ovan. En utgångspunkt för oss har varit att transformeringsarbetet ska fortsätta även efter det att inkorporerats i svensk rätt (se avsnitt 7.5.1). Transformering som metod kräver successiv och kontinuerlig anpassning av nationell lagstiftning utifrån ändra- de förhållanden. Transformering kan givetvis användas också när en konflikt uppdagas för att vid behov genom ny eller ändrad lagstift- ning precisera hur en viss bestämmelse ska tillämpas i syfte att barn- konventionens rättigheter ska ges genomslag. Denna metod, som också syftar till att ge genomslag om det visar sig finnas otydligheter eller oklarheter i svensk lagstiftning, medför att rättstillämparen får tydliga och klara instruktioner genom lagstift- ning som anger hur rättigheter ska komma till uttryck i praktiken. Metoden – kan det anföras – skapar förutse- barhet i hur regler ska få genomslag i praktiken. Den underlättar också tillämpningen. Bestämmelserna i barnkonven- tionen är relevanta för många yrkesgrupper som inte har någon särskild juridisk skolning. Det kan antas att det kom- mer att bli kommunala tjänstemän och organ som ställs inför frågan om huruvida en motstridighet föreligger eller inte. De har varken tid eller kompetens för att göra de analyser av barn- konventionens bestämmelser och annan lagstiftning som vi redogjort för ovan. En konfliktregel skulle knappast innebära någon lättnad för dessa tjänstemän eller organ. Ett tydliggörande av barnkonven- tionens bestämmelser i den relevanta lagstiftningen åtföljd av rikt- linjer, handböcker m.m. torde däremot öka förutsättningarna för att konventionen ska få avsett genomslag i praktiken och för en rätts- säker tillämpning av dess rättigheter. Genom andra rättsmedel kan få ett stärkt genom- slag utan att de för den skull löser eventuella konflikter som kan uppstå mellan och annan vanlig lag. När blir svensk lag blir dess tillämpning också – förutom genom domstolskontroll – föremål för tillsyn genom JO och JK liksom av de tillsynsmyndigheter som finns inom olika om- råden enligt de föreskrifter som gäller för dessa organs gransknings- områden. Visar det sig att myndigheterna i något hänseenden inte beaktar när detta är relevant eller på annat sätt inte tillämpar den rättsenligt kan dessa tillsynsmyndigheter ge kritik. Ett annat rättsmedel som vi inte haft möjlighet att behandla närmare är möjligheten till skadestånd för kränkning av rättigheter- na i . Frågan belyses dock i en promemoria som fogats till betänkandet (bilaga 6). Det ingår endast i vårt uppdrag att belysa hur kan få genomslag vid en eventuell konflikt, inte att lägga fram något förslag i den delen. Som redan anförts finns det både fördelar och nackdelar med en konfliktregel. Mot bakgrund av att det finns principer och metoder för hur en möjlig konflikt mellan inhemska regler och barnkonven- tionen ska hanteras – inte minst den tredje princip som HD:s leda- möter tog upp vid inkorporeringen av och som vi bedömer bör ha goda möjligheter att få genomslag – och de nackdelar som är förknippade med en konfliktregel, inte minst från konstitutionella och rättssystematiska utgångspunkter, förordar vi inte att en sådan regel införs i svensk rätt. I samband med att inkorporeringen av i svensk rätt utvärderas finns det anledning att uppmärksamma hur even- tuella konflikter mellan konventionen och lagstiftningen i övrigt har hanterats i rättstillämpningen och bedöma om ytterligare åtgärder behöver vidtas för att ska få genomslag. Vid inkorporering föreskrivs det i lag eller annan författning att en konvention ska gälla som lag här i landet. Konventionens bestämmel- ser införs i oförändrad utformning i den svenska rättsordningen. Det innebär att svenska domstolar och andra myndigheter ska lägga originaltexten till grund för sin rättstillämpning och tolka den med tillämpning av folkrättsliga tolkningsregler.150 De folkrättsliga källor och tolkningsregler som används vid tolk- ning av en internationell överenskommelse skiljer sig från de rätts- källor och tolkningsregler som används vid tolkning av en inhemsk lag. En grundläggande skillnad mellan en internationell överenskom- melse och en lag eller annan författning är att överenskommelsen tillkommer som ett ömsesidigt avtal mellan två eller flera stater, eller andra folkrättssubjekt, medan en författning utfärdas av ett nationellt behörigt organ. Det innebär att tolkningen av internationella över- enskommelser delvis måste ske med andra utgångspunkter än tolk- ningen av nationell lag. har folkrättsliga tolkningsprinciper betydelse för rätts- tillämpningen eftersom svenska rättsregler ska tolkas fördragskon- formt. Principen om fördragskonform tolkning innebär att svenska rättsregler, så långt det är möjligt med hänsyn till reglernas orda- lydelse, ska tolkas så att de står i överensstämmelse med de konven- tioner som är part till. Vid en inkorporering blir det ytterst domstolarnas uppgift att tolka konventionens originaltext utifrån folkrättsliga källor och tolk- ningsregler. I detta avsnitt tar vi upp rättsliga och praktiska frågor som rör tolkningen av . Avsnitt 7.8.2–7.8.5 innehåller inte några förslag eller bedömningar utan syftar till att underlätta för olika aktörer bl.a. vid rättstillämpning och lagstiftning. 150 Se bl.a. SOU 1974:100 s. 46, SOU 2008:2 s. 181 och NOU 1972:16 s. 40 och 41. Jfr dock t.ex. NJA 2012 s. 1038 I. diskuterar vi vilken ytterligare vägledning för tolkningen som kan behövas vid en inkorporering av . Vi inleder med en kort redogörelse för folkrättens rättskällor och tolkningsregler. Därefter behandlar vi tolkningen av barnkonven- tionen och rättskällor som kan vara relevanta. Slutligen tar vi upp den vägledning som finns för tolkningen av konventionen och var den finns tillgänglig. Det faktum att vi i det här avsnittet främst uppehåller oss vid den juridiska tolkningen av innebär inte att inte också andra omständigheter är av betydelse vid tolkningen av kon- ventionens bestämmelser. Förvisso är ett juridiskt instrument men dess tolkning kräver en bredare syn. Det kan därför vara viktigt att även använda sig av en annan typ av kunskap och andra kompetenser än juridiska när frågor som rör barn avgörs.151 Barnets bästa ska bedömas utifrån vetenskap och beprövad erfarenhet (dvs. vedertagna kunskaper om barn) och det barnet själv ger uttryck för.152 7.8.2Allmänt om folkrättsliga rättskällor och tolkningsregler Vägledning beträffande folkrättsliga källor kan hämtas från artikel 38 i stadgan för den ().153 Även om arti- keln formellt sett endast är en förteckning över de materiella rätts- källor som ska användas av den så anses förteckningen återspegla vilka rättskällor som är tillämpliga inom folkrätten, även utanför domstolen.154 151Enligt 40 kap. 1 § och 24 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) finns möjlighet för rätten att anlita sakkunnig. 152SOU 1997:116 s. 134. Se också CRC/C/GC/14 p. 94 och 95. i (the International Court of , ICJ) är FN:s främsta juridiska organ. 154Linderfalk s. 19 f. Uppräkningen i artikel 38 har dock kritiserats för att vara ofullständig då det enligt flera författare finns ytterligare folkrättsliga källor än de som förtecknas i artikeln. För diskussion se bl.a. Linderfalk s. 20, , , , 2014 s. 32 f. samt s. 25 f. Domstolen, vars uppgift är att i överensstämmelse med internationell rätt avgöra sådana tvister, som hänskjutas till densamma, skall tillämpa: a)allmänna eller speciella internationella överenskommelser, vilka fastställa av de tvistande staterna uttryckligen erkända regler; b)internationell sedvänja, utgörande bevis för en allmän praxis, god- tagen såsom gällande rätt; c)allmänna, av de civiliserade folken erkända rättsgrundsatser; d)med förbehåll för bestämmelsen i artikel 59 rättsliga avgöranden och de olika ländernas mest sakkunniga författares lärosatser, såsom hjälpmedel för fastställande av gällande rätt. De rättskällor som tas upp i artikeln är internationella överenskom- melser, internationell sedvänja godtagen såsom gällande rätt, allmänna rättsgrundsatser, rättspraxis och doktrin. De rättskällor som beskrivs i punkterna a och b är de som vanligen betecknas som folkrättens rättskällor, nämligen internationella överenskommelser och inter- nationell sedvänja godtagen såsom gällande rätt.155 Rättspraxis och doktrin ska enligt punkt d endast betraktas som hjälpmedel för fast- ställande av gällande rätt. När det gäller tolkning av traktater finns det särskilda regler i om traktaträtten (se nedan). Folkrättsliga regler för tolkning av traktater Den naturliga utgångspunkten för tolkning av en konvention är de folkrättsliga tolkningsmedel som kommit till uttryck i Wienkonven- tionen om traktaträtten ().156 ratificera- de 1974 och den trädde i kraft . Wienkon- ventionen kan liknas vid en folkrättslig avtalslag och innehåller en omfattande reglering av frågor rörande internationella överenskom- melsers ingående, tillämpning, tolkning, ändring, ogiltighet och upp- hörande m.m. Den del i konventionen som handlar om tolkning och tillämpning av traktater inleds med artikel 26 som har . Artikeln fastslår att varje i kraft varande traktat är bindande för parterna och ärligt ska fullgöras av dem. 155Bring, Mahmoudi, , 2014 s. 28. Den allmänna folkrätten innehåller även vissa regler, s.k. ius cogens, som är bindande också för de stater som inte ratificerat tillämpliga internatio- nella avtal eller erkänner viss internationell sedvanerätt. 156SÖ 1975:1, se prop. kel 27 kan en part inte åberopa bestämmelser i sin interna rätt för att rättfärdiga underlåtenhet att fullgöra en traktat. Artiklarna 31–33 i innehåller bestämmelser om tolkning av traktater. Allmän regel om tolkning 1.En traktat skall tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bak- grunden av traktatens ändamål och syfte. 2.I sammanhanget ingår vid tolkningen av en traktat, förutom texten inklusive dess preambel och bilagor, a)överenskommelser rörande traktaten som träffats mellan alla par- ter i samband med traktatens ingående; b)dokument som upprättats av en eller flera parter i samband med traktatens ingående och godtagits av de andra parterna som dokument sammanhörande med traktaten. 3.Utöver sammanhanget skall hänsyn tagas till a)efterföljande överenskommelser mellan parterna rörande traktatens tolkning eller tillämpningen av dess bestämmelser; b)efterföljande praxis vid traktatens tillämpning, som ådagalägger enighet mellan parterna om traktatens tolkning; c)relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållan- det mellan parterna. 4.Ett uttryck skall tilläggas en speciell mening, om det fastställts att detta var parternas avsikt. Supplementära tolkningsmedel, inbegripet förarbetena till traktaten och omständigheterna vid dess ingående, kan anlitas för att få bekräftel- se på den mening som framkommer vid tillämpningen av artikel 31 eller för att fastställa meningen, när en tolkning enligt artikel 31 a)icke undanröjer dess tvetydighet eller oklarhet; eller b)leder till ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oför- nuftigt. Tolkning av traktater som bestyrkts på två eller flera språk 1.När en traktat har bestyrkts på två eller flera språk, äger texten lika vitsord på vart och ett av dessa språk, såvida icke traktaten föreskriver eller parterna är överens om att en bestämd text skall ha företräde i händelse av skiljaktigheter. 2.En version av traktaten på annat språk än det eller dem på vilka texten bestyrkts skall betraktas som en bestyrkt text endast om trak- taten föreskriver det eller parterna är överens därom. 3.Traktatens uttryck förutsätts ha samma mening i varje bestyrkt text. 4.När en jämförelse av de bestyrkta texterna uppenbarar en skillnad i meningen som ej bortfaller vid tillämpningen av artiklarna 31 och 32, skall den mening antagas, som med beaktande av traktatens ändamål och syfte bäst sammanjämkar texterna, utom när en bestämd text har före- träde enligt mom. l. skiljer mellan grundläggande tolkningsmedel (arti- kel 31) och supplementära tolkningsmedel (artikel 32).157 Artikel 31.1 innehåller en allmän regel om tolkningen av trakta- ter: en traktat ska tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte. Utgångspunkten för tolkningen är alltså konventionens text. Det handlar om att fast- ställa textens mening, inte om att utforska parternas bakomliggan- de avsikter; parterna presumeras ha haft den avsikt som framgår av de av dem använda uttrycken, fattade i deras gängse mening.158 Det råder inte någon rangordning mellan de olika tolkningsmedlen i arti- kel 31 utan de olika elementen hänger samman och är avsedda att tillämpas gemensamt som en enda tolkningsregel.159 Enligt artikel 32 utgör förarbetena till en konvention och om- ständigheterna vid dess ingående supplementära tolkningsmedel som kan anlitas för att få en bekräftelse på den mening som framgått vid tillämpning av artikel 31. Dessa hjälpmedel kan också användas för att fastställa meningen, när oklarhet eller tvetydighet kvarstår efter en tolkning enligt artikel 31 eller när en sådan tolkning leder till ett 1974:158 s. 33 och Linderfalk s. 27. 1974:158 s. 31 f. 1974:158 s. 32. resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt. Förarbeten hänför sig, till skillnad från de tolkningsmedel som tas upp i artikel 31, till tiden före det att överenskommelsen ingicks. Förarbetena har därför som tolkningsmedel inte samma vikt. Dessutom kan förhand- lingsprotokoll och liknande i många fall vara ofullständiga eller vilse- ledande.160 Av artikel 32 framgår att det är förarbeten till konvention- en som avses. Internrättsliga förarbeten, såsom förarbeten i samband med att ställning tas till om en konvention ska ratificeras eller till den svenska inkorporeringslagen, räknas således inte som supple- mentära tolkningsmedel. Av artikel 33 framgår att när en konventionstext är bestyrkt på flera språk, så har de olika språkversionerna lika giltighet, om inte annat är föreskrivet eller överenskommet. Artikeln ger ledning för de fall där en skillnad i meningen uppenbaras vid en jämförelse mellan originaltexter med samma giltighet. Den mening ska då gälla som bäst sammanjämkar texterna med beaktande av konventionens ändamål och syfte. Utgångspunkten för tolkningen av en konvention är att den ska tolkas ärligt (in good faith) i enlighet med den gängse meningen av kon- ventionens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av konventionens ändamål och syfte (artikel 31.1). Artiklarna i är utformade på ett sätt som gör att de kan bli föremål för olika tolkningar. framhåller vikten av att beaktas som en integre- rad helhet, inte bara artikel för artikel, så att de mänskliga rättigheter- nas ömsesidiga beroende och odelbarhet respekteras.161 Som exempel kan nämnas artikel 22, som ger ett relativt svagt skydd för asyl- sökande barn om den tolkas isolerad från övriga artiklar.