sou · H4B391 · 2016-12-15 00:00:00 — När det gäller verksamhet som bedrivs av en juridisk person riktar sig anspråket ”mot den företagsmassa som hålls samman av denna, t.ex. av ett aktiebolag”. Företagets skyldighet att betala kvarstår alltså oavsett om det har överlåtits på en ny ägare.48 Avgiften är hälften av det prisbasbelopp enligt 2 kap. 6 och 7 §§ socialförsäkringsbalken (2010:110) som gällde när överträdelsen upphörde. Har överträdelsen pågått än är avgiften i stället hela prisbasbeloppet. Om särskilda skäl talar för det får avgiften helt eller delvis sättas ned enligt 20 kap. 12 § tredje stycket UtlL. I 20 kap. 12 a § UtlL anges förutsättningarna för att döma ut en särskild avgift för uppdragsgivare i entreprenadförhållanden som har haft en utlänning anställd som inte har rätt att vistas här. Det finns även här undantag från skyldigheten att betala en särskild avgift, bland annat om uppdragsgivaren har vidtagit rimliga kontrollåtgärder och inte inser eller har skälig anledning att anta att arbetsgivaren hade utlänningar anställda som saknade rätt att vistas i . Det är allmän domstol som prövar om särskild avgift ska tas ut. Ansökan ska göras av allmän åklagare efter det att överträdelsen upphörde. När har gått efter det att överträdelsen upphörde får avgift inte tas ut enligt 20 kap. 13 § UtlL. I 20 kap. 12 § andra stycket UtlL finns undantag från skyldigheten att betala en särskild avgift. En arbetsgivare ska inte betala en särskild avgift om denne har fullgjort skyldigheten att kontrollera utlänningens rätt till vistelse här och har behållit en kopia av eller ett utdrag ur tillståndshandlingen samt har underrättat behörig myndighet, i detta fall , om anställningen.49 En arbetsgivare som vid sin kontroll har varit oaktsam ska inte kunna undgå att betala en särskild avgift, exempelvis om denne vid kontrollen av 48Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen (, Zeteo) kommentaren till 20 kap. 12 §. 49Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen (, Zeteo) kommentaren till 20 kap. 12 §. utlänningens handling insåg eller borde ha insett att handlingen var förfalskad. Det blir rättstillämpningen som får avgöra vad arbetsgivaren med ledning av förhållandena hade kunnat inse.50 Den som i en anmälan eller ett ansökningsförfarande enligt utlänningslagen eller enligt en förordning som har utfärdats med stöd av utlänningslagen, medvetet lämnar oriktig uppgift eller medvetet underlåter att tala om något förhållande av betydelse, kan också dömas till böter eller fängelse i högst när omständigheterna är försvårande, 20 kap. 6 § UtlL. Till fängelse i högst eller, när omständigheterna är mildrande, till böter döms den som genom att dölja en utlänning eller genom någon annan sådan åtgärd uppsåtligen hjälper utlänningen att olovligen uppehålla sig i om detta görs i vinstsyfte, 20 kap. 7 § UtlL. Annan särskild rättsverkan mot den som har begått ett brott som avses i 20 kap. 5 § första stycket 1 UtlL, dvs. att ha en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i , regleras i 20 kap. 15– 17 §§ UtlL. Av 20 kap. 15 § första stycket UtlL framgår att en arbetsgivare får för av högst fråntas sin rätt till en del av eller alla offentliga stöd, bidrag och förmåner som har beviljats men ännu inte betalats ut eller kommit arbetsgivaren till del. Det krävs vidare att omständigheterna vid gärningen är försvårande, att det är motiverat med hänsyn till brottets straffvärde, att den samlade reaktionen på brottsligheten inte blir oproportionerligt sträng och att anställningen har avsett arbete för annat än arbetsgivarens privata syften. Av paragrafens andra stycke framgår att särskild rättsverkan inte får avse stöd, bidrag eller annan förmån som har beviljats en fysisk person för hans eller hennes privata behov. Det gäller till exempel sjukpenning, arbetslöshetsbidrag, bostadsbidrag eller andra ersättningar. Detsamma gäller ersättningar som har mottagits för att vårda en annan familjemedlem eller nära anhörig.51 I 20 kap. 16 § UtlL regleras förutsättningar för återbetalningsskyldighet för stöd, bidrag och andra förmåner som har betalats ut eller på annat sätt kommit arbetsgivaren till del upp innan brottet kom till kännedom. 2012/13:125 s. 55 f. 51Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen (, Zeteo) kommentaren till 20 kap. 15 §. återbetalningsskyldighet krävs det att omständigheterna vid gärningen är försvårande, att det är motiverat med hänsyn till brottets straffvärde, att den samlade reaktionen på brottsligheten inte blir oproportionerligt sträng och att anställningen har avsett arbete för annat än arbetsgivarens privata syften. Stöd för privata behov är också undantagna från återbetalningsskyldighet. Särskild rättsverkan enligt 20 kap. 15 och 16 §§ UtlL får även beslutas i vissa fall mot juridiska personer. Det krävs enligt 20 kap. 17 § UtlL att ledningen för den juridiska personen inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. Särskild rättsverkan kan också aktualiseras när brottet har begåtts av en person i ledande ställning grundad på befogenhet att företräda den juridiska personen eller att fatta beslut på den juridiska personens vägnar eller av en person som annars har haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten. För att undersöka i vilken omfattning arbetskraftsinvandrare utnyttjas på den svenska arbetsmarknaden har vi tagit del av beslut om avslag på ansökningar om arbetstillstånd. Vi har manuellt gått igenom 592 beslut om avslag på förstagångs- och förlängningsansökningar från (kartläggning 1) och 161 beslut om avslag på ansökningar om förlängt arbetstillstånd från (kartläggning 2). Därefter har vi kategoriserat besluten utifrån grunderna för avslag. I kartläggningarna ingår enbart beslut avseende arbetskraftsinvandrare som omfattas av reformen om arbetskraftsinvandring . Vi har inte heller tagit med beslut där grunden för avslag beror på omständigheter hänförliga till sökanden, exempelvis avslag på grund av vandel eller att sökanden inte har kommit in med begärd komplettering. Genomgången av besluten om avslag på förstagångs- och förlängningsansökningar från (kartläggning 1) ledde till följande. 262 av 592 beslut avsåg avslag på grund av brister i anställningsvillkoren. Av dessa 262 avslagsbeslut hade arbetskraftsinvandraren fått för låg lön i 54 fall, otillräckligt försäkringsskydd i 7 fall och 201 beslut var en kombination av flera brister. Exempel på flertalet brister är att arbetskraftsinvandraren både hade fått för låg lön och inte hade omfattats av nödvändiga försäkringar samt att bedömde att det var ett oseriöst anställningserbjudande. I 115 beslut fick sökanden inte uppehållstillstånd och arbetstillstånd eftersom avslog ansökan med uttrycklig motivering att det var fråga om en skenanställning. Det bör noteras att det inte framgår av besluten om oseriösa anställningserbjudanden konstituerar skenanställningar. I 109 beslut var avslagsgrunden att rekryteringsförfarandet inte ansågs förenligt med åtaganden inom Europeiska unionen genom att unionsföreträdet inte hade iakttagits. I 106 ärenden var grunden för avslag att anställningen hade upphört eller att sökanden inte hade påbörjat arbetet. Av de 592 besluten i kartläggning 1 utgjorde 28 beslut ansökan om förlängning av tillstånd och ansökan från s.k. spårbytare som hade arbetat . I samtliga dessa 28 beslut var avslagsgrunden brister i anställningsvillkoren i form av för låg lön och/eller otillräckligt försäkringsskydd. Vid genomgång av besluten om avslag på förlängningsansökningar från (kartläggning 2) framkom följande. 113 av 161 beslut avsåg avslag på grund av brister i anställningsvillkoren. Av dessa 113 avslagsbeslut hade arbetskraftsinvandraren fått för låg lön i 60 fall, otillräckligt försäkringsskydd i 17 fall och 36 fall var en kombination av flertalet brister. ansåg i 15 av 48 beslut att anställningserbjudandet inte längre var aktuellt. I 32 beslut gjorde bedömningen att ansökan om förlängning avsåg en ny tjänst och att rekryteringsförfarandet inte var förenligt med åtaganden inom Europeiska unionen, dvs. att unionsföreträdet inte hade iakttagits. Ett beslut gällde avslag på grund av skenanställning. I syfte att få en uppfattning om omfattningen av antalet avslagsbeslut i förhållande till antalet beviljade arbetstillstånd första och har vi fått del av statistikuppgifter från . Liksom avslagsbesluten avser statistikuppgifterna enbart beslut rörande arbetskraftsinvandrare som omfattas av reformen om arbetskraftsinvandring . beviljade 4 894 arbetstillstånd. fick 8 146 personer arbetstillstånd. Av dessa var 4 097 bärplockare. beviljade sammanlagt 20 146 arbetstillstånd, varav 7 426 stycken avsåg förlängningsansökningar. fattade totalt 3 303 avslagsbeslut . Vi har också tagit del av statistikuppgifter från över antalet överklagade ärenden angående förstagångs- och förlängningsansökningar om arbetstillstånd. inkom 796 överklaganden gällande förstagångsansökningar och 715 av dessa överlämnades till migrationsdomstolarna. Vad gäller förlängningsansökningar detta år inkom 542 överklaganden varav 523 överlämnades till migrationsdomstol. De överklaganden som inte överlämnades avvisades som för sent inkomna, avskrevs efter att överklagandet återkallats eller omprövades av . Fram till och med hade 664 överklaganden gällande förstagångsansökningar kommit in och 587 överlämnats till migrationsdomstol. För förlängningsansökningarna uppgick antalet fram till och med till 357 stycken överklaganden och överlämnade 352 till migrationsdomstolarna. Detta kan jämföras med det totala antalet beslut om avslag 2015 som uppgick till 3 303 stycken. Ändringsfrekvensen i migrationsdomstolarna för beslut om arbetstillstånd i både förstagångs- och förlängningsansökningar var 3–. påbörjade de första efterkontrollerna och har genomfört sammanlagt 522 efterkontroller. Av dessa 522 efterkontroller ledde 271 till att ärenden om återkallelse initierades. har meddelat 151 beslut i dessa ärenden, varav 81 uppehållstillstånd och arbetstillstånd återkallades. I 36 ärenden beslutades att inte återkalla tillstånd och 33 ärenden avskrevs eftersom tillståndstiden löpt ut. Ett ärende lämnades utan åtgärd. Anledningen till att inte alla initierade ärenden resulterar i beslut om återkallelse är enligt att sökanden exempelvis i utredningen har visat att villkoren är uppfyllda eller att ärendet avskrivs av andra skäl. I cirka hälften av efterkontrollerna initierar ärenden om återkallelse och ungefär hälften av dessa ärenden leder till beslut om återkallelse. Det innebär att av initierade återkallelseärenden har lett till återkallelse av arbetstillstånd. hade 30 beslut om återkallelse överklagats och 11 avgjorts av högre instans. I fyra fall fastställdes beslut, i två fall återkallade sökanden överklagandet och fyra ärenden återförvisades till efter att sökanden åberopat skyddsskäl i migrationsdomstolen. I ett fall upphävde Migrationsdomstolen i beslutet om återkallelse.1 Vi har löpande tagit del av beslut om återkallelse efter genomförda efterkontroller. Vi har sammanlagt gått igenom 75 beslut om 1 UM 7473-16 . återkallelse från till . I 44 av besluten var grunden för återkallelse att personen inte påbörjat anställningen , att anställningen upphört eller att personen av annan anledning inte längre var anställd av arbetsgivaren. I 3 av dessa beslut hade arbetskraftsinvandraren beviljats nytt arbetstillstånd efter att ha fått en ny anställning under den s.k. omställningsperioden. I 5 av de 44 besluten hade anställningen upphört efter att det vid efterkontroller framkommit att arbetskraftsinvandraren inte fått erbjudna anställningsvillkor. 30 av de 75 besluten om återkallelse berodde på att förutsättningarna för arbetstillstånden inte varit uppfyllda . I 16 beslut berodde återkallelse på att arbetskraftsinvandraren hade fått för låg lön eller inte haft möjlighet att försörja sig enligt 6 kap. 2 § första stycket 1 UtlL, i 7 beslut omfattades personen inte av nödvändiga försäkringar och i 7 beslut berodde återkallelse på en kombination av brister såsom både för låg lön och bristande försäkringsskydd. Ett beslut om återkallelse berodde på att sökanden lämnat oriktiga uppgifter till stöd för sin ansökan. Av kommittédirektiven framgår att kartläggningen ska utgöra en utgångspunkt för utredningens arbete. Det har varit en utmaning för utredningen att få en uppfattning om omfattningen av missbruk och utnyttjande. Det förekommer uppgifter från arbetstagarorganisationer och handläggare på om exempel på missbruk och utnyttjande i form av parallella anställningserbjudanden och handel med anställningserbjudanden. Dessutom kan det med säkerhet konstateras att mörkertalet är stort. Enligt vår uppfattning innebär risken att få sitt arbetstillstånd återkallat en viktig faktor som avhåller en del arbetskraftsinvandrare från att berätta om missbruk och utnyttjande. Ytterligare en faktor som gör det svårt att få fram uppgifter om missbruk och utnyttjande är att många, främst arbetskraftsinvandrare i högkvalificerade yrken, inte ingår i svenska myndigheters register eftersom de stannar i landet och blir därmed inte föremål för efterkontroller genom vilka missbruk och utnyttjande kan upptäckas. En genomgång av avslagsbeslut och beslut om återkallelse av tillstånd är ett tillvägagångssätt för att få en uppfattning om missbruk och utnyttjande, men otvivelaktigt finns det andra metoder. Av vår kartläggning framträder brister främst inom restaurangbranschen, men det har inte gått att få en entydig uppfattning om problematiken som sådan är utmärkande för arbetskraftsinvandring eller om den gäller den aktuella branschen. Även om det kan vara problematiskt att dra generella slutsatser av vår kartläggning framgår ändå med tydlighet, sett till det totala antalet beviljade arbetstillstånd och den låga överklagandefrekvensen av beslut om avslag och återkallelse, att det återkommande förekommit felaktigheter i anställningarna av arbetskraftsinvandrare. Grunden för avslag både vid förstagångs- och förlängningsansökningar (kartläggning 1 och 2) berodde på brister i anställningsvillkoren i 375 av totalt 753 beslut. Det utgör alltså av avslagsbesluten. Av besluten om avslag på förlängningsansökningar (kartläggning 2) framgår vidare att i många beslut uttryckligen hänvisar till Migrationsöverdomstolens dom MIG 2015:11. Det innebär att ifrågavarande praxis lett till att vid sin prövning bedömer att villkoren ska vara uppfyllda under hela föregående tillståndstid för att en förlängningsansökan ska kunna beviljas. Av kartläggningen framgår även att sammanlagt 116 ansökningar avslogs med motiveringen att det rörde sig om en skenanställning. Det motsvarar av samtliga beslut i kartläggningarna. Vår uppfattning är att förfarandet med skenanställning är ett missbruk av regelverket för arbetskraftsinvandring. Av det totala antalet beslut avslogs 121 stycken, vilket utgör , på grund av att anställningserbjudandet inte längre var aktuellt, anställningen hade upphört eller att sökanden inte hade påbörjat arbetet. Det går inte att få klarhet i om det finns en egentlig förklaring till dessa avslagsgrunder som beror på missbruk eller utnyttjande. Även besluten om återkallelse efter genomförda efterkontroller visar på förekommande brister avseende anställningsvillkoren för arbetskraftsinvandrare. Av de 75 beslut om återkallelse som vi gått igenom återkallades 44 eftersom anställningen upphört, i vissa fall efter konstaterade brister i anställningsvillkoren. Återkallelse beslutades i 30 ärenden eftersom förutsättningarna för arbetstillstånd inte varit uppfyllda. Ett beslut om återkallelse berodde på att sökanden lämnat oriktiga uppgifter till stöd för sin ansökan. av initierade återkallelseärenden har som tidigare nämnts lett till att fattat beslut om återkallelse av arbetstillstånd. 5.1En uttrycklig bestämmelse om skenanställning Förslag: Det ska införas en uttrycklig bestämmelse i utlänningslagen om att en ansökan om arbetstillstånd ska avslås om utlänningen erbjudits en anställning uteslutande i syfte att kringgå reglerna om uppehållstillstånd och arbetstillstånd, s.k. skenanställning. 5.1.1Behov av en uttrycklig bestämmelse om skenanställning Nuvarande reglering om arbetstillstånd i utlänningslagen innehåller inte någon uttrycklig bestämmelse om skenanställning. I förarbetena till de reformerade reglerna för arbetskraftsinvandring som trädde i kraft står att vid prövningen av anställningsvillkoren måste vara observant på att anställningsavtalen inte är skenavtal.1 Det anges inte närmare vad som konstituerar ett skenavtal eller hur ska uppmärksamma eventuella skenavtal. Bestämmelser för att upptäcka och stoppa missbruk av reglerna för arbetskraftsinvandring trädde i kraft . I förarbetena anges att om vid sin utredning av en ansökan om arbetstillstånd gör bedömningen att det är fråga om en skenanställning, är förutsättningarna för att bevilja uppehållstillstånd och arbetstillstånd inte uppfyllda och ansökan kan avslås. Därmed ansåg regeringen att det inte fanns något behov av att införa ett uttryckligt författningsstöd 2007/08:147 s. 37, 59. för att avslå ansökan vid skenanställning och andra missförhållanden.2 Som nämnts ovan i avsnitt 3.1 om regler för arbetskraftsinvandring har i regleringsbrev fått i uppdrag att motverka missbruk av regler och särskilt redovisa insatser för att upptäcka sådant missbruk, bland annat förekomsten av skenanställningar. Av det avsnittet framgår också att har infört särskilda utredningskrav för anställningar inom vissa branscher och nystartade företag.3 Vidare kan det av 2 kap. 1 § förordningen (2007:996) med instruktion för utläsas att myndigheten bland annat ska motverka missbruk av regler. ger också vägledning för utredning och kontroll i ärenden för att uppmärksamma skenanställningar och annat missbruk av regelverket. Den kartläggning vi har gjort av förstagångs- och förlängningsansökningar från första och innefattade sammanlagt 753 beslut. Av dessa avslogs 116 ansökningar med motiveringen att det rörde sig om en skenanställning. Därutöver avslog 59 ansökningar efter att ha konstaterat bristande anställningsvillkor och bedömt att anställningserbjudandet var oseriöst. Som framförts i kartläggningen, avsnitt 4.1, framgår det inte av besluten om oseriösa anställningserbjudanden konstituerar skenanställningar. Vi konstaterar inledningsvis att en ansökan om arbetstillstånd vid skenanställning kan avslås enligt gällande bestämmelser eftersom förutsättningarna för att bevilja tillstånd enligt 6 kap. 2 § utlänningslagen (2005:716), UtlL, i dessa fall inte är uppfyllda. Vi anser trots det att det finns behov av att införa en uttrycklig bestämmelse i utlänningslagen om att en ansökan om arbetstillstånd ska avslås om det finns en erbjuden anställning som uppfyller villkoren i 6 kap. 2 § UtlL, men erbjudandet har upprättats uteslutande i syfte att kringgå reglerna om uppehållstillstånd och arbetstillstånd. Föreslagen bestämmelse om skenanställning är således en precisering i förhållande till 6 kap. 2 § UtlL. Anledningen till behovet av en uttrycklig bestämmelse om skenanställning är den konstaterade förekomsten av skenanställningar i 2013/14:227 s. 16. 3VCI nr 7/2011. förening med att har fått knapphändig vägledning för att upptäcka och motverka missbruk av reglerna för arbetskraftsinvandring. En uttrycklig bestämmelse om skenanställning ger anvisningar för prövningen och ökar effektiviteten i arbetet med att upptäcka och motverka missbruk av regelverket. Därmed upprätthålls legitimiteten för regelverket. Att införa en bestämmelse om skenanställning, och förena bestämmelsen med en straffbestämmelse, innebär också en signaleffekt för arbetsgivare som kringgår regelverket om arbetskraftsinvandring. Vi återkommer till straffbestämmelser i avsnitt 5.2 nedan. I detta sammanhang vill vi hänvisa till 22 § förvaltningslagen (1986:223). Av den bestämmelsen framgår att ett beslut får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot och beslutet kan överklagas. 14 kap. 3 § UtlL föreskriver att beslut om avslag på en ansökan om uppehållstillstånd eller arbetstillstånd får överklagas till en migrationsdomstol. En arbetsgivare är inte part i ärendet om ansökan om tillstånd. Genom att vi föreslår att det införs en uttrycklig bestämmelse om skenanställning och att en arbetsgivare som erbjudit en skenanställning kan straffas anser vi att även en arbetsgivare får anses ha beaktansvärda intressen i saken. Arbetsgivare bör därför beredas det skydd som klagorätten innebär i de ärenden där avslagsgrunden är skenanställning.4 Sammanfattningsvis föreslår vi att det införs en ny paragraf i utlänningslagen där det föreskrivs att en ansökan om arbetstillstånd ska avslås om det finns en erbjuden anställning som uppfyller villkoren i 6 kap. 2 § UtlL, men erbjudandet har upprättats uteslutande i syfte att kringgå reglerna om uppehållstillstånd och arbetstillstånd. 5.1.2Riktlinjer för prövningen av om skenanställning föreligger Vid bedömningen av vad som utgör en skenanställning är utgångspunkten som nämnts ovan att det finns en erbjuden anställning som ser ut att uppfylla villkoren i 6 kap. 2 § UtlL, dvs. 4 Se och , Förvaltningslagen (, Zeteo) kommentaren till 22 §. ningen gör det möjligt för utlänningen att försörja sig och att lön, försäkringsskydd samt övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Vidare ska unionsföreträdet ha beaktats. Er- bjudandet om anställning har emellertid upprättats uteslutande i syfte att ge utlänningen rätt till uppehållstillstånd och arbetstillstånd. Det är alltså ett sätt att kringgå regelverket för arbetskraftsinvandring genom att främja en utlännings inresa i utan avsikt att utlänningen ska arbeta i landet. Det är som gör prövningen vid beviljande av tillstånd och det är väsentligt att för att motverka missbruk har riktlinjer att förhålla sig till vid bedömningen av om det är en skenanställning. Självfallet går det inte att uttömmande ange vilka kriterier som konstituerar en skenanställning. Det är omständigheterna i varje enskilt fall som blir avgörande för bedömningen av om det föreligger en skenanställning eller inte. Det är dock viktigt att betona att det av avslagsbeslutet framgår att påvisat konkreta omständigheter som indikerar att det är fråga om en skenanställning och motiverat skälen utifrån objektiva grunder,5 exempelvis att det finns en uppenbar diskrepans i kompetens mellan sökandens kvalifikationer och de krav som ställs i annonsen eller att arbetsgivarens verksamhet är vilande och att den som sökt tillstånd saknar kännedom om arbetet och anställningsvillkoren. Enligt officialprincipen har en utredningsplikt som innebär att myndigheten ska utreda ett ärende så som dess beskaffenhet kräver. När misstänker att det kan vara fråga om en skenanställning bör en utredning göras för att klarlägga om så är fallet. Utredningen kan exempelvis ta sikte på sådana omständigheter som att arbetsgivaren har förekommit i andra ärenden som har bedömts som skenanställningar, eller om det har lämnats flera felaktiga uppgifter av betydelse för bedömningen i det aktuella ärendet. Sökanden kan tidigare vid upprepade tillfällen på oriktiga grunder ha ansökt om uppehållstillstånd för annat än arbete och fått avslag. Även arbetsgivarens förutsättningar att anställa och förmåga att uppfylla anställningsvillkoren kan vara av betydelse. Det kan exempelvis vara fråga om att ett anställningserbjudande har 5 Jfr MIG 2007:60. lämnats till fler personer än vad verksamheten kräver med hänsyn till företagets omsättning och ekonomi. Vägledning kan också hämtas från domstolarnas kommande praxis för bedömningen av om det föreligger en skenanställning. För att utreda om det rör sig om en skenanställning kan behöva ta kontakt med andra myndigheter, till exempel och , för att kontrollera uppgifterna i ärendet.