sou · H4B362 · 2016-10-03 00:00:00 — Lagstiftaren konstaterade också att den privaträttsligt bedrivna verksamheten hos kommuner hade fått en sådan omfattning att det fanns anledning att införa en lagreglerad handlingsoffentlighet i de kommunala företagen i syfte att förbättra medborgarnas möjligheter till insyn.10 Aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande jämställs numera med myndigheter vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL. Vad som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter gäller i tillämpliga delar också handlingar hos sådana företag (2 kap. 3 § OSL). 1986/87:151 s. 148 f. 1993/94:48 s. 18. handlingar hos de organ som anges i bilagan till offentlighets- och sekretesslagen, om handlingarna hör till den verksamhet som nämns i bilagan. Dessa organ ska vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen också jämställas med myndigheter (2 kap. 4 § OSL). 6.3.2Offentlighetsprincipen i offentligt finansierad, privat utförd välfärd Förslag: Offentlighetsprincipen ska, med några undantag, införas hos privata aktörer som bedriver offentligt finansierad verksamhet inom hälso- och sjukvården, omsorgen samt skolan. Argument för offentlighetsprincipens införande Som redan konstaterats tillämpas inte offentlighetsprincipen i de offentligt finansierade, privat utförda välfärdsverksamheterna som omfattas av vårt uppdrag. Verksamheterna är finansierade av allmänna medel på samma sätt som övriga verksamheter som omfattas av offentlighets- och sekretesslagen. I likhet med de enskilda organ som finns i bilagan till offentlighets- och sekretesslagen bedriver även aktuella privata aktörer verksamhet som normalt utförs av kommuner och landsting, dvs. det allmänna, och som om de hade utförts av det allmänna hade omfattats av offentlighetsprincipen. Vad lagstiftaren tidigare uttalat i samband med utvidgningen av insynsrätten om intresset av insyn i offentligt finansierad verksamhet oavsett form för verksamheten kan fortfarande anses ha giltighet. Det finns därför goda skäl att överväga om offentlighetsprincipen ska införas i aktuella offentligt finansierade verksamheter. Inom aktuella verksamhetsområden finns det privata aktörer som bedriver verksamhet som är finansierad både av allmänna medel och av privata medel (”blandade verksamheter”). Det är endast den offentligt finansierade delen av verksamheten som i så fall bör bli föremål för offentlighetsprincipen och därmed för allmänhetens insynsrätt. Av tryckfrihetsförordningen framgår att syftet med rätten att ta del av allmänna handlingar är att främja ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning.11 Offentlighetsprincipen gäller dock oberoende av det syfte som den enskilde kan tänkas ha med sin begäran att få del av en allmän handling. Allmänna handlingars offentlighet tillhandahåller alltså i en vidare mening information åt allmänheten.12 I det följande tar vi upp olika aspekter på frågan om offentlighetsprincipens införande på de områden som är aktuella för utredningen. Den fria samhällsdebatten och den offentliga granskningen av de som i allmän eller enskild befattning i offentligt finansierade verksamheter ägnar sig åt myndighetsutövning, eller annars har rätt att vidta åtgärder mot enskilda personer, är av grundläggande betydelse för ett demokratiskt samhälle. Offentlighetsprincipen fyller en viktig funktion i det demokratiska samhället genom att den allmänna granskningen underlättas av att allmänheten har rätt till insyn i offentligt finansierade verksamheter. Tillgång till information om dessa verksamheter möjliggör också en öppen debatt om hur våra gemensamma tillgångar används och hur verksamheter ska kunna utvecklas. Dessa funktioner är rimligtvis lika viktiga i en verksamhet som är offentligt finansierad men privat bedriven som i en offentligt bedriven verksamhet. Syftet med offentlighetsprincipen är därför vidare än att enbart kontrollera myndighetsutövningen i en verksamhet. Enligt vår mening finns inte något tungt vägande principiellt skäl för att låta allmänhetens insynsrätt vara beroende av vem som utför den offentligt finansierade verksamheten. Som redan nämnts omfattas offentligt finansierade verksamheter som bedrivs av kommun och landsting av offentlighetsprincipen. Allmänheten har därmed rätt att ta del av allmänna handlingar i dessa verksamheter. Genom det blir verksamheterna underkastade en allmän granskning vilket bl.a. skapar förutsättningar för kontroll av användningen av allmänna medel. Aktuella privat utförda verksamheter inom välfärden finansieras mestadels också genom allmänna medel men allmänheten har inte någon motsvarande rätt till insyn. Skillnaden förefaller inkonsekvent då det är fråga om samma typ av allmänna medel och kärnverksamhet. Huruvida allmänheten har rätt till insyn eller inte i en offentligt finansierad verksamhet 11Se 2 kap. 1 § TF. 12Se även , Offentlighetsprincipen, 9 uppl., s. 18 f. beror alltså i huvudsak på hur kommun eller landsting valt att organisera sina verksamheter. Som redan konstaterats bedrivs offentligt finansierade verksamheter i kommuner och landsting i en allt större omfattning av privata aktörer (se kapitel 4). Kommunala och landstingskommunala verksamheter organiseras därmed i en växande utsträckning i former där offentlighetsreglerna inte är tillämpliga. Denna utveckling talar för att det är angeläget att förbättra eller − mot perspektiv av att verksamheten annars hade utförts av det allmänna − bibehålla allmänhetens rätt till insyn. Som redan nämnts finns enligt vår mening inte något tungt vägande principiellt skäl för att låta allmänhetens insynsrätt vara beroende av vem som utför den offentligt finansierade verksamheten eller hur kommun eller landsting väljer att organisera sina verksamheter. Det får anses vara viktigt att möjligheten till en fri samhällsdebatt och allmän granskning inte i onödig omfattning inskränks genom att offentligt finansierade verksamheter bedrivs av privata aktörer i stället för det allmänna. Genom att insynen ökar i offentligt finansierade privat utförda välfärdsverksamheter blir det också enklare för medborgarna att välja utförare av välfärdstjänster i de fall sådan möjlighet existerar. Offentlighetsprincipen har alltså en viktig funktion i kontrollen av att allmänna medel används till just det de är avsedda för i en offentligt finansierad verksamhet. Frågan om användningen av allmänna medel i privat utförda välfärdstjänster är inte enbart aktuell för vår utredning. Som nämnts har i uppdrag att utreda förutsättningarna för och föreslå hur den offentliga finansieringen av privat utförda välfärdstjänster bör regleras i syfte att säkerställa bl.a. att offentliga medel används till just den verksamhet de är avsedda för och på ett sådant sätt att de kommer brukarna till godo. ska föreslå hur offentlig finansiering av privat utförda välfärdstjänster kan utformas så att den säkrar likvärdighet, kvalitet, samhällsekonomisk effektivitet, behovsstyrning och öppenhet (avsnitt 6.1). Det är naturligtvis viktigt att medborgarnas skattemedel används på ett effektivt sätt och att missbruk av allmänna medel förhindras eller i vart fall försvåras. Oberoende av kommande förslag är offentlighetsprincipen och den insynsrätt som följer med den ett viktigt verktyg som i praktiken underlättar allmänhetens kontroll av användningen av allmänna medel. Beträffande kontrollen av användningen av allmänna medel skulle det kunna hävdas att allmänhetens behov av insyn i det avseendet redan är tillgodosett. Kommuner och landsting har ett uppföljningsansvar för verksamheter som överlämnas till privata utförare och ska bl.a. kontrollera hur allmänna medel används i verksamheten (3 kap. 19 § KL). Uttryckt på ett annat sätt ska kommuner och landsting kontrollera att de får vad de har betalat för. Uppföljningen genererar dokumentation hos kommuner och landsting som allmänheten har rätt till insyn i, vilket alltså skulle tillgodose behovet av kontroll av medelsförvaltningen i en offentligt finansierad verksamhet. Som redan anförts är dock ett av syftena med offentlighetsprincipen att allmänheten, således inte företrädare för kommuner och landsting, ska ha möjlighet att kontrollera hur våra gemensamma tillgångar används i en offentligt finansierad verksamhet. Det är naturligtvis bra att även kommuner och landsting har ett uppföljningsansvar för användningen av allmänna medel, men det kan inte ersätta allmänhetens behov av egen och direkt insynsrätt i en offentligt finansierad verksamhet. Det bör också noteras att kommuner inte har någon motsvarande uppföljningsskyldighet för hur allmänna medel används i fristående förskolor och fritidshem vars verksamhet också finansieras av allmänna medel. Det framstår därför som än mer angeläget att allmänheten ges rätt till egen och direkt insyn i dessa offentligt finansierade verksamheter. I verksamheter inom vården och omsorgen kan privata utförare vidta åtgärder gentemot enskilda brukare som kan upplevas som integritetskänsliga av brukarna. Med brukare avses här enskilda personer som de offentligt finansierade tjänsterna riktar sig till, t.ex. klienter eller patienter. Som exempel på särskilt känsliga verksamheter kan nämnas olika typer av boende inom ramen för socialtjänstlagen (t.ex. HVB för barn och ungdomar samt för personer med missbruksproblem, hemtjänst och särskilda boenden för människor med funktionsnedsättning) och verksamheter som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen (t.ex. psykiatri i privat regi). De enskilda brukarna har behov av vård och omsorg och är i stark beroendeställning i förhållande till den privata utföraren eller i en annars utsatt position. De är vidare oftast i ett kunskapsmässigt underläge gentemot den privata utföraren. I vissa verksamheter kan den enskilde brukaren också bli föremål för tvångsåtgärder. förmår inte brukarna själva att berätta om brister för allmänheten. Olika uppgifter om förhållanden i verksamheten, t.ex. om bemanning, personalens utbildningsnivå och dagliga rutiner, kan indikera brister vilket kan leda till åtgärder för att komma tillrätta med bristerna. Även verksamheter som inte ingår i vården och omsorgen kan ha särskilt skyddsvärda brukare. Ett exempel på sådan verksamhet är förskoleverksamhet. De barn som deltar i förskoleverksamhet har framför allt på grund av sin låga ålder mycket begränsade möjlighet att underrätta omgivningen om eventuella brister i verksamheten. Inom förskoleverksamhet kan uppgifter om t.ex. allmänna rutiner i verksamheten, bemanning, personalens utbildningsnivå, kostnader för barnens måltider och mottagande till förskolan vara av intresse för allmänheten. Enligt gällande regelverk finns det redan vissa möjligheter till granskning av aktuella verksamheter, vilket är angeläget för att eventuella brister ska kunna uppdagas och åtgärdas (t.ex. genom tillsynsmyndigheternas arbete, lex och lex ). har det i medierna vid ett flertal tillfällen rapporterats om brister inom exempelvis hemtjänst, äldreomsorg och förskoleverksamhet.13 Medierapporteringen tyder på att det förekommer förhållanden inom den offentligt finansierade välfärden som är av allmänt intresse. Medierapporteringen visar också att brister kan förekomma både i offentliga och i privata verksamheter. Den mediala rapporteringen kan i och för sig ses som ett tecken på att rapporteringsvärda förhållanden når medierna även utan offentlighetsprincipen, men det förefaller troligt att fler förhållanden skulle kunna komma att uppmärksammas om allmänheten hade insynsrätt i offentligt finansierade privat utförda verksamheter inom välfärden. Behovet av insynsrätt framstår därför som lika angelägen i alla sådana verksamheter, oavsett vem som utför dem. Granskning av verksamheter som drivs i offentlig regi underlättas av att allmänheten har en lagstadgad insynsrätt, något som inte är fallet med verksamheter som bedrivs i privat regi. Om offentlighetsprincipen införs hos nu aktuella privata aktörer skapas förutsättningar för att 13 /ug/lag-pa-golvet-i-over-ett-dygn /stories/stories-sthlm/missforhallandena-inom-aldrevarden/ /ug/knackebrod-och-vatten granskning av dessas verksamheter blir möjlig i lika stor utsträckning som hos de offentliga aktörerna. har för oss påtalat att myndigheten inte noterat att ett införande av offentlighetsprincipen varit efterfrågat av brukarna inom vården och omsorgen (se kapitel 5). Ett sätt att tolka detta skulle kunna vara att enskilda personer som nyttjar vård- och omsorgstjänster är nöjda med den insyn som finns, vilket naturligtvis är positivt. Det kan emellertid i sammanhanget noteras att andra myndigheter som vi har samrått med (se kapitel 5) kunnat se vissa fördelar med att öka insynen i offentligt finansierade privat utförda verksamheter inom välfärden, och då också ur ett brukarperspektiv. Som ett exempel har det nämnts att insynsrätten skulle kunna bidra till att fler brister kommer till tillsynsmyndigheternas kännedom. Den omständigheten att det från brukarna inom vården och omsorgen inte indikerats något behov av offentlighetsprincipen utgör enligt vår mening inte något avgörande skäl för att inte införa den. Offentlighetsprincipens syfte är främst att tillgodose allmänhetens insyn. Brukarnas behov av insyn är som huvudregel redan tillgodosett genom att de har rätt till insyn i det ärende som rör dem eller den behandling m.m. som de är föremål för. Inom de verksamhetsområden som vi ska överväga förekommer en mängd känsliga uppgifter rörande enskilda brukare. I de fall verksamheten utförs av en offentlig aktör skyddas dessa uppgifter av sekretessbestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen. Motsvarande uppgifter inom privata verksamheter skyddas i regel av olika bestämmelser om tystnadsplikt.14 Om offentlighetsprincipen införs hos privata aktörer skulle deras verksamhet också omfattas av offentlighets- och sekretesslagen. Brukare i de privata verksamheterna skulle därmed ha samma sekretesskydd som brukare i offentliga verksamheter. Det kan diskuteras om skyddet blir otillräckligt eller sämre för brukarna. Tystnadsplikt som gäller i en enskilt bedriven verksamhet innebär en gräns runt verksamheten utanför vilken uppgifter inte obehörigen får lämnas ut. Det finns inga uttömmande bestämmelser som anger vad ett obehörigt röjande är. Av förarbeten framgår dock att man, för att bedöma vad som är ett obehörigt röjande, 14 Se t.ex. 6 kap. 12−14 och 16 §§ patientsäkerhetslagen (2010:659), 15 kap. 1 och 2 §§ SoL och 29 kap. 4 § skollagen. kan söka viss ledning i den menprövning som ska göras enligt offentlighets- och sekretesslagen. Det framgår också att en viss ledning även kan sökas i andra bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen, t.ex. de som reglerar när sekretessen kan brytas.15 Enligt förarbetena ska det därmed vara en nära överensstämmelse mellan tystnadsplikten för det offentliga och tystnadsplikten för personal i enskild tjänst.16 Vad avser hälso- och sjukvården är det enligt förarbeten lagstiftarens ståndpunkt att den enskilde ska ha samma skydd för sin personliga integritet vare sig han eller hon behandlas av en offentlig eller privat vårdgivare.17 Det anförda innebär att övergången från tystnadsplikt till sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen inte torde medföra någon märkbar skillnad för brukare i fråga om skydd för deras integritet (se även avsnitt 7.6). De vanligaste argumenten mot offentlighetsprincipens införande Som redan framgått finns det flera argument för att offentlighetsprincipen bör införas i de aktuella offentligt finansierade privat utförda välfärdsverksamheterna. Det finns emellertid också ett antal argument mot offentlighetsprincipens införande i dessa verksamheter. Nedan bemöts de vanligaste mot-argumenten. De aktuella verksamhetsområdena präglas av tämligen långtgående sekretess för uppgifter om enskilda personer. Den omständigheten kan anföras som ett argument mot att offentlighetsprincipen införs. Det kan hävdas att sekretessen på individnivån skulle kunna utgöra ett hinder mot ökad insyn i praktiken. Effekten i form av ökad insyn av införandet av offentlighetsprincipen skulle då endast medföra kostnader för privata aktörer som inte skulle motsvaras av någon större insyn i praktiken. Intresset av uppgifter om enskilda människors personliga förhållanden som sådana torde dock generellt vara ringa eller obefintligt. Syftet med offentlighetsprincipen är inte främst att kontrollera förhållandena i ett visst enskilt fall, t.ex. vården av en enskild person eller liknande. För det finns olika tillsynsmyndigheter som 15Se t.ex. 25 kap. 11−14 §§ och 26 kap. 8−10 §§ OSL. 1980/81:28 s. 23 och 28 samt prop. 1981/82:186 s. 26. Se också prop. 2005/06:141 s. 63, prop. 2005/06:161 s. 82 och 93. 2007/08:126 s. 46, 133 och 248. på eget initiativ, efter anmälan av enskild eller av verksamhetsutövare, har rätt att granska förhållandena i ett enskilt fall. Offentlighetsprincipen syftar till att öka insynen på verksamhetsnivån och inte på individnivån. Dessutom ger även en begränsad insyn större möjligheter för allmänheten att granska verksamheten än ingen insyn alls. Ett annat argument mot att införa offentlighetsprincipen i aktuella verksamheter är, enligt företrädare för olika intresseorganisationer, att privata aktörer redan arbetar för öppenhet och transparens i sina verksamheter. T.ex. offentliggör vissa privata aktörer frivilligt information som kan vara av intresse för allmänheten. Det kan t.ex. handla om kvalitetsredovisningar som bl.a. innehåller information om anmälningar om brister i verksamheter m.m. Den självreglering som tycks föreligga skulle då tillsammans med möjligheten för kommuner och landsting att avtala om insyn för dem, uppföljning av hur allmänna medel används i överlåtna verksamheter, tillsynsmyndigheternas arbete, olika lagstadgade skyldigheter om rapportering till myndigheter m.m. redan tillgodose allmänhetens behov av insyn. Ekonomiska uppgifter om privata aktörer finns även tillgängliga genom årsredovisningar. Som det påtalats för utredningen handlar det egentligen inte om några brister rörande insyn i offentligt finansierade privat utförda verksamheter inom välfärden, utan snarare om att allmänheten inte vet vilka rättigheter den redan har. Det finns en öppenhet i branschen. Ett införande av offentlighetsprincipen skulle enligt företrädarna för de privata aktörerna sannolikt resultera i en ökad administrativ börda och ökade kostnader för de mindre aktörerna som skulle vara förödande för deras verksamhet. Det talar mot att offentlighetsprincipen införs. Ett av argumenten mot offentlighetsprincipen är alltså att den inte behövs då branschen arbetar aktivt för öppenhet och transparens i sina verksamheter. Det är naturligtvis bra att öppenhet och transparens eftersträvas av privata aktörer. Det ligger självklart i deras eget intresse att verksamheten bedrivs på rätt sätt och med god kvalitet som mål. I de verksamheter där brukare har möjlighet att välja utförare är öppenheten om den egna verksamheten en viktig marknadsföringsåtgärd som kan bidra till att få fler brukare och fler uppdrag från kommuner eller landsting. Många privata aktörers existensmöjligheter bygger nämligen på att brukare väljer dem som utförare av en viss tjänst. Problemet med den självreglerande öppenheten är just att den är självreglerad av branschen. Det finns inga garantier att allmänheten får insyn i verksamheten och att det sker på ett sätt som korrekt återspeglar förhållandena i den. Insynen är inte heller lagstadgad, urvalet av vilken information som presenteras sker av aktörerna själva och någon möjlighet att begära och få ut annan information finns inte. Allmänhetens berättigade behov av insyn i en offentlig finansierad verksamhet kan alltså inte till fullo anses tillgodosett på det sättet. Ett annat argument är att det redan finns en mängd offentliga, och för allmänheten tillgängliga, uppgifter om privata aktörer och deras offentligt finansierade verksamheter. Uppgifterna finns då hos bl.a. tillstånds- och tillsynsmyndigheter. I den delen kan följande anföras. För att bedriva vissa verksamheter krävs tillstånd och en privat aktör som önskar driva sådan verksamhet ska uppfylla vissa krav. Verksamheter kan också stå under statlig eller tillsyn (se avsnitt 3.5.1). Verksamhetsutövare inom exempelvis hälso- och sjukvård kan dessutom ha skyldighet att anmäla vissa missförhållanden och deras patienter kan klaga på vården. Privata aktörer inom aktuella verksamheter inom välfärden förekommer alltså i olika ärendetyper hos myndigheter. Uppgifter om privata aktörer hos myndigheterna omfattas av offentlighetsprincipen vilket gör att de i huvudregel blir tillgängliga för allmänheten. Tillstånds- och tillsynsregelverket fyller dock en annan funktion än offentlighetsprincipen. Förenklat syftar reglerna i första hand till att ge myndigheterna möjlighet till kontroll av en verksamhet. Tillsynsmyndigheter har därtill endast anledning att begära ut information i samband med just tillsyn och då endast i tillsynsärendet. Detta innebär att allmänhetens rätt till insyn genom tillsynsmyndigheterna i praktiken blir tämligen begränsad. Beträffande privata bolags ekonomiska förhållanden finns det vissa insynmöjligheter genom dessas årsredovisningar som finns att tillgå hos (se avsnitt 3.14). Denna information är i och för sig allmänt tillgänglig men blir det oftast först . I vissa situationer, t.ex. när ett missförhållande uppdagas, kan det vara angeläget att snabbt kunna få del av information, vilket alltså inte är möjligt enligt dagens regelverk. Ett ytterligare argument som brukar framföras mot att införa offentlighetsprincipen är att kommuner och landsting redan har tämligen långtgående rätt till insyn i överlåtna verksamheter. När vården av en angelägenhet genom avtal har lämnats över till en privat utförare ska kommunen respektive kontrollera och följa upp verksamheten (3 kap. 19 § KL). För verksamheter som överlåtits genom avtal gäller också att kommunen eller genom avtalet ska tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten insyn i den verksamhet som lämnas över (3 kap. 19 a § KL). Bestämmelsen i kommunallagen ger allmänheten möjlighet till insyn i stället för rätt till insyn som annars är fallet med offentlighetsprincipen. Som framgår av bestämmelserna i kommunallagen är de begränsade till verksamheter som överlåtits genom avtal. Enligt förarbetena kan den exakta omfattningen av vilken information som ska lämnas vara beroende av bl.a. den överlämnade verksamhetens art, hur många kommun- och landstingsmedlemmar som är beroende av verksamheten och hur mycket skattemedel som går till den verksamheten som överlåtits genom avtal.18 Det tycks alltså inte vara helt klart exakt hur långt möjligheten till insyn enligt denna bestämmelse sträcker sig i varje fall. Allmänhetens möjlighet till insyn i en verksamhet som lämnats över är därtill beroende av hur kommunen eller har skrivit avtalet med den privata aktören. Allmänheten torde i regel inte kunna påverka valet av information som kommunen eller anser ska finnas tillgänglig. Någon skyldighet för kommunen eller att begära in en handling på begäran av en enskild föreligger inte. En enskild kan inte överklaga kommunens eller beslut att inte begära in handlingar från den privata aktören.19 Det kan också förekomma situationer där kommunen eller av olika anledningar inte har intresse av eller bedömer det nödvändigt att tillförsäkra sig viss information. Allmänhetens behov av insynsrätt i en offentligt finansierad verksamhet inom välfärden framstår därför inte som helt tillgodosett genom 3 kap. 19 a § KL. Ett annat argument mot ett införande av offentlighetsprincipen som brukar framföras är att det handlar om ett komplext regelsystem som kräver viss administrativ kapacitet och som för med sig 2013/14:118 s. 71–83.