sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — Enligt artikel 5 ska medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder om direktivets bestämmelser inte följs och de ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säkerställa skyldigheterna i direktivet. I Palhota m.fl.68 konstaterade att utstatione- ringsdirektivet syftar till att samordna nationella materiella bestäm- melser om arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbets- tagare men att det står medlemsstaterna fritt att bestämma inne- hållet i de administrativa bestämmelser som gör det möjligt att kontrollera att dessa villkor iakttas. Dessa administrativa bestäm- melser måste dock ta hänsyn till fördraget och de allmänna princip- erna i . I målet ansåg domstolen att system med ett anmälningsförfarande före påbörjande av utstationeringen kunde likställas med ett administrativt tillståndsförfarande som gick utöver vad som var nödvändigt för att skydda arbetstagarna. Det belgiska anmälningssystemet stred därför mot artiklarna 56 och 57 FEUF. Skyldigheten att hålla vissa handlingar tillgängliga för belgiska myndigheter ansåg domstolen var ägnad att göra det möjligt för myndigheterna att kontrollera att arbets- och anställningsvillkoren i den hårda kärnan följs och därmed att säkerställa skyddet av de utstationerade arbetstagarna. Detta krav ansågs inte stå i strid med artiklarna 56 och 57 FEUF. I innehöll den tyska utstationeringslagen en bestämmelse om solidariskt ansvar för minimilön för företag som anlitar underentreprenörer för att utföra byggtjänster. konstaterade i målet att medlemsstaterna enligt artikel 5 bl.a. är skyldiga att sörja för att arbetstagarna har tillgång till lämpliga för- faranden för att de verkligen ska kunna få minimilön och att för- farandereglerna, såsom t.ex. det borgensansvar som var aktuellt, även ska anses säkerställa ett sådant skydd. Domstolen konstate- rade vidare att målsättningen att förebygga illojal konkurrens från arbetsgivare som avlönar sina arbetstagare med en lägre lön än minimilönen utgör en sådan målsättning som kan beaktas bland de tvingande hänsyn som kan motivera en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. I Kommissionen mot Luxemburg70 var frågan om vissa krav som uppställdes beträffande medborgare från tredjeland som utstatione- 68Mål C-515/08, dom , Vítor dos Palhota, Mário de Moura Gonçalves, das Neves Palhota, Termiso Limitada. 69Mål C-60/03, dom , . 70Mål C-445/03, dom , Europeiska gemenskapernas kommission mot Storhertigdömet . rades i stod i strid med artikel 49 i fördraget (nuvar- ande artikel 56 FEUF). Kraven innebar bl.a. att arbetstagaren skulle ha en fast anställning i ursprungsstaten och att den utstationerande arbetsgivaren var skyldig att ställa en bankgaranti för varje arbetstagare. Med hänvisning till av- görandet i påtalade att ett administra- tivt tillståndsförfarande för att utstationera medborgare från tredje- land i sig utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Domstolen ansåg inte att det aktuella tillståndsförfarandet utgjorde en adekvat åtgärd, eftersom ett anmälningsförfarande på ett lika effektivt sätt kunde uppnå syftet att skydda arbetstagarna samt värna stabiliteten på arbetsmarknaden. Domstolen ansåg även att kraven på bankgaranti och fast anställning var alltför långtgående. Även i Kommissionen mot Tyskland72 var fråga om bedömning av vissa administrativa krav vid utstationering. I var ut- stationerande arbetsgivare skyldiga att översätta vissa handlingar till tyska samt förvara och uppvisa dessa handlingar på visst sätt. Vidare skulle en skriftlig anmälan ske till tullmyndigheten. EU- domstolen godtog kravet på översättning med motiveringen att de tyska myndigheternas kontroll i praktiken skulle bli orimligt svår eller till och med omöjlig att genomföra om handlingarna inte var översatta. Översättningskravet ansågs därför inte gå utöver vad som var nödvändigt för att säkerställa det sociala skyddet av arbets- tagarna och det fanns inte heller någon annan mindre ingripande åtgärd som kunde säkerställa syftet. Vad gällde kravet på viss anmälan ansåg emellertid domstolen att detta stod i strid med artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF), eftersom motsvarande krav inte ställdes på tyska arbetsgivare. Domstolen beaktade vidare att inte hade hänvisat till något av de skäl som enligt artikel 46 i fördraget (nuvarande artikel 52 FEUF) skulle kunna rättfärdiga en direkt diskriminering. I kommissionens meddelande , Vägledning för utstationering av arbetstagare i samband med tillhandhållande av tjänster73, uttalade sig kommissionen bl.a. angående vissa kontroll- 71Mål C-43/93, , och des migrations inter- nationales (). 72Mål C-490/04, dom , Europeiska gemenskapernas kommission mot för- bundsrepubliken . 73KOM(2006) 159 slutlig. åtgärder som vissa av medlemsstaterna hade infört. Av meddelan- det framgår bl.a. följande. Ett krav på en filial i värdstaten omöjliggör i praktiken utövandet av friheten att tillhandahålla tjänster. Ett krav på att ha en företrädare med hemvist i värdstaten är inte en proportionerlig åtgärd för att säkerställa arbetstagarnas arbetsvillkor. Det är tillräckligt att utse en person bland de utsända arbetstagarna som fungerar som mellanhand mellan det utländska företaget och den behöriga tillsynsmyndigheten. Bestämmelser som föreskriver en systematisk förhandskontroll, inklu- sive krav på särskilt förhandstillstånd eller särskild förhandsregistre- ring, före utsändning av arbetstagare är oproportionerliga. Däremot godtas att tjänsteleverantören, senast när arbetet inleds, lämnar in en anmälan med uppgift om de utsända arbetstagarna, arbetets varaktig- het, platsen för arbetet och typ av tjänst. Sådan anmälan kan vidare innehålla uppgifter som styrker att arbetstagare som är tredjelands- medborgare vistas lagligen i det land där tjänsteleverantören är etable- rad, att de har visum och är lagligen anställda där. En värdstat får kräva att de handlingar som upprättas på arbetsplatsen, t.ex. tidrapporter eller arbetsmiljödokument, finns tillgängliga på arbets- platsen. Värdstaten får inte kräva en andra omgång av handlingarna om upplysningarna i de handlingar som krävs enligt ursprungsstaten i sin helhet är tillräckliga för att de nödvändiga kontrollerna ska kunna genomföras i värdstaten. Krav på administrativa formaliteter eller extra villkor för utsända arbetstagare som är tredjelandsmedborgare är inte tillåtna om de är regelbundet sysselsatta av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat. Värdstaten får dock kontrollera om dessa villkor är uppfyllda i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad. Kommissionen uppmanade medlemsstaterna att vidta åtgärder för att förbättra informationen om de bestämmelser och villkor för anställ- ning som tjänsteleverantörerna ska tillämpa och så att förbindelse- kontoren kan utföra sina uppgifter på ett effektivt sätt. Medlems- staterna skulle vidare förse förbindelsekontoren med erforderliga resurser så att de på ett effektivt sätt kan besvara förfrågningar och samarbeta med behöriga myndigheter i andra medlemsstater. Kommissionen hänvisade till avgörandet i . I detta mål gjorde bedömningen att artikel 5 i direktivet, tolkat mot bakgrund av artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF), inte hindrade att ett system för gemensamt och solidariskt ansvar för 74 Mål C-60/03, dom , . huvudentreprenören används som en lämplig åtgärd när direktivet inte följs. En förutsättning för ett sådant system är dock att åtgärden inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det mål som efter- strävas genom åtgärden. Mot bakgrund av dessa uttalanden uppmanade kommissionen medlemsstaterna att bedöma konsekvenserna av att införa en sådan åtgärd i sina nationella rättsordningar. Kommissionen betonade att medlemsstaterna måste ha tillgång till en mekanism som kan åtgärda brister och att det finns kontrollåtgärder så att tjänste- leverantörer som bryter mot bestämmelserna kan drabbas av faktiska påföljder. Kommissionen åtog sig att följa upp situationen i medlems- staterna och att vidta åtgärder vid behov. antog kommissionen också ett arbetsdokument om genomförandet av utstationeringsdirektivet.75 I arbetsdoku- mentet beskrivs situationen i medlemsstaterna utifrån ett fråge- formulär som riktats mot medlemsstaterna och arbetsmarknadens parter på unionsnivå. Av arbetsdokumentet framgår bl.a. att med- lemsstaterna hade tillfrågats om möjligheterna att införa ett system för gemensamt och solidariskt ansvar för huvudentreprenören i förhållande till underentreprenörers förpliktelser. Arbetsmarkna- dens parter i medlemsstaterna hade olika uppfattningar i frågan. Vissa representanter från arbetsgivarsidan ansåg att ett sådant system skulle utgöra ett främmande inslag i många medlemsstater medan arbetstagarorganisationerna välkomnade ett sådant system. I arbetsdokumentet konstaterar kommissionen att det finns flera fördelar med ett sådant system. Den utstationerade arbetstagaren får därigenom en möjlighet till kompensation när arbetsgivaren ”försvinner” eller hamnar på obestånd. Enligt kommissionen skapar systemet vidare ett starkt incitament för företag som anlitar under- entreprenörer att kontrollera att allt står rätt till med de utstatione- rade arbetstagarna och att ett sådant system kan avhålla företag från att anlita underentreprenörer om de hyser betänkligheter i fråga om företagens vilja eller kapacitet att följa bestämmelserna i direktivet. Kommissionen konstaterar dock att ett gemensamt och solidariskt ansvar för huvudentreprenören kan medföra en allmän ovilja att anlita utländska företag. I dokumentet uppmärksammade kom- missionen också att avsaknaden av ett gemensamt instrument för ömsesidigt erkännande och verkställighet av administrativa beslut 75 Commission staff working document, Commission’s services report on the implementation of Directive 96/71/EC concerning the posting of workers in the framework of the provision of services, SEC(2006) 439. leder till stora praktiska problem när det gäller att driva in admi- nistrativa böter och avgifter. I förslaget till direktiv om genom- förande av utstationeringsdirektivet, som behandlas i avsnitt 5.12, finns emellertid ett förslag till sådana bestämmelser. I ett meddelande från kommissionen , Utstatione- ring av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster – att maximera fördelar och möjligheter och värna om skyddet för arbetstagarna76, redovisade kommissionen resultatet av den uppfölj- ning som utlovats i meddelandet . Kommissionen konstaterade nu att medlemsstaterna enbart förlitade sig på sina egna nationella åtgärder och instrument för att kontrollera tjänste- leverantörer och att detta skedde på ett sätt som enligt kommissionen stod i strid med gemenskapsrätten. Kommissionen konstaterade vidare att det i princip saknades ett administrativt samarbete mellan medlemsstaterna och att både tillgången till information och pro- blemen med att stävja överträdelser alltjämt var otillfredsställande. För att komma till rätta med problemen föreslog kommissionen ett antal åtgärder. Det administrativa samarbetet med hjälp av informationssyste- met för den inre marknaden () skulle stärkas och förbindelse- kontorens uppgifter skulle tydligare fastställas. Vidare skulle en högnivåkommitté inrättas för att stödja och hjälpa medlemsstaterna att hitta och utbyta goda rutiner. Kommissionen åtog sig att se till att de grundläggande friheterna i fördraget respekterades av de medlemsstater som tillämpade administrativa krav och kontrollåtgär- der och vid behov inleda överträdelseförfaranden enligt artikel 226 i fördraget (nuvarande artikel 258 FEUF). På samma sätt skulle kommissionen se till att gemenskapsrätten efterlevdes i fråga om medlemsstater som krävde arbetstillstånd och uppställde andra vill- kor för utstationerade tredjelandsmedborgare som lagligen vistades och var lagligen anställda i en annan medlemsstat. Kommissionen skulle vidare genomföra en djupgående utred- ning om problemen med tillämpningen av lagstiftningen över gränserna beträffande sanktioner, böter och solidariskt ansvar och därefter vidta åtgärder, se vidare avsnitt 5.12. 76 KOM(2007) 304 slutlig. En arbetstagare som vill göra gällande sina rättigheter enligt artikel 3 ska enligt artikel 6 kunna väcka talan i landet där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Detta hindrar emellertid inte att talan i stället kan väckas i en annan stat, i enlighet med vad som följer av internationella konventioner om rättslig behörighet. I-förordningen77 fastställer domstolars behörighet när det gäller privaträtt. Huvudregeln i I-förordningen är enligt artikel 4 att talan ska väckas vid domstol i den medlemsstat där svaranden har sin hemvist, oberoende av i vilken stat han eller hon har medborgarskap. Det finns en särskild bestämmelse i artikel 21 som gäller anställningsavtal. En arbetstagare kan väcka talan mot en arbetsgivare, antingen vid domstolarna i den medlemsstat där arbetsgivaren har hemvist eller vid domstolen för den ort där eller varifrån arbetstagaren vanligtvis utför eller senast utförde sitt arbete. Om arbetstagaren inte vanligtvis utför eller utförde sitt arbete i ett och samma land, kan talan väckas vid domstolen i den ort där det affärsställe där arbetstagaren anställts är eller var beläget. Enligt artikel 22 får en arbetsgivare väcka talan mot en arbetstagare endast vid domstol i den medlemsstat där arbetstagaren har hemvist. Av artikel 67 följer att I-förordningen är subsidiär till bestäm- melser som, på särskilda områden, reglerar domstols behörighet. Artikel 6 i utstationeringsdirektivet utgör en sådan särreglering i förhållande till I-förordningen och har alltså företräde framför förordningen. Det bör noteras att detta endast gäller vid tvister som rör de områden som utstationeringsdirektivet reglerar. Vid tvister om andra anställningsvillkor eller villkor i kollektivavtal gäller alltså I-förordningen. För tvister som rör stater som inte är bundna av I-för- ordningen saknas bestämmelser om domsrätt. I sådana fall tilläm- pas för svensk del svenska internationella processrättsliga behörig- hetsregler Det betyder att 10 kap. tillämpas analogt. Vid korta utstationeringar har 10 kap. 4 § ansetts möjligen kunna tillämpas.78 77Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, EUT L 351, 20.12.2012, s. 1. 1998/99:90 s. 34. Direktivet skulle enligt artikel 7 vara genomfört senast den 16 decem- ber 1999. I avsnitt 7.3 redogörs för det svenska genomförandet av direktivet. I kommissionens meddelande angående genom- förandet av utstationeringsdirektivet79 konstaterade kommissionen att genomförandet hade gett upphov till vissa praktiska problem. Kommissionen bedömde att problemen borde kunna lösas efter hand genom bättre information och administrativt samarbete mellan de offentliga myndigheterna. Kommissionen lade fram flera förslag för att underlätta informationsutbytet mellan medlemsstaterna, bl.a. att samla in information från medlemsstaterna och göra den tillgänglig på olika webbplatser. Kommissionen ansåg inte att det var aktuellt att föreslå ändringar av direktivet. un () var ett lettiskt bolag med säte i . utstationerade ungefär 35 arbets- tagare i i samband med entreprenader som bedrevs av (Baltic). Baltic var ett bolag som bildats enligt svensk rätt och var ett helägt dotterbolag till . En av entreprenaderna gällde byggandet av en skola i . () är en central facklig organisation som organiserar och företräder bygg- nadsarbetare och andra arbetstagare i den svenska byggsektorn. var vid den aktuella tiden organiserat i ett antal geo- grafiska avdelningar, av vilka en kallades Byggettan. Ett kollektiv- avtal (byggnadsavtalet) hade slutits mellan och Byggindustrier, som är en central arbetsgivarorganisation i bygg- sektorn. hade slutit ett kollektivavtal med det lettiska byggnads- arbetarförbundet respektive , men var inte bundet av kollektivavtal i förhållande till , 79 KOM(2003) 458 slutlig. Byggettan eller (Elektrikerna). Ingen av dessa organisationer hade någon medlem som var anställd av . av de berörda lettiska arbetstagarna var medlemmar i det lettiska byggnadsarbetareförbundet. etablerades kontakt mellan Byggettan å ena sidan och och å andra sidan och diskussioner fördes om att skulle ansluta sig till byggnadsavtalet. Vid ett förhandlings- sammanträde begärde Byggettan att skulle ansluta sig till byggnadsavtalet avseende byggnadsarbetarna i och att bolaget skulle garantera att arbetstagarna fick lön med visst belopp . Byggettan uppgav att organisationen var beredd att vidta stridsåtgärder om ett sådant avtal inte slöts. Avtalsförhandlingarna bröt emellertid samman, varefter Byggettan begärde att skulle vidta stridsåtgärder mot . Ett varsel om sådana åtgärder lämnades . trädde en blockad av byggarbetsplatsen i i kraft. Den innebar bl.a. att varuleveranser till arbetsplatsen hind- rades, att strejkvaktskedjor upprättades och att de lettiska arbets- tagarna och olika fordon nekades tillträde till platsen. Vid ett med- lingssammanträde och vid sammanträde inför Arbetsdomstolen samma månad erbjöds av Byggettan att ansluta sig till byggnadsavtalet innan lönefrågorna behandlades. accepterade emellertid inte detta. intensifie- rades stridsåtgärderna mot . Elektrikerna vidtog sympati- åtgärder som trädde i kraft . Sympatiåtgär- derna innebar att alla svenska företag som var medlemmar i arbets- givarorganisationen () förhindrades att tillhandahålla tjänster. väckte talan mot , Byggettan och Elektrikerna vid Arbetsdomstolen. yrkade att Arbets- domstolen skulle förklara att blockaden och sympatiåtgärderna avseende bolagets samtliga arbetsplatser var olovliga och skulle hävas. yrkade vidare att de fackliga organisationerna skulle förpliktas att betala skadestånd till bolaget. Arbetsdomstolen av- slog genom beslut ett yrkande från om att domstolen interimistiskt skulle häva stridsåtgärderna.80 ansåg att den rättstillämpning som låg till grund för 80 AD 2004 nr 111. Arbetsdomstolens beslut inte uppenbart stred mot lag och avslog därför en ansökan om resning och klagan över domvilla från Laval.81 Vid julhelgen reste de lettiska arbetstagarna hem till och de återkom därefter inte till byggarbetsplatsen. varslade andra fackförbund om sympatiåtgärder i form av blockad av samtliga byggarbetsplatser i där bedrev verksamhet. Detta fick till följd att inte längre kunde bedriva någon verksamhet i . krävde att kontraktet med Baltic skulle hävas. Baltic försattes i konkurs . Arbetsdomstolen ansåg att det var oklart om det var förenligt med artiklarna 12 och 49 i fördraget (nuvarande artikel 18 och 56 FEUF) samt utstationeringsdirektivet att fackliga organisationer genom stridsåtgärder försöker förmå en utländsk arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i att tillämpa ett svenskt kollektiv- avtal. Arbetsdomstolen beslutade därför att för- klara målet vilande och begära förhandsavgörande av i enlighet med artikel 234 i fördraget (nuvarande artikel 267 FEUF).82 Arbetsdomstolens begäran om förhandsavgörande daterad avsåg tolkningen av artiklarna 12 och 49 i för- draget (nuvarande artikel 18 och 56 FEUF) samt utstationerings- direktivet. dom i Lavalmålet83 med anledning av Arbetsdom- stolens begäran om förhandsavgörande meddelades av den stora avdelningen inom domstolen. hade generaladvokaten lämnat ett förslag till avgörande. Han hade kom- mit fram till att artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) och utstationeringsdirektivet inte hindrar fackliga organisationer från att genom stridsåtgärder förmå en utstationerande arbetsgivare att tillämpa en lönenivå som har fastställts i enlighet med ett kollektiv- 81NJA 2005 N 3. 82AD 2005 nr 49. 83Mål C-341/05, dom , un mot , 1, Byggettan, och . avtal, vilket de facto är tillämpligt på de inhemska företag inom samma sektor som befinner sig i en likartad situation och vilket har ingåtts i värdstaten. Detta gällde enligt generaladvokaten under förutsättning att stridsåtgärderna är motiverade med hänsyn till mål av allmänt intresse, såsom skyddet för arbetstagare och mot- arbetandet av social dumpning, och under förutsättning att strids- åtgärderna inte är oproportionerliga i förhållande till dessa mål. En ytterligare förutsättning var enligt generaladvokaten att värdstaten saknade ett system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet. gjorde en annan bedömning än general- advokaten. Den första frågan som Arbetsdomstolen ställt var om fördraget och utstationeringsdirektivet utgjorde hinder mot att en facklig organisation i en medlemsstat ges möjlighet att vidta stridsåtgärder för att förmå en utländsk arbetsgivare som utstationerat arbetstag- are i att inleda förhandlingar om lön och att ansluta sig till ett kollektivavtal som innehåller förmånligare villkor än de som följer av de relevanta lagreglerna och som dessutom innehåller villkor på områden som inte omfattas av artikel 3 i direktivet (punkt 53). Vid besvarandet av den första frågan var tolkningen av ut- stationeringsdirektivet av central betydelse. tog sin utgångspunkt i domstolens praxis angående fördragets regler om fri rörlighet för tjänster. Domstolen konstaterade att den som till- handahåller tjänster i en medlemsstat men som är etablerad i en annan medlemsstat inte får diskrimineras i förhållande till kon- kurrenter som är etablerade i värdstaten och som kan använda sin egen personal, genom att särskilda villkor och krav ställs upp. Enligt domstolen innehåller gemenskapsrätten dock inte något hinder mot att medlemsstaterna utvidgar tillämpningsområdet för sin lagstiftning eller för kollektivavtal som har ingåtts av arbets- marknadens parter till att, vad gäller minimilöner, omfatta alla personer som utför ett avlönat arbete inom territoriet, även om arbetet bara är tillfälligt och oavsett i vilken stat arbetsgivaren är etablerad. Tillämpningen av sådana bestämmelser ska dock vara ägnad att säkerställa syftet att skydda utstationerade arbetstagare och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. (Punkt 56 och 57) Enligt är utstationeringsdirektivets syfte att fast- ställa vilka arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas på ett anställningsförhållande när en arbetsgivare som är etablerad i en medlemsstat utstationerar arbetstagare för tillfälligt arbete i en annan medlemsstat i samband med tillhandahållande av tjänster (punkt 58). Detta syfte har uppnåtts genom att det i direktivet fast- ställs en kärna av tvingande regler för minimiskydd, vilka ska följas i värdstaten av de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare (punkt 59). underströk dock att direktivet inte syftar till att harmonisera det materiella innehållet i detta minimiskydd. Medlemsstaterna kan därför fritt bestämma innehållet i nu nämnda bestämmelser under förutsättning att fördraget och allmänna gemen- skapsrättsliga principer respekteras. (punkt 60) konstaterade därefter att valt att genom lag reglera samtliga de områden som anges i direktivet, dock med undantag för minimi- lön (punkt 67). Domstolen uttalade vidare att direktivet inte har till syfte att harmonisera systemen för fastställande av villkoren i medlems- staterna och att andra system än de som anges i artikel 3.8 i direkti- vet är tillåtna under förutsättning att ett sådant system inte utgör ett hinder för den fria rörligheten för tjänster (punkt 68). Enligt domstolens uppfattning fanns det inte en på direktivet baserad skyldighet för ett tjänsteföretag från en annan medlemsstat att tillämpa sådana löner som var aktuella i målet eftersom , när det gäller minimilön, inte har använt sig av någon av de meto- der som anges i direktivet. ansåg inte att de löner ville få att tillämpa kunde anses utgöra minimilön i direktivets mening (punkt 70).