sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — Gemenskapsrätten förhindrar inte heller att medlemsstaterna med lämpliga medel säkerställer att dessa bestämmelser iakttas” (punkt 14). Domstolen underkände dock den luxemburgska lagstiftningen eftersom den tvingade alla utstatione- rande arbetsgivare, oavsett hur hög lön de betalade sina anställda, att betala dubbla sociala avgifter som den inte på något sätt bidrog till skyddet av de utstationerade arbetstagarna. (Mål C-113/89, dom )5 Enligt anslutningsakten som reglerade medlemskap i dåvarande EG gällde ett undantag från den fria rörligheten för arbetstagare som reglerades i artikel 48 i fördraget (nuvarande artikel 45 FEUF). En portugisisk arbetsgivare som åtagit sig att utföra en entreprenad i utstationerade sina arbetstagare för att fullgöra uppdraget. Enligt den franska lagstift- ningen var det dock bara Office national d’immigration som hade rätt att anställa medborgare från tredjeland och den portugisiska 5 Mål C-113/89, och Office national d’immigration. arbetsgivaren ålades därför att betala en avgift för att i strid med reglerna ha anställt utländska medborgare. fastställde att arbetsgivare enligt artikel 59 och 60 i fördraget (nuvarande artikel 56 och 57 FEUF) har rätt att för- flytta sig fritt med alla sina arbetstagare i andra länder. Eftersom arbetsgivare som var etablerade i obehindrat kunde an- vända alla sina arbetstagare, innebar det franska kravet att utstatio- nerande arbetsgivare diskriminerades och det ansågs därför strida mot gemenskapsrätten. När det gäller undantaget från den fria rörligheten för arbets- tagare påtalade domstolen att detta undantag syftade till att undvika störningar på arbetsmarknaden i värd- medlemsstaten genom att tillåta att de nationella bestämmelser som rör tillstånd till invandring och tillträde till avlönad anställning, får fortsätta att gälla då undantaget är tillämpligt. Arbetstagare som för sin arbetsgivares räkning tillfälligt skickas till ett annat land för att utföra tjänster omfattas dock inte av detta undantag. ”Sådana arbetstagare återvänder nämligen till sitt hemland när arbetet är slutfört och de kommer inte in på värdmedlemsstatens arbetsmarknad” (punkt 15). Med hänvisning till domen i Seco6 påtalade domstolen på nytt att gemenskapsrätten inte hindrade medlemsländerna att utsträcka ”sin lagstiftning eller de kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter” till att även gälla utstationerande arbetsgivare (punkt 18). talade här alltså om lagstiftning och kollektivavtal generellt och inte bara om krav på minimilön enligt lagstiftning eller kollektivavtal, vilket ju gjordes i Seco7. 6Förenade målen C-62/81 och C-63/81, dom , och Établissement d’contre la vieillesse et l’invalidité och mellan och Établisse- ment d’contre la vieillesse et l’invalidité. 7Förenade målen C-62/81 och C-63/81, dom , och Établisse- ment d’contre la vieillesse et l’invalidité och mellan och Établissement d’contre la vieillesse et l’invalidité. Säger (Mål C-76/90, dom )8 Denna dom rör visserligen inte utstationering, men i flera av de domar som följer nedan hänvisar till de principer som fastställdes i denna dom. Tvisten rörde en tysk regel som angav att endast patentagenter som uppfyllde vissa kompetenskrav hade rätt att bevaka och betala för patent. Ett företag från erbjöd dessa tjänster till tyska företag trots att det inte uppfyllde de tyska kraven och frågan var om dessa krav som inte var direkt diskriminerande trots det stod i strid med friheten att tillhandahålla tjänster. EU- domstolen underkände det tyska kravet och lade fast följande två principer. Enligt nuvarande artikel 56 FEUF ”skall inte endast all diskrimi- nering på grund av nationalitet avskaffas gentemot personer som till- handahåller tjänster utan detsamma gäller för varje inskränkning som är ägnad att förbjuda eller på annat sätt störa verksamheten för den som tillhandahåller tjänster och är etablerad i en annan medlemsstat” (punkt 12). ”En medlemsstat kan inte göra tillhandahållandet av tjänster inom dess territorium avhängigt av att alla de villkor som krävs för etable- ring har uppfyllts, eftersom de bestämmelser i fördraget som just är avsedda att säkerställa friheten att tillhandahålla tjänster då skulle förlora sin ändamålsenliga verkan” (punkt 13). (Mål C-43/93, dom )9 drev en rivningsfirma etablerad i som hade flera marockanska medborgare anställda. När tog ett uppdrag i utstationerade några av dessa tredjelandsmedborgare i . Enligt den franska lagstift- ningen var det dock förbjudet att anställa tredjelandsmedborgare som inte fått ett tillstånd från den franska immigrationsmyndig- heten. ålades därför att betala ett bötesbelopp för att ha brutit mot dessa regler. 8Mål C-76/90, mot . 9Mål C-43/93, och des migrations internationales (). Den franska domstol, som skulle döma i tvisten mellan och den franska immigrationsmyndigheten, frågade EU-dom- stolen om det stred mot artiklarna 59 och 60 i fördraget (nuvarande artiklarna 56 och 57 FEUF) att kräva att tredjelandsmedborgare som utstationeras från ett annat medlemsland först ska få, och betala en administrativ avgift för, ett tillstånd från en myndighet i värdlandet. I enlighet med tidigare praxis konstaterade domstolen att även om den franska lagen gällde också för arbetsgivare etablerade i så kan såväl avgiften som tillståndsförfarandet utgöra en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster som strider mot artikel 59 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF). En sådan in- skränkning kan vara berättigad om de nationella kraven syftar till att skydda ett tvingande krav av allmänintresse. Syftet med det franska kravet var att reglera tillträdet till den franska arbetsmarknaden för arbetstagare från tredjeland. EU- domstolen ansåg inte att detta skäl kunde motivera att den fria rörligheten för tjänster inskränktes och underkände det franska kravet. I enlighet med domen i påtalade dom- stolen att utstationerade arbetstagare som endast tillfälligt skickas till ett annat land för att utföra tjänster på intet sätt gör anspråk på att få tillträde till värdlandets arbetsmarknad, eftersom de efter utfört arbete återvänder till sitt ursprungsland. Guiot (Mål C-272/94, dom )11 I ett belgiskt kollektivavtal föreskrevs det att alla arbetsgivare som omfattades av avtalet skulle betala in avgifter för att finansiera två typer av bonusar. En allmän lojalitetsbonus och en bonus som betalades ut vid ledighet på grund av otjänlig väderlek. En arbets- givare från , som utstationerat fyra arbetstagare i , betalade redan liknande avgifter enligt det kollektivavtal som gällde i och hade därför inte betalat in de belgiska avgifterna. Den belgiska domstolen frågade därför om det stred mot artikel 59 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) att 10Mål C-113/89, dom , och Office national d’immigration. 11Mål C-272/94, . kräva att även arbetsgivare från andra länder ska betala avgifterna enligt det belgiska kollektivavtalet. konstaterade att arbetsgivare från andra länder som betalar liknande avgifter i sitt hemland inte kan konkurrera på lika villkor med belgiska arbetsgivare, och att de belgiska avgifterna därför utgjorde en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster i strid med artikel 59 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF). Det sociala skyddet av arbetstagare kan dock i princip utgöra ett sådant skäl av allmänintresse som kan motivera en sådan inskränkning. Så var emellertid inte fallet om arbetstagarna åtnjöt samma eller till stor del liknande skydd genom arbetsgivaravgifter som arbetsgiva- ren redan betalat i den medlemsstat där han är etablerad. Arblade (Förenade målen C-369/96 och C-376/96, dom )12 Detta fall rörde två franska arbetsgivare som utstationerat bygg- nadsarbetare i . Enligt ett allmängiltigförklarat kollektiv- avtal för byggbranschen var alla arbetsgivare i tvungna att betala en i avtalet fastställd minimilön samt avgifter för en allmän lojalitetsbonus och en bonus som betalades ut vid ledighet på grund av otjänlig väderlek. För varje arbetstagare skulle även ett registerkort utfärdas. Registerkortet utfärdades dock endast om arbetsgivaren betalat in avgifter för nämnda bonusar. Därutöver var arbetsgivare enligt lag skyldiga att upprätta en arbetsordning och ett personligt konto för varje arbetstagare samt föra ett personal- register. Dessa handlingar skulle förvaras på arbetsplatsen, hos arbetsgivaren om denne hade sitt hemvist eller säte i eller hos en fysisk person med hemvist i som var ombud eller företrädare för arbetsgivaren. Arbetsgivarna var tvungna att i förväg underrätta myndigheterna om vem som var ombud eller företrädare och om att denne utsetts att föra eller förvara handlingarna. Efter utstationeringens slut skulle ombudet eller företrädaren förvara handlingarna i . Vid en inspektion av den belgiska yrkesinspektionen framgick det att de franska arbetsgivarna inte hade upprättat de handlingar 12 Förenade målen C-369/96 och C-376/96, , Arblade & fils SARL och , , Sofrage SARL. som föreskrevs i den belgiska lagstiftningen och de båda arbets- givarna åtalades därför. De franska arbetsgivarna ansåg att de belgiska kraven stred mot friheten att tillhandahålla tjänster och den belgiska domstolen bad därför att avgöra om de aktuella reglerna stod i strid med artiklarna 59 och 60 i fördraget (nu- varande artiklarna 56 och 57 FEUF). delade upp de belgiska kraven i fyra delar och undersökte sedan om varje krav för sig utgjorde en inskränkning i friheten att tillhandhålla tjänster och om den i så fall kunde rätt- färdigas med hänvisning till ett tvingande skäl av allmänintresse. Vidare undersökte domstolen om allmänintresset inte redan skydda- des genom krav i etableringslandet eller kunde uppnås med mindre ingripande regler. När det gäller minimilönen hänvisade domstolen till tidigare praxis och konstaterade att gemenskapsrätten inte hindrade att medlemsstater, med avseende på minimilön, utsträckte sin lagstift- ning eller ett kollektivavtal till att även gälla för utstationerande arbetsgivare. lade dock till att för att det ska vara befogat att åtala någon för brott mot dessa bestämmelser krävs det att bestämmelserna är ”tillräckligt preciserade och tillgängliga, så att det inte för en sådan arbetsgivare i praktiken blir omöjligt eller orim- ligt svårt att få kännedom om vilka skyldigheter som åligger honom” (punkt 43). När det gäller beräkningen av minimilönen konstate- rade domstolen att den allmänna lojalitetsbonusen och bonusen som betalades ut vid ledighet på grund av otjänlig väderlek, inte kunde anses ingå i den belgiska minimilönen eftersom avgiften för dessa bonusar beräknades utifrån en arbetstagares bruttominimilön och därför inte kunde anses utgöra en integrerad del av denna. Domstolen övergick sedan till att bedöma om de arbetsgivar- avgifter som krävdes för att finansiera systemet med allmänna lojalitetsbonusen och bonusen som betalades ut vid ledighet på grund av otjänlig väderlek utgjorde ett hinder i strid med EU- rätten. I enlighet med domarna i Guiot13 och Seco14 konstaterade domstolen att sådana avgifter utgjorde en inskränkning av friheten 13Mål C-272/94, dom , Begäran om förhandsavgörande mot , . 14Förenade målen C-62/81 och C-63/81, dom , och Établisse- ment d’contre la vieillesse et l’invalidité och mellan och Établissement d’contre la vieillesse et l’invalidité. att tillhandahålla tjänster. En sådan inskränkning kan dock motive- ras om den leder till att arbetstagarna tillförsäkras en social förmån som de inte redan åtnjuter i etableringsstaten. Eftersom utfärdan- det av registerkorten var kopplat till betalandet av avgifter för dessa bonusar, konstaterade att det för utstationerade arbetstagare från länder med ett system som var likvärdigt med det belgiska skulle vara tillräckligt om de kunde visa upp handlingar som intygade att alla avgifter betalats i etableringsstaten. När det gäller kravet på att upprätta en arbetsordning och ett personligt konto för varje utstationerad arbetstagare fastställde att detta var ytterligare ett krav som utgjorde en administrativ och ekonomisk börda för utstationerande arbets- givare och således begränsade den fria rörligheten för tjänster. ”En sådan begränsning kan vara berättigad enbart om den är nödvändig för att verkningsfullt och i lämpliga former skydda det tvingande hänsyn av allmänintresse som det sociala skyddet av arbetstagare utgör” (punkt 60). Enligt kan det sålunda vara moti- verat att kräva att vissa handlingar finns tillgängliga på arbets- platsen, eftersom det utgör den enda lämpliga kontrollåtgärden för att värdlandets myndigheter ska kunna fastställa att skyddet för arbetstagare avseende bl.a. säkerhet, hälsa och arbetstid uppfylls. påtalade domstolen att så kanske inte hade varit fallet om det system för samarbete och informationsutbyte som föreskrivs i artikel 4 i utstationeringsdirektivet funnits på plats.15 Enligt dom- stolen kan dock inte värdstaten kräva att handlingar upprättas i enlighet med bestämmelserna i värdstaten om likvärdiga handlingar redan upprättats i etableringsstaten. ”Det är således viktigt att myndig- heterna […] i värdstaten, innan de kräver att det upprättas och förs anställnings- eller arbetsrelaterade handlingar i denna stat i enlighet med dess egna bestämmelser, fortlöpande kontrollerar om det sociala skyddet av arbetstagare som kan berättiga dessa krav tillgodoses i till- räcklig grad genom att handlingar som förs i etableringsstaten eller kopia av dem företes inom en rimlig frist eller – om detta inte är möjligt – att dessa handlingar hålls till förfogande på byggarbetsplatsen eller på en åtkomlig och klart angiven plats inom värdstaten” (punkt 65). 15 Bestämmelserna i utstationeringsdirektivet hade inte trätt i kraft för om- ständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Slutligen uttalade sig om kraven på hur och av vem de olika dokumenten skulle förvaras. Såsom domstolen redan fastställt ovan kan kraven på en verkningsfull kontroll av myndig- heterna i värdstaten berättiga ett krav på att en utstationerande arbetsgivare håller vissa handlingar tillgängliga på arbetsplatsen eller en klart angiven plats i värdstaten. Däremot ansåg domstolen att kravet på att dessa handlingar skulle förvaras hos en fysisk person med hemvist i efter det att utstationeringen upp- hört som ett krav som under inga omständigheter kunde berättigas. Att det generellt sett skulle underlätta de belgiska myndigheternas arbete var inte ett giltigt skäl. Kontrollen av bestämmelser knutna till det sociala skyddet av arbetstagare skulle nämligen kunna säker- ställas genom en mindre ingripande åtgärd. De arbetsgivare som tidigare utstationerat arbetstagare i skulle t.ex. kunna skicka de aktuella handlingarna till de belgiska myndigheterna. Mazzoleni (Mål C-165/98, dom )16 Detta fall rörde ett franskt bevakningsföretag som hade sin bas nära gränsen till . Flera av företagets anställda arbetade enligt ett rullande schema som medförde att de om vartannat ut- förde bevakningsuppdrag i såväl som . I fanns det ett allmängiltigförklarat kollektivavtal med fastställda minimilöner för väktare. När den belgiska yrkesinspektionen efter en inspektion begärde in lönespecifikationer för de arbetstagare som arbetat i stod det klart att dessa fått en lön som var lägre än den belgiska minimilönen. Den belgiska myndigheten inledde då ett brottmålsförfarande mot Mazzoleni. Mazzoleni ansåg dock att man inte enbart skulle se till den faktiska lön som arbetstagarna erhöll utan se till helhetssituationen vilken även inbegriper skatter, och sociala förmåner som arbets- tagare i åtnjuter. Den belgiska domstolen frågade därför om det endast är lönen som ska beaktas när man avgör om utstationerade arbetstagare befinner sig i en jämförbar och liknande situation eller 16 Mål C-165/98, och . om man även ska beakta skatter, och sociala förmåner i de båda länderna. Med hänvisning till tidigare praxis påtalade att gemenskapsrätten inte hindrar att värdlandet utsträcker sina krav på minimilön även till utstationerande arbetsgivare som endast tillfälligt utför tjänster i landet. konstaterade dock att det inte kan ”uteslutas att det kan förekomma situationer då tillämp- ningen av sådana bestämmelser varken är nödvändiga eller står i pro- portion till det mål som eftersträvas, det vill säga att skydda arbets- tagare” (punkt 30). Domstolen överlät denna prövning till myndig- heterna i mottagarlandet men påtalade att det skulle kunna utgöra ett oproportionerligt administrativt krav att tvinga arbetsgivare i gränstrakter, vars arbetstagare endast arbetar deltid i mottagar- landet, att betala olika löner beroende på hur många timmar av arbetstiden som förlagts till respektive land. En sådan ordning skulle även kunna leda till att arbetstagare knutna till samma drift- ställe erhöll olika lön för samma sorts arbete vilket skulle kunna orsaka konflikter bland arbetstagarna och äventyra samstämmig- heten i de kollektivavtal som gäller på etableringsorten. Vid bedöm- ningen av om det skydd arbetstagarna åtnjuter i etableringsstaten är likvärdigt ska de nationella myndigheterna inte bara beakta lönen utan även storleken på de sociala avgifterna och följderna av be- skattningen. Finalarte m.fl. (Mål C-49/98 m.fl., dom )17 Dessa nio mål gällde alla byggföretag som utstationerat arbets- tagare till och då ombetts lämna uppgifter och betala avgifter till det tyska systemet med semesterkassor. Eftersom bygg- nadsarbetare ofta byter arbetsgivare, hade man i skapat ett 17 Förenade målen C-49/98, C-50/98, C-52/98, C-54/98, C-68/98 till C-71/98, Finalarte de Construção Civil L.da och Urlaubs- und (C-49/98),Urlaubs- und och (C-50/98), Urlaubs- und och (C-52/98), Urlaubs- und och Tecnamb-Tecnologia do Ambiente L.da (C-53/98), Urlaubs- und och (C-54/98), Urlaubs- und och (C-68/98), Urlaubs- und och Kewitz Construções L.da (C-69/98), Portugaia Construções L.da och Urlaubs- und (C-70/98) och Engil de och Urlaubs- und (C-71/98). system med semesterkassor som alla arbetsgivare som omfattades av ett allmängiltigförklarat kollektivavtal skulle betala in avgifter till. En byggnadsarbetare hade, oavsett var han tjänat in den, rätt att få all semesterersättning från den arbetsgivare där han för tillfället var anställd. Den arbetsgivare som betalat ut semesterersättningen erhöll sedan motsvarande belopp från semesterkassan. Enligt den tyska lagstiftningen omfattades även utstationerande arbetsgivare av systemet med semesterkassor. De var dock tvungna att lämna fler uppgifter till kassorna än arbetsgivare etablerade i och till skillnad från vad som gällde för tyska arbetsgivare var det inte de utstationerande arbetsgivarna som kunde få ersättning från semesterkassorna utan de utstationerade arbetstagarna. Dessutom fanns det en skillnad i definitionen av arbetsgivare som medförde att alla utstationerande arbetsgivare omfattades av kravet medan vissa tyska arbetsgivare inte behövde betala in avgifter till semester- kassorna. Den tyska domstol som handlade samtliga nio fall frågade om de tyska kraven stod i strid med artiklarna 48, 59 och 60 i fördraget (nuvarande artiklarna 45, 56 och 57 FEUF). I enlighet med tidigare avgörande, bl.a. , fast- ställde till att börja med att artikel 48 (nuvarande artikel 45 FEUF) om fri rörlighet för arbetstagare inte är tillämplig när arbetstagare utstationeras, eftersom en sådan arbetstagare på intet sätt gör anspråk på tillträde till värdlandets arbetsmarknad då denne efter slutfört arbete återvänder till etableringsstaten. EU- domstolen övergick därefter till att bedöma om de tyska kraven stod i strid med fördragets regler om fri rörlighet för tjänster. Den hänskjutande domstolen hade påtalat att det uttalade syftet med den tyska lagstiftningen var att skydda tyska företag inom byggsektorn från konkurrens från företag från andra länder inom EU. Enligt kan emellertid inte lagstiftarens avsikt vara avgörande. I stället åligger det den nationella domstolen att av- göra om de nationella reglerna objektivt sett främjar skyddet av utstationerade arbetstagare. I det aktuella fallet måste man exem- pelvis väga in hur många semesterdagar och hur hög dagersättning de utstationerade arbetstagarna har rätt till enligt bestämmelserna i den medlemsstat i vilken dess arbetsgivare är etablerad. 18 Mål C-113/89, dom , och Office national d’immigration. dessa arbetstagare samma eller väsentligen jämförbara förmåner i sitt hemland erbjuder det tyska systemet inget verkligt tilläggs- skydd. Den nationella domstolen bör dessutom bedöma om de utstationerade arbetstagarna verkligen kommer att kunna få sin semesterersättning från efter det att utstationeringen slutförts. Skulle den nationella domstolen komma fram till att det tyska systemet ger en utstationerad arbetstagare ett verkligt tilläggs- skydd måste den även bedöma om detta tilläggsskydd står i propor- tion till de ekonomiska och administrativa bördor som drabbar de utstationerande arbetsgivarna. Slutligen bör den nationella dom- stolen överväga om det finns andra åtgärder som har mindre be- gränsande verkan för den fria rörligheten för tjänster. Enligt EU- domstolen skulle man exempelvis kunna garantera att de utstatio- nerade arbetstagarna erhöll fler semesterdagar och högre dagersätt- ning genom att ålägga de utstationerande arbetsgivarna att betala ut dessa ersättningar direkt till arbetstagarna. När det gällde det faktum att tyska arbetsgivare fick ersättning från semesterkassorna medan det i utstationeringssituationen var de enskilda arbetstagarna som hade rätt att få ersättning ansåg EU- domstolen att detta krav var objektivt motiverat och därför inte diskriminerande i strid med artiklarna 59 och 60 i fördraget (nu- varande artiklarna 46 och 47 FEUF). Skälet till detta var att när ut- stationeringen slutförts har tyska myndigheter inte längre möjlig- het att kontrollera att semesterersättning betalats ut och det är då mer effektivt att ersättningen betalas ut direkt till de utstationerade arbetstagarna. Även när det gällde frågan om det kunde vara motiverat att kräva att utstationerande företag lämnar flera upplysningar till kassorna än tyska arbetsgivare ansåg att denna skill- nad kunde vara objektivt motiverad. Domstolen överlät dock till den nationella domstolen att avgöra om det förelåg sådana objektiva skillnader som nödvändiggjorde detta krav och om de extra admi- nistrativa kostnader som uppstod var proportionerliga mot syftet. Vissa tyska arbetsgivare som endast delvis sysslade med bygg- verksamhet omfattades inte av det allmängiltigförklarade kollektiv- avtalet och därmed inte heller av kravet på att betala avgifter till semesterkassorna. För utstationerande arbetsgivare fanns det dock inget sådant undantag. Utstationerades en byggnadsarbetare till gällde kollektivavtalet oavsett om den utstationerande arbetsgivaren även var verksam i andra branscher. Eftersom Tysk- land inte hade anfört något skäl som kunde rättfärdiga en sådan särbehandling av utländska arbetsgivare, stred detta, enligt EU- domstolen, mot artikel 59 i fördraget (nuvarande artikel 46 FEUF). Portugaia Construções (Mål C-164/99, dom )19 Portugaia, en portugisisk arbetsgivare, utförde byggnadsarbeten i men betalade inte sina utstationerade arbetstagare den minimilön som fastställts i ett i allmängiltigförklarat kollektivavtal. När detta upptäcktes av den tyska arbetsförmed- lingen restes krav på mellanskillnaden mellan den tyska minimi- lönen och den lön som faktiskt utbetalats. inledde med att konstatera att det enligt fast praxis är förbjudet att tillämpa nationella krav på utländska företag om det innebär att leveransen av tjänster från dessa företag för- bjuds, hindras eller blir mindre tilltalande. För att en nationell åtgärd ska kunna undantas från detta förbud krävs det att den är avsedd att skydda ett tvingande skäl av allmänintresse. Skyddet av arbetstagare är ett av de tvingande skäl av allmänintresse som dom- stolen erkänt.