sou · H4B362 · 2016-10-03 00:00:00 — De sistnämnda upptas i bilagan till offentlighets- och sekretesslagen och ska jämställas med myndigheter vid tillämpningen av lagen avseende antingen hela eller delar av sin verksamhet (se avsnitt 3.2.3). Offentlighetsprincipen hos privata utförare inom vården och omsorgen kan därför införas på två olika sätt, antingen genom en bestämmelse i offentlighets- och sekretesslagen ungefär motsvarande den som finns i 2 kap. 3 § OSL eller genom att bilagan till lagen utökas. Den offentligt finansierade privat utförda verksamheten och de privata utförarna har, som redan konstaterats ovan, vissa likheter med de enskilda rättssubjekt som finns i bilagan. Båda kategorierna driver en verksamhet som tidigare utförts av det allmänna men som överlåtits till privata utförare och som alltjämt finansieras av allmänna medel. Den aktuella offentligt finansierade verksamheten är emellertid i grunden alltjämt eller landstingskommunal verksamhet som, om den hade utförts av det allmänna, hade omfattats av offentlighets- och sekretesslagen. Privata utförare som bedriver och landstingskommunal verksamhet ligger därför närmare de kommunala bolagen som avses i 2 kap. 3 § OSL än organen i bilagan. En egen bestämmelse i offentlighets- och sekretesslagen, med 2 kap. 3 § OSL som förebild, framstår därför som lämpligt. För att kunna tillämpa offentlighetsprincipen finns det normalt ett subjekt som vid tillämpningen av offentlighets- och sekretess- lagen ska jämställas med myndigheter. Frågan är därför om privata utförare kan jämställas med myndigheter. Definition på vad som avses med en privat utförare finns som tidigare påpekats i 3 kap. 18 c § KL. Med en privat utförare avses där en juridisk person eller en enskild individ som har hand om vården av en angelägenhet. Enligt våra förslag ska dock fysiska personer inte tillämpa offentlighetsprincipen. Det innebär att endast juridiska personer ska jämföras med myndigheter, vilket även gjorts för de enskilda organ som regleras i 2 kap. 4 § OSL. Offentlighetsprincipen och vad som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter ska i tillämpliga delar endast gälla handlingar som hör till den offentligt finansierade verksamheten. Det är alltså, som redan berörts, inte aktuellt att införa offentlighetsprincipen i privat finansierade verksamheter. I sammanhanget bör det noteras att de nu aktuella privata utförarna kan bedriva blandad verksamhet, dvs. både privat finansierad och offentligt finansierad. Det skulle därför kunna uppstå vissa tillämpningsproblem för utförare som bedriver sådan verksamhet, exempelvis i fråga om vilka handlingar som hör till den offentligt finansierade delen. Problemet torde dock vara relativt begränsat. En genomgång av den s.k. offentliga marknaden som gjordes av visar att några av de största privata aktörerna inom vården och omsorgen till är finansierade av allmänna medel (se kapitel 4).23 För denna typ av privata utförare torde det således inte finnas några avgränsningsproblem. De övriga privata utförare som även bedriver verksamhet som finansieras av andra medel bör ha ett eget intresse i att hålla handlingar hänförliga till den offentligt finansierade delen av verksamheten åtskilda från annan verksamhet. Enligt gällande regelverk ska dessa kunna lämna information om verksamheten till den ansvariga kommunala nämnden (se 3 kap. 19 och 19 a §§ KL), varför det i praktiken inte borde uppstå några alltför stora tillämpningsproblem. Bestämmelsen genom vilken offentlighetsprincipen införs hos aktuella enskilda juridiska personer ska alltså endast gälla i offentligt finansierade verksamheter. Vad som menas med offentligt finansierad verksamhet har berörts tidigare i avsnitt 6.1. 23 Dagens samhälle, Den offentliga marknaden, 2015. Sammanfattningsvis framstår det således som lämpligt att enskilda juridiska personer som utför offentligt finansierad verksamhet inom vård och omsorg ska jämställas med myndigheter vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen. 6.7.2Privata aktörer som bedriver verksamheter som regleras i skollagen Förslag: Genom en ny bestämmelse, 2 kap. 3 a § OSL ska privata aktörer som bedriver viss verksamhet som regleras i skollagen jämställas med myndigheter vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen. I betänkandet Ökad insyn i fristående skolor (SOU 2015:82) har det föreslagits att offentlighetsprincipen ska införas för huvudmän för fristående förskoleklass, grundskola, grundsärskola, gymnasieskola och gymnasiesärskola genom att en ny bestämmelse, med 2 kap. 3 § OSL som förebild, tas in offentlighets- och sekretesslagen. Förslaget innebär att huvudmännen för förskoleklass, grundskola, grundsärskola, gymnasieskola och gymnasiesärskola jämställs med myndigheter vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen. Enligt de förslag som vår utredning lägger fram ska fysiska personer inte tillämpa offentlighetsprincipen. Det innebär med andra ord att endast juridiska personer som driver verksamheter som regleras i skollagen ska omfattas av den föreslagna bestämmelsen på skolområdet. Inte heller dödsbo eller konkursbo efter fysiska personer bör omfattas av skäl som tidigare anförts, se avsnitt 6.4.1. I likhet med vad som tidigare anförts beträffande privata aktörer som bedriver hälso- och sjukvård samt omsorg bör tillämpningsområdet för bestämmelsen på skolområdet begränsas till den offentligt finansierade delen av verksamheten, se avsnitt 6.7.1. På samma sätt ska vad som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter i tillämpliga delar endast gälla handlingar som hör till den offentligt finansierade verksamheten. Tre kategorier av privata aktörer på skolområdet kommer att omfattas av bestämmelsen. Den första kategorin är enskilda huvudmän för förskola och fritidshem (2 kap. 5 och 7 §§ skollagen). Det är, som redan framgått, endast sådana fritidshem som inte anordnas vid en skolenhet med förskoleklass, grundskola eller grundsärskola som omfattas av vårt uppdrag. Med huvudman avses den enskilda juridiska personen som efter ansökan godkänts som huvudman för förskola eller fritidshem (2 kap. 5 § skollagen). En huvudman bedriver utbildning i form av förskola vid en förskoleenhet. En förskoleenhet definieras i skollagen som av huvudman för förskola organiserad enhet som omfattar verksamhet i en eller flera förskolebyggnader som ligger nära varandra och till enheten knuten verksamhet som inte bedrivs i någon förskolebyggnad (1 kap. 3 § skollagen). Motsvarande gäller för enskilda huvudmän som driver fritidsverksamhet. Det anförda betyder alltså att en skolenhet ingår i den juridiska personen som innehar tillstånd att bedriva verksamheten. Genom godkännandet finns det en tydligt utpekad huvudman för varje fristående förskola och fritidshem. Den enskilda huvudmannen har det fulla ansvaret för verksamheten varför det förefaller rimligt att den bör jämställas med myndigheter vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen. Den enskilda huvudmannens verksamhet är också till största del finansierad av allmänna medel. Den andra kategorin av privata aktörer på skolområdet som omfattas är sådana enskilda juridiska personer som genom avtal med kommun, enskild huvudman eller landsting utför uppgifter enligt 23 kap. skollagen (entreprenad). Enligt vad som tidigare framgått föreslår vi att verksamheter som regleras i 24 och 25 kap. skollagen, med ett undantag, inte ska omfattas av offentlighetsprincipen. Verksamheter enligt 24 kap. kan enligt gällande regelverk inte överlåtas på entreprenad (se 23 kap. 1−5 §§ skollagen). Något särskilt undantag för dessa verksamheter är därför inte nödvändigt. Däremot bör det finnas ett särskilt undantag för verksamhet som regleras i 25 kap. skollagen då dessa kan överlåtas på entreprenad. Den tredje och sista kategorin av privata aktörer på skolområdet är enskilda juridiska personer som enligt 24 kap. 11−15 §§ skol- lagen bedriver utbildning vid folkhögskola som motsvarar vuxenutbildning i svenska för invandrare, se avsnitt 6.5.2. Förslag: Bestämmelsen i 13 kap. 2 § OSL om meddelarskydd för anställda och uppdragstagare ska gälla även för anställda och uppdragstagare hos sådana enskilda juridiska personer som omfattas av offentlighetsprincipen genom de föreslagna bestämmelserna i 2 kap. 3 a−c §§ OSL. En del av offentlighetsprincipen är som redovisats i avsnitt 3.1 meddelarfriheten, dvs. rätten att till massmedierna lämna vissa annars sekretessbelagda uppgifter. Till meddelarfriheten är kopplat förbud för myndighet eller annat allmänt organ, dels att efterforska vem som lämnat ut uppgiften, dels att utsätta uppgiftslämnaren för repressalier. Bestämmelserna om efterforsknings- och repressalieförbud liksom bestämmelserna om anskaffarfrihet och anonymitetsskydd brukar benämnas meddelarskydd. Meddelarskyddet är ett samlingsnamn för en uppsättning regler vars syfte är att bidra till offentlighetsprincipen. Bestämmelserna finns i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Enligt 13 kap. 2 § OSL gäller dessa bestämmelser också för anställda och uppdragstagare i sådana organ som avses i 2 kap. 3 och 4 §§ OSL. Det kan i sammanhanget också nämnas att lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden träder i kraft (se avsnitt 3.2.5). Som framgår av avsnitt 3.2.5 har Utredningen om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet (SOU 2013:79) föreslagit att en motsvarighet till meddelarskydd ska gälla för de som är verksamma inom vissa yrkesmässigt enskilt bedrivna verksamheter. De verksamheter som omfattas av förslaget är de som tillhör skolväsendet, de särskilda utbildningsformerna eller annan pedagogisk verksamhet enligt 1 kap., 24 respektive 25 kap. skollagen. Vidare omfattas verksamheter som bl.a. utgör hälso- och sjukvård enligt hälso- och sjukvårdslagen samt socialtjänst. Med socialtjänst avses verksamhet som bedrivs enligt socialtjänstlagen, lagen om särskilda bestämmelser om vård av unga, lagen om vård av missbrukare i vissa fall, lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade samt personlig assistans som utförs med assistansersättning som regleras i 51 kap. SFB. Enligt förslaget ska meddelarskyddet införas genom en ny lag om rätt att meddela uppgifter för verksamma inom vissa enskilt bedrivna verksamheter. Som skäl för att meddelarskyddet ska införas har det anförts bl.a. att det allmänna köper tjänster från det privata näringslivet i en stadigt ökande omfattning med minskade insynsmöjligheter som följd, och att meddelarskyddet kan förbättra allmänhetens möjlighet att kunna kontrollera om skattepengar används till det de avsetts för. Som skäl har även anförts att meddelarskyddet kan bidra till att indirekt stärka brukarnas ställning och att meddelarskyddet kan ha en konkurrensutjämnande verkan på marknaden.24 Regeringen har beslutat om en lagrådsremiss med anledning av utredningens förslag.25 Lagen om rätt att i vissa enskilda verksamheter lämna uppgifter för offentliggörande föreslås träda i kraft . Som redan framgått anser vi att offentlighetsprincipen bör införas för privata aktörer som bedriver offentligt finansierade verksamheter inom hälso- och sjukvården, omsorgen och skolområdet. De skäl som talar för offentlighetsprincipens införande talar även för att meddelarskyddet ska införas (se avsnitt 6.3.2). Liknande skäl har förts fram även av Utredningen om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet. För att stärka offentlighetsprincipen bör alltså meddelarskydd för anställda och uppdragstagare inom de aktuella verksamheterna införas. Regleringen om meddelarskydd i de aktuella verksamheterna bör framgå av 13 kap. 2 § OSL. Utredningen om ökad insyn i fristående skolor (SOU 2015:82) har föreslagit att 13 kap. 2 § OSL ska gälla även för anställda och uppdragstagare i fristående skolor. Enligt vår utrednings förslag ska även fristående förskolor, fritidshem, vuxenutbildning som bedrivs på entreprenad, privata folkhögskolor och i princip övrig entreprenad enligt skollagen omfattas av offentlighetsprincipen varför meddelarskyddet bör regleras 24SOU 2013:79 s. 95 och 96. 25Ju2016/06093/L6. direkt i 13 kap. 2 § OSL. Beträffande de särskilda utbildningsformerna och annan pedagogisk verksamhet enligt 24 respektive 25 kap. skollagen har vi föreslagit att de ska undantas från offentlighetsprincipens tillämpning. De kommer följaktligen inte att regleras i offentlighets- och sekretesslagen i detta avseende. Dessa verksamheter kan dock komma att omfattas av reglerna om meddelarskydd om den föreslagna lagen om rätt att i vissa enskilda verksamheter lämna uppgifter för offentliggörande antas. Enligt vår mening bör anställda och uppdragstagare som deltar i offentligt finansierad verksamhet som drivs av en sådan enskild juridisk person som avses i 2 kap. 3 a−c §§ OSL ha samma skydd som anställda och uppdragstagare i andra offentligt finansierade verksamheter. Begreppet uppdragstagare bör i sammanhanget omfatta personer som på grund av anställning eller uppdrag hos den enskilda juridiska personen eller på annan liknande grund fått kännedom om uppgiften genom att delta i den offentligt finansierade verksamheten. För att en uppdragstagare ska anses delta i den offentligt finansierade verksamheten bör det krävas att hon eller han utför en uppgift som vanligen ska fullgöras av en anställd i verksamheten eller som i vart fall naturligen skulle kunna utföras av en sådan person. Om uppdragstagarens anknytning till den offentligt finansierade verksamheten är alltför vag bör denne inte omfattas av meddelarskydd. Ett exempel på detta kan vara när en tillfälligt inhyrd entreprenör utför arbete på en skolas eller ett äldreboendes fastigheter. 6.9Översyn av materiella bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen Bedömning: Några ändringar av de materiella sekretessbestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen bedöms inte vara nödvändiga. Enligt förslaget ska privata aktörer som bedriver offentligt finansierad verksamhet inom välfärden jämställas med myndigheter vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen. Det måste därför övervägas om det behöver göras någon ändring i de materiella sekretessreglerna i den lagen. En konsekvens av att offentlighetsprincipen införs är att sekretessbestämmelser till skydd för uppgift om bl.a. enskildas personliga förhållanden kommer att gälla. Frågan blir därför om dessa bestämmelser erbjuder tillräckligt skydd för patienter, barn, elever och andra brukare. I kapitlet om gällande rätt har vi redogjort för de sekretessbestämmelser som finns till skydd för enskildas personliga förhållanden inom verksamheter som regleras i hälso- och sjukvårdslagen, socialtjänstlagen och vissa specialförfattningar samt verksamheter som regleras i skollagen. Uppgifter om brukare i privata verksamheter kommer genom offentlighets- och sekretesslagens tillämpning att få samma sekretessskydd som motsvarande uppgifter i offentligt bedrivna verksamheter har . Det har inte framkommit att detta skydd inte är tillräckligt. Det mesta tyder på att behovet av sekretesskydd för uppgifter om brukarna inte skiljer sig åt mellan verksamheter som bedrivs i offentlig respektive privat regi. De redan gällande reglerna får därmed anses tillgodose det berättigade anspråket på sekretess för brukare i privata verksamheter. Det kan även nämnas att införandet av offentlighetsprincipen också medför att sekretessbrytande bestämmelser i 25 kap. 11 § OSL och 26 kap. 9 § OSL blir tillämpliga i aktuella verksamheter. Begränsningar i sekretessen innebär exempelvis att uppgifter kan lämnas mellan vårdgivare, både offentliga och privata, enligt bestämmelserna om sammanhållen journalföring i patientdatalagen (2008:355, PDL), (25 kap. 11 § punkten 3 OSL). Enligt vår mening bör sammanhållen journalföring och undantagen från sekretessen inte föranleda några ändringar med anledning av förslaget. Som redan konstaterats i avsnitt 6.3.2 torde övergången från dagens bestämmelser om tystnadsplikt i enskilt bedriven verksamhet till sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen inte medföra någon märkbar skillnad för brukare. En fråga som bör besvaras är om det behövs strängare bestämmelser om skydd för privata aktörers ekonomiska förhållanden, t.ex. vad gäller sådant som är att betrakta som företagshemligheter m.m. Företrädare för organisationer som bevakar privata aktörers intressen har uttryckt farhågor för att offentlighetsprincipen kan få negativa konsekvenser för privata aktörer i detta avseende. Det kan noteras att privata aktörer kommer att kunna tillämpa sekretessbestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (se avsnitt 3.2.2). Det bör dock framhållas, som också har nämnts i avsnitt 3.2.5, att det förhållandet att privata aktörer som bedriver offentlig finansierad verksamhet inom aktuella områden ska jämställas med myndigheter vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen innebär att de inte kan erhålla sekretesskydd med stöd av en bestämmelse som gäller till skydd för enskildas ekonomiska förhållanden. Däremot kommer de bestämmelser som tar sikte på myndigheternas affärsförhållanden, främst 19 kap. 1 och 3 §§ OSL att bli tillämpliga inom dessa verksamheter. I 19 kap. 1 § OSL föreskrivs att sekretess gäller i en myndighets affärsverksamhet för uppgift om myndighetens affärs- eller driftförhållanden, om det kan antas att någon som driver likartad rörelse gynnas på myndighetens bekostnad om uppgiften röjs. Av förarbetena till bestämmelsen (och till dess motsvarighet i den nu upphävda sekretesslagen [1980:100], 6 kap. 1 §) framgår bl.a., som redovisats i avsnitt 3.2.1, att begreppet affärsverksamhet inte får uppfattas alltför snävt och att det räcker att verksamheten går ihop ekonomiskt och att den kan vara delvis subventionerad.26 Vi kan inte finna att det behövs några ytterligare sekretessbestämmelser för att förhindra att en privat aktör tvingas lämna ut konkurrenskänsliga uppgifter till ett konkurrerande företag eller till allmänheten. Sekretessbestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen bör, tillsammans med lagen om skydd för företagshemligheter, utgöra ett tillräckligt skydd för privata aktörers ekonomiska förhållanden. 6.9.1Sekretessprövning, beslut och överklagande Förslag: Ett tillägg ska göras i 6 kap. 11 § OSL om vilka handläggningsbestämmelser i förvaltningslagen som är tillämpliga. För beslut att inte lämna ut en allmän handling eller att lämna ut den med förbehåll och vid överklagande av sådana beslut ska kommunala företag (2 kap. 3 § OSL), enskilda organ upptagna i bilagan till offentlighets- och sekretesslagen (2 kap. 26 Se prop. 1993/94:188 s. 89. 4 § OSL) samt privata aktörer som omfattas av vårt förslag tillämpa bestämmelserna i 21 § andra stycket första meningen, 23−25 §§ och 30 § första meningen FL. Vårt förslag innebär att offentlighetsprincipen ska införas hos privata aktörer som bedriver offentligt finansierad verksamhet. Det innebär bl.a. att bestämmelserna om sekretessprövning, beslut och överklagande i 6 kap. OSL ska tillämpas av privata aktörer. Offentlighetsprincipen ger allmänheten rätt att få del av allmänna handlingar hos aktuella privata aktörer. Det kan ske antingen genom att allmänheten tar del av dessa på plats eller genom att allmänna handlingar lämnas ut efter begäran. Om en anställd vid en myndighet, enligt arbetsordningen eller på grund av särskilt beslut, har ansvar för vården av en handling är det i första hand han eller hon som ska pröva om handlingen ska lämnas ut (6 kap. 3 § OSL). En föredragande eller annan handläggare av ett ärende anses ha vården om handlingarna i ärendet och är alltså den som i första hand ska pröva frågan om utlämnande. På motsvarande sätt anses en registrator och en arkivarie ha vården om de handlingar som de har hand om. Ansvaret för att organisera en verksamhet så att det inte uppstår några tveksamheter i fråga om vem som har behörighet att fatta beslut om ett utlämnande åligger den privata aktören, dvs. den juridiska personen. Det kan vara lämpligt att den privata aktören utser en eller flera personer, beroende på verksamhetens omfattning, som har behörighet att på den privata aktörens vägnar fatta beslut i saken. Om inte beslutsrätten är delegerad, tillkommer sådan behörighet normalt den högste chefen hos den privata aktören, sannolikt styrelsen alternativt den verkställande direktören (6 kap. 3 § OSL). Utlämnandeförfarandet är alltså redan reglerat i offentlighets- och sekretesslagen. Några författningsändringar i denna del är därför inte påkallade med anledning av våra förslag. Bestämmelsen om besluts överklagbarhet kommer med automatik att gälla för aktuella privata aktörer (6 kap. 7 § OSL). Vi ser inte någon anledning att föreslå några undantagsbestämmelser. En privat aktörs avslagsbeslut enligt 6 kap. 7 § första eller andra stycket OSL ska således kunna överklagas till kammarrätten på samma sätt som för övriga organ som jämställs med myndigheter vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen. Överväganden och förslag SOU 2016:62 Enligt 6 kap. 11 § OSL ska kommunala företag som avses i 2 kap. 3 § OSL och organ som avses i 2 kap. 4 § OSL vid överklagande av ett beslut att inte lämna ut en handling till den enskilde eller att lämna ut en handling med förbehåll tillämpa 23–25 §§ och 30 § första meningen FL. Enligt våra förslag ska även aktuella privata aktörer omfattas av bestämmelsen. Enligt dagens lydelse innebär bestämmelsen i 6 kap. 11 § OSL att sådana kommunala företag och enskilda organ som tillämpar den inte har någon författningsstadgad skyldighet att lämna fullföljdshänvisning enligt 21 § andra stycket FL när de fattar sitt beslut. Myndigheter har däremot denna skyldighet. Det måste dock anses ligga i sakens natur att en sådan upplysning bör ges till den enskilde oavsett vem som fattar beslutet, då den värnar om den enskildes möjligheter att tillvarata sin grundlagsfästa rätt att få ut allmänna handlingar. JO har i ett antal avgöranden belyst bristen med dagens regelverk. Det är enligt vår mening viktigt att det är tydligt att de som omfattas av 6 kap. 11 § OSL även i detta avseende har samma skyldigheter som myndigheter. De ska därför åläggas skyldighet att lämna fullföljdshänvisning. Ett tillägg bör därför göras i 6 kap. 11 § OSL om de som omfattas av bestämmelsen även ska tillämpa 21 § andra stycket första meningen FL. 6.9.2Registrering av allmänna handlingar Förslag: Vissa handlingar som innehåller sekretessreglerade uppgifter i verksamheter som drivs av privata utförare inom hälso- och sjukvården samt omsorgen ska omfattas av undantaget från registreringsskyldigheten i 2 § offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641), OSF. En annan konsekvens av införandet av offentlighetsprincipen är att privata aktörer ska registrera sina allmänna handlingar enligt bestämmelserna i 5 kap. OSL. För att offentlighetsprincipen praktiskt ska kunna fungera på det sätt som är avsett i tryckfrihetsförordningen är det nödvändigt att myndigheterna håller sina allmänna handlingar registrerade eller så ordnade att det utan svårigheter kan konstateras vilka handlingar som har kommit in eller upprättats. Syftet med bestämmelserna om registrering av allmänna handlingar är således att garantera allmänhetens rätt att få tillgång till allmänna handlingar, dvs. en effektiv tillämpning av offentlighetsprincipen.27 Det gäller oavsett inom vilken organisation de allmänna handlingarna finns. Det förhållandet att privata aktörer inom de nu aktuella verksamheterna ska jämställas med myndigheter vid tillämpning av offentlighets- och sekretesslagen innebär att bestämmelserna om registrering av allmänna handlingar blir tillämpliga (5 kap. 1−4 §§ OSL).