sou · H4B373 · 2016-10-28 00:00:00 — 35Se t.ex. Paskalia, Den nya EU-rättsliga principen om likställande av förmåner, inkomster, omständigheter och händelser: Omtumlande nyheter för den svenska socialförsäkrings- rätten?, Förvaltningsrättslig tidskrift 2014:4, s. 459–477. 36Holm, Fri rörlighet för familjer – En normativ analys av föräldrapenningen och , Juristförlaget i , 2010, s. 117. 37Hessmark m.fl., Socialförsäkringsbalken – En kommentar, 2 u., juridik, 2015, s. 94. Krav på likabehandling i övrigt Som utvecklas närmare i kapitel 3 (gällande rätt) finns det utöver ovan redovisade EU-rättsakter även avtal som har till syfte att sam- ordna och reglera tillämpningen av olika länders socialförsäkrings- system. De är i många fall uppbyggda på samma sätt som samord- ningsförordningen och kan innehålla bestämmelser om likabehand- ling, sammanläggning av försäkrings- och bosättningsperioder samt om export av vissa förmåner. Såväl som EU har sådana avtal som rör social trygghet med tredje land. Frågan är hur begräns- ningsregeln förhåller sig till dessa regelverk. EU har avtal med länder utanför unionen som gör det möjligt för unionen att utveckla sina politiska, ekonomiska och sociala för- bindelser med omvärlden. Omfattningen och utformningen av de olika avtalen varierar. Det finns avtal där likabehandlingsprincipen gäller i förhållande till anställningsförhållanden, men inte uttryck- ligen till social trygghet. Det har inom ramen för utredningens uppdrag inte varit möjligt att göra en fullständig genomgång av EU:s samtliga avtal38 och hur dessa förhåller sig till begränsnings- regeln. I detta avsnitt redogörs för några av avtalen vilka får ses som exempel på hur utredningen bedömer tillämpningen av lika- behandlingsprincipen. Allmänt kan det beskrivas som att ju närmare relationer det finns mellan EU och tredjeland desto mer omfattande är skyddet av den sociala tryggheten och därmed mindre utrymme för olika behandling. T.ex. hänvisar både och fri rörlighetsavtalet med till samordningsförordningen för att underlätta den fria rörligheten för personer. I enlighet med vad som anförs ovan vad gäller samordningsförordningen bedöms begränsningsregeln därför inte kunna upprätthållas i situationer när dessa avtal är tillämpliga. EU har även samarbetsavtal med bl.a. , , , , , och (Europa-Medelhavs- avtal). I vissa av dessa avtal är rättigheterna till sociala trygghets- förmåner begränsade och de innehåller enbart allmänna skrivningar om likabehandling, bl.a. anges i avtalet med att det ska 38 Utredningen om trygghetssystemen och internationell rörlighet (S 2014:17) ska enligt direktiven bl.a. kartlägga och redogöra för unionsrättens regelverk som är av betydelse för de sociala trygghetssystemen (Dir 2014:109). föras en dialog och ett samarbete kring likabehandling.39 Avtalen med , , och är däremot mer om- fattande. Bl.a. följer det av avtalen med Algeriet40 och Marocko41 att medborgare i något av dessa länder som är anställda i ett EU- medlemsland, och även familjemedlemmar som är bosatta med dem, har rätt till likabehandling inom området för social trygghet i landet där de är anställda. Dessutom gäller att arbetstagarna kan samman- lägga försäkrings- eller bosättningsperioder eller arbete från olika länder. I målet Echouikh, som gällde avtalet med , uttalade att personer som omfattas av samarbetsavtalet kan göra anspråk på sociala trygghetsförmåner på samma villkor som medborgarna i värdmedlemslandet, vilket medför att det i den nationella lagstiftningen inte får ställas upp ytterligare eller strängare villkor för medborgare från tredje land jämfört med de villkor som gäller för medborgarna i medlemslandet.42 I målet var det fråga om prövning av en icke-medborgarskapsneutral bestämmelse. Domsto- len upprepade sin bedömning i målet El Youssfi, som också gällde avtalet mellan EU och Marocko.43 har dessutom när det gäller likabehandlingsprincipen för familjemedlemmar tolkat familjemedlemsbegreppet brett.44 Det verkar alltså finnas en för- hållandevis vid tolkning av likabehandlingsprincipen i dessa avtal. torde rätten till likabehandling inte vara lika stark i dessa avtal som i samordningsförordningen eftersom avtalen inte har till syfte att värna den fria rörligheten inom EU. Denna omständighet och det förhållandet att begränsningsregeln är medborgskapsneu- tral talar enligt utredningens mening för att regeln är förenlig med dessa avtal. Det ska också framhållas att begränsningsregeln är utformad så att den ungefärligen motsvarar ett genomsnittligt uttag av föräldrapenning och att syftet är att minska den överkompen- sation som dagens regelverk möjliggör. 39Artikel 63 i –Medelhavsavtal om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Arabrepubliken , å andra sidan. 40Artikel 68 i –Medelhavsavtal om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater, å ena sidan, och Demokratiska , å andra sidan. 41Artikel 65 i –Medelhavsavtal om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och , å andra sidan. 42C-336/05, punkt 56. 43C‑276/06, punkt 52. 44C-179/98, Mesbah, punkterna 42–48. alltså kunna upprätthållas för den personkrets som kommer i åt- njutande av t.ex. en sådan likabehandlingsprincip som finns i avtalet med . har ingått ett tjugotal avtal som rör social trygghet med andra länder. Flera av dessa gäller i huvudsak bara pensionsförmå- ner. Många av avtalen är slutna med andra EU- och EES-länder och ingicks innan blev medlem i EU. Om har ingått ett sådant avtal tillämpas normalt samordningsförordningen och inte avtalet. Av de avtal som har slutit med länder utanför EU/EES är det bara avtalen med , , , och som avser föräldraförsäkring. Avtalens innehåll beskrivs närmare i kapitel 3 (gällande rätt). Samtliga dessa avtal innehåller bestämmelser om likabehandling som innebär att medborgare i det andra fördragsslutande landet ska likställas med svenska medborgare. Det finns begränsat med praxis om vad likabehandlingsprincipen innebär i dessa fall. Det saknas dock anledning att göra en annan bedömning än vad som görs ovan avseende EU:s avtal med . Begränsningsregeln bedöms därför kunna upprätthållas även i dessa fall. Övriga internationella rättsakter med krav på tillgång till social trygghet Som anges i kapitel 3 (gällande rätt) finns internationella överens- kommelser på ett mera allmänt plan som bl.a. ställer krav på länderna att se till att befolkningen har tillgång till en viss social trygghet och bibehållna rättigheter vid migration. Sådana konventioner finns inom FN, Internationella arbetstagarorganisationen () och . Utredningen uppfattar att kraven i dessa fall är mer begränsade jämfört med likabehandlingsprincipen i samordnings- förordningen. Konventionerna torde sällan ha någon praktisk bety- delse i enskilda försäkringsärenden.45 Den omständigheten att begränsningsregeln är medborgarskapsneutral talar enligt utred- ningens bedömning för att den är förenlig med dessa konventioner. Det ska även här framhållas att begränsningsregeln är utformad så att den ungefärligen motsvarar ett genomsnittligt uttag av föräldra- 45 Hessmark m.fl., Socialförsäkringsbalken – En kommentar, 2 u., juridik, 2015, s. 95. penning och att syftet är att minska den överkompensation som dagens regelverk möjliggör. Begränsningsregelns förenlighet med och behandlas i avsnitten 6.2.3 och 6.2.4. 6.2.3Begränsningsregeln och diskriminering med avseende på etnisk tillhörighet Allmänt om förbudet mot etnisk diskriminering Förbud mot diskriminering som har samband med etnisk tillhörig- het finns i diskrimineringslagen (2008:567), se kapitel 3 (gällande rätt). I lagen definieras direkt diskriminering som att någon miss- gynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med t.ex. etnisk tillhörighet (1 kap. 4 § 1). I samma lag definieras indirekt diskriminering som att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med t.ex. viss etnisk till- hörighet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet (1 kap. 4 § 2). Med etnisk till- hörighet avses i diskrimineringslagen nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande (1 kap. 5 § 5). Diskrimineringsförbudet kommer till uttryck i ett antal olika EU-rättsakter och internationella åtaganden som har skyl- dighet att följa, bl.a. direktivet mot etnisk diskriminering som för- bjuder diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung på en rad samhällsområden.46 Direktivet har genomförts i svensk rätt i diskrimineringslagen. Principen om icke-diskriminering är också central i FN:s konventioner om mänskliga rättigheter, t.ex. stadgar artikel 2 i konventionen om barnets rättigheter (barnkonventio- nen) att konventionens rättigheter gäller samtliga barn inom ett lands jurisdiktion utan åtskillnad. Också den europeiska konven- tionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- 46 Rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om lika- behandling av personer oavsett deras ras eller etniskt ursprung. läggande friheterna () förbjuder diskriminering på grund av etnisk tillhörighet (art. 14). Kan begränsningsregeln utgöra direkt diskriminering? Att ha en utformning av begränsningsregeln som medför att vissa föräldrar med barn behandlas mindre förmånligt än andra avseende rätt till föräldrapenning grundat på deras etniska tillhörighet, skulle enligt utredningens uppfattning utgöra direkt diskriminering. En regel som begränsar rätten till föräldrapenning och som grundar sig på andra faktorer än etnisk tillhörighet eller någon annan i diskrimi- neringslagen angiven diskrimineringsgrund är däremot neutral i för- hållande till dessa grunder. Den nu föreslagna begränsningsregeln omfattar alla föräldrar som kommer till med barn. Det görs ingen skillnad mellan svenska och utländska medborgare och det saknar också betydelse i vilket land en person är född. Den per- sonkrets som omfattas av utredningens förslag definieras således genom kriterier som är neutrala i förhållande till diskriminerings- lagens diskrimineringsgrunder. Trots detta så konstaterar utred- ningen att det ligger i sakens natur att av dem som kommer till med barn, får större delen antas ha en annan etnisk till- hörighet än svenskt. Även om kriterierna är neutrala i förhållande till diskrimi- neringsgrunderna, kan skälen för kriterierna ha avgörande bety- delse för frågan om direkt diskriminering. I målet Chez47 aktuali- serades bl.a. frågan om betydelsen av just skälen för en viss åtgärd. I en stadsdel som till övervägande del beboddes av personer med romskt ursprung hade elmätare placerats på avsevärt mycket högre höjd än i andra stadsdelar. Detta hade, enligt elbolaget som stod bakom åtgärden, gjorts för att förhindra manipulering av elmätarna och olagligt uttagande av el. Invånarna i stadsdelen kunde som en följd av detta inte själva läsa av och anpassa sin elförbrukning. EU- domstolen uttalade att en åtgärd som den som var aktuell i målet, utgör direkt diskriminering om åtgärden har införts eller upprätt- hållits av skäl som hänger samman med det etniska ursprung som är gemensamt för de flesta av invånarna i den aktuella stadsdelen. 47 C-83/14, Chez. Regeringen har gjort uttalanden i linje med vad som sägs i domen i målet Chez. I propositionen Fler elever i fler skolor föreslås vissa förändringar avseende urvalsgrunder till friskolor för elever som varit bosatta i landet . Regeringen anför i propositionen att bestämmelserna om direkt diskriminering blir tillämpliga, oaktat ett kriteriums neutrala utformning, om etniska överväganden de facto ligger till grund för ett urvalsbeslut i ett sär- skilt fall (prop. 2015/16:184 s. 15). Skälet till att föräldrar som kommer till med barn sär- behandlas enligt utredningens förslag är inte deras etniska tillhörig- het, utan att de som kommer med äldre barn inte ska överkompen- seras i förhållande till de föräldrar med barn som omfattas av reglerna om föräldrapenning från födelsen. Tanken är i stället att de som kommer till med äldre barn bör ha tillgång till unge- färligen samma antal dagar som andra har för barn i den åldern och att syftet med föräldrapenningen därmed upprätthålls, dvs. att ut- taget ska koncentreras till barnets yngre åldrar då behovet av för- äldrarna är som störst. Utredningen har mot denna bakgrund kommit till slutsatsen att den föreslagna begränsningen inte kan anses ut- göra direkt diskriminering enligt diskrimineringslagen och det bakom- liggande EU-direktivet. Kan begränsningsregeln utgöra indirekt diskriminering? Vad utredningen har att ta ställning till är däremot om begräns- ningsregeln riskerar att vara indirekt diskriminerande eftersom tillämpningen kan komma att särskilt missgynna personer med en viss etnisk tillhörighet. För att begränsningsregeln inte ska stå i strid med förbudet mot indirekt diskriminering krävs då att den har ett berättigat syfte och att de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Enligt fasta rätts- praxis kan indirekt diskriminering, till skillnad från direkt diskrimi- nering, följa av en åtgärd även om den är neutralt utformad om den trots hänvisning till kriterier som saknar samband med någon av diskrimineringsgrunderna ändå medför att personer som har t.ex. en viss etnisk tillhörighet särskilt missgynnas (se t.ex. Chez punkt 94). Frågan är inledningsvis om den föreslagna begränsningen kan anses innebära ett missgynnande för den grupp som kommer att omfattas av den. Kraven för när ett missgynnande kan anses före- ligga sätts förhållandevis lågt. Det svenska rättsfallet RH 2009:90 gällde ett förfarande vid antagningen till ett universitet där skilje- kriteriet underrepresenterat kön (vilket i det här fallet var män) skulle tillämpas för sökande med lika meritvärde genom s.k. viktad lottning. När det gällde frågan om de personer som ingick i samma antagningskvot och som därmed fått en sämre chans att tilldelas en utbildningsplats hade blivit missgynnade, uttalade domstolen att det inte var avgörande att någon av dem hade tilldelats någon av utbildningsplatserna om det aktuella förfarandet inte hade tillämpats, utan att det var tillräckligt att de hade getts en mindre chans att antas än männen. För att avgöra om begränsningsregeln kan komma att vara sär- skilt missgynnande, måste en jämförelse göras. En jämförelse ska göras mellan den grupp som en person tillhör och någon annan grupp. Jämförelsen ska ta sikte på den andel av de som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de båda grupper som avses.48 I rättsfallet RH 2014:9 anges att vid beviljande av någon viss förmån av offent- ligrättslig karaktär, ska jämförelsen göras på gruppnivå med andra personer som uppfyller samma kriterier eller kvalifikationer som den påstått diskriminerade. Rättsfallet gällde ett försäkringsbolag som nekade en mamma att teckna en sjukförsäkring med hänvis- ning till att hon fick vårdbidrag för dottern med anledning av dotterns hörselnedsättning. Frågan var om mamman och/eller dottern hade utsatts för diskriminering. Domstolen anförde att en jämförelse i en sådan situation ska göras med en avgränsad men mycket bred grupp, nämligen den del av allmänheten som inte träffas av den omtvistade teckningsregeln och som även i övrigt uppfyller de grund- läggande villkoren för att prövas som försäkringstagare. Den föreslagna begränsningsregeln omfattar alla som kommer till med barn. I den gruppen ingår typiskt sett utlänningar som behöver uppehålltillstånd i , EU/EES-medborgare och svenska medborgare som flyttar till efter att ha varit bosatta utomlands. Ett tänkbart alternativ är att en jämförelse görs med andra i gruppen ”föräldrar som kommer till med barn”, vilka ju samtliga träffas av den föreslagna begränsningsregeln och därmed behandlas lika. Begränsningsregeln kommer dock inte att kunna upp- 2007/08:95 s. 490. rätthållas gentemot den personkrets som omfattas av EU:s samord- ningsförordning, dvs. unionsmedborgare och vissa tredjelandsmed- borgare. Rättsfallet ovan synes också indikera att jämförelsen ska göras med en vidare grupp. Det framstår därför som mer rimligt att jämföra med andra som är försäkrade för föräldrapenning i men som inte omfattas av den nu aktuella begränsningsregeln. De föräldrar som kommer till med barn kommer att få med föräldrapenning som ungefär motsvarar den mängd föräldrapenning som en genomsnittlig försäkrad har kvar att använda vid barnets ett- respektive tvåårsdag. Det som fram- för allt går förlorat är en viss valfrihet och flexibilitet jämfört med vad som gäller enligt nuvarande bestämmelser i . Som anges ovan sätts dock kraven för när ett missgynnande kan anses före- ligga förhållandevis lågt. Vid en jämförelse mellan gruppen föräld- rar som kommer till med barn och gruppen föräldrar som blivit försäkrade för föräldrapenning i samband med barnets föd- else, bedömer utredningen att den förstnämnda gruppen av föräldrar kan komma att missgynnas i förhållande till den sistnämnda gruppen. Även om de föräldrar som ingår i jämförelsegruppen i praktiken sällan har ett större antal dagar med föräldrapenning kvar när barnet är ett respektive , så är den förlorade valfriheten och flexi- biliteten som drabbar de föräldrar som kommer till med barn tillräcklig för att ett missgynnande kan anses föreligga. Som konstateras ovan ligger det också i sakens natur att av de föräldrar som kommer till med barn, får en majoritet antas ha en annan etnisk tillhörighet är svenskt. Det finns således en risk för att bestämmelsen skulle kunna innebära en indirekt diskriminering. En bestämmelse som särskilt kan komma att missgynna perso- ner med anknytning till någon av diskrimineringsgrunderna, kan ändå vara förenlig med kravet på icke-diskriminering. Den s.k. intresse- avvägning som måste göras beskrivs i förarbetena till diskrimi- neringslagen (prop. 2007/08:95 s. 491). För det första måste syftet vara objektivt sett godtagbart och för det andra måste åtgärden (medlet för att uppnå syftet) vara lämplig och nödvändig. Om det finns andra, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att uppnå ett i sig godtagbart syfte utgör missgynnandet i prin- cip indirekt diskriminering i strid med lagen. I förarbetena uttalas att tillämpningen av nationellt bestämda regler som är avsedda att tillgodose viktiga samhälleliga syften inom ramen för ett lands social- eller sysselsättningspolitik bör godtas. Avgöranden från EU-dom- stolen bekräftar denna slutsats, se exempel på detta längre ner. EU- domstolen uttalade också i målet Chez som beskrivs ovan att det aktuella förfaringssättet (dvs. uppflyttandet av elmätarna) i princip skulle kunna leda till en effektiv bekämpning av de rättsstridiga handlingarna som förfaringssättet påståtts ta sikte på. Det krävdes dock enligt domstolen att det inte fanns andra lämpliga och mindre inskränkande åtgärder för att uppnå dessa mål. Vad som är ett berättigat syfte kan också utläsas av EU-dom- stolens praxis avseende diskriminering på grund av kön. En åtgärd måste motsvara ett faktiskt behov och olikbehandlingen måste grunda sig på faktorer som inte har att göra med diskriminering. Det finns många syften som kan anses vara berättigade. Till och med vissa ekonomiska syften kan godtas, dock med vissa begräns- ningar. För det första kan aldrig rent budgetära omständigheter utgöra ett berättigat syfte. Även om budgetära överväganden kan ligga till grund för ett medlemslands val av socialpolitik och dess utformning, kan de budgetära övervägandena i sig inte vara ett be- rättigat syfte. För det andra får syftet i fråga inte ha ett samband med diskriminering. I målet Nikoloudi49 förklarade att när en mycket större andel kvinnor än män nekades möjligheten att bli fast anställda, kunde ett argument om att kvinnor arbetade mera deltid inte användas för att förklara skillnaden i behandling mellan könen. Det var alltså inte möjligt att använda sig av de omständigheter som orsakade de olika effekterna. Vidare uttalade domstolen att den inte accepterade ett påstått berättigat syfte om det bara är en generalisering som inte är tillräcklig för att visa att syftet med åtgärderna inte har ett samband med diskriminering. Som exempel på berättigade syften enligt kan nämnas att uppmuntra anställning och rekrytering50, att lätta på betungande restriktioner för små företag (som sågs som nödvändiga för eko- nomisk utveckling och arbetsskapande)51 och att som arbetsgivare hitta kvalificerad arbetskraft i ett mansdominerat yrke med brist på arbetskraft52. 49C-196/02, Nikoloudi. 50C-77/02, Steinecke. 51C-189/91, . 52C-127/92, Enderby. Syftet med den föreslagna begränsningsregeln är, som redovisas utförligare ovan, att komma till rätta med den överkompensation av föräldrapenning som nuvarande regelverk möjliggör för de för- äldrar som kommer till med äldre barn. Syftet är vidare att härigenom bidra till att minska de negativa konsekvenser som en överkompensation kan få när det gäller möjligheterna till långsiktig etablering på såväl arbetsmarknaden som i andra delar av samhället för de föräldrar som kommer till med barn. Försenad eller utebliven etablering på arbetsmarknaden får även konsekvenser i form av sämre inkomstutveckling och kan medföra hinder för lång- siktig egenförsörjning. Såsom redovisas tidigare visar utredningar och rapporter att omvårdnad av barn kan vara en orsak till ett senarelagt och lågt deltagande på arbetsmarknaden även efter bosättningen i och att detta mönster är särskilt tydligt när det gäller kvinnor. Utredningen gör bedömningen att syftet med begränsningsregeln torde vara ett sådant objektivt sett godtag- bart och viktigt syfte som uppfyller kravet på att vara ett berättigat syfte i den mening som avses i diskrimineringslagen. För att den föreslagna begränsningsregeln inte ska anses utgöra indirekt diskriminering krävs också att regeln kan anses utgöra ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå det angivna syftet. En proportionalitetsbedömning måste göras och det har betydelse om det finns andra icke diskriminerande medel eller mindre missgynn- ande åtgärder som kan vidtas för att uppnå syftet. praxis visar att domstolen ofta lämnar till de nationella domstolarna att bedöma när en åtgärd är proportionerlig. Medlemsländerna ges en omfattande handlingsfrihet (of discretion) vid lagstift- ningen på det sociala området. I målet AD 2005 nr 87 tillämpade ett företag ett längdkrav av innebörd att det för anställning krävdes att de arbetssökande hade en visst längd. Arbetsdomstolen fann att längdkravet hade en klart negativ effekt för kvinnliga arbetssökande som, när de inte upp- fyllde detta krav, automatiskt sållades bort och därmed uteslöts från möjligheten till anställning. Företaget anförde att längdkravet var nödvändigt för att minska risken för belastningsskador och att kravet därmed motiverades av objektiva faktorer som inte hade samband med kön. Domstolen menade dock att företaget inte på ett övertygande sätt hade visat att längdkravet varit en sådan lämp- lig och nödvändig åtgärd för att uppnå företagets syfte med kravet att åtgärden trots den negativa effekten för kvinnor skulle anses tillåten. Det var alltså fråga om indirekt könsdiskriminering. När det gäller prövningen av om en åtgärd är lämplig och nöd- vändig, uttalade i målet Chez att det, för det fall att det inte finns någon annan åtgärd som är lika effektiv som det omtvistade förfaringssättet, även ska prövas om de olägenheter som det omtvistade förfaringssättet orsakar är orimliga i förhållande till de eftersträvade målen och om förfaringssättet på ett orimligt sätt skadar berättigade intressen hos boende i de aktuella stadsdelarna (Chez punkterna 123 och 128).