sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — situationer där barn riskerar att utsättas för behandling som kan grunda en rätt till skydd för dem just därför att de är barn. Barn- specifik förföljelse kan exempelvis bestå i tvångsrekrytering av barn- soldater och könsstympning. Några svenska lagregler om barnspe- cifik förföljelse finns inte men sådan förföljelse kan utgöra grund för att bevilja en ansökan om uppehållstillstånd enligt UtlL:s allmänna bestämmelser om skyddsbehov.11 Prövas barns egna skäl för ansökan? Kartläggningen har bl.a. inriktats på att undersöka om barnets egna asylskäl legat till grund för beslutet och på vilket sätt Migrations- verkets beslut i så fall motiverats utifrån barnets skäl. Av kartläggningsmaterialet framgår att en prövning av barnets egna asylskäl har skett i ytterst få ärenden. I merparten av Syrien- ärendena består beslutet exempelvis i att inled- ningsvis slagit fast familjens identitet, följt av att innehållet i 1 kap. 10 § UtlL (om barnets bästa) återgetts och därefter lagens bestäm- 1996/97:25 s. 250. Se även prop. 2004/05:170 s. 194 f. 10CRC/C/GC/12, p. 2009/10:31. Iakttagelser på de kartlagda områdena melser om skyddsskäl. Beslutsmotiveringen innehåller sedan ett kon- staterande av att barnet inte har några individuella asylskäl och därför inte kan vara flykting. Med hänvisning till det rättsliga ställnings- tagandet rörande säkerhetssituationen i leder prövning därefter fram till att familjen bedömts vara alternativt skyddsbehövande. I den avslutande delen av beslutsmotiveringen framgår att utgången i ärendet är förenlig med barnets bästa. Det förs således inte något närmare resonemang om barnets eventuella egna skäl för ansökan i dessa beslut, trots att grunden för ett be- viljat uppehållstillstånd (t.ex. om sökanden bedöms vara flykting, alternativt skyddsbehövande eller övrigt skyddsbehövande) kan ha betydelse för sökanden, t.ex. när det gäller möjligheten att ansöka om medborgarskap och få resedokument. Det framkommer som regel inte heller av beslutsmotiveringarna om barnet kommit till tals under utredningen. I sex av besluten rörande de syriska barnen finns dock under avsnittet om åberopade flyktingskäl, beskrivet att barnet har åberopat egna asylskäl. Det har bl.a. rört sig om hot om kidnapp- ning och risk att dödas på grund av en förälders politiska engage- mang. Med ett undantag har de skäl barnet anfört dock inte kom- menterats vidare i beslutet och alltså inte berörts i skälen för beslutet. Av kartläggningsmaterialet för barn med ursprung i , och framgår i ett av de trettio fallen att barnet har åberopat egna asylskäl och den ansökan har också bifallits utifrån dessa skäl. I ytterligare några fall har som skäl för ansökan uppgetts (och an- tecknats i beslutet) barnets egna asylskäl, men dessa har inte bemötts i beslutsmotivering. Genomgående kan för besluten på delområde I sägas att det förekommer att barnet åberopar egna asylskäl, men dessa skäl har i den absoluta majoriteten av besluten inte utretts närmare och i endast något enstaka fall varit utslagsgivande. Det finns i materialet ett exempel som illustrerar hur ett besluts- fattande som särskilt fokuserar på att sökanden är ett barn lett till ett bifall av ansökan. Om samma skäl däremot hade anförts från föräldrarnas sida, hade ansökan sannolikt avslagits. I det aktuella ärendet bifölls barnets ansökan. Den situation som avses hänger samman med att uppehållstillstånd kan beviljas om det vid en samlad bedömning av sökandens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas att stanna i (5 kap. 6 § UtlL). Vid bedömningen ska särskilt beaktas bl.a. Iakttagelser på de kartlagda områdena sökandens anpassning till . Vistelsetiden i landet är därvid en av flera omständigheter som beaktas. För vuxna sökande beaktas i regel endast laglig vistelse i landet eller vistelse som berott på om- ständigheter utanför sökandens kontroll. I både förarbeten och i Migrationsöverdomstolens praxis finns dock stöd för att det, i syn- nerhet när det gäller barn, i vissa fall kan vara nödvändigt att ta hän- syn också till tid som sökanden hållit sig undan myndigheterna.12 Ett beslutsfattande som för barnet endast baserats på förälderns eller föräldrarnas situation, och därmed inte beaktar annat än legal vistelse i landet, skulle i sådana situationer kunna se helt olika ut jämfört med om beslutet i stället hade utgått huvudsakligen från barnet och barnets skäl för uppehållstillstånd. Vistelsetiden är, som vi nämnt, endast en av flera omständigheter som ska beaktas vid beslutsfattandet. I det granskade materialet finns dock exempel där utgångspunkten i bedömning har varit barnets perspektiv och även otillåten vistelse i landet har då räknats med. Barnet har enligt beslutsmotivering haft sådan stark anknytning till att ansökan om uppehållstillstånd beviljats. Den motsatta situationen förekommer också – bedömningen har utgått från föräldrarnas situation och olovlig vistelse i landet har inte räknats in vid beslutet rörande barnet. Tiden för anpassning har då bedömts vara för kort och ansökan har avslagits med angivande av det skälet. Även kartläggningen på delområde II har visat att barnets egna asylskäl genomgående hamnat i skymundan och att familjens situa- tion som helhet i stället placerats i förgrunden. Resultat i samma rikt- ning finns även i flera liknande studier.13 I kartläggningsmaterialet har det i några grundbeslut framförts egna asylskäl för barnet, men dessa har inte bemötts i beslutet. En konsekvens av detta är att vid den senare prövningen av om det förelegat verkställighetshinder utgått från att de tidigare skälen för ansökan prövats och barnets asylskäl har därför gått igenom två besluts- processer, utan att prövas vid något av tillfällena. I intervjustudien har framkommit relativt blandade svar när det gäller frågan om barnets egna skäl för ansökan beaktas vid besluts- fattandet. Å ena sidan beskriver flera intervjupersoner att det är 2004/05:170 s. 280 f. och MIG 2007:15. 13Se t.ex. , 2011 och , 2007. Iakttagelser på de kartlagda områdena extremt sällan som barnet har egna asylskäl. Barnets skäl är enligt dessa personer i princip de samma som föräldrarnas skäl. Å andra sidan förekommer också intervjusvar där tjänstemannen gett uttryck för att man ”alltid går igenom barnens särskilda skäl”. En slutsats som enligt vår mening går att dra från kartläggnings- studien, är att barns egna asylskäl i mycket begränsad utsträckning prövas i beslut om uppehållstillstånd. Barnet har inte i något av de granskade besluten ansetts vara huvudsökande, trots att Migrations- verket som regel fattar ett beslut per sökande och barnet således egentligen är den enda sökanden i sitt eget ärende. Det förekommer att barnets egna skäl förts fram i utredningen och att de antecknats i beslutet, men något egentligt ställningstagande till om det barnet anfört kan vara ett skäl för uppehållstillstånd eller inte, har inte gjorts i besluten. Därigenom har den individuella rätten till prövning in- skränkts. Det är, enligt vår mening, vid prövningen av barnets skäl för an- sökan viktigt att hålla isär vad som är förälderns skäl och vad som är barnets skäl. Att barnet har skäl för uppehållstillstånd på liknande grunder som föräldrarna är inte samma sak som att barnet saknar egna skäl för sin ansökan. Ett exempel kan illustrera detta: I en familj där en eller båda föräldrarna varit utsatta för politisk förföljelse i hemlandet, utgör den politiska förföljelsen föräldrarnas skäl för an- sökan. Om deras barn utsatts för trakasserier i skolan på grund av föräldrarnas politiska engagemang, så är barnets skäl för ansökan inte enbart föräldrarnas politiska förföljelse, utan även att barnet tra- kasserats i skolan med anledning av föräldrarnas politiska tillhörig- het. Denna distinktion är enligt vår uppfattning viktig. Först när barnets egna skäl för ansökan om uppehållstillstånd uppmärksam- mas och bemöts i beslut, är det möjligt att säga att barnets rätt att få en rättvis prövning – utifrån sina egna förut- sättningar – av sin begäran om skydd i tillgodoses. Det absoluta flertalet av beslut i kartläggningsunder- sökningen uppfyller inte detta krav. Iakttagelser på de kartlagda områdena 5.1.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3) Barnets bästa i utlänningslagen Vid tillkomsten av bestämmelsen om barnets bästa utlän- ningslag slogs ett antal gränsdragningsprinciper fast. En sådan princip är att barn inte regelmässigt, oavsett språklig, kulturell och nationell bakgrund, ska anses ha det bäst i . Ytterligare en princip är att barns psykosociala utveckling inte generellt kan sägas skadas om ett barn följer med sina föräldrar till ett annat land, i synnerhet inte om detta andra land är familjens hemland.14 Barnets bästa i UtlL har en annorlunda formulering än i t.ex. SoL. I 1 kap. 10 § UtlL framgår att i fall som rör ett barn särskilt ska beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. UtlL:s reglering är heller inte formulerad på samma sätt som artikel 3 i som anger att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Även om det vid tillkomsten av 1 kap. 10 § betonades att det finns starka skäl att i asylprocessen ta särskild hänsyn till barn, så fram- hölls det också att prövningen av barnets bästa i förhållande till ut- länningslagstiftningen inte kan ges så långtgående innebörd att det faktum att sökanden är ett barn nästan blir ett eget kriterium för uppehållstillstånd.15 Barnets bästa får, både enligt det innehåll principen har enligt och enligt UtlL:s regler, ibland ge vika för andra samhällsintressen, såsom statens intresse av att upprätthålla en reg- lerad invandring. En tillämpning av barnets bästa ska enligt UtlL aktualiseras i samtliga ärenden som rör barn. Kartläggningen visar emellertid att resonemang om barnets bästa framför allt förs i beslut enligt 5 kap. 6 § om synnerligen ömmande omständigheter. Som vi tidigare nämnt, har denna bestämmelse ändrats efter det att kartläggningen genom- fördes. Den lydelse bestämmelsen hade när fattade de beslut som ingår i kartläggningen var att det vid bedömningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter ska tas sär- skild hänsyn till om sökanden är ett barn. Om så är fallet, får uppe- 1996/97:25 s. 249. 1996/97:25 s. 246 f. Iakttagelser på de kartlagda områdena hållstillstånd beviljas även om de omständigheter som kommit fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för en vuxen person. Enligt UtlL:s förarbeten ska bestämmelsen ses som ett förtydligan- de av principen om barnets bästa. Det betonas att barn ska upp- märksammas som individer vilka i förhållande till sin familj kan ha egna skäl för att beviljas uppehållstillstånd.16 Barnets bästa som en standardfras med negerande formulering har framhållit vikten av att skälen för ett beslut som inte överensstämmer med barnets bästa redovisas. Kommittén menar att det inte är tillräckligt att i allmänna ordalag nämna att andra hänsyn överskuggar barnets bästa – vilka andra hänsyn som tagits måste anges och skälen till varför de tillmätts större vikt än barnets bästa i det enskilda fallet måste klargöras.17 I de fall barnets bästa inte blir utslagsgivande för avgörandet, bör således en tydlig argumen- tation om skälen för detta ingå i beslutsmotiveringen. Av kartläggningen på delområde I framgår att det överlag ut- tryckligen sägs väldigt lite om vilka barnets intressen mer specifikt är och hur en avvägning mellan olika intressen gjorts. I de flesta ärenden som rör barn från saknas exempelvis, bortsett från korta beskrivningar av 1 kap. 10 § UtlL inklusive vissa förarbets- uttalanden i fem av de tjugo ärendena, omnämnande av barnets bästa. En förklaring till detta kan vara att det vid kartläggningen, p.g.a. den rådande säkerhetssituationen i , fanns en presumtion för att bevilja uppehållstillstånd (se avsnitt 5.1.1). Avsaknaden av ett närmare resonemang om barnets eventuella egna skäl har emellertid även kunnat ses i de beslut som ingått i kartläggningen med sökan- de från andra ursprungsländer och i besluten som har granskats på delområde II. För de beslut som gäller barn från andra EU-länder, har även där i fem av besluten gjorts en kort hänvisning till bestämmelsen om barnets bästa, alternativt korta ställningstaganden om att ett barn- perspektiv ska genomsyra ärendets handläggning. Vid bedömningen av en ansökan om uppehållstillstånd från sökande med medborgar- 1996/97:25 s. 234 och prop. 2004/05:170 s. 195. 17CRC/C/GC/14, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena skap i ett annat EU-land är dock prövningen styrd av det faktum att det i protokollet om asyl för medborgare i Europeiska unionens medlemsstater slås fast att medlemsstaterna ska betraktas som säkra ursprungsländer i förhållande till varandra för alla rättsliga och prak- tiska syften som har samband med asylskälen. möjlighet till prövning är därför, enligt vår mening, starkt begränsad och hanteringen av barnets bästa på detta område är svår att appli- cera på barnärenden i stort. I beslut som rör barn från , och innehåller tretton av trettio beslut något om barnets bästa. Formuleringarna i dessa beslut är i det närmaste helt identiska och består huvudsak- ligen av återgivande av lagtext. De knyter således inte an till det en- skilda barnets situation. Inte heller i besluten på delområde II förekommer det närmare resonemang utifrån barnets bästa i någon större utsträckning och barnets bästa förefaller i få fall ha fått någon betydelse i sakpröv- ningen. Vanligt förekommande i avslagsbesluten är i stället generella beskrivningar av innehållet i lagtext och förarbeten som inte har någon direkt koppling till det enskilda barnets situation. Det finns dock undantag. I en del bifallsbeslut förekommer bl.a. resonemang om hur barnets relation till föräldrarna är och i några fall har en rädsla för förälderns beteende mot barnet utgjort skäl för att barnet har beviljats uppehållstillstånd. Bland besluten finns också exempel på resonemang om barnets bästa utifrån att ett återvändande måste ske under ordnade former som anpassas utifrån barnets behov och att allvarliga hälsotillstånd ska kunna tillmätas extra tyngd när barn är berörda. Inget av besluten innehåller någon beslutsmotivering där det fram- går hur en avvägning gjorts mellan barnets bästa och andra sam- hällsintressen, såsom principen om en reglerad invandring. Det får enligt vår mening ses som en brist i rättstillämpningen att de avväg- ningar och bedömningar som lett fram till att andra intressen än barnets bästa blivit utslagsgivande i ett visst ärende inte syns i be- slutet. Övervägandena som ligger bakom utgången i ett visst ärende kan mycket väl baseras på en juridiskt hållbar argumentation, men att denna argumentation inte redovisas får anses vara en brist i sig. Det som i besluten nämns om barnets bästa har reducerats till en allmän redogörelse för lagtext, praxis och policydokument, vilket är ett förfarande som enligt vår mening inte stämmer överens med Iakttagelser på de kartlagda områdena hur 1 kap. 10 § UtlL ska tillämpas eller med innehållet i artikel 3 i . Besluten saknar således i väldigt hög grad en reell bedömning av det enskilda barnets bästa utifrån det aktuella barnets berättelse och situation. I de fall barnets bästa nämns i kartläggningsmaterialet gäller för såväl delområde I som II dessutom att beslutet ofta innehåller en negerande formulering av principen, såsom att ett återvändande till hemlandet inte kan anses stå i strid med barnets bästa. Av svaren i intervjustudien har framkommit att liknande resonemang, med en negerande formulering, återfinns i beslutsmallar. Det är, enligt vår mening, inte möjligt att sätta likhetstecken mellan att något inte är stridande mot barnets bästa och att något är till barnets bästa. Med en sådan tolkning av artikel 3 riskerar bedöm- ningen av barnets bästa att fokusera på var den nedre gränsen går för vad som kan anses vara en acceptabel situation i ursprungslandet för barnet. En sådan tolkning av barnets bästa ligger inte i linje med artikel 3. Barnkonsekvensanalyser används inte på ett konventionsenligt sätt Ett viktigt led i att ta till vara barnets bästa i be- slutsfattande, men även på andra områden som rör barn, är att genom analyser belysa vilka konsekvenser ett visst beslut kan få för ett barn. Enligt 2 § 9 förordningen (2007:996) med instruktion för ska inför beslut eller andra åtgär- der som kan röra barn analysera konsekvenserna för barn. I besluten som avser barn från , och nämns barnkonsekvensanalyser i sju beslut (fem avslagsbeslut och två bi- fallsbeslut) av trettio beslut. Formuleringarna i dessa beslut är i det närmaste helt identiska och det framgår inte i besluten hur barn- konsekvensanalysen har gått till eller närmare om vilka aspekter som har beaktats. I besluten lämnas endast en redogörelse för regelverket som slår fast att barnets bästa ska beaktas, att barnperspektivet ska genomsyra prövningen och att en analys av konsekvenserna av be- slutet ska göras. I några av besluten på delområde II nämns och detta har framför allt skett i form av att konventionen sägs vara ett vägledande dokument i analyser av konsekvenserna av ett beslut. Iakttagelser på de kartlagda områdena Sju av besluten på delområde II (av totalt sjutton ärendeakter) inne- håller ett omnämnande av skyldigheten att göra barnkonsekvens- analyser. Även dessa omnämnanden, liksom för beslut på delområde I, har bestått i ett referat av kravet i instruktionen för Migrations- verket att genomföra en sådan analys. I endast ett fall förs resone- mang om konsekvenserna av beslutet. Vid intervjuerna har framkommit att arbetar med barnkonsekvensanalyser i alla fall som rör barn. Sedan detta krav infördes innebär det i praktiken att en checklista har förts in i datasystemet. Enligt intervjupersonerna har den största förändringen sedan skyldigheten att göra barnkonsekvensanalyser infördes, bestått i att man numera använder checklistan för att ”bocka av” vad som har gjorts i ärendet. Någon skillnad som haft betydelse för utgången i de ärenden som är aktuella i kartläggningen har man inte märkt. De tjänstemän som inte arbetat så länge vid har dock förmedlat en något mer positiv bild. De tycker att de i check- listan har fått ett stöd i vilka frågor de ska ställa till barnet och för- äldrarna, vilket kan leda till att barnets egna skäl för ansökan lättare kommer fram. Granskningen av beslut på delområde I, akter och beslut på delområde II och intervjuerna ger en bild av att i den mån barnkon- sekvensanalyser genomförs, så redovisas de inte i besluten. En barn- konsekvensanalys som genomförs men inte redovisas fyller förvisso också en funktion, men det är, menar vi, av central betydelse att den analys som eventuellt görs också redovisas i beslutet. Hur barnets bästa beaktats blir annars inte synligt, vilket kan få en negativ in- verkan på barnets möjligheter att göra sina rättigheter gällande. Att endast använda barnkonsekvensanalysen som en checklista är inte tillräckligt för att analysen ska fungera som ett verktyg för att lyfta barnets rättigheter. Synnerligen ömmande omständigheter och prövningen av barnets bästa I förarbetena till UtlL nämns, som tidigare framgått, att lagens be- stämmelse om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter ska ses som ett förtydligande av principen om barnets bästa (5 kap. 6 §). Beslut som rör uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter skiljer sig från övriga beslut i Iakttagelser på de kartlagda områdena kartläggningen på delområde I, genom att barnets bästa och barnets situation ges ett större utrymme än i övriga beslutstyper. Bilden av att barnets bästa främst får betydelse vid bedömningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter bekräftas till viss del av intervjusvaren, där flera av de intervjuade personerna uppgett att det är just vid en sådan bedömning som det kan bli aktuellt med resonemang om barnets bästa. I den mån beslutsmotiveringar kring synnerligen ömmande om- ständigheter innehåller resonemang om barnets bästa framstår det av kartläggningen som att dessa bedömningar på ett tillfredsställande sätt värderar barnets bästa, utifrån barnets egen situation. Att barnets bästa beaktas vid ställningstagande till om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter, är i sig positivt. Dock finns det en risk att barnets bästa reduceras till något som har betydelse endast vid en sådan bedömning. Detta kan, menar vi, innebära att fokus flyttas bort från att barn kan ha egna skäl till att beviljas uppehållstillstånd som flyktingar eller på andra skyddsgrunder och att barnets bästa ska beaktas även när tar ställ- ning till dessa skäl och inte endast när verket tar ställning till om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter. Barnets bästa ges olika betydelse i olika myndigheters bedömningar Principen om barnets bästa finns reglerad i lagstiftning på flera olika rättsområden. Ett sådant område är socialtjänstområdet, där såväl LVU som SoL innehåller regleringar av barnets bästa (se 1 § LVU och 1 kap. 2 § SoL). Hur principen uttrycks i dessa båda lagar skiljer sig åt och avviker från UtlL:s motsvarande reglering. Av 1 § LVU fram- går att vid beslut enligt lagen ska vad som är bäst för den unge vara avgörande, medan 1 kap. 2 § SoL anger att vid åtgärder som rör barn, ska barnets bästa särskilt beaktas. När det gäller vård- och be- handlingsinsatser ska vad som är bäst för barnet, liksom i LVU, vara avgörande. Vi diskuterar detta närmare i avsnitt 6.2.3. I kartläggningsmaterialet på delområde II, där hela akter har granskats och det också ingått beslut från i ärendet där barnet omhändertagits, har det framgått att olika myndigheters bedömning av vad som är barnets bästa kan skilja sig åt. Iakttagelser på de kartlagda områdena Det finns på delområde II flera exempel på hur olika myndig- heters bedömning av barnets bästa kan få negativa konsekvenser för barnet. Migrationsmyndigheterna kan ha gjort bedömningen att det inte strider mot barnets bästa att återvända till ursprungslandet tillsammans med föräldrarna, medan sociala myndigheter, också med hänvisning till barnets bästa, bedömt att barnet bör placeras utanför sin familjemiljö. Ur barnets perspektiv kan de olika sätten att tillämpa principen om barnets bästa leda till en osäkerhet i fråga om betydelsen av barnets rättigheter som ett skyddsnät. Innebörden av barnets bästa varierar beroende på vilken myndighet som utrett barnets situation. En omständighet att ha i åtanke när det gäller prövning av ärenden på delområde II, är att verket vid prövningen av om det föreligger hinder mot verkställighet, enbart tar ställning till nya omständigheter som framkommit i ärendet. Vid denna pröv- ning kan inte heller ompröva beslut som har med- delats av högre instans.18 Att olika myndigheters bedömning av barnets bästa varierar beror sannolikt på att regelverken har skilda syften och på att myndig- heterna har olika uppdrag, roller och kompetens. Därtill kommer att formuleringarna av bestämmelserna om barnets bästa på olika rätts- områden inte är likalydande, vilket i sig kan minska möjligheten till en enhetlighet kring innebörden av barnets bästa. 5.1.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6) Ett barn har enligt artikel 6 i en inneboende rätt till livet och konventionsstaterna ska till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling. För att ett barns ut- veckling ska kunna säkerställas måste barnet skyddas från våld – en slutsats som bestämmelserna i artiklarna 6 och 19 gemensamt leder fram till. Särskilt intressant för barn i migrationsprocessen är, såvitt gäller rättigheterna i artikel 6, därutöver barnets psykosociala utveck- ling. Centralt för den bedömningen är om det vid ett återvändande finns risk för att barnet skadas i sin psykosociala utveckling. 2004/05:170 s. 226 f. och 299.