sou · H4B372d2 · 2016-10-17 00:00:00 — Domstolens medverkan bör vara begränsad till fall där den är nödvändig och står i proportion till syftet att skydda borgenärerna och andra berörda parter som kan komma att påverkas. För att undvika onödiga kostnader och betona det faktum att förfarandet ska tillämpas i ett tidigt skede, bör till exempel gäldenärer i princip ha kvar kontrollen över sina tillgångar och det bör inte vara obliga- toriskt att utse en medlare eller övervakare, utan detta bör ske från fall till fall (jfr punkterna 7–9 och ingress skäl 17). Av rekommendationerna framgår vidare att en gäldenär bör kunna ansöka om att en domstol beviljar ett avbrytande av enskilda verkställighetsåtgärder samt att insolvensförfaranden som inletts på begäran av en borgenär förklaras vilande, om sådana åtgärder kan påverka förhandlingarna negativt och hindra utsikterna till en om- strukturering av gäldenärens verksamhet. För att uppnå en lämplig balans mellan gäldenärens och borgenärernas rättigheter bör ett avbrytande inledningsvis beviljas och pågå som längst (jfr punkterna 10–14 och ingress skäl 18). 26 C (2014) 1500 final av . Förfarandet att anta en omstruktureringsplan bör också under- lättas genom att planen kan antas av borgenärsmajoriteter. Borge- närer bör indelas i klasser och det bör minst finnas separata klasser för borgenärer med respektive utan säkerhet. En plan bör kunna antas av en majoritet uttryckt som beloppet av borgenärernas ford- ringar i varje klass. Kommissionen rekommenderar att planen ska innehålla viss information, som till exempel uppgifter om vilka borgenärer som påverkas av planen, borgenärernas inställning samt planens verkningar på enskilda skulder och skuldkategorier (jfr punkterna 16–20). En omstruktureringsplan som påverkar borgenärer som inte samtycker till planen, eller som förutser ny finansiering bör av rättssäkerhetsskäl bekräftas av en domstol för att få bindande ver- kan. Domstolen bör avvisa en plan om det är sannolikt att den pla- nerade omstruktureringen försämrar rättigheterna för borgenärer som inte samtycker till planen till en lägre nivå än vad de rimligen kunde förväntas få ut i avsaknad av en omstrukturering av gäldenä- rens verksamhet, om gäldenärens verksamhet i stället likviderades eller såldes utan avbrott i driften (jfr punkterna 21–23 och ingress skäl 19). Kommissionen rekommenderar att alla borgenärer som sanno- likt kommer att påverkas av omstruktureringsplanen bör meddelas om planens innehåll och ges rätt att framföra invändningar och överklaga (jfr punkt 24). Omstruktureringsplaner som antas enhälligt av berörda borge- närer bör vara bindande för alla dessa borgenärer. Planer som be- kräftas av en domstol bör vara bindande för varje borgenär som påverkas av och identifieras i planen (jfr punkterna 25 och 26). Kommissionen rekommenderar vidare regler om skydd för ny finansiering (till exempel nya lån eller försäljning av vissa av gälde- närens tillgångar) som är nödvändig för genomförandet av en om- struktureringsplan. Sådan finansiering bör inte kunna förklaras ogiltig eller förklaras icke verkställbar som en återvinningsgrun- dande handling (jfr punkt 27). I rekommendationen uppmanas medlemsstaterna slutligen att vidta lämpliga åtgärder. Kommissionen kommer från offentliggörandet av rekommendationen att, på grundval av årliga rapporter från medlemsstaterna, granska läget för att bedöma om ytterligare åtgärder för att stärka den övergripande strategin för insolvens är nödvändiga (jfr punkterna 34–36). På EU-nivå har, i syfte att undanröja hinder för en väl fungerande inre marknad, beslutats om rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av om insolvensförfaranden, den s.k. insolvensför- ordningen, som trädde i kraft . Förordningen har dock reviderats – och rådets förord- ning (EU) 2015/848 av om insolvensförfaranden.27 Revideringen gjordes bl.a. efter att antagit en resolution om insolvensförfaranden.28 I resolu- tionen efterfrågades en översyn av insolvensförordningen och en harmonisering av vissa delar av den nationella insolvens- och bo- lagslagstiftningen. Enligt resolutionen skapade skillnaderna mellan medlemsstaternas nationella insolvenslagstiftning såväl konkur- rensfördelar som konkurrensnackdelar och svårigheter för företag med gränsöverskridande verksamhet, vilket i sig kunde utgöra hin- der för en framgångsrik omstrukturering av insolventa företag. Dessa skillnader gynnade också forum shopping. Det behövde där- för vidtas åtgärder och Europeiska kommissionen uppmanades att lägga fram en rapport om insolvensförordningens tillämpning sen- ast . presenterade Europeiska kommissionen ett förslag till ändringar i insolvensförordningen.29 Av den rapport som låg till grund för förslaget framgår att förordningen generellt fun- gerar väl men att det finns anledning att göra vissa ändringar. All- mänt kan sägas att förslagets inriktning har påverkats av den eko- nomiska krisen i . Revideringen syftar bl.a. till att skapa mer av en ”andra chans-kultur” för gäldenärer. Målet är att förordning- en ska omfatta fler typer av förfaranden som avser enskilda perso- 27Jfr COM (2012) 744 final av . 28Europaparlaments resolution av med rekommendationer till kom- missionen om insolvensförfarande inom ramen för EU:s bolagsrätt (2011/2006(). 29COM (2012) 744 final. Se även COM (2012) 742 final och COM (2012) 795 final. Se även SOU 2016:17 s. 56 f. SOU 2016:72 Internationell utblick ner och förfaranden som syftar till rekonstruktion i stället för lik- vidation av företag. Som ovan nämnts har den reviderade insolvensförordningen an- tagits. Det innebär ett utökat tillämpningsområde för förordning- en, tydligare regler om domsrätt, regler som syftar till att minska antalet sekundärförfaranden, utökade krav på samarbete när flera förfaranden pågår i fråga om samma gäldenär, särskilda regler om samordning av förfaranden inom en koncern samt inrättande av och standardiserade formulär främst i syfte att underlätta för borgenärer att bevaka sin rätt. Förordning- ens bestämmelser ska enligt artikel 92 tillämpas med några undantag. Regeringen gav en särskild utredare uppdraget att analysera inne- börden av den reviderade förordningen från ett svenskt perspektiv. Uppdraget redovisades , då betänkandet EU:s revi- derade insolvensförordning m.m. (SOU 2016:17) presenterades. Förordningen tar sikte på gränsöverskridande insolvensförfa- randen inom EU, för del konkurs, företagsrekonstruktion och skuldsanering. Liksom andra förordningar inom EU gäller för- ordningen direkt som nationell rätt i medlemsstaterna. Insolvensförordningen innehåller regler om behörighet att in- leda insolvensförfaranden och bestämmelser om erkännande av sådana förfaranden. Förordningen innehåller också regler om sam- ordning och samarbete mellan parallellt pågående europeiska insol- vensförfaranden. Förordningen säger dock inget uttryckligen om hur de enskilda medlemsstaternas insolvensrätt i övrigt är eller bör vara utformad. Insolvensförordningens tillämplighetsområde har utvidgats i förhållande till vad som gällde tidigare. De nya reglerna omfattar även förfaranden vilka inleds och genomförs under en viss tidspe- riod på interimistisk eller provisorisk grund innan en domstol meddelar ett rättsligt avgörande där det bekräftas att förfarandet fortsätter, s.k. för-förfaranden eller interimistiska förfaranden (in- gresspunkt 15). Förordningen omfattar även förfaranden där gäl- denären fortsätter att råda över sina tillgångar men är föremål för kontroll eller övervakning av domstol, s.k. hybridförfaranden (art. 1.1.b och 2.3.). Det kan också vara fråga om skuldavskrivning för fysiska gäldenärer (konsumenter och egenföretagare). I art. 1.1 stadgas att förordningen är tillämplig på offentliga kollektiva insol- vensförfaranden, inbegripet interimistiska förfaranden, som grun- dar sig på lagstiftning om insolvens och som syftar till räddnings-, skuldsanerings-, omstrukturerings- eller likvidationsändamål. Av bilaga A till förordningen framgår vilka nationella förfaranden som omfattas, nämligen för svensk rätts del konkurs, företagsrekon- struktion och skuldsanering.30 Förordningen kan som tidigare till- lämpas vid konkurs, där således en gäldenär helt eller delvis berövas rådigheten över sina tillgångar och en förvaltare utses. Som ovan nämnts blir förordningen dock också tillämplig på förfaranden där ingen förvaltare utses, men där gäldenärens tillgångar och verksam- het är föremål för kontroll eller övervakning av en domstol. Vidare är förordningen tillämplig om ett tillfälligt uppskjutande av en- skilda verkställighetsförfaranden beviljas av t.ex. en domstol i syfte att möjliggöra förhandling mellan gäldenären och dennes borgenär. Genom dessa förändringar kommer ett flertal olika förinsol- vensförfaranden, hybridförfaranden och skuldsaneringsförfaranden för enskilda som inte rymdes inom tillämpningsområdet att omfattas av förordningen. Förordningen är tillämplig på såväl fysiska som juridiska perso- ner och det saknar betydelse om gäldenären är näringsidkare eller privatperson (jfr ingresspunkt 9). Av huvudregeln i förordningen framgår att det är platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen som är avgörande för frågan om vilket lands domstolar som är behöriga att inleda ett insolvensförfa- rande, dvs. ett huvudinsolvensförfarande (artikel 3.1). Platsen för de huvudsakliga intressena ska vara den plats där gäldenären van- ligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man. För bolag och andra juridiska personer ska sätet anses vara platsen där de huvudsakliga intressena finns, om inte annat visas. Den presumtionen gäller endast om sätet inte har flyttats till en annan medlemsstat före ansökan om att ett insolvensförfarande ska inledas. När det gäller enskilda som bedriver verksamhet som egenföretagare eller fria yrkesutövare ska platsen för de huvudsakliga intressena anses vara den berörda per- sonens huvudsakliga verksamhetsställe, om inte annan visas. Den presumtionen gäller endast om den berörda personens huvudsak- liga verksamhetsställe inte har flyttats till en annan medlemsstat 30 Jfr dock ingresspunkt 9. före ansökan om att ett insolvensförfa- rande ska inledas. För varje annan person ska platsen för de huvud- sakliga intressena anses vara dennes hemvist om inte annat visas. Den presumtionen gäller endast om hemvistet inte har flyttats till en annan medlemsstat före ansökan om att ett insolvensförfarande ska inledas. Om gäldenären har ett driftsställe i en medlemsstat men de hu- vudsakliga intressena finns i en annan medlemsstat, kan ett territo- riellt begränsat förfarande inledas. Ett territoriellt förfarande får inledas innan ett huvudinsolvensförfarande inleds endast om a) ett huvudinsolvensförfarande inte kan inledas enligt de förutsättningar som gäller enligt rättsordningen i den medlemsstat inom vars terri- torium platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns, eller b i) begäran att inleda ett territoriellt förfarande har gjorts av en borgenär vars fordran har uppkommit till följd av eller i samband med verksamheten vid ett driftställe som finns inom territoriet till den medlemsstat där begäran om att inleda ett territoriellt förfa- rande har gjorts, eller b ii) en offentlig myndighet som enligt lagen i den medlemsstat inom vars territorium driftstället är beläget har rätt att begära att ett insolvensförfarande inleds. Begreppet drift- ställe avser varje verksamhetsplats där en gäldenär annat än tillfäl- ligt bedriver eller som föregår begä- ran om inledande av huvudinsolvensförfarandet har bedrivit ekonomisk verksamhet med personella och materiella resurser (ar- tikel 2.10). Ett territoriellt begränsat förfarande omfattar endast de tillgångar som finns inom den aktuella medlemsstatens gränser. Om det pågår ett huvudinsolvensförfarande när ett territoriellt begränsat förfarande inleds är det senare ett sekundärförfarande (artikel 3.3). Medlemsstaterna ska erkänna varandras insolvensförfaranden. Beslut om att inleda ett insolvensförfarande, fattat av en behörig domstol, ska från den tidpunkt beslutet har verkan i medlemsstaten erkännas också i alla andra medlemsstater. Det gäller oavsett vilken typ av förfarande det rör sig om (jfr artiklarna 19 och 20 samt in- gresspunkt 65). 5.4.4Andra initiativ av Europeiska kommissionen I syfte att undersöka hur genomförandet av dels den nämnda re- kommendationen, dels reformen av insolvensförordningen har mottagits i skilda medlemsländer tillsatte kommissionen en särskild forskargrupp med deltagare från alla 28 medlems- länderna samt och att samla in uppgifter om de nat- ionella reformer som vidtagits i syfte att genomföra kommission- ens rekommendationer. Uppgifterna som skulle lämnas berörde en mängd ämnesområden som är relevanta för att förebygga insolvens men även uppgifter om formella insolvensförfaranden. Uppgifterna som skulle lämnas gällde konkurs och företagsrekonstruktion men även skuldsanering. Även allmän bolagsrätt ingick eftersom en del frågor rörde vilket ansvar bolagsföreträdare har för att vidta åtgärder för att skydda borgenärerna. Professor . har deltagit i projektet som rapportör för Sverige.31 Studien har publicerats . för internationell handelsrätt (UNCITRAL)32 grundades med uppgift att begränsa de negativa konsekven- ser för den gränsöverskridande handeln som följer med de nation- ella skillnaderna i lagstiftning och rättstillämpning på för handeln relevanta områden. UNCITRAL har tagit flera initiativ på det in- ternationella insolvensrättsliga området. Först bör nämnas den modellag om gränsöverskridande insolvensförfaranden som antogs år 1997.33 Modellagen är inte rättsligt bindande för en stat utan fungerar som en modell och inspirationskälla vid en nationell regle- ring av gränsöverskridande insolvensrättsliga frågor. Ytterligare ett betydande initiativ på det internationellt insol- vensrättsliga området är UNCITRAL:s lagstiftningsguide för in- solvensrätt (on Insolvency ) 31Study on a new approach to business failure and insolvency. Comparative legal analysis of member states relevant provisions and practices, Just/2014/JCOO/PR//0075. 32The United Nations Commission on International Trade . 33Se UNCITRAL:s rapport till Generalförsamlingen , of the General , 52nd Session, Suppl. A/52/17. 2005.34 Syftet med denna guide är att stödja utformningen av ändamålsenliga och effektiva insolvensrättsliga lagstiftningar i olika länder. Förhoppningen är att guiden ska användas när nationella lagstiftare utarbetar nya lagkomplex eller reformerar befintliga re- gleringar genom att ge råd och rekommendationer i frågor som kan eller bör aktualiseras i samband med insolvensrättsligt lagstift- ningsarbete. Råden och rekommendationerna styrs av en strävan att uppnå balans mellan olika mål och intressen som gör sig gäl- lande särskilt vid insolvensbehandling av bolag. Det sker inte ge- nom att en enda lösning föreslås för en viss fråga, utan genom att guiden värderar olika tänkbara lösningar och söker hjälpa den nat- ionella lagstiftaren att välja den lösning som passar bäst för det aktuella landet.35 Lagstiftningsguiden är uppdelad i fyra delar. Första och andra delen publicerades . Den tredje delen publicerades och den fjärde delen . Den första delen av guiden behandlar de viktigaste målen i en insolvenslagstiftning, strukturella frågor som förhållandet mellan insolvenslagstiftning och annan lag, de typer av mekanismer som finns för att lösa gäldenärens ekono- miska svårigheter och den institutionella ram som krävs för att stödja ett effektiv insolvensförfarande. Den andra delen av guiden tar upp olika steg i ett insolvensförfarande, från inledning till ned- läggning av förfarandet. Den tredje delen av guiden behandlar frå- gor som särskilt aktualiseras inom koncernförhållanden. Exempel- vis behandlas olika mekanismer som kan användas för att effektivisera ett insolvensförfarande som involverar två eller flera medlemmar av samma företagsgrupp. Avslutningsvis fokuserar den fjärde delen av guiden på skyldigheter som kan åläggas ansvariga beslutsfattare när ett företag står inför konkurs eller när ett insol- vensförfarande är oundvikligt. Generellt sett anges i lagstiftningsguiden att lagstiftning som är avsedd att reglera insolvensrättsliga situationer måste utgöra en balansgång mellan olika intressen. Guiden nämner här förutom intressen hos gäldenären och borgenärerna även ägarna, ledningen och anställda hos gäldenären, men också legala, kommersiella och 34http:///pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf. 35http:///uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/2004Guide.html. Jfr även SOU 2010:2 s. 35 och s. 308 ff. sociala institutioner som påverkas av insolvenslagstiftningen. Det framhålls som viktigt att insolvenslagstiftningen inte avviker från övriga legala och sociala värderingar i landet. Insolvenslagstiftning- en bör med andra ord inte tillåtas producera resultat som funda- mentalt strider mot de premisser på vilka andra lagar bygger. I första delen i lagstiftningsguiden identifieras följande grundpe- lare för en ändamålsenlig och effektiv insolvensrättslig lagstiftning: Stabilitet och förutsägbarhet för marknaden för att gynna eko- nomisk stabilitet och tillväxt. Maximering av värdet av tillgångar. Balans mellan avveckling/likvidation och rekonstruktion. Lika behandling av borgenärer med liknande fordringar. Verktyg för att hantera insolvenssituationen på ett snabbt, effektivt och opartiskt sätt. Upprättandet av ett bo i syfte att ge förutsättningar för en rätt- vis fördelning av gäldenärens tillgångar till borgenärerna. Transparens och förutsägbarhet i lagstiftningen. Erkännande av borgenärernas rättigheter och tydliga regler för prioritering av förmånsrätter. Bestämmelser för reglering av både rekonstruktion och avveckling. 5.6Andra pågående arbeten, m.m. Förutom det ovan nämnda arbetet inom UNCITRAL har också ägnat tid och kraft åt olika projekt rörande insol- vensrätt. Genom vägledande råd, anordnandet av internationella konferenser36 och konsultativ verksamhet verkar först och främst för att det inom världens olika jurisdiktioner skap- as hållbara och rättssäkra insolvensrättsliga system och i andra hand 36 Se även Insol, International association of restructuring, insolvency and bankruptcy pro- fessionals som i sin huvudsakliga verksamhet anordnar konferenser och seminarier om olika internationella insolvensrättsliga frågor. SOU 2016:72 Internationell utblick för att dessa system dessutom ägnar den gränsöverskridande pro- blematiken uppmärksamhet. Vägledande principer för en effektiv insolvenslagstiftning finns bl.a. i Principles for Effective Insolvency and Creditor/(2015).37 genomförde på den uppdrag en stor undersökning av det svenska företagsklimatet och hur det kunde göras bättre. genomför Världsban- ken en studie över hur enkelt det är att driva företag i olika länder, ”Doing Business Index”. För räkning har genomfört en mer djupgående analys än i ”Doing Business Index” för att identifiera de problem som drabbar landets företagare. Undersökningen omfattade en analys av regelverket med utgångs- punkt i hur placerar sig på Doing Businessindikatorn, data- insamling på temat reglering av utländska direktinvesteringar m.m. Därtill genomfördes en intervjuundersökning med ett flertal före- tagare. En första delrapport presenterades och en slut- rapport som kompletterar den första delrapporten presenterades . Beträffande insolvensprocesser (resolving insolvency) framhålls i delrapporten att ett förfarande i tar , , vilket är betydligt längre än i de övriga nordiska länderna och i G7-länderna. Inom den senare gruppen av länder tar ett insol- vensförfarande mellan 0,6–1,. Den del som tar längst tid i är tvister om borgenärernas fordringar.38 I delrapporten konstateras även att det svenska insolvensförfaran- det är mer kostsamt än i andra jämförbara OECD-länder.39 Kostnaden uppgår till av värdet av gäldenärens egendom. Den största delen utgörs av advokat- eller rekonstruktörskostnader. Vid en jämfö- relse med framgår att ett insolvensförfarande i i genomsnitt tar och kostar av värdet av gäldenärens egendom.40 Motsvarande siffror för är och av värdet av gäldenärens egendom. 37http://siteresources.worldbank.org/EXTGILD/Resources/5807554- 1357753926066/2015_Revised_ICR_Principles(3).pdf Sweden´s Business Climate, Opportunities for Entreprenieurs through Improved Regulations. , DC: , s. 48. 39En jämförelse har gjorts med genomsnittet i 31 andra höginkomstländer som är medlem- mar i och utveckling (). 40Se , a.a. s. 49. I delrapporten framhålls att ett snabbare insolvensförfarande uppmuntrar till mer utlåning och ökar företagens tillgång till finan- siering. bör överväga att göra insolvensprocessen snabbare genom att undvika dubbelarbete och onödiga moment samt se till att lagstiftningen innehåller rimliga tidsramar för förfarandet med förankring i praxis. Ett kortare förfarande kan också bidra till att sänka kostnaderna.41 5.6.2Nordiska/baltiska insolvensnätverket Det nordisk/baltiska insolvensnätverket bildades på svenskt initiativ och består av ett antal akademiker och praktiker från , , , , , och . Syftet med nätverket är att främja en materiell harmo- nisering av insolvensrättslagstiftningen i regionen. En målsättning har varit att komma fram till gemensamma principer inom centrala delar av insolvensrätten. Huvudorsaken till att nätverket bildades var den finanskris som drabbat de baltiska staterna och där det vi- sade sig att det var avsevärda skillnader mellan ländernas insolvens- system men även i förhållande till den nordiska regionen. Genom att komma till rätta med omotiverade skillnader mellan de olika ländernas insolvenslagar ska förutsättningarna för framtida investe- ringar i regionen förbättras. Nätverket har valt att lägga tonvikten på rekonstruktionsrätten. På grund av samspelet mellan konkursreglerna och reglerna om rekonstruktion tas emellertid också väsentliga konkursfrågor upp till parallell diskussion på ungefär samma sätt som i exempelvis UNCITRAL:s lagstiftningsguide för insolvensrätt. Nätverkets arbete har lett fram till slutliga rekommendationer i form av lagtext42 som i viss mån redan har presenterats för be- rörda myndigheter i de respektive länderna samt för kommission- en. ska även en kommentar till lagtexten ges ut. 41Se , a.a. s. 49. 42Nordic-Baltic Recommendations on Insolvency , Final version 2016. Förslag: Regeringen meddelar föreskrifter om vilka tingsrätter som ska vara behöriga att handlägga ärenden enligt LFR samt tingsrätternas domsområden. Den nuvarande ordningen för prövningen av rekonstruktionsären- den enligt LFR har ifrågasatts av det skälet att kompetensen att hantera ärendena varierar mellan olika domstolar. Flertalet tingsrät- ter har ett begränsat målunderlag vilket innebär svårig- heter att åstadkomma en tillräcklig specialisering bland de lagfarna domare som handlägger ärenden om företagsrekonstruktion. Kritik har även framförts om att det finns en spretig och oklar praxis. För att möta kompetensbehovet anser utredningen att det bör övervägas antingen domstolsintern specialisering eller en koncent- ration av ärendena till vissa domstolar. En förutsättning för dom- stolsintern specialisering är att det finns ett visst målunderlag att omfördela inom domstolen. Om målunderlaget är så begränsat att inte ens ett par domare på domstolen kan få någon egentlig erfa- renhet av att handlägga den aktuella måltypen, bör inte domstolsin- tern specialisering vara en tillräcklig åtgärd.1 I flera tingsrätter före- kommer endast några få ärenden om rekonstruktion varför utredningen inte anser att domstolsintern specialisering utgör en tillräcklig åtgärd. I stället kan koncentration vara ett ändamålsenligt sätt att uppnå bättre kompetens. En koncentration har flera fördelar. Genom att koncentrera företagsrekonstruktionerna till färre domstolar kan 1 Jfr SOU 2010:44 s. 379. någon eller flera domare på dessa domstolar få extra stor erfarenhet av att handlägga sådana ärenden.