sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Dessa utredningar rör barn i åldern 16–. Kartläggningen antyder alltså att det finns brister i rättstillämpningen i förhållande till artikel 12 i fråga om i vilken utsträckning barnets åsikter tillmäts betydelse i beslutspro- cessen. Liknande resultat visar också den tidigare nämnda regionala studien av barnperspektivet i LSS-handläggning.80 I en studie som Myndigheten för delaktighet (tidigare Handisam) genomfört där barn med funktionsnedsättning fått berätta om sina erfarenheter av myndighetskontakter framgår att barnen inte minns att de fått möjlig- het att uttrycka vad de vill och vilka behov de har.81 5.2.6Våra bedömningar och förslag Vårt förslag: Bestämmelsen om barnets bästa i 6 a § lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade får en tydligare koppling till artikel 3 i genom att det uttryckligen anges att barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas vid åtgärder som rör ett barn. Vid bedömningen av barnets bästa ska hänsyn tas till barnets åsikter. Vår bedömning: Frågan om principen om barnets bästa fångas upp i den bedömning som görs vid en ansökan om insats till ett barn enligt lagen bör bli föremål för en kartläggning av Social- styrelsen. I kartläggningsrapporten framhålls att det finns brister när det gäller vilket genomslag principen om barnets bästa har fått i den praktiska tillämpningen. Vi menar att LSS behöver förtydligas bl.a. med avse- ende på hur principen ska användas liksom kopplingen mellan barnets 80Engwall, 2013 s. 28 f. 81Handisam, 2014. Iakttagelser på de kartlagda områdena bästa och andra bestämmelser i konventionen; främst, såvitt gäller förslaget till lagändringar, barnets rätt att få uttrycka sina åsikter. Enligt barnrättskommittén består begreppet barnets bästa av tre delar. Det är en materiell rättighet, en grundläggande rättslig tolk- ningsprincip och ett tillvägagångssätt.82 Principen om barnets bästa utgör enligt gällande rätt inte ett kriterium för att en LSS-insats ska beviljas. konsta- terade att LSS är en rättighetslag vilket innebär att när de krav som uppställs för att en insats ska beviljas är uppfyllda, dvs. att en person som omfattas av lagen har ett behov av en insats som inte tillgodo- ses på annat sätt, ska också ett beslut om sådan insats meddelas. Det finns inte någon grund för att avslå en ansökan om insats med hänsyn till barnets bästa. Beträffande frågan huruvida det skulle vara möjligt att ange att ett krav för att en insats ska beviljas är att insatsen är förenlig med barnets bästa menade kommittén att en sådan reglering skulle vara svår att förena med den rättighetskonstruktion LSS har. Den om- ständigheten att LSS är en rättighetslag med utkrävbara rättigheter är en viktig del i tanken att ge ett särskilt stöd åt personer med om- fattande och varaktiga funktionsnedsättningar. En bedömning av huruvida en begärd insats som sökanden anses ha behov av är förenlig med barnets bästa skulle kunna anses innebära en försvagning av den starka rätt till en viss insats som LSS ger dem som omfattas av lagen.83 Också regeringen konstaterade att en bedömning av huruvida en begärd insats, som det finns behov av, är förenlig med barnets bästa undantagsvis skulle kunna innebära en försvagning av den starka rätt till en viss insats som LSS ger enskilda. Bestämmelsen kommer således att få störst betydelse vid andra åtgärder än beviljandet av insatser enligt 9 §, t.ex. vid utförandet av insatserna, vid planering och vid tillståndsgivning och tillsyn.84 har konstaterat att principen om barnets bästa i SoL bl.a. innebär att varje beslut som rör ett barn måste grunda sig på en bedömning av vad som är bäst för just det barnet och att olika förslag till lösningar behöver analyseras och vägas mot varandra i en 82CRC/C/GC/14, p. 6 och kap. 3 i betänkandet. 83SOU 2008:77 s. 310 f. 2009/10:176 s. 33 f. Iakttagelser på de kartlagda områdena Beträffande LSS har bestämmelsen om barnets bästa betydelse främst vid utförandet av insatserna och vid planering, anför . Den enskildes rätt till insatser är uttömmande reg- lerad i lagen och ska inte begränsas eller utvidgas av bestämmelsen i 6 a § LSS. Däremot är barnets bästa inte ett kriterium för själva rätten till insatser. Detta skulle kunna innebära, anför , att om en vårdnadshavare begär korttidsvistelse för ett litet barn kan insatsen inte avslås med hänvisning till att korttidsvistelse inte är förenligt med barnets bästa. Handläggaren får i stället säkerställa att en korttidsvistelse utformas på ett lämpligt sätt utifrån barnets behov.85 Enligt gällande rätt kan barnets bästa alltså inte åberopas i be- dömningen av huruvida barnet har rätt till insats. Tillhör barnet personkretsen och finns det ett behov som inte tillgodoses på annat sätt har barnet också rätt till insats. Däremot kan principen mycket väl komma till användning vad gäller t.ex. behovsbedömning, om- fattning och utformning av en insats, liksom i fall som angavs i för- arbetena till nuvarande lag, vid t.ex. utförandet, planering, tillstånds- givning och tillsyn. Genom vårt förslag (se nedan) knyter LSS tydligare an till barn- konventionens grundprinciper. Det har dock påpekats att principen om barnets bästa har fått svagt genomslag i LSS därför att barnets bästa inte utgör ett kriterium för rätt till insatser. Inom ramen för vårt uppdrag har vi inte haft möjlighet att analysera detta. Vi föreslår därför inte något ändrat synsätt i denna fråga. Mot bakgrund av att gällande rätt ifrågasatts och då frågan om barnets bästa som ett kriterium för rätt till insats kan få ökad aktualitet efter en inkorpo- rering av anser vi att bör få i upp- drag att kartlägga om den bedömning som görs vid en ansökan om en insats till ett barn enligt LSS är tillräcklig för att fånga upp bar- nets bästa. Utifrån kartläggningen får man sedan ta ställning till om nuvarande förhållanden är i linje med intentioner och om några åtgärder behöver vidtas för att anpassa regelverket till bestämmelsen om barnets bästa i . Kartläggningen bör göras inom ramen för det uppdrag till som vi föreslår nedan. 85 , 2014b s. 35 f. Iakttagelser på de kartlagda områdena Däremot menar vi att det av lagen ska framgå att barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas vid åtgärder som rör ett barn. Prin- cipen om barnets bästa gäller vid åtgärder som rör ett barn. Häri inne- fattas allt ifrån att ett ärende inleds till beslut, liksom andra åtgärder som rör barnet. Bortsett från att barnets bästa inte är ett kriterium för rätten till insatser ska principen genomsyra alla delar av besluts- processen, vid behovsbedömningen liksom i genomförandet och vid uppföljningen av beslutade insatser enligt lagen, inte minst vid upp- rättandet av individuella planer och genomförandeplaner. Det inne- bär också att det inte är enbart i ärenden som direkt riktar sig till barnet som principen får relevans. Även i ärenden där barnet indirekt berörs, t.ex. där en förälder är insatsberättigad, kan åtgärden röra barn. Därvid måste barnets bästa särskilt beaktas och en avvägning göras mellan skilda intressen. Barnets bästa ska särskilt beaktas vilket betyder att det är av särskild vikt, men det är inte avgörande. Det är inte möjligt att entydigt definiera begreppet barnets bästa. Barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån det individuella barnets specifika omständigheter med hänsyn tagen till personliga sammanhang, situationer och behov. Genom att tolka och tillämpa artikel 3.1 tillsammans med övriga bestämmel- ser kan begreppet klargöras.86 Bedömningen av barnets bästa är en process med flera steg. Dels ska man beakta vetenskap och beprövad erfarenhet samt inhämta underlag från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet, dels ska man beakta det som barnet själv ger uttryck för i en- lighet med artikel 12. Vad som är barnets bästa kräver ett aktivt övervägande i det enskilda fallet. Det är inte till- räckligt att i allmänna ordalag utifrån ett generellt betraktelsesätt konstatera att något är till ett barns bästa utan det måste bedömas i det konkreta fallet och redovisas i det underlag som ligger till grund för beslut. Detta kommer till uttryck i bestämmelsen om barnets bästa genom att det anges att barnets bästa ska utredas. Det ger ut- tryck för att beslutsfattare och andra som utreder ärendet faktiskt gör en bedömning av vad som framkommit i utredningen av barnets bästa, fastställer barnets bästa och dokumenterar detta. Som reger- ingen påpekade i förarbetena till socialtjänstlagen (2001:453), SoL, är det angeläget att, förutom barnets berättelse och önskemål, de 86 CRC/C/GC/14, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena analyser som ligger till grund för bedömningen av barnets bästa doku- menteras och att uppgifterna finns med som en del i beslutsunder- laget. Det underlättar också uppföljningen av hur bestämmelsen om barns bästa tillämpas i praktiken. Det bedömdes såvitt gäller social- tjänsten inte behövas någon särskild reglering om detta utan det ansågs redan täckas av gällande dokumentationsbestämmelser.87 Av 21 a § LSS framgår att handläggning av ärenden som rör en- skilda samt genomförande av beslut om insatser enligt lagen ska doku- menteras. Dokumentationen ska utvisa beslut och åtgärder som vidtas i ärendet samt faktiska omständigheter och händelser av betydelse. Enligt 4 kap. 18 § i föreskrifter och allmänna råd om dokumentation i verksamhet som bedrivs med stöd av SoL, LVU, LVM och LSS (SOSFS 2014:5) ska det av dokumentationen framgå hur barnets bästa har beaktats. Det inryms sålunda redan inom gällan- de föreskrifter att bedömningen av barnets bästa ska utredas och dokumenteras. Någon ytterligare reglering i fråga om dokumentation torde därmed inte erfordras. Det får sålunda avgöras från fall till fall vad som är att bedöma som barnets bästa. Vid en avvägning av barnets intresse mot andra intressen ska barnets intresse väga tungt men det behöver inte vara avgörande.88 Om beslutet inte stämmer med barnets åsikter eller om beslutet, i det enskilda fallet, blir något annat än vad som kan anses vara barnets bästa, bör skälen för detta redovisas för att visa att barnets bästa särskilt beaktats trots resultatet.89 Att barnets bästa särskilt ska beaktas är inte avsett att innebära någon skillnad i för- hållande till vad som stadgas i artikel 3.1 – att barnets bästa ska komma i främsta rummet. Principen om barnets bästa är nära förbunden med artikel 12 i som ger alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. För att denna koppling ska bli tydlig föreslår vi att det i bestämmelsen om barnets bästa införs en hänvisning till bestämmelsen om barnets rätt att framföra sina åsikter. Reglerna om barnets bästa och barnets rätt att få framföra sina åsikter ska tolkas i förhållande till varandra. Det är grundläggande principer som kompletterar varandra. 2012/13:10 s. 37. 88CRC/C/GC/14, p. 39 och 97. 89CRC/C/GC/14, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena fastsäller målet att uppnå det bästa för barnet, och den andra inne- håller metoden för att nå målet, att barnet eller barnen ska bli hörda.90 Det ska erinras om att principen om barnets bästa också är nära knuten till artikel 6 och artikel 23 i konventionen. När det gäller en insats som t.ex. ledsagarservice, som syftar till att underlätta för barn att vara delaktiga i samhällslivet, har vi i samtal med barn blivit uppmärksammade på brister, bl.a. att barn inte beviljas tillräckligt med timmar för ledsagarservice för att kunna delta aktivt i t.ex. kultur- och fritidslivet eller inte beviljas ledsagarservice för längre resor, som skolresor, vilket därmed begränsar deras rätt till delaktig- het på lika villkor som barn utan funktionsnedsättning. Avslutningsvis ska framhållas att principen om barnets bästa inte får användas för att inskränka andra rättigheter i konventionen, såsom rätten att uttrycka sina åsikter och bli hörd.91 Barnets rätt att få information och att få uttrycka sina åsikter och bli hörd Vårt förslag: I lagen om stöd och service till vissa funktions- hindrade införs en bestämmelse som tydliggör att barnet ska få relevant information, om exempelvis sina rättigheter, handlägg- ningen, de beslut som kan komma att fattas och dess konsekven- ser. Barnet ska också informeras om beslut varigenom ärendet avgörs och de skäl som bestämt utgången. Informationen ska an- passas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsätt- ningar. Den som ger informationen ska så långt möjligt försäkra sig om att barnet förstått informationen. Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållan- de till barnets ålder och mognad. Artikel 12 ger alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att få uttrycka dessa, dvs. oavsett barnets ålder och mognad. Enbart ålder kan inte avgöra vikten av ett barns åsikter. Hur mycket ett barn förstår är inte på ett entydigt sätt knutet till barnets 90CRC/C/GC/12, p. 91CRC/C/GC/14, p. 4, CRC/C/GC/8, p. 26 och CRC/C/GC/13, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena Mognad avser förmågan att förstå och bedöma kon- sekvenserna av en särskild fråga varvid den fortlöpande utveckling- en av barnets förmågor måste beaktas.92 Även om ett barn med funk- tionsnedsättning kan ha svårigheter att uttrycka sig får dessa barn inte diskrimineras. Barn med funktionsnedsättning ska höras i alla förfaranden som rör dem och deras åsikter ska beaktas i förhållande till den fortlöpande utvecklingen av deras förmågor.93 Det är viktigt att framhålla att åsikter kan uttryckas på olika sätt och inte nöd- vändigtvis behöver uttryckas genom tal. Barn som har en funktions- nedsättning ska förses med de kommunikationsverktyg som behövs för att de lättare ska kunna uttrycka sina åsikter, och det ska möjlig- göras för dem att använda dessa verktyg. Barnets åsikter ska enligt artikel 12 tillmätas betydelse i förhållan- de till barnets ålder och mognad. När det gäller barn som har funk- tionsnedsättningar som försvårar kommunikationen är det centralt att barnets förmåga att bilda egna åsikter inte sammanblandas med förmågan att kunna uttrycka dessa. Vi har genom kartläggningen och i våra möten med myndigheter och organisationer blivit upp- märksammade på att barn inte får uttrycka sina åsikter med hän- visning till att de har en viss funktionsnedsättning. Detta ligger inte i linje med artikel 12 och kan leda till att myndigheter underlåter att skapa sådana förutsättningar att barnet kan utöva denna rättig- het. , liksom för personer med funktionsnedsättning, har i sina senaste rekommenda- tioner till uttryckt oro över att barn med funktionsned- sättning, trots bestämmelsen i LSS, inte systematiskt får uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem.94 Kartläggningen har sålunda visat på brister i rättstillämpningen. I hälften av utredningarna har samtal med barnet inte ägt rum. I flera utredningar saknas också motiveringar till varför barnet inte fått möjlighet att få uttrycka sina åsikter. I de fall barnet har fått fram- föra sina åsikter, är det bara i ett fåtal utredningar som det finns hänvisningar till barnets uppfattning i bedömning och beslutsmoti- vering. Visserligen är kartläggningen begränsad till 39 beslut, med tillhörande utredningar, men många av slutsatserna i kartläggningen 92CRC/C/GC/12, p. 93CRC/C/GC/12, p. 20, 21, och 75 samt CRC/C/GC/9, p. 94CRC/C/SWE/CO/5, p. 39 och CRPD/C/SWE/CO/1, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena stöds av andra studier. De indikationer som kartläggningen ger menar vi dock är problematiska. Barn med funktionsnedsättning och deras rätt att få uttrycka sina åsikter och vara delaktiga i beslut som rör dem har också allt mer uppmärksammats av myn- digheter och organisationer. Det har bl.a. handlat om deras möjlig- heter att få uttrycka sin uppfattning om olika insatser, liksom att få vara delaktiga i den process som leder fram till att de får ett visst stöd.95 När insatser enligt LSS riktas till barn med funktionsnedsättning är det av flera skäl viktigt att samtal sker med barnet, inte minst där- för att insatsen kan beviljas för att i första hand tillgodose föräld- rarnas behov av avlastning och vara en ingripande insats i barnets liv. I det perspektivet blir barnets åsikter av särskild bety- delse. Redan i nu gällande lag finns en bestämmelse om att barn ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Trots detta har artikel 12 fått dåligt genomslag i den praktiska tillämp- ningen. Vi vill därför framhålla vikten av att barn får uttrycka sina åsikter. Som vi har diskuterat innebär rätten att uttrycka sina åsikter inte en skyldighet att göra det. Väljer barnet att avstå från att uttrycka sina åsikter ska detta respekteras. Däremot innebär rättigheten en skyldighet för dem som utreder ett ärende att skapa förutsättningar för barnet att utöva sin rättighet, bl.a. genom att skydda barnet i dess deltagande. Detta är också något som lyfts fram i förarbetena till motsvarande bestämmelse i SoL. Vi diskuterar detta vidare i avsnitt 6.2.4. I det enskilda fallet kan omständigheterna vara sådana att barnet inte har förmåga att ge uttryck för sina åsikter, inte ens med hjälp av kommunikationsverktyg. Åsikterna får i sådana fall så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Det kan ske genom inhämtande av uppgifter från barnets närstående eller genom någon annan företrä- dare för barnet. Vidare kan åsikterna klarläggas t.ex. genom doku- mentation av vad barnet har framfört. Med hänsyn till prin- cipen om barnets bästa är det angeläget att barnets åsikter klargörs på ett sätt som iakttar respekten för barnets integritet och självbe- stämmande. Av 4 kap. 16 § föreskrifter och allmänna , 2009, Handikappförbundens projekt växtkraft, 2011 och Handisam, 2014. Iakttagelser på de kartlagda områdena råd (SOSFS 2014:5) framgår såvitt gäller SoL och LVU att det av dokumentationen ska framgå vilka åsikter barnet fört fram. Om barnet inte fört fram sina åsikter i frågor som gäller honom eller henne, ska det framgå hur har gått till väga för att så långt möjligt klarlägga barnets eller den unges inställning på annat sätt. Motsvarande bör gälla i fråga om LSS för barn som inte har för- måga att ge uttryck för sina åsikter. Väljer barnet att avstå från att framföra några åsikter ska detta respekteras. Rätten enligt artikel 12 att uttrycka åsikter är en möjlig- het för barnet, inte en skyldighet. Det bör framgå av dokumenta- tionen att barnet valt att inte framföra några åsikter. I samtalet med barnet är det viktigt att barnets möjligheter till utveckling och vilka förutsättningar barnet har för att utvecklas i ett kortsiktigt och långsiktigt perspektiv i relation till den insats eller de insatser som är aktuella blir belysta. Det finns en risk att sam- talet med barnet handlar om vad barnet inte kan på grund av sin funktionsnedsättning – detta för att bedöma behov av insatser – snarare än att utgå från barnet som individ. Genom ett starkare rättig- hetsperspektiv kan barnet som individ, med sina behov och intressen, bli tydligare när barnets åsikter ska inhämtas. Åsikterna behöver inte nödvändigtvis uttryckas genom tal, utan barnet kan uttrycka sina åsikter på andra sätt, t.ex. genom lek, kroppsspråk, teckningar m.m.96 För att åsikterna ska få någon betydelse i beslutsprocessen är det naturligtvis av stor betydelse att det barnet tillfrågas om är relevant för barnet och för det beslut som ska fattas. Det måste också beaktas att sättet på vilket frågorna ställs och miljön för samtalet kan ha stor betydelse för hur barnet uttrycker sig. En grundläggande förutsättning för att barnet ska kunna uttrycka sina åsikter är att barnet får relevant information. Det framgår redan av nu gällande lag men bestämmelsen föreslås tydliggöra vilken information barnet bör få utifrån sin ålder och mognad. Barnet ska få relevant information. Med relevant information avses vederhäftig information som är av betydelse för barnet i ärendet. Informationen bör inte enbart omfatta faktauppgifter, t.ex. om vilka rättigheter barnet har och hur handläggningen går till, utan även information om följderna av barnets åsikter och möjliga resultat av utredningen eller utgången i ärendet. 96 CRC/C/GC/12, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena Det är som regel inte tillräckligt att barnet får information endast i inledningsskedet av en utredning. Barnet bör också få fortlöpande information om sådant som är av betydelse i ärendet. För att barnet ska kunna framföra sina åsikter bör barnet få relevant information under ärendets handläggning, fram till det slutliga beslutet, liksom vid uppföljning av en påbörjad eller genomförd insats. Om barnet inte får information, blir det svårt för barnet att veta vad han eller hon ska uttrycka sina åsikter om. För barn som har funktionsned- sättningar som på olika sätt försvårar kommunikationen är det sär- skilt viktigt att samtalen förbereds så att den information som barnet ger kan beaktas i beslutsprocessen. Detta gäller alla barn, men blir särskilt tydligt när det gäller barn med funktionsnedsättning där infor- mation, samtalsmetodik och miljö är avgörande för att barnet ska kunna utöva sin rättighet och för att myndigheten ska kunna an- vända barnets utsaga i beslutet. Av förvaltningslagen (1986:223) följer att ett beslut varigenom en myndighet avgör ett ärende ska innehålla de skäl som har bestämt utgången, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon en- skild. Detta gäller även i ärenden där parten är ett barn. För att leva upp till kraven i bör det framgå av LSS att barnet också ska informeras om beslut varigenom ärendet avgörs och de skäl som bestämt utgången.97 Av 4 kap. 15 § föreskrifter och allmänna råd (SOSFS 2014:5) framgår att av dokumentationen vid handläggning av ärenden som rör barn och unga ska det framgå vilken informa- tion som har lämnats till barnet eller den unge, när och på vilket sätt informationen har lämnats, och namn och befattning eller titel på den som har lämnat informationen. Detsamma gäller vid genom- förande och uppföljning av insatser till barn och unga. Informationen som ges till barnet ska anpassas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar. Med individuella för- utsättningar menas t.ex. barnets förutsättningar att förstå och ta till sig det som sägs till följd av funktionsnedsättningen. Det kan också vara fråga om att barnet har erfarenheter av exempel- vis en insats enligt LSS, att barnet har en språklig bakgrund som 97 CRC/C/GC/12, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena gör att han eller hon inte förstår det svenska språket fullt ut, liksom utbildningsbakgrund m.m.98 För att bestämmelsen om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter ska få genomslag krävs en dialog som bara kan komma till stånd om barnet förstår den information som ges. Den som ger informationen måste därför, så långt det är möjligt, försäkra sig om att barnet förstått såväl innehållet i som betydelsen av infor- mationen. Avslutningsvis ska påpekas att vi valt ett annat förhållningssätt vad gäller barns rätt att komma till tals än vad som framgår av 11 kap. 10 § SoL i den lydelse paragrafen har . I denna bestäm- melse anges bl.a. att om barnet inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. I förarbetena sägs därvid att om barnet inte kan, dvs. inte är i stånd till att bilda egna åsikter, eller inte vill framföra sina åsikter ska barnets inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt.99 Som framgått ovan menar vi att om barnet inte har förmåga att framföra några åsikter bör dessa klarläggas på annat sätt. Om barnet däremot väljer att avstå från att framföra några åsikter ska detta respekteras. Mot bakgrund av att insatser enligt SoL kan tänkas bli nödvän- diga även vid beviljad insats enligt LSS bör detta nya förhållnings- sätt beaktas i det fortsatta lagstiftningsarbetet även beträffande SoL.