sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Vad först angår brister i sådana generella föreskrifter om barnets rätt, tar som sagt en rad konventionsbestämmelser sikte på denna situation. Staten åläggs att säkerställa eller tillförsäkra barnen vissa rättigheter eller visst skydd. Särskilt när en artikel ger uttryck för en absolut rättighet får man räkna med att skadestånd kan komma i fråga ifall artikeln överträds, även om inte förutsättningar finns för skadestånd enligt skadeståndslagen; det allmänna skulle svara strikt för överträdelsen. 6 En regel om rätt till undervisning förekommer dock också i , se artikel 2 i första tilläggsprotokollet. från rättspraxis rörande överträdelser av : när man kan konstatera att den nationella lagstiftningen inte ger en rättighet vederbörligt skydd, diskuteras inte om någon oaktsamhet förekommit från statens sida. Många av de aktuella bestämmelserna är dock så pass oklart formulerade att man kan tveka om de verkligen avser en absolut rättighet. I detta fall finns inte någon praxis motsvarande domar som kan ge ledning i fråga om tillämpningen. Som förut framhållits saknas dessutom regler motsvarande artikel 13 i , något som kan tala mot en analog tillämpning av ansvarsprinciperna enligt denna konvention. Allt som allt får det anses tveksamt i vad mån något strikt ansvar på grund av brister i lagstiftning om barnets rätt kan åläggas staten. Om inte inom rimlig tid efter inkorporering av konventionen lagstiftning eller andra åtgärder vidtas i enlighet med en bestämmelse i konventionen och följden blir att i ett visst fall en myndighet inte kan ingripa till skydd för barnet, lär det dock vara svårt för staten att åberopa ursäkter för underlåtenheten. Att göra en bedömning om lagstiftaren förfarit oaktsamt i vanlig mening torde knappast bli aktuellt; såvitt känt förekommer inte några sådana culpabedömningar beträffande regeringens eller lagstiftningsåtgärder i tidigare praxis, och den kan bli ytterligt vansklig. Ofta kan orsaken vara politiska överväganden, t.ex. svårigheten att få igenom ett förslag av visst innehåll, och här verkar domstolsprövning klart olämplig. Det är bl.a. av sådana skäl som den förut berörda bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen begränsar möjligheten att föra skadeståndstalan på grund av påstådda fel av regering och riksdag. – För att undvika detta kan en domstol tänkas ålägga skadestånd så snart det konstateras att staten inte uppfyllt sin skyldighet att skydda barnet (och, får nog tilläggas, överträdelsen av konventionen inte är bagatellartad). Även när det är en myndighet som underlåtit att meddela förseskrifter enligt konventionen får man räkna med ett motsvarande ansvar (fast det då kan ligga närmare till hands att tala om försumlighet från myndighetens sida). Också i andra fall kan lagstiftning eller andra föreskrifter visa sig otillräckliga. Staten har inte ”säkerställt” barnets rätt i visst avseende. Här verkar det dock nödvändigt att göra skillnad med hänsyn till de krav konventionen ställer på åtgärder i ett angivet fall och det mer eller mindre allvarliga i den föreliggande bristen. Har skadan berott på en klar brist i lagstiftningen, som inte kunnat rättas till, t.ex. genom en fördragskonform tolkning, torde skadestånd vara möjligt, när barnet drabbats på ett mera allvarligt sätt. Om konventionen bara kräver ”lämpliga” åtgärder räcker det däremot knappast för ansvar att lagen inte har den avsedda effekten. Att en lagstiftning i ett enskilt fall inte förmått hindra skadliga verkningar för barnet kan rimligen inte i och för sig utgöra grund för skadestånd, ens om man kan påvisa situationer där den fungerat illa. – Om lagstiftaren enligt konventionen är skyldig att ”respektera” en rättighet för barnet men inte ger barnet det skydd konventionen får anses föreskriva kan skadeståndsansvar antas vara möjligt – i varje fall om konventionen kräver lagstiftning eller andra särskilda åtgärder för att skydda barnet. Med detta är inte sagt att skadestånd måste utdömas så snart man på något sätt kan konstatera en klar brist i fråga om föreskriven lagstiftning. Bl.a. krävs här liksom annars adekvat kausalitet mellan underlåtenheten och skadan. Man ska kunna konstatera att skadan för barnet sannolikt skulle ha undvikits om myndigheterna haft rätt att ingripa, och skadan ska inte heller vara en oförutsebar eller icke typisk följd av att lagstiftning saknas. torde en skada framstå som en alltför avlägsen konsekvens av brister i lagstiftningen för att rimligen skadestånd ska utgå. Att en stat underlåter att genomföra en godtagbar lagstiftning om barns rätt till bästa uppnåeliga hälsa, sjukvård och rehabilitering (artikel 24) kan inte gärna medföra skadeståndsansvar för staten vid misslyckade operationer om de inte berott på några fel eller försummelser från det allmännas sida; och att lagstiftningen inte tillräckligt säkerställt disciplinen i skolan (artikel 28.2) bör inte göra det allmänna ansvarigt för att ett skolbarn misshandlats på en rast (medan naturligtvis skadestånd kan utgå vid mera konkret försumlighet t.ex. i skolans tillsyn). Som förut nämnts kan liknande problem uppkomma när ett barn inte erhållit andra förmåner som konventionen ska säkerställa. Att barnet inte åtnjutit godtagbar undervisning, vila eller fritid (jfr artikel 28 och 31) lär bara i sällsynta fall kunna tillskrivas lagstiftningens brister. Skada för barnet kan som sagt också uppkomma genom att domstolar eller myndigheter i enskilda fall inte ger barnet föreskrivet skydd eller på annat sätt orsakar barnet skada. I denna situation är det naturligt att en skadelidande i första hand åberopar skadeståndslagen när skadestånd krävs av staten eller kommun. En myndighet eller en tjänsteman har förbisett eller misstolkat regel och därför inte gett barnet det avsedda skyddet. Framför allt kan detta hända när konventionen föreskriver att barnet har viss rätt som ska erkännas eller respekteras. utvecklar texten mer eller mindre utförligt hur barnet ska behandlas i enskilda fall (se t.ex. artikel 9 om behandlingen av barn som skiljs från sina föräldrar, artikel 10 om barns ställning när familjen är splittrad, artikel 12 om barns åsiktsfrihet, artikel 19 om skydd mot våld och vanvård m.m. och artikel 20 om barn utanför sin familjemiljö). Om man kan konstatera att de åsidosatts eller att i vart fall barnets bästa inte tillräckligt beaktats vid deras tillämpning kan fel eller försummelse enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen tänkas ha förekommit. Om en myndighet efter en intresseavvägning beslutar på ett sätt som inte tillgodoser barnets intressen är det tänkbart att en bevisbörda läggs på det allmänna: klargörs det inte varför andra hänsyn vägt tyngre än barnets bästa skulle det presumeras att vållande föreligger på statens eller kommunens sida. En påstådd överträdelse av konventionen får alltså bedömas med hänsyn till den närmare beskrivningen av staternas skyldigheter och barnets rättigheter. Som framgått ger konventionen i många fall dåligt besked om vad för åtgärder som egentligen krävs från det allmännas sida. Även om det finns skäl till en sträng vållandebedömning med tanke på inställning kan ofta handlandet te sig försvarligt. Bl.a. om det gäller åtgärder av myndigheter utan tillgång till juridisk sakkunskap – något som är ganska vanligt i små kommuner – kan detta vara skäl för en mildare bedömning (jfr 1 ovan). Ofta är det dock snarare omdömesfel än juridiska misstag som kan läggas en myndighet till last. Gäller det sådana intresseavvägningar som aktualiserar kan det vara svårt att konstatera oaktsamhet även om avvägningen kan ifrågasättas. Man kan också vänta att en domstol skulle finna en överträdelse eller skada alltför ringa för att något skadestånd skulle kunna utdömas. De rättigheter som konventionen tillerkänner barnet har varierande vikt. Å ena sidan förekommer som nämnt bestämmelser som närmast tycks föreskriva absoluta rättigheter, t.ex. i artikel 6–8, 12, 13 och 37 i konventionen; å andra sidan regler av helt annat slag, t.ex. om barns rätt till lek och rekreation och att fritt delta i det kulturella och konstnärliga livet (artikel 31). I detta senare fall lär brister i myndigheternas handlande i regel inte kunna grunda något skadeståndsansvar. Såvitt angår tillämpningen av skadeståndslagen kan framhållas att de principer för barnets behandling som fastslås i på det hela taget inte skiljer sig så mycket från dem som tillämpas . Också nu är hänsyn till barnets bästa en ledande tanke bakom lagstiftning och praxis, även om den inte synes ha framträtt just i skadeståndsrättsliga sammanhang. Man ska därför inte överdriva den verkan en inkorporering av konventionen skulle få på tillämpningen av skadeståndslagens regler om fel eller försummelser vid myndighetsutövning. Även när barnet drabbas genom myndighetsåtgärder i ett enskilt fall får man beakta möjligheten att staten eller kommunen skulle ha ett strikt ansvar. Det verkar dock mindre troligt att en domstol utan lagstöd skulle ålägga staten eller en kommun skadeståndsansvar för åtgärder som visserligen lett till ett olyckligt resultat men måste ha framstått som försvarliga; det skulle innebära en betydande avvikelse från nuvarande rättsläge, med konsekvenser som skulle bli svåra att överblicka. I sådana fall är det för övrigt svårt att tala om en egentlig överträdelse av konventionen. Man kan däremot tänka sig argumentet att skadan är följden av att den rättsordning konventionen föreskriver inte fungerat; staten har inte lyckats säkerställa vederbörligt skydd för barnet. Det kan då vara fråga om en sådan klar brist i lagen som berörts. En särskild fråga är om staten ansvarar också för överträdelser av begångna av privata institutioner som bedriver exempelvis utbildning eller barnomsorg. Enligt artikel 3 har också sådana institutioner en skyldighet att iaktta barnets bästa enligt konventionens bestämmelser. I den mån det är myndighetsutövning som anförtrotts enskilda rättssubjekt har det allmänna enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen ett skadeståndsansvar om fel eller försummelse begås i sådana sammanhang (”verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar”) 7, och detta bör gälla också här. Det är emellertid långtifrån alltid som skadan kan anses ha uppkommit vid myndighetsutövning, och då finns inte möjlighet att göra det allmänna ansvarigt enligt lagen såvida inte en skada kan anses orsakad av brister i myndigheternas tillsyn eller i givna föreskrifter. (Däremot kan institutionerna själva bli skadeståndsskyldiga, se 6 nedan.) Ett barn kan ju skadas genom statlig eller verksamhet också på annat sätt än genom fel vid myndighetsutövning, t.ex. genom olyckshändelser i skolan eller institutionslokaler eller som följd av olika verksamheter som det allmänna bedriver. För bedömningen av statens eller kommunens ansvar i sådana fall lär inkorporeringen av inte ha någon nämnvärd betydelse, trots att flera artiklar understryker vikten av barnets säkerhet till person och barnets hälsa (se t.ex. artikel 19 och 24). fäster domstolarna stor vikt vid att olycksrisker för barn ska förebyggas, och frågan om vållande från statens och kommunens sida bedöms strängt i sådana fall. Det är knappast sannolikt att skulle motivera en ytterligare skärpning av 7 Se , a.a. avsnitt 3:2.6. skadeståndsansvaret till ett strikt ansvar för det allmänna, när dess verksamhet orsakar personskada just för barn. har i detta avsnitt bara talats om ”skadestånd” i allmänhet. En viktig fråga om konventionens inverkan är om domstolarna nu utan stöd av lag börjar döma ut ideellt skadestånd utöver de fall som skadeståndslagen anger, när inte barnets bästa iakttagits. Det bör framhållas att mera omfattande ekonomisk skada ganska sällan torde bli aktuell för barnet, frånsett när det mera varaktigt skadats till sin hälsa eller på annat sätt berövats sina möjligheter till utbildning. Däremot kan en rätt till ideellt skadestånd få stor betydelse – ofta är detta det enda skadestånd barnet kan få. Som tidigare nämnts har HD i vissa jämförliga fall bortsett från huvudregeln att ideellt skadestånd kräver lagstöd, och man kan inte utesluta att inkorporeringen av får sådana följder. I så fall kan man vänta att barnets talan avser i första hand skadeståndsansvar enligt konventionen, i andra hand ansvar enligt skadeståndslagen. Det bör understrykas att det föregående bara utgör antaganden om möjliga effekter av att konventionen inkorporeras. Att göra några säkra uttalanden om rättsläget för skadeståndets del är inte möjligt. Det framstår därför knappast som meningsfullt att närmare analysera skadeståndsansvaret vid överträdelse av olika konventionsartiklar; här har bara några allmänna synpunkter framförts om vissa tolkningsfrågor. Det kan tilläggas att en närliggande följd av inkorporeringen är att den kan leda till en del ogrundade skadeståndskrav. Reformen kan väntas bli uppmärksammad av massmedia och väcka intresse hos föräldrar med engagemang för barnen eller en kritisk inställning till myndigheterna. finns en tendens att uppfatta ovälkomna myndighetsåtgärder som skadliga eller kränkande, och den kan förstärkas när de framstår som överträdelse av en konvention. Det oklara rättsläget skulle uppmuntra till skadeståndsanspråk på barnets vägnar. På detta vis kan reformen medföra ökade kostnader för staten och kommunerna, även i situationer där det egentligen saknas tillräckliga skäl för skadestånd. I det föregående har diskuterats skadeståndskrav från barnet (fast det i regel skulle företrädas av dess vårdnadshavare). Det är emellertid tänkbart att också föräldrar anser sig drabbade av myndighetens åtgärder. Artikel 5 kräver respekt för de rättigheter som tillkommer föräldrar m.fl. att ge lämplig ledning och lämpliga råd när barnet utövar sina rättigheter enligt konventionen. Artikel 18.2 och 18.3 föreskriver att staterna ska ge föräldrar bistånd för barnuppfostran och barnomsorg. Enligt artikel 24 ska bl.a. säkerställas tillfredsställande hälsovård för mödrar före och efter förlossningen och information till föräldrar om barnhälsovård m.m. Även om dessa regler formellt kan synas tillgodose föräldrars egna intressen måste de i sitt sammanhang uppfattas så, att åtgärder det allmänna ska vidtaga ytterst avser ett skydd för barnet; föräldrarna ska sättas i stånd att sörja för barnets bästa. Det talar emot att föräldrar med stöd av dessa regler i konventionen skulle kunna kräva skadestånd för egen del. Man kan här åberopa den s.k. normskyddsläran, som tillämpas inom skadeståndsrätten: förutsättningen för att överträdelse av en föreskrift eller annan offentlig norm ska medföra skadeståndsansvar enligt skadeståndslagens regler är att i fråga avser att skydda just det skadade intresset, inte något annat intresse. Det resonemanget kan leda till att en underlåtenhet att följa inte kan åberopas av föräldrarna i eget intresse. – Det är naturligtvis tänkbart att föräldrar på annan grund än konventionen skulle ha rätt till skadestånd när ett föreskrivet bistånd uteblivit eller när inte en mor fått vederbörlig vård före eller efter förlossningen, men sådana fall har mindre intresse här. I andra fall kan föräldrar drabbas mera indirekt av en överträdelse av . Ett åsidosättande av barnets rättigheter kan ha medfört ökade kostnader eller inkomstförlust för föräldern. Det är då fråga om en form av s.k. tredjemansskada. Även om som huvudregel skadestånd inte utgår för ekonomiska förluster av detta slag, kan en anhörigs kostnader med anledning av någons personskada ersättas i skälig omfattning (se 5 kap. 1 § första stycket 1 skadeståndslagen).8 Vid personskada som drabbat närstående till den skadelidande – närmast psykiska besvär – har ibland skadestånd utgått.9 – Vad angår kränkningsersättning på grund av brott (2 kap. 3 § skadeståndslagen) anses den i princip tillkomma bara den som brottet kan anses riktat mot.10 Det bör emellertid nämnas att i NJA 2007 s. 584, där tre barn utan lagstöd läkarundersökts på grund av misstanke om sexualbrott, ideellt skadestånd utgått också till barnets föräldrar på grund av överträdelse av artikel 8 i . Det rörde emellertid här en speciell situation, där undersökningen gav uttryck för en misstanke mot föräldrarna. Om en liknande utvidgning av ersättningsrätten i något särskilt fall är möjlig vid kränkning av är ovisst. 8Se , a.a. avsnitt 5:1.7. 9Se 1995 s. 269 (vid egenmäktighet med barn har modern ansetts berättigad till sådant skadestånd); jfr också NJA 1993 s. 41 I och II. Jfr även NJA 2006 s. 181. Se däremot NJA 2003 s. 508. 10Se , Kränkningsersättning, kap. 11. 6.Civilrättsliga verkningar av ? handlar ju huvudsakligen om det allmännas skyldigheter att på olika sätt säkerställa barnets bästa. Frågan kan emellertid ställas om konventionen kan åberopas också mellan enskilda, närmast så att man från barnets sida har möjlighet att kräva skadestånd för att någon annan – ett företag eller en privatperson – handlat på ett sätt som konventionen inte tillåter eller inte gett barnet de rättigheter som konventionen föreskriver. Här är då inte fråga om ansvar för att staten inte tillgodosett barnets civilrättsliga rättigheter – att skadestånd kan utgå i vissa sådana fall torde vara klart – utan kraven riktas mot en annan enskild. Att märka är här till en början att konventionen i vissa artiklar ger uttryck för förpliktelser för enskilda, närmast privata institutioner. Enligt artikel 3 ska bl.a. inte bara offentliga utan också privata sociala välfärdsinstitutioner vid alla åtgärder som rör barn låta barnets bästa komma i främsta rummet. Vidare framgår av artikel 29.2 att föreskrifterna i artikel 28 och 29.1 skulle riktas också till enskilda och organisationer som driver undervisningsanstalter; också de skulle ha skyldigheter gentemot barnet när det gällde dess utbildning. Det verkar rimligt att anta att en skadeståndstalan på grund av bristande uppfyllelse av dessa artiklar skulle kunna riktas också mot sådana privata rättssubjekt som omtalas där. Det torde dock inte innebära att reglerna medför ett strikt ansvar för dessa rättssubjekt; bestämmelsernas utformning ger inte stöd för något sådant. Däremot bör konventionen här ge stöd för särskilt stränga krav på omsorg och på hänsyn till barnet i de förhållanden som bestämmelserna rör. Om institutionen anförtrotts myndighetsutövning som annars skulle ankommit på en statlig eller myndighet, kan som nämnt även staten eller kommunen bli ansvarig för det begångna felet (se 4 ovan). Det blir då fråga om solidariskt ansvar för det allmänna och institutionen. Vad sedan angår möjligheten att åberopa konventionen mot enskilda i situationer där den bara nämner skyldigheter för det allmänna, har en liknande fråga kommit upp beträffande . Rättigheterna i dessa fall är ju utformade som ett skydd för enskilda, fast konventionen inte talar om några förpliktelser för andra än det allmänna. I rättsfallet NJA 2007 s. 747 har HD ansett att ett försäkringsbolag inte kunde bli skadeståndsskyldigt på grund av överträdelse av artikel 8, som gäller skydd bl.a. för privatlivet. Som skäl anförde domstolen framför allt att konventionen inte ålägger enskilda några sådana skyldigheter, samt att, om ett skadeståndansvar skulle gälla enligt nationella regler, det skulle vara svårt för enskilda att förutse sådana rättsliga följder av sitt handlande, särskilt med hänsyn till den betydelse praxis hade för utvecklingen. Förutsebarheten tillmättes alltså väsentlig betydelse. Rättsfallet utesluter kanske inte att HD i något läge skulle ålägga enskilda skadeståndsskyldighet på grund av överträdelse av , men huvudregeln är dock klar. Mot denna bakgrund ter det sig inte sannolikt att HD skulle bedöma verkan mellan enskilda på annat sätt, när de olika artiklarna bara talar om skyldigheter för det allmänna. Det kan visserligen sägas att det osäkerhetsmoment som praxis utgör inte föreligger beträffande , men det skulle ändå framstå som ett långtgående steg att döma ut skadestånd av enskilda enbart på grundval av denna konvention. Däremot kan man mycket väl tänka sig att konventionens inställning också i detta fall skulle påverka en domstol att tillämpa annars gällande skadeståndsregler med särskild stränghet, när barnets bästa står på spel; man får t.ex. vid tillämpning av ett ansvar för vållande kräva speciell hänsyn till de risker ett handlande på ett eller annat sätt kan medföra för barnet. Man kan tänka sig en annan skadeståndsrättslig effekt av en inkorporering av : också barnets egen skadeståndsskyldighet kan påverkas. 2 kap. 4 § SkL ska den som vållar skada före fyllda ersätta skadan i den mån det är skäligt med hänsyn till dennes ålder och utveckling, handlingens beskaffenhet, föreliggande ansvarsförsäkring och andra ekonomiska förhållanden samt övriga omständigheter. Det avgörande blir alltså en skälighetsbedömning. Man får beakta möjligheten att en domstol efter inkorporeringen skulle fästa större vikt än tidigare vid barnets bästa vid denna bedömning, t.ex. vid att barnet inte bör belastas med en omfattande skadeståndsskyldighet . är att märka att i detta fall även den skadelidandes intresse står på spel och får vägas mot barnets intresse. Sannolikt blir inte situationen vanlig. omfattas de allra flesta barn av en hemförsäkring som föräldrarna tecknat, och däri ingår en ansvarsförsäkring som skyddar barnet mot skadeståndskrav. Då anses det skäligt att utdöma skadestånd så långt det täcks av försäkringen. Saknas ett sådant försäkringsskydd, lär det vara sällsynt att barn krävs på skadestånd – det lönar sig i regel inte, eftersom barnet saknar tillgångar.11 kan det dock förekomma situationer där barnets ansvar beror 11 Att märka är dock att även när en ansvarsförsäkring gäller ett försäkringsskydd kan vara uteslutet när barnet vållar en skada uppsåtligen. Jfr 4 kap. 9 § 1 st. 2 p. försäkringsavtalslagen (2005:104). på en intresseavvägning. Enligt motiven till 2 kap. 4 § bör då barnet i stor utsträckning skyddas mot en betungande skadeståndsskyldighet, något som alltjämt lär iakttas när frågan blir aktuell.12 torde man på detta sätt ta hänsyn till barnets bästa. Man kan därför anta att en inkorporering av bara i undantagsfall skulle medföra någon ändring i fråga om barns skadeståndsansvar. Rättsläget beträffande skadestånd ifall inkorporeras i svensk rätt är alltså oklart i väsentliga avseenden. Det bör återigen betonas att de uttalanden som gjorts i det föregående om den sannolika bedömningen av olika skadefall över huvud taget är mycket osäkra. I allmänhet saknas vägledande rättspraxis. Det är sålunda tänkbart, men långtifrån säkert att domstolarna kommer att tillämpa liknande regler vid överträdelse av denna konvention som när rättigheter enligt har kränkts; det innebär att det allmänna kan bli ansvarigt utan att vållande föreligger och att ideellt skadestånd kan utdömas i sådana fall utan lagstöd. Särskilt kan detta bli aktuellt när inte lagstiftningen ger barnet det skydd som konventionen föreskriver. I alla händelser kan reformen antas i viss mån påverka tillämpningen av skadeståndslagens regler om ansvar för fel och försummelser vid myndighetsutövning i sådana fall där barnets rätt kan anses åsidosatt. Principen att barnets bästa ska beaktas vid olika myndighetsåtgärder iakttas visserligen men kan väntas få större tyngd efter reformen. Någon mera genomgripande ändring i bedömningen kan dock knappast väntas. Hur skadeståndslagens regel närmare kommer att tillämpas torde till stor del bero på de skiftande formuleringar som konventionen använder för att ange innebörden av barnets rättigheter. Många av dem är ganska oklara, och det är svårt att förutse hur en domstol kan tolka dem i skadeståndsrättsliga sammanhang. Vad angår konventionens inverkan på barnets eget skadeståndsansvar kan den antas få ringa praktisk betydelse. Lagstiftning om skadestånd vid överträdelse av konventionen? Denna oklarhet om reformens konsekvenser på skadeståndsrättens område kan naturligtvis te sig som ett problem när konventionen ska inkorporeras. En fråga blir då 12 Jfr prop.