sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — Utredningen har fått uppfattningen att sådana tecken inte sällan upptäcks i efterhand. Detta kan göra kravet på kund- kännedom svårt att hantera, framför allt om misstankar framkom- mer i fråga om en enstaka transaktion som redan genomförts. Som penningtvättslagen är uppbyggd kan en verksamhetsutövare komma att genomföra en misstänkt transaktion utan att några uppgifter om kunden erhållits. Utredningen bedömer inte att det är ändamålsenligt att försöka att lagstifta bort denna problematik. Detta skulle kräva tämligen långtgående bestämmelser. Det är emellertid viktigt att verksam- hetsutövaren, vid utformningen av riskbaserade rutiner, är med- veten om att det kan krävas en beredskap för att hantera de fall då misstankar uppkommer i efterhand. Således kan en verksamhets- utövare i vissa fall behöva utforma rutiner som går utöver de obli- gatoriska kraven i penningtvättslagen. En verksamhetsutövare kan t.ex. finna det påkallat att, även om transaktionerna avser låga be- lopp, alltid hämta in uppgifter om kundens namn. rutinerna bör, under alla förhållanden, omfatta förfaranden, rikt- linjer eller dylikt som syftar till att fånga upp konkreta misstankar om penningtvätt och finansiering av terrorism så tidigt som möj- ligt. Utbildningen av de anställda som möter kunder är här en vik- tig komponent. Övriga överväganden och förslag Utredningens förslag: Den nya penningtvättslagen ska hänvisa till situationer som kräver kundkännedom och inte, som är fallet, till situationer som kräver grundläggande kundkännedom. De bestämmelser som reglerar situationer som kräver kund- kännedom sprids ut och placeras i flera paragrafer. Förslag till förändrad terminologi Dagens bestämmelse, 2 kap. 2 § penningtvättslagen, hänvisar till situa- tioner som kräver grundläggande kundkännedom. Grundläggande kundkännedomsåtgärder enligt penningtvättslagen är sådana som i princip alltid ska vidtas. Terminologin ”grundläggande kundkännedomsåtgärder” saknar motsvarighet i både Fatfs rekommendationer och i penningtvätts- direktivet. Såväl Fatfs rekommendationer, rekommendation nr 10, som det nya direktivet, artikel 11, hänvisar kort och gott till situa- tioner som kräver ”åtgärder för kundkännedom”. Vilken grad av kundkännedom som krävs beror emellertid på risken för penning- tvätt och finansiering av terrorism. Det krävs således att skärpta åtgärder vidtas om risken för penningtvätt och finansiering av terrorism är hög. I fall där risken för penningtvätt och finansiering av terrorism är låg kan det räcka med förenklade åtgärder för att uppnå kundkännedom. I ljuset av rekommendationerna och direk- tivet förefaller termen grundläggande kundkännedom därmed något missvisande. Användningen av begreppet grundläggande kan lätt leda en verksamhetsutövare fel. Utredningen föreslår därför att lag- texten i den nya penningtvättslagen formuleras utifrån vilka situa- tioner som kräver åtgärder för kundkännedom – och inte utifrån vilka situationer som kräver grundläggande kundkännedom. Förslag till lagteknisk lösning Lagtekniskt kan bestämmelser av det slag som är ifråga tas in i en övergripande paragraf eller ”spridas ut” på olika paragrafer. I dagens penningtvättslag regleras de situationer som kräver kund- kännedom i ett lagrum. Utredningen anser dock att den senare lös- ningen, med flera paragrafer, blir tydligare för verksamhetsutövare och därför är att föredra. Detta inte minst mot bakgrund av att det nya direktivet kräver att flera situationer omfattas av krav på kund- kännedom . 12.4Tidpunkt för identitetskontroller och konsekvenser av att kundkännedom inte uppnås 12.4.1Huvuddragen i Fatfs rekommendationer och det fjärde penningtvättsdirektivet När en verksamhetsutövare har identifierat en situation som kräver kundkännedom ska vissa åtgärder vidtas i princip omgående. Fatfs rekommendationer och det fjärde penningtvättsdirektivet reglerar tidpunkt för identitetskontroller av kunden och den verkliga huvud- mannen. Av Fatfs rekommendation nr 10 följer att identitets- kontroller ska slutföras innan eller under det att en affärsförbind- else etableras eller en enstaka transaktion utförs. Kravet har sin motsvarighet i artikel 14.1 i det nya direktivet. Artikeln är något strängare till sin utformning och kräver att kontroll av kundens och den verkliga huvudmannens identitet äger rum innan en affärs- förbindelse etableras eller någon transaktion utförs. Från huvudregeln görs sedan undantag. Av Fatfs rekommenda- tion nr 10 och artikel 14.2 i det nya direktivet framgår att kontroll av kundens och den verkliga huvudmannens identitet får slutföras när affärsförbindelsen etableras om det är nödvändigt för att inte avbryta den normala verksamheten och om risken för penningtvätt och finansiering av terrorism är liten. I dessa fall ska kund- kontrollerna genomföras möjligt. Det fjärde penningtvättsdirektivet erbjuder, liksom sin före- gångare, även en ytterligare möjlighet till undantag från huvud- regeln. Enligt artikel 14.3 får medlemsstaterna tillåta att ett konto öppnas hos ett kreditinstitut eller finansiellt institut, om det finns tillräckliga skyddsåtgärder för att några transaktioner inte kan ut- föras av kunden eller för kundens räkning innan identitetskon- troller har ägt rum. I 2 kap. 9 § penningtvättslagen regleras kraven på tidpunkt för kund- kännedom. Av bestämmelsen följer att kontroll av kunden och den verkliga huvudmannens identitet som huvudregel ska slutföras innan en affärsförbindelse etableras eller en enstaka transaktion utförs. Om det är nödvändigt för att inte avbryta verksamhetens normala gång och risken för penningtvätt eller finansiering av terrorism är låg, får identitetskontroller med anledning av en ny affärsförbindelse göras . Identitetskontrollerna ska dock alltid slutföras i nära anslutning till att förbindelsen har etablerats. Några transaktioner får heller inte genomföras innan identitetskontroller- na slutförts. När det gäller förmånstagare till livförsäkringar behöver kon- trollerna inte genomföras förrän i samband med första utbetal- ningen eller när annan rättighet enligt försäkringsavtalet utövas (se mer om detta i avsnitt 12.11.1). Allmänna överväganden och förslag Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen som tar sikte på tidpunkt för identitetskontroller förs in i den nya lagen dock med den skillnaden att tidpunkt för identitetskontroller av förmånstagare till livförsäkringar m.m. bryts ut och placeras i en särskild bestämmelse. Av genomgången i föregående avsnitt följer att regleringen i penning- tvättslagen 2 kap. 9 § första stycket korrespon- derar mot kraven Fatfs rekommendationer och i direktivet. Även den allmänna undantagsregeln i bestämmelsens andra stycke är förenlig med de internationella åtagandena. Den nuvarande bestäm- melsen kan således föras in i den nya lagen, dock med den skill- naden att tidpunkt för identitetskontroller av förmånstagare till liv- försäkringar m.m. bryts ut och placeras i en särskild bestämmelse (se mer om detta nedan, avsnitt 12.11.1). Bör undantaget i artikel 14.3 utnyttjas? Utredningens bedömning: Undantaget i direktivets artikel 14.3 bör inte utnyttjas. Den särskilda undantagssituation som behandlas i artikel 14.3 i det nya direktivet har hitintills inte genomförts i svensk rätt. Till skill- nad från det allmänna undantaget som enbart kan tillämpas vid låg risk om det är nödvändigt för att inte avbryta verksamhetens normala gång, tar denna artikel sikte på alla de fall när en kund vill öppna ett bankkonto. Som nämnts ovan innebär artikeln att med- lemsstaterna får föreskriva att en verksamhetsutövare tillåts öppna ett bankkonto för en kund utan att några identitetskontroller dess- förinnan genomförts. Förutsättningen är att det finns tillräckliga garantier för att några transaktioner inte kan genomföras förrän identiteten på kunden och den verkliga huvudmannen kontrollerats. I tidigare förarbeten har uttalats att det inte torde finnas något uttryckligt behov av att genomföra en dylik undantagsbestämmelse i svensk rätt.7 Utredningen har inte fått uppfattningen att situa- tionen skulle ha förändrats. Snarare har utvecklingen gått framåt och möjligheterna att snabbt genomföra identitetskontroller för- bättrats, t.ex. genom olika e-legitimationslösningar. Vidare är undan- taget i direktivet så restriktivt utformat att den praktiska betydel- sen för en verksamhetsutövare torde vara liten. Därmed är utred- ningen inte heller beredd att föreslå att en dylik bestäm- melse införs i penningtvättslagen. 2008/09:70, s. 78. Bör tidpunkt för övriga kundkännedomsåtgärder regleras Utredningens bedömning: Tidpunkt för övriga kundkännedoms- åtgärder bör inte regleras i penningtvättslagen. Man kan fråga sig varför direktivet och Fatfs rekommendationer enbart reglerar tidpunkten för identitetskontroller av kunden och den verkliga huvudmannen. Som utredningen redogör för i följande avsnitt, avsnitt 12.5, är en konsekvens av att kundkännedom inte uppnås, bl.a. att en ny affärsförbindelse inte får etableras eller en enstaka transaktion inte får utföras. Detta innebär i realiteten att en verksamhetsutövare, som huvudregel måste ha vidtagit flera kund- kännedomsåtgärder än identitetskontrollerna innan en affärsför- bindelse etableras. Anledningen till varför de internationella åtagandena utformats på detta sätt står inte uttryckligen att finna. Klart är emellertid att identitetskontroller av kunden och den verkliga huvudmannen torde vara de enda kundkännedomsåtgärder som kan slutföras innan en affärsförbindelse etableras. När det gäller övriga åtgärder, som t.ex. de som syftar till att kunna bedöma affärsförbindelsens syfte och art kan krävas att tillräcklig kundkännedom uppnås för att en affärs- förbindelse ska få etableras (se närmare om detta i avsnittet nedan, avsnitt 12.5). Dock är det svårt att reglera en tidpunkt för när den typen av åtgärder ska vara slutförda. En alltför snäv lagreglering av tidpunkt för kundkännedoms- åtgärder skulle således kunna riskera att, i onödan, försvåra verk- samhetsutövares arbete. Utredningen bedömer därför att den nu- varande regleringen är fullt tillräcklig; I penningtvättslagen bör följ- aktligen – fortsättningsvis – enbart tidpunkt för kundkännedom reg- leras när det gäller identitetskontrollerna. Framskjuten placering av bestämmelserna om tidpunkt för identitetskontroller Utredningens förslag: Bestämmelserna som reglerar tidpunkt för identitetskontroll placeras tidigare i penningtvättslagen än vad som är fallet i den nuvarande regleringen. I utredningens förslag till ny penningtvättslag föreslås att reglerna om tidpunkt för identitetskontroll ges en framskjuten position. Bestämmelserna föreslås, mer specifikt, placeras efter de regler som identifierar de situationer då åtgärder för kundkännedom ska genom- föras. Anledningen till detta är att utredningen, förutom att skapa en mera lättöverskådlig reglering, vill tydliggöra kravet på att identi- tetskontrollerna, som huvudregel, bör ske omgående. Identitets- kontrollerna skiljer sig på detta sätt något från de övriga åtgärderna för att uppnå kundkännedom. Innan några identitetskontroller har genomförts är det omöjligt att skapa sig en uppfattning om vilka ytterligare åtgärder som krävs, dvs. att bedöma hur hög risk för penningtvätt och finansiering av terrorism som kunden utgör. 12.5Konsekvenser av att kundkännedom inte uppnås 12.5.1Huvuddragen i Fatfs rekommendation, det fjärde penningtvättsdirektivet och gällande rätt Av artikel 14.4 i det fjärde penningtvättsdirektivet framgår att en verksamhetsutövare som inte kan kontrollera identiteten på kunden eller den verkliga huvudmannen tillfredsställande eller inhämta infor- mation om affärsförbindelsens syfte och art, inte ska tillåta att en transaktion utförs eller en affärsförbindelse etableras. Om en affärs- förbindelse redan har etablerats ska den avbrytas. Verksamhets- utövaren ska dessutom överväga att lämna en rapport till finans- underrättelseenheten. Bestämmelsen, som även den bygger på Fatfs rekommendation nr 10, går tillbaka till det tredje penningtvättsdirektivet. Den är så- ledes redan genomförd i svensk rätt. Konsekvenser av att kund- kännedom inte uppnås regleras i 2 kap. 11 § penningtvättslagen. När det gäller frågan om i vilka situationer en redan etablerad affärsförbindelse ska avslutas finns vissa uttalanden i tidigare för- arbeten. Där anges att någon skyldighet att avsluta etablerade och giltiga affärsförbindelser inte kan anses följa av direk- tivet.8 Om en affärsförbindelse följs upp och det inom ramen för denna uppkommer osäkerhet om huruvida kundkännedomsåtgär- derna är tillräckliga bör detta således inte per automatik föranleda att affärsförbindelsen avslutas. Gällande rätt måste tolkas så att det enbart är de affärsförbindelser som etablerats med stöd av 2 kap. 9 § andra stycket som under alla förhållanden måste avslutas om tillräcklig kundkännedom inte kan uppnås. Gällande rätt uppfyller kraven i de internationella åtagandena Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen som reg- lerar konsekvenser av att kundkännedom inte uppnås förs i den nya lagen och placeras i samma sammanhang som de regler som tar sikte på tidpunkt för identitetskontroller. Som redogjorts för ovan får den bestämmelse i direktivet som gäller tidpunkt för identitetskontroller av kunden och den verkliga huvudmannen sägas ringa i de situationer där kundkännedoms- åtgärder måste slutföras inom . Artikeln som är i fråga reglerar däremot konsekvenserna av att en verksamhetsutövare inte uppnår tillräcklig kundkännedom att affärsförbindelsen etableras – och vad som, i vissa fall, – ska vara följderna om en affärsförbindelse hunnit etablerats. Utredningen bedömer att den nuvarande regleringen i penning- tvättslagen motsvarar kraven i det nya direktivet. Vidare delar ut- redningen den uppfattning som redovisats i tidigare direktiv när det gäller frågan vilka affärsförbindelser som direktivet kräver avslutas – om kundkännedom inte uppnås. Det är således enbart i de situa- tioner en verksamhetsutövare etablerat en affärsförbindelse med stöd av nuvarande 2 kap. 9 § andra stycket som direktivet kräver att affärsförbindelsen avslutas. 2008/09:70, s. 80. Den nuvarande bestämmelsen bedöms sammantaget fånga in direktivets krav och bör därför föras in i den nya lagen. Vikten av att verksamhetsutövaren rapporterar misstänkta förhållanden till Utredningens bedömning: Det är av stor vikt att verksamhets- utövare rapporterar misstankar om penningtvätt eller finan- siering av terrorism till (Finanspolisen). Detta oaktat att någon affärsförbindelse inte etableras eller enstaka transaktion utförs. Direktivets krav, som regleras av 2 kap. 11 § andra stycket penningtvättslagen, och som även kommer att föras in i utredningens förslag till ny lag ska här beröras särskilt. Om kund- kännedom inte uppnås och förhållandena är sådana att penningtvätt eller finansiering av terrorism kan misstänkas måste verksamhets- utövaren lämna uppgifter till (Finanspolisen).9 Detta oaktat att verksamhetsutövaren inte etablerat någon affärs- förbindelse eller genomfört en enstaka transaktion. Även om en affärsförbindelse avslutas till följd av att kundkännedom inte upp- nås måste misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism rapporteras till . Utredningen har uppfattat att denna reglering hitintills inte fått avsett genomslag. Att denna reglering följs är emellertid av stor vikt för att misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism effektivt ska kunna fångas in. En verksamhetsutövare kan således inte utgå ifrån att riskerna eliminerats genom att denna avstått från att etablera en affärsförbindelse eller från att utföra en misstänkt transaktion – i de fall som kundkännedom inte uppnåtts. 9 Skyldigheten att rapportera gäller dock inte alltid advokater, biträdande jurister, andra oberoende jurister godkända och auktoriserade revisorer samt skatterådgivare. Särskilt om s.k. kontraheringsplikt Utredningens bedömning: Utredningen anser inte att det är ändamålsenligt att införa nya bestämmelser i penningtvättslagen som reglerar förhållandet mellan konsekvenser av att kundkänne- dom inte uppnås och den s.k. kontraheringsplikten. Vissa av de verksamhetsutövare som omfattas av penningtvätts- lagen har en kontraheringsplikt. Kontraheringsplikten innebär att verksamhetsutövare i vissa fall är skyldiga att ingå avtal med en kund. En särskild fråga är hur reglerna i penningtvättslagen för- håller sig till denna kontraheringsplikt. Ett av de mest konkreta exemplen på en sådan kontraherings- plikt finns i lagen (1995:1571) om insättningsgaranti. Enligt 11 b § i den lagen är institut som erbjuder sig att ta emot vissa insättningar skyldiga att ta emot sådana av var och en, om det inte finns sär- skilda skäl att vägra. Detta betyder att ett institut som erbjuder sig att ta emot garanterade insättningar inte får neka någon möjlighet att sätta in sådana medel, dvs. alla oavsett medborgarskap ska ha en möjlighet att placera sina pengar på ett säkert sätt.10 Särskilda skäl som kan motivera undantag från huvudregeln kan vara att en kund tidigare varit ohederlig mot en bank eller ett annat institut, att det föreligger misstanke om penningtvätt eller att det finns risk för att en företrädare för ett institut genom att ta emot garanterade medel på något sätt främjar brott. I 3 kap. 1 § försäkringsavtalslagen (2005:104) finns en liknande bestämmelse. Där uttalas att ett försäkringsbolag inte får vägra en konsument att teckna en sådan försäkring som bolaget normalt tillhandahåller allmänheten när det har fått de uppgifter som be- hövs, om det inte finns särskilda skäl för vägran med hänsyn till risken för framtida försäkringsfall, den befarade skadans omfatt- ning, den avsedda försäkringens art eller någon annan omständig- het. Till skillnad mot förarbetena i lagen om insättningsgaranti, nämns inte om misstankar om penningtvätt kan utgöra särskilda skäl för vägran att ingå avtal.11 2002/03:139, s. 598. 2003/04:150, s. 498. I tidigare förarbeten har uttalats att reglerna i penningtvättslagen medför en skyldighet för verksamhetsutövare att uppnå kund- kännedom.12 Detta innebär att verksamhetsutövare, oaktat kontra- heringsplikt, måste avstå från att etablera en affärsförbindelse om kundkännedom inte uppnås. Utredningen delar denna uppfattning. Detta synsätt redovisas också i och rådets direktiv som bl.a. gäller tillgång till betalkonto med grundläggande funktioner.13 I ingressen till det direktivet uttalas att kreditinstitut endast under särskilda omständigheter bör vägra att öppna eller att häva ett avtal om betalkonto med grundläggande funktioner. En sådan särskild omständighet kan vara om konsu- menten inte uppfyller lagstiftningen mot penningtvätt och finan- siering av terrorism.14 Utgångpunkten är således att penningtvättslagens bestämmelser gäller före kontraheringsplikten när en verksamhetsutövare etable- rar en affärsförbindelse. Även vad avser frågan hur en verksamhets- utövare ska hantera en redan etablerad affärsförbindelse görs i tidi- gare förarbeten vissa uttalanden. Om en ny affärsförbindelse redan hunnit att etablerats – med stöd av undantagsregeln i nuvarande 2 kap. 9 § andra stycket penningtvättslagen – ska den avslutas om kundkännedom inte uppnås. Även i detta hänseende går penning- tvättslagen, enligt utredningens bedömning, före kontraherings- plikten.15 När det gäller etablerade affärsförbindelser kan följ- ande noteras. En verksamhetsutövare är skyldig att följa upp affärs- förbindelser och granska transaktioner och andra aktiviteter under hela den tid förbindelsen pågår. Om en verksamhetsutövare då misstänker penningtvätt eller finansiering av terrorism ska upp- gifter lämnas till (Finanspolisen). I dessa fall är verksamhetsutövaren skyldig att avstå från att genomföra transak- tioner. Som framkommit medför dock penningtvättsdirektivet inte någon uttalad skyldighet att avsluta affärsförbindelsen, t.ex. ett konto. 2008/09:70, s. 80–82. 13Europaparlamentets och rådets direktiv /92/EU av om jämförbarhet för avgifter som avser betalkonto, byte av betalkonto och tillgång till betalkonto med grund- läggande funktioner. 14Ibid, se direktivets ingress, beaktandesats (47). 15Jfr även prop. 2008/09, s. 81. Att införa en sådan skyldighet i penningtvättslagen skulle också riskera att få alltför långtgående konsekvenser. Det är, enligt ut- redningens uppfattning, inte en lämplig utgångspunkt att varje åsidosättande av penningtvättslagstiftningen ska medföra att affärs- förbindelsen avslutas. Många torde kunna läkas genom att verk- samhetsutövaren, som ett led i den fortlöpande uppföljningen häm- tar in kompletterande uppgifter. Inte heller varje misstanke om penningtvätt eller finansiering av terrorism ska kunna leda till att hela affärsförbindelsen avslutas. Detta skulle kunna orsaka ett allt- för stort ingrepp i kontraheringsplikten. I det nya direktiv som behandlar tillgången till ett bankkonto uttalas t.ex. också att bestäm- melserna i penningtvättsdirektivet inte bör användas som en före- vändning för att avvisa kunder som är kommersiellt mindre attrak- tiva.16 Enligt utredningens bedömning måste, i dessa fall, omständig- heterna i det enskilda fallet bli avgörande. En bank torde t.ex. med stöd av förarbetsuttalandena till lagen om insättningsgarantin i vissa fall kunna avsluta även en etablerad förbindelse. Sakliga och mera konkreta misstankar om penningtvätt och finan- siering av terrorism torde kunna utgöra ett skäl att avsluta för- bindelsen. Vad t.ex. en eventuell återkoppling från Polismyndig- heten visar är här en viktig komponent (se mer om detta bl.a. i kapitel 13). En verksamhetsutövare kan rimligtvis inte vara skyldig att upprätthålla en affärsförbindelse som innebär att den främjar möjligheterna för någon att begå brott. Kontraheringsplikten torde inte sträcka sig så långt. Som tidigare framgått medför även det nya direktivet om tillgång till betalkonto att ett avtal ska kunna hävas om konsumenten åsidosätter penningtvättslagstiftningen. För svenskt vidkommande pågår genomförandet av direktivet om tillgång till betalkonton m.m. En särskild utredare har fått i uppdrag att redovisa nödvändiga författningsändringar senast i januari 2016.17 Genomförandet av direktivet kan således komma att resultera i författningsändringar som ytterligare belyser kontraheringspliktens förhållande till penningtvättslagstiftningen. 16Europaparlamentets och rådets direktiv /92/EU av om jämförbarhet för avgifter som avser betalkonto, byte av betalkonto och tillgång till betalkonto med grund- läggande funktioner, se direktivets ingress, beaktandesats 34. 17Kommittédirektiv 2015:39 om betaltjänster, förmedlingsavgifter och betalkonton, beslut vid regeringssammanträde . 12.6Obligatoriska åtgärder för kundkännedom Såväl Fatfs rekommendationer som det nya direktivet föreskriver vissa åtgärder för kundkännedom som, i princip, alltid ska vidtas (se rekommendation nr 10 respektive artikel 13). De mest grund- läggande bland dessa obligatoriska åtgärder kan sägas vara identi- fiering och kontroll av kunden och den verkliga huvudmannen samt bedömning av en affärsförbindelses syfte och art. Till de obliga- toriska åtgärderna hör även den fortlöpande uppföljningen av en affärsförbindelse. I den nuvarande penningtvättsregleringen reg- leras dessa krav på kundkännedom i 2 kap. 3 och 10 §§. Omfattningen av dessa åtgärder – och möjligheten att göra av- steg från kraven i vissa fall – är beroende av riskerna för penning- tvätt eller finansiering av terrorism. Är riskerna för penningtvätt eller finansiering av terrorism högre än normalt måste dessutom flera åtgärder för kundkännedom vidtas. Omfattningen av åtgär- derna behandlas dock närmare i följande avsnitt, avsnitt 12.7. 12.6.2Kravet på identifiering av kunden och kontroll av kundens identitet Utredningens förslag: Huvuddragen i de nuvarande bestäm- melserna i penningtvättslagen som tar sikte på kontroll av kun- den förs in i den nya lagen.