sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — Av andra inter- nationella instrument framgår att varje arbetstagare ska ha rätt till skälig lön för arbete och en godtagbar tillvaro (t.ex. FN:s konven- tion om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och Europa- rådets sociala stadga). Grundtanken bakom utstationeringsdirektivet, som gäller vid gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster inom EES, är att vissa tvingande minimivillkor i en medlemsstat (den hårda kärnan) ska garanteras alla arbetstagare som verkar i den medlemsstaten. Dessa tvingande minimivillkor ska varje medlemsstat fastställa och se till att de hålls allmänt tillgängliga. Svenska arbetsgivare som ut- stationerar arbetstagare måste alltså anpassa sig till dessa minimi- villkor, liksom utländska arbetsgivare som utstationerar i måste anpassa sig till de tvingande minimivillkor som finns här. Men i övrigt får, såsom Lavaldomen visade, utstationerande arbets- givare inom EES i förhållande till de utstationerade arbetstagarna inte hindras att tillämpa de villkor arbetsgivaren och de anställda eller deras behöriga representanter har avtalat om eller som annars ska tillämpas enligt hemlandets lagstiftning. Genom Lavaldomen får det anses klarlagt att utstationerings- direktivet i och för sig respekterar medlemsstaternas arbetsmark- nadssystem i den meningen att direktivet inte innebär att medlems- staterna är skyldiga att införa tvingande bestämmelser om t.ex. minimilön. Därmed kan den svenska arbetsmarknadsmodellen vär- nas. Bestämmelser om minimivillkor i den hårda kärnan kan, i enlighet med den bedömning som gjordes vid införandet av lex , i stället framgå av kollektivavtalsvillkor som medlemsstaten tillåter arbetstagarorganisationer att ta till stridsåtgärder för att uppnå för de utstationerade arbetstagarna. Kommittén ska för det första, enligt kommittédirektiven, utvär- dera om tillämpningen av lex fungerar så att skyddet för ut- stationerade arbetstagares grundläggande arbets- och anställnings- villkor kan säkerställas. Detta görs i avsnitt 12. Kommittén ska också, enligt kommittédirektiven, överväga vilka lagändringar som krävs för att värna den svenska modellen i ett internationellt perspektiv. Av tilläggsdirektiven framgår att lex har brister och inte värnar kollektivavtalens ställning i tillräcklig omfattning. Detta riskerar, enligt tilläggsdirektiven, att leda till en snedvridning av konkurrensen genom dumpning av löner och vill- kor. Det är därför, enligt tilläggsdirektiven, viktigt att skärpa ut- stationeringslagen inom ramen för vad tillåter. Enligt tilläggsdirektiven måste kollektivavtalens ställning värnas och den svenska arbetsmarknadsmodellen stärkas och utvecklas. Lagstift- ningen ska, enligt tilläggsdirektiven, utformas så att den främjar tillämpningen av sådana villkor som arbetsmarknadens parter kom- mit överens om i kollektivavtal. Svenska löner och villkor ska, enligt tilläggsdirektiven, gälla för alla som arbetar i . Värnandet av den svenska modellen i ett internationellt per- spektiv och kollektivavtalens ställning i utstationeringssituationer har genomsyrat hela utredningsarbetet och varit en självklar utgångs- punkt vid utformningen av de förslag som lämnas. Ett exempel på detta är att kommittén föreslår att begränsningen enligt utstatione- ringslagen att vidta stridsåtgärder bara ska gälla när kräver det, dvs. bara när den utstationerande arbetsgivaren är etable- rad inom EES eller . Detta behandlas i avsnitt 14.6. Enligt tilläggsdirektiven ska kommittén ha den svenska arbets- marknadsmodellen och som utgångspunkt för sina för- slag. Uttalanden av internationella expertkommittéer visar att det kan vara tveksamt om – särskilt utstationeringsdirekti- vet med den tolkning av det som gjort – och det svenska genomförandet av den är förenliga med och sociala stadga (se avsnitt 7.3.3). Dessa uttalanden har emellertid – sedan för minister- kommitté bl.a. förklarat sig beredd att återkomma med information om utvecklingen – inte lett till beslut eller uttalad kritik från be- slutande organ inom och , vilket är de formella sanktioner som kan komma i fråga vid brott mot dessa regelverk. Om inte uppfyller sina skyldigheter enligt , kan drabbas av kännbara ekonomiska sanktioner (se avsnitt 5.4.4). I enlighet med tilläggsdirektiven har kommittén haft som utgångspunkt, men sett den i belysning av vad som kommit fram genom expertkommittéernas uttalanden. Det bör avslutningsvis här också framhållas att den gemen- samma marknaden med fri rörlighet och den fria konkurrensen gör det möjligt att allokera resurser där de för tillfället behövs bäst och kan användas mest effektivt. Finns det brist på viss kompetens i ett land, kan arbetskraft från ett annat land som inte har samma brist användas. Genomförs det stora infrastrukturprojekt eller finns det annars mycket arbete som behöver utföras , t.ex. säsongsarbete, kan utländsk arbetskraft användas för att täcka det tillfälliga arbetskraftsbehovet så att arbetet kan bli utfört. Den gemensamma marknaden gör således att behov och resurser effek- tivt kan matchas på ett sätt som inte hade varit möjligt inom varje land för sig. 12Skyddet för utstationerade arbetstagares minimivillkor Kommittén ska utvärdera om tillämpningen av lex fungerar så att skyddet för utstationerade arbetstagares grundläggande arbets- och anställningsvillkor kan säkerställas. Det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet innebär att staten inte har möjlighet att uppställa några krav alls på vilken lön en utstationerad arbetstagare ska ha och inte heller har möjlig- het att kräva bättre villkor än vad som följer av den lagstiftning det hänvisas till i utstationeringslagen. Däremot har arbetstagarorga- nisationerna, enligt lex , en möjlighet, men inte någon skyl- dighet, att vidta stridsåtgärder för att genom kollektivavtal få till stånd en reglering av villkoren för utstationerade arbetstagare som avser minimilön och bättre minimivillkor än vad som gäller enligt utstationeringslagen. Detta gäller under förutsättning att minimi- villkoren har sin motsvarighet i ett tillämpligt centralt kollektiv- avtal och att de utstationerade arbetstagarna inte redan har i allt väsentligt minst lika förmånliga villkor. För utstationerade uthyrda arbetstagare gäller att arbetstagarorganisationen får med stöd av stridsåtgärder kräva ”villkor” enligt ett centralt kollektivavtal för uthyrda (och inte bara ”minimivillkor”). Det är arbetstagarorga- nisationerna som har ansvaret för att följa upp att de kollektivavtal de sluter följs. Genom lex genomfördes i svensk rätt för det första det förbud mot stridsåtgärder som följer redan av Lavaldomen. Efter lagändringen har det såvitt känt inte förekommit någon stridsåtgärd under motsvarande omständigheter som behandlades i Lavaldomen. Förbudet mot stridsåtgärder verkar alltså ha varit effektivt. Skyddet för utstationerade arbetstagares minimivillkor Genom lex infördes det för det andra bestämmelser som under vissa förutsättningar uttryckligen tillåter stridsåtgärder i syfte att genom kollektivavtal få till stånd en reglering av villkoren för utstationerade arbetstagare. Den delen av lex har ännu inte tillämpats, eftersom det inte efter lagändringen har vidtagits någon stridsåtgärd i sådant syfte. I den meningen har lex inte funge- rat så att skyddet för utstationerade arbetstagares grundläggande arbets- och anställningsvillkor kan säkerställas.1 Kommittén har emellertid uppfattat kommittédirektiven så att det som ska utvärderas egentligen är om skyddet för utstationerade arbetstagares grundläggande arbets- och anställningsvillkor faktiskt säkerställs efter lex . Med grundläggande arbets- och anställ- ningsvillkor får antas avses minimilön och villkor i övrigt inom den hårda kärnan som stadgas i ett tillämpligt branschavtal (minimi- villkoren), dvs. det som det med stöd av stridsåtgärder får krävas ett kollektivavtal om. En viktig förutsättning för att svenska grundläggande arbets- och anställningsvillkor ska tillämpas vid utstationering i är förstås att de utstationerande arbetsgivarna och de utstationerade arbetstagarna känner till vilka dessa är. Enligt tilläggsdirektiven ska kommittén dock inte lämna förslag som avser förutsebarheten av tillämpliga arbets- och anställningsvillkor vid utstationering. Kom- mittén har emellertid mot bakgrund av uppdraget att värna den svenska arbetsmarknadsmodellen i ett internationellt perspektiv ansett att det finns skäl att beröra hur de kollektivavtalsvillkor som minst behöver tillämpas vid utstationering här ska bli så förutsebara som kräver. Detta görs i avsnitt 16. Redan här bör sägas att det i fråga om utstationering i det s.k. koncernfallet inte verkar förekomma nämnvärda problem över huvud taget. 1 I avsnitt 12.2.2 berörs att lex ändå, indirekt, kan ha haft effekt för de utstationerade arbetstagarnas arbets- och anställningsvillkor. Skyddet för utstationerade arbetstagares minimivillkor 12.2De villkor som tillåter får redan krävas 12.2.1De kollektivavtalsvillkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder I fråga om de kollektivavtalsvillkor som arbetstagarorganisationerna enligt lex får genomdriva med stridsåtgärder har det utom på en punkt (för arbetsskade- och livförsäkringar), såvitt kommittén känner till, inte från något håll gjorts gällande att EU- rätten skulle tillåta genomdrivandet med stridsåtgärder av kollektiv- avtal med ännu bättre villkor eller villkor på andra områden än de nuvarande; till frågan om s.k. bekräftelseavtal när det redan finns sådana villkor som skulle ha fått genomdrivas återkommer kom- mittén . De arbetstagarorganisationer som är representerade i referens- gruppen har emellertid framfört önskemål om förtydliganden av vad som får krävas i fråga om lön (betalning av till arbets- skade- och livförsäkringar samt att ersättningar för resa, kost och logi ska betalas utöver minimilönen). Det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet innebär som nämnts att staten inte har möjlighet att uppställa några krav alls på vilken lön en utstationerad arbetstagare ska ha. Det är i stället upp till arbetsmarknadens parter att i branschavtal bestämma och förtydliga villkor om minimilön som sedan, enligt lex , får genomdrivas med hjälp av strids- åtgärder. Härigenom har lagstiftaren fullt ut respekterat den svenska arbetsmarknadsmodellen och värnat kollektivavtalens ställning i utstationeringssituationer. Frågan om att ta in en definition av minimilön i utstationerings- lagen, liksom frågan om betalning av för arbetsskade- och livförsäkringar faller under artikel 3.1 e) i utstationeringsdirektivet om säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen berörs i avsnitt 13. 12.2.2De villkor som finns för utstationerade arbetstagare Även om den genom lex lagfästa möjligheten att vidta strids- åtgärder inte utnyttjats, kan lagändringen ändå ha haft effekt på villkoren för utstationerade arbetstagare. Kartläggningen av ut- stationeringssituationen i (avsnitt 9) tyder på att det, bort- sett från några områden, är ovanligt att det med utstationerande Skyddet för utstationerade arbetstagares minimivillkor arbetsgivare sluts särskilda utstationeringsavtal med bara de minimi- villkor som enligt lex får krävas med stöd av stridsåtgärder. I stället verkar det vanliga vara att utstationerande arbetsgivare sluter hängavtal till det vanliga branschavtalet. Det är inte orimligt att tro att lex har haft betydelse för att så sker. Genom lex har arbetstagarorganisationerna nämligen fått möjlighet att ställa utstationerande arbetsgivare som inte redan har avtal med åtminstone minimivillkoren inför ett tydligt val mellan att sluta ett hängavtal och att bli utsatt för stridsåtgärder (som i och för sig bara får vidtas till stöd för ett utstationeringsavtal med minimivillkoren). Det har inte gått att utreda i hur många fall en utstationerande arbetsgivare som inte redan har avtal med åtminstone minimi- villkoren inte slutit ett svenskt kollektivavtal, men inget som kom- mit fram tyder på att det är särskilt vanligt förekommande. Tvärt- om verkar det som om det är bara i undantagsfall där det vid ut- stationering inte finns avtal om åtminstone minimivillkoren. Slutsatsen av det sagda är att det för de utstationerade arbets- tagarna i de allra flesta fall i och för sig verkar finnas avtal eller lagstiftning som uppfyller minimivillkoren. Ungefär så lär det också vara för svenska arbetstagare, där av arbetstagarna är anställda hos arbetsgivare som inte är med i någon arbetsgivar- organisation och inte heller har slutit ett hängavtal. Avtalssitua- tionen för de utstationerade arbetstagarna får i den meningen anses så tillfredsställande som tillåter. Därmed finns det inte anledning att överväga att införa någon form av allmängiltigförkla- ring av kollektivavtalsvillkor. En sådan reform skulle för övrigt innebära en väsentlig förändring av den svenska arbetsmarknads- modellen. De s.k. vetorättsreglerna i 38–40 §§ medbestämmandelagen ut- gör också ett medel för arbetstagarorganisationerna att kontrollera vilka villkor som tillämpas när en svensk kollektivavtalsbunden arbetsgivare anlitar någon som inte är arbetstagare hos arbets- givaren för att utföra visst arbete. Bestämmelserna innebär att en arbetsgivare som avser att låta någon utföra visst arbete utan att denne ska vara arbetstagare hos arbetsgivaren ska på eget initiativ förhandla med kollektivavtalsbunden arbetstagarorganisation. Arbets- tagarorganisationen kan lägga in ett veto om den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad Skyddet för utstationerade arbetstagares minimivillkor som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde. Vetot inne- bär att arbetsgivaren inte får besluta eller verkställa åtgärden. Med hänsyn till har det ansetts nödvändigt att införa vissa undantag från vetorätten. Genom kollektivavtal kan andra eller kompletterande regler föreskrivas. I t.ex. byggavtalet2 finns det en branschöverenskommelse om tillämpningsregler avseende 38–40 §§ medbestämmandelagen. Härtill kommer att en särskild utredare ska föreslå hur uttryck- liga krav vid offentlig upphandling på villkor enligt kollektivavtal, som får uppställas enligt , ska införas i upphandlings- lagstiftningen (dir. 2014:162). Ett obligatoriskt krav vid offentlig upphandling på kollektivavtalsenliga villkor för bl.a. utstationerade arbetstagare som arbetar med det upphandlade skulle göra att dessa villkor kan få ett ännu större genomslag. 12.3Det kan finnas problem med den faktiska tillämpningen av minimivillkoren Även om det inte gått att hitta konkreta belägg för att det vid utstationering förekommer just skenavtal, finns det misstankar som inte kan avfärdas om att utstationerade arbetstagare ibland faktiskt inte får minimivillkoren i enlighet med vad som följer av avtal eller lagstiftning. De problem som kan finnas i fråga om uppfyllandet av minimivillkoren verkar således röra den faktiska tillämpningen snarare än de avtal som finns. I fråga om uppfyllandet av lagstiftningen inom den hårda kärnan har utstationerade arbetstagare rätt till samma hjälp av myndigheter som svenska arbetstagare. När en arbetstagarorganisation sluter hängavtal med utstatio- nerande arbetsgivare har organisationen möjlighet att ta med avtals- villkor som underlättar organisationens kontroll av att arbetsgivaren faktiskt följer avtalet. I enlighet med den svenska arbetsmarknads- modellen bör staten så långt möjligt avhålla sig från att reglera det materiella innehållet i kollektivavtalsparternas avtal. 2 Riksavtal 2010 mellan Byggindustrier (BI) och Svenska Byggnadsarbetareförbun- det (), bilaga D. Skyddet för utstationerade arbetstagares minimivillkor Ett hängavtal eller ett utstationeringsavtal, som lär regleras av svensk rätt om parterna inte avtalat annat3, innebär på grund av lag utökade skyldigheter i fråga om bl.a. förhandling, information och fackliga förtroendemän för arbetsgivaren som arbetstagarorganisa- tionen i viss utsträckning kan använda för att kontrollera arbets- givarens avtalstillämpning. Över huvud taget får det antas att en arbetstagarorganisations möjligheter att kontrollera vilka villkor en utstationerande arbets- givare faktiskt tillämpar för sina utstationerade arbetstagtagare och vidta åtgärder om de faktiskt tillämpade villkoren understiger minimi- villkoren ökar om organisationen har ett avtal med arbetsgivaren. Det är mot den bakgrunden man får se de önskemål om möj- lighet att vidta stridsåtgärder för att uppnå ett s.k. bekräftelseavtal som förts fram av arbetstagarorganisationer och som framhävs i tilläggsdirektiven. Önskemålen avser en möjlighet att vidta strids- åtgärder för att uppnå ett utstationeringsavtal – ett bekräftelseavtal – även i den situationen att den utstationerande arbetsgivaren visat att de utstationerade arbetstagarna redan har åtminstone minimi- villkoren. Detta ansåg dock regeringen var oförenligt med de EU- rättsliga principerna om proportionalitet och ömsesidigt erkänn- ande.4 Regeringen noterade i det sammanhanget bl.a. att ett krav på att sluta ett kollektivavtal med det enda syftet att åstadkomma viss kontroll av tillämpningen av vissa villkor i praktiken kan genom- drivas med full kraft även om det i och för sig skulle vara klarlagt att arbetsgivaren tillämpar tillräckligt bra villkor för sina arbets- tagare. Härtill kommer att regeringen åberopade att den utstatio- nerande arbetsgivaren alltid har möjlighet att freda sig mot strids- åtgärder utan att sluta kollektivavtal genom att visa att minimi- villkoren redan uppfylls.5 Därmed ansåg regeringen att det enligt är möjligt att tillåta stridsåtgärder för att uppnå utstatio- neringsavtal som har rättsverkningar även på områden som inte omfattas av den hårda kärnan, bl.a. just de rättsverkningar som gör att organisationernas kontroll underlättas. Kommittén delar regeringens slutsats i fråga om möjligheten att enligt tillåta stridsåtgärder för att uppnå ett bekräftelse- 3Se t.ex. SOU 2015:13 s. 205 och jämför avsnitt 5.7 om reglerna i I-förordningen. 2009/10:48 s. 35 f. 2009/10:48 s. 37 f. Skyddet för utstationerade arbetstagares minimivillkor avtal i form av ett kollektivavtal med de verkningar utanför den hårda kärnan ett sådant avtal har enligt lag. Däremot finns det enligt kommitténs mening anledning att – som ett led i stärkandet av kollektivavtalens ställning i utstationeringssituationer – under- söka möjligheterna att tillåta stridsåtgärder för att uppnå ett avtal med minimivillkor enligt svenska branschavtal som ger de utstatio- nerade arbetstagarna verkliga fördelar, men inte har verkningar som går långt utöver den hårda kärnan. Detta görs i avsnitt 14. Det kan vidare antas att en arbetstagarorganisation har bättre möjligheter att kontrollera den faktiska tillämpningen av arbets- och anställningsvillkor för medlemmar än för arbetstagare som inte är medlemmar. Den svenska arbetsmarknadsmodellen innebär att arbetsmarknadens parter och inte staten svarar för medlemsrekry- teringen. Verkningsfulla författningsbestämmelser som leder till att utstationerade arbetstagare blir medlemmar skulle också vara svåra att förena med internationella åtaganden i fråga om bl.a. föreningsfrihet. Av motsvarande skäl och hänsyn till bör inte heller ett system med tvångsanslutning till svenska arbetsgivar- organisationer på den privata sidan komma i fråga. Att införa ett system som innebär att myndighet kontrollerar om minimivillkor om t.ex. lön och arbetstid i branschavtal uppfylls skulle vara främmande för den svenska arbetsmarknadsmodellen och bör därför inte övervägas vidare. Ett sätt att komma till rätta med eventuella problem med att utstationerade arbetstagare inte i praktiken får avtalade minimi- villkor i fråga om lön och andra ersättningar av sin arbetsgivare är att förbättra möjligheterna att utkräva ersättningen.6 När det gäller uppfyllandet av ingångna avtal har utstationerade arbetstagare dock, vid behörighet för svensk domstol och myndig- het, rätt till samma hjälp av domstolar och Kronofogden som svenska arbetstagare.7 Arbetstagarorganisationerna kan föra talan för ut- ländska medlemmar på samma sätt som för svenska medlemmar. Det finns också möjlighet för utstationerade arbetstagare att få svensk rättshjälp för att genomdriva sina krav här. Svenska arbets- tagarorganisationer har verkningsfulla möjligheter att 6I avsnitt 5.5 i SOU 2015:38 finns en fylligare översikt av möjligheterna för en arbetstagare att enligt svensk rätt göra gällande lönekrav mot en arbetsgivare. 7Se i fråga om domsrätt avsnitt 5.8. Se också avsnitt 10 i SOU 2015:13. Skyddet för utstationerade arbetstagares minimivillkor snabbt ta till stridsåtgärder i form av en s.k. indrivningsblockad i syfte att utverka betalning av klar och förfallen fordran på lön eller på någon annan ersättning för utfört arbete av en utstationerad arbetstagare som är eller inte är medlem i arbetstagarorganisa- tionen.8 Utredningen om nya utstationeringsregler har i SOU 2015:13 föreslagit ändringar i utstationeringslagen som innebär att arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtal som har slutits mellan en svensk arbetstagarorganisation och en arbetsgivare, som är etable- rad i ett annat land och som utstationerar arbetstagare till , ska för den tid som utstationeringen pågår, eller har pågått, kunna åberopas av den utstationerade arbetstagaren även om han eller hon inte är medlem i den avtalsslutande organisationen. Detta ska enligt förslaget dock bara gälla under förutsättning att villkoren är sådana villkor som avses i 5 a § första stycket eller 5 b § första stycket, dvs. Ett lagstadgat s.k. entreprenörsansvar vid utstationering inom byggsektorn, som ska göra att utstationerade arbetstagare får sin lön även om den utstationerande arbetsgivaren inte kan eller vill betala, har föreslagits i SOU 2015:38. De nu nämnda möjligheterna får enligt kommitténs bedömning anses tillräckliga. Det finns däremot – frånsett lönegaranti vid konkurs och för arbetstagare som över huvud taget inte får vistas här – inte i någon lagstadgad möjlighet för en arbetstagare att av staten eller annan få ut en minimiersättning för sitt arbete när arbetsgivaren inte vill eller kan betala. Man kan här tänka sig lösningar genom kollektivavtal, motsvarande omställningsavtal eller arbetsmarknads- försäkringar, eller genom en statlig ersättning finansierad t.ex. via arbetsgivaravgifter av alla svenska arbetsgivare. Sådana lösningar behöver inte genomföras för alla arbetstagare utan kan enligt EU- rätten begränsas till utstationerade arbetstagare, eftersom de inte hindrar utan i stället underlättar den fria rörligheten in till . Däremot skulle en statlig lösning som begränsas till utstationerade arbetstagare och som finansieras av bara utstationerande arbets- givare med största sannolikhet vara oförenlig med , efter- 8 Jämför AD 1977 nr 136 där en arbetstagarorganisation vidtagit stridsåtgärd för att få garanti för betalning av lön till arbetstagare som var medlemmar i en annan arbetstagarorganisation. Skyddet för utstationerade arbetstagares minimivillkor som den direkt eller indirekt på ett otillåtet eller oproportionerligt sätt diskriminerar eller i vart fall hindrar utländska arbetsgivare i förhållande till svenska.9 Frågan – utom såvitt avser s.k. entrepre- nörsansvar som utretts i särskild ordning – är alltså i praktiken om det kan anses befogat att den svenska staten eller den svenska arbets- marknadens parter garanterar att en viss minimiersättning betalas till just utstationerade arbetstagare som arbetat här eller om det kan anses befogat att införa ett sådant generellt system för både svenska och utstationerade arbetstagare. Kommittén anser inte det, bl.a. eftersom det vid en statlig lösning skulle vara svårt att förena med den svenska arbetsmarknadsmodellen. 9 Jämför dom i mål C-433/04, Europeiska gemen- skapernas kommission mot . 13Arbetsskade- och livförsäkringar samt kostnadsersättningar