sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — Det finns alltså inte några federala författningar om surrogatmoderskap, utan delstaterna väljer själva om, och så fall hur, de vill reglera frågor som rör surrogatarrangemang. Ganska många delstater har ingen specifik författningsreglering om surrogat- moderskap. I vissa av dessa stater har dock domstolarna behandlat frågor om surrogatarrangemang och därigenom skapat en praxis om t.ex. föräldraskapet till barn som föds inom ramen för sådana arrange- mang. Andra delstater saknar även praxis om surrogatmoderskap, och tillämpar i stället de vanliga reglerna om föräldraskap, upp- hörande av föräldrarättigheter och adoption. Ett antal delstater har reglerat surrogatmoderskap i författning.11 Det finns delstater med en författningsreglering som innebär ett uttryckligt förbud mot surrogatarrangemang, eller en stark begräns- ning av möjligheterna till sådana arrangemang. Exempel på delstater med en sådan författningsreglering är staterna och . Flera delstater har i stället en tillåtande inställning till surrogat- moderskap. I sådana delstater kan det t.ex. finnas en möjlighet att före eller efter barnets födelse få ett surrogatavtal godkänt av en domstol, med följden att avtalet blir verkställbart. I flera delstater kan de tilltänkta föräldrarna få en domstolsförklaring, före eller efter barnets födelse, om att de är barnets rättsliga föräldrar. Det före- kommer också att föräldraskapet för de tilltänkta föräldrarna kan fastställas i administrativ ordning, utan en domstols medverkan. Som regel uppställs det ett antal krav för att surrogatavtalen ska kunna få de verkningar som nämnts. I flera delstater omfattar den sär- skilda regleringen bara fullständigt surrogatmoderskap, dvs. arrange- mang där surrogatmoderns ägg inte används. 11 Stycket bygger bl.a. på framställningen om av Snyder (2013) i Trimmings & (red. ), International Surrogacy Arrangements. Legal Regulation at the International Level. Regleringen i några andra länder tidigt inte betyda att partiellt surrogatmoderskap är förbjudet. Vissa delstater kräver att det finns en genetisk koppling till minst en av föräldrarna för att den särskilda regleringen ska vara tillämp- lig, medan andra delstater inte ställer upp något sådant krav. Det kan ställas vissa formkrav på själva surrogatavtalet, t.ex. att det ska vara skriftligt och reglera vissa angivna frågor. Ofta ställs det också upp krav i fråga om både surrogatmodern och de tilltänkta föräldrarna. För surrogatmoderns del kan det t.ex. handla om krav på viss lägsta ålder och att hon tidigare genomgått en lyckosam gra- viditet och förlossning. För de tilltänkta föräldrarnas del kan det t.ex. ställas krav om oförmåga att bära och föda ett barn. Ofta krävs det att alla parter har genomgått någon typ av rådgivning och/eller lämplighetsprövning. Givetvis krävs det också regelmässigt att de berörda parterna har samtyckt till arrangemanget. I det följande beskriver vi kortfattat huvuddragen i den reglering som gäller i två delstater som har en tillåtande inställning till surrogat- moderskap, nämligen och . I saknades det länge en författningsreglering som specifikt behandlar surrogatmoderskap. Gällande rätt utvecklades i stället i praxis. I två domstolsavgöranden slogs det fast att det avgörande vid en bedömning av vem eller vilka som är föräldrar till ett barn som har fötts efter ett fullständigt surrogatmoderskap, är de tilltänkta föräldrarnas samtycke och agerande. I målet v. Calvert12, som avgjordes , tog the Supreme Court ställning till frågor om föräldraskapet vid fullständigt surrogatmoderskap. Tvisten stod mellan på ena sidan makarna , och på den andra sidan en kvinna, , som de hade anlitat som surrogatmor. och egna könsceller användes vid be- fruktningen och födde ett barn. Under gravidi- teten hade emellertid relationen mellan parterna försämrats. och fick veta att hade förtigit att hon tidigare fått flera missfall och dödfödda barn. Även kände sig sviken, dels 12 851 P.2d 776 (. Regleringen i några andra länder för att och enligt hennes mening inte hade gjort tillräckligt för att få till stånd en utlovad försäkring för henne, dels att hon upplevde sig övergiven i samband med att hon drabbades av komplikationer under graviditeten. Mot slutet av graviditeten skicka- de ett brev till och , där hon krävde full betal- ning av alla utestående fordringar, med hot om att hon annars skulle vägra att lämna ifrån sig barnet. och svarade med att stämma henne vid domstol, med en begäran om att de skulle för- vara det ofödda barnets föräldrar. begärde därefter att domstolen skulle förklara henne som mor till barnet. Det var ostridigt att och var barnets genetiska föräldrar och att var den som hade burit barnet. Domstolen menade att båda kvinnorna uppfyllde kraven för att anses som barnets mor, och att den relevanta lagregleringen inte pekade ut en av dem över den andra. Det blev alltså en uppgift för domstolen att for- mulera en regel om moderskapet vid fullständigt surrogatmoderskap där de tilltänkta föräldrarnas könsceller hade använts. Domstolen kom fram till att parternas intentioner skulle tillmätas en avgörande betydelse. Den konstaterade att det var och önskan om ett genetiskt barn, vilken hade manifesterats genom handling, som var avgörande för att barnet hade kommit till och att alla hade varit överens om att det var som skulle vara barnets mor. Dessa omständigheter innebar, enligt domstolen, att det var som var mor till barnet. Domstolen ansåg vidare att senare ändrade inställning inte förändrade detta. Domstolen underkände en invändning om att kommersiella surrogatarrangemang står i strid med adoptionsreglernas förbud mot ersättning vid adoption. Fullständigt surrogatmoderskap ansågs skilja sig från adoption i avgörande avseenden. Domstolen tog fasta på att parterna frivilligt hade ingått ett avtal och utan att var utsatt för någon ekonomisk press att lämna ifrån sig ett eget barn. Även det att inte var barnets genetiska mor tillmättes bety- delse. Betalningarna till henne ansågs avsedda att kompensera henne för hennes insats att bära och föda barnet, och inte för att hon skulle ge upp föräldrarättigheterna till barnet. I målet påstods även att fullständigt surrogatmoderskap skulle strida mot förbudet mot tvångsarbete. Domstolen ansåg inte att det föreliggande avtalet innebar några sådana risker. Det saknades helt bevisning för att det skulle ha förelegat tvång av något slag. Regleringen i några andra länder En annan invändning var att surrogatavtal tenderar att exploatera eller avhumanisera kvinnor och i synnerhet kvinnor med lägre eko- nomisk status. Domstolen menade att inget tydde på att fattiga kvinnor genom surrogatavtal utsätts för en större exploatering än vad som annars är fallet genom att de tvingas ta låglönearbeten och mindre attraktiva arbeten. Inte heller ansåg domstolen att det fanns något stöd för att surrogatarrangemang skulle komma att leda till att barn ses som handelsvaror. Domstolen vände sig mot argumentet att en kvinna inte medvetet och med eftertanke skulle kunna åta sig att bära och föda ett barn åt någon annan. Sådana resonemang ansågs påminna om de synsätt som genom tiderna har lett till att kvinnor nekats fulla ekonomiska och yrkesmässiga rättigheter. Dom- stolen menade att kvinnor ska ha rätt att fatta beslutet att bli surrogat- mödrar. I fråga om det aktuella målet, ansåg domstolen dessutom att det omöjligt kunde hävdas att , en legitimerad sjuksköterska med ett eget barn, saknade den intellektuella kapacitet eller livs- erfarenhet som behövdes för att kunna fatta ett sådant beslut. Domstolen kom alltså fram till att och var barnets föräldrar. prövades ett annat mål om fullständigt surrogat- moderskap, In re Marriage of Buzzanca13. I det fallet hade donerade ägg och spermier använts vid befruktningen. Varken surrogatmodern eller de tilltänkta föräldrarna, ett gift par vid namn och , var alltså genetiska föräldrar till barnet. Efter barnets födelse ansökte om äktenskapsskillnad från Luanne och be- gärde en förklaring om att han inte var barnets far och att han inte var underhållsskyldig. Luanne motsatte sig detta och menade att var rättslig far till barnet. Surrogatmodern gjorde inte något anspråk på barnet. Domstolen tog fasta på att och hade samtyckt till IVF-behandlingen och till att ägg implanterades i surrogatmodern. Den lutade sig mot praxis om insemination med donerade spermier, som innebär att en äkta man är far till det barn hans hustru föder, om han har samtyckt till behandlingen. På samma sätt borde, enligt domstolen, en man och hans hustru anses som ett barns rättsliga föräldrar om en surrogatmor bär ett barn på deras vägnar, även om de saknar ett genetiskt band till barnet. I likhet med bedömningen i 2d 280, 282 (Ct. Regleringen i några andra länder målet Calvert v. , blev det avgörande att barnet hade kom- mit till på grund av att de tilltänkta föräldrarna hade initierat och samtyckt till behandlingen. Både och förklarades vara rättsliga föräldrar till barnet och rätten beslutade att deras namn skulle upptas på barnets födelsebevis. Den författning som i delstaten reglerar frågor om föräldraskap, The Family Code, har kompletterats med bestämmelser om surrogatmoderskap (Division 12. Surrogacy Facilitators and Assisted Reproduction Agreements for Gestational ). Avsikten med införandet av de nya bestämmelserna var att kodifiera och förtydliga gällande rätt.14 Bestämmelserna avser bara fullständigt surrogatmoderskap och de innebär bl.a. följande. Ett surrogatavtal ska minst innehålla kontraktsdatum, informa- tion om könscellsdonatorerna, om det inte är fråga om anonym donation, och information om de tilltänkta föräldrarnas identitet. krävs också att det i avtalet regleras hur surrogatmoderns sjukvårdskostnader ska tas om hand. Innan avtalet ingås ska de tilltänkta föräldrarna och surrogatmodern företrädas av var sin advokat som de själva väljer. En advokat får alltså inte före- träda både de tilltänkta föräldrarna och surrogatmodern. Avtalet ska undertecknas av parterna och underskrifterna ska notariseras eller motsvarande. Kraven på advokathjälp och på underskrift och notarisering ska vara uppfyllda innan det sker någon överföring av befruktade ägg. Inte heller får det påbörjas någon injek- tionsbehandling som förberedelse för en äggöverföring. Om surrogatarrangemanget uppfyller de krav som lagen ställer, kan en domstol fastställa föräldraskapet för de tilltänkta föräldrarna genom ett förenklat förfarande. Detta kan ske före eller efter barnets födelse. I bestämmelserna anges uttryckligen att de inte hindrar att de tilltänkta föräldrarna fastställs som barnets föräldrar, även om kraven inte är uppfyllda. I sådana fall ska dock domstolen kräva tillräcklig bevisning om att parternas anspråk är berättigade. Kommersiellt surrogatmoderskap är tillåtet. En betald surrogat- mor får vanligen . , Assembly , session . Regleringen i några andra länder ovanligt med altruistiskt surrogatmoderskap, särskilt i fall då surrogat- modern är en familjemedlem eller vän till de tilltänkta föräldrarna.15 Rättsläget i fråga om partiellt surrogatmoderskap tycks fort- farande vara oklart. Delstaten hade tidigare en tämligen restriktiv reg- lering om surrogatmoderskap. antogs emeller- tid ett antal lagändringar rörande fullständigt surrogatmoderskap, och som återspeglar en positiv syn på sådana arrangemang (Senate 353. An Act recodifying RSA 168-B, relative to surrogacy). Partiellt surrogatmoderskap omfattas inte av ändringarna utan reg- leras för sig. De sistnämnda reglerna tas inte upp här. De nya bestämmelserna om fullständigt surrogatmoderskap, RSA 168-B, innehåller ett antal väsentliga förändringar, som bl.a. syftar till att anpassa regleringen till delstatens antidiskriminerings- lagstiftning och till tillåtandet av samkönade äktenskap. Surrogat- arrangemang är nu en möjlig väg till föräldraskap oberoende av en persons civilstånd, relationsstatus och sexuella läggning. I det följan- de beskriver vi regelverket i RSA 168-B om fullständigt surrogat- moderskap. Före lagändringarna var fullständigt surrogatmoderskap bara tillåtet om den tilltänkta moderns ägg användes vid befruktningen. Ett gift par med olika kön kunde alltså använda donerade spermier men inte donerade ägg. Detta innebar att surrogatmoderskap inte var möjligt, om den tilltänkta modern saknade funktionsdugliga ägg. Bestämmelserna innebar också att surrogatmoderskap inte var till- gängligt för manliga samkönade makar. Ensamstående män och kvin- nor var uteslutna enligt andra bestämmelser, som innebar att bara äkta makar kunde bli föräldrar med hjälp av en surrogatmor. Enligt de nya bestämmelserna i 168-B kan både donerade ägg och donerade spermier användas vid befruktningen, liksom done- rade embryon. Som sagts tidigare, omfattar regleringen inte partiellt surrogatmoderskap och det framgår också uttryckligen att begreppet 15 Informationen om betalning är hämtad från en webbsida som drivs av och , Regleringen i några andra länder surrogatavtal i lagens mening (Gestational agreement) inte omfattar avtal där surrogatmodern har bidragit med genetiskt material, dvs. I bestämmelserna i 168-B anges det att varken den som donerar könsceller eller som agerar som surrogatmor, eller surrogat- moderns eventuella make, är att anse som föräldrar till ett barn som kommer till inom ramen för ett surrogatarrangemang enligt lagen. Föräldrar är i stället de personer som enligt avtalet är tilltänkta föräldrar. De har rätt att direkt efter barnets födelse ta fysisk vårdnad om barnet. Innan några åtgärder vidtas för att surrogatmodern ska bli gravid måste den eller de tilltänkta föräldrarna ha genomgått en konsulta- tion med en person som dels har en mastersexamen eller doktors- examen inom något av vissa uppräknade områden, däribland psyko- logi, psykiatri eller socialt arbete, dels är legitimerad för att arbeta inom området mental hälsa. Konsultationen ska ske vid ett personligt möte. Den syftar bl.a. till att utbilda de tilltänkta föräldrarna om effekterna och de potentiella konsekvenserna av att de deltar i ett surrogatarrangemang. Konsultationen syftar också till att utvärdera tänkbara psykologiska problem och risker kopplade till någon avtals- part. Sådana problem och risker kan bl.a. handla om de blivande föräldrarnas eller surrogatmoderns psykiska hälsa, yttre faktorer och miljöfaktorer, förmåga att hantera relationer, potentiella problem kring anknytning (”potential attachment issues”) samt förmågan att leva upp till sina åtaganden och ta del av sina rättigheter inom ramen för ett surrogatarrangemang. Därutöver ska den eller de tänkta för- äldrarna ha fått oberoende juridisk rådgivning om villkoren i surrogat- avtalet och de möjliga rättsliga konsekvenserna av avtalet. Surrogatmodern ska vara minst och ha fött minst ett barn. Hon ska också ha genomgått en medicinsk undersökning som visar att hon är lämplig att genomföra graviditeten. På samma sätt som de tilltänkta föräldrarna, ska hon ha genomgått en konsul- tation med en yrkesutövare inom t.ex. psykologi eller psykiatri. Dessutom ska hon och hennes eventuella make eller partner ha fått oberoende juridisk rådgivning om villkoren i surrogatavtalet och de möjliga rättsliga konsekvenserna av avtalet. Det är alltså inte tillåtet att en och samma jurist ger rådgivning åt både de tilltänkta för- äldrarna och surrogatmodern. Regleringen i några andra länder Bestämmelserna i 168-B ställer upp ett antal minimikrav på ett avtal om fullständigt surrogatmoderskap. Kraven syftar till att skydda alla avtalsparter. Ett surrogatavtal som uppfyller kraven pre- sumeras vara giltigt och kan verkställas med rättsliga medel. Avtals- parterna kan ansöka hos domstolen om en förklaring som bekräftar avtalets status. Om domstolen kommer fram till att avtalet lever upp till minimikraven, ska domstolen utfärda en sådan förklaring. Den som är part i ett surrogatavtal kan ansöka om att en domstol utfärdar en s.k. Parentage Order, i vilken domstolen förklarar att de tilltänkta föräldrarna är barnets enda föräldrar. Ansökningen kan göras före, under eller efter graviditeten. Om domstolen bedömer att parterna i allt väsentligt har uppfyllt de krav som ställs i bestäm- melserna om surrogatmoderskap i RSA 168-B, ska den meddela en Parentage Order . Om domstolen i stället kommer fram till att parterna inte i allt väsentligt har uppfyllt kraven, har den ändå möjlighet att meddela en Parentage Order, om den kom- mer fram till att parterna hade för avsikt att ingå ett surrogat- arrangemang och det är förenligt med barnets bästa att föräldraskap fastställs på detta sätt. Var och en av parterna kan begära att dom- stolen i en Parentage Order beslutar att de tilltänkta föräldrarna ska anges som föräldrar i barnets födelsebevis och att surrogatmodern och hennes eventuella make eller partner inte ska tas upp i födelse- beviset. Regleringen innehåller också bestämmelser om vad som ska gälla om de tilltänkta föräldrarna avlider, eller om någon av parterna bryter mot surrogatavtalet eller författningsvillkoren. Det är tillåtet för de tilltänkta föräldrarna att utge en rimlig ersätt- ning till surrogatmodern. Detta ska i så fall klart framgå av surrogat- avtalet. Regleringen om assisterad befruktning har genomgått stora föränd- ringar sedan den första lagstiftningen om insemination infördes . Förändringarna, som till stor del har bestått i godtagande och reglering av nya metoder, är ett resultat av fram- steg inom reproduktionsteknologin, ny forskning, ändrade normer och värderingar i samhället, förändringar i vår omvärld samt av nya etiska överväganden och ställningstaganden. Den kunskap som finns är annorlunda än den som fanns . Vi ska i detta kapitel beskriva hur regeringens och syn på assisterad befruktning har förändrats till . Beskrivningen inleds med en redogörelse för de utgångs- punkter som enligt förarbetena har varit styrande för olika föränd- ringar i regelverket. Kapitlet avslutas med en beskrivning av (Smers) senaste etiska överväganden i frågor som rör assisterad befruktning. Beskrivningen baseras på den rapport som Smer gav ut och som har titeln befruktning – etiska aspekter (Smer 2013:1). Framställningen i denna del inleds med en kort redo- görelse för bakgrunden till rapporten. Efter det behandlar vi de etiska utgångspunkter som enligt Smer bör gälla vid ställningstagan- den i frågor om assisterad befruktning. 9.2.1Den första inseminationsregleringen i Den första svenska lagstiftningen om insemination tillkom i syfte att reglera en verksamhet som redan hade bedrivits i . I propositionen om artificiella inseminationer (prop. 1984/85:2) angavs det väsentligen följande. Det är uppenbart att insemination fyller en viktig funktion för de makar och andra samboende par som inte kan få barn på annat sätt. Det är dock inte godtagbart att denna verksamhet kan bedrivas utan särskild insyn från samhällets sida och utan att lagstiftaren har tagit ställning till de delvis mycket känsliga frågor som verksamheten ger upphov till. Ett viktigt syfte med att reglera inseminationsverksamheten var således att man från statens sida ville fortsätta hjälpa ofrivilligt barn- lösa personer att få barn. Barnens intressen aktualiserades inte sär- skilt i frågan om verksamheten skulle vara fortsatt tillåten eller inte. Barnperspektivet iakttogs däremot vid utformningen av de villkor som skulle gälla för verksamheten. Det föredragande statsrådet kon- staterade i propositionen att det inte fanns någon forskning om de barn som kommit till genom en insemination och angav att verksam- heten bl.a. därför borde begränsas till sådana fall där det blivande barnet kan växa upp hos föräldrar av båda könen. Statsrådet angav också följande. En medverkan från samhällets sida till att ett barn kommer till genom en insemination med donerade spermier bör bara lämnas om det kan antas att barnet kommer att växa upp under goda förhållanden. Någon form av prövning av makarnas eller de samboendes lämplighet att vårda och fostra barn är därför nödvän- dig. Det är också viktigt att ett barn som har kommit till genom insemination får samma rättsliga ställning som andra barn. Ur prin- cipiell synpunkt är det dessutom viktigt att barnet får reda på hur det har kommit till och vem som har varit donator. Statsrådets uttalanden resulterade i förslag till regler om särskild prövning vid användning av donerade spermier, regler om faderskap till de barn som har kommit till genom en assisterad befruktning med sådana spermier och regler om barnets rätt till information om spermiegivaren (se avsnitten 4.2.3 och 4.3.2). Förslagen godtogs av (LU 1984/85:10 och rskr. 1984/85:99). 9.2.2Befruktning utanför kroppen godtas och regleras Införandet av en reglering om befruktning utanför kroppen föranled- de ytterligare överväganden, särskilt nya överväganden av etisk natur. I propositionen om befruktning utanför kroppen (prop. 1987/88:160) konstaterades det inledningsvis att alla konstlade befruktnings- metoder innebär en manipulation med de mänskliga livsprocesserna. En fråga som ställdes var hur långt det kan anses etiskt acceptabelt att påverka dessa livsprocesser. Det föredragande statsrådet kom fram till följande. Ett etiskt ställningstagande till befruktning utanför kroppen måste grun- das i den humanistiska synen på människan som en fri och ansvarig, skapande och social varelse. Ingen människa får behandlas enbart som medel utan varje individ har ett värde och är ett mål i sig själv. Det är också viktigt att eftersträva långsiktigt goda konsekvenser för alla inblandade parter. Framför allt måste frågan dock prövas utifrån det blivande barnets bästa. Eftersom samhället medverkar vid tillkomsten av barnet har samhället också ett ansvar för att barnet skall komma att växa upp under så goda förhållanden som möjligt. Hur angeläget det än kan kännas att hjälpa ett par som är ofrivilligt barnlöst får detta aldrig ske på bekostnad av det blivande barnets bästa. Även om rätten att bilda familj är en mänsklig rättighet innebär denna ej en rätt att till varje pris få föda ett eget barn. I sammanhanget måste också beaktas om det kan anses uppkomma någon risk för selektion av individer eller för kommersialisering av barnalstringen.1 Regleringen om befruktning utanför kroppen föreslogs bli utformad på väsentligen samma sätt som regleringen om insemination. Syftet med regleringen var att hjälpa fler ofrivilligt barnlösa att få barn. Barn- perspektivet beaktades främst vid utformningen av de villkor som skulle gälla för verksamheten. godtog regeringens förslag (SoU 1987/88:26 och rskr. 1987/88:383). 1987/88:160 s. 8. 9.2.3Assisterad befruktning med donerade ägg I propositionen Behandling av ofrivillig barnlöshet (prop. 2001/02:89) föreslog regeringen att det vid befruktning utanför kroppen också skulle bli tillåtet att använda donerade ägg. Regeringen angav följan- de. De etiska bedömningar som måste göras vid behandling av ofri- villig barnlöshet och olika metoder för assisterad befruktning har många likheter med bedömningen av andra medicinska åtgärder. De skiljer sig dock från dessa av främst två skäl. För det första rör be- handlingen på ett konkret sätt en individ som inte har någon möjlig- het att göra sin röst hörd, nämligen barnet. För det andra kan det hävdas att en behandling som rör den mänskliga fortplantningen är av sådan karaktär att det krävs särskilda överväganden. Regeringens förslag i propositionen baserades till stor del på för- slagen i departementspromemorian Behandling av ofrivillig barnlös- het (Ds 2000:51), vilka i sin tur baserades på de förslag som Smer hade presenterat i rapporten befruktning – synpunkter på vissa frågor i samband med befruktning utanför kroppen. Smer hade grundat sina överväganden på uppfattningen om alla män- niskors lika värde och en humanistisk människosyn samt på prin- cipen om respekt för självbestämmande och integritet, principen om att minska lidande, godhetsprincipen2 och rättviseprincipen.