sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — Det ska alltså inte vara möjligt att genom rätts- tillämpningen finna nya omständigheter som innebär att ett ut- tryckt val att delta frivilligt i en sexuell handling ska underkännas. Detta eftersom lagen då riskerar att bli såväl oförutsebar som oklar, vilket inte är tillfredsställande när det gäller straffrättslagstiftning. I likhet med all annan straffrätt kan dock det närmare innehållet i de olika omständigheterna komma att utvecklas genom rättstillämp- ningen. Genom lagtolkning kan alltså även sådana situationer som inte uttryckligen har exemplifierats i lagens förarbeten anses om- fattas av de befintliga omständigheterna. Vår bedömning: Med begreppet samlag i 6 kap. ska avses såväl samlag mellan personer av olika som av samma juridiska kön. Gärningens allvar ska fortfarande avgöras utifrån graden av kränkning. För att inte begreppets ändrade innebörd ska innebära några förändringar i hur gärningar enligt 6 kap. ska bedömas eller rubri- ceras bör bestämmelsen om samlag med avkomling och samlag med syskon ändras. 33 Det förfarandet kan dock innebära att annat brott begås, t.ex. framkallande av fara för annan om personen har en allvarlig sjukdom som kan överföras till den andra vid sexuellt umgänge. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning Vårt förslag: Bestämmelsen om samlag med avkomling och sam- lag med syskon ändras så att det av paragrafen framgår att endast vaginala samlag avses. Bestämmelsens sista stycke ändras så att det framgår att den enbart är tillämplig om deltagandet i samlaget har varit frivilligt. Våra förslag innebär ingen förändring i fråga om vilka sexuella hand- lingar som ska vara kriminaliserade eller hur dessa ska bedömas. Den praxis som har utarbetats på området kan därmed fortsätta att tillämpas. En förändring som är befogad, men som inte i sig förändrar vare sig rubriceringen eller straffvärdebedömningen av sexualbrotten, är dock att samlag mellan personer av samma respektive olika kön jämställs. I tidigare förarbeten har det angetts att samlag endast kan genomföras mellan en kvinna och en man.34 I och med lagändring blev sexualbrottslagstiftningen på sätt och vis könsneutral genom att sexualbrott som innebar genomförande av samlag mellan personer av samma kön kunde bedömas som våldtäkt. Denna för- ändring gjordes dock inte genom att begreppet samlag gavs den innebörden, utan genom att våldtäktsbrottet definierades så att även en sexuell handling som var jämförlig med samlag skulle om- fattas av bestämmelsen.35 Det redovisade synsättet visar på en förle- gad syn på samlag som inte överensstämmer med den allmänna upp- fattningen och modernt språkbruk. I definieras samlag som: Akt där två eller flera personer förenas sexuellt. Ett samlag kan vara vaginalt, analt eller oralt. Samlag är inte alltid penetrerande. Inte heller i förbehålls ordet samlag en akt mellan en man och en kvinna. Definitionen enligt ordlistan är: Samlag; sexuellt umgänge 34Se SOU 1953:14, Förslag till brottsbalk, s. 228 f. och prop. 1962:10, med förslag till brotts- balk s. B 158 och B 350, prop. 1983/84:105 om ändring i m.m. (sexualbrotten), s. 17 och SOU 2001:14, Sexualbrotten Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angränsande frågor, s. 145. 1983/84:105 s. 16 ff. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning Begreppet samlag förekommer, förutom i den nuvarande våldtäkts- bestämmelsen, även i bestämmelsen om våldtäkt mot barn samt i bestämmelserna om samlag med avkomling och samlag med syskon. Begreppet samlag har samma betydelse i samtliga bestämmelser En ändrad definition får därmed samma konsekvenser för de nämnda bestämmelserna. För den nya bestämmelsen om sexuellt övergrepp och sexuellt övergrepp mot barn medför en ändrad definition av samlagsbegreppet inte några problem. Samma sexuella handlingar kan bedömas enligt bestämmelserna oavsett om definitionen ändras. Begreppet samlag i den nuvarande bestämmelsen om samlag med avkomling och samlag med syskon avser också enbart vaginala samlag. Det finns dock en avgörande skillnad mellan den bestäm- melsen och bestämmelserna om sexuellt övergrepp och sexuellt övergrepp mot barn. Skillnaden är att det saknas en hänvisning till annan sexuell handling som är jämförlig med samlag. Det innebär att enbart samlag mellan personer av olika kön är straffbara.36 Bestämmelsen om samlag med avkomling och samlag med syskon har varit föremål för diskussion i flera lagstiftningsärenden och det har bl.a. ifrågasatts om bestämmelsens skydds- intresse är främst arvsgenetiskt eller om bestämmelsen vilar på etiska bevekelsegrunder. ifrågasatte särskilt varför straffbudet omfattade heterosexuell men inte homo- sexuell samvaro.37 Det finns alltså av mer principiella bevekelsegrunder skäl att närmare överväga grunden för kriminaliseringen av frivillig incest mellan vuxna så att det bl.a. kan klargöras vilket skyddsintresse be- stämmelsen huvudsakligen har och om bestämmelsens utform- ning i så fall överensstämmer med det givna skyddsintresset. En så- dan översyn ingår inte i det uppdrag som har lämnats till oss och vi har inte heller ansett det lämpligt – eller för den delen görligt inom den tidsram som vi har till vårt förfogande – att utföra en sådan översyn. I avvaktan på en översyn föreslår vi därför att bestämmel- sen om samlag med avkomling och samlag med syskon ändras så att det av den bestämmelsen framgår att det med samlag bara avses vaginala samlag mellan man och kvinna. På så vis kan definitionen av samlagsbegreppet ändras för övriga bestämmelser i 6 kap. brotts- 36Berggren m.fl., (. 2015, Zeteo), kommentaren till 6 kap. 7 § . 37SOU 2013:38, Vad bör straffas?, s. 507. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning balken utan att vi på samma gång utökar det straffbara området för en bestämmelse som i andra avseenden har ifrågasatts. Förutom de nu nämnda bestämmelserna i före- kommer begreppet samlag även i 1 kap. om fader- skapet och moderskapet till barn och i lagen (1958:642) om blod- undersökning m.m. vid utredning av faderskap. Någon definition av begreppet samlag har inte gjorts i någon av dessa lagar eller lag- arnas förarbeten, men av sammanhanget är det inte möjligt att för- stå begreppet på något annat sätt än att samlag enligt dessa lagar enbart avser sådant samlag som medför att ett barn har blivit avlat. Den ändring av samlagsbegreppet som vi föreslår för 6 kap. brotts- balken kan alltså inte medföra några tillämpningsproblem för de nu nämnda lagarna. Trots att det alltså inte i sig innebär någon förändring av hur sexualbrott ska bedömas eller rubriceras menar vi att det är angelä- get att det klart uttalas i den nya lagens förarbeten att ett samlag enligt bestämmelserna i 6 kap. är en könsneutral akt där två eller flera personer förenas sexuellt. Ett samlag i den mening som avses i det föreslagna 6 kap. kan alltså genomföras såväl mellan personer av samma som av olika kön genom kontakt mellan perso- ners kön. Som samlag ska alltså förstås sådana handlingar som innebär att könsorgan har varit i kontakt, men även kontakt mellan könsorgan och mun samt könsorgan och analöppning avses. Det finns fortfarande inte något krav på att samlaget ska ha fullbordats genom penetration. Fokus vid bedömningen av en gärnings allvar ska fortfarande vara graden av kränkning av offrets sexuella integritet snarare än vilken sexuell handling det har varit fråga om. Därmed kan också tidigare praxis fortsätta att användas när det gäller bedöm- ningen av hur olika sexuella handlingar ska rubriceras och straff- värdebedömas. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning 5.5.5Sexuellt övergrepp som med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarligt Vår bedömning: Möjligheten att döma för sexuella övergrepp som med hänsyn till omständigheterna är mindre grova ska finnas kvar liksom bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn. Den senare bestämmelsen bör kvarstå oförändrad som ett särskilt brott med egen brottsbeteckning. Vårt förslag: Bestämmelsen i 6 kap. 1 § tredje stycket brotts- balken ska ändras så att mindre grovt ersätts med mindre all- varligt. I det här sammanhanget har vi även valt att överväga om möjlig- heten att döma för ett sexuellt övergrepp som är mindre grovt bör tas bort. Skälet för det är att det kan sända ut fel signaler att tala om ett mindre grovt sexuellt övergrepp. Vi har emellertid stannat för att det även i fortsättningen ska finnas kvar en möjlighet att bedöma ett sexuellt övergrepp som mindre allvarligt. sexualbrottskommitté föreslog att möjligheten att döma för ett mindre allvarligt brott skulle tas bort och att de handlingar som omfattades av den tidigare bestämmelsen i stället skulle bedö- mas som antingen våldtäkt eller sexuellt tvång. Förslaget skulle inne- bära en straffskärpning för vissa gärningar från fängelse i till , vilket sexualbrottskommitté ansåg moti- verat. Skälet för förslaget var att det ansågs motsägelsefullt att hävda att en våldtäkt var ”mindre allvarlig” som man slog fast att våldtäktsbrottet skulle avse endast de mest allvarliga sexu- ella kränkningarna.38 Förslaget genomfördes inte. Skälet för det var bl.a. att den utvidgning av våldtäktsbegreppet som genomfördes genom att utnyttjandefallen skulle bedömas som våldtäkt också medförde en straffskärpning för samma gärningar. Dessutom kunde det enligt regeringens uppfattning inte uteslutas att det även efter reformen kunde förekomma fall som i och för sig kunde anses så straffvärda att de skulle betecknas som våldtäkt, men där ett 38 SOU 2001:14 s. 178 f. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning minsta straff om fängelse var alltför ingripande. Möjligheten att döma för ett mindre allvarligt brott skulle därför finnas kvar.39 Även det förslag som vi framför innebär en straffskärpning för vissa gärningar, t.ex. genom att vissa gärningar som har rubricerats som sexuellt ofredande nu kommer att omfattas av bestämmelserna om sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning.40 Även efter den ändring som vi föreslår kommer det att finnas gär- ningar som inte betraktas som så allvarliga att de kvalificerar för ett fängelsestraff om . Dessa gärningar måste kunna hanteras i rättssystemet på ett rimligt sätt. Ett alternativ till att ha kvar möjligheten att döma för en mindre allvarlig form av sexuellt övergrepp skulle kunna vara att sänka straffminimum för brott av normalgraden så att de gärningar som tidigare bedömdes som mindre allvarliga i stället bedöms som normal- gradsbrott. En sådan sänkning kan emellertid leda till konsekvenser som vare sig är önskade eller avsedda, t.ex. en generell sänkning av straffen för sexuellt övergrepp. En sänkning av straffskalan för normalgradsbrottet skulle även medföra konsekvenser för bl.a. möjligheten att använda tvångsmedel. Det skulle även leda till be- hov av ny praxis. Det finns alltså flera skäl till varför det finns anled- ning att behålla en mindre allvarlig form av sexuellt övergrepp. När vi nu dessutom helt tar bort kraven på våld, tvång eller ut- nyttjande av en särskilt utsatt situation som brottsrekvisit kommer utrymmet för att bedöma en gärning som mindre allvarlig att öka något. De handlingar som kan komma att bedömas som mindre allvarliga är kortvariga eller mindre kränkande sexuella handlingar där något val att delta frivilligt i och för sig inte har kommit till uttryck, men där det helt har saknats påtryckning i form av våld eller hot och det inte heller är så att en särskilt utsatt situation har ut- nyttjats.41 Även gärningar som enligt den nuvarande lagstiftningen bedöms som sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning bör kunna bedömas som mindre grovt sexuellt övergrepp efter en lag- ändring som den vi föreslår. Det beror helt enkelt på att bestäm- melsens nuvarande straffskala och den praxis som råder för den typen av gärning innebär att man sällan har nått upp 2004/05:45 s. 53. 40Se t.ex. dom i mål 1298-15. 41Se t.ex. dom i mål B 10649-15. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning till fängelse i två år.42 Om det inte är så att en kraftig straffskärp- ning anses befogad för den typen av gärningar bör de i stället kunna rubriceras som mindre grova fall av sexuellt övergrepp. Sammantaget menar vi alltså att den särskilda straffskalan för en mindre allvarlig form av sexuellt övergrepp bör finnas kvar. Att ha kvar en särskild straffskala för sexuella övergrepp som bedöms som mindre allvarliga korrelerar även väl med den straffskala som vi föreslår för det nya oaktsamhetsbrottet (se avsnitt 5.9 nedan). I det här sammanhanget – när vi lämnar flera förslag till struktu- rella förändringar som syftar till att förbättra systematiken i 6 kap. (jfr avsnitt 5.3 ovan) – bör skillnader som inte fram- står som särskilt motiverade tas bort. Det beror framför allt på att till synes små skillnader i ordalydelser senare kan leda till lagtolk- ningar som inte varit avsedda. Enligt de nu gällande brottskonstruktionerna för våldtäkt och våldtäkt mot barn finns det vissa skillnader som vid ett första på- seende inte framstår som helt motiverade. En skillnad är att det finns en särskild bestämmelse och brottsrubricering för den mindre allvarliga formen av våldtäkt mot barn. Detta brott benämns sexuellt utnyttjande av barn enligt gällande rätt. För den mindre allvarliga formen av våldtäkt mot personer som är eller äldre finns ingen särskild bestämmelse och inte heller någon brottsbeteckning. Detta brott bedöms i stället enligt ett särskilt stycke i våldtäkts- bestämmelsen. Straffskalan är dock densamma i båda fallen. En annan skillnad mellan de två bestämmelserna är att man i den ena bestämmelsen hänvisar till brott som bedöms som mindre allvarligt, medan man i det andra fallet hänvisar till att gärningen är mindre grov. Man skulle därför kunna överväga att föra in bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn som ett nytt stycke i den nya be- stämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn. Vidare bör det över- vägas om skillnaden i bestämmelsens språkliga utformning är moti- verad. På samma sätt som för den mindre allvarliga formen av våldtäkt mot personer som är eller äldre föreslog sexual- brottskommitté att möjligheten att döma för ett mindre allvarligt sexualbrott mot barn skulle tas bort. Regeringen menade dock att det även för dessa fall fanns situationer då det inte framstod som 42 Se Bilaga 8 för en sammanställning av praxis. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning rimligt att döma en person till fängelse. Så kunde t.ex. vara fallet när en 29-åring hade haft ett fullständig frivilligt och ömse- sidigt samlag med ett barn som var och , dvs. en gärning som hade varit straffri om barnet hade fyllt . I det beskrivna fallet menade regeringen dessutom att det skulle vara missvisande och olämpligt att benämna brottet våldtäkt mot barn. Den mindre allvarliga formen av våldtäkt mot barn skulle där- för vara kvar och ha en egen brottsbeteckning.43 De skäl som anfördes i det tidigare lagstiftningsärendet för att gärningar som den nu beskrivna skulle bedömas som mindre allvar- liga och dessutom ha en särskild brottsrubricering gör sig alltjämt gällande. De förslag som vi i övrigt lämnar i betänkandet innebär ingen förändring i det hänseendet. Mot den bakgrunden menar vi att det finns skäl för att behålla en särskild rubricering för de mindre allvarliga brotten mot personer som inte har fyllt . Vad därefter gäller skillnaden i bestämmelsernas språkliga ut- formning har skillnaden förelegat sedan 2005 års reform. Redan i det lagstiftningsärendet påtalade lagrådet det olämpliga i att ha be- stämmelser med olika utformning men samma innebörd.44 Även om skillnaden i ordalydelserna inte verkar ha orsakat några tillämp- ningsproblem är det vår uppfattning att den kan leda till icke avsedda konsekvenser. När det nu föreslås genomgripande förändringar i sexualbrottslagstiftningen som syftar till att göra denna mer syste- matisk menar vi att även den här skillnaden bör tas bort. En sådan förändring innebär inte att synen på de gärningar som bedöms enligt bestämmelsen ska anses mindre klandervärda. Ordvalet all- varligt bör i det här avseendet ses som relativt till grundstadgandet om sexuellt övergrepp, vilket i sig är ett mycket allvarligt brott. Det handlar alltså inte om att gärningen är mindre allvarlig i absoluta termer utan i förhållande till gärningar med ett straffvärde som uppgår till fängelse . Sammanfattningsvis är det vårt förslag att det av 6 kap. 1 § tredje stycket ska framgå att om brottet med hänsyn till om- ständigheterna vid gärningen är mindre allvarligt döms för sexuellt övergrepp. 2004/05:45 s. 77. 2004/05:45 s. 210. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning 5.6Sexualbrott som sker utan kroppslig beröring från gärningsmannens sida, t.ex. på internet Den tekniska utvecklingen och framväxten av internet har inneburit positiva förändringar i många avseenden, t.ex. har informationsflödet i samhället underlättats avsevärt. används i stor utsträckning datorer och s.k. smarta telefoner för både kommunicering och överföring av bild- och filmmaterial. Men utvecklingen har också medfört att hot, kränkningar och övergrepp har tagit nya former. Barn och ungdomar är ofta frekventa användare av den nya tekni- ken och är därför särskilt utsatta för den typ av kränkningar och övergrepp, inte sällan av sexuell natur, som kan förekomma. har det av flera uppmärksammade mål i domstol framgått att det förekommer att vuxna, ofta under falsk identitet, använder internet som ett sätt att komma i kontakt med barn och ungdomar. En chattkonversation kan övergå till att vara av sexuell karaktär och kan även omfatta sexuell posering, an- tingen direkt via webbkamera eller genom överföring av bildmaterial. I en del fall kan kontakten utvecklas till att innefatta mer eller mindre avancerade sexuella handlingar som gärningsmannen förmår brotts- offret att utföra på sig själv. Det kan röra sig om sådana sexuella handlingar som avses i bestämmelsen om sexuellt övergrepp eller sexuellt övergrepp mot barn. Övergreppen möjliggörs av att brottsoffret i ett tidigare skede har skickat mer eller mindre avklädda bilder till gärningsmannen varvid denne därefter, genom hot om att bilderna ska spridas på internet eller bland familj och vänner, tvingar offret att gradvis genomföra mer avancerade sexu- ella handlingar. På det viset har brottsoffret hamnat i en situation som är mycket svår att ta sig ur. Det har i praxis och litteratur gjorts olika bedömningar av räck- vidden för de nuvarande straffstadgandena om våldtäkt, sexuellt tvång, våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn när sexu- ella handlingar har ägt rum på internet. Sexualbrotten har tidigare ofta hänförts till en kategori av brott där straffansvar förutsätter att gärningsmannen själv utför gärningen, s.k. egenhändiga brott. Skälen för detta har dock ifrågasatts och synsättet förefaller ha övergetts Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning mer och mer.45 Det är mot den bakgrunden som vi har fått i upp- drag att analysera om den befintliga lagstiftningen erbjuder ett tillräckligt starkt skydd mot vissa sexuella övergrepp som med hjälp av modern teknik sker på internet. Sedan vi fick uppdraget har , i NJA 2015 s. 501, jakande besvarat frågan om det lagligen är möjligt att begå sexuella övergrepp mot barn via internet (det här avsnittet hänvisas fortsätt- ningsvis till domen som ”Högsta domstolens dom”). Av domen följer att straffansvar för den nu gällande bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn inte förutsätter att gärningsmannen själv har utfört den sexuella handlingen eller att denne fysiskt har befunnit sig på samma plats som offret. Man kan möjligen tycka att vårt uppdrag har lösts genom Högsta domstolens dom. Det finns dock fortfarande anledning för oss att överväga frågan eftersom inte har uttalat sig generellt om alla sexualbrott i utan endast specifikt om ett av brotten. Dessutom har en underrätt, i tiden efter Högsta domstolens avgörande, ogillat ett åtal för våldtäkt mot barn mot den bakgrunden att kränkningens allvar i det fallet inte kunde anses så stor att gärningarna kunde anses jämförliga med samlag.46 Slut- ligen pekade i avgörandet på att det finns behov av att lagen förtydligas i detta avseende. Frågan är dess- utom angelägen av det skälet att vi nu föreslår omfattande ändringar i brottskonstruktionen för de centrala brottstyperna i 6 kap. brotts- balken. 5.6.2Högsta domstolens dom [NJA 2015 s. 501] I NJA 2015 s. 501 gjorde åklagaren gällande att den tilltalade efter utpressningshot hade genomfört en sexuell handling med målsägan- den, som då var . Handlingen innebar att målsäganden hade förmåtts att smeka sig på sina bröst och onanera inför gärnings- mannen via webbkamera. 45Se bl.a. Per , till Per , 2004, s. 675 ff. och RH 2004:58 där medgärningsmannaskap har ansetts föreligga avseende våldtäkt som annan handlande ut- satt målsäganden för. 46Se Attunda tingsrätts dom i mål B 1687-14. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning Tingsrätten dömde till ansvar för sexuellt övergrepp mot barn, medan hovrätten ogillade åtalet i den delen. Enligt hovrätten för- utsatte straffansvar för sexuellt övergrepp mot barn att gärnings- mannen själv hade deltagit i den sexuella handlingen. Att delta i hand- lingen via webbkamera var inte att likställa med att genomföra en sexuell handling. Hovrätten rubricerade därför gärningen som ut- nyttjande av barn för sexuell posering och sexuellt ofredande. ansåg däremot att gärningsmannens hand- lande innefattade en sådan straffbar gärning som framgår av den nu gällande bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn. Genom Högsta domstolens dom klargjordes alltså att straffbestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn är tillämplig även vid övergrepp som sker på internet. Av domskälen framgår att Högsta domstolens bedömning skedde utifrån två aspekter, dels vilken räckvidd lagstiftaren hade avsett att bestämmelsen skulle ha och dels vilka eventuella begränsningar legalitetsprincipen kan medföra för bedömningen. Vid bedömningen av den första frågan påtalade domstolen skillna- den mellan olika brottsbeskrivningar i 6 kap. . I vissa brottsbeskrivningar47 används formuleringen att gärningsmannen ”förmår (eller i vissa fall tvingar) en person att företa eller tåla en sexuell handling” medan det straffbara handlandet i bl.a. bestäm- melsen om sexuellt övergrepp mot barn anges vara att gärnings- mannen genomför en sexuell handling med barnet.48 Av lagmotiven framgår inte tydligt om de olika uttryckssätten innebär en skillnad när det gäller det straffbara handlandet, men ett exempel som nämns i samband med bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn är att en person förmår offret att ”onanera på sig själv”. den slutsatsen att det har varit lagstiftarens av- sikt att det ska anses som en sexuell handling att en person förmår en annan att själv onanera och att ett sådant handlande kan uppfylla kravet på att gärningsmannen genomför en annan sexuell handling med barnet.49 47Se t.ex. de nu gällande bestämmelserna om våldtäkt i 6 kap. 1 § första stycket, sexuellt tvång i 2 § första stycket och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning i 3 § första stycket . 48Samma uttryckssätt används även i bestämmelserna om våldtäkt i 1 § andra stycket (utnyttjandefallen) och våldtäkt mot barn i 4 § första stycket. 49Se punkt 6 i Högsta domstolens domskäl (NJA 2015 s. 501). Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning behandlade därefter frågan om en sådan tillämpning av bestämmelsen var i överensstämmelse med legalitets- principen. Det menade domstolen att den var. Legalitetsprincipen, som anger att straff inte får dömas ut utan direkt stöd i skriven lag, ska säkerställa rättssäkerheten genom att ställa krav på lagstiftningen att det ska vara förutsebart vad som är en straffbar gärning och vad som inte är det. Legalitetsprincipen innebär också att en straff- bestämmelse inte får tillämpas utanför dess ordalydelse.