sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — Som framgår redan av utredningens tidigare delbetänkande är det komplicerat att införa bestämmelser om villkor enligt kollektivavtal i offentlig upphandling med hänsyn till hur den svenska arbetsmarknadsmodellen är utformad.3 Detta beror huvudsakligen på att upphandlingsregelverket ställer krav på bl.a. öppenhet medan svenska kollektivavtal normalt sett inte är tillgängliga för andra än de avtalsslutande parterna och deras medlemmar. Därtill är avtalen ibland svåra att tolka för andra än avtalsparterna och innehåller inte alltid tydliga uppgifter om lön. De svårigheter som uppmärksammades i delbetänkandet rörande den svenska arbetsmarknadsmodellen och användningen av särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor är desamma som om konventionen skulle genomföras eftersom det i båda fallen är fråga om offentlig upphandling och arbetsvillkor hämtade ur svenska kollektivavtal. Konsekvenserna för den svenska arbetsmarknadsmodellen och lönebildningen är därför i huvudsak också desamma. Även om ett genomförande av konventionen innebär en del nyheter i förhållande till den nuvarande ordningen på arbetsmarknaden är det, som framgått av kapitel 4, utredningens uppfattning att konventionen kan genomföras med respekt för den svenska modellen. 3 Se SOU 2015:78. Sammanfattande slutsatser avseende konvention nr 94 Utredningen kan konstatera att det råder en viss osäkerhet kring om och i så fall hur arbetsrättsliga hänsyn kommer att regleras i den kommande upphandlingslagstiftningen. Som framgått av avsnitt 4.4.1 innebär redan det förslag som utredningen presenterade att arbetsrättsliga villkor kan beaktas i svensk upphandling. En ratifikation av konventionen väcker dock en mängd nya frågor som måste lösas av lagstiftaren. Det rör frågor på såväl strukturell nivå såsom hur den svenska arbetsmarknaden är reglerad som upphandlingsrättsliga frågor rörande konventionens tillämpningsområde vid genomförande i svensk rätt. Vad gäller den senare frågan kan som exempel nämnas obligatoriets räckvidd och om möjliga undantag kan införas, t.ex. genom tröskelvärden. Med hänsyn till att det inte är klarlagt hur den kommande lagstiftningen kommer att reglera möjligheterna att ta arbetsrättsliga hänsyn i offentlig upphandling har det inte varit ändamålsenligt för utredningen att ta ställning till alla de frågor som ett eventuellt genomförande av konventionen väcker. Utredningen har därför valt att inte lämna några konkreta lagförslag. Utredningen konstaterar att arbetsklausuler kan användas i offentlig upphandling utan att konventionen ratificeras. Konventionen utvidgar inte utrymmet att ställa arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling. De begränsningar som finns för att ställa sådana villkor följer av nationella förhållanden och och påverkas inte av om konventionen ratificeras eller inte. En ratifikation innebär ett långsiktigt åtagande att uppfylla konventionens krav eftersom konventionen endast kan sägas upp räknat från då konventionen trädde i kraft . Det innebär också en regelbunden uppföljning av förpliktelserna enligt konventionen eftersom en medlemsstat är rapporteringsskyldig till . Dessa omständigheter måste också beaktas inför en ratifikation. Sammanfattningsvis är det utredningens bedömning att mervärdet för svenska förhållanden med att ratificera konventionen framstår som begränsat. Oaktat detta är det utredningens bedömning att en ratifikation är en kraftfull och tydlig markering för att tar aktiv ställning för goda arbetsvillkor och ställer sig bakom de grundläggande normer och värderingar som avspeglas i Sammanfattande slutsatser avseende konvention nr 94 Utredningen förordar därför en ratifikation. Den bedömer att ett arbete bör initieras i för att diskutera en ratificering av konventionen och att därefter bör inleda ett samarbete med kommissionen och närmare diskutera denna fråga. Internationell jämförelse av sociala villkor i offentlig upphandling I utredningens kommittédirektiv anges att utredaren ska kartlägga och redovisa hur sociala och arbetsmarknadsrelaterade krav används i andra nordiska länder och EU-länder som i detta hänseende är jämförbara med . Detta för att stärka den strategiska användningen av offentlig upphandling. Utredningen har valt att låta kartläggningens fokus ligga på arbetsmarknadsrelaterade hänsyn. Utredningens avsikt har varit att beskriva något eller några konkreta exempel i varje utvalt land samt att beskriva den rättsliga regleringen rörande just arbetsmarknadsrelaterade hänsyn. Mot bakgrund av den knappa utredningstiden har utredningen valt exempel som kan bedömas som relevanta för och svenska förhållanden. Utredningens avsikt har inte varit att ge en uttömmande och fullständig beskrivning av rättsliga förhållanden och möjligheten att använda arbetsmarknadsrelaterade hänsyn i offentlig upphandling i de utvalda länderna. Beskrivningen av förhållandena i de olika länderna skiljer sig därför åt. I vissa fall ligger fokus på de aktuella exemplen och i andra fall får den rättsliga och politiska bakgrunden ett större utrymme. Skillnaderna beror till viss del på tillgången till relevant material. Där utredningen haft tillgång till material som utvärderar effekterna av användningen av sociala hänsyn i upphandling redovisas också detta. Arbetsmarknadsrelaterade hänsyn i offentlig upphandling kan vara att den upphandlande myndigheten uppställer villkor om att leverantören ska anställa arbetstagare som står långt ifrån arbetsmarknaden, t.ex. långtidsarbetslösa eller personer med funktionsnedsättning. Det kan också vara villkor som underlättar för unga att etablera sig på arbetsmarknaden. I de exempel som utredningen redogör för har sociala hänsyn i de flesta fall ställts inom ramen för den ordinarie upphandlingsproceduren. Ett annat sätt att ta sociala hänsyn är genom användandet av reserverade kontrakt. Upphandlingsdirektiven1 har bestämmelser, artikel 20 i LOU-direktivet, artikel 38 i LUF-direktivet och artikel 24 i LUK-direktivet, som medger att vissa leverantörer får särbehandlas på grund av sociala hänsyn. Enligt bestämmelserna kan deltagande i ett upphandlingsförfarande reserveras till vissa leverantörer, s.k. skyddade verkstäder och leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer. Vidare kan ett kontrakt villkoras med att detta ska fullgöras inom ramen för ett program med skyddad anställning. För båda dessa varianter gäller att av arbetstagarna i verksamheterna är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. I vissa länder anses åtgärder som underlättar deltagande i offentlig upphandling för små och medelstora företag vara en del av sociala hänsyn. Därför finns sådana åtgärder med i redovisningen i vissa fall. Vid tiden för utredningens arbete med detta betänkande pågick fortfarande genomförandet av upphandlingsdirektiv i de flesta medlemsstater. Det underlag som ligger till grund för detta avsnitt, såsom diverse politiska strategier och vägledningar som riktar sig till upphandlande myndigheter i de olika länderna, är utformade upphandlingsdirektiv, om inte annat anges. De länder som omfattas av redovisningen är , , , , och . De nordiska länderna liknar i många avseenden och är därför särskilt intressanta. De övriga länderna har valts eftersom utredningen där 1 och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG, EUT L 94, 28.3.2014, s. 65–242, och rådets direktiv /25/EU av om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG, EUT L 94, 28.3.2014, s. 243–374 och och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner, EUT L 94, 28.3.2014, s. 1–64. funnit goda exempel på hur arbetsmarknadsrelaterade villkor har använts i offentlig upphandling. För att få del av relevant underlag har utredningen vänt sig till forskare och myndigheter i olika länder med förfrågningar om erfarenheter och goda exempel. Vidare har utredningen träffat representanter från företag, organisationer och myndigheter i , , och . Upphandlingsdirektiven reglerar huvudsakligen upphandlingsproceduren. Förenklat kan proceduren beskrivas i olika faser och varje fas har sin motsvarighet i regleringen i upphandlingsdirektiven. Det förekommer dock en stor spridning avseende de språkliga benämningarna avseende såväl faser som de kriterier som ställs. Även inom förekommer fler olika benämningar. Utredningen har valt att benämna faserna och kriterierna enligt följande, om inget annat särskilt anges. De tekniska specifikationerna (i vilken de faktiska kravspecifikationerna för kontraktsföremålet beskrivs). Urvalsfasen (i vilken anges kriterier för uteslutning och urval av anbudsgivare). Utvärderingsfasen (i vilken anges tilldelningsgrund och tilldelningskriterier). Kontrakt (med särskilda villkor för fullgörande av kontraktet). Den danska upphandlingslagstiftningen innehåller inga uttryckliga bestämmelser om hur upphandlande myndigheter ska förfara när det gäller sociala villkor. Det är också frivilligt för myndigheterna att använda sådana villkor. Som en grundläggande princip vid användande av sociala klausuler gäller dock den s.k. följ- eller förklaraprincipen. Principen innebär att upphandlande myndigheter antingen måste använda sig av sociala klausuler om utbildnings- och praktikavtal i upphandlingar eller förklara varför de inte gör det.2 Regionala och kommunala upphandlande myndigheter är skyldiga att tillämpa följ- eller förklaraprincipen i upphandlingar där detta framstår relevant. Statliga myndigheter omfattas av skyldigheten . Förpliktelsen följer av finansloven3 och avtalen om kommunernas och regionernas ekonomi . För att skapa flera praktikplatser har regeringen i finansloven även fastslagit att sociala klausuler ska användas oftare inom staten. Den danska regeringen har genom upprättande av handlingsplaner för socialt ansvarstagande upphandling för åren 2008–2012 och 2012– 2015 samt genom en strategi4 för smarta offentliga inköp tydliggjort en målsättning att det offentliga ska öka och främja socialt ansvarstagande vid offentlig upphandling. Ett flertal upphandlingsstödjande myndigheter har som ett led i detta arbete upprättat vägledningar m.m. för hur sociala hänsyn kan beaktas inom ramen för offentlig upphandling. Den danska regeringens handlingsplan för verksamheters sociala ansvar 2012–2015 har som ett mål att det offentliga ska främja socialt ansvarstagande. Regeringen vill därför: Utarbeta gemensamma offentliga riktlinjer för ansvarsfulla inköp i samarbete med kommuner och andra relevanta parter. Riktlinjerna ska fungera som ett praktiskt verktyg till hur och när socialt ansvar kan användas i samband med offentliga inköp. Öka det frivilliga användandet av sociala klausuler vid offentlig upphandling. Öka användandet av arbetsklausuler. Främja gröna inköp så att fler kommuner ställer obligatoriska miljömässiga krav i samband med inköp. Främja inköp i och utanför gränser. 2SKI, Guide: CSR, Regler, lovgivning, maerker, standarder og vejledning, 2014, s. 8. 3Regeringens årliga budget. 4Regeringens strategi for intelligent offentligt indkøb, . SKI är en central inköpsorganisation som genomför upphandlingar på uppdrag av den offentliga och halvoffentliga sektorn samt tar fram ramavtal på ett antal varu- och tjänsteområden. SKI grundades som ett offentlig ägt aktiebolag 1994 och ägs av staten () och kommunerna (Kommunernes )(). Syftet med SKI:s verksamhet är att effektivisera och professionalisera upphandling i Danmark.5 Användare av SKI:s ramavtal kommer från alla delar av den offentliga sektorn såsom staten, regionala och kommunala organisationer och halvoffentliga företag. SKI har gett ut en vägledning som syftar till att ge en överblick över gällande regler, lagar och frivilliga avtal gällande CSR-området6 inom ramen för inköp och offentlig upphandling. Udbudsportalen – Den ansvarlige indkøber, är en webbaserad tjänst som erbjuder offentliga upphandlande myndigheter och privata leverantörer vägledning, kunskap och verktyg rörande offentlig upphandling. Tjänsten är ett resultat av ett samarbete mellan Erhvervsstyrelsen, Byggestyrelsen och Kommunernes . Udbudsportalen är en direkt följd av den danska regeringens handlingsplan för verksamheters sociala ansvar 2012–2015 (se ovan) i vilken uttryckligen anges att det ska utarbetas gemensamma riktlinjer för socialt ansvarstagande vid offentlig upphandling. Riktlinjerna är framtagna för offentliga upphandlare som vill ställa krav på socialt ansvar utifrån gällande rätt. På Udbudsportalen finns tillgång till kortare vägledningar men även hänvisningar till Konkurrenceog Forbrugerstyrelsens vägledningar. Udbudsportalen erbjuder vidare ett verktyg, Kontraktsautomaten, som hjälper till att formulera lämpliga sociala klausuler i en specifik upphandling. Användaren av Kontraktsautomaten får besvara ett antal frågor på webbplatsen som t.ex. vad som är syftet 6CSR är en förkortning av det engelska Corporate Social Resposibility vilket kan översättas med ”verksamhetens sociala ansvar”. med den sociala klausulen, vilka målgrupper som omfattas och hur strikt leverantören ska vara bunden av klausulen. Därefter anger Kontraktsautomaten ett förslag till en social klausul som ska kunna användas i upphandlingen. 7.3.2Sociala hänsyn i upphandlingsprocedurens olika faser Den danska Konkurrenceog Forbrugerstyrelsen är en oberoende myndighet med ansvar för bl.a. tillsyn och rådgivning avseende offentlig upphandling.7 Myndigheten har upprättat en promemoria8 om huvudsakliga villkor för användande av sociala klausuler vid offentlig upphandling och en vägledning9 avseende sociala hänsyn och miljöhänsyn vid offentlig upphandling. Dokumenten riktar sig till upphandlande myndigheter och syftar till att ge en översikt över hur sociala hänsyn kan ställas i de olika faserna i upphandlingsprocessen. Detta avsnitt beskriver möjligheten att ta sociala hänsyn utifrån vad som framkommer i dessa dokument. När en myndighet bestämt sig för att ta sociala hänsyn i sin upphandling måste myndigheten avgöra i vilken eller vilka faser i upphandlingsproceduren detta lämpligen ska ske. Enligt vägledningen är det möjligt att ta sådana hänsyn i alla skeden i proceduren, dvs. i de tekniska specifikationerna, i urvalfasen, i utvärderingsfasen och i villkoren för kontraktets fullgörande. För att sociala hänsyn ska kunna tas gäller som grundläggande förutsättningar att hänsynen ska vara: knutna till kontraktsföremålet eller till kontraktets utförande, överensstämma med grundläggande bestämmelser och principer, i synnerhet principerna om icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet och öppenhet, och framgå av meddelande om upphandling eller förfrågningsunderlaget. 84 hovedbetingelser for anvendelse af sociale klausuler (kontraktvilkår) i udbud. 9Sociale hensyn og miljohensyn ved offentlige indkob, Vejledning, 2014, Konkurrenceog Forbrugerstyrelsen. Sociala hänsyn i kravspecifikationen Vid offentlig upphandling måste den upphandlande myndigheten först definiera vad som är kontraktsföremålet. Därefter måste myndigheten beskriva de nödvändiga krav som gäller för den vara, tjänst eller det arbete som ska levereras. Dessa krav ska framgå av de s.k. kravspecifikationerna. Avgörande för om ett socialt krav kan ställas i kravspecifikationerna är om kravet kan anses knutet till kontraktsföremålet. Det kan t.ex. vara krav på sociala hänsyn som tillgänglighet för personer med fysiska funktionshinder vid upphandling av lokal busstrafik, eller krav om att uniformer som köps till anställda inom myndigheten ska vara religionsneutrala och icke-anstötliga. Som ett konkret exempel på sociala hänsyn i kravspecifikationen anges i vägledningen att en kommun önskar att en ny lekplats ska vara särskilt lämpad för barn med funktionshinder. Kontraktsföremålet är i detta fall ”köp av lekplats”. I kravspecifikationen kan den upphandlande myndigheten beskriva vilka närmare krav som lekplatsen ska uppfylla för att den ska anses vara särskilt lämpad för barn med funktionshinder. I kravspecifikationen kan den upphandlande myndigheten däremot inte ställa krav på att de arbetstagare som sysselsätts i byggandet av lekplatsen ska tillförsäkras vissa arbetsvillkor. Ett sådant krav kan inte anses ha en sådan koppling till kontraktsföremålet, dvs. köp av lekplats, att det kan ställas i kravspecifikationen. Sociala hänsyn i urvalsfalsen Som exempel på att ta sociala hänsyn i urvalsfasen anges i vägledningen en kommun som ska upphandla ett kontrakt rörande aktivering av långtidsarbetslösa. Kommunen kan begära dokumentation som visar att anbudsgivaren i sin verksamhet har erfarenhet av liknande situationer. Kommunen kan också begära in dokumentation om att verksamheten har personal som har erfarenhet av de aktuella frågorna. Kommunen kan däremot inte kräva att verksamheten har en generell policy gällande att t.ex. anställa långtidsarbetslösa. Sociala hänsyn i utvärderingsfasen Sociala hänsyn kan endast uppställas i denna fas om tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet används. Det sociala tilldelningskriteriet kan vidare endast användas om det: är knutet till kontraktsföremålet, inte ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet, uppfyller de grundläggande EU-rättsliga principerna och framgår av meddelandet om upphandling och förfrågningsunderlaget. Om en upphandlande myndighet har uppställt sociala krav i kravspecifikationen och där fastställt något eller flera lägsta krav för utförandet av uppdraget så är det vanligtvis möjligt att ställa dessa krav även i utvärderingsfasen (som ett tilldelningskriterium). Det betyder att en anbudsgivare kan få högre poäng vid utvärderingen om denne kan lämna ett bättre erbjudande än vad som är fastställt i de lägsta krav som följer av kravspecifikationerna. Som ett exempel anger vägledningen följande. ska införskaffa ett nytt it-system och har i kravspecifikationen fastställt att systemet ska vara användarvänligt för personer med syn- och hörselnedsättning. Upphandlande myndighet kan i dessa fall uppställa ett tilldelningskriterium som ger poäng för ett anbud med en lösning som ger bättre resultat för personer med syn- och hörselnedsättning än det uppställda minimikravet. Anbudsgivarna kan alltså konkurera om en lösning som gör it-systemet mest användarvänligt för personer med dessa nedsättningar. I vägledningen anges att upphandlande myndigheter dock inte kan uppställa krav om att itsystemet utvecklats av personer som har syn- eller hörselnedsättning. Det är möjligt att ta sociala hänsyn genom tilldelningskriterium även om kravet inte varit en del av kravspecifikationerna. Det kan t.ex. vara fråga om en upphandlande myndighet som vill köpa produkter som uppfyller kraven för Fairtrade men är osäkra på omkostnaderna för sådana produkter eller om sådana produkter finns tillgängliga på marknaden. Genom att ta med hänsynen som tilldelningskriterium kan kravet vägas mot andra parametrar inklusive omkostnader. Sociala hänsyn som kontraktsvillkor Vägledningen hänvisar till upphandlingsdirektivens bestämmelse om kontraktsvillkor i vilken anges att kontraktsvillkoren kan röra sociala hänsyn.10 En upphandlande myndighet kan ställa sådana villkor under förutsättning att villkoret: är knutet till kontraktsföremålet, överensstämmer med de EU-rättsliga principerna, och framgår av meddelandet om upphandlingen eller av förfrågningsunderlaget. Enligt vägledningen finns det ofta ett intresse hos offentliga myndigheter att ställa sociala hänsyn som syftar till att tillgodose behov för vissa utsatta grupper i samhället som t.ex. långtidsarbetslösa eller praktikanter. Hänsynen kan formuleras antingen som förpliktande villkor eller som en uppmaning att anställa arbetstagare från utsatta grupper vid kontraktets utförande. Som exempel på en social klausul anger vägledningen följande klausul gällande anställning av elever eller praktikanter för utförande av kontraktet: Leverandøren skal sikre, at mindst X stillinger, der anvendes til at opfylde denne kontrakt, besættes med elever. Ved elever forstås en arbejdstager, med hvem leverandøren eller dennes underleverandører indgår eller har indgået en uddannelsesaftale. Uddannelsesaftalen skal indgås som led i et uddannelsesforløb, som eleven følger, og skal være rettet mod, at eleven opnår personlige, sociale og faglige kvalifikationer, som understøtter elevens uddannelsesforløb, og som giver grundlag for beskæftigelse på arbejdsmarkedet. Uddannelsesforløb i medfør af lovbekendtgørelse nr. 987 af 16. 2010 om erhvervsgrunduddannelser m.v. og i medfør af lovbekendtgørelse nr. 439 af 29. om erhvervsuddannelser anses at opfylde ovenstående krav til uddannelsesforløb. Leverandøren eller dennes underleverandører kan indgå uddannelsesaftaler om uddannelsesforløb i medfør af andre tilsvarende uddannelsesordninger i EU/EØS, herunder med elever fra andre EU/EØS-lande, som opfylder ovenstående krav til et uddannelsesforløb. 10 Artikel 26 i LOU-direktivet. Sociala klausuler om att förebygga och behålla arbetstagare syftar typiskt sett till att förpliktiga leverantören till att ha en personalpolitik eller arbetsmiljöpolitik för de arbetstagare som sysselsätts genom uppdraget i det aktuella upphandlingskontraktet, för att förhindra utslitning och behålla befintlig personal. Sådana klausuler kan endast avse de arbetstagare som utför arbete som följer av det uppdrag som avses i kontraktet. För att säkerställa att de sociala förpliktelserna efterlevs bör upphandlande myndigheter införa villkor i kontraktet om både uppföljning och sanktioner. Den upphandlande myndigheten måste dock vara medveten om att de sociala förpliktelserna ofta är biförpliktelser till själva kontraktet. Det är därför myndighetens ansvar att skapa en balans mellan kontroll- och tillsynsmöjligheter och att ställda krav verkligen uppfylls. En mycket restriktiv kontroll kan skapa samarbetsproblem med leverantören. Det kan därför vara klokt att sträva efter samarbete och dialog om hur villkoren uppfylls. 7.3.3Upphandlingar som inte omfattas av direktiven I råder olika förutsättningar för att ta sociala hänsyn i offentlig upphandling beroende på om upphandlingen omfattas av EU-direktiven, har ett gränsöverskridande intresse eller vare sig omfattas av direktiven eller har ett sådant intresse. Om ett kontrakt inte alls eller endast delvis omfattas av upphandlingsdirektiven är upphandlande myndigheter mer fria att ställa krav på sociala hänsyn i upphandlingen. Sådana kontrakt kan delas in i olika kategorier. Det rör sig om kontrakt: som har ett gränsöverskridande intresse, som omfattas av lagen om offentlig upphandling, eller som inte har ett gränsöverskridande intresse och som inte omfattas av lagen om offentlig upphandling. Möjligheter att ta sociala hänsyn skiljer sig åt för dessa olika typer av kontrakt. Kontrakt med gränsöverskridande intresse Ett antal kontrakt, t.ex. avtal som rör B-tjänster eller koncessionsavtal, är undantagna från LOU-direktivet och den danska upphandlingslagen. För dessa kontrakt gäller särskilda regler när avtalet har ett gränsöverskridande intresse. Enligt vägledningen har ett kontrakt ett gränsöverskridande intresse om leverantörer i andra medlemsstater kan vara intresserade av att lämna anbud. Huruvida detta är fallet görs efter en bedömning av kontraktets karaktär och storlek. I dessa fall är den upphandlande myndigheten inte bunden av LOU-direktivets regler men dessa kan användas som en passande procedur för tilldelning av kontrakt. Den upphandlande myndigheten måste till följd av principen om öppenhet säkerställa en lämplig grad av offentlighet kring kontrakt med ett gränsöverskridande intresse. Tillräcklig information ska tillhandahållas för att anbudsgivare utanför ska ha rimliga förutsättningar att avgöra om de är intresserade av kontraktet.