sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — It is not a defence to a charge under section 271, 272 or 273 that the accused believed that the complainant consented to the activity that forms the subject-matter of the charge, where (a)the accused’s belief arose from the accused’s (i)self-induced intoxication, or (ii)recklessness or wilful blindness; or (b)the accused did not take reasonable steps, in the circumstances known to the accused at the time, to ascertain that the complainant was consenting. De närmare bedömningsgrunderna för samtycket har utvecklats genom praxis. har i ett vägledande fall satt en standard för vad som krävs för att ett giltigt uttryck för samtycke ska föreligga. Av domen följer att enbart ett ”ja” kan innebära ett ”ja”. Offret behöver inte säga ”nej” och ett samtycke kan inte lämnas underförstått eller genom att offret är passivt. Sam- tycket måste alltså komma till uttryck. Enligt domstolen ska frågan om samtycke har lämnats dessutom avgöras med utgångspunkt från offret. Det innebär att gärningsmannen inte kan försvara sig med att han eller hon var i god tro (mistaken belief) om gärningsmannen varit oaktsam eller medvetet har hållit sig ovetande om de rätta förhållandena. Genom domen uppställdes ett aktivitetskrav som innebär att gärningsmannen måste ha vidtagit rimliga åtgärder för att ta reda på om samtycke förelåg för att han eller hon ska kunna undgå ansvar. Domstolen klargjorde även att om offret sagt nej måste ett klart samtycke därefter komma till ut- tryck. Gärningsmannen kan alltså i ett sådant läge inte förlita sig på att har förflutit sedan offret sa nej eller att offret är tyst. Inte heller ett tvetydigt eller osäkert uppträdande från offrets sida kunde under sådana förhållanden tolkas som ett samtycke.59 I ett mål där den tilltalade påstod att målsäganden hade samtyckt till våldsutövning i samband med sexuellt umgänge slog fast att man inte kan samtycka till något som leder till svår kroppsskada. Sexuell samvaro som leder till kroppsskada skulle därför enligt domen anses ha skett utan samtycke oavsett vad parterna hade kommit överens om. Det är dock möjligt att samtycka till att utsättas för misshandel som leder till mindre allvarliga skador.60 59R v Ewanchuk [1999] 1 SCR 330. 60R v Welch, 1995 282 (ON CA). De olika delstaternas domstolar har därefter utvecklat synen på hur samtycket ska kommuniceras ytterligare och det har då befästs att ett samtycke måste vara lämnat såväl frivilligt som aktivt.61 I ett fall hade målsäganden samtyckt till sex med en före detta pojkvän för att hindra denne från att sprida foton av henne med sexuell innebörd. Domstolen slog då fast att ett samtycke som lämnats under press och utpressning inte ska godtas eftersom samtycke måste lämnas frivilligt.62 I ett annat fall hade en man gått in till en sovande kvinna och genomfört en sexuell handling med henne trots att han visste att de båda hade druckit alkohol och att hon var gift med en nära vän. Under sådana förhållanden menade domstolen att den tilltalade inte kan förlita sig på fysisk respons utan det krävs ett verbalt, uttryckligt samtycke.63 Domstolar har även ansett att målsägande som har varit påver- kade av alkohol eller droger eller som har varit medvetslösa har sak- nat förmåga att samtycka till att delta i en sexuell handling. Särskilt i fall då målsägandens berusning har orsakats av någon annan än personen själv har domstolarna varit benägna att underkänna en tilltalads uppgift om att samtycke fanns. I sådana fall har domstol- arna i stället ansett att kraven på att gärningsmannen aktivt har undersökt om samtycke finns ökar. I praxis har det även slagits fast att det inte är möjligt att i förväg samtycka till att delta i en sexuell handling vid medvetslöshet. Samtycke måste med andra ord ges i samband med att den sexuella handlingen genomförs.64 Efter den omfattande reformen har det inte gjorts några större förändringar i bestämmelserna om sexualbrott i the Criminal Code. lagändringar har i stället handlat om att komma tillrätta med vissa problem som rör själva rättsprocessen. Flera lagstiftningsåtgärder har vidtagits i syfte att få fler brottsoffer att anmäla brott och att göra själva rättsprocessen mindre påfrestande för brottsoffret. Genom nya bestämmelser i the Criminal Code har t.ex. möjligheten för en tilltalad att föra bevis om målsägandens sexuella historik starkt begränsats.65 Huvudregeln är att sådan bevis- 61Domar från en delstats högsta domstol är bara bindande i den egna delstaten. Endast domar från federala högsta domstol är giltiga i hela landet. 62R v [2005] 1 SCR 914. 63R v [2000]. 64R v [2006] AJ no. 1040 (CA) och R v J.A., 2011 SCC 28, [2011] 2 SCR 440. 65Se section 276–276.5 i the Criminal Code. ning inte är tillåten. Om en tilltalad ändå vill föra in sådan bevisning i målet måste det ske en särskild prövning i domstol. Den tilltalade får då ge in en särskild ansökan före huvudförhandlingen och dom- stolen gör en prövning av om den aktuella bevisningen ska tillåtas eller inte. Av lagen framgår att bedömningen ska ske å ena sidan utifrån vikten av en korrekt bedömning i det enskilda målet och å andra sidan samhällsintresset av att fler brottsoffer anmäler brott. Utgångspunkten för bedömningen är att fler brottsoffer anmäler brott om de inte riskerar att få hela sin sexuella historik framlagd i rättegången. Det är ovanligt att bevisning om sexuell historik tillåts eftersom presumtionen att avslå en begäran om att få föra fram så- dan bevisning är stark. Det har också införts särskilda skyddsbestämmelser för uppgifter i s.k. tredjemansdokument (”third party records”). Skyddet gäller för uppgifter som innehas av både målsäganden, vittnen och andra, t.ex. sjukvårdsinrättningar och skolor. De uppgifter som avses är sådan personlig information om målsäganden som kan finnas i register, förteckningar, dokument eller liknande. Uppgifterna bör vara av sådant slag att målsäganden inte har förväntat sig att de ska offentliggöras. Det kan handla om uppgifter som nedtecknats i en läkares eller psykiatrikers journal eller i register som förts av skolor, socialtjänst eller arbetsgivare. Det kan också avse uppgifter i någons dagbok, sociala medier, sms eller dylikt. På liknande sätt som när det gäller uppgifter om offrets sexuella historik kan en tilltalad an- söka om rättens tillstånd att få ut uppgifter från tredje man. Vid bedömningen av en sådan ansökan ska domaren först ställa sig frågan om dokumenten kan vara relevanta i målet. Om så är fallet ska domaren fråga sig vad eller vilken del av t.ex. ett dokument som är relevant. Domaren kan sedan tillåta att dokumentet lämnas ut till den tilltalade efter att vissa uppgifter har maskerats eller tagits bort före utlämnandet.66 Målsäganden har möjlighet att få en advokat som biträde under de särskilda förhandlingarna som gäller bevis- ning om målsägandens tidigare sexuella historik eller utfående av tredjemansdokument. För att göra rättegången mindre påfrestande för målsäganden har det även införts vissa andra skyddsåtgärder som är närmare knutna till själva huvudförhandlingen. Det handlar om att målsäganden 66 Se section 278.1–278.8 i the Criminal Code. t.ex. kan sitta bakom en skärm i rättssalen under förhöret så att den tilltalade inte kan se honom eller henne. Målsäganden kan också genomföra förhöret via videolänk. Dessutom kan allmänheten hind- ras från att vistas i rättssalen som målsäganden hörs. Under förhöret i rätten och hos polisen kan målsäganden biträdas av en kontakt- eller stödperson. Det är emellertid inte en advokat eller jurist som utses till kontakt- eller stödperson utan denne kom- mer ofta från en brottsofferorganisation eller liknande. Erfarenheter från besök i genomförde delar av kommittén en resa till för att ta del av erfarenheter från deras sexualbrottslagstiftning.67 Till skillnad från förhållandet i , där samtyckeslagstift- ningen är relativt ny, har samtyckesbaserade sexualbrotts- lagstiftning en lång tradition. Landets rättspraxis är därmed om- fattande. I hölls, på samma sätt som i , möten med bl.a. företrädare för landets justitiedepartement, rättsväsende, advokater, akademiker och brottsofferorganisationer. Här följer en kort redogörelse för erfarenheterna från besöket. Den kanadensiska sexualbrottslagstiftningen anses väl utformad. Något som vissa påpekade var dock att lagens utformning, inne- bärande att alla sexuella handlingar bedöms under samma bestäm- melse, i någon mån har fört med sig negativa konsekvenser. En nack- del är att det av domen alltid framgår att den dömde har dömts för ”sexual assault” oavsett vilken sexuell handling det har varit fråga om. Detta kan vara stigmatiserande och innebär också att dessa personer hamnar i ett särskilt register för sexualbrottslingar. En annan nackdel är att allmänheten inte verkar uppfatta brottet som särskilt allvarligt. Det har t.ex. hänt att man från samhällets sida har gått ut med varningar om att ”sexual assaults” har utförts i ett visst område. Varningen har då inte tagits på allvar eftersom det i prakti- ken kan vara fråga om allt från sexuellt ofredande till en grov våld- täkt (dvs. enligt den uppdelning som förekommer i svensk rätt). 67 Deltagare från kommittén var ordföranden , utredningssekreteraren samt experterna . problem med lagens utformning är alltså att den innebär pedago- giska svårigheter när det gäller kommunikation kring brottet. Det har inte genomförts några stora förändringar i sexualbrotts- lagstiftningen sedan samtyckesreformen genomfördes . De problem som det numera talas om i debatten rör själva rätts- processen, vilken många anser vara påfrestande för målsäganden. Det anses emellertid inte bero på hur lagstiftningen har utformats utan snarare på att sexualbrottmål handlar om frågor som inte nor- malt brukar diskuteras i offentliga rum och att det ofta handlar om ”ord mot ord-situationer”. Lagstiftningsåtgärder har avsett processuella frågor som syftat till att få fler brottsoffer att anmäla vad de utsatts för och att göra själva rättsprocessen mindre påfrestande för målsäganden. Andelen nedlagda polisanmälningar och ogillande domar i våld- täktsmål är hög i . Det går inte att helt lagstifta bort de problem som finns när t.ex. ord står mot ord i en rättsprocess om man ska bibehålla höga krav på bevisningen i brottmål. Det går dock fortfarande att förbättra statistiken genom utbildning av t.ex. poliser, åklagare och domare. Det pågår bl.a. ett arbete som syftar till att förbättra polisens metodik för polisutredningar i mål om sexualbrott. Det går också att införa ett bättre stöd för måls- äganden och vittnen. I finns det en särskild specialisering för sjuksköterskor som innebär att de utbildas till s.k. forensic nurses. ansågs personer som hade utsatts för sexualbrott inte bli omhändertagna på ett bra sätt när de sökte vård vid t.ex. akutmottagningar efter att de utsatts för våldtäkt. De tvingades t.ex. att genomgå olika under- sökningar och göra polisanmälningar mot sin uttryckliga vilja. Sedan forensiska sköterskor utbildats och anställts tas de utsatta perso- nerna omhand utifrån sina behov. Mottagandet ska utgå från kris- hantering, kontroll och behandling av eventuella skador. Därutöver ska spårsökning och insamling av forensisk bevisning ske. Det finns tydliga instruktioner t.ex. om vilken information den utsatte ska få, vilka valmöjligheter som finns när det kommer till frågan om polis- anmälan och om att spara insamlat bevismaterial. Utgångspunkten för dagens lagstiftning om skydd mot sexuella kränkningar är varje individs rätt till sexuellt självbestämmande och sexuell integritet. Ett sexualbrott är ett uttryck för bristande respekt för en annan människas rätt till sexuell integritet och sexuellt själv- bestämmande. Avsikten från den svenska lagstiftarens sida är där- för att sexualbrottslagstiftningen ska vara effektiv. Den bakomliggande tanken med den nuvarande regleringen är att den ska träffa fall där samtycke saknas. Lagstiftningen utgår emellertid från att gärningen har vidtagits genom användande av något medel eller utnyttjande av vissa omständigheter. Det innebär att handlandet är straffbart som våldtäkt om en sexuell handling har tvingats fram med hjälp av våld eller hot eller genom att offrets särskilt utsatta situation har utnyttjats på ett otillbörligt sätt är. Frågan om lagstiftningen ska ändras från att baseras på medel och omständigheter till att i stället grundas på att det sexuella um- gänget varit ofrivilligt har debatterats . Så sent som lämnade en statlig utredning ett förslag om att bl.a. en kompletterande samtyckesreglering skulle föras in i 6 kap. brotts- balken.1 Förslaget kom av olika anledningar inte att genomföras. Däremot genomfördes andra ändringar i syfte att säkerställa att lagen gav ett heltäckande skydd mot sexualbrott. Ändringarna trädde i kraft den 1 juli 2013.2 sexualbrottsutredning, Sexualbrottslagstiftningen – utvärdering och reformförslag, SOU 2010:71, s. 246. 2Se avsnitt 3.3 ovan. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning Dessa ändringar till trots har debatten om lagstiftningens utform- ning inte avstannat. Det finns de som ifrågasätter om det straffrätts- liga skyddet är tillräcklig med dagens lagstiftning. Några menar också att de principer som lagstiftningen har sin grund i ger ett fel- aktigt budskap. Kommittén har fått i uppdrag att återigen göra en översyn av våldtäktsbrottet och överväga om det bör införas en samtyckes- baserad regleringsmodell. I det här kapitlet kommer vi att redogöra för våra överväganden om sexualbrottslagstiftningen ska ändras så att den baseras på bris- tande frivillighet eller inte och i så fall hur en sådan lagstiftning bör utformas. Vi redovisar också vår syn på hur sexualbrott som sker utan kroppslig beröring från gärningsmannens sida, t.ex. på inter- net bör hanteras straffrättsligt. Därefter följer en redovisning av ställningstaganden för och emot införandet av en allvarligare gär- ningsform för våldtäkt och våldtäkt mot barn. Avslutningsvis redo- gör vi för hur ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott skulle kunna se ut och vårt ställningstagande i frågan om ett sådant ansvar ska in- föras eller inte. 5.2Behovet av en ny sexualbrottslagstiftning Vår bedömning: Sexualbrottslagstiftningen ska ändras så att straffansvar inträder för den som genomför en sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt. Sexualitet är inte bara en naturlig del av människans liv utan också ett uttryck för grundläggande behov som ger både liv och lust. Den som har uppnått åldern för sexuellt självbestämmande har rätt till sexuell integritet och att själv bestämma när, hur, på vilket sätt och med vem en sexuell handling ska genomföras. Om en person genomför en sexuell handling med en person som inte vill delta i den sexuella handlingen kränks personen i fråga. Syftet med att kriminalisera oönskade sexuella handlingar är – på samma sätt som med all annan kriminalisering – att motverka förekomsten av dem. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning dessutom att påverka människors värderingar och på så sätt under- stödja insikten att sexuella övergrepp är skadliga.3 Sexualbrottslagstiftningen genomgick en omfattande reform . Avsikten med den var att ytterligare säkerställa att varje människa i varje situation skulle ha rätt att bestämma över sin egen kropp och sexualitet. En persons önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge skulle ovillkorligen respekteras. Utgångspunkten för reformen var att den kränkning som offret utsattes för skulle vara den gemensamma nämnaren för alla sexualbrott.4 Sedan reformen varit i kraft fick sexualbrotts- utredning i uppdrag att bl.a. utvärdera hur lagstiftningen fungerade och tillämpades i praktiken. I uppdraget ingick även att ta ställning till om kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt borde ersättas med ett krav på bristande samtycke. Utredningen kom fram till att skyddet för den personliga och sexuella integriteten och självbestämmanderätten totalt sett hade förstärkts och tydlig- gjorts genom reform, men att det fortfarande fanns vissa brister i lagstiftningen. Bristerna hänförde sig bl.a. till situationer där en sexuell handling utfördes utan tvång eller utnyttjande men ändå mot en persons vilja. Även när det gällde vissa sexuella bedrä- gerier och vilseledanden tyckte utredningen att det kunde finnas skäl att ändra lagen så att sådana gärningar kunde bedömas som allvarligare sexualbrott än sexuellt ofredande. Utredningen föreslog att bristerna skulle åtgärdas genom att en kompletterande sam- tyckesbestämmelse infördes i 6 kap. och genom att begreppet hjälplöst tillstånd ändrades till särskilt utsatt situation.5 Förslagen hanterades lagstiftningsärende, varvid reger- ingen upprepade att utgångspunkten för sexualbrottslagstiftningen skulle vara varje individs rätt till personlig och sexuell integritet och sexuellt självbestämmande. Enligt regeringen innebar det emellertid inte att lagstiftningen med nödvändighet måste vara konstruerad som en samtyckeslagstiftning. Frågan om det funnits ett giltigt sam- tycke till en sexuell handling var enligt regeringens uppfattning av- görande oavsett hur lagen var konstruerad. Avgörande för valet av regleringsmodell borde därför vara vilken reglering som framstod 2004/05:45, En ny sexualbrottslagstiftning, s. 21. 2004/05:45 s. 21 f. 5Se kap. 3 ovan samt SOU 2010:71. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning som mest ändamålsenlig och rättssäker för att kriminaliseringens syfte skulle uppnås. För att välja en helt ny regleringsmodell efter en omfattande reform ansåg regeringen att det måste krävas att den alternativa modellen var klart bättre än den gällande. Reger- ingen framhöll även vikten av att iaktta viss försiktighet när det gällde att införa ett helt nytt och centralt brottsrekvisit i bestämmel- serna om sexualbrott. I stället för att införa en samtyckeslagstiftning, sänktes kraven på vilket våld eller hot som skulle krävas för straff- ansvar samt utvidgade begreppet hjälplöst tillstånd till att omfatta personer i en särskilt utsatt situation.6 Kommittén instämmer i allt väsentligt med de utgångspunkter som har redovisats i de tidigare lagstiftningsärendena. Genom den praxisgenomgång som kommittén har gjort står det klart att en av de vanligare invändningarna som framställs av tilltalade i mål om sexualbrott är att den sexuella handlingen har varit frivillig. Det är alltså en fråga som ofta prövas i domstol. Det finns enligt kommitténs uppfattning inte något egenvärde i att ändra en lagstiftning som fyller sina syften. Det bör alltså finnas ett påtagligt behov och goda skäl för att genomföra mer övergripande föränd- ringar i lagstiftningen. Vi kan av vår genomgång av praxis konstatera att det straff- rättsliga skyddet för den sexuella integriteten förefaller heltäck- ande.7 I några situationer kan det emellertid ifrågasättas om den be- fintliga lagstiftningen säkerställer ett tillräckligt starkt skydd. De fall som vi har identifierat som problematiska är sådana där en sexuell handling har genomförts med en person som inte vill delta i handlingen, men där det inte har förekommit något tvång och målsäganden inte heller har ansetts befinna sig i en särskilt utsatt situation eller beroendeställning. Det har bl.a. varit fråga om situa- tioner där gärningsmannen har överraskat målsäganden med en sexuell handling i en situation då målsäganden inte har förväntat sig det. Antalet fall förefaller inte vara särskilt stort, men handlandet är påtagligt straffvärt. 2012/13:111, En skärpt sexualbrottslagstiftning, s. 19 7Härmed avses enbart att de gärningar som bör vara straffbara också är straffbara. Uttalan- det avser inte besvara frågan om antalet fällande domar är tillräckligt. Det tar inte heller sikte på de svårigheter som finns när det gäller gärningsmannens uppsåt. Vid genomgången av praxis har vi kunnat konstatera att en relativt stor andel ogillande domar har sin grund i huruvida gärningsmannen har haft insikt om de omständigheter som är avgörande för straff- ansvar eller inte. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning I praxis har några sådana situationer bedömts som sexuellt ofre- dande trots att den sexuella handlingen har bestått i samlag eller av penetration bestående i att gärningsmannen har stuckit in sina fing- rar i målsägandens underliv.8 Straffvärdet har ofta stannat vid fäng- else i tre–(se praxisgenomgången, bilaga 8). Det har i något sammanhang ifrågasatts om bestämmelsen om sexuellt ofredande över huvud taget kan tillämpas när fråga är om sådana sexuella handlingar som avses i straffbuden om våldtäkt och sexuellt tvång. Anledningen till ifrågasättandet är att det i förarbe- tena anges att det handlande som avses i bestämmelsen om sexuellt ofredande är andra sexuella beröringar och handlingar än sådana som kan anses innefattas i begreppet sexuell handling. Detta av- speglas även i straffskalan som går från böter till endast fängelse i högst . Bestämmelsens ordalydelse kan dock inte anses hindra att bestämmelsen om sexuellt ofredande tillämpas även på hand- lingar som omfattas av begreppet sexuell handling. Det som i stället måste ses som problematiskt är att en gärning som innefattar sam- lag eller penetration, i situationer där tvång eller utnyttjande inte har förekommit, endast kan bestraffas som sexuellt ofredande och rendera ett straff på enbart några månaders fängelse. Det nu anförda innebär enligt kommitténs mening att det är tveksamt om det straffrättsliga skyddet enligt den nuvarande lag- stiftningen är tillräckligt i de fall en sexuell handling har genom- förts med en person som inte vill delta i handlingen, men där det inte har förekommit något tvång och gärningsmannen inte heller har utnyttjat att någon har befunnit sig i en särskilt utsatt situation eller beroendeställning. Det handlande som avses innebär en påtag- lig kränkning av offret och det kan med fog ifrågasättas om hand- landet inte bör vara kriminaliserat som ett svårare brott än sexuellt ofredande. Även hanteringen av de s.k. virtuella våldtäkterna har, i vart fall fram till relativt , varit svåra att inrymma i det befintliga regelverket. Avancerade sexuella handlingar som offret genomförde på sig själv efter att ha utsatts för hot eller andra påtryckningar av gärningsmannen rubricerades i tidigare underrättspraxis ofta som utnyttjande av barn för sexuell posering. 8 Se dom i mål B 1298-15 och dom i mål B 10649-15. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning gjorde emellertid i NJA 2015 s. 501 att sådana gärningar kan bedö- mas som sexuellt övergrepp mot barn.9 Det är dock för tidigt att redan nu uttala sig i frågan om Högsta domstolens resonemang kommer att få en mer allmän effekt och appliceras även för andra brott i 6 kap. (se mer om de s.k. virtuella våldtäkterna i avsnitt 5.6). Även i nu nämnda situationer kan det alltså ifråga- sättas om det straffrättsliga skyddet är tillräckligt och i vart fall om den nuvarande regleringen på ett tillräckligt tydligt sätt ger uttryck för vad som är straffbart. Trots att det har gjorts flera ändringar i sexualbrottslagstiftningen finns det alltså fortfarande situationer där den sexuella integriteten och självbestämmanderätten kränks och där det är tveksamt om kränkningen omfattas av ett tillräckligt straffrättsligt skydd. Mot den bakgrunden finns det återigen anled- ning att överväga om sexualbrottslagstiftningen ska ändras. Kommitténs ifrågasättande av om den nuvarande lagstiftningen tillhandahåller ett tillräckligt straffrättsligt skydd kan hanteras på två sätt. Antingen kan den nuvarande lagstiftningen återigen kom- pletteras eller förtydligas. Alternativet är att ändra på lagstiftningen så att den i stället utgår från att det är straffbart att genomföra en sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt. I valet mellan att komplettera den nuvarande lagstiftningen eller helt ändra den har vi gjort följande överväganden. Det finns inledningsvis anledning att behandla de invändningar som har framförts mot en samtyckeslagstiftning.