sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — Genom att ändra sexualbrottslagstiftningen på det sätt som vi föreslår skulle frågan om frivillighet komma att belysas och analyseras i såväl lagstiftningsärendet som i praxis och doktrin. De frågor som ska bedömas ett mål om sexuellt övergrepp kommer inte att bli enklare med den lag vi föreslår, men samma svåra frågor som bedöms enligt den nuvarande lagstiftningen kommer att be- handlas och utvecklas. Domstolarna kommer därmed att få ett bättre stöd för att göra de nödvändiga bedömningarna. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning 5.5.3Omständigheter som innebär att ett uttryckt val att delta inte ska tillmätas betydelse Vårt förslag: Ett uttryckt val att delta i en sexuell handling är inte frivilligt om 1.det är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brotts- lig gärning, eller en följd av hot om att åtala eller ange annan för brott eller om att lämna ett menligt meddelande om annan, 2.gärningsmannen otillbörligt har utnyttjat att personen på grund av allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars, med hänsyn till omständigheterna, har befunnit sig i en särskilt utsatt situation, 3.gärningsmannen har förmått personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen, eller 4.gärningsmannen har vilselett personen att delta genom att utge sig för att vara någon som denne personligen känner, eller genom att utnyttja personens villfarelse i det avseendet. Brottsrubriceringen sexuellt utnyttjande av person i beroende- ställning samt den grova motsvarigheten tas bort. De gärningar som tidigare bedömdes under bestämmelsen i 6 kap. 3 § brotts- balken bedöms i stället enligt de nya bestämmelserna om sexu- ellt övergrepp eller sexuell kränkning mot bakgrund av omstän- digheten i punkt 3 i uppräkningen ovan. Vårt förslag innebär att om någon genomför en sexuell handling med en person som inte deltar frivilligt så har ett brott begåtts. Omvänt innebär det att om den som deltar har gett uttryck för ett frivilligt val att delta har ett brott inte begåtts. Det vore dock orim- ligt om alla uttryck för frivilligt deltagande godtogs som ett uttryck för personens rätt till självbestämmande. Ett enkelt exempel på när ett val att delta inte kan anses ge uttryck för självbestämmande- rätten är om en person frågar en annan om han eller hon vill delta i en sexuell handling som personen hotar den tillfrågade med en pistol. Om den hotade då säger ja, eller annars vidtar hand- Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning lingar som i andra sammanhang hade varit tillräckliga uttryck för ett frivilligt val att delta, kan valet att delta inte anses vara ett ut- tryck för den hotade personens fria val. Ett sådant uttryck för fri- villighet bör inte tillmätas betydelse. Det finns dock situationer där gränsen är betydligt svårare att dra. För att den nya lagstiftningen ska få ett klart och tydligt innehåll ska det uttryckligen anges i lagen vilka omständigheter som innebär att ett uttryckt val att delta fri- villigt i en sexuell handling ändå inte ska godtas av rättsordningen. Om ett uttryckt val att delta frivilligt ska godtas eller inte bör vara beroende av om något medel har använts för att få fram ett ja från övriga deltagare. Det kan vara fråga om allt från absolut tvång till hot om t.ex. våld, egendomsbrott, att sprida en nedsättande uppgift om någon och olika typer av erbjudanden. För att ett ut- tryckt val att delta frivilligt ska godtas bör det dessutom krävas att den som ger uttryck för valet befinner sig i en sådan situation att han eller hon har möjlighet att ge uttryck för sitt fria val. Det kan alltså även bli tal om att underkänna ett uttryckt val att delta fri- villigt om det har lämnats under sådana förhållanden att en persons utsatta situation har utnyttjats. Den fråga som måste besvaras här är alltså vilka av medel och omständigheter som ska innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt underkänns. Det finns många fördelar med att en ny lagstiftning inte skiljer sig i alltför stort hänseende från tidigare lagstiftning, bl.a. genom att äldre praxis då fortfarande kan tillämpas till viss del även på den nya lagstiftningen. Vi har därför tagit fasta på de medel som enligt gällande rätt kan medföra straffansvar för våldtäkt, sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning. Samma sak gäller de omständigheter som enligt den nuvarande lagstiftningen medför brott på grund av att gärningsmannen har utnyttjat någon annans särskilt utsatta situation. Till det som sagts bör tilläggas att en bedömning med tillämp- ning av de omständigheter som anges här alltid kommer att kräva att det finns ett uttryckt val att delta frivilligt. Om det inte finns något uttryckt val, t.ex. för att en person är så allvarligt rädd eller så påtagligt berusad att denne över huvud taget inte förmår ge uttryck för ett frivilligt val, ska gärningen i stället bedömas enligt bestäm- melsens första stycke. Så kommer t.ex. ofta vara fallet när offret har drabbats av s.k. frozen fright, en frysreaktion som uppstår på grund av rädsla och som kan innebära att offret inte är kapabel att vare sig Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning prata eller agera. Frågan här är alltså enbart om ett val – som i och för sig har uttryckts – ska godtas som frivilligt eller inte. I nedanstående avsnitt kommer vi att närmare behandla de omstän- digheter som ska medföra att ett uttryckt val att delta i en sexuell handling ändå inte ska anses frivilligt. Valet att delta är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, eller en följd av hot om att åtala eller ange annan för brott eller om att lämna ett menligt meddelande om annan Till att börja med måste det helt klart vara så att ett uttryckt val att delta frivilligt som har tillkommit som en följd av att någon har misshandlat en annan person inte kan godtas som ett uttryck för frivillighet. Så måste vara fallet alldeles oavsett hur tydligt offret har sagt ja till den sexuella handlingen. Den första omständigheten som ska innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse är därför sådana uttryck som har lämnats till följd av misshandel eller annat våld. Den misshandel eller det våld som avses är detsamma som har krävts för straffansvar enligt den gällande lagstiftningen. Den praxis som finns på området kan där- med användas även i fortsättningen till ledning för rättstillämpningen. Det bör i sammanhanget framhållas att fall där någon förmås till sex genom absolut tvång omfattas redan av första stycket. En särskild fråga som dyker upp i det här sammanhanget är hur man ska hantera sexuella handlingar som sker i nära relationer som präglas av våld. Det skulle kunna ifrågasättas om en person som lever under ett ständigt hot om våld i sin relation någonsin kan an- ses ge uttryck för sin egen fria vilja. kan sådana relationer pågå och kan det förekomma perioder utan vålds- eller hotinslag. Utgångspunkten måste därför vara att det kan förekomma frivilligt sexuellt umgänge även i relationer av det här slaget. Detta innebär också att det är mycket svårt att ge ett generellt svar på hur frågan om frivillighet ska bedömas i alla situa- tioner då relationsvåld förekommer som en del i bedömningen. När lagstiftning utformas i syfte att värna den sexuella självbestämmande- rätten måste det även beaktas att alla lagstiftningsåtgärder som kan skydda självbestämmanderätten också inskränker den. En avvägning måste alltså ske så att inte lagstiftningen går för långt. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning måste självklart rättssäkerheten garanteras. Det måste därför bli en fråga för rättstillämpningen att med beaktande av omständighet- erna i det enskilda fallet avgöra om deltagandet i en viss sexuell handling har varit frivillig eller om det är genom våld eller hot som den utsatta personen har förmåtts att delta. Det bör emellertid framhållas att det i relationer där våld och hot om våld förekommer inte bör krävas att våldet har utövats, eller hotet framställts, i omedel- bar anslutning till den sexuella handlingen. Våld eller hot som har inträffat tidigare bör alltså, åtminstone under vissa förutsättningar, vara tillräckligt för att ett uttryckt val att delta frivilligt ska under- kännas. Det är ytterst en fråga för åklagaren att bevisa att ett ut- tryckt val att delta frivilligt inte har förelegat över huvud taget eller att våld eller hot var skälet till att offret gick med på en sexuell handling i den situation som domstolen har att bedöma. En annan situation som det finns anledning att något beröra är när våld och tvång ingår som en del av frivilligt sexuellt umgänge, t.ex. inom ramen för utövning av BDSM-sex. Enbart det faktum att våld används som en sexuell handling utförs innebär inte att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas och att den sexuella handlingen av den anledningen blir straffbar. Om de som deltar i sexuellt umgänge är överens om att våld och tvång ska ingå som en del av umgänget kan valet att delta inte anses vara en följd av våldet eller tvånget. Den omständigheten att våld eller tvång in- går i den sexuella samvaron innebär alltså inte med automatik att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas. Så är endast fallet om den sexuella handlingen har framtvingats genom våldet. Detta innebär emellertid inte att deltagarna kan samtycka till att ut- sättas för hur omfattande våld som helst i samband med sexuellt umgänge.23 Bestämmelsen om misshandel är naturligtvis tillämplig också när våld utövas i samband med sex. Frågan om hur mycket våld och tvång som kan godtas i ett sådant sammanhang får då be- dömas enligt bestämmelserna om samtycke enligt 24 kap. 7 § brotts- balken (dvs. på samma sätt som enligt gällande rätt). Även hot av viss magnitud bör medföra att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas. Så bör t.ex. vara fallet vid sådana 23 Se t.ex. tingsrättens resonemang i dom från Hovrätten över och i mål B 362-16 angående kraven på att den dominerande parten försäkrar sig om att samtycke alltjämt föreligger. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning hot som enligt gällande rätt innebär att ett våldtäktsbrott har begåtts, dvs. hot som för den utsatte innebär eller framstår som trängande fara och hot om brottslig gärning. Även fall då gärningsmannen hotar den utsatte med att slå sönder personens egendom om inte gärningsmannens önskemål efterföljs är ett sådant hot som kan innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse. Vid bedömningen av om ett hot ska innebära att ett ut- tryckt val att delta frivilligt ska underkännas eller inte kan alltså ledning tas i den praxis som har utvecklats i gällande rätt. Till sådana hot som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas hör även de s.k. utpressningshoten. Även den typen av hot utgör ett sådant medel som kan innebära att brott har begåtts enligt gällande rätt. Ett utpressningshot är t.ex. hot om att åtala eller ange en annan person för brott. Detsamma gäller i detta sammanhang hot om att lämna ett ofördelaktigt meddelande om en annan person. Det kan handla om ett hot om att sprida poserings- bilder som den hotade har skickat till gär- ningsmannen om den hotade inte deltar i en sexuell handling. Ett annat exempel kan vara att någon hotar en ung kvinna med att berätta för kvinnas släkt att hon har en pojkvän som familjen inte känner till om hon inte går med på att delta i en sexuell handling. Om kvinnan tillhör en familj som inte godtar relationer före äkten- skap kan ett sådant hot vara mycket allvarligt och högst reellt för henne. Ett uttryckt val att delta frivilligt som har lämnats under sådana förhållanden bör inte tillmätas betydelse. En skillnad mot den nuvarande lagstiftningen är att otillbörlig- hetsrekvisitet har tagits bort i förhållande till vissa hot (jfr 4 kap. 4 § ). Vi menar att det i sig måste anses otillbörligt att använda hot som påtryckningsmedel för att få andra att delta i sexuella handlingar, varför detta ändå får anses inrymmas i det handlande som är straffbelagt. Gränsen för om ett uttryckt val att delta frivilligt ska godtas eller inte i situationer då hot har framförts bör alltså sammanfatt- ningsvis dras vid s.k. utpressningshot. En skillnad mot den nuvarande regleringen är att det för att straffansvar ska inträda enligt vårt förslag inte krävs att den person som genomför den sexuella handlingen är densamma som den som har utövat våldet eller hotet mot målsäganden. Även den som inte själv har utövat våld eller hot kan alltså, i den mån han eller hon är Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning medveten om att målsägandens val att delta är en följd av våldet eller hotet, straffas som gärningsman om han eller hon genomför en sexuell handling med den som är utsatt för våldet eller hotet. Det är enligt vår mening en rimlig konsekvens av att den föreslagna lagstiftningen bygger på tanken att alla sexuella handlingar som sker med avsaknad av frivillighet är straffvärda. Den kränkning och skada som målsäganden drabbas av är också lika stor oavsett om det är gärningsmannen själv eller någon annan som står bakom det våld eller hot som leder till att målsäganden deltar. Det bör framhållas att den som genomför en sexuell handling med någon där en annan person är den som utövar våldet eller hotet, redan med nuvarande lagstiftning är underkastad straffansvar. Det krävs dock att gärningsmannen och den person som utövar våldet eller hotet agerar tillsammans och i samförstånd eller åtminstone ömsesidigt främjar varandras gärningar. Med vårt förslag kommer också fall där den som genomför den sexuella handlingen inte agerar i samförstånd med den som utövar t.ex. våldet att omfattas av be- stämmelsen. Den som utnyttjar en tvångssituation framkallad av någon annan kommer alltså kunna dömas som gärningsman. Ett konkret fall där det utvidgade straffansvaret kan komma att aktualiseras är vid människohandel som syftar till prostitution, dvs. när en person genom våld eller hot tvingas att delta i sexuella hand- lingar med personer som köper sex. I dessa fall föreligger sällan förutsättningar att enligt gällande rätt anse att gärningsmannen och den person som utövar våldet eller hotet agerar tillsammans och i samförstånd. Vi menar att det är en rimlig konsekvens av den sexual- brottslagstiftningen som vi föreslår att sexköparen under sådana förhållanden kan dömas för ett allvarligare brott än köp av sexuell tjänst. En avgörande förutsättning för straffansvar är dock att gärnings- mannen kände till eller borde ha känt till (se avsnitt 5.9 nedan angå- ende vårt förslag att införa ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott) att personens val att delta var en följd av misshandel eller hot från en annan person. Om gärningsmannen inte inser, och inte heller borde ha insett det nyssnämnda förhållandet kan straffansvar inte komma i fråga. Det förtjänar att framhållas att den nu föreslagna regleringen, tillsammans med införandet av ett oaktsamhetsansvar, kan komma att leda till att sexköpare i större utsträckning än döms för sexuellt övergrepp (eller motsvarande oaktsamma brott) Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning i stället för köp av sexuell tjänst. En följd av den förändringen är vidare att betydligt mer kännbara straff än vad som gäller vid köp av sexuell tjänst kommer att dömas ut. I det här sammanhanget har vi beaktat det förslag som människohandelsutredning har lämnat om att brottet köp av sexuell tjänst ska gradindelas så att det införs ett brott som be- nämns grovt köp av sexuell tjänst. Straffmaximum för brottet grovt köp av sexuell tjänst föreslås bli fängelse . Straffskalans yttre ramar ändras alltså inte. Vid bedömningen av om ett köp av sexuell tjänst ska anses som grovt brott ska det enligt förslaget särskilt beaktas om den som har utfört den sexuella tjänsten har befunnit sig i en utsatt situation eller om gärningen annars har varit av hän- synslös art. Syftet är att bl.a. träffa situationer där någon är offer för människohandel eller annan liknande organiserad brottslighet. Avsikten med förslaget är dock inte att generellt påverka de straff- nivåer som döms ut, utan att den skärpning av straffskalan som genomfördes ska få ett bättre genomslag i praxis.24 I det tidigare lagstiftningsärendet anförde regeringen att straffvärdet för vissa fall av köp av sexuell tjänst borde vara så högt att det närmade sig straffmaximum för brottet. I vissa fall, t.ex. i situationer där det enskilda köpet av en sexuell tjänst bar tydliga likheter med sexual- brott av mer allvarligt slag, menade regeringen att straffet för köp av sexuell tjänst borde vara högre än den dåvarande straffskalan tillät.25 Det kan naturligtvis förhålla sig så att målsäganden i det fall som diskuteras befinner sig i en sådan situation som kan bedömas som en särskilt utsatt situation (se nedan) och att sexköparen av den anledningen skulle kunna dömas för sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning även utan en ändring av den här omständigheten på det sätt som redovisats. Om den sexuella handlingen är fram- tvingad av någon annan genom våld bör sexköparen dock redan på den grunden kunna dömas till ansvar för sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning oavsett om den utsatte befinner sig i en särskilt utsatt situation eller inte. Det beror även på att bestämmelsen 24SOU 2016:42, Ett starkt straffrättsligt skydd mot köp av sexuell tjänst och utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling, m.m., s. 93 ff. 2010/11:77, Skärpt straff för köp av sexuell tjänst, s. 7. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning också är avsedd att träffa andra situationer än då målsäganden är offer för människohandel. Något bör också sägas om vilken betydelse ett erbjudande ska ha vid bedömningen av om ett uttryckt val att delta frivilligt ska till- mätas betydelse eller inte. Som utgångspunkt medför hot som an- vänds för att framtvinga sexuella handlingar straffansvar enligt gäll- ande rätt, medan det motsatta gäller vid erbjudanden. Så menar vi att det bör vara även efter en lagändring som den som vi föreslår. Att avgöra var gränsen går mellan hot och erbjudande är emellertid inte alltid lätt. Skillnaden mellan ett hot och ett erbjudande skulle förenklat kunna sägas vara att den som står inför ett hot hamnar i ett sämre läge än innan hotet framställdes, medan den som får ett erbjudande inte hamnar i en sämre ställning än tidigare, men har möjlighet att hamna i en bättre position om erbjudandet antas. Det innebär att ett erbjudande tillför en valmöjlighet för personen medan ett hot innebär en frihetsinskränkning. Normalt bör ett val att delta som har uttryckts till följd av ett erbjudande godtas som frivilligt enligt den föreslagna lagstiftningen. Om någon har erbjudits och tagit emot t.ex. en gåva i utbyte mot en sexuell handling är det alltså inte straffbart som sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning. Där- emot kan förfarandet vara straffbart som köp av sexuell tjänst. Vi föreslår alltså inte någon ändring av bedömningen av erbju- danden i förhållande till gällande rätt. Sådana situationer skulle dock ibland kunna omfattas av omständigheten som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse om gär- ningsmannen otillbörligt har utnyttjat att en person befinner sig i en särskilt utsatt situation. Så kan vara fallet exempelvis när en person som befinner sig i livsfara eller annan liknande allvarlig fara erbjuds hjälp mot deltagande i en sexuell handling. Om personen som erbjuds hjälp i praktiken inte har något annat val än att accep- tera erbjudandet kan detta inte anses ge uttryck för personens fria val. De klandervärda fallen bör alltså kunna omfattas av regleringen av en särskilt utsatt situation (se mer i nästa avsnitt). Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning Gärningsmannen har otillbörligt utnyttjat att personen på grund av allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars, med hänsyn till omständigheterna, har befunnit sig i en särskilt utsatt situation Den lagstiftning som vi nu föreslår förutsätter att ett val att delta frivilligt i en sexuell handling har kommit till uttryck för att övriga deltagare ska undgå straffansvar. Att vissa påtryckningsmedel kom- mer att medföra att ett uttryckt val ändå inte ska betraktas som frivilligt har behandlats ovan. En annan frågeställning som i sam- manhanget behöver analyseras är om giltigheten även ska kunna på- verkas av att den som ska ge uttryck för ett frivilligt val befinner sig i ett sådant tillstånd att det kan ifrågasättas om personen är i stånd att ge uttryck för sin egen vilja. Om man anser att ett uttryckt val att delta frivilligt som har lämnats av personer som befinner sig i en viss sinnesstämning eller visst tillstånd inte ska vara giltiga måste det övervägas vilka dessa förhållanden ska vara. För att en lagstiftning som bygger på frivillighet ska ge ett adekvat skydd för den sexuella integriteten och självbestämmanderätten är det en rimlig utgångspunkt att den som ger uttryck för ett val är kapabel att göra det. Personen i fråga bör också ha förutsättningar att inse konsekvenserna av sitt handlande. Som vi redan har varit inne på ska det inte vara möjligt att i förväg ge uttryck för ett val att delta frivilligt under sådana förhållanden som innebär att perso- nen i fråga inte är kapabel att tillkännage sin inställning. Det beror helt enkelt på att personen då inte kan ge uttryck för en ändrad uppfattning. Enligt gällande rätt finns ett förstärkt skydd för per- soner som på olika sätt befinner sig i en särskilt utsatt situation. En ny lagstiftning utan ett utökat skydd för dessa personer skulle alltså medföra ett sämre skydd för den sexuella integriteten, vilket inte är avsikten. Skyddet för personer som befinner sig i en särskilt utsatt situation bör alltså överföras till den nya bestämmelsen. Vi föreslår att det sker genom en omständighet som anger att ett ut- tryckt val att delta i en sexuell handling inte är frivilligt om gärnings- mannen har utnyttjat en person som befinner sig i en särskilt utsatt situation. Nästa fråga blir då i vilka situationer den utsatte inte ska anses kapabel att ge uttryck för sitt fria val. Utgångspunkten för diskussio- nen bör tas i de s.k. utnyttjandefallen som enligt gällande rätt inne- Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning bär ansvar för våldtäkt. Dessa är medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller att personen annars, med hänsyn till omständigheterna, befinner sig i en särskilt utsatt situation. En be- dömning bör göras av om alla eller vissa av dessa fall bör innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas. Slutligen måste det övervägas om det finns ytterligare fall som särskilt bör anges i lagen. De befintliga utnyttjandefall som finns i våldtäktsbestämmelsen var föremål för en översyn och lagändring så sent som . Den ändring som då gjordes kom till efter att sexualbrotts- utredning hade gjort en genomgång av lagens tillämpning med den inriktningen att eventuella luckor i lagen skulle täppas till. Lagen har alltså varit föremål för en omfattande genomlysning som visat att den fungerar tämligen väl. Det finns dessutom en väl etablerad praxis för hur de olika fallen ska tolkas och tillämpas. Med den utgångspunkt vi redogjort för inledningsvis, nämligen att vi är måna om att inte i onödan föreslå ändringar i gällande rätt, bör det finnas starka skäl för att ta bort eller lägga till nya situationer eller tillstånd till den uppräkning som finns. Med detta sagt finns det ändå skäl att överväga att helt ta bort sömn och medvetslöshet från uppräkningen.