sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — Arbetsklausuler och sociala hänsyn i offentlig upphandling – konvention nr 94 samt en internationell jämförelse Slutbetänkande av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal SOU och Ds kan köpas från kundservice. Beställningsadress: kundservice, 106 47 Ordertelefon: Webbplats: /offentligapublikationer För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Svara på remiss – hur och varför Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad ). En kort handledning för dem som ska svara på remiss. Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på /remisser Layout: Kommittéservice, Tryck: , 2016 Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att analysera hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de kommande upphandlingslagarna och lämna förslag på hur sådana bestämmelser ska utformas. Utredaren ska vidare analysera hur krav kan ställas på att varor, tjänster och byggentreprenader produceras, tillhandahålls och utförs under sådana förhållanden att kärnkonventioner respekteras och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs, om det inte utförs i , tillämpas för arbetet samt föreslå hur detta ska göras vid upphandlingar. förordnades professor som särskild utredare. Som sakkunniga förordnades ämnessakkunnige , , och departementssekreteraren , . Som experter i utredningen förordnades juris doktorn , , juristen , Företagarna, juristen , , samhällspolitiske chefen , TCO, arbetsrättsjuristen , , näringspolitiske experten , , chefsjuristen , , kanslirådet , , juristen , , juristen , LO, utredaren , , sakkunnige , , biträdande professorn , , arbetsrättsjuristen , Kommuner och Landsting, processrådet , , juristen , och departementssekreteraren , . , , entledigades från sitt uppdrag som expert i utredningen . Som experter i utredningen förordnades från och med den 9 okto- arbetsrättsjuristen , Svenskt näringsliv. entledigades , TCO, och , Som sekreterare i utredningen anställdes Utredningen har antagit namnet Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal. Enligt tilläggsdirektiv som beslutades (dir. 2015:90) ska utredaren analysera de unionsrättsliga förutsättningarna för att ratificera Internationella arbetsorganisationens () konvention nr 94 samt kartlägga och redovisa hur sociala och arbetsmarknadsrelaterade krav används i andra nordiska länder och EU- länder som i detta hänseende är jämförbara med . Utredningen överlämnade delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) . Utredningen får härmed överlämna slutbetänkandet Arbetsklausuler och sociala hänsyn i offentlig upphandling – konvention nr 94 samt en internationell jämförelse, SOU 2016:15. Utredningens uppdrag är härmed slutfört. Avgränsning av uppdraget ...................................................... Del 1 Ratifikation av konvention nr 94......................... konvention nr 94 och diskussionen om dess 2.1.4Efterlevnad och uppföljning av konvention nr 94.......................................................... Regler om effektivt genomförande ........................ Uppsägning av konventionen ................................. Konventionen anses fortfarande relevant.............................. 2.4Tidigare utredningar om en svensk ratifikation av konvention nr 94 ......................................................... Proposition 1950 nr 188 ......................................... Rapport på uppdrag av 1996 ...... behandling av frågan ................................... Konventionen i jämförelse med .................... Konventionen i jämförelse med upphandlingsdirektiven .... Regler om effektivt genomförande ........................ 3.2Konventionen i jämförelse med reglerna om fri rörlighet för tjänster och utstationeringsdirektivet............................... 3.2.1Den fria rörligheten för tjänster och Rättsläget efter målen Rüffert och RegioPost ...... Ur vilket kollektivavtal ska villkor hämtas ............ Innehållet i arbetsklausulerna................................. Konventionen i förhållande till annan sekundärrätt ............... Information till arbetstagare .................................. Jämförelse med svenska förhållanden .......................... Konventionen och nuvarande upphandlingslagar ................ Konventionen och den svenska arbetsmarknadsmodellen .... Den svenska arbetsmarknadsmodellen .................. 4.3.3Genomförandet av utstationeringsdirektivet i Konventionen och den svenska Utredningens betänkande SOU 2015:78 .............................. Delbetänkandet i jämförelse med Medlemskapet i EU och möjligheten att ingå 5.1Den svenska grundlagens regler om ingående av Följden av medlemskap i .............................................. Följden av medlemskap i ............................................... EU och kompetensfördelningen.......................................... EU:s befogenhet att ingå internationella avtal .... 5.4.2Fördelning av befogenhet mellan EU och 5.4.4Några yttranden och avgöranden från EU- Exklusiv befogenhet för EU ................................. 5.4.7Hur det avgörs om kompetensen är exklusiv 5.5 EU och .......................................................................... Samarbete och samverkan ..................................... EU-staternas samarbete i .............................. 5.5.3När nationella regler som genomför ILO- konventioner strider mot .................... 5.5.4EU:s förhållningssätt när medlemsstater Förfarande vid nya konventionsåtaganden .......... Förfarande vid äldre konventionsåtaganden ........ 5.6Befogenhet att ratificera konvention nr 94 för en medlemsstat i EU ................................................................. Vad innebär ett nära samarbete? konvention nr 94 ..................................................... Förutsättningarna för en svensk ratificering ...................... 6.3.1De upphandlingsrättsliga förutsättningarna för 6.3.2De arbetsrättsliga förutsättningarna för Del 2 Internationell jämförelse av sociala villkor i offentlig Urval och metod................................................................... 7.3.2Sociala hänsyn i upphandlingsprocedurens 7.3.3Upphandlingar som inte omfattas av Exemplet Esbo stad............................................... Två rättsliga avgöranden ....................................... Förutsättningar för att ställa sociala villkor ......... 7.6.2Sociala villkor kan användas i hela Utvärdering av pilotprojektet ............................... 7.6.4Särskilt om sociala villkors effekt på små och 7.9.1En särskild metod för att säkerställa sociala värden i upphandling ............................................. 7.9.3 Exemplet New South Hospitals............ 7.10 Sammanfattande slutsatser ................................................... Bilaga 3 Konvention (nr 94) angående arbetsklausuler i kontrakt däri offentlig myndighet är part ................... C094 – Labour () Convention, 1949 (No. Utredningen har haft i uppdrag att dels utreda förutsättningarna för en svensk ratifikation av Internationella arbetsorganisationens () konvention nr 94, dels göra en internationell jämförelse av användningen av sociala villkor vid offentlig upphandling. Betänkande består därför av två delar. I den första delen analyseras förutsättningarna för att ratificera konvention nr 94. I den andra delen görs den internationella jämförelsen. Ratifikation av konvention nr 94 konvention nr 94 innebär en skyldighet för ratificerande stater att se till att det i statliga myndigheters offentliga upphandling ska anges s.k. arbetsklausuler i kontraktsvillkoren. Arbetsklausulerna anger de villkor som leverantören ska tillförsäkra de arbetstagare som sysselsätts i uppdrag enligt upphandlingskontraktet. Enligt konventionen ska arbetsklausuler ange villkor som tillförsäkrar arbetstagare lön, inklusive olika slags tillägg, arbetstid och övriga villkor. Utredningen har bedömt att övriga villkor avser de villkor som anses centrala i respektive land utifrån hur arbetsmarknaden i landet är reglerad. När det gäller villkor om lön anser utredningen att det är förenligt med konventionen att ställa krav på en kollektivavtalad minimilön i arbetsklausulerna, så länge den motsvarar den lägsta lön som gäller för arbete av samma art inom vederbörande yrke eller näringsgren i det område där arbetet utförs. Det är således utredningens bedömning att konventionen inte innebär ett krav på lön enligt s.k. normalnivå. Utredningen har vidare kommit fram till att konventionen sannolikt innebär att arbetstagare som utför arbete i offentlig upphandling ska garanteras ersättning vid arbetsskada. Utredningen har även analyserat konventionen och jämfört den med upphandlingsdirektiv och konstaterat att det är förenligt med upphandlingsdirektiven att införa bestämmelser med ett obligatorium för statliga myndigheter att använda arbetsklausuler, under förutsättning att sådana bestämmelser anses proportionerliga i förhållande till syftet med bestämmelserna. Det är också förenligt med upphandlingsdirektiven att införa bestämmelser med ett obligatorium om att arbetsklausuler även ska gälla för underleverantörer. Utredningen har också bedömt att det är förenligt med direktiven att vid ett genomförande av konventionen införa nationella bestämmelser om sanktioner vid överträdelse av arbetsklausuler under förutsättning att dessa sanktioner är proportionerliga i förhållande till syftet med dem och i övrigt är förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna och i övrigt. Sammanfattningsvis är det utredningens bedömning att upphandlingsdirektiv inte utgör ett hinder för att ska kunna ratificera konventionen och införa arbetsklausuler i offentlig upphandling. I betänkandet har möjligheten att använda arbetsklausuler också analyserats i förhållande till den fria rörligheten för tjänster (artikel 56 i FEU-fördraget), direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet) samt avgöranden i målen Rüffert, C-346/06, och RegioPost, C-115/14. Utredningen har ansett att arbetsklausuler kan användas i offentlig upphandling utan att det utgör ett hinder för den fria rörligheten för tjänster så länge villkoren hämtas ur det regelverk (lag, kollektivavtal eller skiljedom) genom vilket medlemsstaten genomfört utstationeringsdirektivet. Utförs arbete med utstationerad arbetskraft måste villkoren begränsas till de villkor som omfattas av utstationeringsdirektivets s.k. hårda kärna och avse den miniminivå som gäller enligt det direktivet. För svenska förhållanden innebär det enligt utredningens bedömning att villkoren i offentlig upphandling kan hämtas ur sådana centrala kollektivavtal som pekas ut i utstationeringslagen. Utredningen har också bedömt att det vid ett genomförande av konventionen är möjligt att begränsa förmånerna i arbetsklausulen till sådana förmåner som har en motsvarighet i den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. Även vad som ska definieras som lön kan anpassas till direktivet. När det gäller arbetsskadeförsäkring har utredningen bedömt att inte hindrar att det föreskrivs att utsända arbetstagare ska omfattas av arbetsskadeförmåner i . Däremot får en sådan reglering medföra att utstationerade arbetsgivare åläggs kostnader eller andra skyldigheter endast under förutsättning att arbetsskadeförmåner får anses ingå i den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. Utredningen har vidare analyserat konventionen i förhållande till gällande rätt och konstaterat att det är möjligt att använda särskilda kontraktsvillkor i form av arbetsklausuler motsvarande de som anges i konvention nr 94 under förutsättning att arbetsklausulerna utformas på ett sådant sätt att de är förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna om proportionalitet, likabehandling, icke-diskri- minering, öppenhet och ömsesidighet samt i övrigt är förenliga med . Utredningen har också bedömt att konventionen kan genomföras med respekt för den svenska arbetsmarknadsmodellen. Vid ett genomförande måste det troligen införas regler som säkerställer att arbetstagare som utför arbete i omfattas av arbetsskadeförsäkring. I betänkandet har konventionen även analyserats i förhållande till det förslag som utredningen presenterade i sitt delbetänkande , SOU 2015:78. Utredningen har konstaterat att förslaget i delbetänkandet i stora delar tillgodoser konventionens krav på tillämpningen av arbetsklausuler. Den större justering som behöver göras är att det måste göras obligatoriskt för statliga myndigheter att använda arbetsklausuler i alla upphandlingar. Som medlem i EU måste beakta de skyldigheter som följer av EU-medlemskapet när internationella överenskommelser ingås. I betänkandet har utredningen konstaterat att konventionen rör ett rättsligt område där EU i vissa delar har exklusiv befogenhet att ingå internationella avtal. I andra delar rör konventionen ett område där EU och medlemsstaterna har delad befogenhet. Utredningen har bedömt att ratificering måste ske i nära samarbete med EU. Ett sådant nära samarbete innebär i detta fall att en medlemsstat endast kan ratificera konventionen med stöd av ett bemyndigande av EU. Sammanfattningsvis har utredningen ansett att det mervärde som en ratifikation innebär är begränsat. En ratifikation av konventionen utvidgar inte det befintliga utrymmet att ställa arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling. Trots detta har utredningen ansett att en ratifikation är en kraftfull och tydlig markering för att tar aktiv ställning för goda arbetsvillkor och ställer sig bakom de grundläggande normer och värderingar som avspeglas i normsystem. Utredningen förordar därför en ratifikation. Den bedömer att ett arbete bör initieras i för att diskutera en ratificering av konventionen och att därefter bör ta kontakt med kommissionen för att närmare diskutera de olika frågor som ansluter sig till denna fråga. Internationell jämförelse av sociala villkor i offentlig upphandling Utredningen har när det gäller den internationella jämförelsen valt att fokusera på arbetsmarknadsrelaterade villkor i offentlig upphandling. Det handlar om villkor om att leverantörer som utför uppdrag inom ramen för offentlig upphandling t.ex. ska erbjuda sysselsättning för långtidsarbetslösa eller praktikanter. Utredningen beskriver exempel från ett antal länder och redogör för de rättsliga förutsättningarna för att ställa sådana villkor. Utredningen har fokuserat på , , , , och . beslutade regeringen kommittédirektiv 2015:901, ett tilläggsdirektiv till Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal. Enligt tilläggsdirektivet skulle utredningen dels analysera de EU-rättsliga förutsättningarna för att ratificera Internationella arbetsorganisationens () konvention nr 94 angående arbetsklausuler i kontrakt däri offentlig myndighet är part, dels kartlägga och redovisa hur sociala och arbetsmarknadsrelaterade krav används i andra nordiska länder och EU-länder som i detta hänseende är jämförbara med . När det gäller frågan om ratificering av konventionen angavs i kommittédirektiven att det efter inträdet i EU är oklart om kan ratificera konventionen. Utredaren skulle därför analysera de unionsrättsliga förutsättningarna för en ratifikation. Om bedömningen gjordes att konventionen skulle kunna ratificeras av , skulle utredaren även föreslå hur bestämmelserna i de kommande upphandlingslagarna skulle kunna anpassas till konventionen. Oavsett om kan ratificera konventionen eller inte skulle utredaren analysera vilket unionsrättsligt utrymme det finns för att så långt som möjligt anpassa upphandlingslagarna till konventionen. Om det finns bestämmelser som inte är förenliga med konventionen skulle utredaren vidare analysera vilket utrymme det finns för att anpassa dessa till konventionen. Utredaren skulle även beakta hur en anpassning av bestämmelserna förhåller sig till och internationella åtaganden i övrigt samt den svenska arbetsmarknadsmodellen. 1 Se bilaga 2. det av uppdraget skulle utredaren också beakta relevanta erfarenheter från andra nordiska länder och EU-länder. När det gäller den andra delen av uppdraget, kartläggning och redovisning av hur sociala och arbetsmarknadsrelaterade krav används i andra länder, angavs i kommittédirektivet att regeringen avser att stärka den strategiska användningen av offentlig upphandling. Utredningens kartläggning och redovisning angavs vara ett led i detta arbete. upphandlingsdirektiv ska vara genomförda i . Under utredningens arbete har den upphandlingsrättsliga lagstiftningen således varit under omarbetning. Ett led i arbetet med genomförandet av upphandlingsdirektiven och den kommande upphandlingslagstiftningen var det delbetänkande som utredningen lämnade med förslag på hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de tre kommande upphandlingslagarna (SOU 2015:78). Eftersom det inte stått klart hur den kommande upphandlingslagstiftningen kommer att se ut när genomförandet av upphandlingsdirektiven är klart har utredningen inte kunnat analysera konventionen i förhållande till den kommande lagstiftningen. Utredningen har därför inte lagt några konkreta lagförslag i förhållande till denna. Utredningen har i stället analyserat hur konventionen förhåller sig till upphandlingsdirektiven, gällande svensk upphandlingslagstiftning, förslagen i utredningens delbetänkande samt annan EU-rätt och svensk rätt. I betänkandet framgår att utredningen anser att förslagen i delbetänkandet till stora delar tillgodoser de lagändringar som skulle behöva vidtas om konventionen skulle genomföras i svensk rätt. Endast mindre justeringar skulle behöva göras av förslagen i delbetänkandet. Mot den bakgrunden har utredningen valt att inte lägga fram alternativa förslag om hur konventionen ska genomföras. De justeringar som krävs av förslagen i utredningens delbetänkande presenteras i texten. Som en följd av att utredningen inte lägger några konkreta lagförslag har utredningen inte heller gjort någon konsekvensanalys. Genomförandet av konventionen skulle i huvudsak få samma påverkan som utredningens delbetän- Därför får i stället hänvisas till konsekvensanalysen i delbetänkandet. När det gäller uppdraget att kartlägga och redovisa hur andra länder använder sociala villkor i offentlig upphandling har utredningen, mot bakgrund av de övergripande syftena med utredningen, dvs. dels att utreda och analysera möjligheten att ställa arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling, dels att stärka den strategiska användningen av offentlig upphandling, valt att låta fokus ligga på arbetsmarknadsrelaterade hänsyn. Med hänsyn till utredningens begränsade tid har utredningen gjort ett urval och granskat länder med liknande förhållanden som där det varit möjligt att få tillgång till aktuellt material. Flera större EU-länder, som t.ex. och , har dessvärre inte kunnat uppmärksammas i kartläggningen på grund av att utredningen haft svårigheter att få tillgång till relevant underlag. Utredningen har utifrån dessa givna förhållanden valt att fokusera på , , , , och . Det har inte varit möjligt för utredningen att göra en uttömmande och fullständig beskrivning av rättsliga förhållanden och möjligheten att använda arbetsmarknadsrelaterade hänsyn i offentlig upphandling i dessa länder. Redogörelsen får i stället ses som en beskrivning av ett antal exempel och den kontext i vilken dessa använts. Beskrivningen av förhållandena i de olika länderna skiljer sig också åt till följd av att det inte varit möjligt att hitta likartad information avseende förhållandena i alla länder. I vissa fall ligger fokus därför på de aktuella exemplen och i andra fall får den rättsliga och politiska bakgrunden ett större utrymme. Utredningen har haft tre gemensamma möten med de experter och sakkunniga som biträtt utredningen. Därtill har utredningen träffat experter på konvention nr 94 på i . Vid mötet diskuterades innebörden och tolkningen av vissa artiklar i konventionen. Det bör observeras att det experterna från sagt vid ett sådant möte inte ger uttryck för formella inställning i frågan. Utredningens uppfattning efter mötet är dock att det i flera tolkningsfrågor finns en fast praxis inom som bekräftar utredningens ställningstaganden. Utredningen har även besökt för att närmare utreda förfarandet när en EU-medlemsstat ska ratificera en äldre konvention. Även detta var ett informellt möte. Representanter för alla relevanta enheter inom kommissionen deltog. När det gäller uppdraget att kartlägga och redovisa andra länders användning av sociala villkor har utredningen inhämtat både skriftlig information och besökt representanter från diverse myndigheter, organisationer och företag i flera av de länder som kartläggningen har omfattat. Utredningen har genomfört sådana besök i , , , och . konvention nr 94 är på engelska. Vid ställningstagande till ratifikation översattes konventionen till svenska och publicerades i propositionen.2 I översättningen används ett språk som framstår som ålderdomligt och något svårtillgängligt. Det finns dock inte någon senare officiell översättning av konventionen. Mot denna bakgrund och eftersom det är fråga om en icke ratificerad konvention har utredningen tagit sig friheten att i texten använda mer tidsenliga svenska uttryck för vissa av de begrepp som avses i konventionen. Konventionen bifogas betänkandet både i en engelsk version och i den svenska versionen . 1950 nr 188. Ratifikation av konvention nr 94 2ILO:s konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i Internationella arbetsorganisationen () är för sysselsättnings- och arbetslivsfrågor. är knutet till , , genom ett särskilt avtal. Avtalet reglerar de inbördes relationerna mellan de två organisationerna. Förenklat uttryckt innebär avtalet att har ett autonomt ansvar för arbetslivsfrågor medan FN ägnar sig åt frågor av mer allmän politisk natur. har 185 stater som medlemmar. Det är endast stater som kan vara medlemmar i . har varit medlem . En anslutning till sker oberoende av medlemskap i . är en trepartsorganisation som består av representanter från medlemsländers regeringar, arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer. Denna s.k. trepartsprincip framgår av och är styrande för hela organisationens verksamhet. Ett uttryck för trepartismen är den s.k. sociala dialogen som syftar till att främja konsensus och demokratiskt deltagande av berörda parter i arbetslivet. Enligt definition av den sociala dialogen innefattar den alla former av förhandling, samråd och informationsutbyte mellan regeringar och arbetsgivare och arbetstagare. antog 1976 en konvention om samråd på trepartsbasis i ILO-frågor i syfte att uppmuntra det trepartiska samarbetet i konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i medlemsstaterna.1 Ett flertal av konventioner förutsätter också samverkan mellan regeringen och arbetsmarknadens parter i den aktuella staten.2 arbete bedrivs huvudsakligen genom tre organ, internationella arbetskonferensen, styrelsen och internationella arbetsbyrån som alla består av de tre intressegrupperna (dvs. representanter från regeringar, arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer). är det högsta beslutande organet och har till uppgift att besluta bl.a. om budget och arbetsprogram, välja styrelse och anta konventioner, rekommendationer och resolutioner. äger rum i . Konferensen fungerar även som ett forum för att diskutera olika arbetsmarknadsrelaterade och socialpolitiska frågor. Varje medlemsstat representeras av en delegation bestående av två regeringsombud och ett ombud från arbetsgivarorganisationerna och ett från arbetstagarorganisationerna. Företrädarna från organisationerna är autonoma i förhållande till sina regeringar och i förhållande till varandra. Styrelsen är verkställande organ och sammanträder . Styrelsen fastställer dagordningen för arbetskonferensen samt beslutar om arbetsbyråns verksamhet och utser arbetsbyråns generaldirektör.