sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — Med anledning av det fjärde penningtvättsdirektivet föreslår ut- redningen en rad ändringar i det befintliga regelverket om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Detta regelverk riktar sig dock endast mot sådana juridiska personer som bedriver verksamhet som omfattas av 1 kap. 2 § penningtvättslagen. Direk- tivets bestämmelser om skyldigheter att undersöka, dokumentera och tillhandahålla uppgifter om verkliga huvudmän riktar sig i stället mot alla svenska juridiska personer. Detta talar för att frågan om information om verkliga huvudmän bör genomföras i en särskild lag. Kravet på information om verkliga huvudmän är även i andra avseenden fristående från regleringen i penningtvättslagen. För en sådan lösning talar också att en särskild reglering blir tydligare och mer lättillgänglig för de juridiska personer som omfattas av kraven i detta avseende, men inte av penningtvättslagen i övrigt. Lagens syfte är att skapa en öppenhet över fysiska personers kontroll över juridiska personer för att förhindra att de juridiska personerna utnyttjas för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Detta syfte, samt en redogörelse för lagens innehåll, bör inleda den nya lagen. Utredningens förslag: Lagen ska enligt huvudregeln omfatta alla juridiska personer som bildats enligt svensk författning eller bildats i med avsikt att bedriva verksamhet här. Lagen omfattar även fysiska personer om dessa är förvaltare av en trust som bildats enligt utländsk rätt. I artikel 30.1 anges att medlemsstaterna ska se till att de bolag och andra juridiska enheter som är registrerade på deras territorium ska omfattas av skyldigheterna enligt de nationella bestämmelserna. Utredningen konstaterar inledningsvis att den svenska översätt- ningen och användningen av ordet registrerade inte är helt adekvat. I beaktandesats 12 anges att medlemsstaternas regler om verkligt Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer huvudmannaskap ska omfatta ”så många olika juridiska enheter som möjligt som registrerats eller bildats genom andra mekanismer på dess territorium”. I den engelska översättningen av direktivet anges i artikel 30.1 att ”Member States shall ensure that corporate and other legal entities incorporated within their territory” ska hålla uppgifter om verkligt huvudmannaskap. Den engelska lydelsen fäster således inte någon vikt vid att den juridiska personen ska vara registrerad, och detta harmoniserar klart bättre med syftet med regelverket som detta anges i beaktandesatserna. Ett ensidigt fokus på registrerade juridiska personer riskerar vidare att medföra att det svenska regelverket inte når upp till Fatfs rekommendationer. Utredningen anser således att kraven i artikel 30.1 omfattar alla juridiska personer som registrerats eller på annat sätt grundats i en medlemsstat. Det är därför inte möjligt att begränsa lagens tillämp- ningsområde till sådana juridiska personer som redan omfattas av ett krav på registrering av den juridiska personen på grund av orga- nisationsform eller på grund av den verksamhet som den bedriver. Utredningen har dock bedömt att direktivet ger utrymme att låta skyldigheterna enligt lagen gälla för vissa juridiska personer först den dag som den juridiska personen har ekonomiska relationer med någon verksamhetsutövare. Utredningens överväganden i detta avseende framgår i avsnitt 22.5.7. Att lagen endast gäller juridiska personer innebär att verksamhet som utövas genom exempelvis filial, fideikommiss, ett enkelt bolag eller en enskild näringsidkare inte omfattas av lagen. Det enda undan- taget från detta gäller fysiska personer som är förvaltare i truster som bildats enligt utländsk rätt. Att skyldigheterna kan rikta sig direkt mot en fysisk person i denna situation är nödvändigt på grund av att truster inte är juridiska personer, vilket innebär att skyldig- heterna enligt lagen inte kan riktas mot trusten som sådan. Efter- som både fysiska och juridiska personer kan vara förvaltare av en trust, och eftersom direktivet kräver att medlemsstaterna riktar skyldigheter mot alla förvaltare av truster, måste detta således sär- skilt regleras i bestämmelsen om lagens tillämpningsområde. Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer 22.3.3Juridiska personer som undantas från lagens tillämpningsområde Utredningens förslag: Vissa juridiska personer ska undantas från lagens tillämpningsområde. De som undantas är: •stat, landsting och kommuner samt juridiska personer i vilka dessa har ett bestämmande inflytande, •aktiebolag vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad som omfattas av informationsskyldighet enligt unionsrätten eller aktiebolag vars aktier är upptagna till mot- svarande handel i tredje land och som omfattas av motsvar- ande informationsskyldighet, •dödsbon enligt 18 kap. (1958:637), •samebyar enligt rennäringslagen (1971:437) och •konkursbon enligt konkurslagen (1987:672). Undantag från lagens tillämpningsområde Som framgått under avsnitt 22.3.2 är utgångspunkten att lagen gäller alla svenska juridiska personer. Direktivet innehåller en möjlighet att undanta noterade aktiebolag från lagens tillämpningsområde. Frågan om dessa aktiebolag ska undantas, samt om det finns skäl att undanta andra juridiska personer från lagens tillämpning, enligt samma principer som ligger bakom undantaget för noterade bolag, är föremål för utredningens överväganden i detta avsnitt. Aktiebolag vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad Enligt artikel 3.6 a får medlemsstaterna göra undantag för bolag som är noterade på en reglerad marknad som omfattas av informa- tionsskyldighet enligt unionsrätten eller motsvarande internatio- nella normer som säkerställer tillräcklig öppenhet beträffande infor- mation om ägande. Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer Så länge ett svenskt bolags aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad i eller i ett land som omfattas av unions- rätten föreligger genomlysning i frågor om ägande och kontroll genom den informationsskyldighet som följer av direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU. Enligt utredningens bedömning saknas anledning att inte ut- nyttja möjligheten att undanta de noterade bolagen från lagens tillämpningsområde. Detsamma gäller svenska bolag vars aktier är upptagna till motsvarande handel på börs i tredje land som om- fattas av motsvarande informationsskyldighet. Stat, kommun och landsting samt juridiska personer som kontrolleras av dessa subjekt Som tidigare nämnts finns, utöver de noterade aktiebolagen, inte några i direktivet angivna möjligheter att undanta juridiska per- soner från direktivets krav genom en riskbaserad metod eller på annat sätt. Utredningen konstaterar dock att det beträffande vissa juridiska personer framstår som främmande eller i vart fall uppen- bart onödigt att ställa de krav som regleringen innehåller. Ett första undantag som måste göras är staten, kommuner och landsting. Inflytandet är här anordnat på sådant sätt att någon verk- lig huvudman i den mening som avses i artikel 3.6 inte finns. Undantaget för juridiska personer som är offentliga vilar i övrigt i huvudsak på samma grunder som undantaget för noterade bolag, nämligen att frågan om ägande och kontroll får anses kännetecknas av en god genomlysning genom de regler om allmänna val och styrning av den offentliga förvaltningen som utgör grunden för kontrollen över stat, kommun och landsting. Det föreligger således en sådan genomlysning i dessa juridiska personer som enligt utred- ningens mening klart motiverar att dessa inte ska omfattas av lagens tillämpningsområde. Om en juridisk person är helägd av staten, kommunen eller ett landsting saknas också skäl att låta den om- fattas av lagens tillämpningsområde. Om staten, kommunen eller ett landsting äger en juridisk per- son tillsammans med en privat aktör, är utredningens uppfattning att en sådan juridisk person måste omfattas av lagens tillämpnings- område om det offentliga inte har ett bestämmande inflytande över Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer den juridiska personen, dvs. genom ägande till eller på annat sätt kan diktera beslut i alla förekommande frågor.1 Saknas ett sådant bestämmande inflytande föreligger inte någon direkt genomlysning i fråga om ägande och kontroll över den juri- diska personen, i vart fall inte i sådan utsträckning att det är fören- ligt med direktivet att undanta denna. Detsamma bör också gälla juridiska personer som är ett uttryck för ett samarbete mellan länder. Utredningen syftar då t.ex. på EGTS enligt och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av om en europeisk gruppering för territoriellt sam- arbete och Eric-konsortium enligt rådets förordning (EG) nr 723/2009 av om gemenskapens rättsliga ram för ett kon- sortium för europeisk forskningsinfrastruktur. Om juridiska per- soner som avses i dessa rättsakter och andra liknande juridiska personer har stater som huvudmän, eller om stater har det bestäm- mande inflytandet över dem, omfattas de av det föreslagna undan- taget. Delvis jämförbara med juridiska personer över vilka staten har ett bestämmande inflytande är de juridiska personer som utan att vara uttryckligen kontrollerade av staten har anförtrotts myndig- hetsliknande uppgifter. Sådana juridiska personer kan emellertid vara organiserade på olika sätt och staten utövar kontroll över dem i olika omfattning och enligt olika mekanismer. Denna grupp av privaträttsliga subjekt är inte så homogen att det kan sägas att det i samtliga fall, i fråga om ägande och kontroll, finns sådan genom- lysning att verksamhetsutövare och andra har möjlighet att identi- fiera den verkliga huvudmannen utan att denna framgår i ett regis- ter. Utredningen bedömer därför att det inte kan införas något särskilt undantag för juridiska personer av detta slag. Frågan om de omfattas av regleringen eller inte får därför bedömas på grundval av den kontroll som staten på olika sätt kan anses utöva över dem. 1 T.ex. genom att kunna utse majoriteten i företagets styrelse. Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer Dödsboet utgör ett särskilt subjekt för rättigheter och skyldig- heter, dvs. är en juridisk person. Ändamålet med ett dödsbo är att avveckla den dödes tillgångar. Ett dödsbo uppkommer i och med dödsfallet och består av den avlidnes efterlämnade förmögenhetsmassa. Ett dödsbo upphör i normala fall i och med arvskiftet. Syftet med ett dödsbo är enbart att skifta den dödes tillgångar till dödsbodelägare och andra be- rättigade. Ett dödsbo företräds i regel av alla dödsbodelägare i förening i den mån dödsboet måste företa rättshandlingar. Det föreligger således en grundläggande genomlysning i fråga om vem som kontrollerar dödsboet och hur sådan kontroll får utövas. Mot bakgrund av det anförda och dödsboets särskilda syfte och karaktär anser utredningen att det finns skäl att låta dödsbon undantas från lagens tillämpningsområde. En sameby är enligt 10 § rennäringslagen (1971:437) en juridisk person när registrering skett enligt 39 § samma lag. En sameby har enligt 9 § rennäringslagen till ändamål att för medlemmarnas gemen- samma bästa ombesörja renskötseln inom byns betesområde. Av samma bestämmelse framgår att en sameby inte får driva annan ekonomisk verksamhet än renskötsel. Vem som får vara medlem i en sameby framgår i 11 § 1–3 och 12 § rennäringslagen. Medlemmarnas rösträtt regleras framför allt i 59 § rennärings- lagen med tillägg för några specialbestämmelser i 58 och 86 §§ samma lag. Rösträtten kan enligt 59 § rennäringslagen inte frångås annat än genom särskilda bestämmelser som finns i lagen. 59 § rennäringslagen innebär sammanfattningsvis att varje myndig med- lem har en röst i frågor som rör utseende av ordförande på by- stämman eller av revisor, beviljande av ansvarsfrihet för styrelsen eller ändring av sådan föreskrift i stadgarna som avses i 38 § ren- näringslagen andra stycket 1–6. Rösträtt i övriga frågor tillkommer endast renskötande medlem, som har en röst för varje påbörjat hundratal renar som medlemmen innehar enligt gällande renlängd, dock inte för fler renar än som samebyn bestämt för medlemmen enligt 35 § rennäringslagen. Ingen får dock för egen eller annans del Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer rösta för sammanlagt mer än en femtedel av det på stämman före- trädda röstetalet. Vilka som är medlemmar i en sameby och hur deras rösträtt kan utövas är alltså noga reglerat i rennäringslagen. Det föreligger så- ledes redan av rennäringslagen en genomlysning i fråga om vilka som har kontroll över en sameby. Detta tillsammans med det fak- tum att en sameby enligt lag inte får bedriva annan ekonomisk verksamhet än renskötsel gör att utredningen anser att det finns skäl att undanta dem från lagens tillämpningsområde. Av 1 § konkurslagen (1987:672) framgår att genom en konkurs tas en gäldenärs samtliga borgenärer i ett sammanhang tvångsvis i an- språk gäldenärens samlade tillgångar för betalning av dennes skul- der. Under en konkurs omhändertas tillgångarna för borgenärernas räkning av konkursboet. Konkursboet är en juridisk person. Förvaltningen av ett konkursbo handhas efter konkursbeslutet av en eller flera förvaltare som utsetts av tingsrätten. Förvaltaren är den enda som har rätt att företräda konkursboet. Enligt utred- ningens uppfattning föreligger tillräcklig genomlysning i fråga om vem som kontrollerar ett konkursbo och det finns därför anledning att undanta konkursbon från den nya lagens tillämpningsområde. 22.4Definition av verklig huvudman Utredningens förslag: En verklig huvudman är en fysisk person som ytterst äger eller kontrollerar en juridisk person eller den fysiska person till vars förmån någon annan handlar. Den allmänna definitionen kompletteras i lagen av hjälpregler som de juridiska personerna ska tillämpa för att identifiera sina verkliga huvudmän. Direktivet innehåller en definition på verklig huvudman som måste utgöra utgångspunkten när den verkliga huvudmannen ska identi- fieras enligt nationell rätt. För att genomföra direktivet i detta av- Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer seende och för att i lagen slå fast vad som är en verklig huvudman införs en bestämmelse som motsvarar direktivets krav. Enligt denna definition är den verkliga huvudmannen den som ytterst äger eller kontrollerar en juridisk person eller den fysiska person till vars för- mån någon annan handlar. Den allmänna definitionen av verklig huvudman är dock svår att tillämpa. Om endast denna definition förekom i den föreslagna lagen skulle det sannolikt leda till att de juridiska personerna identifierar sina verkliga huvudmän enligt olika kriterier, vilket måste undvikas. I direktivet finns i artikel 3.6 a kriterier som ska utgöra en ”indika- tion” på att en person är verklig huvudman. Direktivets uppbygg- nad och de tillämpningssvårigheter som den allmänna definitionen medför talar enligt utredningens bedömning för att det måste in- föras regler som ger mer detaljerad ledning för de juridiska per- sonerna att identifiera sina verkliga huvudmän. För att underlätta tillämpningen finns olika alternativ. Ett alter- nativ är införa hjälpregler som de juridiska personerna ska ha som utgångspunkt när den verkliga huvudmannen identifieras. En sådan modell ger praktisk vägledning i de flesta situationer som den inte riskerar att komma i konflikt med den övergripande defini- tionen av den verkliga huvudmannen. Det framstår därför i allt väsentligt som en lämplig lösning. Vilka hjälpregler som införs bör i huvudsak bestämmas av vad som är mest angeläget att reglera och vilka praktiska behov som finns. Det senare får bedömas med ledning av både hur vanligt förekommande olika former av inflytande kan antas vara och vilket behov av praktiskt inriktade bestämmelser som finns. Hjälpreglerna bör utgå från att en person som identifieras som verklig huvudman enligt hjälpregeln ska antas vara verklig huvud- man i den juridiska personen. Det kan uttryckas som en presum- tion för att han eller hon är verklig huvudman. I de flesta fall bör en juridisk person kunna nöja sig med att ha identifierat en sådan person. I vissa situationer kan omständigheterna vara sådana en person som pekas ut enligt en hjälpregel inte har en tillräcklig kontroll för att räknas som verklig huvudman. I ett sådant fall bör i princip prövas om en annan verklig huvudman finns enligt den övergrip- ande definitionen. Här kan undantagsvis svårbedömda situationer uppkomma. Det är viktigt att en juridisk person som anger någon Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer som presumeras vara verklig huvudman inte av det skälet drabbas av en sanktion. Se närmare i författningskommentaren. 22.4.2Hjälpregler för juridiska personer som inte är stiftelser Utredningens förslag: Vem som är en verklig huvudman i en juridisk person som inte är en stiftelse ska bestämmas på samma sätt, oavsett den juridiska personens typ eller verksamhetsinrikt- ning. Direktivet innehåller en särskild bestämmelse för de juridiska personer som är ”företagsenheter” (artikel 3.6 a). Detta innebär att det för andra än företagsenheter finns utrymme att bestämma hur en verk- lig huvudman ska identifieras enligt andra kriterier. Utredningen har emellertid stannat för att, vid utformningen av hjälpregler som syftar till att identifiera den verkliga huvudmannen, inte göra någon åtskillnad mellan sådana juridiska personer som ska betraktas som ”företagsenheter” och andra juridiska personer. Ett av skälen för den av utredningen föreslagna lösningen är svårigheterna att på ett ändamålsenligt sätt dra gränsen mellan vad som är en företagsenhet och vad som inte är det, vilket riskerar att skapa ett regelverk som inte genomför direktivet fullt ut. Begreppet företagsenhet är inte definierat i direktivet. Enligt utredningens bedömning är det mest troligt att det syftar till att beskriva juridiska personer som bedriver näringsverksamhet. Utred- ningen har övervägt att som företagsenheter betrakta sådana juri- diska personer som är skyldiga att upprätta en årsredovisning. Detta är dock inte en tillräckligt precis avgränsning, eftersom det finns juridiska personer som får anses bedriva näringsverksamhet, men som inte är skyldiga att upprätta en årsredovisning. Som exem- pel kan nämnas ideella föreningar som har en relativt omfattande verksamhet, men vars omsättning eller antal anställda är av sådan omfattning att de inte är skyldiga att upprätta en årsredovisning enligt årsredovisningslagen (1995:1554). Å andra sidan är exem- pelvis alla bostadsrättsföreningar skyldiga att upprätta en årsredo- visning, trots att dessa i allmänhet inte bör vara att betrakta som ”företagsenheter”, då de inte driver någon näringsverksamhet i den Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer mening som normalt läggs i detta begrepp. Utredningen har även övervägt att knyta definitionen till bokföringsskyldighet. Detta skulle medföra att ett större antal juridiska personer skulle vara att be- trakta som ”företagsenheter” jämfört med om gränsen dras vid en skyldighet att upprätta årsredovisning. Bokföringsskyldighet kan dock föreligga utan att den juridiska personen bedriver närings- verksamhet eller liknande, vilket innebär att avgränsningen ändå inte skulle vara adekvat. Därtill kommer att det är svårt att moti- vera att begreppen kontroll och ägande ska ha olika betydelse be- roende på om den juridiska personen bedriver näringsverksamhet i viss omfattning eller inte. Alla juridiska personer som inte är stift- elser bör således omfattas av samma hjälpregler för att identifiera sin verkliga huvudman. 22.4.3Kontroll genom innehav av röster Utredningens förslag: En fysisk person som kontrollerar av det totala antalet röster i en juridisk persons högsta beslutande organ eller motsvarande ska antas vara den juridiska personens verkliga huvudman. Vid en bedömning av hur många röster en fysisk person kon- trollerar ska, utöver sådana röster som grundas på personens ägande av aktier, andelar, medlemskap eller liknande, det även beaktas sådana röster som en person kontrollerar på grund av avtal med andra delägare eller medlemmar eller föreskrift i bolags- ordningen, stadgar eller en annan liknande handling. För företagsenheter anger direktivet att ett aktieinnehav på 25 pro- cent + 1 aktie eller en ägandeandel på ska vara en indikation på att en fysisk person genom direkt eller indirekt ägande är en verklig huvudman. Även tolkningsnoterna till Fatfs rekommendationer 10 och 24 indikerar att ett ”controlling owner- ship interest” om innebär att en person är verklig huvudman. En gräns om är enligt utredningens bedömning en lämplig utgångspunkt för en hjälpregel som indi- kerar att en fysisk person har en så kvalificerad kontroll och stort inflytande över en juridisk person att han eller hon ska antas vara Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer den juridiska personens verkliga huvudman, dvs. utöva den yttersta kontrollen över den juridiska personen. Både direktivet och Fatfs rekommendationer talar om ägande och kontroll som två begrepp som ska vara avgörande för om en fysisk person är verklig huvudman i en juridisk person. Den all- männa definitionen innehåller båda dessa begrepp, och både ägande och kontroll har relevans för att bestämma den verkliga huvud- mannen. Då syftet med hjälpreglerna är att underlätta tillämp- ningen och tydliggöra vad som är mest relevant vid bestämmandet av det verkliga huvudmannaskapet föreslås emellertid att de juri- diska personerna ska fästa avgörande vikt vid frågan om vilken per- son som har möjlighet att utöva kontrollen över rösterna i den juridiska personens högsta beslutande organ. I de allra flesta fall kommer antalet röster att korrespondera med ägandeandelen i den juridiska personen. I de fall där så inte är fallet bör dock avgörande vikt fästas vid möjligheterna att kon- trollera den juridiska personen. Detta beror på att kontroll är avgörande när det kommer till en persons möjligheter att utnyttja den juridiska personen för kriminella syften. Detta kan illustreras med den situationen att ett aktiebolag har tre delägare som vardera äger en tredjedel av bolagets aktier. Genom avtal eller genom att införa olika aktieslag har två av delägarna avstått rösträtten som är kopplad till deras aktier till den tredje delägaren, som därigenom kontrollerar alla röster på bolagets stämma. Det är uppenbart att det är den tredje delägaren som ytterst kontrollerar den juridiska personen i en sådan situation. Att övriga två delägare har 33 pro- cent av aktierna är av underordnad betydelse vid bedömning av vem som ”ytterst äger eller kontrollerar den juridiska personen”. Kontroll över rösterna i en juridisk person kan utövas genom innehav av aktier, medlemskap eller liknande. Som framgått i exemplet ovan kan kontroll över rösterna också utövas genom avtal med andra medlemmar eller delägare. Det förekommer också att det i en juridisk persons stadgar eller motsvarande handling föreskrivs att en viss person ska ha rätt att kontrollera ett visst antal röster på den juridiska personens stämma. I hjälpregeln bör kontroll genom så- dana medel likställas med kontroll genom ett direkt innehav av aktier eller medlemskap. Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer 22.4.4Kontroll genom möjlighet att tillsätta eller entlediga styrelseledamöter eller motsvarande funktionärer Utredningens förslag: En fysisk person som har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av den juridiska personens styrelse- ledamöter eller motsvarande funktionärer ska antas vara den juridiska personens verkliga huvudman. Direktivet förutsätter att även andra medel för kontroll av en juri- disk person än kontroll som utövas genom innehav av andelar kan medföra att en person ska antas vara verklig huvudman.