sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — Barnets relation till surrogatmodern/den rättsliga modern kan påver- kas negativt och det är uppenbart att det kan vara svårt för ett barn att veta att surrogatmodern behållit barnet mot de genetiska för- äldrarnas vilja. För de genetiska föräldrarna skulle det sannolikt vara en tragedi. Som framgått av argumentationen ovan gör vi bedömningen att om surrogatmoderskap ska tillåtas så måste mater est-regeln gälla. Eftersom detta skulle kunna medföra allvarliga problem om surrogatmodern ångrar sig och behåller barnet, blir konsekven- sen att mater est-regeln är ett mycket starkt argument mot tillåt- ande av surrogatmoderskap. Ansvaret för kostnader talar mot surrogatarrangemang Ytterligare skäl som talar mot tillåtande av altruistiskt surrogat- moderskap är svårigheterna att utforma en reglering om ersättning för surrogatmoderns kostnader och inkomstförlust som framstår som rättvis och dessutom rimlig ur samhällets perspektiv. En surrogatmor som i samband med graviditet eller förlossning drabbas av ohälsa eller varaktig nedsättning av sin arbetsförmåga bör på något sätt garanteras ekonomiskt stöd. Det bör inte vara den enskildes ekonomi som avgör om han eller hon ska komma i åtnjutande av förfarandet. Sannolikt skulle ett införande av surrogat- moderskap som ett förfarande inom hälso- och sjukvården därför kunna innebära en inte obetydlig resursbelastning för det allmänna. Med hänsyn till de prioriteringar som måste göras inom hälso- och sjukvården och till samhällets begränsade resurser, talar detta i viss mån mot ett tillåtande av surrogatmoderskap inom hälso- och sjuk- vården. Även om det, som tidigare redovisats, skulle finnas vissa fördelar med altruistiska surrogatarrangemang i är det vår bedöm- ning att skälen mot att införa ett sådant förfarande inom svensk hälso- och sjukvård är så mycket starkare. Det finns för stora kun- skapsluckor när det gäller barnen och det finns risker för påtryck- ningar mot kvinnor, risk för kommersialisering och en risk för att kvinnors rätt till bestämmande över sin kropp hotas. Svårigheterna att balansera de involverades intressen mot varandra är också mycket Vi har ansett det nödvändigt att behålla mater est-regeln om man skulle införa surrogatmoderskap. kan det bli problem om surrogatmodern ångrar sig. Oavsett reglering blir det naturligen mycket stora svårigheter om någon part ändrar sig. Skälen mot införande av altruistiskt surrogatmoderskap är således så starka att vi anser att surrogatmoderskap inte bör tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård. Någon lagändring behövs inte för att åstadkomma detta. Det ingår inte i vårt uppdrag att överväga en kriminalisering av surrogatmoderskap eller vissa former av surrogatmoderskap. Vi an- ser dock att frågan ligger så nära de frågeställningar som ska ut- redas att det finns anledning att säga några ord om den. Mot bakgrund av de bedömningar som vi gör kan det tyckas följd- enligt att straffbelägga t.ex. deltagande i ett kommersiellt surrogat- arrangemang. Vi är dock tveksamma till om det skulle vara lämpligt med en ytterligare kriminalisering. Det kan till att börja med erinras om att det redan finns straff- bestämmelser i 8 kap. 4 och 5 §§ lagen om genetisk integritet m.m. som träffar vissa förfaranden i samband med surrogatarrangemang. Regeringen har tidigare gjort bedömningen att det inte är lämpligt att särskilt kriminalisera surrogatmoderskap (se prop. 2001/02:89 s. 55). Det ifrågasattes då också om en straffsanktion är ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet. Vidare bör det framhållas att de flesta kommersiella surrogat- arrangemang som rör svenskar äger rum i andra länder, där för- farandet är tillåtet. Gärningar som begås i andra länder kan normalt bara bestraffas i om gärningen är straffbar på gärningsorten. Detta krav på s.k. dubbel straffbarhet följer bl.a. av den folkrätts- liga principen att stater inte ska gripa in i varandras inre angelägen- heter. Undantag har gjorts för vissa mycket allvarliga brott, däribland sexualbrott mot barn och brott där det lindrigaste straff som är stadgat för brottet är fängelse eller däröver. Deltagande i ett kommersiellt surrogatarrangemang skulle knappast kunna anses ha ett så högt straffvärde att det vore befogat med ett undantag från huvudregeln om krav på dubbel straffbarhet. Det skulle också vara anmärkningsvärt om på detta sätt underkände andra staters lagstiftning på ett område där det saknas en internationell samsyn. Dessutom tyder erfarenheter från bl.a. på att en krimi- nalisering av kommersiella surrogatarrangemang i utlandet har en begränsad avhållande effekt.63 Slutligen kan man utifrån ett barnperspektiv ifrågasätta om det är lämpligt att i någon mening kriminalisera barnets tillkomst och straffa barnets föräldrar för det sätt som barnet kommit till på. Om man vill straffbelägga endast surrogatmoderskap för skull är det för övrigt inte helt enkelt att definiera det straffbara området när det gäller vilken ersättning som är otillåten och kan leda till straff. 63 Everingham m.fl. (2014), Australians' use of surrogacy. 201, nr 5, s. 270–273. 14 Surrogatarrangemang i utlandet Vårt uppdrag i denna del är att undersöka och analysera gällande regelverk och tillämpningen av det i de fall där ett barn har tillkom- mit genom ett surrogatarrangemang i utlandet. Vi ska också särskilt belysa de internationellt privat- och processrättsliga aspekterna samt ta ställning till om det ska införas särskilda regler för de barn som har tillkommit på nämnda sätt. Om vi kommer fram till att det bör införas särskilda regler, ska vi också överväga tänkbara lösningar, t.ex. att utvidga möjligheterna att fastställa föräldraskapet genom bekräftelse eller dom, att möjlig- göra överföring av föräldraskapet, att ändra reglerna om erkän- nande av utländska faderskapsavgöranden eller att möjliggöra ett erkännande av utländska moderskapsavgöranden. Våra överväganden i nu aktuella avseenden ska ta sin utgångspunkt i ställningstagandet om surrogatmoderskap ska tillåtas inom svensk hälso- och sjukvård, och under vilka förutsättningar det i så fall ska kunna ske. Enligt direktiven ska en reglering syfta till att undanröja den nuvarande osäkerheten om rättsläget och motverka ett kringgående av förbud mot eller begränsningar av surrogatmoderskap i . Om vi kommer fram till att det inte behöver införas några sär- skilda regler på området, ska vi i stället ta ställning till om det bör införas särskilda övergångsregler. De senare reglerna ska avse fall där ett barn redan befinner sig i , eller är på väg hit, och där det inte är möjligt, eller förenat med svårigheter, att fastställa någon annan än surrogatmodern som rättslig förälder eller vårdnadshavare till barnet. Vi ska också – oavsett vad vi kommer fram till i ovanstående frågor – ta ställning till vilka informationsinsatser som behöver genom- föras för att myndigheter och allmänheten ska få kunskap om inne- börden av den svenska lagstiftningen samt föreslå vem eller vilka som ska ansvara för dessa informationsinsatser. blir det möjligt för ensamståen- de kvinnor att genomgå en insemination eller befruktning utanför kroppen inom svensk hälso- och sjukvård (prop. 2014/15:127, bet. 2015/16:SoU3 och rskr. 2015/16:124). För att underlätta läs- ningen kommer vi fortsättningsvis utgå från att reglerna om ensam- stående kvinnor redan har trätt i kraft. Den fortsatta framställningen inleds med en beskrivning av de surrogatarrangemang som svenska medborgare, eller här bosatta per- soner, har genomgått i utlandet och en beskrivning av de senaste årens internationella arbete om gränsöverskridande surrogatarrangemang. Vi ger också kortfattade beskrivningar av regel- verken i några av de länder där personer från har genomgått ett surrogatarrangemang. Efter detta följer en analys av den Europa- domstolspraxis som har behandlats i avsnitt 7.2.2, en analys av det svenska regelverket på området och tillämpningen av det regelverket, och en redogörelse för våra överväganden i frågor som rör surrogat- arrangemang i utlandet. Vi kommer även i detta avsnitt att använda oss av uttrycken olik- könat par, manligt samkönat par och kvinnligt samkönat par. Det första uttrycket avser en man och en kvinna som är gifta eller sambo. De andra två uttrycken avser två män respektive två kvinnor som är gifta, registrerade partner eller sambo. 14.2Arrangemang med personer från Vi ska inledningsvis försöka ge en bild av de personer med hemvist i som har genomgått ett surrogatarrangemang i utlandet. Vilka är de? Varför har de valt denna väg till föräldraskap? Vi ska också försöka ge en bild av arrangemangen som sådana. I vilka länder har de genomförts och hur många arrangemang har genomförts i respektive land? Har man använt de tilltänkta föräldrarnas köns- celler, surrogatmoderns ägg eller donerade ägg och spermier? Av- slutningsvis ska vi också ge exempel på sådana problem som har upp- kommit, eller som kan uppkomma, vid denna typ av arrangemang. Framställningen baseras till stor del på sådan information som har inhämtats från , , , Familjerätten i och Sociala avdelningen på stadsdelsförvalt- ningen i samt från svenska ambassader och konsulat i , , , och . Den baseras också på information som har framkommit under ett möte med , doktorand vid , , och på innehållet i en artikel som hon m.fl. har fått publicerad.1 har i sin forskning foku- serat på surrogatmoderskap i och . Hon har inom ramen för sitt arbete intervjuat 15 svenska par om deras erfarenheter av ett surrogatarrangemang i utlandet. Avsikten är hon ska vara fär- dig med doktorandstudierna . Det bör tilläggas att informationen från myndigheter och till stor del har bekräftats av de enskilda individer som har hört av sig till utredningen och delgett oss sina erfarenheter av internationella surrogatarrangemang samt av den information som framkom under vår hearing . Majoriteten av de hittillsvarande arrangemangen har innefattat olik- könade par som mottagare av barnen. Nästan alla övriga arrange- mang har innefattat manliga samkönade par eller ensamstående män. Arrangemang med kvinnliga samkönade par eller ensamstående kvin- nor är således mycket ovanliga. har handlagt något en- staka sådant fall och företrädare för Nätverket för surrogatmödra- skap hade vid vår hearing bara kännedom om ett fåtal sådana fall. Personerna i de olikkönade paren har ofta varit strax och personerna i de manliga samkönade paren, och de ensamstående männen, har ofta varit strax under . En stor del av personerna har haft en god utbildning, en god ekonomi och ett bra nätverk. En stor del av dem har ändå behövt ta ett lån för att genomföra arrange- manget. 1 m.fl. (2015), Views of Swedish Commissioning Parents Relating to the Exploitation Discourse in Using Transnational Surrogacy. PLOS ONE, DOI:10. 1371/journal.pone.0126518, 8, 2015. De olikkönade paren har före arrangemanget ofta försökt att bli föräldrar genom en assisterad befruktning inom svensk hälso- och sjukvård. Det finns exempel på par som har genomgått upp till tio IVF-behandlingar före surrogatarrangemanget. En del par och person- er har också genomgått en adoptionsutredning före arrangemanget, och då nekats adoption på grund av t.ex. sjukdom eller ålder. har i sina undersökningar kommit fram till att många tilltänkta föräldrar verkar betrakta surrogatarrangemang i utlandet som den sista utvägen. De par som hon intervjuat har före beslutet att genomgå ett arrangemang brottats med frågor av mora- lisk och juridisk karaktär. Frågorna har föranletts av deras egna värderingar, men också av de senaste årens debatt om surrogat- moderskap i media och vissa internationellt uppmärksammade fall. Många av dem verkar dessutom inte ha bestämt sig förrän de har talat med sådana personer som redan har genomgått ett arrange- mang i utlandet. En del av dem har då också valt att genomföra arrangemanget i med motiveringen att de velat hjälpa en kvinna i ekonomisk utsatt situation till ett bättre liv. Det finns, såvitt känt, ingen statistik över antalet personer i som har genomgått ett surrogatarrangemang i utlandet. Det finns inte heller någon statistik över antalet barn i som har tillkommit genom ett sådant arrangemang. Vi har därför försökt att göra en egen uppskattning av antalet arrangemang. Uppskattningen baseras på den information som har angetts i avsnitt 14.2.1 och särskilt på följande uppgifter. Fram var det ingen kommun i som hade hand- lagt ett ärende om fastställande av faderskap efter ett surrogatarrange- mang i utlandet. –2012 var det däremot 29 kom- muner som handlade ett sådant ärende, och tillsammans ca 100 sådana ärenden. Antalet ärenden överensstämde med antalet barn som hade fötts efter ett sådant arrangemang. Det nu angivna framgår av in- formation från . Information från och utlandsmyndigheterna talar för att antalet ärenden och barn har ökat – 2015, och särskilt . gett att det har mottagit ca ett nytt ärende . Med ärende avses här ett ärende om svenskt medborgar- skap för barn efter surrogatarrangemang i utlandet. Verket har också angett att de flesta ärenden härrör från , , , och . Utlandsmyndigheterna i nämnda länder har an- gett att det där –2014 föddes sammanlagt ca 200 barn efter surrogatarrangemang. Av dessa föddes i , i , i , i och i . Informationen från utlandsmyndig- heterna visar också följande. var det sammanlagt nästan 90 barn som föddes efter ett surrogatarrangemang i och som sedan kom till . uppgick motsvarande antal till 11. Minskningen, som till stor del är ett resultat av införda restrik- tioner i (se avsnitt 14.4.2), verkar ha föranlett en ökning av antalet surrogatarrangemang i bl.a. och . handlade utlandsmyndigheterna i samman- lagt 6 ärenden efter surrogatarrangemang i landet. uppgick motsvarande antal till 12. Även har infört restriktioner. Antalet arrangemang i bedöms därför minska . Minsk- ningen av antalet arrangemang i kan innebära en ytterligare ökning av antalet arrangemang i . Det senare gäller inte minst för de arrangemang som innefattar ett manligt samkönat par eller en ensamstående man. Sådana arrangemang är nämligen inte tillåtna i så många andra länder. Ett surrogatarrangemang i är sam- tidigt ofta mycket mer kostsamt än ett arrangemang i t.ex. . Minskningen av antalet arrangemang i och torde där- för också innebära en ökning av antalet arrangemang i en del andra länder, t.ex. , samt arrangemang i en del nya länder. Det senare har bekräftats av , som redan hade handlagt några ärenden efter surrogatarrangemang i . Verket hade då också informerats om ett pågående arrange- mang i Nepal.2 2 Amerikanska ambassaden i har på sin hemsida på internet angett följande. satte stopp för surrogatarrangemang i landet och meddelade landets regering att dessa arrangemang är förbjudna i . Det verkar således inte längre vara möjligt för utlänningar att genomgå ett surrogatarrange- mang i . För mer information, hänvisas till amerikanska ambassadens webbplats på Det ovan anförda visar att surrogatarrangemang i utlandet är en relativt ny väg till föräldraskap för personer i , att det –2012 var sammanlagt ca 100 barn i som tillkom genom ett sådant arrangemang, att antalet barn fördubblades –2014 och att det föddes ca ett nytt barn . Vår uppskattning blir därför att det till kommer ca 50 barn som har fötts efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Antalet bedöms bli detsamma . Minskningen av antalet surrogatarrangemang i , och den för- väntade minskningen i , bedöms nämligen resultera i ett ökat antal arrangemang i andra länder, bl.a. och . Ett surrogatarrangemang kan, som tidigare nämnts, genomföras på olika sätt. Det kan genomföras med surrogatmoderns ägg och en tilltänkt förälders spermier eller donerade spermier (s.k. partiella sur- rogatmoderskap). Det kan också genomföras med de tilltänkta för- äldrarnas egna könsceller, enbart donerade könsceller, eller en tilltänkt förälders könsceller och donerade ägg eller donerade spermier (s.k. fullständiga surrogatmoderskap). Nästan alla de arrangemang som har innefattat personer från verkar ha genomförts med en tilltänkt fars spermier. De verkar också ha genomförts med en tilltänkt mors ägg eller med donerade ägg. När donerade ägg använts, har de köpts i det land där arrange- manget ska äga rum eller i ett annat land. Det verkar vara ovanligt att tilltänkta föräldrar använder surrogatmoderns ägg. De flesta par eller personer verkar ha träffat surrogatmodern minst en gång under arrangemanget. En del av dem har också haft en regel- bunden kontakt med henne under graviditeten, t.ex. via internet, och anser själva att de har hjälpt surrogatmodern till ett bättre liv. Några av dem har uttryckt en viss oro över om surrogat- modern verkligen fått behålla pengarna. Se också s. 8 i det dokument som har utarbetats av Haag- konferensens sekretariat och som har titeln for the Meeting of the Experts’ Group on the Parentage/(Document for the attention of the Experts’ Group [meeting of 15–18 February 2016]). I en del fall, bl.a. fall från , har faderskapet för den genetiska fadern fastställts genom dom eller bekräftelse i barnets födelseland. I några fall från har fastställelsen även avsett den genetiska faderns make. Avgörandena har godtagits i och barnet har förvärvat svenskt medborgarskap på anknytning till fadern eller fäderna. I två fall från har barnet i stället förvärvat svenskt medborgarskap på basis av en svensk dom om faderskap för den genetiska fadern eller på basis av att den genetiska fadern har gift sig med surrogatmodern. I den stora majoriteten av fall har det dock inte funnits någon giltig fastställelse av faderskapet före barnets ankomst till . har då tillämpat en intern praxis för att bevilja barnet svenskt medborgarskap. Enligt denna praxis, som övergetts, var det för beviljande av svenskt medborgarskap tillräckligt med en DNA-analys och vissa andra handlingar som till- sammans starkt talade för att den tilltänkta fadern var barnets gene- tiska far. Det rättsliga faderskapet fick sedan fastställas i . När faderskapet fastställts, har fadern i ansökt om att få folkbokföra barnet här. Han har också ansökt om och beviljats en- sam vårdnad vid en svensk domstol.3 Faderns eventuella make eller registrerade partner har sedan ansökt om och beviljats en s.k. när- ståendeadoption. Undantag har som sagt gällt i en del fall från där den genetiska faderns make redan har fastställts som barnets andra far. Vi återkommer till det i kommande avsnitt. Många personer som har fått barn genom ett surrogatarrange- mang i utlandet verkar ha för avsikt att senare berätta för barnet om dess tillkomst. Företrädare för den Sociala avdelningen på stads- delsförvaltningen i har uppgett att de upp- manar föräldrarna att göra det och att föräldrarna kan underlätta berättandet genom att spara så mycket information som möjligt. Med information avses här inte bara information om arrangemanget som sådant utan också information om bl.a. surrogatmodern, ägg- donatorn och deras respektive familjer. 3 () har i ett beslut (dnr 5744-2012) riktat kritik mot i för handläggningen av ett ärende rörande barn födda genom ett surrogatmoderskap utomlands. Kritiken föranleddes av att socialnämnden hade godkänt ett avtal om ensam vårdnad innan ”vårdnadshavaren” (den tilltänkte fadern) enligt svensk rätt hade fastställts som barnens rättsliga far. De problem som uppkommer vid surrogatarrangemang i utlandet verkar till stor del bero på att dessa arrangemang är otillåtna inom svensk hälso- och sjukvård, och att därför saknar regler om arrangemangen, samt i att tilltänkta föräldrar ändå genomgår dem. Resultatet blir att svenska myndigheter och domstolar tvingas han- tera en del frågor som den svenska regleringen inte är anpassad för, och att hanteringen ofta måste anpassas efter omständigheterna i varje enskilt fall. Många personer som längtar efter ett barn verkar inte skaffa sig tillräcklig kunskap om de juridiska problem som kan uppkomma innan de inleder ett surrogatarrangemang i utlandet. De verkar i stället utgå från att allting löser sig på ett snabbt och smidigt sätt när barnet väl är fött. Det nu sagda har bekräftats av företrädare för familje- rätterna, och utlandsmyndigheterna, vilka tillagt att tilltänkta föräldrar ytterst sällan hör av sig till dem innan surrogat- modern har blivit gravid. Tilltänkta föräldrar verkar alltså ofta inleda ett arrangemang i utlandet utan att försäkra sig om att de kan ta med sig barnet till och här bli rättsliga föräldrar till barnet. De uttrycker sedan en frustration över att myndigheter- nas och domstolarnas handläggning av faderskap, vårdnad och adoption m.m. tar . Det senare har framkommit i forskning, vilken också visat följande. En del tilltänkta föräldrar är frustrerade över att de inte kan företräda barnet i . En del tilltänkta föräldrar, t.ex. genetiska mödrar, är också frustrerade över att de i rättsligt hänseende inte kan företräda barnet som föräldrar förrän en närståendeadoption är genomförd. Det förhållandet att de svenska reglerna inte är anpassade för surrogatarrangemang innebär som sagt att hanteringen ofta måste anpassas till omständigheterna i varje enskilt fall. Förhållandet inne- bär också att olika myndigheter handlägger ärenden på olika sätt. Det senare gäller inte minst för familjerätterna. En del familjerätter handlägger frågor om faderskap, och överlåter till de allmänna dom- stolarna att handlägga frågor om vårdnad och adoption. En del andra familjerätter låter domstolarna handlägga alla dessa frågor. Skillna- derna kan påverka den sammanlagda handläggningstiden och dess- utom vara frustrerande för tilltänkta föräldrar. har uttryckt en oro för att även utlandsmyndig- heterna kommer att handlägga ärenden om surrogatarrangemang på olika sätt. Oron är ett resultat av de ändringar i lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap som började gälla , och som innebär följande. kunde ett barn inte per automatik förvärva svenskt med- borgarskap om det föddes i utlandet och det bara var fadern som var svensk medborgare. Svenskt medborgarskap för barnet i ett sådant fall förutsatte att fadern gjorde en anmälan om det till Migrations- verket (1 och 5 §§ lagen om svenskt medborgarskap, i dess lydelse före ). Verket fick då inledningsvis pröva om det fanns en giltig fastställelse av faderskapet. ska ett barn per automatik förvärva svenskt medborgarskap vid födelsen om en av föräldrarna är svensk medborgare (2 § samma lag, men i dess lydelse ). Det krävs alltså inte längre att fadern gör en anmälan om det till Migrations- verket. Prövningen av huruvida det finns en giltig fastställelse av faderskapet enligt lagen (1985:367) om internationella faderskaps- frågor, IFL, ska således numera ofta göras av utlandsmyndigheten och vid ansökningen om pass för barnet. Företrädarna på har uttryckt en oro för att utlandsmyndigheterna, eller en del av dem, saknar den kompetens som krävs för att göra relevanta prövningar på ett fullgott sätt. Okunskap eller osäkerhet kan leda till att utlandsmyndigheten avslår ansökningen om pass med motiveringen att det inte finns en giltig fastställelse av faderskap, och att , om utlandsmyn- dighetens beslut inte överklagas, får pröva en ansökan om uppe- hållstillstånd för barnet. Prövningen av en sådan ansökan kan ta . Man kan enligt företrädarna också ifrågasätta lämpligheten i att en surrogatmoder och hennes eventuella make ska ansöka om uppehållstillstånd i för ett barn som de i sitt eget land inte är rättsliga föräldrar till. Ett surrogatarrangemang i utlandet kan naturligtvis även inne- bära andra problem än de som har angetts ovan. En del problem kommer att behandlas i nästföljande avsnitt om det internationella arbetet på området och i avsnittet om regleringen i vissa surrogat- vänliga länder (avsnitt 14.4). En del andra problem, och tänkbara sådana, kommer att behandlas i vår analys av det svenska regelverket (avsnitt 14.6). 14.3Internationellt arbete om surrogatarrangemang