sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — Kravet på koncerngemensamma rutiner betyder inte att de enskilda verksam- hetsutövarna behöver ha likartade interna rutiner på samtliga om- råden. De koncerngemensamma rutinerna är övergripande och reg- lerar koncernens arbete. En enskild verksamhetsutövare inom en koncern ska vid sidan av dessa ha interna rutiner som är anpassade efter den enheten. Den närmare regleringen av de koncerngemensamma rutinerna behöver ske på viss detaljnivå. Det bedöms därför lämpligt att i förordning eller myndighetsföreskrifter närmare ange vad de ska inbegripa och hur det ska genomföras inom koncernen. Det gäller även frågor hur de ska utformas och hållas uppdaterade. 11.5Utbildning och skydd av anställda m.fl. Utredningens förslag: I den nya penningtvättslagen ska kravet på utbildning behandlas i en separat bestämmelse. Bestämmelsen ges en framskjuten placering i penningtvättslagen. Fatfs rekommendationer och EU:s penningtvättsdirektiv kräver att anställda som berörs av penningtvättsregleringen fort- löpande ska delta i utbildningsprogram. Detta bl.a. för att lära sig känna igen transaktionsmönster som har samband med penningtvätt och finansiering av terrorism, och få vägledning om hur de ska handla i sådana fall. I Fatfs reviderade rekommendationer berörs kravet på utbild- ning av anställda i tolkningsnoten till rekommendation nr 18. I det fjärde penningtvättsdirektivet finns ett generellt krav i artikel 46.1. Av artikeln framgår närmare att verksamhetsutövarna ska se till att deras anställda är medvetna om de gällande bestämmelser som finns på området – inbegripet de bestämmelser som gäller skyddet av personuppgifter. Bestämmelsen skiljer sig inte nämnvärt från tidi- gare direktiv – dock förtydligas att kravet att de anställda ska er- hålla nödvändig information även ska omfatta bestämmelser som gäller skyddet av personuppgifter. Verksamhetsutövarens skyldigheter – riskbedömning, interna rutiner m.m. I den nuvarande penningtvättslagen finns kravet på att verksam- hetsutövarnas anställda ska erhålla behövlig information och utbild- ning i 5 kap. 1 § andra stycket. Utifrån ett bemyndigande i penning- tvättslagen har bestämmelsen kompletterats av flera myndighets- föreskrifter. Av föreskrifter framgår t.ex. att ett företag ska ha ett anpassat utbildningsprogram i frågor som rör penningtvätt och finansiering av terrorism. Där sägs också att företaget ska säkerställa att anställda inom relevanta verksamhets- områden utbildas och löpande informeras om ändringar i reglerna från olika normgivare. Liknande bestämmelser återfinns bl.a. i läns- styrelsernas föreskrifter på området. Vidare berörs kravet på utbild- ning av anställda i vägledningsdokument. Utredningens uppfattning är att innehållet i den nuvarande pen- ningtvättsregleringen överensstämmer med kraven på utbildning av anställda som finns i det fjärde penningtvättsdirektivet. Utred- ningen föreslår dock att utbildningsskyldigheten regleras i en sepa- rat bestämmelse. När det gäller den detaljerade regleringen anser utredningen att det, i enlighet med rådande ordning, är lämpligt att fortsättningsvis reglera detta i författning av lägre valör än lag. Det är viktigt att framhålla att utbildningsprogrammen ska utgå från de risker som identifierats i verksamheten. I annat fall skulle utbildningsinsatserna, som är ett mycket betydelsefullt redskap för att hantera riskerna, riskera att förlora i betydelse. 11.5.2Skydd av anställda och andra företrädare för verksamhetsutövaren Skyldigheten att ha rutiner och vidta andra åtgärder för att skydda anställda och andra företrädare enligt direktivet En förutsättning för ett effektivt system mot penningtvätt och finansiering av terrorism är verksamhetsutövarens beredvillighet att anmäla och rapportera misstänkta transaktioner. Det riskbaserade förhållningssättet får inte full genomslagskraft om reglerna inte följs på grund av rädsla för hot och andra repressalier. Det tredje penningtvättsdirektivet krävde därför att medlems- staterna skulle vidta alla nödvändiga åtgärder för att skydda an- ställda från hot eller fientliga åtgärder till följd av att de rapporterar misstanke om penningtvätt eller finansiering av terrorism internt Verksamhetsutövarens skyldigheter – riskbedömning, interna rutiner m.m. eller till finansunderrättelseenheten. I det fjärde penningtvätts- direktivet utvidgas det uttryckliga kravet. Av artikel 38 följer att medlemsstaterna inte bara ska vidta åtgärder för att skydda an- ställda utan även andra företrädare för verksamhetsutövaren som berörs av regleringen. Av artikeln följer också att anställda och andra företrädare ska skyddas från att utsättas för hot eller fientliga handlingar och i synnerhet från ogynnsamma eller diskriminerande anställningsåtgärder. I ingressen till direktivet uttalas att medlems- staterna bör se till så att, i enlighet med nationell rätt, skydda anställda och andra berörda företrädare på lämpligt sätt, särskilt med avseende på deras rätt till skydd av personuppgifter och deras rätt till effektivt rättslig skydd samt rätt att anlita ombud.5 Inom arbetsrätten finns många olika regler, som innebär ett skydd för arbetstagare. I arbetsmiljölagen finns t.ex. en allmän skyldighet för arbetsgivaren att planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sådant sätt att en god arbetsmiljö uppnås. Skydd för behandling av personuppgifter finns i personuppgiftslagen (1998:204). När det gäller det rättsliga skyddet mot interna repressalier uppställer t.ex. lagen (1982:80) om anställningsskydd vissa krav för att en arbets- givare ska få skilja en arbetstagare från tjänsten. Denna komplette- ras av praxis från Arbetsdomstolen. har även utfärdat föreskrifter mot kränkande särbehandling (AFS 1993:17). Som en följd av kravet i det tredje penningtvättsdirektivet har vidare införts en särskild bestämmelse i 5 kap. 2 § penningtvätts- lagen som säger att verksamhetsutövare ska ha rutiner och vidta de åtgärder som behövs för att skydda anställda från hot eller fientliga åtgärder till följd av att de granskar eller rapporterar misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism. Syftet med bestämmel- sen är att säkerställa ett grundläggande skydd för anställda i form av rutiner och handlingsregler anpassade utifrån risk, hotbild, verk- samhetens art och liknande omständigheter.6 5Se direktivets ingress, beaktandesats (41). 2008/09:70 s. 131. Verksamhetsutövarens skyldigheter – riskbedömning, interna rutiner m.m. Genom bemyndiganden har flera av tillsynsmyndigheterna utfär- dat föreskrifter när det gäller kravet på rutiner i fråga om skydd av anställda. I föreskrifter uttalas att ett företag ska identifiera och analysera vilka hot eller fientliga åtgärder som kan uppkomma mot anställda till följd av att de granskar eller rapporterar misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism. Företaget ska även utreda incidenter som inträffar och använda kunskapen de får för att uppdaterar de rutiner som skyddar anställda samt vidta relevanta åtgärder i det enskilda fallet. Lik- nande bestämmelser finns i länsstyrelsernas föreskrifter samt i Lotteriinspektionens och Fastighetsmäklarinspektionens föreskrifter. Utredningens förslag: Huvuddragen i den nuvarande bestäm- melsen förs in i den nya penningtvättslagen. För att uppfylla kravet i direktivet kompletteras bestämmelsen på så sätt att verksamhetsutövare åläggs ha rutiner för att skydda även andra företrädare för verksamheten än anställda. Vidare föreskrivs i penningtvättslagen att en verksamhetsutövare inte får utsättas för ogynnsamma eller diskriminerande anställningsåtgärder till följd av att de rapporterar misstänkt penningtvätt eller finan- siering av terrorism internt eller till (Finans- polisen). Skyddet av anställda behandlas i en särskild bestäm- melse i penningtvättslagen, i samma sammanhang som utbild- ningskravet. Den nuvarande bestämmelsen i penningtvättslagen innebär, i kom- bination med övrig reglering som tar sikte på att skydda anställda m.fl., relativt långtgående skyldigheter för arbetsgivare, myndig- heter och andra organ. Utredningens bedömning är att behovet av att skydda anställda från hot och andra repressalier i mångt och mycket kan tillgodoses inom ramen för gällande rätt. För att upp- fylla direktivets föreslås dock vissa förändringar i penningtvättslagen. Penningtvättslagen bör, för det första, utvidgas till att omfatta en skyldighet för arbetsgivare att ha rutiner och vidta åtgärder för att skydda även andra företrädare än anställda från hot och rep- ressalier. Med andra företrädare avses samtliga de personer inom en Verksamhetsutövarens skyldigheter – riskbedömning, interna rutiner m.m. verksamhet som på något sätt berörs av penningtvättsregleringens gransknings- och rapporteringsskyldighet. När det gäller omfattningen av rutinerna och de andra åtgär- derna uttalas i tidigare förarbeten att arbetsgivaren ska sträva efter att i möjligaste mån minimera riskerna och med hjälp av styrdoku- ment och processer skapa en rimlig arbetsform för de som berörs.7 Bedömningen bör göras utifrån risk, hotbild, verksamhetens art och liknande omständigheter. Dessa uttalanden är alltjämt aktuella och kan ses som en allmän princip för hur långt arbetsgivarens skyldighet sträcker sig. Verksamhetsutövaren svarar för att rutiner och vidtagna åtgärder är tillräckliga och ska kunna visa att så är fallet för tillsynsmyndigheterna (som genom sin föreskriftsrätt har möjlighet att formulera mera detaljerade krav) och självreglerande organ. Den andra förändringen som bör göras i penningtvättslagen avser den del i artikel 38 som avser skydd från ogynnsamma eller diskriminerande anställningsåtgärder. Här gäller det att skydda per- soner som i god tro lämnar information internt eller direkt till Finanspolisen om misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism. Det handlar om skydd för s.k. visselblåsare. Som framkommit ger bl.a. den arbetsrättsliga lagstiftningen visst skydd för anställda i sådana sammanhang. I ett betänkande föreslås också ett mer omfattande arbetsrättsligt skydd för visselblåsare som slår larm om allvarliga missförhållanden.8 Utred- ningen anser dock att det, för att uppfylla direktivet krav, även finns anledning att föra in ett särskilt stadgande i penningtvätts- lagen. En särskild bestämmelse bör därför införas som innebär att en anställd som internt hos verksamhetsutövaren informerar om miss- tänkt penningtvätt eller finansiering av terrorism eller rapporterar om detta till (Finanspolisen) inte får utsättas för ogynnsamma eller diskriminerande åtgärder i sin anställning. Detta bör gälla så länge den anställde haft anledning att räkna med att uppgiften borde ha lämnats. Det innebär t.ex. att förbudet ska gälla om det framstår som rimligt att information lämnas t.ex. till den efterlevnadsansvariga eller ledningen. I enlighet med vad direktivet Verksamhetsutövarens skyldigheter – riskbedömning, interna rutiner m.m. föreskriver bör bestämmelsen avse anställningsåtgärder. Sådana kan endast avse anställda. Vem som ska anses vara anställd är närmast en arbetsrättslig fråga. 11.6.1Förbud mot anonyma konton och förbindelser med brevlådebanker Utredningens förslag: Huvuddragen i de gällande bestämmel- serna förs in i den nya lagen, men placeras tidigare i penning- tvättslagen och i samma sammanhang. Dessutom ska förbudet gällande brevlådebanker avse korrespondentförbindelser och ut- sträckas till att omfatta även finansiella institut. I vissa fall har riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism ansetts vara så höga att förbudsregler är påkallade. I penning- tvättslagen finns dels ett förbud för kreditinstitut och finansiella institut att föra anonyma konton eller utfärda anonyma motböcker (2 kap. 14 §), dels ett förbud för kreditinstitut att etablera eller upprätthålla förbindelser med brevlådebanker9 (5 kap. 3 §). Förbuds- reglerna är produkter av genomförandet av det tredje penning- tvättsdirektivet och har sitt ursprung i Fatfs rekommendationer. Gemensamt för de förbudsregler som Fatfs rekommendationer och direktivet påkallar är att de syftar till att göra det svårare att verka anonymt. Produkter, transaktioner och andra förfaranden som underlättar anonymitet är utan tvekan förknippat med en mycket hög risk för penningtvätt och finansiering av terrorism. I det fjärde penningtvättsdirektivet behandlas förbudet mot ano- nyma konton och anonyma motböcker i artikel 10.1. Förbudet mot förbindelser (korrespondentförbindelser) mot brevlådebanker åter- finns i artikel 24. Motsvarande krav följer av Fatfs rekommenda- tioner nr 10 och 26. 9 Med brevlådebank avses normalt en bank som etablerats i en jurisdiktion i vilken banken inte har någon fysisk närvaro och som inte är knuten till någon finansiell koncern under tillsyn. Verksamhetsutövarens skyldigheter – riskbedömning, interna rutiner m.m. Varken Fatfs reviderade rekommendationer eller det fjärde pen- ningtvättsdirektivet innebär i dessa avseenden några större nyheter. En skillnad är dock att förbudet mot förbindelser med brevlåde- banker i direktivet utsträcks till att omfatta även finansiella institut. Kraven på förbudsregler som följer av Fatfs rekommendationer och det fjärde penningtvättsdirektivet ryms i övrigt inom gällande rätt. Huvuddragen i de båda bestämmelserna i den nuvarande penning- tvättslagen bör därför föras över till den nya. Det kan dock kon- stateras att direktivet när det gäller förbud som rör förbindelser med brevlådebanker använder begreppet korrespondentförbindelser. Utredningen anser att detta begrepp även bör användas i den nya lagen (se även avsnitt 12.9.3). Vidare bör förbudet mot korrespon- dentförbindelser med brevlådebanker, i enlighet med vad direktivet förutsätter, utsträckas till att omfatta även finansiella institut. Utredningen föreslår att förbudsreglerna får en framskjuten place- ring i den nya penningtvättslagen och placeras i samma sammanhang. 11.6.2Särskilt om åtgärder för att förhindra missbruk av innehavaraktier Utredningens bedömning: Svensk rätt uppfyller kraven i de internationella åtagandena. Några särskilda lagstiftningsåtgärder är inte nödvändiga. En innehavaraktie är en aktie som är ställd till innehavaren och inte till någon viss person. Innehavaraktier möjliggör således för ano- nymt ägande och anses därför förknippade med hög risk för penningtvätt och finansiering av terrorism. Fatfs rekommendatio- ner, rekommendation nr 24, och det fjärde penningtvättsdirektivet, artikel 10.2, innehåller därför krav på att medlemsstaterna vidtar åtgärder för att förhindra missbruket av denna typ av aktier. I Fatfs rekommendationer förespråkas förbud mot införandet av innehavar- aktier som det yttersta alternativet.10 Svensk rätt tillåter inte innehavaraktier. Enligt 6 kap. 2 § aktie- bolagslagen ska ett aktiebrev bl.a. ange aktieägarens namn och personnummer, organisationsnummer eller annat identifierings- 10 Se tolkningsnoten till rekommendation nr 24. Verksamhetsutövarens skyldigheter – riskbedömning, interna rutiner m.m. Även i aktiebolag som är avstämningsbolag ska innehavet av aktier knytas till viss aktieägare11. Således uppfyller svensk rätt på denna punkt de övergripande kraven enligt de internationella åtagandena. 11 5 kap. 11 § och 6 kap. 10 § aktiebolagslagen (2005:551). Kundkännedomsprocessen måste sägas vara det mest handfasta och konkreta redskapet som en verksamhetsutövare har för att hantera riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism. Det är i det konkreta mötet med en kund som verksamhetsutövaren har störst möjlighet att upptäcka dessa företeelser och motverka riskerna. De obligatoriska åtgärderna för att uppnå kundkännedom, som bygger på Fatfs rekommendationer och EU:s penningtvättsdirek- tiv, syftar till att ge verksamhetsutövaren rätt förutsättningar att upprätthålla ett effektivt skydd. Den tvingande regleringen talar om i vilka situationer en verksamhetsutövare åtminstone måste ut- föra kundkontroller och hur omfattande dessa kontroller åtminstone måste vara. Det räcker dock inte att verksamhetsutövaren enbart utgår från den obligatoriska regleringen. Precis som när det gäller alla andra åtgärder för att förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism är det riskbaserade förhållningssättet a och o. För att en verksam- hetsutövare ska leva upp till kraven i penningtvättsregleringen måste det finnas en klar koppling mellan de åtgärder som vidtas för känne- dom om kunden och riskerna för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Det är emellertid redan här viktigt att framhålla att det risk- baserade förhållningssättet inte på något sätt hindrar att en verk- samhetsutövare har kunder eller produkter som innebär hög risk (det finns, som framkom i föregående kapitel, enbart ett fåtal uttalade förbud mot att ingå förbindelser med vissa typer av kun- der). Tanken med det riskbaserade förhållningssättet är inte att stigmatisera en viss kundkategori eller typ av verksamhet. Reglerna om kundkännedom syftar till att möjliggöra för verksamhets- utövarna att hantera riskerna adekvat, vare sig det är en högrisk- eller lågriskkund. I detta kapitel går utredningen igenom sina överväganden och förslag när det gäller kundkännedomsprocessen, de avsnitt som regleras i kapitel 3 i utredningens förslag till ny penningtvättslag. Det fjärde penningtvättsdirektivet kräver att vissa förändringar görs när det gäller kundkännedomsprocessen. Svensk rätt måste anpassas till förändrade krav när det t.ex. gäller vilka situationer som kräver kundkännedom och när det är möjligt att tillämpa förenklade kund- kontroller. Utredningen lämnar också förslag i andra delar än dem som motiveras av de internationella åtagandena. Kapitlet omfattar t.ex. förslag till nya lagtekniska lösningar i flera avseenden. Utredningens förslag: Penningtvättslagens nuvarande defini- tion av begreppet kund förs in i den nya lagen. Hur begreppet kund definieras är självfallet av stor betydelse för reglerna om kundkännedom. Med kund avses enligt den nuvarande penningtvättslagen den som har trätt i avtalsförbindelse med en verksamhetsutövare. Utredningen har inte funnit skäl att föreslå någon förändrad definition i den nya lagen. Det bör dock tydliggöras att definitionen omfattar samtliga de personer som etablerar en affärsförbindelse med en verksamhets- utövare. Vidare omfattas de som ingår avtal av mera tillfällig karaktär av definitionen. Således omfattar definitionen i princip varje person som utnyttjar en verksamhetsutövares tjänster eller produkter. En person som köper en vara eller en tjänst av verk- samhetsutövaren är således att betrakta som kund. Även den per- son till vilken en verksamhetsutövare erbjuder sina tjänster och produkter omfattas av kundbegreppet. I vanliga fall är det rätt så självklart vem som är kund. Det finns dock situationer när det kan vara svårt att avgöra vem som ska betraktas som kund. Finansiella institutioner agerar inte sällan för bakomliggande kunder räkning när de t.ex. önskar köpa eller sälja värdepapper. Som m.fl. konstaterar kan det i dessa situa- tioner vara svårt att avgöra om det är företrädaren eller de bakom- liggande uppdragsgivarna som ska betraktas som kunder i penning- tvättsregleringens mening.1 Det är svårt att ge något alldeles entydigt svar på denna fråga. Om företrädaren endast agerar för att introducera en kund för verksamhetsutövaren, genom en fullmakt, torde det emellertid stå klart att det rör sig om ett ombudsför- hållande. Kunden är då den för vars räkning affärsförbindelsen etableras eller den enstaka transaktionen utförs. Som exempel på när den som företräder en underliggande kund själv ska betraktas som kund i penningtvättsregleringens mening anger m.fl. bl.a. fondförsäkringsbolag som förvärvar andelar för kunds fond- försäkring. 12.3Situationer som kräver kundkännedom En av de första frågor en verksamhetsutövare måste ställa sig är vilka situationer som kräver kundkännedom. Verksamhetsutövaren har här att utgå från de risker för penningtvätt och finansiering av terrorism som identifierats i den egna riskbedömningen. Det är alltså riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism i den egna verksamheten som ska vara avgörande för i vilka situationer kundkännedom behöver uppnås. Det fjärde penningtvättsdirektivet, som i allt väsentligt återspeg- lar Fatfs rekommendationer, reglerar dock flera obligatoriska situa- tioner. I dessa situationer måste en verksamhetsutövare alltid vidta åtgärder för att uppnå kundkännedom. Flera av de obligatoriska situationerna regleras redan i svensk rätt, i 2 kap. 2 § penningtvätts- lagen. Det fjärde penningtvättsdirektivet omfattar emellertid även några nyheter, dvs. nya ”obligatoriska situationer” som kräver kund- kännedom. 1 , m.fl. (2010), s. 116–117. 12.3.2Huvuddragen i Fatfs rekommendationer och i det fjärde penningtvättsdirektivet Situationer som kräver kundkännedom regleras i det nya direk- tivets artikel 11. Artikel 11 har sin motsvarighet i Fatfs rekommen- dation nr 10. Direktivet går emellertid, i flera avseenden, längre än vad Fatfs rekommendationer kräver. Liksom tidigare förutsätter direktivet att en verksamhetsutövare vidtar åtgärder för kundkännedom när en affärsförbindelse etable- ras – och därefter fortlöpande under hela den tid förbindelsen varar (krav på fortlöpande kontroller regleras i artikel 13.1 d). Med affärs- förbindelse avses i direktivet ”en affärsmässig, yrkesmässig eller handelsmässig förbindelse, som är förbunden med en ansvarig en- hets (dvs. verksamhetsutövares) yrkesmässiga verksamhet och som när förbindelsen ingås förväntas ha en viss varaktighet. Det nya direktivet kräver också fortsättningsvis att kundkänne- domsåtgärder vidtas vid utförandet av enstaka transaktioner som uppgår till . Nytt för det fjärde penningtvätts- direktivet är emellertid att det även ställs krav på åtgärder för kundkännedom vid vissa överföringar av medel. Även när det gäller tillhandahållare av speltjänster och personer som yrkesmässigt handlar med varor innehåller direktivet nyheter. Som tidigare kräver direktivet även att åtgärder för kundkänne- dom vidtas vid osäkerhet om tidigare uppgifters tillräcklighet och tillförlitlighet. Vidare förutsätts att åtgärder för kundkännedom alltid vidtas i de situationer där det finns misstankar om penning- tvätt eller finansiering av terrorism. Kravet på kundkännedom vid affärsförbindelser Utredningens förslag: Huvuddragen i den nuvarande bestäm- melsen överförs till den nya lagen. Det tydliggörs dock att affärsförbindelsen fortlöpande ska följas upp redan i de bestäm- melser som reglerar situationer som kräver kundkännedom. Penningtvättslagens definition av affärsförbindelse får vidare en förändrad lydelse i syfte att tydliggöra att en affärsförbindelse kan etableras senare än vid de inledande kontakterna mellan verk- samhetsutövare och kund. Åtgärder för kundkännedom ska vidtas vid etableringen av en affärsförbindelse, förbindelsen ska också fortlöpande följas upp En av de mest grundläggande principer som omfattas av Fatfs rekommendationer och direktivet är att åtgärder för kundkänne- dom ska vidtas när en verksamhetsutövare etablerar en affärsför- bindelse med en kund. Kravet på kundkännedom vid etableringen av en affärsför- bindelse, som är generellt och träffar samtliga verksamhetsutövare, regleras av 2 kap. 2 § första stycket punkten 1 penningtvätts- lagen. Utredningens bedömning är att bestämmelsen i penning- tvättslagen stämmer överens med kraven enligt de reviderade inter- nationella åtagandena. Huvuddragen i den nuvarande bestämmelsen kan därför föras in i den nya lagen. Utredningen anser dock att det av samma bestämmelse i den nya penningtvättslagen också bör framgå att en affärsförbindelse, efter att den etablerats, fortlöpande ska följas upp genom åter- kommande kontroller. I dagens penningtvättslag har kravet på fort- löpande kundkontroller en alltför undanskymd plats, se 2 kap. 10 §.