sou · H4B317 · 2016-03-03 00:00:00 — Vidare anges i konse- kvensbedömningen att ett sådant begränsat tillämpningsområde för 1 Se följedokument till förslag till och rådets förordning om ändring av rådets förordning (EG) nr 1346/2000 om insolvensförfaranden/SWD/2012/0417/final, ett arbetsdokument från kommissionens avdelningar med en sammanfattning av konsekvens- bedömningen. sekundärförfaranden kan utgöra hinder för en framgångsrik om- strukturering av ett företag med filialer i ett flertal medlemsstater. Detta på grund av att det kan leda till en minskning av det samman- lagda värdet på gäldenärens tillgångar och till förlust av arbets- tillfällen om verksamheten inte kan fortsätta. Sekundärförfaranden har, enligt kommissionens bedömning, i praktiken stått i vägen både för en effektiv förvaltning av tillgångar och för en framgångs- rik omorganisation av företag, eftersom en del av tillgångarna undan- dras huvudinsolvensförvaltarens kontroll. Sekundärförfaranden kan också leda till högre kostnader, eftersom de medför att arvode måste betalas ut till flera förvaltare. Sekundära insolvensförfaranden kan tjäna olika syften, där det starkaste torde vara att skydda lokala intressen. Det kan även före- komma fall när den egendom som insolvensförfarandet avser är alltför komplex för att förvaltas som en enhet eller när skillnaderna i de berörda rättssystemen är så stora att svårigheter kan uppstå genom att verkningarna av rättsordningen i den stat där förfarandet inleds utsträcks till att omfatta övriga medlemsstater där tillgång- arna finns. Mot bakgrund av detta kan exempelvis förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet begära att ett sekundärt insolvensförfar- ande inleds när detta krävs för att det ska vara möjligt att åstad- komma en effektiv förvaltning av den egendom som insolvens- förfarandet avser (se ingressen p. Kapitel 3 (artiklarna 34 till 52) i den reviderade insolvensförord- ningen behandlar sekundära insolvensförfaranden. Reglerna om sekundära insolvensförfaranden har utökats och stramats upp i och med tillkomsten av den reviderade förordningen. Dessutom har ett antal regler för samarbete och kommunikation mellan de aktörer som är involverade i huvudförfarandet och sekundärförfarandena tillkommit. I den reviderade insolvensförordningen har det införts en möjlig- het att undvika sekundära insolvensförfaranden men ändå trygga borgenärernas fordringar på motsvarande sätt. Detta kan ske genom att förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet ensidigt åtar sig att, inom ramen för huvudförfarandet, behandla lokala borgenärer som om ett sekundärt förfarande hade inletts, se artikel 36.1. I förord- ningen anges två specifika situationer där den domstol som har mottagit en ansökan om att inleda ett sekundärförfarande kan skjuta upp eller vägra att inleda förfarandet på begäran av förvaltaren i För det första har förvaltaren i huvud- insolvensförfarandet möjlighet att föreslå de lokala borgenärerna ett åtagande enligt vilket de i huvudinsolvensförfarandet ska be- handlas som om ett sekundärförfarande hade inletts. Om ett sådant åtagande har gjorts, ska den domstol som har mottagit en ansökan om att inleda ett sekundärförfarande, enligt artikel 38.2 vägra att inleda förfarandet, om den är förvissad om att åtagandet ger till- räckligt skydd för lokala borgenärers allmänna intressen (se även ingressen p. För det andra kan domstolen, enligt artikel 38.3, tillfälligt vilandeförklara inledandet av ett sekundärt förfarande när ett tillfälligt uppskjutande av den enskilda verkställigheten beviljas i den medlemsstat där huvudinsolvensförfarandet har inletts. (mål C-116/11) I detta mål kom fram till att en fransk företags- rekonstruktion som omfattades av insolvensförordningen och rörde ett polskt bolag som hade platsen för sina huvudsakliga intressen i , var ett huvudinsolvensförfarande som i enlighet med förordningens artikel 27 inte hindrade att ett sekundärförfarande inleddes i . Detta sekundärförfarande måste visserligen (enligt artikel 3.3) vara ett likvidationsförfarande, vilket kan kollidera med huvudinsolvensförfarandets rekonstruktionssyfte, men EU-dom- stolen hänvisade till att den tidigare insolvensförordningens artik- lar 33 och 34 ger förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet vissa möjligheter att påverka sekundärförfarandet så att sådan kollision undviks. Domstolen hänvisade också till den allmänna principen om lojalt samarbete i artikel 4.3, som i det här fallet ansågs innebära att den domstol som var behörig att inleda ett sekundärförfarande skulle beakta föremålet för huvudinsolvens- förfarandet och ta hänsyn till systematiken i förordningen. Detta skulle, enligt domstolen, ske genom en tvingande samordning av de två förfarandena, som garanterar att huvudinsolvensförfarandet ges företräde. Som svar på andra frågor uttalade också att frågan om när insolvensförfarandet slutförs enligt insolvens- förordningens artikel 4.2(j) ska avgöras i enlighet med inledande- statens nationella rätt och att den domstol, som har att pröva ansökan om inledande av ett sekundärförfarande, enligt artikel 27 inte får göra en egen bedömning av gäldenärens insolvens, trots att huvudinsolvensförfarandet var ett rekonstruktionsförfarande. (mål C-649/13) uttalade i målet att det följer av artiklarna 3.2 och 27 i den tidigare insolvensförordningen att domstolarna i den stat i vilken ett sekundärt insolvensförfarande har inletts och domstol- arna i den stat där ett huvudinsolvensförfarande har inletts är alter- nativt behöriga att avgöra vilka av gäldenärens tillgångar som om- fattas av verkningarna av det sekundära förfarandet. Domstolarna är också skyldiga att erkänna ett beslut i frågan som fattas av en annan behörig domstol i . Fastställandet av vilka av gäldenärens tillgångar som omfattas av verkningarna av det sekundära insol- vensförfarandet ska ske i enlighet med bestämmelserna i artikel i förordningen. 10.3Förutsättningar för att inleda ett förfarande Av artikel 34 i den reviderade insolvensförordningen framgår att om ett huvudinsolvensförfarande har inletts av en domstol i en medlemsstat och erkänts i en annan medlemsstat, får en behörig domstol2 i den andra medlemsstaten inleda ett sekundärt insolvens- förfarande i enlighet med bestämmelserna i förordningen.3 Om huvudinsolvensförfarandet förutsätter att gäldenären är insolvent, ska gäldenärens insolvens inte prövas på nytt i den medlemsstat där ett sekundärt insolvensförfarande får inledas.4 Ett sekundärt insolvensförfarande är begränsat till de tillgångar som finns inom territoriet för den medlemsstat i vilken det sekun- dära insolvensförfarandet har inletts. Artikel 34 motsvarar, med smärre redaktionella ändringar, arti- kel 27 i den tidigare insolvensförordningen. Trots det innebär den avgörande skillnader i förhållande till vad som gäller enligt den tidi- 2Se artikel 3.2 och avsnitt 6. 3För övriga frågor rörande behörighet se avsnitt 6 i detta betänkande. 4Se , , EU:s insolvensförordning m.m. – en kommentar, s. 58 f. Som nämnts i avsnitt 5 finns det inte längre krav på att det sekundära förfarandet är ett likvidations- förfarande (se artikel 3.3 i den tidigare insolvensförordningen och artikel 3 i den reviderade förordningen). Att kravet på att ett sekun- därförfarande ska vara ett likvidationsförfarande har tagits bort är i linje med det förändrade synsätt som redogjorts för ovan om att skifta fokus från likvidation till rekonstruktion. Enligt artikel 35 i den reviderade förordningen ska, om inte annat föreskrivs i förordningen, lagen i den medlemsstat inom vars territorium ett sekundärt insolvensförfarande inleds vara tillämplig på det sekundära insolvensförfarandet. Artikeln överensstämmer, med mindre redaktionella ändringar, med artikel 28 i den tidigare insolvensförordningen. Någon ändring i sak torde inte vara avsedd. Det får anses något oklart i vilken mån en domstol som har att pröva en begäran om att inleda ett sekundärförfarande är bunden av den insolvensprövning som domstolen i huvudinsolvensförfarandet har gjort. Ett förbud mot en sådan omprövning fanns redan i den tidigare insolvensförordningen. uttalade i målet (mål C-116/11) att eftersom gäldenären var före- mål för ett huvudinsolvensförfarande som omfattades av insolvens- förordningen och alltså var ett insolvensförfarande så var gäldenären definitionsmässigt insolvent. Därmed var den domstol som hade att ta ställning till en begäran om att inleda ett sekundärförfarande skyldig att erkänna den första domstolens beslut om att gäldenären var insolvent. I den reviderade förordningen har formuleringen ändrats något och förbudet mot att göra en förnyad insolvensprövning gäller endast om det i huvudinsolvensförfarandet är en förutsättning att gäldenären är insolvent. Skälet till den förändrade formuleringen är att den reviderade insolvensförordningen har ett vidare tillämp- ningsområde och även kan omfatta förfaranden som inleds redan när det finns en risk för att gäldenären senare blir insolvent. Efter- som olika medlemsstater har olika definitioner av begreppet insol- vens och det inte finns någon harmoniserad definition i insolvens- förordningen framstår omfattningen av förbudet mot omprövning inte som helt självklar. Den tidigare insolvensförordningen om- fattade uttryckligen bara förfaranden som förutsatte att gäldenären var insolvent. Det är därför en rimlig utgångspunkt att om gäldenä- ren är föremål för ett insolvensförfarande som fanns med i bilaga A till den tidigare förordningen bör gäldenären även av andra dom- stolar betraktas som insolvent i förordningens mening (jfr ). I förfaranden som omfattas av den reviderade insol- vensförordningen men inte fanns med i den tidigare förordningens bilaga är det emellertid inte säkert att den första domstolens pröv- ning ska anses innefatta en prövning av gäldenärens insolvens. Av artikel 3.4 i den reviderade insolvensförordningen framgår att ett territoriellt begränsat förfarande under vissa förutsättningar får inledas utan att ett huvudinsolvensförfarande har inletts. I samma artikel anges att om ett huvudinsolvensförfarande därefter inleds blir det territoriellt begränsade förfarandet ett sekundärt insolvens- förfarande. Av artikel 50 framgår att om ett huvudinsolvensförfar- ande inleds efter det att ett territoriellt förfarande har inletts i en annan medlemsstat, ska artiklarna 41, 45, 46, 47 och 49 om sekundär- förfaranden tillämpas på det först inledda förfarandet i den mån förfarandets förlopp tillåter detta. Artikel 50 motsvarar, med endast redaktionella ändringar, arti- kel 36 i den tidigare insolvensförordningen. I vissa medlemsstater kan domstolen, efter det att en begäran gjorts om att ett insolvensförfarande ska inledas, utse en förvaltare interi- mistiskt fram till dess att beslut fattas om att inleda ett förfarande. I artikel 52 finns en bestämmelse om sådana interimistiskt utsedda förvaltares behörighet att begära att åtgärder vidtas för att skydda eller säkra tillgångar i en annan medlemsstat från det att begäran om att inleda förfarandet görs till dess att inledande- beslutet har fattats. Artikel 52 motsvarar artikel 38 i den tidigare insolvensförordningen. Bestämmelsen reglerar endast förvaltarens behörighet och före- skriver uttryckligen att de åtgärder som vidtas i en annan medlems- stat ska vidtas i enlighet med rättsordningen i den medlemsstaten. I svensk rätt finns det numera inte möjlighet att utse en interi- mistisk förvaltare. Däremot kan det med stöd av insolvensförord- ningen förekomma att en förvaltare som utsetts i en annan medlems- stat begär att åtgärder vidtas i för att skydda tillgångar i det utländska insolvensförfarandet. Artikelns betydelse kan diskuteras liksom om den har någon egentlig inverkan på förvaltarens behörighet. En interimistisk för- valtare utsedd i annan medlemsstat ges i artikel 52 behörighet att begära hos en nationell domstol att den domstolen ska besluta om sådana interimistiska åtgärder som har stöd i nationell lagstiftning. Bestämmelsen utgör dock inte någon inskränkning av inledande- domstolens behörighet enligt förordningen, som i många fall är exklusiv i förhållande till andra medlemsstaters domstolar. Om den interimistiska förvaltaren begär en säkerhetsåtgärd i inledande- staten är således den domstolens beslut per automatik bindande för, och ska erkännas, av övriga medlemsstater utan att förvaltaren behöver göra någon särskild begäran i den andra staten. Det följer redan av artikel 21 att en förvaltare är behörig även i andra medlems- stater. Möjligen kan artikel 52 uppfattas som ett förtydligande av att detta gäller även i de fall då förvaltarförordnandet är interimis- tiskt. 10.6Omvandling av ett sekundärt insolvensförfarande Av den reviderade insolvensförordningen framgår att domstolen i den medlemsstat där det sekundära insolvensförfarandet inletts, på begäran av förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet, får besluta om omvandling av det sekundära insolvensförfarandet till en annan typ av insolvensförfarande enligt bilaga A (se artikel 51). Ett byte av förfarande förutsätter dock att villkoren i nationell rätt för att inleda denna andra typ av förfarande är uppfyllda. Dessutom ska förfarandet vara det mest lämpliga både när det gäller de lokala borgenärernas intressen och för att uppnå samstämmighet mellan huvudinsolvensförfarandet och det sekundära insolvensförfarandet. Domstolen har vid bedömningen av en sådan begäran möjlighet att begära information från de förvaltare som medverkar i båda dessa förfaranden. Artikel 51 motsvarar delvis artikel 37 i den tidigare förordningen. Den tidigare förordningen tillåter emellertid endast omvandling till likvidationsförfaranden medan den reviderade insolvensförord- ningen inte innehåller någon sådan begränsning. 10.7Rätt att göra ett åtagande för att undvika ett sekundärt insolvensförfarande (s.k. syntetiska förfaranden) Ett uttalat syfte med revideringen av insolvensförordningen är, som anges ovan, att undvika att sekundära insolvensförfaranden inleds i onödan eftersom dessa kan vara både kostnadskrävande och ineffektiva. Det har därför införts en möjlighet för förvaltaren i ett huvudinsolvensförfarande att lämna en form av utfästelse, ett s.k. åtagande, till lokala borgenärer i en medlemsstat där ett sekundär- insolvensförfarande skulle kunna inledas. Åtagandet innebär att förvaltaren förbinder sig att, avseende tillgångarna i ”sekundär- staten”, tillämpa de bestämmelser beträffande utdelning som skulle ha tillämpats om ett sekundärinsolvensförfarande hade inletts. Detta har kommit att kallas ”syntetiska förfaranden”, eftersom utfästel- sen leder till ett slags förfarande i förfarandet. Artikel 36 i den reviderade insolvensförordningen reglerar till- vägagångssättet vid syntetiska insolvensförfaranden. Artikeln sak- nar motsvarighet i den tidigare förordningen. Innebörden av ett åtagande Ett åtagande innebär att förvaltaren i ett huvudinsolvensförfarande gör ett ensidigt åtagande avseende tillgångar som finns i den medlems- stat där ett sekundärt insolvensförfarande skulle kunna inledas. Vid fördelningen av dessa tillgångar ska förvaltaren, enligt artikel 36.2, följa de regler om utdelning och förmånsrätt i nationell rätt som borgenärerna skulle ha omfattats av om ett sekundärt insolvens- förfarande hade inletts. I åtagandet ska förvaltaren ange de faktiska omständigheter som åtagandet bygger på. I synnerhet gäller detta beträffande värdet av de tillgångar som finns i den berörda medlems- staten och de alternativ som står till buds för realisering av sådana Den relevanta tidpunkten för att fastställa dessa till- gångar ska vara den tidpunkt då åtagandet görs. De övriga formella krav som ställs på åtagandet är att det ska göras på det officiella språket i den medlemsstat där ett sekundärt insolvensförfarande skulle ha kunnat inledas samt att åtagandet ska vara skriftligt och uppfylla övriga formkrav och krav för godkän- nande i fråga om eventuell fördelning i den stat där huvudinsol- vensförfarandet inleddes (se artiklarna 36.3 och 36.4). Av artikel 36.5 framgår att förvaltaren ska informera de kända lokala borgenärerna om åtagandet, reglerna och förfarandena för dess godkännande, om omröstningen och om åtagandets godkän- nande eller avvisande. Åtagandet ska godkännas av de kända lokala borgenärerna. De regler för kvalificerad majoritet och omröstning som är tillämpliga på antagande av rekonstruktionsplaner enligt lagen i den medlemsstat där ett sekundärt insolvensförfarande kunde ha inletts ska även vara tillämpliga på godkännandet av åtagandet. Verkan av ett åtagande Ett åtagande som görs och godkänns i enlighet med artikel 36 är bindande för boet. Ett godkänt åtagande medför i princip hinder för att det senare inleds ett sekundärförfarande i den stat som berörs av åtagandet. Det finns dock en möjlighet, enligt artikel 37.2, att från det att åtagandet godkändes begära att ett sekundärförfarande inleds. I sådana fall ska domstolen avslå begäran om att inleda ett sekundärförfarande om den är övertygad om att åtagandet ger till- räckligt skydd för de lokala borgenärernas allmänna intressen (se artikel 38.2). Om ett sekundärt insolvensförfarande inleds efter det att ett åtagande godkänts ska förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet, enligt artikel 36.6, återföra de eventuella tillgångar som denne hade överfört från denna medlemsstats territorium efter det att åtagan- det gjordes, eller om dessa tillgångar redan har realiserats, behåll- ningen av dessa, till förvaltaren i det sekundära insolvensförfaran- det Bestämmelsen om återbetalning omfattar dock endast de av förvaltarens åtgärder som vidtagits efter att åtagandet gjorts. Skydd för de lokala borgenärerna Artiklarna 36.7 till 36.10 innehåller en rad bestämmelser till skydd för de lokala borgenärerna. Av artikel 36.7 framgår att om förvaltaren har gjort ett åtagande enligt ovan ska de lokala borgenärerna infor- meras om den avsedda fördelningen av tillgångarna. Om informa- tionen inte uppfyller villkoren för åtagandet eller inte är förenlig med tillämplig lag får lokala borgenärer bestrida fördelningen inför domstol i den medlemsstat där ett huvudinsolvensförfarande har in- letts. Om fördelningen bestrids av någon lokal borgenär ska ingen för- delning göras förrän domstolen fattat beslut med anledning av detta. Av artiklarna 36.8 och 36.9 framgår att lokala borgenärer har möjlighet att antingen vända sig till en domstol i den medlemsstat där huvudinsolvensförfarandet har inletts eller till domstolarna i de medlemsstater där ett sekundärt insolvensförfarande skulle kunna ha inletts för att begära att domstolen vidtar åtgärder för att säker- ställa att förvaltaren efterlever villkoren för åtagandet. Här avses domstol i snäv bemärkelse. Enligt artikel 36.8 ska det röra sig om åtgärder som är tillgängliga enligt nationell rätt. Enligt artikel 36.9 kan det endast bli fråga om tillfälliga åtgärder. Det följer även av artikel 36.10 att förvaltaren är ansvarig för alla skador som denne kan ha vållat lokala borgenärer till följd av att han eller hon inte har uppfyllt de skyldigheter och krav som anges i artikel 36. Avslutningsvis innehåller artikel 36 en bestämmelse som rör löne- garanti. Enligt artikel 36.11 ska en myndighet som är etablerad i en medlemsstat där ett sekundärt insolvensförfarande kunde ha inletts och som är skyldig att i enlighet med lönegarantidirektivet5 garan- tera betalning för anställdas fordringar i ett anställningsförhållande, anses vara en lokal borgenär vid tillämpning av bestämmelserna om åtagande, om detta följer av nationell rätt. För svenskt vidkom- mande betalas lönegaranti av länsstyrelserna men det är normalt borgenärsfunktion som gentemot gäldenären bevakar statens fordran. 5 och rådets direktiv /94/EG garantera betalning för anställdas ute- stående fordringar från anställningskontrakt eller anställningsförhållanden. 10.8Rätt att begära att ett sekundärt insolvensförfarande inleds I artikel 37 anges vem som har rätt att begära att ett sekundär- förfarande inleds. För det första tillkommer sådan rätt förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet. Det bör noteras att en förvaltare i ett eventuellt annat pågående sekundärförfarande inte har rätt att be- gära att ytterligare sekundärförfaranden inleds.6 För det andra har de personer och de myndigheter som enligt nationell lag har rätt att begära att ett insolvensförfarande inleds rätt att begära att ett sekun- därförfarande inleds. Beträffande rätten att inleda ett insolvensförfarande finns det inte någon skillnad mellan texten i den tidigare och i den reviderade förordningen (se artikel 37 i den reviderade förordningen och arti- kel 29 i den tidigare). Däremot har innebörden av förordningens text förändrats eftersom den reviderade insolvensförordningen inte kräver att sekundärförfarandet ska vara ett likvidationsförfarande. För det fall ett åtagande enligt artikel 36 föreligger ska, enligt artikel 37.2 i den reviderade insolvensförordningen, en begäran om att ett sekundärt insolvensförfarande ska inledas göras från det att åtagandet har godkänts. 10.9Beslut om att inleda ett sekundärt insolvensförfarande Artikel 38 i den reviderade insolvensförordningen reglerar bl.a. domstolens handläggning av en begäran om att inleda ett sekundärt insolvensförfarande. Artikeln saknar motsvarighet i den tidigare insolvensförordningen. Av artikel 38.1 framgår att en domstol som mottar en begäran om att ett sekundärt insolvensförfarande ska inledas ska underrätta förvaltaren eller den gäldenär som fortfarande råder över sina tillgångar i huvudinsolvensförfarandet och ge denne möjlig- het att yttra sig över denna begäran. Om det pågår ett syntetiskt förfarande, dvs. om förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet har gjort ett ensidigt åtagande, ska domstolen bedöma om åtagandet 6 Se Ds 2007:6 s. 99. ger tillräckligt skydd för lokala borgenärers allmänna intressen. Om så är fallet så ska den inte inleda något förfarande (se artikel 38.2). Av artikel 38.4 framgår att domstolen, på begäran av förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet, får inleda en annan typ av insolvens- förfarande än den som den ursprungliga ansökan avsett. Detta förutsatt att villkoren för att inleda förfarandet är uppfyllda enligt nationell rätt och att detta förfarande är det lämpligaste när det gäller de lokala borgenärernas intressen och för att uppnå samstäm- mighet mellan huvudinsolvensförfarandet och det sekundära insol- vensförfarandet. Det ska röra sig om ett förfarande som ingår i förordningens bilaga A. Inte heller nu ska gäldenärens insolvens prövas på nytt. Domstols beslut att tillfälligt skjuta upp inledandet av ett sekundärt insolvensförfarande En domstol (här avses en medlemsstats dömande organ) kan, enligt vissa medlemsstaters nationella rättsordningar, besluta att tillfälligt skjuta upp enskilda verkställighetsförfaranden i syfte att möjliggöra förhandling mellan gäldenären och dennes borgenärer. Av arti- kel 1.1(c) framgår att denna typ av förfarande omfattas av den reviderade insolvensförordningen. Inget av de svenska förfaranden som omfattas av förordningen är dock av sådant slag. Om ett så- dant förfarande har inletts i en annan medlemsstat får den domstol som får in en begäran om att inleda ett sekundärt förfarande, på begäran av förvaltaren eller den gäldenär som fortfarande råder över sina tillgångar, skjuta upp inledandet av ett sekundärt insol- vensförfarande. Uppskjutandet får dock endast ske av högst och förutsätter att lämpliga åtgärder vidtagits för att skydda lokala borgenärers intressen (se artikel 38.3). Domstolen får besluta om skyddsåtgärder för att skydda de lokala borgenärernas intresse genom att kräva att förvaltaren eller den gäldenär som fortfarande råder över sina tillgångar inte för över eller förfogar över tillgångar som finns i den medlemsstat där denne har sitt driftställe, såvida inte detta görs i den ordinarie verk- samheten.