sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — Det måste dock anses otillbörligt att använda hot som påtryckningsmedel för att få andra att delta i sexuella hand- lingar, varför detta ändå inryms i det handlande som är straffbelagt. Gränsen för om ett uttryckt val att delta ska godtas som frivilligt eller inte i situationer då hot har framförts dras vid s.k. utpress- ningshot. En särskild fråga är hur sexuella handlingar som genomförs i relationer som präglas av våld och hot ska bedömas. Det kan ifråga- sättas om en person som lever under ett ständigt hot om våld i sin relation någonsin kan anses ge uttryck för sin egen fria vilja. Sam- tidigt kan sådana relationer pågå och kan det förekomma perioder utan vålds- eller hotinslag. Utgångs- punkten måste därför vara att det kan förekomma frivilligt sexuellt umgänge även i relationer av det här slaget. Det blir därför en fråga för rättstillämpningen att med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet avgöra om deltagandet i en viss sexuell handling har varit frivilligt eller om den våldsutsatta personen har förmåtts att delta genom våld eller hot. Vid bedömningen av om valet att delta har varit frivilligt bör det inte vara avgörande om våldet eller hotet har framställts i omedelbar anslutning till den sexuella handlingen. Våld eller hot som inträffat tidigare kan alltså i vissa fall vara till- räckligt för att ett uttryckt val att delta frivilligt ändå ska under- kännas. Ytterst är det emellertid en fråga för åklagaren att bevisa att något uttryckt val att delta inte har förelegat över huvud taget eller att våld eller hot var skälet till att offret gick med på en sexuell handling i den situation som domstolen har att bedöma. Samma förhållande gäller vid bedömningen av sådana situationer då våld och tvång ingår som en del av frivilligt sexuellt umgänge, t.ex. inom ramen för utövning av BDSM-sex. Enbart det faktum att våld används som en sexuell handling utförs innebär inte att ett uttryckt val att delta ska anses ofrivilligt och att den sexuella handlingen av den anledningen blir straffbar. Om de som deltar i sexuell samvaro är överens om att våld och tvång ska ingå som en del av umgänget kan valet att delta inte anses vara en följd av våldet eller tvånget. Den omständigheten ska alltså inte med automatik innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas. Så är endast fallet om den sexuella handlingen har framtvingats genom våldet. Detta innebär emellertid inte att personer kan samtycka till att utsättas för hur omfattande våld som helst i samband med sexu- ellt umgänge. Bestämmelsen om misshandel är naturligtvis tillämplig också när våld utövas i samband med sex. Frågan om hur mycket våld och tvång som kan godtas i ett sådant sammanhang får då be- dömas enligt bestämmelserna om samtycke enligt 24 kap. 7 § brotts- balken (dvs. på samma sätt som tidigare). En skillnad mot den tidigare regleringen är att det för att straff- ansvar ska inträda inte längre krävs att den person som genomför den sexuella handlingen är densamma som, eller agerar i samförstånd med, den som har utövat våldet eller hotet mot målsäganden. Även den som inte själv har utövat våld eller hot mot målsäganden kan alltså, i den mån han eller hon kände till, eller borde ha känt till (jfr 4 §) att målsägandens val att delta var en följd av våldet eller hotet, straffas som gärningsman om han eller hon genomför en sexuell handling med den utsatte. Ett exempel på när det utvidgade straffansvaret kan komma att aktualiseras är vid människohandel som syftar till prostitution, dvs. när målsäganden genom våld eller hot tvingas att delta i sexuella handlingar med personer som köper sex. Under sådana förhållanden konsumeras brottet köp av sexuell tjänst (17 §). Köparen av den sexuella tjänsten kan alltså inte sam- tidigt dömas för sexuellt övergrepp (eller sexuell kränkning bero- ende på vilken sexuell handling det har varit fråga om) och köp av sexuell tjänst. Ett utnyttjande av rätten till självbestämmande förutsätter att personen är kapabel att ge uttryck för ett frivilligt val. Denne bör också ha förutsättningar att inse konsekvenserna av sitt handlande. Av andra punkten framgår därför att ett uttryckt val att delta i en sexuell handling inte är frivilligt om gärningsmannen otillbörligt har utnyttjat att personen på grund av allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars, med hänsyn till omständigheterna, har befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Bestämmelsen överensstämmer i huvudsak med de tidigare s.k. utnyttjandefallen i 1 § andra stycket. Bestämmelsen har endast ändrats på så vis att sömn och medvetslöshet har tagits bort från uppräk- ningen av situationer som kan innebära ett otillbörligt utnyttjande. Ändringen är en konsekvens av det faktum att en person som sover eller är medvetslös inte är kapabel att ge uttryck för ett frivilligt val att delta i en sexuell handling. En sådan person har över huvud taget inte gett uttryck för något val, vilket innebär att det enligt bestäm- melsens första stycke är straffbart att genomföra en sexuell handling med personen. För personer som känner varandra väl kan det dock förhålla sig så att det inte är främmande att väcka partnern genom sexuella närmanden. De sexuella handlingar som i ett sådant samman- hang kan godtas bör dock vara av mindre integritetskänsligt slag. Den andra punkten överensstämmer i övrigt med de nu gällande utnyttjandefallen. praxis kan användas som vägledning för bedömningen. Precis som tidigare ska bedömningen av om offret har befunnit sig i en särskilt utsatt situation grundas på situationen i dess helhet. Genom att det anges att personen annars har befunnit sig i en särskilt utsatt situation markeras att även omständigheter som inte uttryckligen räknas upp kan läggas till grund för bedöm- ningen. En sådan omständighet kan vara att brottsoffret är en ung person. De uppräknade situationerna kan alltså var för sig eller i kombination med andra leda till att offret har befunnit sig i en sär- skilt utsatt situation. Den utsatta situationen har då hindrat perso- nen från att ge uttryck för den egna viljan. En persons berusnings- grad kan t.ex. i kombination med att personen är ung och befinner sig på en främmande plats tillsammans med en person som inte är känd för offret innebära att personen befinner sig i en sådan utsatt situation att ett uttryckt val att delta frivilligt i en sexuell handling inte ska tillmätas betydelse. Avgörande vid bedöm- ningen av huruvida gärningsmannen otillbörligt har utnyttjat en sär- skilt utsatt situation bör vara om den andre personen kan anses ha haft förmåga att i situationen utöva sin rätt till självbestämmande eller inte. Även den situationen att en person, sedan två eller flera perso- ner frivilligt har påbörjat genomförandet av en sexuell handling, hamnar i en särskilt utsatt situation innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt upphör att gälla. Den sexuella samvaron ska då av- brytas även om deltagandet varit frivilligt. Det otillbörlighetsrekvisit som fanns i den tidigare lagstiftningen har överförts oförändrat till den nya bestämmelsen. Kravet på otill- börlighet innebär att ett uttryckligt val att delta frivilligt endast ska underkännas i sådana fall där en sexuell handling kan sägas innebära ett angrepp på den andra personens sexuella integritet. En objektiv bedömning av om utnyttjandet av ett visst tillstånd har varit otill- börligt eller inte ska göras. För att ett uttryckt val att delta frivilligt ska underkännas krävs, liksom enligt den tidigare regleringen, att gärningsmannen har uppnått sitt syfte genom att utnyttja den andres tillstånd. Detta innebär att det ska finnas ett orsakssamband mellan tillståndet hos den mot vilken gärningen riktade sig och dennes deltagande i gärningen. motivuttalanden och rättspraxis kan användas till vägledning för rättstillämpningen, se prop. 2004/05:45 s. 138. Den tredje punkten innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska godtas om gärningsmannen har förmått personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen. Omständigheten överensstämmer helt med den tidigare 3 §. Det som avgör om en gärning ska bedömas som sexu- ellt övergrepp eller sexuell kränkning är vilken sexuell handling som har genomförts. Någon ändring i fråga om bedömningen av de rekvisit som anges är inte avsedd varför tidigare motivuttalanden och avgöranden kan tjäna som vägledning även i fortsättningen. Det innebär bl.a. att det även i fortsättningen i princip kommer att sakna betydelse för straffansvar om den som står i beroendeställ- ning har tagit initiativ till den sexuella handlingen eller i övrigt har deltagit frivilligt. För bedömningen av gärningarnas straffvärde, se nedan i kommentaren till bestämmelsens tredje stycke. Den fjärde punkten är ny. Av bestämmelsen följer att ett uttryckt val att delta i en sexuell handling inte är frivilligt om gärningsmannen har vilselett personen att delta genom att utge sig för att vara någon som denne personligen känner, eller genom att utnyttja personens villfarelse i det avseendet. De vilseledanden som omständigheten är avsedd att träffa är så- dana som innebär att den person som har vilseletts inte har haft möjlighet att förstå vilken fysisk person, dvs. vilken kropp, en sexuell handling genomförs med. Det vilseledande som avses är när gärnings- mannen utger sig för att vara en viss person, t.ex. en partner, och därefter intar dennes ställe. Om en enäggstvilling genomför en sexuell handling med tvillingsyskonets partner, som väljer att delta frivilligt på grund av att han eller hon inte förstår att den sexuella handlingen genomförs med ”fel” tvilling, ska det valet att delta fri- villigt inte tillmätas betydelse om det är en följd av vilseledandet. Ett straffvärt vilseledande skulle också kunna vara att en gärningsman genomför en sexuell handling med en person som av någon annan anledning har begränsad möjlighet att avgöra vem den personen är som han eller hon genomför den sexuella handlingen med. Det skulle t.ex. kunna vara fråga om en person som befinner sig i ett mörkt rum och som förmås att genomföra en sexuell handling genom att någon låtsas vara dennes partner. Även fall då gärnings- mannen utnyttjar en annan persons villfarelse om vem gärnings- mannen är omfattas av bestämmelsen. Ett vilseledande som innebär att någon oriktigt utger sig för att vara en känd person omfattas inte av straffbudet. Inte heller ska den straffas som far med osanning i fråga om sin verkliga ålder, sysselsättning eller bakgrund. Detta eftersom den vilseledde i dessa fall har haft möjlighet att ta ställning till om han eller hon vill genomföra en sexuell handling med den fysiska person som har ut- gett sig för att vara exempelvis känd. Det ska inte heller anses som ett vilseledande om en person med könsöverskridande identitet underlåter att informera en sexualpartner om detta innan en sexuell handling genomförs. Det handlande som kan föranleda straffansvar är alltså sådant vilseledande som innebär att ett grundläggande krav för frivilligt deltagande inte är uppfyllt. Det kravet måste vara att var och en som deltar i en sexuell handling har haft möjlighet att ta ställning till vilken fysisk person, dvs. kropp, som man vill genomföra hand- lingen med. För att ett straffbart vilseledande ska föreligga bör det också ställas krav på att den vilseledde har en klar uppfattning om vilken konkret person, dvs. kropp, som personen genomför den sexuella handlingen med, men att den föreställningen visar sig fel- aktig av skäl som gärningsmannen kan lastas för. mässigt förutsätta att den person som den vilseledde tror sig genom- föra den sexuella handlingen med är en person som denne känner i verkligheten. Straffbart vilseledande kan också förekomma när sexuella hand- lingar genomförs på distans, t.ex. via internet. Lagen ska i det här avseendet – liksom i andra sammanhang – vara teknikneutral. För ansvar bör även då krävas att den utsatte har vilseletts att tro att den person som han eller hon genomför en sexuell handling med är en viss fysisk person som han eller hon har kontakt med medan det i själva verket är någon annan person som har satt sig i dennes ställe. Enbart den omständigheten att någon har lagt upp felaktiga uppgifter om sig själv t.ex. i en profil på internet ska inte anses vara ett straff- bart vilseledande i det här avseendet. Listan över omständigheter som innebär att ett uttryckt val att delta inte ska tillmätas betydelse är uttömmande till sitt antal. Det hindrar emellertid inte att de angivna omständigheternas närmare innebörd utvecklas i praxis. Brott som med hänsyn till omständigheterna vid gärningen anses som mindre allvarliga ska även i fortsättningen bedömas enligt en särskild straffskala som finns i bestämmelsens tredje stycke. Be- greppet ”grovt” har ersatts med ”allvarligt”. är inte att förändra bestämmelsens tillämpningsområde. Den är en- bart avsedd att skapa en bättre enhetlighet mellan kapitlets olika bestämmelser. Ändringen har behandlats i avsnitt 5.5.5. Stadgandets tillämpningsområde vidgas något genom att gär- ningar som tidigare bedömdes enligt bestämmelsen om sexuellt ut- nyttjande av person i beroendeställning nu ska bedömas enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp (eller sexuell kränkning bero- ende på vilken sexuell handling det varit fråga om; se ovan). Den ändringen är inte i sig avsedd att innebära en generell straffskärp- ning varför tidigare praxis i huvudsak kan tjäna som vägledning. praxis ger vid handen att gärningar av det här slaget ofta kan komma att bedömas enligt straffskalan för brott som anses mindre allvarligt. Mot bakgrund av att de numera ska bedömas enligt bestämmelserna om sexuellt övergrepp och sexuell kränk- ning är det dock rimligt att en något större differentiering kommer att uppstå vid bedömningen av gärningarnas straffvärde. Bedöm- ningen ska fortfarande vara beroende av bl.a. vilken kränkning den aktuella sexuella handlingen har inneburit för målsäganden och vilken typ av beroendeställning som har utnyttjats. Bestämmelsens tredje stycke kan även i övrigt förväntas få ett något större tillämpningsområde än tidigare eftersom gärningar som då har bedömts som sexuellt ofredande nu kan komma att be- dömas enligt bestämmelsen. Även framöver ska emellertid tillämp- ningen av straffskalan för den mindre allvarliga formen av sexuellt övergrepp vara restriktiv. Om brottet i 1 § första stycket är grovt, döms för grovt sexuellt övergrepp till fängelse i lägst fyra och högst . Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet riktat sig mot ett barn, om gärningsmannen använt våld eller hot som varit av särskilt allvarlig art eller om fler än en deltagit i gärningen eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Om brottet är synnerligen grovt, döms för synnerligen grovt sexuellt övergrepp till fängelse i lägst sex och högst . Vid bedömningen av om brottet är synnerligen grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller synnerligen stor kränkning eller om gärnings- mannen har visat synnerligen stor hänsynslöshet eller råhet. Paragrafen innehåller det tidigare grova brottet samt den nya regle- ringen om synnerligen grovt sexuellt övergrepp. Bestämmelsens första stycke är i huvudsak flyttat från den tidigare 1 § fjärde stycket. Den ändringen är inte avsedd att förändra bestämmelsens tillämpning utan är enbart föranledd av att kapitlets struktur har ändrats. Det andra stycket är nytt. Bestämmelsen har ändrats i fyra avseenden. De allmänna övervägandena finns i avsnitt 5.3–5.4 och 5.7–5.8. I bestämmelsens första stycket har det lagts till ytterligare en om- ständighet som ska beaktas vid bedömningen av om ett brott ska bedömas som grovt. I bestämmelsen preciseras, genom en inte ut- tömmande uppräkning, de faktorer som ska tillmätas särskild bety- delse vid bedömningen av om ett brott ska bedömas som grovt. I uppräkningen har lagts till att det ska beaktas om brottet riktat sig mot ett barn. Med barn avses alla personer och avsikten är att synen på brott som begås mot barn ska skärpas. Redan enligt gällande rätt är offrets ungdom en faktor som ska till- mätas betydelse, men utan att det särskilt anges i bestämmelsen. Ändringen har behandlats i avsnitt 5.7.2. Den nya kvalifikationsgrunden kommer framför allt att ha bety- delse när det gäller gärningar som riktats mot brottsoffer som har fyllt femton men inte . Den givna ordalydelsen omfattar emellertid även brott mot yngre personer om man, t.ex. för att det inte har kunnat styrkas att gärningsmannen kände till eller varit oaktsam i förhållande till att brottsoffret var , inte kan tillämpa de särskilda bestämmelserna om sexualbrott mot barn. Ändringen innebär inte att alla brott som begås mot barn ska bedömas som grova. Brottsoffrets låga ålder kan dock, i förening med andra försvårande omständigheter, bidra till att brottet rubriceras som grovt. Den nya omständigheten innebär också en påminnelse om att de övriga omständigheter som anges inte behö- ver vara lika kvalificerade som annars för att brottet ska bedömas som grovt om brottsoffret är ett barn. Vid den samlade bedöm- ningen bör även gärningsmannens ålder beaktas. Om åldersskillna- den är ringa kan det vara så att brottsoffrets unga ålder bör till- mätas mindre betydelse för straffvärdet. De omständigheter som särskilt anges som försvårande kan också, i de fall en samlad bedömning inte leder till att ett visst brott rubriceras som grovt, leda till att straffvärdet för brottet bedöms vara högre än vad det annars hade varit. För det andra införs i bestämmelsens andra stycke en ny straff- skala för brott som bedöms som synnerligen grova. Vid prövningen av om ett brott är synnerligen grovt ska det särskilt beaktas om gär- ningen har orsakat synnerligt lidande eller synnerligen stor kränk- ning eller om gärningsmannen har visat synnerligen stor hänsynslös- het eller råhet. De faktorer som ska beaktas är alltså desamma som de som enligt det grova brottet innebär att ett brott ska bedömas som grovt. Omständigheterna ska dock vara än mer kvalificerade. Gärningar som typiskt sett skulle kunna medföra att ett brott be- döms som synnerligen grovt är sådana där så kvalificerat våld har använts att offrets liv har varit i fara eller då gärningen utförts på ett särskilt plågsamt eller förnedrande sätt. Även sådana brott där våldet inneburit att brottsoffret har orsakats svårare bestående kroppsskador bör rubriceras som synnerligen grova. En sådan kroppsskada kan i det här avseendet vara t.ex. ett söndertrasat underliv som medför att en kvinna inte kan få barn . Ett annat exempel på handlande som skulle kunna medföra att brottet bedöms som synnerligen grovt är att offret hållits som fånge av gärningsmannen under en inte obetydlig tid som sexuella övergrepp har utförts. Ändringen har behandlats i avsnitt 5.8.3. Vid gränsdragningen mellan grovt brott och synnerligen grovt brott bör det straffvärde som domstolen anser att en viss gärning har även kunna vara till ledning för vilken grad brottet ska hänföras till. Om straffvärdet bedöms vara fängelse bör gärningen normalt bedömas som ett synnerligen grovt brott. För det tredje har straffskalan för grovt brott justerats för att ge utrymme för det nya synnerligen grova brottet. Ändringen innebär att straffmaximum för grovt sexuellt övergrepp har bestämts till fängelse i högst . Ändringen är enbart föranledd av att ett synnerligen grovt brott har införts. För synnerligen grovt sexuellt övergrepp är straffskalan fängelse i lägst sex och högst . En skärpning av straffen är enbart avsedd för de allvarligaste brotten. Ändringen syftar också till att straffvärdebedömningen, även för brott som bedöms som grova, ska bli mer differentierad. Ändringen har behandlats i avsnitt 5.8.6. Slutligen har brottsbeteckningen för det grova brottet ändrats i bestämmelsens första stycke och en ny brottsbeteckning har införts för det nya synnerligen grova brottet. Ändringen och tillägget är inte avsedda att ändra eller påverka bestämmelsens tillämpning utan är enbart en följd av att brottskonstruktionen för sexualbrotten ändras och att våldtäktsbegreppet därmed utmönstras ur kapitlet. Ändringen har behandlats i avsnitt 5.4. Den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 § med en person som inte deltar frivilligt, döms för sexuell kränkning till fängelse i högst . Detsamma gäller om genomförandet består i att personen, som inte deltar frivilligt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan. För att ett deltagande ska anses frivilligt måste valet att delta komma till uttryck. I fråga om bedömningen av om deltagandet varit frivilligt tillämpas 1 § andra stycket. Om brottet är grovt, döms för grov sexuell kränkning till fängelse i lägst och högst . Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om brottet riktat sig mot ett barn, om gärningsmannen använt våld eller hot som varit av särskilt allvarlig art, om fler än en del- tagit i gärningen eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Paragrafen innehåller i grunden den tidigare bestämmelsen om sexuellt tvång. Bestämmelsen har flyttats från den tidigare 2 §. Den ändringen är inte avsedd att förändra bestämmelsens tillämpning utan är enbart föranledd av att kapitlets struktur har ändrats. Den nya lydelsen innebär emellertid flera förändringar i förhållande till den tidi- gare bestämmelsen. De allmänna övervägandena finns i avsnitt 5.3–5.7. I bestämmelsens första stycke har det tidigare angivna medlet olaga tvång tagits bort. Av bestämmelsen följer i stället att den döms för brott som genomför en annan sexuell handling än som avses i 1 § med en person som inte deltar frivilligt. De sexuella handlingar som avses är desamma som tidigare bedömdes som sexuellt tvång. Den tidigare avgränsningen mellan 1 och 2 §§ med avseende på vilken sexuell handling som har genomförts kan därmed tjäna som väg- ledning även för den fortsatta tillämpningen. Vad som avses med ”genomför” framgår av kommentaren till 1 § ovan. Genom tillägget i första styckets andra mening förtydligas att be- stämmelsen även träffar sådana situationer då någon ofrivilligt utför en sexuell handling på sig själv eller med någon annan än gärnings- mannen. Den närmare innebörden framgår av kommentaren till 1 §. Av första styckets sista mening framgår att valet att delta måste komma till uttryck för att deltagandet ska anses frivilligt. Hur be- stämmelsen närmare ska tillämpas framgår av kommentaren till 1 §. Brottsbeteckningen har ändrats för att understryka betydelsen av att fokus vid brottet har skiftat. Brottet ska benämnas sexuell kränkning. Förändringen är avsedd att bättre beskriva de gärningar som omfattas av brottet. Bestämmelsens andra stycke är nytt. Av bestämmelsen framgår vilka omständigheter som, om de förekommer, innebär att ett ut- tryckt val att delta inte ska tillmätas betydelse. Hur bestämmelsen närmare är avsedd att tillämpas framgår av kommentaren till 1 §. Bestämmelsens tredje stycke, varav det grova brottet framgår, överensstämmer i huvudsak med den tidigare bestämmelsen om grovt sexuellt tvång. Bestämmelsen om grovt brott har ändrats i två avseenden. Det grova brottet fått en ny brottsbeteckning som överens- stämmer med motsvarande ändring i bestämmelsens första stycke. Ändringen är inte avsedd att ändra eller påverka bestämmelsens tillämpning utan är en följd av att brottskonstruktionen för sexual- brotten ändras. Den nya brottsbeteckningen är avsedd att bättre beskriva de gärningar som omfattas av brottet. Därutöver har det lagts till ytterligare en omständighet som ska beaktas vid bedömningen av om ett brott ska bedömas som grovt. Tillägget innebär att det vid bedömningen även ska beaktas om brottet har riktat sig mot ett barn.