sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — En person som samarbetar med en person i politiskt utsatt ställning för att genomföra affärer, vare sig de är verksamma i ett företag eller representerar olika företag, representerar en risk som i någon grad kan jämställas med den risk som är förknippad med personen i den politiskt utsatta ställningen. Medlemskap i samma politiska parti eller ideella förening ger inte upphov till att alla medlemmar ska anses utgöra kända medarbetare till den 41FATF Guidance: Politically exposed persons (recommendations 12 and 22), 2013. 42Angående innebörden av familjemedlemmar och kända medarbetare, se prop. 2008/09:70 s. 105 och prop. 2014/15:80 s. 27 ff. medlem som är i politiskt utsatt ställning. För att en risk relaterad till denna förbindelse ska föreligga borde, som utredningen ser det, finnas någon ytterligare omständighet som leder till ett rimligt antagande att förbindelsen kan medföra en risk. Det är angeläget att risker som kan förutses motverkas sam- tidigt som det inte får leda till att kretsen av kända medarbetare blir så omfattande eller så obestämd att den i praktiken inte låter sig hanteras av verksamhetsutövarna. Möjligheterna att effektivt tillämpa regelverket är i hög grad beroende av att kännedom sprids om erfarenheterna från tillämpningen av de särskilda bestämmelserna om personer i politiskt utsatt ställning och deras familjemedlem- mar och kända medarbetare. Utredningen föreslår därför att rege- ringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få med- dela föreskrifter om vad som avses med person i politiskt utsatt ställning och känd medarbetare till sådan person. Den nu gällande bestämmelsen i 2 kap. 7 b § penningtvättslagen innebär att åtgärder som föranleds av att en person är person i politisk utsatt ställning alltid ska tillämpas från den tidpunkt då personen inte längre innehar funktionen. Frågan om bestämmelserna ska fortsätta att tillämpas därefter ska bedömas utifrån om det kvarstår någon risk relaterad till det tidigare inne- havet av funktionen. Detta motsvaras av artikel 22 i det fjärde penningtvättsdirektivet som dock anger tiden . Utredningen finner inte några skäl för att föreslå några ändringar vare sig av utrymmet för risk- bedömningar eller tiden. Däremot kan det ifrågasättas om riskens anknytning till perso- nen också i fortsättningen ska uttryckas så att bestämmelserna ska tillämpas ”till dess personen inte längre anses medföra en risk”. Av direktivets ingress, beaktandesats (33), framgår att kraven som rör personer i politiskt utsatt ställning är av förebyggande och inte straffrättslig art och bör inte tolkas som en stigmatisering av personer i politiskt utsatt ställning genom ett påstående om att de skulle vara inblandade i brottsliga handlingar. Utredningen föreslår därför att motsvarande bestämmelse i den nya penningtvättslagen ska utformas så att det är anknytningen till personens funktion och inte personen själv som relateras till risken. Skärpta åtgärder för kundkännedom ska vidtas i fråga om familje- medlemmar och kända medarbetare till en person i politiskt utsatt ställning så länge som sådana åtgärder ska vidtas beträffande den personen. 12.10 Åtgärder utförda av utomstående 12.10.1Huvuddragen i Fatfs rekommendationer och i det fjärde penningtvättsdirektivet I artiklarna 25–29 i direktivet finns bestämmelser rörande tredje parter. Med stöd av reglerna, som har sin motsvarighet i Fatfs rekommendation nr 17, får verksamhetsutövare förlita sig på åtgär- der för att uppnå kundkännedom som utförts av en annan part. Syftet med dessa bestämmelser är att undvika upprepade kund- identifieringsförfaranden som leder till att affärsverksamheten drabbas av förseningar och ineffektivitet.43 Bestämmelserna som reglerar tredje parts utförande av vissa kundkännedomsåtgärder går tillbaka till det tredje penningtvätts- direktivet. Artiklarna som reglerar utförande av tredje part är enbart i vissa mindre avseenden utformade på annat sätt än i tidigare direktiv. Förenklat så ger det nya direktivet, precis som sin föregångare, möjlighet för verksamhetsutövare att förlita sig på tredje parts kontroll av kundens och den verkliga huvudmannens identitet samt skaffa information om och bedöma affärsförbindelsens syfte och art. Verksamhetsutövaren är således alltjämt skyldig att fortlöpande följa upp affärsförbindelser samt i övrigt anpassa kontrollåtgärder till den aktuella risken för penningtvätt och finansiering av terrorism. Det slutliga ansvaret för att de åtgärder som tredje parter vidtar åligger också verksamhetsutövaren. Som tredje part får en verksamhetsutövare enligt det nya direk- tivet anlita en annan verksamhetsutövare som omfattas av direk- tivet (dvs. även en verksamhetsutövare som har hemvist i en annan medlemsstat). Vidare får verksamhetsutövare förlita sig på åtgärder utförda av en annan verksamhetsutövares medlemsorganisationer eller branschorganisationer. Slutligen får en verksamhetsutövare förlita sig på åtgärder utförda av något annat institut eller annan 43 Se direktivets ingress, beaktandesats (35). person i en medlemsstat eller ett tredje land, som tillämpar sådana krav på kundkännedom och bevarande av handlingar som överens- stämmer med kraven i det nya direktivet och som står under tillsyn över att dessa krav följs. Det nya direktivet förbjuder dock verk- samhetsutövare att förlita sig på åtgärder som har utförs av tredje parter etablerade i de högrisktredjeländer som ska identifieras av Europeiska kommissionen. Med anlitande av tredje part avses inte när verksamhetsutövaren anlitar någon annan för att utföra det som verksamhetsutövaren annars skulle göra själv. Man talar här om uppdragsavtal eller out- sourcing. Avtalet mellan verksamhetsutövaren och den som enga- geras innebär att denna, vid tillämpning av penningtvättsregel- verket, ska anses utgöra en del av verksamhetsutövarens verk- samhet (se artikel 29). En viktig förutsättning för att bestämmelserna om utförande av tredje part ska kunna tillämpas är att en verksamhetsutövare från den anlitade tredje parten erhåller nödvändiga uppgifter om kund- kontrollen (artikel 27.1). Tredje parter måste också på begäran överlämna relevanta kopior av identifierings- och kon- trolluppgifter och andra relevanta handlingar om kundens eller den verkliga huvudmannens identitet till verksamhetsutövaren (arti- kel 27.2). Penningtvättslagen tillåter att vissa kundkännedoms- åtgärder utförs av ”utomstående”. I penningtvättslagen används alltså begreppet utomstående i stället för tredje part. De utom- stående som en verksamhetsutövare får förlita sig på räknas upp i 2 kap. 4 §. Av bestämmelsen följer att en verksamhetsutövare bl.a. får förlita sig på kundkännedomsåtgärder som utförts av vissa bank- eller finansieringsrörelser, försäkringsförmedlare, godkända eller auktoriserade revisorer samt advokater. Penningtvättslagen kräver att verksamhetsutövaren utan dröjsmål får del av de uppgif- ter om kunden som den utomstående har inhämtat och, på begäran, kan få del av den dokumentation som ligger till grund för upp- gifterna. Enligt utredningens uppfattning är det viktigt att verksamhets- utövare även fortsättningsvis tillåts förlita sig på åtgärder utförda av utomstående. Regler av denna karaktär bör alltså återfinnas även i den nya lagen. Det kan konstateras att de nuvarande reglerna penningtvättslagen i flera avseenden uppfyller kraven i det nya direktivet. Vissa överväganden behöver dock göras. Kretsen utomstående bör utvidgas till att omfatta vissa tillhandahållare av speltjänster Utredningens förslag: Huvuddragen i de nuvarande bestäm- melserna som gäller åtgärder utförda av utomstående förs in i den nya lagen. Bestämmelsen kompletteras med en möjlighet för verksamhetsutövare att förlita sig på åtgärder som vidtagits av vissa utomstående tillhandahållare av speltjänster. Det är utredningens uppfattning att regler som möjliggör att verksamhetsutövaren får förlita sig på en utomstående bör utnytt- jas i de fall det finns ett praktiskt användbart tillämpningsområde. Utredningen menar att därför att det fortsättningsvis ska vara möjligt att använda sig av de utomstående som tillåts inom ramen för gällande lagstiftning. En särskild fråga är om det finns skäl att utvidga den krets utomstående som en verksamhetsutövare tillåts att anlita. Som redogjorts för under avsnitt 10.2.5 förefaller det ändamålsenligt att inbegripa vissa tillhandahållare av speltjänster i den krets utomstående som en verksamhetsutövare kan anlita. Detta för att svenska spelaktörer även i fortsättningen ska ha möjlighet att använda sig av utländska samarbetspartners. Utredningen föreslår således att en sådan rättighet införs i den nya lagen. Förbud mot att anlita utomstående i högrisktredjeländer införs Utredningens förslag: I den nya penningtvättslagen införs ett förbud mot att anlita utomstående etablerade i de högrisk- tredjeländer som kommer att identifieras av Europeiska kom- missionen. För att uppfylla direktivets krav är det, enligt utredningens upp- fattning, vidare påkallat att ta in en uttrycklig bestämmelse i den nya lagen som förbjuder en verksamhetsutövare att anlita en utomstående som är etablerad i ett sådant högrisktredjeland som senare kommer att identifieras av Europeiska kommissionen. Vad som skulle kunna övervägas, något som direktivet också tillåter, är ett undantag från det förbudet när det gäller filialer och majori- tetsägda dotterföretag som helt och hållet följer koncernens rikt- linjer och rutiner. Ett sådant undantag kan visserligen motiveras av tillämpningen av ett riskbaserat förhållningssätt. Utredningen har dock inte identifierat något påtagligt behov av en sådan undantags- möjlighet och avstår därför för att lämna ett sådant förslag. Av penningtvättslagen bör framgå att verksamhetsutövaren bär ansvaret Utredningens förslag: I den nya penningtvättslagen införs en bestämmelse som uttryckligen anger att verksamhetsutövare svarar för att de åtgärder som utomstående vidtagit är tillräck- liga. Utredningen anser att det är ändamålsenligt att i den nya lagen förtydliga att verksamhetsutövaren bär ansvaret för att de kund- kännedomsåtgärder som en utomstående vidtagit är tillräckliga. I den mån utomstående har brustit i de åtgärder som krävs för att uppnå kundkännedom måste en verksamhetsutövare läka otillräck- ligheterna. Det är verksamhetsutövaren som i slutändan ansvarar inför tillsynsmyndigheterna och andra organ för att kundkännedoms- åtgärderna uppfyller kraven. Övriga anpassningar till det nya direktivet Utredningens bedömning: Det är inte längre nödvändigt att i penningtvättslagen särskilt ange att utomstående ska ha tillstånd eller vara registrerade i ett särskilt yrkesregister. Av det nya direktivet följer att det är nödvändigt att i penningtvättslagen kräva att de utomstående ska ha tillstånd eller vara registrerade i ett särskilt yrkesregister. Dylika förutsättningar får dock till stor del anses inrymmas inom kravet på att aktörerna ska vara underkastade krav som motsvarar penningtvättsdirektivet och stå under tillsyn över att dessa krav följs. Utredningens bedömning: Verksamhetsutövare har även fort- sättningsvis möjlighet att förlita sig på kundkännedomsåtgärder vidtagna av utomstående när det gäller klientmedelskonton. Någon särskild reglering är inte nödvändig. Som framgått förutsätter det nya direktivet att den som förlitar sig på åtgärder utförda av en utomstående kan få del av de uppgifter som den utomstående inhämtat, däribland uppgifter om verklig huvudman. Om sådana uppgifter inte lämnas kan således inte den utomstående anlitas. Till utredningen har i olika sammanhang förts fram att kravet på att verksamhetsutövare som anlitar utomstående vid var tid ska ha kunskap om de verkliga huvudmännen skapar problem i den prak- tiska tillämpningen. Det har förts fram att bankerna sett sig tvungna att se över möjligheten att tillhandahålla klientmedelskonton; banker får stora svårigheter att erbjuda klientmedelskonton om de sam- tidigt ska uppfylla de krav som ställs på att anlita utomstående. Utredningen kan konstatera att de krav som direktivet ställer för att få anlita en utomstående är tvingande; det förutsätts alltså att den utomstående lämnar nödvändiga uppgifter om kundkänne- domen. Det är således inte möjligt att generellt föreskriva undantag från dessa krav. Det går alltså inte att komma ifrån att Fatfs och det fjärde penningtvättsdirektivets krav försvårar hanteringen av klientmedels- konton. När det gäller klientmedelskonton som förvaltas av advokater och biträdande jurister på advokatbyrå föreslår dock utredningen att en verksamhetsutövare fortsättningsvis ska få tillämpa förenk- lade förfaranden i fråga om klientmedelskonton (se nedan, av- snitt 12.11.4). När kunden är advokat eller biträdande jurist behö- ver därför verksamhetsutövaren inte identifiera eller kontrollera den verkliga huvudmannen bakom ett klientmedelskonto – under förutsättning att riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism är låg och att uppgifterna kan lämnas på begäran. I dessa fall torde reglerna om att anlita utomstående därför inte förhindra möjligheterna att tillhandahålla klientmedelskonton. En verksamhetsutövare ska, utan dröjsmål, få del av de uppgifter om kunden som den utomstående har inhämtat. Kopior av inhäm- tade identitetsuppgifter och annan dokumentation som är hänförlig till åtgärderna för att uppnå kundkännedom behöver inte lämnas annat än på begäran. Vad som avses ”med utan dröjsmål” har behandlats i tidigare förarbeten. Där uttalas att detta innebär att det i princip ska ske , men att det finns utrymme för sådan fördröjning som utifrån omständigheterna är nödvändig.44 Det finns alltså, om nödvändigt, ett utrymme för att en utomstående inte lämnar informationen och dokumentationen utan så snart det är praktiskt möjligt. Således torde verksamhetsutövare även när det gäller verkliga huvudmän bakom klientmedelskonton ha möjlighet att, med nu angivna förutsättningar, förlita sig på kund- kännedomsåtgärder utförda av utomstående. 2014/15:80, s. 31. Utomstående i samma koncern Utredningens förslag: Särskilda förutsättningar ska gälla när den utomstående ingår i samma koncern som verksamhetsutövaren. De särskilda förutsättningarna bör regleras i författning av lägre valör än lag. Artikel 28 i det nya direktivet reglerar tillsyn över koncerner som bedriver verksamhet i olika medlemsstater. Medlemsstaterna ska i sådana fall se till att tillsynsmyndigheten i hemmedlemsstaten för koncernens riktlinjer och förfaranden, och tillsynsmyndigheten i värdmedlemsstaten för filialer och dotterföretag, har möjlighet att anse att en verksamhetsutövare genom sitt koncernprogram följer de bestämmelser som avser möjligheterna att förlita sig på tredje part, dvs. en utomstående, i en kundkännedomsprocess. Detta förut- sätter dock att tre villkor är uppfyllda: 1.verksamhetsutövaren förlitar sig på de uppgifter som lämnats av en utomstående som ingår i samma koncern, 2.koncernen vidtar åtgärder för kundkännedom, följer bestäm- melser om registerhållning och har program mot penningtvätt och finansiering av terrorism i enlighet med penningtvätts- direktivet eller likvärdiga bestämmelser, 3.det effektiva genomförandet av de krav som avses i 2 övervakas på koncernnivå av en behörig myndighet i hemmedlemsstaten eller av tredjelandet. Bestämmelsen i direktivet innebär således att en verksamhets- utövare ska anses uppfylla reglerna som ska gälla för anlitande av utomstående om de förlitar sig på en part som ingår i samma kon- cern. Förutsättningen är att det finns ett koncerngemensamt pro- gram. koncerngemensamma rutiner, som innebär att parten är underställd penningtvättsdirektivet eller motsvarande krav och står under tillsyn med avseende på att dessa bestämmelser följs. En svensk bank som förlitar sig på uppgifter som hämtats in av en annan bank inom samma koncern torde således ofta kunna anses uppfylla de krav som ställs på uppgifter från utomstående. Den sistnämnda banken torde ju inte sällan omfattas av samma krav när det gäller åtgärder för att förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism. Viktigt att komma ihåg är dock att det alltjämt är den verksamhetsutövare som förlitar sig på uppgifterna som svarar för att vidtagna kundkännedomsåtgärder är tillräckliga. Utredningen har inte funnit skäl att föreslå någon särskild bestämmelse i penningtvättslagen som reglerar detta. Artikel 28 ställer närmast krav på tillsynsmyndigheterna. Det är dessa som har att tillämpa regelverket på angivet sätt. Således anser utredningen det tillräckligt att artikel 28 regleras i författning av lägre valör än lag. 12.11.1Vissa specialregler när det gäller livförsäkringar och andra investeringsrelaterade försäkringar Utredningens förslag: Bestämmelser införs i penningtvätts- lagen som motsvarar det fjärde penningtvättsdirektivets krav på kundkännedom och tidpunkt för identitetskontroller när det gäller livförsäkringar och andra investeringsrelaterade försäkringar. När det gäller livförsäkringar och andra investeringsrelaterade för- säkringar innehåller det fjärde penningtvättsdirektivet vissa nyheter. Av artikel 13.5 framgår att kundkännedomsprocessen – utöver identifiering och kontroll av kunden och den verkliga huvudmannen – även ska omfatta identifiering och kontroll av förmånstagare (motsvarande krav behandlas i tolkningsnoten till Fatfs rekom- mendation nr 10). Artikeln omfattar kreditinstitut och finansiella institut och är således inte tillämplig för samtliga verksamhetsutövare. Är det fråga om förmånstagare som identifierats som specifikt namngivna per- soner eller juridiska personer ska förmånstagarnas namn fastställas vid identifieringen. och finansiella institut ska, i fråga om förmånstagare som har utpekats genom egenskaper eller klass eller på annat sätt, inhämta tillräcklig information om dessa för- månstagare. Informationen ska möjliggöra för verksamhetsutövaren att avgöra förmånstagarens identitet vid utbetalningstillfället. Kon- trollerna av förmånstagarnas identitet ska, enligt artikel 13.5, äga rum vid utbetalningstillfället. Vid överlåtelse, helt eller delvis, av livförsäkring eller annan investeringsrelaterad försäkring ska kredit- institut eller finansiella institut – med kännedom om överlåtelsen – kontrollera den verkliga huvudmannens identitet när försäkringens värde övergår till den personen eller den juridiska personen. I det nya direktivet ställs vidare krav på att en verksamhets- utövare vidtar rimliga åtgärder för att avgöra om förmånstagare till livförsäkringar eller andra investeringsrelaterade försäkringar och, vid behov, även förmånstagares verkliga huvudman är personer i politiskt utsatt ställning (se artikel 21, motsvarande krav finns i tolkningsnoten till Fatfs rekommendation nr 10). Dessa åtgärder ska vidtas senast då försäkringen helt eller delvis utbetalas eller överlåts. Direktivets särskilda bestämmelser i fråga om livförsäkringar och andra investeringsrelaterade försäkringar sträcker sig längre än vad dagens penningtvättsreglering gör. Av bestämmelsen i nuvar- ande 2 kap. 9 § första stycket penningtvättslagen följer visserligen att identitetskontroll av förmånstagare till livförsäkringar senast ska ske vid utbetalning av försäkringsersättning eller när annan rättighet enligt försäkringsavtalet utövas . Således förutsätts att en förmånstagare ska identifieras och kontrolleras. Dagens reglering omfattar dock överhuvudtaget inte någon sär- reglering när det gäller andra investeringsrelaterade försäkringar (såsom t.ex. sådana kapitalförsäkringar som byggs upp genom spar- ande) än livförsäkringar. Bestämmelser som återspeglar huvuddragen i artiklarna 13.5 och 21 bör således föras in i penningtvättslagen (se även avsnitt 12.9.3). I penningtvättslagen föreslås, mer specifikt, att bestämmelser förs in som säger att identitetskontroller av förmånstagare till liv- försäkringar och andra investeringsrelaterade försäkringar ska ske vid utbetalning av försäkringsersättning eller när förmånstagaren hävdar annan förvärvad rättighet. Vid överlåtelser, helt eller delvis, av livförsäkringar eller andra investeringsrelaterade försäkringar ska kredit- och finansiella institut med kännedom om överlåtelsen kon- trollera identiteten på den verkliga huvudmannen när försäkringens värde övergår till förvärvaren. Kännedom om överlåtelsen torde ett kreditinstitut eller finansiellt institut främst få då förvärvaren tar på sig förpliktelser gentemot ett institut. Det krävs t.ex. inte sällan att en verksamhetsutövare av detta slag, som sålt en dylik försäkring, måste godkänna förvärvaren – innan någon överlåtelse kan ske. Av penningtvättslagen föreslås också framgå att en verksamhets- utövare, senast vid utbetalning eller överlåtelse av en försäkring, ska vidta åtgärder för att avgöra om förmånstagaren och, vid behov, förmånstagarens verkliga huvudman är en person i politiskt utsatt ställning. När det gäller bestämmelsernas närmare innebörd kan konstate- ras att direktivet kräver att kreditinstituten och de finansiella insti- tuten vidtar vissa åtgärder för att identifiera förmånstagarna redan i det inledande skedet av kundrelationen (fastställa namn eller, om det inte är möjligt, inhämta tillräckligt med information för att kunna fastställa identiteten vid utbetalningstillfället). Det är enbart själva identitetskontrollerna som kan anstå till utbetalningen eller överlåtelsen. Hur den inledande identifieringsprocessen ska genom- föras och vad den ska inbegripa bör regleras i författning av lägre valör än lag. I fråga om vilka åtgärder en verksamhetsutövare måste vidta för att avgöra om förmånstagaren – till en livförsäkring eller annan investeringsrelaterad försäkring – är en person i politiskt utsatt ställning gör utredningen följande överväganden. Direktivet kräver att verksamhetsutövaren vidtar rimliga åtgärder för att avgöra huru- vida en förmånstagare är en person i politisk utsatt ställning. Hur långtgående åtgärder som kan anses vara rimliga är beroende av riskerna för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Utgångs- punkten måste, under alla förhållanden, vara den information som verksamhetsutövaren får från kunden. Precis som när det gäller att identifiera huruvida kunden eller den verkliga huvudmannen är en person i politisk utsatt ställning går det alltså inte att helt förlita sig på eventuella PEP-listor. Dessa, liksom andra externa källor, kan emellertid bidra med värdefull information. En ordning som inne- bär att en identifierad förmånstagare enbart kontrolleras mot en extern källa för att avgöra huruvida han eller hon är en person i politiskt utsatt ställning är däremot inte förenlig med kraven i det nya direktivet. När det gäller kravet på att vidta åtgärder för att avgöra om förmånstagarens verkliga huvudman är en person i politiskt utsatt ställning kan konstateras att sådana åtgärder, enligt direktivet och förslaget till lagtext, enbart behöver vidtas vid behov. Behov får normalt sett anses föreligga när det finns indikationer på att en bakomliggande verklig huvudman kan finnas för vilkens räkning förmånstagaren handlar. 12.11.2Särskilda regler när det gäller truster och liknande juridiska konstruktioner Utredningens förslag: Bestämmelser införs i penningtvättslagen som motsvarar det fjärde penningtvättsdirektivets krav på kund- kännedom och tidpunkt för identitetskontroller när det gäller truster och liknande juridiska konstruktioner. Också när det gäller truster eller liknande juridiska konstruktioner innehåller direktivet vissa nyheter. Om kunden är en trust eller liknande juridisk konstruktion – med förmånstagare som utpekats genom särskilda egenskaper eller klass – ska kundkännedoms- processen även omfatta dessa förmånstagare. Av artikel 13.6 följer att en verksamhetsutövare ska inhämta information om sådana förmånstagare som har utpekats genom särskilda egenskaper eller klass.