sou · H4B382 · 2016-11-29 00:00:00 — Med straff ska alltså kunna angripas dels att personer som står nära till makten profiterar på sin situation, dels att utomstående exploaterar dessa personers verkliga eller förmodade inflytande. Därvid består det klandervärda i att betalning utväxlas i pengar eller andra förmåner för att olämpligt inflytande i det fördolda ska utövas över någon som har 2011/12:79 s. 46. Jfr också , , Mutbrott och korruptiv marknads- föring, 3 u., 2012, s. 168 ff. 35Se avsnitt nedan om domsrätt. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … anförtrotts visst beslutsfattande. Att inflytandet ska vara olämpligt inne- bär att det måste finnas ett korrupt uppsåt hos aktörerna. Erkända eller seriösa former av lobbying faller därmed utanför kriminaliseringen.37 Regeringen konstaterade i samband med tillkomsten av bestämmel- serna om handel med inflytande att de föreslagna bestämmelserna om givande och tagande av muta – liksom deras föregångare – är sådana att de i vissa fall kan användas för att bestraffa sådant hand- lande som utgör handel med inflytande. Ansvar för tagande och givande av muta förutsätter inte att den otillbörliga förmånen är inriktad på något som det slutligen ankommer på mottagaren att utföra. Det är tillräckligt att mottagaren kan utöva inflytande över en process, t.ex. i egenskap av föredragande åt en beslutsfattare. Om den som under sådana omständigheter tar emot en otillbörlig förmån är arbetstagare eller utövar uppdrag och det sker i tjänsteutövningen, kan ansvar för tagande respektive givande av muta komma i fråga. Regeringen framhöll emellertid att det fanns fall av handel med infly- tande som inte omfattades av något då gällande straffansvar. I den beskrivna situationen skulle så vara fallet om den som tar emot förmånen visserligen arbetar på samma myndighet som beslutsfatta- ren och i den meningen är arbetstagare, men inte har en sådan befattning att han eller hon inom ramen för sina arbetsuppgifter kan utöva inflytande över beslutsprocessen. Om inflytandet i stället är avsett att utövas i t.ex. det dagliga umgänget kolleger emellan, är för- månen inte mottagen för hans eller hennes tjänsteutövning och ansvar för givande eller tagande av muta därmed uteslutet. Ännu längre bort från det område som då kunde bestraffas låg fall av handel med inflytande som innebär att någon som är närstående till eller bekant med en beslutsfattare tar emot en otillbörlig förmån för att påverka dennes beslut. Mot den bakgrunden ansåg regeringen att det fanns skäl att förena handel med inflytande med straffansvar.38 2011/12:79 s. 32. 2011/12:79 s. 33 f. och 47 f. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … Regeringen bedömde att en lämplig avgränsning var att straffansvar för handel med inflytande skulle komma i fråga endast om det förekom- mer för att påverka annans myndighetsutövning eller beslut om offent- lig upphandling.39 Med ”myndighetsutövning” avses detsamma som i exempelvis 12 kap. 2 § regeringsformen och 20 kap. 1 § . Begreppet ”offent- lig upphandling” syftar på åtgärder som vidtas av ett upphandlande organ i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende t.ex. varor eller tjänster inom eller med anknytning till offentlig sektor. För svenska förhållanden finns bestämmelser om detta i bl.a. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. I likhet med vad som gäller för andra straffbara korruptionshandlingar ska handel med inflytande kunna bestraffas bara om det innefattar ett mottagande eller lämnande av en förmån som är otillbörlig. Otillbörlighets- bedömningen ska, enligt förarbetena, ske på samma sätt som vid exempelvis givande av muta.40 Vårdslös finansiering av mutbrott reform innebar också en ytterligare nykriminalisering. Den tog sikte på bl.a. den situationen att ett företag, som i sin verksamhet inom eller utom ger finansiering åt dotterföretag eller anlitar mellanmän för att dessa ska bearbeta viss marknad, därvid inte utövar tillräcklig kontroll över den finansierade verksamheten.41 Regeringen uttalade i den proposition som föregick lagändringarna att en kriminalisering av vårdslöshet – bestående i underlåtenhet att vidta tillräckliga kontroll- och försiktighetsåtgärder – skulle vara ett verksamt medel för att främja framväxten av ytterligare korruptions- förebyggande åtgärder på företagens sida. Av bl.a. den anledningen tillkom en ny bestämmelse i 10 kap. 5 e § . Den innebär att en näringsidkare som tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt någon som företräder näringsidkaren i en viss angelägenhet och därigenom av grov oaktsamhet främjar givande av muta, grovt givan- 2011/12:79 s. 34 f. 2011/12:79 s. 47 f. 2011/12:79 s. 19. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … de av muta eller handel med inflytande i den angelägenheten, ska dömas för vårdslös finansiering av mutbrott.42 Enligt principerna om s.k. företagaransvar syftar begreppet näringsidkare i det här sammanhanget inte bara på den som själv är näringsidkare utan också på den som ingår i en formellt avgränsad verkställande ledning hos en juridisk person eller genom delegation i praktiken har bestämmanderätt. Mottagaren av tillgångarna ska vara en fysisk eller juridisk person som i eller utanför före- träder näringsidkaren i en viss angelägenhet. Ett sådant företrädarskap kan grundas på såväl avtal som ställning. Den som företräder näringsidkaren kan således vara en anställd. Ett annat exempel är att ett exportföretag inför och under sitt deltagande i en större upphandling anlitar en konsult med utvecklad kännedom om den aktuella lokala marknaden. Ytterligare ett exempel är att den som företräder näringsidkaren är dess dotterbolag och dotterbolagets an- ställda i det berörda landet.43 För straffansvar krävs grov oaktsamhet. Det ska vara fråga om ett påtagligt avvikande från vad som kan anses vara ett normalt aktsamt beteende. Det måste röra sig om en frånvaro av tillräckliga kontroll- och försiktighetsåtgärder gentemot den som ska företräda närings- idkaren och förses med tillgångarna. Utgångspunkten för regleringen är att näringsidkaren måste bilda sig en god uppfattning om före- trädaren, den eller de motparter som denne kan antas komma i kontakt med och hur tillgångarna är avsedda att användas. En omständighet som kan påkalla en högre nivå av kontroll och försiktighet är att den aktuella företrädaren ska vara verksam i ett land eller en region där korruptionshandlingar är vanliga.44 Om gärningen har begåtts i ett land där bedömningen av om en förmån är otillbörlig är mindre sträng än i , är detta en av flera omständigheter som ska beaktas vid den otillbörlighetsbedömning som ska göras.45 För ansvar är det tillräckligt att någon av de huvudgärningar som nämns i paragrafen, dvs. givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande, objektivt sett har kommit till utförande i angelägenheten. Något krav på att gärningsmannen ska ha uppsåt i fråga om den bakomliggande brottsligheten har däremot inte upp- ställts.46 2011/12:79 s. 35 ff. 2011/12:79 s. 49. 2011/12:79 s. 37 och 49 f. 2011/12:79 s. 38 och 49 samt vad som ovan har redovisats om otillbörlighets- bedömningen vid givande av muta. 2011/12:79 s. 38 och 49. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … Regeringen övervägde även att göra det straffbart att av oakt- samhet ge upphov till fara för att mutbrott begås. Skälet var att det kan vara svårt att styrka förekomsten av ett mutbrott som har be- gåtts utomlands. Nackdelarna med en sådan kriminalisering bedöm- des dock överväga fördelarna. Därvid konstaterades bl.a. att en kriminalisering på ett så tidigt stadium inte tillräckligt väl tillgodoser kravet på förutsebarhet i straffrättsskipningen. Regeringen valde därför i stället den ovan nämnda ordningen med kriminalisering av oaktsam medverkan till mutbrott.47 Enligt 23 kap. 4 § ska ansvar för gärningar som är straffbelagda i ådömas inte bara den som har utfört gär- ningen utan även annan som har främjat gärningen med råd eller dåd. Den som inte är att anse som gärningsman döms, om han eller hon har förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för medhjälp till det. Varje medverkande ska bedömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom eller henne till last. Ett främjande av en gärning kan vara straffbart som medverkan även om främjandet inte är nödvändigt för att gärningen ska komma till stånd. Det här innebär att även den som utövar endast ett mindre inflytande på gärningens tillkomst kan vara att anse som medver- kande. Det är till exempel tillräckligt att den medverkande på något sätt har stärkt gärningsmannen i dennes uppsåt. Någon form av främjande krävs dock. För att ett s.k. utvidgat gärningsmannaskap (där den medverkande inte är gärningsman i strikt mening men ändå att anse som gärningsman) ska komma i fråga krävs att den med- verkande har haft en så aktiv roll vid brottets genomförande att det är naturligt att betrakta honom eller henne som gärningsman. När osäkerhet råder om vad som har hänt och vem som har gjort vad, ska alltid det för respektive tilltalad mest gynnsamma alternativet väljas. Av 10 kap. 9 § och 23 kap. 2 § följer att den som, med uppsåt att utföra eller främja brott, tar emot eller lämnar pengar eller annat som betalning för ett brott eller för att täcka kostnader 47 Se prop. 2011/12:79 s. 37. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … för utförande av ett brott, alternativt skaffar, tillverkar lämnar, tar emot, förvarar, transporterar, sammanställer eller tar annan liknande befattning med något som är särskilt ägnat att användas som hjälp- medel vid brott, kan dömas för förberedelse till grovt givande av muta. I övrigt är försök och förberedelse till olika former av mut- brott inte straffbelagda. I sammanhanget bör dock noteras att ett mutbrott anses vara fullbordat på ett tidigt stadium. När det gäller t.ex. givande av muta är brottet fullbordat redan när någon lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån. Ett lämnande kan ske genom att förmånen skickas per post eller med bud. Det krävs inte att förmånen har mottagits eller accepterats för att ett fullbordat brott ska föreligga. Inte heller ett utlovande eller erbjudande av en otillbörlig förmån behöver fullföljas av en accept från den tänkte mottagaren för att brottet ska anses vara fullbordat. Ännu mindre krävs det att gärningen har föranlett någon åtgärd eller underlåtenhet från mottagaren. Det finns inte några bestämmelser om domsrätt som tar sikte på just företagsbot. Eftersom företagsbot är en särskild rättsverkan av brott, får frågor om svensk domstols behörighet i huvudsak lösas enligt bestämmelserna i 2 kap. . Av 2 kap. 1 § framgår att en svensk domstol alltid är behörig att döma över brott som är begångna i . Domsrätt föreligger såväl när det kan konstateras att brottet har begåtts i som när det är ovisst var brottet har förövats men det finns skäl att anta att det är begånget inom . Bestämmelsen ger uttryck för den s.k. territorialitets- principen. Av 2 kap. 4 § följer att ett brott ska anses begånget såväl där den brottsliga handlingen företogs som där brot- tet fullbordades (eller vid försök, där brottet skulle ha fullbordats). Ett brott kan således anses vara begånget på flera olika orter. Det är tillräckligt att någon del av den brottsliga handlingen har ägt rum i eller att brottet har fullbordats i för att svensk domsrätt ska föreligga avseende hela brottet. Svensk domsrätt kan emellertid föreligga även när brott har begåtts utomlands. Förutsättningarna för att en svensk domstol ska Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … vara behörig att döma för ett brott som inte har begåtts i anges i 2 kap. 2–3 a §§ . Enligt 2 kap. 2 § första stycket – som ger uttryck för den tidigare berörda s.k. aktiva personalitetsprincipen – förelig- ger svensk domsrätt för brott som har begåtts utomlands, om brot- tet har begåtts av 1.svensk medborgare eller av utlänning med hemvist i , 2.utlänning utan hemvist i , som efter brottet blivit svensk medborgare eller tagit hemvist här i riket eller som är dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare och finns här, eller 3.annan utlänning som finns här i riket och på brottet enligt svensk lag kan följa fängelse . För att svensk domsrätt ska föreligga enligt den aktiva personali- tetsprincipen krävs emellertid enligt andra stycket att gärningen inte är fri från ansvar på gärningsorten. Det krävs alltså s.k. dubbel straffbarhet. När bestämmelsen är tillämplig, får den svenska dom- stolen inte döma till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärnings- orten. För vissa uppräknade brott gäller inte inskränkningarna i den svenska domsrätten; till dessa hör dock inte mutbrott. Enligt 2 kap. 3 § föreligger också svensk domsrätt i vissa andra specialfall som normalt inte har någon betydelse för den svenska domsrätten avseende internationella mutbrott; i dessa fall uppställs inte något krav på dubbel straffbarhet. Utöver den doms- rätt som följer av 2 kap. 2 och 3 §§ kan svensk doms- rätt också föreligga om lagföring överförs från ett land som, liksom , har anslutit sig till den europeiska konventionen om lag- föring i brottmål (jfr 2 kap. 3 a § ). Av 2 kap. 5 § andra stycket följer att åtal för brott som har förövats utanför riket normalt får väckas endast om reger- ingen eller den som regeringen har bemyndigat förordnar om det. Bestämmelsen bör ses mot bakgrund av att den svenska domsrätten beträffande brott som har förövats utomlands sträcker sig förhål- landevis långt. Enligt 1 § förordningen (1993:1467) med bemyndi- gande för riksåklagaren att förordna om väckande av åtal i vissa fall kan riksåklagaren förordna om åtal bl.a. för brott som har begåtts Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … utomlands av en svensk medborgare eller av en utlänning med hem- vist i . När tillträdde , bedömde reger- ingen att den dåvarande domsrättsregleringen uppfyllde konventio- nens krav.48 Bestämmelserna har därefter inte ändrats i något avgörande hänseende. I samband med reform av mutbrotts- lagstiftningen övervägde regeringen att avskaffa kravet på dubbel straffbarhet för att ge svenska domstolar större möjligheter att döma över mutbrott som har begåtts utomlands. Regeringen bedömde emellertid att kravet på dubbel straffbarhet borde finnas kvar.49 12.4Behovet av lagstiftningsåtgärder med anledning av krav på ansvar för juridiska personer m.m. har rekommenderat att ändra företagsbotsregle- ringen för att säkerställa att juridiska personer kan hållas ansvariga för internationella mutbrott som begås av anställda på lägre nivå, av mellanhänder, av dotterbolag eller av självständiga uppdragstagare, i alla de fall där detta krävs enligt konventionen och de riktlinjer som gäller för konventionens tillämpning. Vidare har rekom- menderat att ändra företagsbotsregleringen för att säker- ställa att juridiska personer även i praktiken kan hållas ansvariga för internationella mutbrott utan samband med åtal eller fällande dom mot den fysiska person som har begått brottet. Det huvudsakliga åtagandet enligt är att straffbelägga internationella mutbrott. I sker detta, såvitt gäller juridiska personer, genom åläggande av företagsbot. En förut- sättning för att företagsbot ska kunna åläggas en juridisk person är dock att någon har gjort sig skyldig till brott. För att ska kunna leva upp till sina åtaganden enligt konventionen såvitt avser ansvar för juridiska personer för internationella mutbrott krävs därför att huvudåtagandet är uppfyllt. Innan behovet av lagstift- ningsåtgärder analyseras, måste vi således undersöka om den svenska 1998/99:32 s. 62 f. 2011/12:79 s. 40 f. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … mutbrottslagstiftningen motsvarar de krav som konventionen ställer såvitt avser individuellt straffansvar. I avsnitt 12.4.2 analyserar vi där- för den svenska lagstiftningen och behovet av lagstiftningsåtgärder såvitt avser konventionens krav på straffansvar för internationella mutbrott. I avsnitt 12.4.3 tar vi upp den svenska lagstiftningen och behovet av lagstiftningsåtgärder mot bakgrund av konventionens krav på ansvar för juridiska personer. I avsnitt 12.4.4 analyserar vi avslutningsvis den svenska lagstiftningen och behovet av lagstift- ningsåtgärder med anledning av konventionens krav såvitt avser domsrätt i förhållande till juridiska personer. 12.4.2Behovet av lagstiftningsåtgärder med anledning av krav på straffansvar för internationella mutbrott Bedömning: Den svenska mutbrottslagstiftningen uppfyller krav på straffansvar för internationella mutbrott. Skälen för vår bedömning Som har framgått i avsnitt 10.7 kräver inte att ländernas lagstiftningar ser likadana ut eller att ingrepp sker i de grundläggande principerna i ländernas rättssystem; det är tillräck- ligt med vad som kallas för en funktionell ekvivalens.50 Av kommen- tarerna till konventionen framgår att konventionen utgör en stan- dard som konventionsstaterna ska leva upp till. De behöver inte använda konventionens termer i sin nationella lagstiftning. Huvud- saken är att lagstiftningen inte uppställer villkor utöver de som fram- går av artikel 1 för att någon ska kunna dömas för brott. Det kan därför vara tillräckligt med en allmän bestämmelse om förbud mot att erbjuda, utlova eller lämna en muta.51 Principerna för att genom- föra konventionen synes därmed stämma väl överens med de prin- 1998/99:32 s. 41 f. och Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions p. 51Se Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions p. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … ciper som gäller för genomförande av direktiv och rambeslut inom EU.52 I artikel 1.1 i konventionen beskrivs det brottsliga förfarandet som att uppsåtligen erbjuda, utlova eller lämna en otillbörlig för- mån till en utländsk offentlig tjänsteman. Även i 10 kap. 5 b § brotts- balken definieras den brottsliga gärningen som att lämna, utlova eller erbjuda en otillbörlig förmån. reform av mutbrotts- lagstiftningen råder det inte något tvivel om att också lämnande av förmåner till utländska offentliga tjänstemän kan föranleda ansvar för givande av muta. Den svenska lagstiftningen omfattar även situa- tioner där förmånen är avsedd för någon annan än tjänstemannen (jfr 10 kap. 5 a § tredje stycket ). Mot bakgrund bl.a. av bestämmelserna om medverkan i 23 kap. är det av underordnad betydelse om förmånen lämnas, utlovas eller erbjuds direkt av den som har av mutan eller av en mellanhand. Enligt svensk rätt krävs inte att syftet med förmånen är att påverka mottagaren eller någon annan. Det står emellertid klart att förmåner som lämnas, utlovas eller erbjuds i syfte att förmå en utländsk tjänste- man att vidta eller underlåta en åtgärd i tjänsten i avsikt att vinna eller bibehålla en affärsmässig fördel eller annan otillbörlig fördel i internationella affärsförbindelser regelmässigt är att anse som otillbör- liga. Så är fallet oavsett om fördelen är avsedd att gynna den som lämnar, utlovar eller erbjuder mutan eller någon annan. Slutligen omfattar den svenska lagstiftningen även ansvar för medverkans- brott i enlighet med de krav som uppställs i konventionen. Vi bedömer därför – liksom regeringen gjorde i samband med att tillträdde OECD-konventionen53 – att den nuvarande mut- brottslagstiftningen uppfyller krav på straff- ansvar för internationella mutbrott. har inte gjort någon annan bedömning. 52Jfr avsnitt 9.6. 1998/99:32 s. 56 ff. och 73 f. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … 12.4.3Behovet av lagstiftningsåtgärder med anledning av krav på ansvar för juridiska personer Bedömning: Den svenska företagsbotslagsregleringen uppfyller krav på ansvar för juridiska personer. Skälen för vår bedömning rapport54 har , i anslutning till de i avsnitt 12.4.1 angivna rekommendationerna, uppgett att juridiska personers ansvar inte bör vara förbehållet fall där en eller flera fysiska gärningsmän åtalas eller döms för brott. har i det sammanhanget upp- märksammat att den svenska lagstiftningen medger att juridiska per- soner åläggs företagsbot utan att en fysisk person döms för brott. har emellertid noterat att en förutsättning för före- tagsbot ska kunna åläggas är att en fysisk person har gjort sig skyl- dig till brott, vilket medför att bestämmelserna om företagsbot inte kan tillämpas effektivt vid uppsåtsbrott. Därvid har kon- staterat att svenska myndigheter inte har presenterat något exempel där företagsbot har ålagts för ett uppsåtligt brott utan att en eller flera gärningsmän har åtalats. Vidare har konsta- terat att åklagaren enligt svensk rätt måste visa att en gärningsman har agerat med uppsåt för att ett företag ska åläggas företagsbot för ett uppsåtligt brott och att det inte finns någon möjlighet för åkla- garen att visa att företaget som sådant har agerat med uppsåt. har bedömt att detta har medfört att svenska utredningar om inter- nationella mutbrott har kommit att fokusera på enskilda individer i stället för företag, vilket i sin tur har fått till följd att flera utred- ningar om internationella mutbrott har avslutats. Slutligen har betonat att en juridisk person inte ska kunna undgå ansvar genom att använda olika former av mellanhänder, t.ex. dotterbolag eller anställda. har i det sammanhanget bedömt att den svenska företagsbotsregleringen medger att företag kan undgå ansvar för 54 Phase 3 Report on Implementing the Anti-Bribery Convention in . Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … uppsåtliga brott (t.ex. internationella mutbrott) genom att använda gärningsmän som inte är svenska medborgare.55 Allmänt om krav på ansvar för juridiska personer Redan av konventionstexten framgår att ansvaret för juridiska per- soner ska införas i överensstämmelse med konventionsstaternas rättsprinciper. Detta talar för att konventionsstaterna har stor fri- het när det gäller utformningen av ansvaret för juridiska personer. Även vad vi har framhållit om att ingrepp inte behöver ske i de grundläggande principerna i konventionsstaternas rättssystem talar för den slutsatsen.56 Det bör framhållas att kritik mot företagsbotslagstiftningen har sin grund i utformingen av rekommendationer. Rekommendationerna är i och för sig inte bind- ande. Det är emellertid naturligt att beaktar dem noga och vidtar de åtgärder som kan behövas för att nå upp till mål. Huruvida detta förutsätter ändringar i den befintliga lagstiftningen kommer att behandlas i det följande. Något om uppsåtskravet m.m. Som framgår av avsnitt 12.4.2 avser uppsåt- liga brott. Ansvar för de slag av mutbrott som behandlas i konven- tionen förutsätter alltså uppsåt. Enligt svensk rätt kan emellertid en juridisk person inte agera med uppsåt eller begå brott. Det är därför inte möjligt att knyta uppsåtskravet till någon annan än en fysisk gärningsman utan att först ändra grundläggande brotts- begrepp. Det ingår inte i vårt uppdrag att föreslå en sådan ändring.57 En ändring av det slaget skulle dessutom innebära ett mycket stort ingrepp i det svenska straffrättsliga systemet. 55Phase 3 Report on Implementing the Anti-Bribery Convention in , s. 17 ff. 56Jfr t.ex. avsnitt 10.7. 57Som vi närmare har diskuterat i avsnitt 8.1 ingår det inte i vårt uppdrag att föreslå någon ny definition av begreppet brott i . Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … Ansvar utan att gärningsmannen åtalas eller döms Av rekommendationer följer att juridiska personer ska kunna hållas ansvariga för internationella mutbrott även om någon fysisk gärningsman inte åtalas eller döms.58 Detta står inte i motsats till den svenska företagsbotsregleringen. I svensk rätt krävs inte att en gärningsman åtalas, döms eller ens identifieras för att en juridisk person ska kunna åläggas företagsbot. En annan sak är att det måste stå klart att ett brott har begåtts, dvs.