sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — Således bör dels förutsättningarna för att tillämpa förenklade åtgärder regleras, dels bör de områden där sådana mindre omfattande åtgärder kan tillåtas definieras. Utformningen av det nya direktivet medför emellertid att det är möjligt att, på sätt penningtvättslagen tillåter, undanta hela kategorier av kunder, produkter m.m., från flera av kraven på kundkontroll. Det nya direktivet förutsätter att såväl medlemsstaterna som verksamhetsutövarna anlägger en tydligare riskbaserad ansats. Medlemsstaterna har möjlighet att tillåta att förenklade åtgärder vidtas på de områden där riskerna typiskt sett kan tänkas vara lägre. Verksamhetsutövarna har sedan att, när de gör sina närmare analyser av verksamheten och de enskilda kunderna, produkterna m.m. att förvissa sig om att riskerna i det enskilda fallet verkligen är låga, innan några förenklade åtgärder kan vidtas. Även när det gäller frågan om hur långtgående förenklade åtgär- der för kundkännedom behöver vara anlägger det nya direktivet ett annat perspektiv än tidigare – vilket också bör få genomslag i penningtvättslagen. Som framkommit tillåts uttryckligen undantag från kraven på identitetskontroll av kunden och den verkliga huvud- mannen samt från kravet som gäller affärsförbindelsens syfte och art beträffande elektroniska pengar i vissa fall. I övriga fall framgår det inte av direktivet att medlemsstaterna har rätt att helt bevilja undantag från något av kraven på kundkontroll, något som penning- tvättslagen nu tillåter. Vilka riskbedömningar som ska göras och vilka åtgärder som ska vidtas i de fall förenklade åtgärder är lämp- liga ska däremot, som framgått i genomgången ovan, i stället bli föremål för riktlinjer som de europeiska tillsynsmyndigheterna ska utarbeta. Riktlinjer är i och för sig att betrakta som icke-bindande EU-rättsakter. Dock förutsätts att både behöriga myndigheter samt kreditinstitut och finansiella institut följer de riktlinjer som utfär- das av de europeiska tillsynsmyndigheterna. Av de förordningar som reglerar de europeiska tillsynsmyndigheterna följer att behöriga myndigheter, kreditinstitut och finansiella institut ”med alla till- gängliga medel” ska söka följa de riktlinjer och rekommendationer som utfärdas.27 Vad bör regleras i penningtvättslagen? Utredningens bedömning: Penningtvättslagen bör reglera de allmänna förutsättningarna för när och på vilka områden det åtminstone är möjligt att tillämpa förenklade åtgärder. Bestäm- melserna i penningtvättslagen bör kunna kompletteras i författ- ning av lägre valör. Ett alternativ är att låta penningtvättslagen enbart reglera själva möjligheten att tillämpa förenklade kundkännedomsåtgärder. Detta skulle innebära att man i författning av lägre valör skulle behöva reglera de områden där förenklade åtgärder kan tillåtas – samt de övriga förutsättningar som ska gälla. Fördelen med en sådan reg- lering är framför allt att den förefaller dynamisk. Det är lättare att i förordning eller föreskrifter anpassa reglerna efter förändrade eller nya risker för penningtvätt och finansiering av terrorism. Det är också lättare att föra in flera kundtyper, produkter m.m. som typiskt sett kan förknippas med låg risk. Det kan således synas som en bra ordning att låta enbart den mest övergripande principen behandlas i penningtvättslagen och att låta regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer utforma stora delar av regleringen. Mot en sådan lösning kan emellertid invändas att den skulle vara mindre förutsägbar för verk- samhetsutövarna. Det skulle inte heller finnas några tydliga ut- gångspunkter i penningtvättslagen, vilket sannolikt skulle bidra till en mindre enhetlig reglering. En sådan ordning skulle också vara 27 Det europeiska systemet för tillsyn regleras i de s.k. ESA-förordningarna: Europaparla- mentets och rådets förordningar (EU) nr 1093/2010 av om inrätt- ande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska bankmyndigheten), om ändring av be- slut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut /78/EG, nr 1094/2010 om inrättande av en europeisk tillsyns myndighet (Europeiska försäkrings och tjänste- pensionsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kom- missionens beslut /79/EG samt nr 1095/2010 om inrättande av en europeisk tillsyns- myndighet (Europeiska värdepappers och marknadsmyndigheten) och om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut /77/EG. väldigt olik dagens lösning, något som i sig kan vålla tillämpnings- problem för verksamhetsutövare. För att skapa ett enhetligt och förutsägbart system framstår det därför som mera ändamålsenligt att i varje fall låta penningtvätts- lagen reglera förutsättningarna för när och på vilka områden det åtminstone är möjligt att tillämpa förenklade åtgärder. Situationer där de tydligt kan förutses att låg risk föreligger, i synnerhet när situationen berör flera tillsynsmyndigheters områden, bör regleras i penningtvättslagen. Bestämmelserna i penningtvättslagen kan sedan kompletteras i författning av lägre valör. I syfte att skapa en klar och tydlig reglering skulle det också vara lämpligt att i penning- tvättslagen ange vad de förenklade kundkontrollerna åtminstone bör inbegripa, dvs. vilka åtgärder som bedöms som nödvändiga. Problemet är att eventuella förslag till regleringar i penningtvätts- lagen skulle riskera att kollidera med de riktlinjer som de euro- peiska tillsynsmyndigheterna ska redovisa först . Att lämna förslag till förändringar i penningtvättslagen i de delar som ska om- fattas av riktlinjerna framstår därför, , varken som ända- målsenligt eller lämpligt. Dessa delar bör således regleras närmare i författning av lägre valör. Utredningens överväganden och förslag redovisas närmare i det följande. Möjligheten att tillämpa förenklade åtgärder Utredningens förslag: Förenklade åtgärder för kundkännedom ska fortsättningsvis kunna tillämpas i fråga om de kunder, pro- dukter och transaktioner som anses förenade med låg risk för penningtvätt eller finansiering av terrorism. En förutsättning är dock att verksamhetsutövaren kan bedöma att omständig- heterna i det enskilda fallet är sådana att riskerna för penning- tvätt och finansiering av terrorism är låga. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om ytterligare områden där förenklade åtgärder för kundkännedom kan tillämpas. Att förenklade åtgärder kan vara mindre omfattande än i ”normalfallet” ska framgå av penningtvättslagen. Utredningens bedömning: Det är inte möjligt att uttala sig exakt hur omfattande ett förenklat förfarande behöver vara. Regleringen kring de förenklade åtgärdernas omfattning är beroende av vad som anges i de riktlinjer som de europeiska tillsynsmyndigheterna ska utfärda. Det får därför ankomma på regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att – i enlighet med framtida riktlinjer – närmare reglera omfattningen av de förenklade åtgärderna. På vilka områden bör förenklade åtgärder tillåtas? När det gäller frågan på vilka områden penningtvättslagen bör tillåta att förenklade åtgärder tillämpas har utredningen självfallet att utgå från de något förändrade förutsättningarna som det nya direktivet erbjuder. Utredningen har dock uppfattat att det finns ett starkt önskemål om att den framtida regleringen ska ligga så nära den nuvarande ordningen som möjligt. En sådan utgångspunkt före- faller, även enligt utredningens bedömning, som lämplig. Utred- ningen har inte erfarit att den nuvarande regleringen, i detta av- seende, är förenad med några nackdelar. Därför har utredningen, som ett första steg, jämfört de kundtyper, produkter m.m. där penningtvättslagen medger förenklingar med kraven enligt det nya direktivet. Denna jämförelse har mynnat ut i följande ställningstaganden när det gäller på vilka områden penningtvätts- lagen bör medge förenklade förfaranden. Kundtyper som typiskt sett kan förknippas med låg risk Samtliga de kundtyper som omfattas av uppräkningen i 2 kap. 5 § penningtvättslagen, dvs. svenska myndigheter samt vissa verksamhetsutövare och företag vars värdepapper är upptagna till handel på en reglad marknad, kan sägas inrymmas i förteckningen i bilaga II till direktivet. Enligt vad som följer av bilagan skulle alltså kundtyperna typiskt sett, ”potentiellt”, kunna vara att förknippa med låg risk för penningtvätt och finansiering av terrorism. Detta talar för att förenklade förfaranden fortsättningsvis skulle kunna medges i fråga om dessa kundtyper. Något särskilt förhållande som skulle motivera en annan ordning har inte heller framkommit. finns alltså inget som tyder på att riskerna för penningtvätt eller finansiering av terrorism, för svenskt vidkommande, skulle ha blivit högre när det gäller kundtyperna som omfattas av 2 kap. 5 § i den nuvarande penningtvättslagen. Ifråga om svenska myndigheter måste riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism t.ex. alltjämt sägas vara låga. Svenska myndigheters verksamhet är, oavsett om det rör sig om myndig- heter på lokal, regional eller nationell nivå, reglerad och omfattas av långtgående krav på öppenhet och insyn. Även de verksamhetsutövare som omfattas av 2 kap. 5 § punkten 2 penningtvättslagen förutsätts vara reglerade på ett sådant sätt att riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism generellt kan betraktas som låga. Också företag vars värdepapper är reglerade på en öppen marknad på det sätt som framgår av 2 kap. 5 § punkterna 3 och 4 förutsätts vara reglerade på ett sådant sätt att relativt stor insyn garanteras. Här bör också påminnas om att utredningen i avsnitt 12.6.3 föreslår att dessa kundtyper ska vara undantagna kravet på identifiering och kontroll av verklig huvud- man. Sammanfattningsvis anser utredningen att förenklade förfaran- den – under vissa förutsättningar – även fortsättningsvis ska vara möjliga att tillämpa i fråga om de kundtyper som om- fattas av 2 kap. 5 §. Produkter, transaktioner m.m. som erbjuds till kunder och som kan förknippas med låg risk Även de produkter och transaktioner m.m. som omfattas av 2 kap. 5 § penningtvättslagen torde även fortsättningsvis kunna komma i fråga för förenklade kundkännedomsåtgärder. De livförsäk- ringar med låg premie samt de pensionsförsäkringar, pensionsavtal och pensionsrätter som bestämmelsen omfattar måste, till en början, sägas inrymmas i – eller åtminstone kunna jämställas med – uppräk- ningen i bilaga II till direktivet. Utmärkande för de produkter m.m. som enligt dagens penning- tvättsreglering anses utgöra låg risk är att de anknutna transak- tionerna sker via konto i ett kreditinstitut, de är baserade på skrivna avtal, de är inte anonyma och de kan jämföras med ett månatligt sparande. Vidare kan de inte realiseras med en tredje part som förmånstagare (dödsfall, uppnådd ålder etc.) och förmånerna kan bara realiseras på . De kan inte heller användas som säkerhet för lån, inte heller tillåts återköpsklausuler eller liknande.28 Enligt utredningens uppfattning ger dessa omständigheter sam- mantaget vid handen att riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism, typiskt sett, får anses vara låga. Utredningen anser sammantaget att förenklade kundkänne- domsåtgärder fortsättningsvis ska kunna tillämpas i fråga om de livförsäkringar, pensionsförsäkringar och andra pensionssystem som omfattas av 2 kap. 5 § penningtvättslagen. När det gäller undantaget för elektroniska pengar behandlas detta särskilt i av- snitt 12.11.3. Möjligheten att tillämpa förenklade förfaranden i fråga om gemensamma konton som förvaltas av advokater m.fl. behand- las i avsnitt 12.11.4. Bör det vara möjligt att tillämpa förenklade åtgärder för kundkännedom i några andra fall än de nu angivna? Utredningens förslag bygger så här långt på att förenklade åtgärder för kundkännedom fortsättningsvis bör vara möjliga att tillämpa på de områden som omfattas av uppräkningen i 2 kap. 5 § penning- tvättslagen. Med utgångspunkt i bilaga II till det nya direktivet finns det onekligen också utrymme att tillåta att förenklade för- faranden tillämpas i andra fall än dessa. Utredningens utgångspunkt är också att det ska vara möjligt att tillämpa förenklade förfaranden även i andra fall än de som regleras i penningtvättslagen. Ett alternativ är att låta penningtvättslagen reglera fler områden där förenklade åtgärder för kundkännedom kan tillåtas än vad som är fallet . Detta skulle dock kräva ingående och relativt ut- tömmande analyser av branschspecifika kunder och produkter m.m. Uppräkningen i penningtvättslagen skulle aldrig heller kunna göras uttömmande. Det framstår därför som mer ändamålsenligt att bemyndiga regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer, att meddela föreskrifter rörande ytterligare kundtyper och produkter m.m. som kan komma i fråga för förenklade kundkännedoms- 28 Jfr även prop. 2008/09:70, s. 96. Ett sådant system medför att branschspecifika förhållan- den och behov kan beaktas på ett annat sätt. Enligt utredningens bedömning bör den nya penningtvättslagen alltså inte utvidgas till att omfatta fler områden än vad som är fallet . Ytterligare om- råden där förenklade förfaranden kan tillåtas bör emellertid kunna regleras i förordning eller föreskrifter. Under vilka förutsättningar bör en verksamhetsutövare kunna tillämpa förenklade åtgärder för kundkännedom? Nästa fråga är under vilka förutsättningar en verksamhetsutövare bör tillåtas att tillämpa förenklade förfaranden. Som framkommit kräver direktivet att verksamhetsutövare, innan de tillämpar för- enklade åtgärder, förvissar sig om att riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism verkligen är låga. Det räcker således inte med att verksamhetsutövaren identifierar en kundtyp, produkt eller dylikt som typiskt sett – enligt penningtvättslagen eller annan för- fattning av lägre valör – kan förknippas med låg risk. Även om- ständigheterna i det enskilda fallet måste vara sådana att riskerna kan bedömas som låga. Det nya direktivet lägger således ett tydligt uttalat ansvar på verksamhetsutövaren – något som också bör få genomslag i den nya penningtvättslagen. En bestämmelse av denna innebörd bör således föras in i denna. Om verksamhetsutövaren inte kan konstatera att riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism är låga kan förenklade åtgärder för kundkännedom följaktligen inte tillämpas. Förenklade förfaranden kan naturligtvis inte heller tillämpas om det framkom- mer konkreta misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism. Vilka särskilda riskfaktorer som verksamhetsutövare måste beakta i sin bedömning av huruvida riskerna kan anses låga bör lämpligen reglereras i författning av lägre valör än lag. Detta är också en av de frågor som de europeiska tillsynsmyndigheterna ska behandla i sina riktlinjer. Vilka åtgärder måste vidtas när förenklade förfaranden kan tillämpas? Att förenklade åtgärder kan vara mindre omfattande än i ”normal- fallet” bör framgå av penningtvättslagen. Det är dock inte möjligt att uttala sig exakt hur om- fattande ett förenklat förfarande behöver vara. Detta har, som redogjorts för ovan, att göra med att de europeiska tillsynsmyndig- heternas uppdrag omfattar just denna fråga. Regleringen kring de förenklade åtgärdernas omfattning är således beroende av vad som anges i riktlinjerna. Utifrån artikel 12 i det nya direktivet står det emellertid klart att verksamhetsutövare, även i dessa fall, kommer att behöva övervaka transaktionerna och affärsförbindelserna så noga att de kan upptäcka ovanliga eller misstänkta transaktions- mönster. En bestämmelse av denna innebörd bör således också finnas i penningtvättslagen. Det får däremot ankomma på rege- ringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att – i enlig- het med framtida riktlinjer – närmare reglera omfattningen av de förenklade åtgärderna. 12.9Skärpta åtgärder för kundkännedom 12.9.1Huvuddragen i Fatfs rekommendationer och det fjärde penningtvättsdirektivet Av Fatfs rekommendation 1 och den anslutande tolkningsnoten följer att en verksamhetsutövare ska vidta skärpta åtgärder för att uppnå kundkännedom när risken för penningtvätt eller finansiering av terrorism bedöms vara hög. Verksamhetsutövaren förutsätts ha rutiner och genomföra analyser som gör det möjligt att identifiera situationer som kan innebära hög risk. Sådana bedömningar ska också genomföras på nationell nivå. När nationen identifierar typiska situationer som innebär eller kan innebära hög risk ska nationen antingen föreskriva att verksamhetsutövaren ska vidta skärpta åt- gärder eller på annat sätt säkerställa att de förhållanden som kan medföra hög risk beaktas inom ramen för verksamhetsutövarens bedömning. Fatfs rekommendationer pekar ut vissa situationer och förhåll- anden där verksamhetsutövaren antingen ska genomföra ytterligare åtgärder för att uppnå kundkännedom eller särskilt överväga om sådana ska vidtas. I tolkningsnoten till rekommendation 10 räknas vissa omstän- digheter upp som typiskt sett inrymmer hög risk för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Uppräkningen är indelad i tre grupper hänförliga till kundriskfaktorer, geografiska faktorer och förhållan- den som rör produkter, tjänster och distributionskanaler. Enligt rekommendation 12 ska särskilda åtgärder genomföras om motparten är en person i politiskt utsatt ställning eller familje- medlem eller nära medarbetare till en sådan person. Gränsöver- skridande korrespondentförbindelser ska enligt rekommendation 13 medföra bl.a. att särskilda åtgärder vidtas för att kunna bedöma om den tillsyn som utövas över motpartsinstitutet är tillräcklig. Nya produkter, nya affärsmetoder och ny teknik ska enligt rekom- mendation 15 särskilt beaktas såväl vid genomförande av den natio- nella riskanalysen som då verksamhetsutövaren bedömer riskerna i den egna verksamheten. Skärpta åtgärder ska, enligt rekommen- dation 19, vidtas vid förbindelser med s.k. högriskländer. Artiklarna 18–24 i det fjärde penningtvättsdirektivet utgår från Fatfs rekommendationer. Grundregeln enligt artikel 18 är att verksamhetsutövaren ska vidta skärpta åtgärder för kundkännedom när risken för penning- tvätt eller finansiering av terrorism bedöms vara hög. Den bedöm- ningen ska grundas på verksamhetsutövarens egen riskanalys men också på bl.a. analyser som görs av Europeiska kommissionen och nationellt. Artikelns första stycke avser tre olika situationer, vilket framgår tydligare i den engelska språkversionen av direktivet, då skärpta åtgärder ska vidtas. Skärpta åtgärder ska vidtas dels i fall som avses i artiklarna 19–24, dels då verksamhetsutövaren ”har att göra med” personer i högrisktredjeländer och dels, som nämndes i föregående stycke, då risken annars bedöms vara hög. Artikel 40.1 c) i det tredje penningtvättsdirektivet, som gav möjlighet för kommissionen att fastställa tekniska kriterier för att bedöma huruvida en situation innebär en hög risk, motsvaras i det fjärde direktivet av artikel 6. Kommissionen ska utarbeta en rapport som bl.a. ska beskriva de delar av den inre marknaden som är utsatta för störst risk och de metoder som brottslingar oftast använder för att tvätta vinster från olaglig verksamhet. som åtminstone ska uppdateras , ska göras tillgänglig för medlemsstaterna och verksamhetsutövarna och ligga till grund för nationella överväganden. De europeiska tillsynsmyndigheterna ska också ha utfärdat riktlinjer rörande de riskfaktorer som ska beaktas och de åtgärder som ska vidtas i situationer där skärpta åtgärder är lämpliga. Verksamhetsutövarna ska enligt artikel 13.1 d) fortlöpande över- vaka sina affärsförbindelser. Bland annat härigenom kan verksam- hetsutövaren komma att identifiera situationer som ska föranleda granskning av transaktioner enligt artikel 18.2 och skärpt övervak- ning av affärsförbindelsen. Verksamhetsutövaren ska, som nämnts, i varje skede i kund- kännedomsprocessen tillämpa det riskbaserade förhållningssättet. Det innebär att värderingen av risker ska baseras på en samman- vägning av relevanta faktorer och föranleda utformning av konkreta åtgärder som är proportionella i förhållande till riskernas art och omfattning. Artikel 18.3 hänvisar till en exemplifierande uppräk- ning i bilaga III av situationer som bör beaktas vid bedömning av om hög risk kan antas föreligga. Uppräkningen motsvarar, med något undantag, i sak den uppräkning som framgår av tolknings- noten29 till Fatfs rekommendation 10. Uppräkningen i tolkningsnoten omfattar bl.a. ”non-face-to-face business relationship or transaktions”.30 I det tredje direktivet, arti- kel 13.2 framgick att särskilda och lämpliga åtgärder skulle vidtas för att kompensera den högre risken när kunden inte var när- varande för identifiering. Någon motsvarande artikel finns inte i det fjärde direktivet. Uppräkningen i bilaga III omfattar dock ”indirekta affärsförbindelser eller transaktioner utan vissa skydds- åtgärder såsom elektroniska underskrifter”. Uppräkningen i bilaga III omfattar också ”nya produkter och nya affärsmetoder, inklusive nya leveranssystem och användning av ny teknik eller teknik under utveckling för både nya och befintliga produkter”. Detta motsvarar första delen av Fatfs rekommendation 15. 29Tolkningsnot till rekommendation 10 med nummer 15. 30Tolkningsnot 15(c). Artiklarna 18–23 i det fjärde direktivet tar sikte på särskilda situationer eller förhållanden som medför skyldigheter för verk- samhetsutövarna att vidta skärpta åtgärder. Skärpta åtgärder ska sålunda enligt artikel 18.1 vidtas när mot- parten är etablerad i något land som av kommissionen har identi- fierats som ett högrisktredjeland. När motparten är en filial eller ett dotterföretag till ett företag som är etablerat inom unionen men filialen eller dotterbolaget är beläget i ett högrisktredjeland får artikeln karaktär av en presumtionsregel. Under förutsättning av att filialen eller dotterbolaget helt och hållet följer koncernens rikt- linjer och rutiner i enlighet med artikel 45 ges verksamhetsutövarna möjlighet att med tillämpning av det riskbaserade förhållningssättet underlåta att tillämpa skärpta åtgärder. Vilka åtgärder denna situa- tion bör utlösa ska verksamhetsutövaren bedöma med tillämpning av det riskbaserade förhållningssättet. Undantaget motiveras, enligt utredningens tolkning, av det nära förhållande som råder mellan verksamhetsutövaren och dess filial eller majoritetsägda dotterföre- tag. Artikel 19 avser gränsöverskridande korrespondentförbindelser med ett motpartsinstitut i ett tredjeland. Artikeln motsvarar i sak artikel 13.3 i det tredje penningtvättsdirektivet med den skillnaden att regeln ska tillämpas av såväl kreditinstitut som finansiella insti- tut. Artiklarna 20–22 i det nya direktivet avser situationer som känne- tecknas av att transaktioner genomförs eller affärsförbindelser etableras med personer i politiskt utsatt ställning eller med familje- medlemmar eller kända nära medarbetare till sådana personer. Då ska verksamhetsutövaren alltid vidta åtgärder utöver sådana som normalt alltid ska genomföras. Definitionen av person i politiskt utsatt ställning framgår av artikel 3.9 och omfattar den som ”innehar eller har innehaft viktiga offentliga poster”. Detta följs sedan av en exemplifierande uppräk- ning av olika typer av offentliga poster. Begreppet person i politiskt utsatt ställning omfattar enligt det fjärde direktivet, till skillnad från det föregående, såväl inhemska personer i politisk utsatt ställning som sådana som är bosatta i ett annat medlemsland eller i ett tredjeland. Fatf definierar personer i politisk utsatt ställning på motsvaran- de sätt, dvs. genom att ange en allmän innebörd följd av exempli- fierande uppräkningar av funktioner för utländska och inhemska personer i politisk utsatt ställning samt sådana personer inom ramen för internationella organisationer. Av artikel 20 a) i det nya direktivet följer att verksamhets- utövaren ska vara aktiv för att utröna om kunden eller kundens verkliga huvudman är en person i politisk utsatt ställning.