sou · H4B312 · 2016-02-12 00:00:00 — Dessa förutsättningar gäller för fjärrundervisning inom huvudmannens egen organisation. Utredningen menar att det inte finns någon anledning att ställa upp andra villkor i fråga om fjärrundervisning som överlämnas på entreprenad. 17 Det förekommer också att elever läser teckenspråk inom ramen för modersmålsundervisning. Förslag för modersmålsundervisning och studiehandledning på modersmål 6.6Vissa bedömningar med anledning av våra förslag 6.6.1Ingen ökad skyldighet för huvudmän Som redovisas i avsnitt 3.4 ovan framgår det av förordning att en huvudman inte är skyldig att anordna modersmålsundervisning om det saknas en lämplig lärare. Detta gäller oavsett språk, alltså även för de nationella minoritetsspråken. Genom att införa möjligheten till entreprenad i modersmål och studiehandledning på modersmålet, med eller utan fjärrundervisning, menar vi att möjligheterna för en huvudman att finna en lämplig lärare bör bli bättre än . Det gör att fler huvudmän än får lättare att leva upp till förutsättningarna för att tillhandahålla modersmålsundervisning enligt 5 kap. 10 § skolförordningen (2011:185) och 4 kap. 19 § gymnasieförordningen (2010:2039). Således kan fler elever än erbjudas sådan undervisning. Det ingår inte i utredningens uppdrag att ändra elevens rättighet till modersmålsundervisning enligt skollag eller skol- och gymnasieförordning. I stället ska vi föreslå hur huvudmäns möjligheter att erbjuda sådan undervisning kan ökas. Vårt förslag medför inte heller någon ökad skyldighet för huvudmannen att tillhandahålla sådan undervisning. Detta eftersom entreprenadmöjligheten är frivillig. Om en huvudman av olika anledningar inte anser det vara lämpligt att låta någon annan utförare bedriva när- eller fjärrundervisning på entreprenad för eleverna på skolenheten kan huvudmannen besluta att inte heller göra så. I den situationen förändras inte heller tillgången till lämpliga lärare till det bättre. Detsamma gäller för fjärrundervisning. Enligt fjärrundervisningspropositionen är det frivilligt för kommuner att använda fjärrundervisning18 och utredningens förslag skapar större möjligheter men inte större skyldigheter för huvudmannen. 2014/15:44, s. 23. Förslag för modersmålsundervisning och studiehandledning på modersmål Kommunala beslut att beställa entreprenad eller att utföra entreprenad kommer att fattas av huvudmannen. Eftersom det kommunala huvudmannaskapet alltid ska utgå från en eller flera nämnder (2 kap. 2 § skollagen [2010:800]) ska sådana beslut fattas av nämnden eller den som nämnden har en möjlighet att kommunalrättsligt delegera beslutsfattandet till, vilket exempelvis kan vara rektor. Vilka beslut enligt skollagen som får överklagas framgår av 28 kap. Av 18 § i kapitlet följer att endast de beslut som där är angivna får överklagas, utöver sådana beslut som får laglighetsprövas enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900). Verksamhetsbeslutet av en nämnd (eller annan på delegation) att utföra, eller beställa, entreprenad utgör ett sådant beslut som kan laglighetsprövas. Det kan noteras gälla avseende kommunala beslut om att beställa entreprenad som avser undervisning i karaktärsämnen (23 kap. 4 § första stycket skollagen). Vårt förslag innebär ingen förändring av detta. Däremot kommer besluten som kan överklagas sannolikt att bli fler. Den myndighetsutövning som föreslås få överlämnas vid entreprenad är begränsad till sådant som hör till en lärares undervisningsuppgift. Sådana uppgifter, exempelvis betygssättning, är enligt 28 kap. skollagen inte överklagbara (och kan inte heller laglighetsprövas). Inte heller på den punkten innebär vårt förslag någon förändring. 6.6.3Tystnadsplikt och krav på myndighetsutövning vid en entreprenör När uppgifter att bedriva undervisning överlämnas på entreprenad till en enskild som inte utgör huvudman, såsom är möjligt med vissa karaktärsämnen enligt 23 kap. 4 § första stycket skollagen, gäller tystnadsplikt för utföraren. Detta framgår av 29 kap. 14 § andra stycket skollagen. Vårt förslag omfattar ingen förändring av detta. Således kommer tystnadsplikten att gälla på motsvarande sätt även vid modersmålsundervisning och studiehandledning på modersmålet på entreprenad. I fråga om en huvudmans skyldigheter för handläggning vid myndighetsutövning finns bl.a. bestämmelser i förvaltningslagen (1986:223) som enligt 29 kap. 10 § skollagen ska tillämpas av huvud- Förslag för modersmålsundervisning och studiehandledning på modersmål Det saknas emellertid en bestämmelse som likt tystnadsplikten blir tillämplig även för en entreprenör som inte utgör en huvudman. I stället får entreprenörens motsvarande skyldigheter bestämmas genom entreprenadavtalet. Det är inte uppenbart att detta är en rättssäker, eller en i övrigt bra lösning. Utredningen kommer att se över denna fråga inför sitt slutbetänkande. har, som vi beskriver i avsnitt 5.10.2, lämnat ett tillkännagivande till regeringen om utökade möjligheter till modersmålsundervisning och studiehandledning på modersmål.19 De förslag som vi har redogjort för ovan är mer långtgående än vad har efterfrågat. Dels föreslår vi att entreprenad blir möjligt i större utsträckning även för närundervisning, dels föreslår viatt skollagen ändras, inte bara att en försöksverksamhet inrättas. bedömde att en försöksverksamhet skulle kunna genomföras inom ramen för dagens definition av entreprenad, dvs. att fjärrundervisningen får överlämnas till en enskild fysisk eller juridisk person. Eftersom det är vanligt att det är kommunala huvudmän som anordnar dessa verksamheter är det inte tillräckligt att överlämna till enskilda. Även andra huvudmän bör kunna vara utförare för fjärrundervisning, vilket utredningens förslag innebär. Utredningens förslag: De nya bestämmelserna om entreprenad och fjärrundervisning ska träda i kraft . Utredningen föreslår att de bestämmelser som förordas i detta kapitel ska träda i kraft , för att så snabbt som möjligt hantera situationen i landets skolor. Genomförandet av förslagen i detta delbetänkande har bedömts vara angelägna. Delar av förslaget, att entreprenad med 2014/15:UbU3, rskr. 2014/15:141. Förslag för modersmålsundervisning och studiehandledning på modersmål huvudman som utförare tillåts, handlar dessutom om att skapa lagstöd för sådant som redan görs, vilket gör ikraftträdandet än mer angeläget. Då förslagen över huvud taget syftar till att möjliggöra samarbeten, inte att införa nya skyldigheter, menar vi att ett tidigt ikraftträdandedatum är både möjligt och att föredra. För att minimera de problem som kan uppstå vid entreprenad och fjärrundervisning kan det finnas behov av olika insatser från statligt håll. Det kan t.ex. handla om stödmaterial eller särskild fortbildning för lärare som fjärrundervisar. Vidare bör den verksamhet som vi nu föreslår ska bli tillåten utvärderas . Med den korta tid som har stått till vårt förfogande har det dock inte varit möjligt för utredningen att närmare analysera lämpliga insatser. Eftersom vårt fortsatta arbete inbegriper såväl samarbetsformer som fjärr- och distansundervisning avser vi att återkomma till dessa frågor i vårt slutbetänkande och ta ett samlat grepp om frågorna. Det bedöms inte behövas några övergångsbestämmelser eftersom gällande möjligheter till entreprenad inte inskränks. 7Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän I detta kapitel analyserar vi hur våra förslag i föregående kapitel påverkar främst offentliga huvudmän men även en eventuell marknad. De förslag som lämnas i detta delbetänkande rörande kommuners möjlighet att vara såväl beställare som utförare av uppgifter inom utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen på entreprenad framkallar behov av ett antal offentligrättsliga överväganden. Till dessa hör lokaliseringsprincipen, den kommunala kompetensen i näringslivsfrågor, självkostnadsprincipen, regelverket kring konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet och upphandlingsfrågor. Nedan redogör vi för utredningens överväganden i dessa frågor. I förhållande till delbetänkandet i övrigt är kapitlet ganska omfattande. De ställningstaganden som vi gör här avser vi använda som grund för utredningens kommande arbete. I detta avsnitt redogör vi för hur den s.k. lokaliseringsprincipen påverkar en kommuns eller ett landstings möjlighet att utföra uppgifter i en entreprenad inom skolväsendet. 7.1.1Begränsningar av vad en kommun får göra Det kommunala självstyret innebär bl.a. att kommunerna och landstingen har en relativt stor frihet att själva organisera sin verksamhet. Enligt 2 kap. 7 § kommunallagen (1991:900) får en kommun driva näringsverksamhet om den drivs utan vinstsyfte och Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller . När det gäller möjligheten att tillhandahålla tjänster åt andra än medlemmarna i kommunen finns följande bestämmelse som får betydelse. I fråga om kommun som utförare av entreprenad finns grundläggande kompetensbegränsningar i 2 kap. 1 § kommunallagen. För att ett kommunalt engagemang över huvud taget ska vara tillåtet krävs att det rör sig om angelägenheter som är av allmänt intresse, har anknytning till kommunens område eller medlemmar (ofta kallat lokaliseringsprincipen), och som inte enbart ska hanteras av annan särskilt utpekad. Vi behöver bedöma om våra förslag om modersmålsundervisning och studiehandledning på modersmålet på entreprenad är förenliga med denna bestämmelse och, om de inte är det, vad som i så fall behöver ändras. Utbildning inom skolväsendet kan anses vara en sådan angelägenhet av allmänt intresse redan med anledning av att det är en uppgift som är ålagd kommunen att sköta. Det får även anses finnas ett allmänt intresse i att skolhuvudmän som själva inte klarar modersmålsundervisningen eller studiehandledningen på modersmål ska kunna få hjälp med detta av en kommun eller ett landsting. Den första punkten i 2 kap. 1 § kan därför anses uppfylld vid entreprenad inom skolväsendet. Det är inte heller en uppgift som enbart ska hanteras av annan särskilt utpekad och därmed är också den tredje punkten uppfylld. Mer komplicerad blir frågan om anknytning, dvs. den andra punkten i paragrafen. Detta blir komplicerat eftersom en kommun som tillhandahåller en utbildningstjänst till en annan kommuns skola eller en fristående skola i en annan kommun hamnar utanför sitt geografiska område. Vanligen når kommunen inte heller sina egna kommunmedlemmar. I sådana fall kommer den kommunala tjänsten i konflikt med lokaliseringsprincipen.1 1 Se bl.a. Kammarrätten i dom av i mål nr 2724-13. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän Lokaliseringsprincipen är dock försedd med viktiga modifikationer som hänger samman med befolkningens rörlighet och ofullkomligheten i den kommunala indelningen. Utan att bryta mot lokaliseringsprincipen kan en kommun därför engagera sig i sådant som markköp, väganläggningar eller att hyra fritidsbostäder utanför kommunen. Detta kan göras i de fall det tydligt kommer den egna kommunens medlemmar till godo. Att sälja en utbildningstjänst till en huvudman utanför kommunen torde dock kommunalrättsligt inte vara förenligt med lokaliseringsprincipen, i vart fall såvida tillhandahållandet av tjänsten inte tydligt kan knytas till ett eget problem som den kommunala leverantören av tjänsten på ett proportionerligt sätt därigenom löser. Det kan dock vara svårmotiverat i fråga om exempelvis att utföra modersmålsundervisning åt en annan kommun. Regeringen har i propositionen Kommunala kompetensfrågor m.m. förordat att kommuner samverkar med varandra i kommunalförbund eller gemensam nämnd inom ett visst verksamhetsområde framför att lagstiftaren inför ett generellt undantag från lokaliseringsprincipen för det aktuella verksamhetsområdet. Regeringen förordar således att man är restriktiv med att införa nya undantag från lokaliseringsprincipen. Först om det ändå bedöms att den avsedda verksamheten inte kan hanteras genom sådan samverkan bör undantag övervägas. Om undantag ska införas bör dessutom övervägas om det finns skäl att begränsa undantaget geografiskt, t.ex. till angränsande kommuner eller landsting.2 7.1.2Är kommunalförbund en tillräcklig lösning? kan ett kommunalförbund bildas för att ta över medlemskommunernas hela ansvar för uppgifter enligt skollagen (2010:800). Dagens bestämmelser för kommunalförbund har vi redogjort för i avsnitt 4.3.1. Där konstaterar vi att ett kommunalförbund inte kan utföra enstaka uppgifter inom utbildningen, exempelvis modersmålsundervisning, på entreprenad. Vår bedömning är att det med vårt förslag till ändring i skollagen i och för sig kommer att bli möjligt för kommuner att bilda 2008/09:21, s. 26. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän kunna erbjuda modersmålsundervisning i ett visst språk på entreprenad, i vart fall i förhållande till kommunalförbundets medlemmar. Detta eftersom kommunalförbundet kommer att motsvara en kommun med vilket entreprenadavtal kommer att vara tillåtet. Däremot får inte heller ett kommunalförbund, med anledning av lokaliseringsprincipen, vända sig utanför förbundets område eller till medlemmar utanför det geografiska området. Detta gäller alltså även efter vårt förslag till ändring av entreprenaddefinitionen. Detta innebär att kommunalförbundet inte kommer att kunna bistå kommuner utanför kommunalförbundet, eller fristående skolor i sådana kommuner, vilket utgör en begränsning. Vi anser inte heller att möjligheten att använda kommunalförbund är en tillräcklig lösning. Detta eftersom behovet av modersmålsundervisning är dynamiskt och oberäkneligt. En kommun kan inte i förhand veta när behov av modersmålsundervisning i ett visst språk uppstår eller vilken kommun som kan tillhandahålla språket inom ramen för ett kommunalförbund. Kompetensen kan finnas i en kommun som finns i en annan del av landet. som till slut skulle ha bildats, för en förhållandevis begränsad uppgift inom skolan, skulle bli ganska stor. Dessutom är det troligt att bildandet av samarbeten, och senare nedläggningen av dessa, skulle släpa efter det faktiska behovet eftersom den kommunala hanteringen är förenad med beredning och beslutsfattande. Slutligen eftersträvar vi dessutom att en kommun ska kunna utföra uppgifter åt en fristående skola som finns i en annan kommun. Utredningens förslag: En bestämmelse ska införas som ger kommuner och landsting som huvudmän inom skolväsendet befogenhet att utföra utbildning på entreprenad åt andra utan hinder av lokaliseringsprincipen. Även om vi tror att kommuner kommer att söka möjlighet till samarbete inom kommunalförbund anser vi att det behövs en klart större flexibilitet för att lösa behovet av kommunalt samarbete. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän bedömning är därför att det är nödvändigt att införa en befogenhet för kommuner och landsting som huvudmän inom skolväsendet att utföra entreprenad åt andra huvudmän genom ett uttryckligt undantag från lokaliseringsprincipen. Eftersom en befogenhet ska införas uppstår således frågan om hur denna ska utformas. Ett alternativ är att införa det i speciallagstiftning. En sådan tar då över eftersom kommunallagen är subsidiär till speciallagstiftning. En viktig sådan speciallagstiftning är lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. Den lagen reglerar vissa fall när det ges befogenhet för kommunen att bedriva verksamhet utan krav på anknytning. Däribland finns bestämmelser som gäller kollektivtrafik, sjuktransport och olika former av bistånd. Detta tillåts genom att det kommunala anknytningskravet skrivs bort i befogenhetslagens 1 kap. 2 §. Uppgifter inom exempelvis och skolväsendet utgör ofta en skyldighet för kommunen att utföra enligt författning såsom socialtjänstlagen (2001:453) och skollagen (2010:800). I de fall sådana uppgifter inte är förenliga med kommunallagens lokaliseringsprincip kan då en tillåtande bestämmelse skrivas in i befogenhetslagen. Ett annat alternativ är att skriva in bestämmelsen direkt i den speciallagstiftning som reglerar verksamheten, såsom är fallet med 2 kap. 5 § socialtjänstlagen (2001:453) eller 16 § bibliotekslagen (2013:801). Eftersom skollagen är en lag som reglerar ett stort och för kommuner obligatoriskt område samt eftersom förutsättningarna för entreprenad inom skolväsendet bara finns reglerade i 23 kap. skollagen är det vår uppfattning att det bidrar till överskådligheten av lagstiftningen för skolväsendet om befogenheten bakas in redan i skollagen. Detta är alltså utredningens förslag. Denna bestämmelse bör placeras i omedelbar anslutning till den i kapitel 6 föreslagna nya entreprenaddefinitionen, förslagsvis i ett nytt andra stycke i paragrafen. 7.2Det finns inte en skolmarknad I de följande avsnitten kommer vi att diskutera andra frågor som aktualiseras när en offentlig skolhuvudman beställer eller utför entreprenad inom skolväsendet. Dessa frågor kretsar kring följande: Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän den kommunala självkostnadsprincipen vid prissättning av tjänster, kommunen som konkurrensbegränsande aktör när den utför en tjänst i konkurrens med andra, skolväsendets förhållande till , och upphandlingsrättsliga aspekter när en offentlig huvudman behöver ta hjälp genom entreprenad. Punkterna ovan binds ihop av en gemensam frågeställning, huruvida skolväsendet agerar, eller kommer att agera, på en marknad. Svaret på frågan om marknad kan nämligen få betydelse såväl för frågan om hur en kommun bör prissätta en tjänst som för frågan om alla bestämmelser ska tillämpas på skolväsendet eller ej. innehåller exempelvis bestämmelser som får bäring på upphandling, statsstöd och fri rätt till etablering, vilket kan påverka skolväsendet. Huruvida skolväsendet, eller utbildning inom skolväsendet, utgör en marknad eller ej i en mer juridisk mening kommer vi därför att uppehålla oss vid en hel del nedan. Hur skolväsendet bör organiseras är däremot en politisk fråga. Den frågan får dock också betydelse för utredningen eftersom den kan påverka hur vi väljer att utforma de nya entreprenadbestämmelserna. Därför inleder vi med en kort analys av skolväsendets utveckling i fråga om privata aktörer. Med vår bedömning i frågan om marknad som bakgrund behandlar vi sedan punkterna ovan och analyserar dessa tillsammans med våra förslag. Fristående skolor är en del av det offentliga skolväsendet till följd av flera olika reformer. Det största steget togs genom den s.k. friskolereformen sedan.3 Genom denna fick fristående skolor som hade godkänts av staten förutsättningar att etablera sig och verka på i stort sett samma villkor som de kommunala skolorna. En elevs hemkommun blev skyldig att lämna 1991/92:95, bet. 1991/92:UbU22, rskr. 1991/92:346. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän bidrag till den fristående skolan. Syftet med reformen var inte att öppna upp en marknad, dvs. att göra det för enskilda fysiska och juridiska personers ekonomiska möjligheter. Det främsta argumentet för förslaget var att rätten och möjligheten att välja skola och att välja sina barns utbildning är viktig i ett fritt samhälle. Andra skäl för reformen var att rätten och möjligheten att välja skola är ett viktigt instrument i att vitalisera skolan. Valet sades kunna stimulera ett ökat engagemang för skolan hos föräldrar och en större lyhördhet för elevers och föräldrars önskemål hos skolor och kommuner. En sådan utveckling skulle gynna hela skolverksamheten. Den ökade mångfalden skulle kunna bidra till att höja kvaliteten inom hela skolväsendet enligt regeringen.4 är de fristående skolorna en del av motsvarande skolform i skolväsendet – inte längre en separat reglerad verksamhet – och de är offentligt finansierade. Regeringen har bedömt att regleringen av all offentligt finansierad verksamhet inom skolväsendet för barn och ungdomar och vuxna i princip bör vara gemensam, oavsett huvudmannaskap, samt att lika villkor bör gälla. Det innebär bl.a. att utbildningen i fristående skolor ska vara likvärdig med den som ges i det offentliga skolväsendet och t.ex. arbeta utifrån samma värdegrund. Kraven på kvalitet är desamma. För att starta en fristående skola krävs ett godkännande från och skolorna står under myndighetens tillsyn.5 Utredningen noterar att det sker vinstuttag från enskilda huvudmän. Men detta innebär inte att syftet med de fristående skolorna därmed är att underlätta dessa juridiska personers ekonomiska möjligheter. De ständiga förändringar som sker i skollagen (2010:800) tar nästan uteslutande sikte på skolans uppgift. När ersättningsfrågor diskuteras görs det mot bakgrund av fristående skolors möjlighet att uppfylla det samhällsuppdrag de har, inte som ett led i att möjliggöra vinstuttag. Regeringen har konstaterat att skolans uppdrag är detsamma oavsett huvudmannaskap och att likvärdiga ekonomiska villkor är en förutsättning för en likvärdig utbildning och verklig valfrihet.6 1991/92:95, s. 8 f. 2009/10:165, s. 238 ff. 6Se t.ex. prop. 2013/14:112, s. 12, och prop. 2008/09:171, s. 25. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän Bortsett från uppgifter inom utbildning och annan verksamhet enligt skollagen reglerar inte lagen entreprenadförhållanden inom skolväsendet. Exempelvis reglerar inte skollagen hur en huvudman organiserar en lärarkonferens eller lokalvården i en skola. I sådana frågor som berör annat än det omedelbara utbildningsuppdraget agerar huvudmannen i och för sig mer tydligt på en marknad. När det däremot rör utbildningen finns endast små möjligheter för enskilda juridiska personer att kunna erbjuda tjänster till skolan. När så är möjligt har möjligheten skapats för att fylla ett behov som annars inte hade kunnat tillgodoses, och inte för att underlätta företagandet inom de områdena. I fallet med gymnasieskolans karaktärsämnen som har en yrkesinriktad eller estetisk profil motiverades t.ex. tillåtandet av entreprenad med att skolan skulle samverka med och dra nytta av näringsliv och arbetsmarknad.7 Utredningens bedömning är därför att lagstiftarens målsättning, dvs. den politiska målsättningen, inte har varit att utbildning inom skolväsendet ska utgöra en marknad, utan att de reformer som har genomförts har haft andra syften. Denna bedömning innebär inte ett eget ställningstagande av utredningen, utan utgör en tolkning av tidigare reformer. Att utbildning inom skolväsendet inte syftar till att utgöra en marknad kommer därför att tjäna som utgångspunkt för vårt arbete och våra förslag för detta delbetänkande. I detta avsnitt redogör vi för påverkan på skolväsendet. Redovisningen i detta avsnitt får betydelse för hur lagstiftaren behöver förhålla utbildning inom skolväsendet till de bestämmelser som ställer upp. förhållande till utbildning inom skolväsendet kan nämligen ta sig uttryck i frågor som berör konkurrens eller upphandling, vilket vi kommer gå närmare in på nedan. Bestämmelserna i om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) har stor påverkan på hur det offentliga får organisera sin verksamhet. Fördragets bestämmelser om exempelvis rätt till 1992/93:230, s. 29. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän etablering (art. 49), fri rörlighet av tjänster (art. 56) och statligt stöd (art. 107) kan få betydelse för frågan om vad det offentliga får göra i fråga om upphandling, statsstöd eller konkurrens. Vår bedömning är emellertid att det inte är troligt att utbildning inom det svenska skolväsendet omfattas av dessa viktiga EU-bestämmelser. Nedan förklarar vi varför vi bedömer det så, men också att det är svårt att vara helt säker på att vår bedömning är rätt. Tjänster av allmänt intresse Utbildning inom skolväsendet kan anses utgöra en välfärdstjänst. Välfärdstjänster betecknas inom som tjänster av allmänt intresse (Services of general interest, SGI). SGI kan uppdelas i två kategorier: icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (non economic services of general interest, NESGI), ibland även kallat allmänna tjänster av icke-ekonomiskt intresse, och