sou · H4B314 · 2016-03-01 00:00:00 — annonser som utöver sitt säljande budskap har inslag av informativ, opinions- bildande eller nyhetsförmedlande karaktär, får bedömningen av om det är fråga om en kommersiell annons, liksom , göras utifrån en helhetsbedömning.40 Vi anser därför, vid en sammantagen bedömning, att en utvidgning av marknadsföringsförbudet till att omfatta andra kommersiella meddelanden än exponeringen av tobaksförpackningar inne på försäljningsställen är förenlig med . Vissa typer av kommersiella meddelanden på försäljningsställen, t.ex. ljudmeddelanden eller meddelanden på bildskärmar kan skyddas 40 Se t.ex. NJA 2001 s. 319. av YGL, eftersom dessa medier kan falla under det som i YGL be- nämns som radioprogram eller tekniska upptagningar. YGL:s skydd innebär bl.a. att myndigheter och andra allmänna organ inte på grund av det kända eller väntade innehållet i ett radioprogram eller en tek- nisk upptagning får förbjuda eller hindra upptagningens offentlig- görande eller spridning bland allmänheten om det inte finns stöd för det i grundlagen. Delegationsregeln i 1 kap. 9 § 1 TF gäller dock även på YGL:s område (1 kap. 12 § YGL) och det är alltså på samma sätt möjligt att, utan hinder av grundlagen, i lag meddela föreskrifter om bl.a. förbud mot kommersiella annonser i den mån de används vid marknadsföring av tobaksvaror. De överväganden som vi redo- gör för på TF:s område i det ovanstående stycket äger alltså giltig- het även i förhållande till . Dessutom finns det ytterligare möjligheter till förbud i 1 kap. 12 § andra stycket YGL. Vi bedömer därför att en utvidgning av marknadsföringsförbudet till att omfatta kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen är förenligt även med . Sammanfattningsvis gör vi alltså bedömningen att en utvidgning av det nuvarande förbudet mot marknadsföring till att omfatta andra kommersiella meddelanden än exponeringen av tobaksvaror inne på försäljningsställen är förenlig med både TF:s och YGL:s bestäm- melser. Vår bedömning i denna del synes inte skilja sig från den bedömning som regeringen gjort i tidigare lagstiftningssammanhang, se prop. 2004/05:118 s. 25. Nästa fråga är om förbudet mot att förvara tobaksvaror eller tobaksförpackningar inom synhåll för konsumenter är förenligt med TF. Tobaksförpackningar är att bedöma som tryckta skrifter enligt TF och omfattas därför av denna grundlags skydd, se avsnitt 3.2.5. Att förbjuda att tobaksvaror förvaras synliga för konsumenter på försäljningsställen skulle kunna vara att bedöma som en hindrande åtgärd enligt 1 kap. 2 § andra stycket TF eftersom ett sådant förbud skulle kunna anses hindra spridningen av skriften bland allmän- heten. Det är dock endast sådana hindrande åtgärder som grundar sig på skriftens innehåll som är förbjudna. Ett exponeringsförbud reglerar inte vad som får skrivas på tobaksförpackningarna. Det är i stället fråga om en inskränkning av möjligheten att hålla tobaks- varor och deras förpackningar synliga i butiken i syfte att minska försäljningen av tobaksvaror. Innehållet i skriften på tobaksför- packningarna är i det här fallet irrelevant, eftersom ett exponerings- förbud innebär att tobaksförpackningar – oavsett vad som står på förpackningarna – måste förvaras utom synhåll från konsumenter. Även om ett exponeringsförbud i och för sig träffar – och därmed skulle kunna sägas vara riktat mot – innehållet på tobaksförpack- ningarna är åtgärden inte grundad på skriftens innehåll. I stället handlar det om att reglera försäljningen av hälsofarliga varor som det finns ett angeläget folkhälsointresse av att begränsa. Vi gör därför bedömningen att ett förbud mot att förvara tobaksförpackningar inom synhåll för konsumenter på försäljningsställen inte är en sådan hindrande åtgärd som är förbjuden enligt 1 kap. 2 § TF. Åtgärden kommer alltså inte i konflikt med TF. Även om införandet av ett förbud mot att förvara tobaksför- packningar synliga på försäljningsställen skulle anses vara en hind- rande åtgärd, grundad på innehållet i skriften på tobaksförpack- ningarna, är bestämmelsen om förbud mot hindrande åtgärder inte undantagslös. Tryckfriheten, såsom den garanteras av TF, har till syfte att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upp- lysning, vilket innebär att det är möjligt att i allmän lag bl.a. införa bestämmelser om ingripanden mot reklam i tryckt skrift så länge ingripandena är begränsade till sådana framställningar som har rent kommersiella förhållanden till föremål. I förhållande till grund- lagarna har – som nämnts ovan – även frågan om förbud mot viss marknadsföring av tobaksvaror delegerats genom bestämmelsen i 1 kap. 9 § 1 TF som ger möjlighet att i vanlig lag förbjuda kommer- siella annonser i den mån de används vid marknadsföring av bl.a. tobaksvaror. Lagrådet har i tidigare lagstiftningssammanhang uttalat att beteck- ningen kommersiell annons ”knappast passar på en förpackning”.41 Det innebär att en reglering av marknadsföring i tryckt skrift på tobaksförpackningar inte kan stödjas på undantaget i 1 kap. 9 § 1 TF. Skriften på tobaksförpackningar är dock ett medel för mark- nadsföring av tobaksvaror och har, när den exponeras på försälj- ningsställen, rent kommersiella förhållanden till föremål – nämligen att främja avsättningen av tobaksvaror. Exponeringen av tobaks- förpackningar på försäljningsställen har således närmast funktionen av en kommersiell annons. Skillnaden mellan att på ett försäljnings- ställe exponera en tobaksförpackning och att ha en uppsatt reklam- 2001/02:162 s. 54. affisch som föreställer en tobaksförpackning får betraktas som liten. Ett förbud mot att exponera tobaksvaror är enligt vår bedömning därför väl förenligt med grunderna för undantaget i 1 kap. 9 § 1 TF. Även om införandet av ett förbud mot att förvara tobaksförpack- ningar synliga på försäljningsställen skulle anses vara en hindrande åtgärd, grundad på innehållet i skriften på förpackningarna, anser vi mot bakgrund av det sagda att åtgärden är förenlig med TF. 9.6.3Ett exponeringsförbud för tobaksvaror är förenligt med varumärkesrätten Ett exponeringsförbud skulle i förhållande till vad som gäller innebära en ytterligare inskränkning i möjligheterna att marknads- föra tobaksvaror. Ett exponeringsförbud skulle innebära att det i tobakslagen inte längre skulle finnas ett undantag från det generella marknadsföringsförbudet för kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen som inte är påträngande, uppsökande eller upp- manar till bruk av tobak. Det skulle vara förbjudet att på försäljnings- ställen såväl sätta upp reklamaffischer som förvara tobak synliga för kunder. Detta väcker varumärkesrättsliga frågeställningar om huruvida inskränkningarna är förenliga med förordningen om gemenskaps- varumärken, varumärkesdirektivets och i följan- de avseenden: 1.Riskerar innehavare av registrerade tobaksvarumärken att få sina varumärkesregistreringar hävda för att de till följd av exponerings- förbudet inte kan använda sina varumärken i tillräckligt stor utsträckning? 2.Innebär ett exponeringsförbud att användningen av varukänne- tecken för tobaksvaror begränsas i sådan mån att det är möjligt att enligt få ensamrätt till ett så- dant kännetecken genom inarbetning? 3.Hindrar principen om gemenskapsvarumärkens enhetliga karaktär att det införs exponeringsförbud för tobaksvaror? Dessa frågor kommer att behandlas i det följande. Möjligheten att göra verkligt bruk av tobaksvarumärken om det införs exponeringsförbud Förordningen om gemenskapsvarumärken, varumärkesdirektivet och VML innehåller bestämmelser som innebär att innehavaren av ett varumärke riskerar att få varumärkesregistreringen hävd om han eller hon inte efter det att registreringsförfarandet avslutats har gjort verkligt bruk av varumärket, eller om sådant bruk inte skett i följd, under förutsättning att det inte finns giltiga skäl till att varumärket inte använts (se artikel 15 och 51 i förord- ningen om gemenskapsvarumärken, artikel 10–12 i varumärkesdirek- tivet och 3 kap. 2 § VML). Denna reglering av s.k. användnings- tvång ser närmast identisk ut i de tre lagstiftningsakterna. Detta har bl.a. sin förklaring i att varumärkesdirektivets bestämmelser genom- förts nationellt i VML. Det är en grundläggande princip att nationell lagstiftning som genomför ett direktiv ska tolkas i ljuset av direktiv- texten. Begreppet verkligt bruk, som används i alla de tre lagstift- ningsakterna, har alltså samma betydelse i VML som i varumärkes- direktivet och förordningen om gemenskapsvarumärken. Syftet bakom införandet av användningstvånget var att det ansågs behövas för att motverka sådana obefogade registreringar (registrering av s.k. defensivmärken) som lett till att varumärkesregistret var överfullt, och för att motverka att näringsidkare i rent affärssyfte registrerar märken i omfattande skala utan att använda dem utan i stället i syfte att sälja rättigheterna mot dryg ersättning.42 Som vi redogjort för i avsnitt 3.3.8 har i målet C- 40/01 tolkat hur begreppet verkligt bruk ska förstås. Domstolen har i avgörandet lyft fram ett antal relevanta omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om en innehavare gjort verkligt bruk av ett varumärke, bl.a. måste varumärket användas på marknaden för de varor eller tjänster som skyddas av varumärket. Frågan om förhållandet mellan restriktioner av marknadsföringen av tobaks- varor och användningstvånget har också varit föremål för bedöm- ning i tidigare lagstiftningssammanhang. De senaste ändringarna av bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror trädde i kraft . Regeringen uttalade då att kravet på verkligt bruk inte innebär att varumärket måste användas vid marknadsföring av 42 Se t.ex. prop. 1960:167, s. 148 f. visst slag, exempelvis i annonser för de varor eller tjänster som registreringen avser, utan att marknadsföring genom passivt salu- hållande är tillräckligt för att kravet ska vara uppfyllt. Regeringen konstaterade vidare att de då föreslagna ändringarna inte hindrade användningen av registrerade varumärken vid passivt saluhållande av tobakvaror.43 Frågan är alltså om ett exponeringsförbud för tobaksvaror är förenligt med kravet på användning utifrån de omständigheter som lyft fram som relevanta. Ett exponeringsförbud inne- bär ett förbud mot att på försäljningsställen förvara tobaksvaror och deras förpackningar inom synhåll för konsumenter samt ett för- bud mot kommersiella meddelanden som marknadsför tobaksvaror på försäljningsställen. Ett sådant förbud medför en större inskränk- ning av möjligheterna till marknadsföring av tobaksvaror och deras varukännetecken än vad som gäller enligt den nuvarande lagstift- ningen. Ett exponeringsförbud hindrar emellertid inte att tobaksvaror och deras förpackningar förses med varumärken och utbjuds till försäljning, vilket alltså innebär att möjligheten att marknadsföra sådana varor genom passivt saluhållande kommer att finnas kvar. Tobaksvarumärken kommer sålunda, även om det införs ett expo- neringsförbud, att kunna användas på marknaden för de varor som skyddas av varumärket. Även om tobaksförpackningarna inte för- varas synliga på försäljningsställen så påverkas inte varumärkets grundläggande funktion – den slutliga användaren skulle fortfaran- de utan förväxlingsrisk kunna särskilja olika tobaksvaror från varandra. Ett exponeringsförbud minskar möjligheterna till marknadsföring av tobaksvarumärken, men påverkar enligt vår bedömning inte av- sättningsmöjligheterna i sådan grad att tobaksvarumärken skulle vara i närheten av att förlora sitt kommersiella existensberättigande. Även om ett exponeringsförbud innebär att möjligheterna att använda ett varumärke minskar i kvantitativt hänseende, så måste det vid be- dömningen av om innehavaren gjort verkligt bruk av ett varumärke tas hänsyn till att det är fråga om varumärken för tobaksvaror, dvs. hälsofarliga varor som är underkastade betydande marknadsförings- restriktioner. Vi bedömer därför att de möjligheter att marknads- föra ett varumärke som skulle återstå efter införandet av ett expo- neringsförbud skulle vara tillräckliga för att möjliggöra verkligt bruk 2004/05:118 s. 37 f. Införandet av bestämmelser om exponerings- förbud skulle därför inte strida mot bestämmelserna om använd- ningstvång i varumärkesrätten. Det bör i det sammanhanget också framhållas att det enligt vårt förslag kommer att vara möjligt att exponera varumärkena i specialbutiker. Det bör slutligen nämnas att oavsett om införandet av ett expo- neringsförbud skulle leda till att det inte är möjligt för en varumärkes- innehavare att använda ett tobaksvarumärke i tillräcklig utsträck- ning för att anses göra verkligt bruk av märket, så skulle innehavaren ändå inte riskera att varumärkesregistreringen hävs. Ett exponerings- förbud skulle nämligen, liksom ett krav på neutrala förpackningar (se avsnitt 10.7.6), utgöra ett giltigt skäl att inte använda varumärket. Det skulle därmed inte uppkomma någon risk för att tobaksvaru- märken hävs på grund av otillräcklig användning av denna anled- ning. För det fall ett införande av ett exponeringsförbud skulle omöjliggöra ett verkligt bruk av tobaksvarumärken, skulle förbudet alltså ändå vara förenligt med varumärkesrätten. Möjligheten att inarbeta varukännetecken för tobaksvaror Ensamrätt till varumärken kan förvärvas genom registrering (1 kap. 6 § VML). Ensamrätt till varukännetecken kan emellertid även för- värvas utan registrering genom inarbetning (1 kap. 7 § VML). Ett varukännetecken ska anses inarbetat om det här i landet inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig (omsättnings- kretsen) är känt som beteckning för de varor eller tjänster som till- handahålls under kännetecknet. Ett exponeringsförbud begränsar inte möjligheten att förse för- packningar till tobaksvaror med varukännetecken eller att på för- säljningsställen tillhandahålla tobaksvaror till försäljning. Ett sådant förbud skulle emellertid leda till att tobaksförpackningar och de varukännetecken som förekommer på förpackningarna blir mindre synliga eftersom förpackningarna och varukännetecknen inte skulle få förvaras inom synhåll för kunder på försäljningsställen. Denna minskade synlighet hindrar, enligt vår bedömning, inte att ett varu- kännetecken kan bli känt inom en betydande del av omsättnings- kretsen och därmed få skydd som inarbetat varukännetecken. Vi bedömer också att det skulle vara möjligt att använda redan in- arbetade varukännetecken för tobaksvaror i sådan utsträckning att kännetecknen behåller sitt skydd. I det här sammanhanget bör också det starkare, s.k. anseende- skyddet, för såväl registrerade varumärken som inarbetade varukänne- tecken nämnas (se 1 kap. 10 § första stycket 3 och 2 kap. 8 § första stycket 3 VML samt artikel 4.4 a och 5.2 i varumärkesdirektivet). Anseendeskyddet innebär att skyddsomfånget för kända märken kan sträcka sig utöver gränserna för varu- eller tjänstelikhet. Skydds- omfånget anses öka med det äldre märkets styrka. Även om varu- kännetecknen blir mindre synliga på försäljningsställen påverkar, enligt vår bedömning, den minskade synligheten inte i någon nämn- värd mån möjligheten att skapa eller behålla anseendeskydd för tobaksvarukännetecken. Förordningen om gemenskapsvarumärken tillhandahåller en gemen- skapsordning för varumärken som innebär att man genom ett enda förfarande kan förvärva gemenskapsvarumärken som åtnjuter samma skydd och får rättsverkan i hela gemenskapen. Av förordningen framgår bl.a. att gemenskapsvarumärken ska ha en enhetlig karaktär och att deras användning inte får förbjudas om det inte gäller för hela gemenskapen (se artikel 1.2). Det skulle kunna hävdas att ett exponeringsförbud innebär att användningen av varumärken i praktiken förbjuds och att ett sådant förbud därför bryter mot bestämmelserna i förordningen om gemen- skapsvarumärken. Det kan redan inledningsvis konstateras att flera länder, däribland samt delar av och har infört exponeringsförbud och att förbuden i dessa länder inte förefaller ha ifrågasatts på denna grund. Vi gör också bedömningen att ett exponeringsförbud är för- enligt med förordningen om gemenskapsvarumärkens bestämmel- ser i det aktuella avseendet. Skälen för det är följande. Ett expone- ringsförbud innebär förvisso att tobaksförpackningar inte skulle få förvaras synliga på försäljningsställen, vilket medför att även tobaks- varumärken skulle hållas dolda. Som vi nämnt tidigare skulle varu- märken emellertid även fortsättningsvis få användas på förpackningar till tobaksvaror. Det är alltså inte fråga om att förbjuda använd- ningen av varumärken – det är fråga om att begränsa exponeringen av dem på försäljningsställen. Ytterst är syftet med ett exponerings- förbud att begränsa marknadsföringen av tobaksvaror. I viss utsträck- ning regleras reklam och marknadsföring av tobaksvaror inom EU av tobaksreklamdirektivet (2003/33/EG). Av punkten 12 i ingressen till direktivet framgår att EU-lagstiftaren lämnat ett utrymme för medlemsstaterna att själva reglera sådan reklam och marknadsföring som inte regleras i direktivet. Också detta förhållande talar enligt vår uppfattning för att bestämmelsen i artikel 1.2 i förordningen om gemenskapsvarumärken inte ska uppfattas som att den hindrar en begränsning i exponeringen av tobaksvarumärken. Sammanfattningsvis gör vi därför bedömningen att ett expone- ringsförbud är förenligt med bestämmelsen om att gemenskapsvaru- märkens användning inte får förbjudas endast i en del av gemen- skapen. 9.6.4Ett exponeringsförbud för tobaksvaror är förenligt med rätten till egendom Enligt ska varje fysisk eller juridisk person ha rätt till respekt för sin egendom (artikel 1 i tilläggsprotokoll 1). Ingen får vidare berövas sin egendom, annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens all- männa grundsatser. Europeiska unionens stadga om de grundlägg- ande rättigheterna (nedan rättighetsstadgan) innehåller en mot- svarighet till regleringen i (artikel 17). Enligt stadgan har var och en rätt att besitta lagligen förvärvad egendom, att nyttja den, att förfoga över den och att testamentera bort den. Vidare får ingen berövas sin egendom utom då samhällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust i rätt tid. Lagar eller andra föreskrifter får inte meddelas i strid med åtaganden på grund av (2 kap. 19 § RF). Det finns i RF en motsvarighet till regleringen om egendoms- skydd i och rättighetsstadgan (2 kap. 15 § första stycket RF). Enligt denna bestämmelse är varje medborgares egendom tryggad genom att ingen kan tvingas att avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker använd- ningen av mark eller byggnad, utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. RF innehåller också en näraliggande bestämmelse om näringsfrihet, som innebär att begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke endast får införas för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag (2 kap. 17 § RF). När det gäller egendomsskyddet enligt 2 kap. 15 § RF, faller rådig- hetsinskränkningar avseende annan egendom än mark och byggna- der utanför tillämpningsområdet för bestämmelsen. Begränsningar i att använda en immateriell rättighet, t.ex. ett varukännetecken, innebär inte något tvångsöverförande av förmögenhetsrätt utan är att betrakta som en sådan rådighetsinskränkning som inte omfattas av skyddet i 2 kap. 15 § RF.44 Ett exponeringsförbud för tobaksvaror är därför förenligt med denna bestämmelse. Egendomsskyddet enligt och rättighets- stadgan omfattar emellertid immateriella rättigheter (se avsnitt 3.2.3 och 3.2.4). Skyddet för egendom är dock inte utan undantag. Europa- konventionen ger en stat rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att bl.a. reglera nyttjandet av viss egen- dom i överensstämmelse med det allmännas intresse (artikel 1 andra stycket i tilläggsprotokoll 1). Enligt rättighetsstadgan får undantag från egendomsskyddet föreskrivas i lag då samhällsnyttan kräver det. Proportionalitetsprincipen ska användas vid den avvägning som måste företas mellan olika skyddsvärda intressen. Ett exponeringsförbud är alltså förenligt med egendomsskyddet enligt och rättighetsstadgan endast om förbudet omfattas av de undantag som angetts ovan. Det kan inledningsvis konstateras att ett exponeringsförbud syftar till att genom minskad tobakskonsumtion skydda folkhälsan, vilket är i överensstämmelse med det allmännas intresse och till stor samhällsnytta. I det här fallet ska alltså, enligt proportionalitetsprincipen, intresset av att skydda folkhälsan vägas mot egendomsskyddet, som i det här avseendet torde ta sikte på det intresse en innehavare av ett varumärke eller varu- kännetecken har att fritt råda över detsamma. Marknadsföring av tobaksvaror är underkastade om- fattande marknadsföringsbegränsningar, och ett exponeringsförbud skulle medföra ytterligare begränsningar av marknadsföringsmöjlig- 2001/02:64 s. 36. har tobaksbruket långtgående skadeverkningar och det är ett ytterst angeläget samhällsintresse att försöka minska dessa skadeverkningar. Detta har framhållits i flera tidigare lagstift- ningssammanhang45 och det framgår också av de svenska tobaks- politiska målen46. Vi har redovisat ovan bedömer vi att ett expo- neringsförbud kan förväntas minska tobakskonsumtionen och göra att färre barn och ungdomar börjar använda tobak. Mot den här bakgrunden anser vi att samhällsintresset av att minska tobaks- brukets skadeverkningar väger över och att de inskränkningar som ett exponeringsförbud innebär ryms inom gränserna för vad som är tillåtet enligt och rättighetsstadgan. Ett exponeringsförbud är av samma skäl även förenligt med rätten till näringsfrihet enligt RF (2 kap. 17 § RF). 9.6.5Ett exponeringsförbud för tobaksvaror är förenligt med EUF-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor Ett exponeringsförbud är inte en åtgärd som reglerar själva tobaks- varorna. Ett sådant förbud tar i stället sikte på saluföringen av dessa varor. Detta talar för att åtgärden bör betraktas som en försäljnings- form i enlighet med avgörande Keck och Mithouard. Det innebär att utgångspunkten är att ett exponeringsförbud inte är en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ import- restriktion; det är fråga om en sådan åtgärd endast om det bevisats att åtgärden i praktiken innebär en uppenbar diskriminering på grund- val av produktens tillverkningsursprung. I vissa fall förefaller beviskravet för att åtgärden har en diskri- minerande effekt ha ställts lågt. mål Gourmet47 be- handlade förbud mot alkoholreklam. Domstolen konstate- rade att förbudet var en försäljningsform och ansåg att det var ”tillräckligt att konstatera att när det gäller sådana varor som alko- holdrycker (för vilka gäller att konsumtionen styrs av traditionella sociala sedvänjor samt lokala vanor) kan ett förbud mot all slags reklam, som riktar sig till konsumenter, genom annonser i press, radio och tv, genom icke begärd direktreklam eller genom utom- 1999/00:111 s. 26, prop. 2001/02:64 s. 36 ff och prop. 2004/05:118 s. 28 f. 2002/03:32 s. 83 ff, prop. 2010/11:47 s. 23 ff. och skr. 2015/16:86. 47Mål C-405/98 KO mot , 2001, s. I-1795. husreklam medföra att marknadstillträdet för varor från andra med- lemsstater försvåras i större utsträckning än vad som är fallet för inhemska varor, vilka konsumenterna av naturliga skäl är mer för- trogna med”. Domstolen ansåg därför att det var fråga om ett sådant hinder för handeln mellan medlemsstater som omfattas av artikel 34. Som redogjorts för i avsnitt 3.3.2 har frågan om expone- ringsförbud är en åtgärd med motsvarande verkan som en kvanti- tativ restriktion av den fria rörligheten för varor på talan av varit föremål för prövning i .