sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — En verksamhetsutövare som har att tillämpa lagen kan lätt få upp- fattningen att kundkontroller ska genomföras en gång, i det in- ledande skedet av affärsförbindelsen. Ett sätt att minska riskerna för sådana missuppfattningar är att, på det sätt utredningen före- slår, låta kravet på fortlöpande uppföljning framgå tydligare och tidigare i penningtvättslagen. På detta sätt, hävdar utredningen, får direktivets krav på fortlöpande uppföljning också ett större genom- slag i penningtvättslagen. När det gäller det sätt på vilket affärsförbindelse ska definieras i penningtvättslagen finns det anledning att föreslå vissa föränd- ringar. Definitionen av affärsförbindelse behandlas i 1 kap. 5 § punkten 1 penningtvättslagen. Av denna framgår att med affärsförbindelse avses en affärsmässig förbindelse som när kon- takten etableras förväntas ha en viss varaktighet. Definitionen är visserligen förenlig med den betydelse som begreppet givits i direk- tivet. Den nuvarande definitionen i penningtvättslagen kan dock, enligt utredningens uppfattning, riskera att leda en verksamhets- utövare något fel. Vad som avses med en affärsförbindelse behandlas i tidigare lagstiftningsarbeten. I tidigare förarbeten uttalas bl.a. att uttrycket affärsförbindelse, för svenskt vidkommande, avser en förbindelse av mera stadigvarande slag.2 En person som vid enstaka tillfällen växlar sedlar eller mynt etablerar således inte någon affärsförbind- else med verksamhetsutövaren, i dessa fall handlar det om enstaka transaktioner. I linje med detta ligger att en affärsförbindelse ofta grundar sig på ett avtalsförhållande av mera varaktig karaktär än t.ex. de mera tillfälliga köpeavtal m.m. som är aktuella vid enstaka transaktioner. En kund som öppnar ett bankkonto hos en bank etablerar otvivelaktigt en affärsförbindelse med verksamhetsutövar- en. Så gör även den kund som ger en fastighetsmäklare ett för- medlingsuppdrag. Även en spelare som öppnar den typ av spel- konto som erbjuder för onlinespel torde etablera en affärsförbindelse. Enligt utredningens mening kan dock en affärsförbindelse också etableras på andra sätt än genom sådana regelrätta avtal. Även vissa former av konkludenta handlanden kan innebära att en affärs- förbindelse etableras. En affärsförbindelse torde t.ex. uppstå med en kund som regelbundet använder sig av verksamhetsutövarens produkter eller tjänster. Det kan vara fråga om en kund som regelbundet begär att verksamhetsutövaren genomför transaktioner av liknande eller varierande slag. Kunden kanske t.o.m. återkommer med en sådan regelbundenhet att denna erbjuds vissa förmåner för att den väljer verksamhetsutövarens tjänster. I dessa situationer finns det sällan något egentligt avtal om att etablera en affärs- förbindelse i botten, men kundrelationen har utvecklats på ett sådant sätt att den, genom parternas handlande, fått en mera var- aktig karaktär. Enligt utredningens uppfattning har en affärsför- bindelse då etablerats – även om detta inte stod klart vid de in- ledande kontakterna. För att tydliggöra att en affärsförbindelse kan uppstå i ett senare skede än vid de första kontakterna mellan 1992/93:207, s. 16. verksamhetsutövaren och kunden föreslår utredningen en något förändrad definition av begreppet i penningtvättslagen. Utred- ningen föreslår att begreppet affärsförbindelse ska omfatta samtliga kundrelationer som till sin karaktär de facto är att betrakta som en förbindelse som har viss varaktighet, dvs. inte bara de förfaranden som vid etablerandet av kontakterna förväntas ha viss varaktighet. Detta betyder, för verksamhetsutövarens del, att denna måste vidta åtgärder för kundkännedom även i de fall som en affärs- förbindelse etableras senare än vid de inledande kontakterna. Om en affärsförbindelse uppstår i ett senare skede bör verksamhets- utövaren genomföra kundkontrollerna , dvs. då det inte längre går att tala om några enstaka transaktioner utan kundrelationen får anses utgöra en förbindelse av mera varaktigt slag. Närmare om den fortlöpande uppföljningen Varken av Fatfs rekommendationer eller av det nya direktivet går att utläsa något om hur ofta en verksamhetsutövare bör vidta fort- löpande kontroller av en affärsförbindelse, dvs. i vilka situationer som fortlöpande kontroller bör utföras. Klart är dock att kravet att fortlöpande följa upp affärsförbindelser syftar till att finna av- vikelser i förhållande till vad som är känt om kunden och till att hålla kundkännedomen aktuell (mer om detta, se avsnitt 12.6.6). En verksamhetsutövare har alltså att säkerställa att de åtgärder som vidtagits för att uppnå kundkännedom fortlöpande motsvarar de risker som kan förknippas med kunden. Detta innebär att fort- löpande kundkontroller bör ske så ofta som det befinns nödvändigt med hänsyn tagen till kundens risk. Fortlöpande åtgärder ska vidare alltid vidtas då fråga uppkommer huruvida vidtagna kundkänne- domsåtgärder är tillräckliga. Liksom angivits i tidigare förarbeten kan det t.ex. under en affärsförbindelses gång uppkomma fråga om för vems räkning kunden handlar.3 Kundens verksamhet kan också förändras eller kunden kan börja använda produkter eller tjänster på ett nytt sätt – som medför nya eller förändrade risker för penningtvätt och finansiering av terrorism. I dessa fall kan fort- löpande kundkontroller vara nödvändiga. Kravet på kundkännedom vid enstaka transaktioner som uppgår till Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen i penning- tvättslagen införs i den nya lagen. Gällande rätt uppfyller kraven i de internationella åtagandena Om verksamhetsutövaren inte etablerar en affärsförbindelse med en kund aktualiseras i stället andra situationer som kräver kund- kännedom. Artikel 11 b) i) i det nya direktivet anger att en verk- samhetsutövare ska vidta åtgärder för kundkännedom vid enstaka transaktioner som uppgår till ett belopp motsvarande . I direktivet anges särskilt att åtgärder för kundkänne- dom ska vidtas vid utförandet av enstaka transaktion som uppgår till , oavsett om den transaktionen utförs eller som förefaller ha samband. Kravet, som tar sikte på samtliga verksamhetsutövare, regleras av 2 kap. 2 § första stycket punkterna 2–3 penningtvätts- lagen. Bestämmelserna i den nuvarande lagen är förenlig med kraven i det nya direktivet. De kan därmed föras in i den nya lagen. Vilken typ av transaktioner omfattas av bestämmelsen? Begreppet transaktion ska i denna bestämmelse tolkas vitt. Den enda förutsättningen är att det bör ske någon form av förmögen- hetsförflyttning på mellan verksamhetsutövaren och kunden. Den förmögenhetsöverflyttningen kan bestå i erbjud- andet av en tjänst eller en produkt. Det kan också t.ex. handla om att verksamhetsutövaren betalar ut en vinst eller annan ersättning till kunden. Vidare kan det t.ex. handla om att verksamhetsutövaren ger ut eller tar emot en vara som är värd . En inte helt enkel fråga att besvara är hur en verksamhetsutövare ska identifiera transaktioner som kan antas ha samband med var- andra och som tillsammans uppgår till . Varken Fatfs rekommendationer eller det nya direktivet ger någon närmare led- ning om detta. Klart är emellertid att avsikten inte kan vara att verksamhetsutövaren ska behöva genomföra kundkännedomsåtgär- der vid samtliga transaktioner som understiger beloppsgränsen – enbart i syfte att identifiera samband. Om så hade varit fallet hade beloppsgränser inte behövts. Rimligare är att en verksamhetsutövare utgår från yttre för- hållanden och den information som finns tillgänglig om transak- tionerna.4 Ett okomplicerat exempel är om en kund återkommer , inom en snäv tidsrymd, i liknande ärenden. Att transaktionerna har samband med varandra framstår i det läget som uppenbart. I större verksamheter, där det finns flera verksamhets- ställen, kan det emellertid krävas mer komplicerade metoder för att identifiera samband. En annan fråga är hur verksamhetsutövaren skiljer mellan flera sambandstransaktioner och en affärsförbindelse. Här finns inte några entydiga besked att ge. En affärsförbindelse förutsätter emellertid, som framkommit ovan, att det rör sig om en kund- relation med viss varaktighet. Affärsförbindelsen kan inrymma både sambandstransaktioner och andra förfaranden. Transaktioner som kan sägas ha ett samband med varandra, utan att någon affärsför- bindelse föreligger, torde inte sällan äga rum inom en förhållande- vis kort tidsrymd. Ju det går mellan transaktionerna, desto svårare är det att konstatera att de har samband med varandra. 4 Jfr även , m.fl. (2010), s. 111–112. Kravet på kundkännedom vid vissa överföringar Utredningens förslag: En särskild bestämmelse införs i den nya lagen av innebörd att överföringar av medel bör bli föremål för kundkännedomsåtgärder när de överstiger ett belopp motsvar- ande . Nya krav i det fjärde penningtvättsdirektivet En annan typ av transaktion som kräver kundkännedom enligt artikel 11 b) ii) i det nya direktivet tar, som ovan redogjorts för, sikte på överföringar av medel. Bestämmelsen, som alltså är ny för det fjärde penningtvätts- direktivet, säger mer specifikt att verksamhetsutövare ska vidta åt- gärder för kundkännedom vid enstaka transaktioner som utgör överföringar av medel enligt artikel 3.9 i den reviderade förordningen om uppgifter som ska åtfölja överföringar av medel (förordningen behandlas närmare i kapitel 21). Med överföring av medel i artikel 3.9 i den angivna förordningen avses alla transaktioner som för en betalares räkning, åtminstone delvis, utförs på elektronisk väg – genom en betaltjänstleverantör. Definitionen omfattar bl.a. autogireringar, penningöverföringar och överföringar som genomförs med betalkort, ett instrument för elektroniska pengar, en mobiltelefon eller någon annan förbetald eller efterhandsbetald digital utrustning eller IT-utrustning med liknande egenskaper. En transaktion är vidare att anse som en över- föring av medel oavsett om betalaren och betalningsmottagaren är samma person och oavsett om betalarens och betalningsmottagarens betaltjänstleverantör är en och samma person. Bestämmelsen i det nya direktivet korresponderar, till viss del, mot kraven i den uppdaterade förordningen om överföringar av medel och mot Fatfs rekommendation nr 16, som gäller s.k. ”wire transfers”. Förordningen och Fatfs rekommendation har till syfte att säkerställa att överföringar av medel görs spårbara. Det ska, med andra ord, vara möjligt att spåra medel som t.ex. satts in på ett konto för en betalning eller medel som överförts från ett konto till ett annat. Detta genom att betaltjänstleverantören genom förord- ningen åläggs att samla in uppgifter om betalaren, betalnings- mottagaren och överföringen som sådan. Kraven i direktivet kan jämföras med kraven i förordningen i den meningen att både direktivet och förordningen förutsätter att betaltjänstleverantörer vidtar vissa åtgärder när överföringarna överstiger . Vilka typer av åtgärder som krävs skiljer sig däremot något mellan direktivet och förordningen. Medan direkti- vet syftar till att verksamhetsutövaren ska uppnå kundkännedom, så syftar förordningen till att överföringen ska göras spårbar. En ny bestämmelse bör införas i penningtvättslagen Överföringar av medel omfattas inte av några särskilda krav på kundkännedom enligt penningtvättslagen. Vad avser över- föringar av medel krävs följaktligen att en bestämmelse införs i den nya lagen som uttryckligen anger att kundkontroll ska genomföras vid överföringar av medel som överstiger ett belopp motsvarande . Av lagen bör lämpligen kopplingen till förordningen om uppgifter som ska åtfölja överföringar av medel framgå. Ut- redningen föreslår att det i lagtexten hänvisas direkt till definitio- nen i artikel 3.9 i den angivna förordningen, på samma sätt som görs i direktivet. Definitionen i artikel 3.9 i den angivna förordningen är, som framkommit ovan, vid. Kraven på kundkännedom kommer därmed att omfatta i stort sett alla typer av överföringar. Den föreslagna bestämmelsen träffar samtliga verksamhets- utövare som tillhandahåller överföringar av medel. De flesta aktö- rer som tillhandahåller sådana överföringar driver någon form av finansiell verksamhet, antingen som en del av en annan verksamhet eller som den huvudsakliga verksamheten. Vanligen rör det sig så- ledes om banker och andra aktörer som tillhandahåller betaltjänster. Kravet på kundkännedom som särskilt gäller tillhandahållare av speltjänster Utredningens förslag: I penningtvättslagen införs en bestäm- melse som innebär att tillhandahållare av speltjänster, förutom i de fall som träffar samtliga verksamhetsutövare, ska genomföra kundkännedomsåtgärder vid enstaka transaktioner som avser utbetalning av vinster, betalning av insatser, eller båda, och som uppgår till ett belopp som motsvarar , eller mer. Detta oavsett om transaktionen sker eller om det rör sig om flera sammanhängande transaktioner som tillsammans upp- går till minst detta belopp. Utredningens bedömning: Tillhandahållare av speltjänster ska genomföra kundkontroller även i de andra situationer som kräver kundkännedom – som träffar samtliga verksamhetsutövare. De bör således t.ex. genomföra kundkontroller vid etableringen och uppföljningen av en affärsförbindelse, när penningtvätt eller finan- siering av terrorism kan misstänkas m.m. Tillhandahållare av speltjänster ska, enligt artikel 11 d) i det nya direktivet, vidta åtgärder för kundkännedom vid transaktioner som avser utbetalning av vinster, betalning av insatser, eller båda – om transaktionen uppgår till ett belopp om motsvarande . Detta oavsett om transaktionen sker eller om det rör sig om flera sammanhängande transaktioner som till- sammans uppgår till minst detta belopp. Bestämmelsen är – som nämnts ovan – ny för det fjärde penningtvättsdirektivet. Någon lika långtgående skyldighet finns inte i Fatfs rekommendationer. För att uppfylla de förändrade förutsättningarna i direktivet bör en särskild bestämmelse föras in i den nya penningtvättslagen. Bestämmelsen bör korrespondera mot direktivets specifika krav i fråga om de verksamhetsutövare som tillhandahåller speltjänster (de som driver kasinospel enligt kasinolagen och övriga anordnare av speltjänster som lagen föreslås omfatta, se närmare avsnitt 10.2.5). Enligt den föreslagna bestämmelsen ska följaktligen dessa verk- samhetsutövare vidta åtgärder för kundkännedom vid enstaka transaktioner som avser utbetalning av vinster, betalning av insat- ser, eller båda, och som uppgår till ett belopp som motsvarar , eller mer. Detta oavsett om transaktionen sker eller om det rör sig om flera sammanhängande transak- tioner som tillsammans uppgår till minst detta belopp (sambands- transaktioner har behandlats mer utförligt i avsnittet ovan). I ingressen till direktivet uttalas att tillhandahållare av speltjänster med fysiska lokaler dessutom bör säkerställa att åtgärder för kund- kännedom, om de vidtas vid inträdet till lokalerna, kan kopplas till spelarens transaktioner i lokalerna.5 Detta är dock inget som bör regleras särskilt. Det är närmast en fråga för verksamhetsutövaren att utforma tillräckliga rutiner för att säkerställa att de situationer som kräver kundkännedom fångas upp. Viktigt att komma ihåg är dock att dessa inte är de enda situa- tioner då en verksamhetsutövare av denna typ ska vidta åtgärder för kundkännedom. Enligt utredningens uppfattning kan inte det nya direktivet tolkas på något annat sätt än att tillhandahållare av speltjänster ska genomföra kundkontroller även i de andra situa- tioner som kräver kundkännedom – som träffar samtliga verk- samhetsutövare. De bör således t.ex. genomföra kundkontroller vid etableringen och uppföljningen av en affärsförbindelse, när penning- tvätt eller finansiering av terrorism kan misstänkas m.m. Kravet på kundkännedom som särskilt gäller kontanthandel med varor Utredningens förslag: I penningtvättslagen införs en bestäm- melse som innebär att de som yrkesmässigt handlar med varor bör genomföra kundkontroller vid transaktioner där utbetalt eller mottaget belopp i kontanter är minst motsvarande . Utredningens bedömning: Handlarna bör, när de hanterar kon- tanter, även vidta åtgärder för kundkännedom i andra situationer än den nu föreslagna, t.ex. när handlaren i sin handel med kon- tanta medel fattar misstanke om penningtvätt eller finansiering av terrorism. Gruppen verksamhetsutövare behöver dock inte vidta kundkännedomsåtgärder vid enstaka korttransaktioner. 5 Se beaktandesats (21). Även för den specifika grupp verksamhetsutövare som ägnar sig åt kontanthandel med varor omfattar det nya direktivet, som fram- kommit, viss särreglering. Enligt artikel 11 c) ska de personer som bedriver yrkesmässig handel med varor vidta åtgärder för kund- kännedom vid enstaka transaktioner om ett belopp motsvarande i kontanter. Detta oavsett om transaktionen ut- förs vid ett enda tillfälle eller som förefaller ha samband. Bestämmelsen, som alltså är ny för det fjärde penningtvätts- direktivet, går längre än vad Fatfs rekommendationer kräver. Artikeln går hand i hand med den bestämmelse i direktivet som kategoriserar denna grupp verksamhetsutövare. Som framkommit i avsnitt 10.3, omfattar det nya direktivet en större krets kontant- handlare än tidigare; beloppsgränsen har sänkts från till . Det nya direktivet omfattar vidare såväl betalt som mottaget belopp. När det gäller de verksamhetsutövare som yrkesmässigt handlar med varor korresponderar utredningens förslag mot de ställnings- taganden som gjorts i avsnitt 10.3. Utredningen anser således att en kontanthandlare ska vidta åtgärder för kundkännedom vid enstaka eller sammanhängande transaktioner när utbetalt eller mottaget belopp i kontanter (sedlar och mynt) motsvarar eller mer. Därmed är den föreslagna bestämmelsen i penningtvättslagen mer långtgående än vad direktivet kräver. Det huvudsakliga skälet till detta är detsamma som redovisats i avsnitt 10.3.4, dvs. att effek- tivt motverka de stora risker för penningtvätt och finansiering av terrorism som kan förknippas med kontanta transaktioner. Kontanthandlare är att betrakta som verksamhetsutövare i den utsträckning de handlar med kontanter som minst motsvarar ett belopp om . Detta skulle kunna tolkas som att det enbart är i dessa situationer som de ska kontrollera sina kunder. En sådan snäv tolkning förefaller dock inte vara förenlig med direktivets ändamål. Kontanthandlarna bör således, när de hanterar kontanter, även vidta åtgärder för kundkännedom i andra situationer. Kund- kontroller bör t.ex. vidtas om en affärsförbindelse etableras. Denna situation utgör inte normalfallet för denna grupp, men en affärs- förbindelse kan etableras vid upprepade köp inom eller inköp från en viss leverantör. Sammanhängande med detta är att kundkännedomsåtgärder ska vidtas vid osäkerhet kring tidigare mottagna uppgifter om kunden. För gruppen blir i praktiken inte de situationer som avses i 3 kap. 1 § punkterna 2 och 3 i den före- slagna penningtvättslagen (kundkännedomsåtgärder vid belopp på minst motsvarande ) aktuella. Detta eftersom gruppen förutsätts vidta åtgärder redan vid transaktioner i kontanta medel vid belopp som motsvarar . Denna grupp verksam- hetsutövare behöver alltså inte vidta kundkännedomsåtgärder vid enstaka korttransaktioner. Dock bör gruppen, i likhet med övriga verksamhetsutövare, vid misstanke om penningtvätt eller finansiering av terrorism vidta kundkännedomsåtgärder. Det innebär att handlaren i sin handel med kontanta medel i dessa situationer ska vidta åtgärder för kund- kännedom, även i de fall transaktionen motsvarar ett lägre belopp än motsvarande . Kravet på kundkännedom när det råder osäkerhet om tidigare erhållna uppgifter Utredningens förslag: Huvuddragen i den nuvarande bestäm- melsen förs in i den nya lagen. Det tydliggörs att krav på kundkännedom föreligger vid all osäkerhet om tidigare erhållna uppgifter om kunden, dvs. inte enbart vid osäkerhet kring upp- gifter om kundens identitet. Enligt både Fatfs rekommendationer och det nya direktivet krävs kundkännedomsåtgärder om det uppstår en osäkerhet om hur till- förlitliga eller tillräckliga tidigare erhållna kundidentifieringsupp- gifter är. Av Fatfs rekommendation nr 10 följer att åtgärder för kundkännedom ska vidtas om en verksamhetsutövare tvivlar på att tidigare uppgifter om kunden (”customer identification data”) är tillförlitliga eller tillräckliga. Motsvarande krav har tagits in i det nya direktivets artikel 11 f). Där anges att åtgärder för kundkänne- dom ska vidtas när det råder osäkerhet om hur tillförlitliga eller tillräckliga tidigare erhållna ”kundidentifieringsuppgifter” är. Bestämmelsen går tillbaka till det tredje penningtvättsdirektivet och regleras i nu gällande penningtvättslag, 2 kap. 2 § första stycket punkten 4. Av penningtvättslagen följer att kundkontroller ska genomföras vid osäkerhet om tillförlitligheten eller tillräckligheten av tidigare mottagna uppgifter om kundens identitet. Penningtvättslagen synes alltså redan vara anpassad till kraven i de internationella åtagandena. Enligt utredningens uppfattning ger emellertid den nuvarande bestämmelsen i penningtvättslagen upp- hov till vissa frågetecken. Av ordalydelsen i Fatfs rekommenda- tioner och i direktivet att döma är det visserligen naturligt att utgå ifrån att åtgärder för kundkännedom enbart ska vidtas när det råder osäkerhet om uppgifter hänförliga till kundens identitet. Liksom m.fl. konstaterat skulle detta synsätt dock innebära att osäker- het om uppgifter om t.ex. verklig huvudman eller affärsförbindel- sens syfte och art inte kräver genomförandet av några kund- kontroller.6 Att ge Fatfs och direktivets krav en sådan snäv innebörd är inte rimligt. Skrivningarna i direktivet förefaller, sedda i sitt samman- hang, ta sikte på samtliga situationer då det råder osäkerhet om tidigare erhållna uppgifter om kunden, inte bara de som är hänför- liga till kundens identitet. De situationer som avses torde i reali- teten ofta sammanfalla med kravet på fortlöpande kontroller av en affärsförbindelse. Således behöver åtgärder för kundkännedom även vidtas när det råder osäkerhet om andra uppgifter hänförliga till kunden. Också om det finns osäkerhet kring uppgifter hänförliga till den verkliga huvudmannen eller till affärsförbindelsens syfte och art bör ytterligare kundkännedomsåtgärder vidtas. Utredningen föreslår därför att lagstiftningen förtydligas på denna punkt. En bestämmelse av innebörd att kundkännedom ska uppnås i de fall det råder osäkerhet om tidigare mottagna uppgifter hänförliga till kunden som sådan bör införas i den nya lagen. För- ändringen innebär att inte enbart osäkerhet om uppgifter gällande kundens identitet bör föranleda kundkännedomsåtgärder. Även uppgifter hänförliga till den verkliga huvudmannen och affärsför- bindelsens syfte och art inbegrips. 6 ,m.fl. (2010), s. 113. Kravet på kundkännedom vid misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen förs över oförändrad till den nya lagen. Av den nuvarande penningtvättslagen, 2 kap. 2 § andra stycket följer att en verksamhetsutövare alltid måste genomföra kundkänne- domsåtgärder vid misstanke om penningtvätt eller finansiering av terrorism. Eventuella undantag från kraven på kundkännedom gäller således inte. Inte heller gäller de beloppsgränser som verk- samhetsutövare vanligtvis har att tillämpa när det gäller situationer som kräver kundkännedom. Bestämmelsen uppfyller, enligt utredningens uppfattning, kraven i de internationella åtagandena och bör således föras in i den nya lagen. Kravet på kundkännedom, som alltså t.ex. gäller även om det är fråga om en enstaka transaktion under beloppsgränserna, är för- behållet de situationer där det finns konkreta tecken som tyder på penningtvätt eller finansiering av terrorism. Det kan t.ex. röra sig om tecken på att kunden utnyttjar falsk legitimation eller att en verksamhetsutövare finner något anmärkningsvärt i kundens ägar- förhållanden.