sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — SOU och Ds kan köpas från kundservice. Beställningsadress: kundservice, 106 47 Ordertelefon: Webbplats: /offentligapublikationer För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Svara på remiss – hur och varför Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad ). En kort handledning för dem som ska svara på remiss. Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på /remisser Layout: Kommittéservice, Tryck: , 2016 Regeringen beslutade att tillkalla en särskild ut- redare med uppdrag att inom särskilt angelägna områden kartlägga hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter stämmer överens med barnets rättigheter enligt FN:s konvention om barnets rättig- heter () och de två fakultativa protokoll som har tillträtt (dir. 2013:35). Utredaren skulle också analysera och redovisa vilka för- och nackdelar en inkorporering i svensk rätt av konventionen och de två fakultativa protokollen skulle kunna medföra. Utifrån analysen skulle utredaren ta ställning till på vilket sätt barnets rättigheter kan stärkas mest effektivt. Uppdraget skulle redovisas . Till särskild utredare förordnades dåvarande direktören, numera lagmannen, . Genom tilläggsdirektiv förlängdes utrednings- tiden till (dir. 2014:86). beslutade regeringen att utvidga utredarens uppdrag till att också omfatta att lämna förslag till en lag om in- korporering av (dir. 2015:17). Utredaren skulle vidare belysa vissa rättsliga och praktiska frågor som aktualiseras vid en inkorporering. Utredningstiden förlängdes till . De sakkunniga och experter som har medverkat i utrednings- arbetet, samt utredningens tidigare sekreterare, anges nedan. Sekreterare i utredningen har fr.o.m. varit docent- en i offentlig rätt och fr.o.m. juristen . Utredningen, som har antagit namnet , får härmed överlämna betänkandet blir svensk lag (SOU 2016:19). Utredningens uppdrag är härmed slutfört. Övriga medverkande i utredningen Om inte annat anges har förordnandet gällt . Kanslirådet , , t.o.m. Rättssakkunniga , , fr.o.m. , , fr.o.m. t.o.m. , Rättssakkunniga , Kanslirådet , Departementssekreteraren , Arbetsmarknads- departementet, numera , fr.o.m. tidigare kommissionär för de mänskliga rättigheterna Rådmannen, numera chefsrådmannen, , fr.o.m. Hovrättsassessorn , fr.o.m. (föräldraledig fr.o.m. ) Departementssekreteraren , fr.o.m. t.o.m. Sammanfattning på lättläst svenska..................................... 1.1Förslag till lag om konvention om 1.2 Förslag till lag om ändring i ............................. 1.3Förslag till lag om ändring i förvaltningsprocesslagen (1971:291)................................................................................ 1.4Förslag till lag om ändring i förvaltningslagen (1986:223)................................................................................ 1.5Förslag till lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade................................. Förslag till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716) ..... Förslag till förordning om ändring i kommittéförordningen (1998:1474)...................................... 1.8Förslag till förordning om ändring i förordningen (2007:1021) med instruktion för ........ Uppdraget och dess genomförande .............................. Betänkandets disposition och innehåll.................................. 3.2Barnets rättigheter – en del av de mänskliga 3.3 Det här innehåller konventionen........................................... 3.3.2Konventionen innehåller olika typer av Barnet i fokus .......................................................... Genomförandet av konventionen .......................... Övervakning av genomförandet av konventionen ............... Särskilt om grundprinciperna i konventionen ...................... 3.5.1Artikel 2 om barnets rätt till icke- 3.5.2Artikel 3 om barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn............................... 3.5.3Artikel 6 om barnets rätt till liv, överlevnad 3.5.4Artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd ............................................... 3.6 Tre fakultativa protokoll till konventionen ........................ 3.7Sveriges ratificering av konventionen och de fakultativa 3.8 genomförande av konventionen............................ 3.8.1Tidigare överväganden och utredningar om konventionens ställning i svensk rätt................... Åtgärder för att genomföra konventionen .......... 3.8.3Uppföljning av genomförande av Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens Utgångspunkterna för och syftet med kartläggningen ...... Utgångspunkterna för kartläggningen................. Syftet med kartläggningen .................................... Valet av särskilt angelägna områden .................................... Identifiering av kartläggningsområden ................ Olika typer av beslutsprocesser och beslut.......... Iakttagelser på de kartlagda områdena....................... Barn i migrationsprocessen .................................................. Genomförandet av kartläggningen....................... Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2) ... 5.1.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3) .......................... 5.1.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6) ............................................................... 5.1.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12) .................................................... Våra bedömningar och förslag.............................. 5.2 Stöd och service till barn med funktionsnedsättning ......... Genomförandet av kartläggningen....................... Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2) ... 5.2.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3) .......................... 5.2.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6) ............................................................... 5.2.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12).................................................... Våra bedömningar och förslag ............................. 5.3 Barn som har bevittnat våld inom familjen......................... Genomförandet av kartläggningen....................... Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2)... 5.3.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3).......................... 5.3.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6)............................................................... 5.3.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12).................................................... 5.4 Barn som har utsatts för våld inom familjen....................... Genomförandet av kartläggningen....................... Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2)... 5.4.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3).......................... 5.4.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6)............................................................... 5.4.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12).................................................... Förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen................ 6.2Generella iakttagelser om bristerna i rättstillämpningen i förhållande till ..................................... 6.2.1Barnkonventionen som folkrättsligt åtagande har inte fått tillräckligt genomslag i Barn ses inte som rättighetsbärare ....................... 6.2.3Barnets bästa används inte som ett tillvägagångssätt i beslutsfattandet ....................... 6.2.4Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i beslut tillgodoses inte.................. 6.2.5Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling riskerar att åsidosättas i myndighetsbeslut .......... 6.2.6Barnets rätt att respekteras och tillförsäkras sina rättigheter brister i rättstillämpningen Förbättrat genomslag för ...................... Möjlighet att kunna utkräva rättigheterna........... Administrativa och andra åtgärder ....................... DEL III Inkorporering av som svensk lag ............................. Införlivande av konventioner i nationell rätt ...................... Konventioners ställning i svensk rätt................... Konstaterande av normharmoni........................... i svensk rätt.......................................... 7.3Tidigare överväganden om inkorporering av konventioner om mänskliga rättigheter i svensk rätt ......... Generellt om människorättskonventioner........... 7.4Fördelar och svårigheter med att göra till svensk lag.......................................... 7.4.2En stärkt ställning för barnets rättigheter och ett skarpare juridiskt verktyg................................ En politisk markering............................................ Ett pedagogiskt verktyg ........................................ Svårigheter i rättstillämpningen............................ 7.5 Vårt förslag till inkorporering av ......... 7.5.2Ska hela eller delar av 7.6 Direkt tillämplighet – self-execution .................................. Inkorporeringsmetoden och self-execution........ 7.6.3Diskussionen om self-execution inför och efter inkorporeringen av i 7.7Konflikter mellan den inkorporerade och annan svensk lag ............................................................ 7.7.2Olika typer av rättigheter med olika 7.7.4Genomslaget för vid en 7.8 Tolkningen av ........................................ 7.8.2Allmänt om folkrättsliga rättskällor och Uttalanden från konventionsorganen.................. Vägledning vid tolkning av ... Vilken ytterligare vägledning behövs? En översyn av översättningen av .......... Åtgärder som kan behöva vidtas med anledning av en Uppdrag till centrala myndigheter att förbereda sig inför situationer som kan uppkomma när blir lag .......... 7.10.4Möjligheten att få skadestånd vid kränkning DEL IV Ikraftträdande och övergångsbestämmelser, Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ................ Konsekvenser av förslagen........................................ Kostnader eller intäkter för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda.................. Samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt......... Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen ............... 9.4Konsekvenser för brottsligheten och det Konsekvenser för barn.......................................................... Konsekvenser för jämställdhet och integration .................. Förslaget till lag om konvention om barnets rättigheter .......................................................... Förslaget till lag om ändring i ........................ Förslaget till lag om ändring i förvaltningsprocesslagen (1971:291).............................................................................. Förslaget till lag om ändring i förvaltningslagen (1986:223).............................................................................. Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade............................... 10.6 Förslaget till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716) ............................................................................. FN:s konvention om barnets rättigheter ................... Principen om barnets bästa: tolkning och allmänna kommentar nr 14 (2013) om Barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta Skadestånd efter inkorporering av Barns behov i centrum (handläggnings- Barnens rätt i samhället General (allmän kommentar Rights (för grundläggande Förvaltningslagen (1986:223) Förvaltningsprocesslagen (1971:291) Inspektionen för vård och omsorg Lagen (1991:1128) om psykiatrisk Lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård Lagen (1993:387) om stöd och service Lagen (1988:870) om vård av missbrukare Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga Office of the High Commissioner for Human Rights (Kontoret för Socialtjänstlagen (2001:453) United Nations High Commissioner for Refugees (FN:s flyktingkommissarie) United Nations Children’s Fund Utlänningslagen (2005:716) I betänkandet lämnas förslag på en lag om inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter () och presen- teras en rad åtgärder som behöver vidtas vid en inkorporering, lik- som ett antal författningsförslag i övrigt. Författningsförslagen föreslås träda i kraft . har haft i uppdrag att göra en kartlägg- ning inom särskilt angelägna områden av hur tillämpningen av lagar och andra föreskrifter överensstämmer med barnets rättigheter en- ligt och de två fakultativa protokoll som tillträtt. Vid tydliga avvikelser ingår det i utredningens uppdrag att lämna förslag till åtgärder samt, vid behov, förslag till komplettering- ar och förtydliganden i lagstiftningen för att stärka barnets rättig- heter. I uppdraget ingår vidare att analysera för- och nackdelar med att inkorporera och de två fakultativa protokollen i svensk rätt. Mot bakgrund av regeringens uttalade vilja att, vid sidan av fort- satt transformering, ge ställning som svensk lag har utredningen också haft i uppdrag att lämna förslag till en lag om inkorporering av och att belysa vissa frågor av rättslig och praktisk karaktär som aktualiseras vid en inkorporering. Kartläggning av hur rättstillämpningen överensstämmer med barnets rättigheter enligt Utredningens kartläggningsuppdrag har omfattat rättstillämpningen och hur den överensstämmer med barnets rättigheter enligt barn- konventionen och de fakultativa protokoll som har tillträtt. Områden där det saknas författningsbestämmelser i förhållande till rättigheter har alltså fallit utanför uppdraget. Utgångspunkten för kartläggningen har varit barnets rättigheter enligt . Rättighetsperspektivet, med grundprin- ciperna i fokus, har genomsyrat genomförandet av kartläggningen vad gäller val av kartläggningsområden, frågor för kartläggningen och analys av kartläggningsresultaten. De områden som utredningen efter en identifieringsprocess har funnit särskilt angelägna att kartlägga är: •barn i migrationsprocessen, •stöd och service till barn med funktionsnedsättning, •barn som har bevittnat våld inom familjen och •barn som har utsatts för våld inom familjen. De områden som valts är områden där barn befinner sig i en utsatt situation och där myndighetsbeslut kan få stora konsekvenser. Om- råden som vid tiden för kartläggningen var, eller varit, före- mål för annan översyn har inte ingått i kartläggningen. Kartläggningen har på utredningens uppdrag genomförts av forskare verksamma vid universitet och högskolor. Den speglar olika typer av beslut, både domstolsavgöranden och förvaltningsbeslut, de senare från både stat och kommun. Syftet med kartläggningen är att ge en bild av vilket genomslag , särskilt grund- principerna, har fått i rättstillämpningen. Forskarna har presenterat kartläggningsresultaten och sina slut- satser i var sin rapport1 varefter utredningen har gjort en analys av 1 Rapporterna finns tillgängliga i och hos . Efter det att arbete slutförts kommer utredningens arkivhandlingar att överlämnas till . de redovisade resultaten. I analysen har utredningen utgått från FN:s barnrättskommittés tolkningar vilka finns uttryckta i kommitténs allmänna kommentarer. Iakttagelser på de kartlagda områdena Kartläggningen visar på en rad brister när det gäller genomslaget för barns rättigheter enligt . Tydligast är bristerna i fråga om principen om barnets bästa och barns rätt att få uttrycka sina åsikter. Trots att det finns uttryckliga bestämmelser om barnets bästa i svensk lagstiftning på tre av kartläggningsområdena är det vanligt att bedömningen inte tar sin utgångspunkt i det enskilda barnets situa- tion. I stället bedöms barnets bästa utifrån generella uttalanden i för- arbeten, policydokument och andra riktlinjer. Det går heller inte att utläsa vilka avvägningar och bedömningar som myndigheter gjort i de fall barnets intressen ska vägas mot andra intressen. Såvitt gäller barns möjligheter att få komma till tals visar kart- läggningen att det ofta inte förs samtal med barn och att det inte motiveras varför så ej skett. I de fall barn får komma till tals handlar samtalen i många fall om något annat än vad som är av relevans för att få fram ett fullgott beslutsunderlag. Kartläggningen visar också att synen på barn och hur barn bemöts av myndigheterna inte utgår från barn som bärare av rättigheter. Detta kan visa sig i att de ibland särbehandlas negativt i förhållande till vuxna. Det gäller t.ex. inom området barn som utsatts för våld inom familjen. Ett agerande som mot en vuxen hade varit straffbart kan bli straffritt med hänvisning till föräldrars ställning gentemot sina barn. Ett annat exempel är migrationsområdet där barns egna asylskäl endast i mycket begränsad utsträckning prövas i beslut om uppehållstillstånd. Fördelar och svårigheter med att inkorporera En stärkt ställning för barnets rättigheter och ett skarpare juridiskt verktyg som stat är i folkrättslig mening redan bunden av barnkon- ventionen. Därmed följer en förpliktelse att leva upp till de krav som konventionen ställer. Både domstolar och andra myndigheter är skyldiga att, så långt det är möjligt, tolka svenska interna rättsregler fördragskonformt. En inkorporering innebär att tjänstemän och beslutsfattare måste förhålla sig till på ett annat sätt än eftersom konventionen blir gällande som lag och ensam kan läggas till grund för myndigheters beslut i mål och ärenden. Genom en inkorporering blir tillämplig på samtliga rättsområden. Det blir också tydligt att konventionen ska ses som en helhet och att artiklarna i konventionen ska tolkas i rela- tion till varandra, något som kan förväntas lägga grunden till ett mer rättighetsbaserat synsätt. En inkorporering kan även förväntas påverka regelgivningen i övrigt, främst genom att tranformeringen av be- stämmelser torde påskyndas av inkorporeringen. Genom inkorporer- ingen kan man räkna med att barnets rättigheter får en mer fram- skjuten plats i den offentliga debatten och i lagstiftningsärenden. Brister i den svenska lagstiftningen kan identifieras och åtgärdas. Konventionens bestämmelser kan dessutom förväntas påverka ut- formningen av annan lagstiftning mer direkt än . En väsentlig fördel med att inkorporera är vidare att den kan fungera som utfyllnad i de fall annan lagstiftning inte till fullo tar till vara barnets rättigheter enligt konventionen. Kon- ventionen kommer också, när den ges status av lag, att ha företräde vid en eventuell konflikt mellan bestämmelserna i konventionen och författningar av lägre valör. Sammantaget innebär en inkorporering att konventionens rättig- heter får en stärkt ställning inte endast formellt utan även reellt. Barnets rättigheter kan tas till vara i större utsträckning än . Genom en inkorporering av markeras den politiska viljan att säkerställa barnets rättigheter. Det visar att barnets rättig- heter är en prioriterad fråga. I praktiken krävs dock att den poli- tiska markeringen åtföljs av konkreta åtgärder. En inkorporering i sig är inte tillräcklig för att barnets rättigheter ska få genomslag. En inkorporering kan sägas ha en pedagogisk betydelse. De särskilda mänskliga rättigheter som tillkommer barn finns efter en inkorpo- rering samlade i en lag. Konventionen som helhet blir synligare och det blir tydligt att rättigheterna i konventionen hänger samman och förutsätter varandra. En inkorporering av innebär en rad fördelar. Men det finns också en del svårigheter och utmaningar att förhålla sig till. En inkorporering är ett effektivt sätt att synliggöra rättigheter- na. En del konventionsartiklar är emellertid allmänt hållna och inne- håller vaga formuleringar som kan ge ett inte obetydligt utrymme för tolkning. Vaga och allmänt hållna formuleringar innebär givetvis svårigheter i den praktiska tillämpningen. Konventionen sedd som helhet och bl.a. FN:s barnrättskommittés allmänna kommentarer kan dock ge viss vägledning vid tolkningen. Konventionen har också en annan rättssystematik än vad som gäller i den inhemska rätten. Genom och Europakonven- tionens inflytande är dock rättstillämparna vana vid att hantera regelverk avfattade på ett annat sätt än det traditionellt svenska med en relativt hög grad av detaljreglering. Genom EU- rätten har också användningen av principer, t.ex. proportionalitets- principen, kommit att få ökad betydelse. Att utformning avviker från svensk rättstradition behöver sålunda inte leda till några mer omfattande rättstillämpningsproblem. En svårighet med att tillämpa kan vara att det saknas förarbeten, motsvarande de svenska, som kan ge vägledning Det innebär dock inte att det saknas vägledning för tolkning av konventionen. har t.ex. i fråga om en rad artiklar utarbetat allmänna kommentarer som kan vara till ledning för rättstillämpningen. En annan svårighet med är att vissa artiklar kan sägas vara direkt tillämpliga – self-executing – medan andra artik- lar inte är det. Problemet är välkänt i monistiska system, men svenska domstolar och andra rättstillämpande myndigheter har inte samma erfarenhet att avgöra denna typ av frågor. Det är viktigt att frågan uppmärksammas och diskuteras i samband med att barnkonven- tionen inkorporeras. Till skillnad från vad som gäller för och Europakon- ventionen finns det inte någon internationell domstol som kan tolka konventionens närmare innebörd vilket kan innebära svårigheter vid den inhemska rättstillämpningen. Erfarenheter från ger dock vid handen att detta inte uppfattats som något stort problem i praktiken. Inhemsk norsk rättspraxis har efter in- korporeringen utvecklats och därigenom har lägre instansers behov av vägledning tillgodosetts. En liknande utveckling torde kunna för- väntas i . I den mån det råder osäkerhet kring hur konventionens artiklar ska tolkas, och därigenom hur de kommer att tillämpas, kan det finnas en risk att det grundläggande kravet för rättssäkerheten, förutsebar- heten, inte tillgodoses vid en inkorporering. En transformering ökar förutsebarheten och bestämmelsen kan anpassas till verksamhets- området. Transformering ger därför ett bättre stöd för rättstilläm- pande myndigheter. En inkorporering utesluter emellertid inte en fortsatt transformering. Tvärtom är det utredningens mening, och också en utgångspunkt för utredningens arbete, att transformeringen ska fortsätta även efter det att fått ställning av lag. Vid en inkorporering är det domstolar och andra rättstillämpan- de myndigheter, främst de högsta instanserna, som har att tolka be- stämmelserna och därmed också träffa avgöranden som enligt svensk rättstradition normalt tillkommer den lagstiftande makten. En in- korporering kan i viss bemärkelse ses som en maktförskjutning. Det är dock inte något bärkraftigt skäl mot att inkorporera barnkonven- tionen. Även om tolkningen av en inkorporerad konvention ligger fast på ett annat sätt än tolkningen av nationell lag – där situationen kan åtgärdas genom en lagändring – kommer lagstiftaren genom fort- satt transformering alltjämt att ha vissa möjligheter att påverka tolk- ningen av rättigheterna i konventionen. Det ska också framhållas att just domstolsprövningen är ett skydd för att den enskilde får sina rättigheter respekterade. Inkorporering genom en särskild lag I utredningens uppdrag ingår att lämna förslag till en lag om inkor- porering av . Däremot ingår det inte i uppdraget att lämna förslag till lag om inkorporering av de två fakultativa pro- tokoll till konventionen som tillträtt. I betänkandet föreslås att artiklarna 1–43.1 och 44.6 i barnkonven- tionen, i originaltexternas lydelse, ska gälla som svensk lag. Original- texterna ska ha samma giltighet. För att barnets rättigheter ska få önskat genomslag krävs, vid sidan av inkorporering, fortsatt transformering. Det krävs därutöver en kombination av olika åtgärder, såsom lagstiftning, information, utbildning och samordning mellan olika aktörer på olika nivåer i sam- hället.