sou · H4B31 · 2016-01-11 00:00:00 — 2.2.6Tillgängligheten till de statliga aktörernas nät Det finns bland vissa av marknadens aktörer en uppfattning att de statliga aktörerna inte är så kommersiella som man skulle önska, t.ex. när det gäller en snabb hantering av ärenden, förmågan att skapa tekniska lösningar och prissättning. Vidare menar många aktörer att speciellt har varit svåra att göra affärer med sedan upplöstes. Denna bild har bekräftats i den enkätundersökning som utredningen genomförde . påtalade också i sin rapport att det vore önskvärt om den statliga infrastrukturen kan göras mer tillgänglig för marknaden. Triangelbolaget är framför allt ett marknadsföringsbolag som håller samman stora och komplexa affärer där två eller fler av ägarna är involverade som underleverantörer. Triangelbolaget har möjlighet att leverera svartfiberlösningar till kunder där de olika ägarna själva inte har möjlighet bland annat genom att paketera helhetslösningar ända fram till kundens verksamhet/lokaler. Triangelbolaget har även samarbeten som sträcker sig utom gränser. Kunder till Triangelbolaget är bland annat Facebook. och äger vardera i Triangelbolaget. Övriga ägare är Tele2 och Ellevio. 19 för vilket PTS publicerat statistik om marknadsandelar på denna marknad. De förslag som utredningen redogör för i de följande kapitlen kan ha en viss inverkan på samma och närliggande marknader. Den grundläggande tanken är att utbyggnaden av bredbandsinfrastruktur ska vara marknadsdriven.1 Dock finns det områden där marknaden inte kommer att bygga ut bredbandsinfrastrukturen på grund av otillräcklig lönsamhet. Staten bör då ta ansvar och se till att det skapas förutsättningar för marknaden att utveckla framför allt accessnät även i de glesare bebyggda områdena i . En sådan förutsättning är, enligt marknadsaktörer som utredningen talat med, att det finns stamnät eller mellanortsnät som accessnäten kan anslutas till och att dessa finns på näravstånd. Genom att effektivt nyttja den bredbandsinfrastruktur i form av kanalisationsutrymme och optofiber som statens aktörer förfogar över skapas förutsättningar för marknadens aktörer att bygga ut en snabb bredbandsinfrastruktur om minst /s till områden som saknar detta . Det finns i detta sammanhang lagstiftning att ta hänsyn till: – Lag (2003:389) om elektronisk kommunikation, – Konkurrenslagens (2008:579) bestämmelser om missbruk av dominerande ställning (2 kap 7 §), – Konkurrenslagens bestämmelser om konkurrensbegränsande samarbeten (2 kap 1 §), – Konkurrenslagens bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (3 kap 27 §), – Lag (2007:1091) om offentlig upphandling, 1 Bredbandsstrategi för , Regeringen. –Utbyggnadslagen (inte beslutad vid tiden för detta betänkandes färdigställande men ska enligt plan träda i kraft ). 3.1Lag (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) innehåller bestämmelser avseende bl.a. marknadsdefinition och betydande inflytande. Dessa bestämmelser tillämpas för att avgöra om en marknad inom lagens tillämpningsområde fungerar, eller om en marknad behöver särskild reglering för att fungera på tänkt sätt. I 8 kap. 5 § stadgas att den myndighet regeringen bestämmer fortlöpande ska fastställa vilka produkt- och tjänstemarknader som har sådana särdrag som motiverar införande av särskilda skyldigheter enligt LEK. Marknadens geografiska omfattning ska fastställas och kommissionens rekommendation om relevant produkt- och tjänstemarknad samt riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande inflytande på marknaden ska beaktas. Följande paragraf säger att samma myndighet fortlöpande ska analysera de relevanta marknader som fastställts enligt 5 §. Finner myndigheten att det inte råder effektiv konkurrens på den fastställda marknaden ska företag med betydande inflytande på den aktuella marknaden identifieras och beslut meddelas om skyldigheter enligt LEK 4 kap. 4 § och 5 kap. 13 §. Enligt LEK 8 kap. 7 § anses ett företag ha ett betydande inflytande på en fastställd marknad om det antingen enskilt eller tillsammans med andra har en ställning av sådan ekonomisk styrka att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och i sista hand av konsumenterna. Oberoende av () prövning kan alltid pröva marknadens funktion utifrån Konkurrenslagen (2008:579). PTS beslut om hyrda förbindelser Hyrda förbindelser innebär att företag hyr överföringskapacitet mellan två punkter i telenätet. De kan då erbjuda t.ex. datakommunikationstjänster till sina slutkunder. beskrev 2003 två grossistmarknader för hyrda förbindelser, terminerande avsnitt respektive trunkavsnitt av hyrda förbindelser såsom varande relevanta för reglering på EU-nivå. Den svenska marknaden för terminerande avsnitt definierades 2005 resp. 2006 av PTS som förbindelser som löper inom ett av TeliaSoneras 13 förmedlingsområden (inom regioner), medan trunkavsnitt löper mellan dessa förmedlingsområden (mellan regioner). PTS fann 2005 att TeliaSonera hade ett betydande inflytande på marknaden för terminerande avsnitt, och företaget ålades skyldigheter att tillhandahålla sådana hyrda förbindelser. Samma bedömning gjordes vid en efterföljande analys 2013. Beträffande marknaden för trunkavsnitt bedömde PTS 2006 att förekomsten av alternativa konkurrerande nationella transportnät medförde att TeliaSonera, trots en stor marknadsandel, inte kunde anses ha ett betydande inflytande. Det fanns därför inte grund att införa någon reglering av marknaden. Eftersom 2007 bedömde att marknaden för trunkavsnitt inte längre kunde anses relevant för reglering på EU-nivå, har PTS inte funnit det motiverat att genomföra någon vidare analys av marknaden. Om PTS skulle få indikationer på konkurrensproblem på denna marknad kan man återuppta analys och eventuell återreglering. 3.2Konkurrenslagen (2008:579) I konkurrenslagen återfinns flera bestämmelser som kan ha inverkan på hur de statliga aktörerna får agera. Det handlar om konkurrensbegränsande samarbeten (2 kap 1 §), missbruk av dominerande ställning (2 kap 7 §) och konkurresbegränsande offentlig säljverksamhet (3 kap 27 §). I konkurrensrätten är relevant marknad ett centralt begrepp oavsett vilket konkurrensproblem som ska utredas. Begreppet relevant marknad handlar om var konkurrensproblemet äger rum. Den relevanta marknaden består dels av en relevant geografisk marknad, dels av en relevant produktmarknad. Syftet med att definiera de relevanta marknaderna är att identifiera de faktiska konkurrenterna till det berörda företaget.2 har definierat begreppet ”relevant marknad”. En relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara. En relevant geografisk marknad omfattar det geografiska område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller dessa produkter eller tjänster under tillräckligt likartade konkurrensvillkor och området kan särskiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.3 Åtgärden att definiera relevant marknad består därmed huvudsakligen i att via olika metoder (exempelvis SSNIP-test och kundundersökningar) identifiera vilka alternativa leverantörer de berörda företagens kunder har i praktiken, både vad gäller produkter och tjänster samt leverantörernas geografiska belägenhet.4 3.2.1Missbruk av dominerande ställning Ett företag som är så starkt att det kan agera utan att ta hänsyn till sina konkurrenter har en dominerande ställning. Sådana företag har ett särskilt ansvar och får inte missbruka sin marknadsmakt genom till exempel underprissättning och leveransvägran. Det är därmed inte i sig förbjudet att ha en dominerande ställning. Däremot är det förbjudet att missbruka denna så att konkurrensen och konsumenterna skadas.5 2Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (97/C 372/03), punkt 2. 3Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (97/C 372/03), punkt 7–8. 4Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (97/C 372/03), punkt 13. 5http:///konkurrens/om-konkurrensreglerna/missbruk-av- dominerande-stallning/ Konkurrenslagen 2 kap. 7 § innehåller ett förbud mot missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden. Missbruket kan bestå i att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enigt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Vad är en dominerande ställning Med dominerande ställning ska förstås det fall att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det kan hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att denna ställning tillåter företaget att i varierande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och i sista hand konsumenterna.6 På grund av sin marknadsmakt kan ett dominerande företag under vissa förutsättningar hindra en effektiv konkurrens. Ett dominerande företag har därför ett särskilt ansvar att inte skada konkurrensen. Det innebär att ett förfarande, som är tillåtet och kanske till och med positivt för konkurrensen när det tillämpas av ett företag som inte är dominerande, kan utgöra ett missbruk när det tillämpas av ett dominerande företag.7 6Mål C-52/09 TeliaSonera REU 2001 s. I-0000, punkt 23 med hänvisningar. 7http:///konkurrens/om-konkurrensreglerna/missbruk-av- dominerande-stallning/ När man talar om samarbeten/samverkan mellan flera olika aktörer kan inte minst frågor kring konkurrensbegränsande samarbeten (t.ex. karteller) bli aktuella. Konkurrenslagen 2 kap. 1 § förbjuder företag att ingå avtal eller samarbeta på ett sätt som begränsar konkurrensen. får till exempel inte komma överens om priser, rabatter eller leveransvillkor. De får inte heller dela upp marknaden mellan sig. Sådana samarbeten, karteller, är allvarliga lagöverträdelser. Förbudet omfattar både horisontella och vertikala samarbeten. Horisontella samarbeten är samarbeten mellan (faktiska eller potentiella) konkurrenter. Vertikala samarbeten är samarbeten mellan företag i olika försäljningsled, t.ex. en leverantör och en återförsäljare.8 Handlar det om samarbeten som kan ses som konkurrensbegränsande spelar det som grundregel ingen roll vilken marknadsandel företagen i samarbetet har. I reglerna om konkurrensbegränsande samarbeten räcker det vanligen att samarbetet har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt för att det ska vara förbjudet. Alla samarbeten som begränsar konkurrensen är dock inte otillåtna. 2 kap. 2 § konkurrenslagen ger möjlighet till undantag för samarbeten som medför övervägande positiva effekter för konsumenterna. I 3 kap. 27–32 §§ konkurrenslagen finns regler om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Bestämmelserna är avsedda att vara en konfliktlösningsregel som ska hindra ojust konkurrens mellan offentliga och privata aktörer så att de har likartade villkor om de agerar på samma relevanta marknad. Innebörden av regleringen är att domstol kan besluta om ett förfarandeförbund vilket innebär att offentliga aktörer (staten, kommuner och landsting) förbjuds att sälja varor och tjänster på ett konkurrensbegränsande sätt som begränsar konkurrensen (alternativt om man följer de juridiska begrepp som används i paragrafen: ”som snedvrider eller hämmar, alternativt är ägnat att snedvrida eller hämma, en effektiv konkurrens”). Även uthyrning innefattas. En offentlig aktör som bryter mot ett förbud kan bli tvungen att betala vite till staten.9 beslutar om förbud och eventuellt vite. Den som vill överklaga ett förbud ska vända sig till . I första hand är det som väcker talan men om beslutar att inte göra det får de företag som själva berörs av förfarandet eller verksamheten väcka talan i domstol. Alla konkurrensbegränsande förfaranden är inte otillåtna. 2 kap. 27 § 2 st konkurrenslagen innehåller ett undantag vid förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. Det innebär att vid förfarandeförbud ska domstol väga det offentliga ändamålet med ett konkurrensbegränsande beteende mot konkurrensintresset. Om domstolen anser att det offentliga ändamålet med ett beteende väger tyngre än konkurrensintresset är det konkurrensbegränsande beteendet försvarbart och får inte förbjudas. 3.3Lag (2007:1091) om offentlig upphandling () gäller för statliga och kommunala organ när de ska göra upphandlingar av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Den gäller inte för upphandling som omfattas av lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF), eller är undantagen enligt 1 kap. 12, 21, 22 eller 23 § i den lagen. När det gäller upphandlande myndigheters köp från ett leverantörsbolag som de äger gäller inte om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över bolaget som motsvarar kontrollen över den egna verksamheten, och bolaget endast i marginell omfattning utövar verksamhet med någon annan än den upphandlande myndigheten. Det är det s.k. Teckal-undantaget som nämns inledningsvis i kapitlet. 9 6 kap 1 § 2p konkurrenslagen. Det finns vissa undantag från kravet på upphandling och dessa anges särskilt i lagen. har uttalat att bestämmelser om undantag ska tolkas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som ska visa på omständigheter som gör undantaget tillämpligt. Om en upphandlande myndighet anser sig har rätt att tillämpa en undantagsregel i ligger bevisbördan för att alla förutsättningar för att tillämpa detta undantag är uppfyllda på myndigheten. Frågan om reglerna om offentlig upphandling träffar två statliga myndigheter när de handlar av varandra eller om köp mellan två statliga myndigheter inte ses som upphandlingsrättsliga kontrakt utan som interna köp då de båda är delar av samma juridiska person, staten, är omdiskuterad. Rättsläget är inte helt klart. En annan anledning till att det inte är möjligt att gå in närmare på om reglerna om offentlig upphandling är tillämpbara hänger samman med att vid köp mellan statliga myndigheter och statligt ägda bolag uppstår även frågan om Teckalbestämmelserna10 är tillämpliga. Utredningen tar inte ställning i frågan men vill uppmärksamma på att svaret inte är självklart. Statsstöd innebär att stat, kommun eller landsting stöttar en viss verksamhet med offentliga medel. Det offentliga får med vissa undantag inte lämna stöd förrän det i förhand har godkänts av EU- kommissionen. Syftet med reglerna är att se till att konkurrensen på EU:s inre marknad inte snedvrids. regleras i artiklarna 107–109 i EUF- fördraget.11 Där fastställs att statsstöd är förbjudet om det inte uppfyller vissa på förhand bestämda undantag Vissa kriterier måste uppfyllas för att stöd ska räknas som statsstöd. Statsstöd är när det offentliga stöttar en ekonomisk verksamhet med offentliga medel och det resulterar i att mottagaren får en fördel gentemot andra aktörer på marknaden, genom att det 10Teckalbestämmelserna finns inskrivna i 2 kapitlet 10 a § lag (2007:1091) om offentlig upphandling (). 11Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. gynnar en viss verksamhet eller produktion. Det gäller till exempel om endast vissa sektorer eller branscher får stöd. Stödet måste också ha en potentiell påverkan på konkurrensen och på handeln mellan EU:s medlemsstater. Dessa krav är dock mycket lågt ställda och är oftast uppfyllda när någon har fått en viss fördel. Stödåtgärderna kan se olika ut. Det kan till exempel handla om bidrag, lån på förmånliga villkor, borgensåtaganden, garantier, hyresnedsättningar eller reducerade offentliga avgifter och skatter. Ytterligare exempel kan vara icke marknadsmässiga avkastningskrav på offentligt ägda bolag, eller försäljning av offentlig egendom på icke marknadsmässiga villkor. Utgångspunkten i är att statsstöd är förbjudet såvida det inte i det enskilda fallet i förhand har godkänts av genom beslut. Det offentliga kan dock ge stöd för utbyggnad av bredband i accessnät utan att först behöva vänta på godkännande. För att kunna göra det måste stödet utformas enligt de krav som anges i den allmänna gruppundantagsförordningen.12 Andra inversteringar i bredband ska prövas av . Kommissionen har tagit fram vägledningar för sådana prövningar.13 Vägledningen som är ska inte ses som bindande, varken för medlemsstaterna eller för kommissionen. Enligt vägledningen omfattas troligtvis inte ett bredbandsnät som byggs uteslutande för icke-kommersiell användning av statsstödsreglerna. Om man däremot säljer överskott av kapacitet så träder reglerna om statsstöd in. Parallellt med utredningen bedrevs ett arbete på med att genomföra och rådets direktiv /61/EU av om åtgärder för att minska kostnaderna för utbyggnad av höghastighetsnät för elektronisk 12EU-kommissionens förordning (EU) nr 651/2014 av genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den inre marknadens enligt artiklarna 107 och 108 i fördraget. 13Se ”Analytical Grids on the application of State aid rules to the financing of infrastructure projects”, European Commission, . Direktivet syftar till att sänka kostnaderna för utbyggnad av nät för såväl fast som trådlöst bredband. Detta genom att befintlig fysisk infrastruktur används för utbyggnad, genom en ökad samordning av bygg- och anläggningsprojekt och genom att byggnader utrustas med infrastruktur för att underlätta installation av bredband. Enligt direktivet ska reglerna träda i kraft i medlemsstaterna . 4Regeringens styrning av de statliga aktörerna 1.Trafikverket och ges i respektive regleringsbrev uppdrag att bidra till att regeringens bredbandsmål uppfylls. 2.Trafikverkets instruktion ändras med en ny 6 a § där det framgår att ska bedriva uppdrags-, uthyrnings- och försäljningsverksamhet som är förenlig med verkets uppgifter i övrigt avseende elektroniska kommunikationstjänster inklusive uthyrning av kanalisationsutrymme. 3.Trafikverket får behålla intäkterna från den externa bredbandsverksamheten och intäkterna ska användas för framtida investeringar i extern bredbandsinfrastruktur. 4.Trafikverket och ska särredovisa telekomverksamheten i den ekonomiska redovisningen så att den kan följas upp särskilt. Telekomverksamheten ska redovisas uppdelat på intern och extern verksamhet. 5.Trafikverket och ges i uppdrag att samråda med om sina tele- och kommunikationsnät med tillhörande verksamheter. 6.Post- och ges i uppdrag att bistå och med råd om sina tele- och kommunikationsnät med tillhörande verksamheter. 7.Trafikverket och ges i uppdrag att samråda med Myndigheten för samhällsskydd och beredskap gällande frågor som rör informationssäkerhet i den Regeringens styrning av de statliga aktörerna tekniska informations- och kommunikationsinfrastruktur som staten äger. 8.Myndigheten för samhällsskydd och beredskap får i uppdrag att bistå och med råd rörande informationssäkerhet i den tekniska informations- och kommunikationsinfrastruktur som staten äger. 9.Regeringen föreslås uttala att den som företrädare för ägaren till och förväntar sig att de berörda bolagen bidrar till att regeringens bredbandsmål uppfylls. 10.Förslagen i punkterna 1, 2 och 5 - 8 ska följas upp av regeringen. Kapitlet innehåller flera förslag med syftet att stärka regeringens styrning av de statliga aktörerna avseende deras bredbandsinfrastruktur. fann vid sin granskning att de olika statliga innehaven styrts var och en för sig utan att betydelsen av en ökad integration av innehaven för konkurrensen som helhet eller möjligheten att bidra till bredbandsmålet beaktas. Av granskning framgår vidare att det finns en samordningspotential i innehavet. En samlad styrning av innehavet, inom ramen för de begränsningar som ges av konkurrensregleringen, skulle kunna bidra till att nå bredbandsmålet enligt . En försvårande faktor för en samlad styrning av de fyra aktörerna , , samt är att de två förstnämnda är myndigheter och de två sistnämnda är aktiebolag. Det innebär att de styrs på två skilda sätt. Dessutom är ett affärsdrivande verk vilket har viss betydelse för hur verksamheten styrs. Nedan i figur 4.1 framgår skillnaden mellan styrningen av ett statligt bolag, ett börsbolag samt av myndigheter. Regeringens styrning av de statliga aktörerna Regeringens skrivelse 2014/15:140 med redogörelse för företag med statligt ägande De fyra statliga aktörerna är sinsemellan väldigt olika och har olika uppdrag. Alla fyra har samhällsviktiga uppdrag som måste fungera och den bredbandsinfrastruktur som de innehar har byggts upp för att de ska kunna utföra sina huvuduppgifter. I rapporten ”Staten på telekommarknaden”1 fann att regeringens styrning av de fyra aktörerna var otillräcklig. menar att det saknas en samlad analys av hur olika målbilder ska prioriteras i styrningen av de fyra aktörernas verksamheter.2 fann vid sin granskning att regeringens kunskap om den statliga bredbandsinfrastrukturen behöver förbättras för att infrastrukturen ska kunna utnyttjas som en strategisk resurs. En del i problemet är enligt att styrningen av de fyra verksamheterna inte har koordinerats på Regeringskansliet.3 konstaterar att regeringens styrning av bolagen kan vara ändamålsenlig för den enskilda delverksamheten, men bidrar inte till adekvat kunskapsåterföring till regeringen. 2RiR 2013:5, s. 73. 3RiR 2013:5, s. 11. Regeringens styrning av de statliga aktörerna en samlad bedömning av det statliga ägandet av digital infrastruktur.4 konstaterar också att det finns en outnyttjad potential i en samlad styrning av det statliga innehavet av infrastruktur på telekommarknaden. Regeringen hanterar infrastrukturen på ett splittrat sätt och med olika målsättning och krav på rapportering beroende på organisation. Detta indikerar, enligt Riksrevisonen att innehavet inte ses som en strategisk resurs av regeringen.5 4.2.1Myndighetsförordningen (2007:515) Myndighetsförordningen är det övergripande dokumentet som reglerar hur en förvaltningsmyndighet under regeringen styrs och vad den ska göra generellt. I detta sammanhang är framför allt följande stadgande intressant: Myndighetens ledning ansvarar inför regeringen för verksamheten och skall se till att den bedrivs effektivt och enligt gällande rätt och de förpliktelser som följer av medlemskap i unionen, att den redovisas på ett tillförlitligt och rättvisande sätt samt att myndigheten hushållar väl med statens medel (3 §). Dessutom stadgas att myndigheten fortlöpande ska utveckla verksamheten och verka för att genom samarbete med myndigheter och andra ta till vara de fördelar som kan vinnas för enskilda samt för staten som helhet. Myndigheten ska också tillhandahålla information om myndighetens verksamhet och följa sådana förhållanden utanför myndigheten som har betydelse för verksamheten (6 §). Regeringen beslutar mer direkt vad myndigheter och affärsverk ska arbeta med och på vilket sätt genom en instruktion till respektive myndighet och affärsverk. Instruktionen är en förordning och den 4RiR 2013:5, s. 73. 5RiR 2013:5, 72. Regeringens styrning av de statliga aktörerna sätter ramarna för vad en myndighet eller ett affärsverk kan bedriva för verksamhet. I instruktionen bör myndighetens ansvarsområde, uppgifter, ledningsform och andra för myndigheten specifika förhållanden regleras. Instruktionen bör vara det grundläggande instrumentet i regeringens styrning av myndigheterna.6 En myndighets instruktion ska tydliggöra den enskilda myndighetens uppdrag.