sou · H4B378 · 2016-11-08 00:00:00 — För att tillstånd om att motta offentliga medel ska kunna beviljas kan tillståndsmyndigheten behöva få tillgång till ett stort antal upp- gifter om den juridiska personens ekonomiska förhållanden, t.ex. hyreskontrakt och enskilda individers löner. Under tillsynen kom- mer det också bli aktuellt att begära ut olika uppgifter av ekono- misk information som potentiellt kan tänkas röra affärshemligheter. Frågan är då om det finns utrymme att sekretessbelägga dessa upp- gifter. Generellt gäller att uppgifter i allmänna handlingar är offentliga hos alla myndigheter. För att göra undantag från den principen krävs stöd i lag. Bestämmelser om sekretess finns huvudsakligen i offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400)(OSL). Sekretess innebär att det är förbjudet att röja uppgifter, vare sig det sker muntligen, genom att en handling lämnas ut eller på annat sätt, 3 kap. 1 § OSL. Befintlig sekretessreglering på skolområdet När det gäller skolområdet finns flera bestämmelser om sekretess som tar sikte på skydda uppgifter om enskildas personliga förhållan- den, 23 kap. 1–6 §§ OSL. Däremot finns det inte något sekre- tesskydd för uppgifter som lämnas av sökande för att få godkänn- ande som enskild huvudman. Enligt 23 kap. 7 § OSL gäller generellt sekretess i tillsynsverksamhet hos Skolinspektionen för uppgifter om enskilds personliga förhållanden om det kan antas att den en- skilde eller någon närstående till denne lider men om uppgiften röjs. Sekretessen är rak, vilket innebär att presumtionen är att uppgiften är offentlig om det inte kan antas att den enskilde lider men om upp- giften lämnas. Med enskild kan avses såväl fysiska och juridiska per- Tillstånd för att få motta offentliga medel soner som t.ex. bolag. Med personliga förhållanden menas dock uppgifter som kan hänföras till vederbörandes person såsom namn, adress, hälsotillstånd och ekonomi. Juridiska personer anses inte kunna ha några personliga förhållanden.26 Något sekretesskydd för uppgifter om företags ekonomiska förhållanden kan alltså inte aktua- liseras med stöd av denna bestämmelse. Befintlig sekretessreglering inom socialtjänst och hälso- och sjukvård Sekretess gäller inom och hos myndighet som utövar särskild tillsyn över , 26 kap. 1 § OSL. Eftersom utövar tillsyn över innebär det att uppgifter hos kan omfattas av sekretess. Sekretessen gäller för uppgift om en enskilds personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgif- ten kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider men. Sekretessen bygger på ett omvänt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion för sekretess. I likhet med vad som gäller på skolområdet är det endast upp- gifter om enskildas personliga förhållanden som omfattas av sekre- tess med stöd på denna bestämmelse. Juridiska personers ekono- miska förhållanden omfattas inte av sekretess med stöd av denna bestämmelse. När det gäller hälso- och sjukvård gäller sekretess i tillsynen för uppgift om en enskilds hälsotillstånd och andra personliga förhåll- anden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider men, 25 kap. 3 § OSL. Eftersom sekretess avser enskilds hälsotillstånd och andra personliga förhållanden omfattas inte personalen av den person- krets som skyddas. För ärenden om bl.a. klagomål, legitimation eller annan behörighet finns andra bestämmelser om sekretess som gäller i stället, se 25 kap. 8, 8 a och 8 b §§ OSL. I OSL finns en bestämmelse som gör det möjligt för regeringen att meddela föreskrifter om sekretess för en statlig myndighets verk- samhet om den bl.a. innefattar tillståndsgivning och tillsyn, 30 kap. 23 § OSL. Regeringen har med stöd av bestämmelsen föreskrivit att sekretess ska gälla vid tillstånd enligt SoL och LSS. 26 Zeteo kommentar till 23 kap. 7 § OSL . Tillstånd för att få motta offentliga medel inte vid tillsyn. Regeringen har vidare med stöd av bestämmelsen föreskrivit att sekretess ska gälla både vid utredning och tillsyn enligt PSL eller motsvarande föreskrifter. Bestämmelsen ger inte stöd för att sekretessbelägga själva besluten i ärendet. Sekretess gäller för uppgift om en enskilds affärs- eller drift- förhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan an- tas att den enskilde lider skada om uppgifterna röjs, och för uppgift om andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet. Sekretess gäller för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgifterna röjs. Bör sekretess gälla för tillståndsgivning och tillsyn? Sekretess innebär en inskränkning i den grundlagsfästa rätten till att ta del av allmänna handlingar och avvägningen mellan allmän- hetens intresse av insyn måste vägas noga mot sekretessintresset. Dagens reglering innebär en skillnad vad gäller sekretess vid till- ståndsprövning mellan och . Genom utredningens förslag att ska pröva och ge tillstånd till att verksamheten ska motta offentliga medel kommer även uppgifter inom ramen för denna prövning att kunna omfattas av sekretess enligt 30 kap. 23 § OSL. Motsvarande möjlighet att sekretessbelägga känslig ekonomisk information saknas hos . Prövning av tillstånd enligt HSL kommer inte heller att omfattas av sekretess. Det faktum att sekretess gäller hos en myndighet innebär dock inte automatiskt att sekretess ska gälla hos en annan myndig- het. Uppgifter ur belastningsregistret är ett exempel på sådana uppgifter som är sekretesskyddade hos vissa verksamheter (t.ex. i vissa ärenden hos ) men inte hos andra (t.ex. hos i ärenden om ansökan om konto för handel med utsläppsrätter). Mot att sekretessbelägga uppgifter skulle tala att skolverksam- het som utredningen ovan berör inte kan ses som en ekonomisk verksamhet ur EU-rättsligt perspektiv. Skolverksamhet handlar om utförande av förvaltningsuppgifter med statliga medel varför sekre- Tillstånd för att få motta offentliga medel tessbehovet skulle vara mindre. bör det noteras att det har betydelse att det finns möjligheter att sekretessbelägga upp- gifter i samband med tillståndsgivning och tillsyn på områden som i många avseenden är snarlika med skolområdet. Enligt uppgift från är det relativt få uppgifter som omfattas av sekretess vid tillståndsprövningen. I den mån det exempelvis finns uppgifter om nya unika behandlingsmetoder är detta något som kan komma att omfattas av sekretess. Däremot är exempelvis uppgifter om budget enbart en prognos innan verksamheten startat, varför detta inte normalt anses innefatta en sådan risk för skada som motiverar att detta sekretessbeläggs. Även om det alltså inte är så vanligt att uppgifter sekretess- beläggs finns dock exempel på att så sker. Uppgifter av likartad karaktär kan komma att aktualiseras även i prövning hos Skol- inspektionen. Mot denna bakgrund bör även uppgifter inom ramen för tillståndsprövning kunna omfattas av sekretess i 30 kap. 23 § OSL. Själva besluten ska dock aldrig kunna sekretessbeläggas. saknas ett tillståndsystem inom hälso- och sjukvården. Eftersom utredningen föreslår ett sådant bör IVO:s möjlighet att sekretessbeläggas även sträckas ut till uppgifter som lämnas inom ramen för prövning av ärenden om tillstånd enligt HSL. Själva be- sluten bör dock inte kunna bli föremål för sekretess. saknar möjlighet att sekretessbelägga uppgifter vid sin tillsyn av ärenden enligt SoL och LSS. hämtas enligt uppgift från uppgifter från belastningsregistret in från polisen med stöd av 16 b § förordningen (1999:1134) om belastningsregister, uppgifter från kronofogden och uppgifter om exempelvis obetalda arbets- givaravgifter in från . Vidare kontrolleras även uppgif- ter om det exempelvis finns brott mot låneförbudet i ABL. Alla dessa uppgifter blir offentliga hos . Utredningens förslag innebär även att exempelvis uppgifter om enskilda befattningshavare löner, hyresavtal och inköp kan komma att hämtas in inom ramen för tillsynen av privata utförare och fri- stående skolor hos och . Mot bakgrund av att utredningen anser att det ska vara möjligt att sekretessbelägga upp- Tillstånd för att få motta offentliga medel gifter av denna typ inom ramen för tillståndsförfarande, anser ut- redningen att det också bör vara möjligt att sekretessbelägga upp- gifterna inom ramen för tillsynen. Det torde ofta finnas ett större behov av sekretess när en verk- samhet är pågående än vid själva tillståndsförfarandet. Känsliga upp- gifter som rör hur verksamheten är organiserad kan vara affärs- hemligheter. Även uppgifter som lämnas in inom ramen för tillsynen bör därför kunna omfattas av sekretess. Förhållande till medborgarnas behov av insyn Utredningen föreslår att de privata utförarna ska redovisa ekonomisk information till tillsynsmyndigheterna. Ur medborgar- synvinkel är det viktigt att kunna få del av information som skickas in till tillsynsmyndigheten för att få möjlighet att följa hur enskilda juridiska personer med tillstånd om särskild vinstbegränsning följer reglerna. kan det finnas behov för tillsynsmyndigheten att sekretessbelägga viss information som rör den privata utförarens ekonomiska förhållanden. Sekretess enligt 30 kap. 23 § 1 OSL rörande den privata utföra- rens egna drift- och affärsförhållanden gäller med ett rakt skade- rekvisit, dvs. med presumtion för offentlighet. Detta innebär enligt utredningens mening en rimlig avvägning mellan sekretessintresset och behovet av offentlighet. I normalfallet kommer information att vara offentlig. Finns det särskild anledning kan dock information bli sekretessbelagd. Ekonomisk information kommer kunna bli allmänt tillgänglig om det inte i ett särskilt fall finns anledning att anta att det råder sekretess. Detta innebär enligt utredningen en rimlig avvägning mellan offentlighets- och sekretessintresset. Ändringen ska ske i sekretessförordningen Regeringen kan genom ändringar i sekretessförordningen göra bestämmelsen i 30 kap. 23 § OSL tillämplig på verksamhet hos och . Eftersom detta är en fråga regeringen för- fogar över behöver utredningen inte lämna något lagförslag om ändring i OSL i detta betänkande Tillstånd för att få motta offentliga medel Sekretess gäller inte bara i förhållande till enskilda utan även mellan myndigheter. Sekretessbelagda uppgifter som tillsynsmyndigheterna får kan inte lämnas ut till andra myndigheter utan särskilt lagstöd. Utredningens förslag innebär att det dels kommer finnas en tillsyn av om verksamheten följer kravet på i reglering av tillstånd att motta offentlig medel, dels att det finns befintlig tillsyn av verksamheten som sådan lever upp till andra kvalitetskrav enligt lagstiftningen. In- formation som kommer fram om exempelvis stora otillåtna vinstuttag kan vara av värde att få tillgång till i kvalitetstillsynen då denna kan påverka förutsättningarna att uppnå kraven inom denna verksamhet. Vad gäller IVO:s tillsyn innebär detta inget problem. kom- mer utöva båda former av tillsyn inom samma organisation.27 Vad gäller Skolinspektionen kan det dock innebära ett problem då det är kommunerna som utövar tillsyn över förskolor, fritidshem och viss pedagogisk omsorg, 26 kap. 4 § skollagen. Detta innebär att det uppkommer en sekretessgräns mellan myndigheterna. Enligt 10 kap. 17 § OSL hindrar inte sekretess att uppgifter läm- nas till en annan myndighet om den behövs för tillsyn av myndig- heten där uppgiften förekommer. I detta fall rör det dock uppgifter som ska skickas mellan olika typer av tillsynsmyndigheter, varför bestämmelsen inte är tillämplig. I 10 kap. 27 § OSL finns den s.k. generalklausulen som anger att en sekretessbelagd uppgift får lämnas om intresset av att uppgiften överlämnas uppenbart har företräde framför det intresse sekretessen ska skydda. Enligt förarbetena är detta exempelvis fallet när myndigheter med samma sakliga behörig- het men med skilda lokala kompetensområden eller myndigheter som har närbesläktade funktioner båda har rättslig befogenhet att direkt fordra in de utväxlade uppgifterna.28 Det torde alltså finnas utrymme att utlämna uppgifter med stöd av generalklausulen. Generalklausulen ska dock inte tillämpas rutinmässigt utan det måste ske en intresseavvägning i varje enskilt fall, JO 2013/14 s. 230. Syftet med bestämmelsen kan alltså sägas vara att främst ge utrymme för 27I vissa fall kan sekretess gälla även inom en myndighet om det finns självständiga verksam- hetsgrenar, så är dock inte fallet vad gäller och skolinspektionen då det inte finns själv- ständiga beslutsfunktioner inom myndigheten, , , Sekretess mellan myndigheter 2015 s. 23 ff. 1979/80:2 Del A s. 326 f. Tillstånd för att få motta offentliga medel undantag i vissa speciella situationer snarare än vara grund för mera rutinmässiga informationsöverlämnanden. I 10 kap. 28 § OSL anges att sekretess inte hindrar att uppgift lämnas till en annan myndighet om skyldigheten följer av lag eller förordning. I 11 kap. 11–11 c §§ SoL finns flera olika exempel på sådana sekretessbrytande bestämmelser. Enligt 11 kap. 11 b § får exempelvis socialnämnden ta del av viss skatteinformation hos Skatte- verket. Om det finns skäl för det får vidare på eget ini- tiativ lämna information till nämnden. En sekretessbrytande bestämmelse med liknande inriktning skulle kunna införas i skollagen. Det kan dock diskuteras hur stort behovet är. Kommuner ska godkänna och utöva tillsyn över fri- stående förskolor. Kommuner ska pröva om vissa kvalitetskrav är uppfyllda vid denna prövning. Det kan tänkas vara av intresse av att ta del av ekonomisk information som Skolinspektionen har om huvudmannen. Det kan dock diskuteras hur stort behovet är att regelmässigt göra det. Ska en lagregel om en allmän rätt att över- föra uppgifter införas aktualiseras ett behov av en sekretessregel som skyddar uppgifterna hos kommunerna. Uppgifter som förs från en myndighet till en annan omfattas inte automatiskt av en sekre- tessreglering hos den mottagande myndigheten. Mot bakgrund av att uppgifterna skyddas med ett rakt skaderekvisit och därför ofta kommer vara offentliga och att det finns möjlighet i ett enskilt fall att med stöd av generalklausulen lämna ut uppgifter avstår utred- ningen från att föreslå en sekretessbrytande bestämmelse. Frågan bör dock övervägas på nytt vid kommande översyner av lagstift- ningen. Utredningens förslag: Den myndighet som ansvarar för pröv- ningen av en ansökan om tillstånd om att motta offentliga medel ges möjlighet att ta ut en avgift för att pröva ansökan och för till- syn av att villkoren för tillståndet fortlöpande är uppfyllda. Rege- ringen eller den myndighet regeringen bestämmer kan meddela ytterligare föreskrifter om avgifter. Tillstånd för att få motta offentliga medel Avgiftsfinansiering av tillståndsprövningar och vid tillsyn finns inom en rad områden, bl.a. vid prövningar av alkoholtillstånd och på apoteksområdet. Enligt utredningens bedömning är det skäligt att offentligt finansierade privata aktörer finansierar kostnader för tillståndsprövning och tillsyn även inom välfärdssektorn. Prövningen av ansökningar om tillstånd om rätt att motta offentliga medel samt tillsyn av att kraven fortlöpande är uppfyllda föreslås därför avgifts- finansieras. Den som ansöker om tillstånd att motta offentlig finansiering ska i samband med ansökan betala den avgift som fastställts. Utgångs- punkten vid beräkningen av avgifterna ska vara full kostnadstäck- ning, dvs. att avgifterna ska beräknas så att de täcker myndighetens kostnader för tillståndsprövningen och tillsynen av de nya kraven. Tillstånds- och tillsynsavgifterna förutsätts beräknas efter schablo- ner. Dessa kan t.ex. vara uppdelade på olika avgiftsklasser med hänsyn till bl.a. det varierande behov av tillsyn som kan föreligga för olika typer av sökanden. Avgifterna kan därmed bli lägre för aktörer med en relativt okomplicerad ekonomisk redovisning och organi- sation och större för aktörer med en komplex ekonomi. Detaljerna i avgiftsutformningen bör lämpligen utformas av rege- ringen eller den myndighet regeringen bestämmer. Föreskriftsrätten får dock inte användas på ett sätt som leder till en utvidgning av kraven i lagstiftningen. 10.13Krav på att verksamhet bedrivs som juridisk person Utredningens förslag: Tillstånd att bedriva enskild verksamhet enligt 7 kap. socialtjänstlagen och lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade får bara lämnas till en juridisk person. Ersättning enligt lagen om ersättning för fysioterapi och lagen om läkarvårdersättning får bara utbetalas till juridisk person. Endast juridiska personer ska kunna godkännas som huvudmän för för- skola, förskoleklass, grundskola, grundsärskola, gymnasieskola, gymnasiesärskola och fritidshem enligt skollagen. Tillstånd för att få motta offentliga medel Krav på att verksamhet bedrivs som juridisk person Som berörts ovan finns inte något generellt krav på att verksamhet inom välfärdsområdet behöver bedrivas som en juridisk person. Det är dock ovanligt att verksamhet inom välfärden bedrivs i form av enskild näringsverksamhet. Utredningen har ovan avsnitt 10.2 gjort bedömningen att det inte är möjligt att ställa krav på att en- skilda näringsidkare ska ha ett tillstånd att motta offentlig finansie- ring. För att motverka risken för kringgående av regleringen, genom att en ökad andel verksamhet bedrivs av enskilda näringsidkare, bör fler typer av verksamhet bedrivas i form av en juridisk person. Överlämnande av verksamhet till fysiska personer Kommuner och landsting kan välja att överlämna vården av en angelägenhet inte bara till juridiska personer utan även till enskilda fysiska personer, 3 kap. 16 § KL, 2 kap. 5 § SoL, 17 § LSS. En fysisk person kan även få godkännande att bedriva en fri- stående skola, 2 kap. 5 § skollagen. Av 1 300 fristående skolor be- drivs enligt uppgift från Skolinspektionen endast en av en enskild näringsidkare. Inom utbildningsområdet totalt finns enligt utred- ningens undersökning hos SCB 534 enskilda näringsidkare. Det är inte heller vanligt förekommande att verksamhet köps från enskilda personer inom socialtjänst och hälso- och sjukvård. Vad gäller verksamhet som kommunerna är huvudmän för köps av verksamheten från aktiebolag. köps från stiftelser och föreningar. Andelen som köps från enskilda personer är enligt statistik från kommuner och landsting (SKL) endast en bråkdel av en procent. SKL avser då med ”köp från en- skilda” till exempel personliga assistenter, kontaktpersoner och familjehemsplaceringar.29 Att verksamhet köps från enskilda är dock inte samma sak som vad som avses med att verksamhet överlämnas med stöd av KL, SoL, HSL och LSS. När enskilda fysiska personer anlitas är det inte givet att detta ses som ett överlämnade av förvalt- ningsuppgift. Enligt 6 kap. 33 § KL får delegation av beslutanderätt ske till ”anställd”. I den mån en uppdragstagare kan ses som en anställd är det inte frågan om överlämnade av en förvalt- 29 SKL, Köp av verksamhet, 2015, s. 18. Tillstånd för att få motta offentliga medel I JO 2005/06 s. 416 konstaterar JO att det finns olika typer av uppdragstagare. En del har en mycket lös anknytning till sin uppdragsgivare och är närmast att jämföra med entreprenörer, medan andra kan vara så nära knutna till uppdragsgivarens verk- samhet att de kan betraktas som införlivade i dess organisation. En kommun har, enligt JO, möjlighet att anlita uppdragstagare som är fysiska personer och som knyts till myndigheten på ett sådant sätt att de kan anses delta i dess verksamhet. En sådan uppdragstagare förutsätts stå under myndighetens arbetsledning och utföra arbets- uppgifter som normalt ankommer på en anställd.30 Vad gäller exempelvis kontaktperson är detta ofta ett arvoderat uppdrag som sker inom de ramar som kommunen ställt upp. Enligt utredningens bedömning talar det för att verksamheten inte kan betraktas som överlämnande av en förvaltningsuppgift till en privat utförare. Däremot finns annan verksamhet där det är mera klart att ett överlämnade faktiskt sker till en fysisk person. En enskild som beviljats personlig assistans kan enligt 23 § fjärde stycket LSS välja att själv vara arbetsgivare för de personer som anställs för att utföra assistansen. Detta är relativt ovanligt, endast har valt att göra detta 2015.31 En person som beviljats personlig assistans och är egen närings- idkare kan dock enligt inte köpa assistans av sin egen firma (fysisk person), eftersom den inte kan ses som fristående i förhållande till den försäkrade. Den försäkrade kan alltså inte bedriva näringsverksamhet med sig själv som kund. Assistansersätt- ningen är enligt lag skattefri för den försäkrade och kan därför inte enligt utgöra inkomst i hans eller hennes enskilda näringsverksamhet.32 Den som själv anställer sina assistenter kan sköta hela admini- strationen själv eller välja att köpa viss administration av någon annan. Hen kan dock, enligt , inte själv ta ut medel ur assistansersättningen för eget arbete. Det beror på att assistans- ersättningen är skattefri för den som får ersättningen. 30Se även Örnberg, , verksamhet genom privaträttsliga subjekt, 2014 s. 292 f. 31Direktiv 2016:40 s. 12. 32Försäkringskassans vägledning för assistansersättning 2003:6, Version 13, s. 234. Tillstånd för att få motta offentliga medel är skattefria hos mottagaren kan inte användas som skattefri ersätt- ning för utfört arbete.33 En försäkrad som själv är arbetsgivare för sina personliga assi- stenter kan endast använda ersättningen till att betala kostnader som har samband med anställningen av assistenterna, 5 a § förord- ningen (1993:1091) om assistansersättning. Om den försäkrade har använt assistansersättningen till att exempelvis betala sina egna lev- nadsomkostnader ska dessa medel betalas tillbaka enligt 51 kap. Andra områden där detta förekommer är hem för vård och bo- ende, HVB-hem. En enskild kan ges tillstånd enligt 7 kap. 1 § SoL att bedriva HVB-hem. Detta är inte så vanligt. Enligt statistik från bedrivs 25 av 942 HVB hem av enskilda näringsidkare. Fysioterapeuter och läkare har fri etableringsrätt. De har då rätt att få ersättning enligt lagen om ersättning för fysioterapi (1993:1652) (LOF) och lag om läkarvårdersättning (1993:1651) (LOL). Som huvudregel gäller att för att få ersättning ska de ha ett samverkans- avtal med . Ett samverkansavtal innebär att fysioterapeuter och läkare kom- mer överens om att bedriva verksamhet med ersättning enligt nationellt fastslagna bestämmelser i och LOL. Vid sidan av samverkansavtal kan också sluta avtal med läkare och fysioterapeuter i s.k. vårdavtal där man helt fritt kan komma över- ens om bl.a. ersättningen. Ersättning enligt den nationellt bestämda taxan får betalas ut antingen till en juridisk person eller direkt till den fysiska personen, se 15 §§ förordningen (1994:1120) om ersättning för fysioterapi och förordningen (1994:1121) om läkarvårdsersättning. Det saknas statistik över hur vanligt det är att utbetala ersättning direkt till fysisk person. Enligt uppgift från SKL är det dock ovanligt. Jäm- förelsevis kan nämnas att enligt utredningens undersökning från SCB finns totalt 414 enskilda näringsidkare inom hela hälso- och sjukvården. 33Försäkringskassans vägledning för assistansersättning 2003:6, Version 13, s. 231. 34Försäkringskassans vägledning för assistansersättning 2003:6, Version 13, s. 280 f. Tillstånd för att få motta offentliga medel Krav bör införas på att verksamhet ska bedrivas i form av en juridisk person Det kan konstateras att det är ganska ovanligt att verksamhet över- lämnas till enskilda fysiska personer. Mot bakgrund av risken för kringgående av den föreslagna regleringen anser utredningen att det dock finns ett behov av att införa en reglering även för dessa fall. Som berörs ovan är det bara i ett fåtal fall som verksamhet på dessa områden bedrivs av fysiska personer.