sou · H4B34 · 2016-01-15 00:00:00 — Bestämmelser om diskriminering och kränkande behandling på skolområdet samlades tidigare i lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. När den nya diskrimineringslagen (2008:567) trädde flyttades bestämmelserna om förbud mot diskriminering av barn och elever till den lagen. Under lagstiftningsarbetet ansågs det dock inte lämpligt att låta bestämmelserna om förbud mot kränkande behand- ling vara en del av den nya diskrimineringslagen (prop. 2007/08:95 s. 476). Dessa bestämmelser placerades därför i stället i ett nytt kapi- tel (14 a §) i skollagen (1985:1100). återfinns bestämmelser- na om kränkande behandling i skollagens (2010:800) kapitel 6. Utredningen om aktiva åtgärder mot diskriminering har lämnat vissa förslag som rör skolområdet i sitt betänkande (SOU 2014:14). Dessa förslag redovisas kort i avsnitt 10.2.6. Särskilda bestämmelser om förbud mot diskriminering finns inom en rad olika områden. Dessutom finns ett målsättningsstadgande i 1 kap. 2 § femte stycket RF som anger att det allmänna ska mot- verka diskriminering. Det femte stycket inleds med att det allmänna ska verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället och för att barns rätt tas till vara. Därefter anges att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person. I regeringsformens kapitel om grundläggande fri- och rättigheter finns också två paragrafer riktade mot diskriminering och med lag- stiftaren som adressat. I 2 kap. 12 § stadgas att lag eller annan före- skrift inte får innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning. I 2 kap. 13 § stadgas att lag eller annan föreskrift får inte innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. När det gäller skolområdet finns numera som nämns ovan be- stämmelser om förbud mot diskriminering i diskrimineringslagen. har beslutat om allmänna råd på detta område, se Skol- verkets allmänna råd mot diskriminering och kränkande behandling (SKOLFS 2012:10). ger också ut skriften Arbetet mot diskriminering och kränkande behandling som återger de allmänna råden och också innehåller kommentarer till dessa råd. Härutöver finns stödmaterial på området, bl.a. ger Diskrimineringsombuds- mannen (DO) ut ett handledningsmaterial som syftar till att upp- täcka risker för diskriminering, trakasserier och andra kränkningar i skolan. Det bör uppmärksammas att sådana handlingar och underlåten- heter som redovisas här enligt reglerna i diskrimineringslagen också i vissa fall kan utgöra brott enligt (såsom bl.a. ofred- ande, förtal, förolämpning, hets mot folkgrupp eller tjänstefel). Äre- kränkningsbrotten förtal och förolämpning samt hets mot folkgrupp har behandlats i kapitel 8. Diskrimineringslagen har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder (1 kap. 1 §). Lagen innefattar alltså sju olika diskrimine- ringsgrunder. Lagen är tvingande med vilket menas att ett avtal som inskränker någons rättigheter eller skyldigheter enligt lagen är utan verkan i den delen (1 kap. 2 §). som den nya diskrimine- ringslagen trädde i kraft utvidgades Diskrimineringsombudsman- nens (DO) uppgifter. Enligt 4 kap. 1 § ska DO utöva tillsyn över att lagen följs. 9.3.1Diskrimineringsbegreppen och särskilt om begreppen direkt diskriminering, indirekt diskriminering och trakasserier Lagens diskrimineringsbegrepp har sitt ursprung i de EU-rättsliga förbuden mot diskriminering. I 1 kap. 4 § behandlas diskriminerings- begreppet. Det finns numera sex former av diskriminering vilka de- finieras i var sin punkt i bestämmelsen; direkt diskriminering, in- direkt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. I förarbetena ut- vecklas vad som avses med varje diskrimineringsbegrepp (se särskilt prop. 2007/08:95 s. 486 ff. och prop. 2013/14:198 s. 124 ff.). Nedan kommer tre av dessa begrepp att särskilt förklaras, nämligen direkt diskriminering, indirekt diskriminering och trakasserier. 2007/08:95 s. 486 ff. anges bl.a. följande när det gäller dessa begrepp. Med direkt diskriminering avses att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har sam- band med någon av diskrimineringsgrunderna (1 kap. 4 § 1). Det är alltså tre kriterier som avgör om det är fråga om direkt diskrimi- nering, nämligen missgynnande, jämförelse och orsakssamband. Med missgynnande menas att någon, t.ex. en elev, försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. En behandling är missgynnande om den kan sägas med- föra en skada eller nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Även obehag och personligt lidande på grund av trakasserier kan utgöra missgynnande. Ett missgynnande kan bestå i både handlande och underlåtenhet att handla. Det finns inget krav på att ett missgynnande ska ha drabbat en identifierbar person (se dom i mål C-81/12 Asociaţia Accept). Hur den person som menar sig ha blivit diskriminerad har behand- lats ska jämföras med hur någon eller några andra personer behand- las, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats. Endast om jäm- förelsen visar en avvikelse från hur någon annan person som befinner sig i en jämförbar situation behandlas kan behandlingen bedömas som diskriminering. Det är naturligt att jämförelsen i allmänhet görs med en annan faktiskt existerande person. Om det inte finns någon verklig person att jämföra med får jämförelsen göras med en tänkt jämförelseperson (en hypotetisk jämförelseperson). Den tredje nödvändiga förutsättningen för direkt diskriminering är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimi- neringsgrunden. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Allra starkast är det om det finns en avsikt att missgynna en person på grund av någon av diskrimineringsgrunderna. I det fallet finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. En diskriminerande avsikt är emellertid inte nödvändig för att diskriminering ska kunna vara för handen. Om någon missgynnar någon annan för att tillmötesgå en tredje persons önskemål finns det nödvändiga orsakssambandet. Med indirekt diskriminering avses att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt, men som kan komma att särskilt miss- gynna personer med visst kön osv., såvida inte bestämmelsen, kri- teriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet (1 kap. 4 § 2). Vid indirekt diskriminering är missgynnande, jämförelse och intresseavvägning avgörande kriterier. Med missgynnande i fråga om indirekt diskriminering menas detsam- ma som i fråga om direkt diskriminering – faktisk liden skada, obehag eller annan nackdel. Missgynnande uppstår när någon tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som verkar neutralt, men som vid en närmare granskning i praktiken typiskt sett miss- gynnar personer som tillhör någon av de grupper som skyddas i lag- stiftningen. Det tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att för- faringssättet medför en negativ effekt för dem. För att avgöra om ett krav kan komma att särskilt missgynna per- soner ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som en person tillhör och någon annan grupp. Jämförelsen måste ta sikte på den andel som kan eller inte kan uppfylla kravet i de grup- per som jämförs. Om jämförelsen visar en betydande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att typiskt sett uppfylla kravet, talar detta för att indirekt diskriminering är för handen. Det måste göras en faktisk jämförelse mellan de grupper som är aktuella. I detta sammanhang används inte hypotetiska jämförelsepersoner. Den s.k. intresseavvägningen är avgörande för frågan om ett visst förfarande ska anses vara tillåtet eller om det utgör indirekt diskri- minering. För att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en viss grupp ändå ska vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet vara objektivt sett godtagbart. När det är fastställt att ett till synes neutralt kriterium typiskt sett missgynnar en viss grupp är frågan om den som tillämpar kriteriet eftersträvar att uppnå ett berättigat syfte. Detta syfte ska vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om ickediskriminering. För det andra måste åt- gärden (medlet för att uppnå syftet) vara lämplig och nödvändig. Om det finns andra ickediskriminerande handlingsalternativ eller medel för att uppnå ett i sig godtagbart syfte, utgör missgynnandet i princip indirekt diskriminering i strid med lagen. Trakasserier innebär enligt diskrimineringslagen ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna (1 kap. 4 § 4). Enligt de EU-direktiv som ligger till grund för diskrimineringsbegreppen ska trakasserier anses vara diskriminering när ett oönskat beteende som har samband med någon av de grunder som anges i direktiven syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks och att en hotfull, fientlig, förned- rande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas (prop. 2007/08:95 s. 105).1 Uppräkningen ska inte förstås som fem rekvisit, utan ett rekvisit.2 I förarbetena (prop. 2007/08:95 s. 492 f.) anges vidare bl.a. följ- ande. Trakasserier är handlingar, beteenden eller bemötanden som kränker den utsattes värdighet på ett sätt som har anknytning till 1Se t.ex. och rådets direktiv /54/EG av om genom- förandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbets- livet (omarbetning), EUT 2006, L 2014/23 där ”harassment” förklaras med ”where unwanted conduct related to the sex of a person occurs with the purpose or effect of violating the dignity of a person, and of creating an intimidating, hostile, degrading, humiliating or offen- sive environment”. 2Mikael , En kommentar till privaträttsliga diskrimineringsförbud med utgångs- punkt i DCFR bok kapitel 2, SvJT 2012, s. 961 (fotnot 44). de skyddade diskrimineringsgrunderna. Trakasserier kan avse fysiskt, verbalt eller annat uppträdande. Handlingarna eller bemötandet ska innebära missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet. Helt bagatellartade skillnader i be- mötande bör inte betraktas som missgynnande och därmed trakasse- rier. Det bör vara fråga om märkbara och tydliga kränkningar. Exem- pel på diskriminerande trakasserier är nedsättande tillmälen på grund av den utsattes eller någon annans tillhörighet eller anknytning till någon av diskrimineringsgrunderna. Det kan handla om rasistiska texter, bilder, märken och klotter eller sådant som att någon visslar, stirrar eller gör kränkande gester. Trakasserier kan vidare avse ned- svärtning eller ett förlöjligande eller förnedrande uppförande som t.ex. kommentarer om utseende eller beteende. Attityder och skämt m.m. som inte riktas mot en eller flera individer omfattas i princip inte. Upprepade nedsättande uttalanden som riktas till en större grupp kan dock komma att betraktas som diskriminering om någon i gruppen gjort klart att yttrandena uppfattas som kränkande. Ett handlingssätt eller bemötande som för omgivningen eller isolerat framstår som harmlöst, kan övergå till att bli trakasserande när det upprepas och då den drabbade klargör att beteendet är kränkande. För att det ska vara fråga om trakasserier ska handlandet eller beteendet vara oönskat. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Bedömningen ska alltså inte göras utifrån antaganden om en allmänt omfattad mening om vilka beteenden som typiskt sett kan sägas vara ”ägnade att” kränka någons värdighet. Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon på ett sätt som kan utgöra diskriminering. Den trakasserade bör göra klart för den som trakasserar att beteen- det upplevs som kränkande. Det betyder i praktiken att en person inte med framgång kan påstå sig vara diskriminerad genom tra- kasserier om han eller hon inte låter den som står för trakasserierna förstå att han eller hon känner sig kränkt av anspelningarna gentemot någon av de skyddade kategorierna. I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att kränkningen utan vidare måste stå klar för den som trakasserar. I de fallen behövs inga särskilda påpekanden från den som känner sig trakasserad. Ett handlingssätt eller bemötande ska ha ett orsakssamband med den diskrimineringsgrund som är aktuell för att utgöra trakasserier i lagens mening. 2 kap. 5 § diskrimineringslagen innehåller bestämmelser om förbud mot diskriminering på utbildningsområdet. Bestämmelsen anger att den som bedriver verksamhet som avses i skollagen (2010:800) eller annan utbildningsverksamhet (utbildningsanordnare) får inte diskri- minera något barn eller någon elev, student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Vidare anges att anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanord- naren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget. Begreppet ”utbildningsanordnare” används som en allmän sam- lingsterm för den som bedriver verksamhet enligt skollagen eller annan utbildningsverksamhet. Förbudet omfattar alla diskrimine- ringsgrunderna och alla former av diskriminering. Det avser besluts- fattande, all formell och informell handläggning av ansökningar och ärenden, vidare underlåtenhet att agera eller omotiverat förhalande av beslut eller åtgärder samt faktiskt handlande och trakasserande bemötande (prop. 2007/08:95 s. 505). Med ”verksamhet som avses i skollagen” avses utbildning och annan verksamhet som regleras i den lagen. Att någon bedriver ”annan utbildningsverksamhet” syftar på flera olika former av utbildning, t.ex. högskoleutbildning enligt högskolelagen (1992:1434). Utanför diskrimineringsområdets tillämpningsområde faller sådant som inte naturligt kan ses som bedrivande av en ”verksamhet”, t.ex. privat- lektioner som lämnas i hemmet i något skolämne (prop. 2007/08:95 s. 505 f). Enligt bestämmelsen ska anställda och uppdragstagare i verk- samheten likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget. Det betyder att handlande av dessa kategorier ska betraktas som handlande av utbildnings- anordnaren. I förarbetena diskuteras hur den krets vars handlande eller under- låtenhet binder utbildningsanordnaren ska avgränsas och preciseras. Det är till en början klart att utbildningsanordnaren genom sina beslut kan bryta mot diskrimineringsförbudet. När det vidare gäller anställda hos en utbildningsanordnare svarar utbildningsanordnaren för arbetstagares handlande, bemötande etc. som förekommer i tjänsten, alltså inom ramen för anställningen. I fråga om lärares relationer med elever på det skollagsreglerade om- rådet ska utbildningsanordnaren svara för det som förekommer under lektioner, i skolan över huvud taget och det som har samband med tjänsteåligganden men inte sker i skolan eller på skoltid. Det kan vara fråga om t.ex. vad som kan förekomma under en skolresa. Där- utöver omfattas även kontakter om det drabbar någon elev som läraren har att göra med i sitt arbete. Samma synsätt gäller beträffande motsvarande personalkatego- rier i övrig skollagsreglerad verksamhet och dem som är verksamma på grund av ett uppdrag. När det däremot gäller personal som i sin yrkesutövning inte har direkt med barn eller elever att göra, t.ex. en lokalvårdare, görs en något annan bedömning. Bemötande eller annat handlande från sådan personal i skolan svarar utbildnings- anordnaren för men vad dessa personalkategorier gör kan denne inte svara för (prop. 2007/08:95 s. 191 f.). Även i övrigt likställs anställda och uppdragstagare med utbild- ningsanordnaren. Sålunda anges därvid i förarbetena att när det finns ett anställnings- eller uppdragsavtal mellan en utbildningsanordnare och t.ex. lärarpersonal, kursledare eller föreläsare bör utbildnings- anordnarens ansvar omfatta fel och försummelser av dessa och det oavsett vem som är utbildningsanordnare. Det får förutsättas att utbildningsanordnaren genom avtal eller på annat sätt gör klart att lagens diskrimineringsförbud och utbildningsanordnarens ansvar avser även uppdragstagares handlande. Denna regel bör kunna tjäna som incitament för utbildningsanordnare att vara noggranna i sina val av medarbetare eller samarbetspartners. Skulle en utbildningsanord- nare med tillämpning av regeln i 2 kap. 5 § tvingas betala diskrimi- neringsersättning för diskriminering som en uppdragstagare orsakat, bör det vara möjligt att utbildningsanordnaren regressvis söker få sin kostnad ersatt av det företag eller den person som vållat den (prop. 2007/08:95 s. 193). I förarbetena lyfts exemplet fram att en person som fått i upp- drag att undervisa inom gymnasieskolan med stöd av lagen (1993:802) om entreprenadförhållanden inom skolan (numera 23 kap. 4 § skol- lagen [2010:800]) trakasserar en elev. I ett sådant fall är det således utbildningsanordnaren som anses ha diskriminerat eleven. Det an- svar som en utbildningsanordnare har mot deltagarna sträcker sig emellertid inte till medhjälpare som står utanför verksamhetens orga- nisation eller inte är verksamma i själva arbetet (prop. 2007/08:95 s. 193 och 507). Till belysning av det nu sagda ges i det följande några exempel som har sin utgångspunkt i en gymnasieskola med elever som går yrkesprogram. Om skolan bjuder in en verkstadsägare för att under lektionstid berätta om arbetet som bilreparatör får detta anses ligga inom ramen för undervisningen och alltså också inom utbildnings- verksamheten. Utbildningsanordnaren har då ansvaret för verkstads- ägaren enligt 2 kap. 5 §. Om samma verkstadsägare kommer till skolan för att dels berätta om arbetet på sin verkstad, dels i rekry- teringssyfte marknadsföra sin arbetsplats är fortfarande verkstads- ägarens besök på skolan att se som en del av utbildningsverksam- heten. En annan situation som kan tänkas är att verkstadsägaren ställer ut en utställning i skolan med olika objekt som tillverkats eller används på verkstaden. Också den här situationen omfattas av utbildningsverksamheten. Ändras exemplet så att utställningen i stället ordnas på kvällstid inom ramen för elevrådets verksamhet så faller den dock utanför begreppet utbildning. Som en variant på den sist- nämnda situationen kan tänkas att elevrådet i samverkan med skolan anordnar utställningen. Saken blir nu svårare att avgöra. I och med att skolan är med som arrangör torde dock resultatet bli att ut- ställningen omfattas av utbildningsverksamheten, trots att den äger rum under kvällstid och efter skoldagen. Det kan noteras att förbudet mot diskriminering i 2 kap. 5 § inte gäller diskriminerande handlingar som en elev utsätter en annan elev för. Den typen av handlingar fångas i stället upp av diskriminerings- lagen på så sätt att det föreskrivs att utbildningsanordnaren har en skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier i 2 kap. 7 §. Denna bestämmelse omfattar exempelvis också en elevs trakas- serande beteende. I 3 kap. (14–16 §§) finns vidare bestämmelser om att utbildningsanordnaren också ska bedriva olika aktiva åtgärder för att främja lika rättigheter och möjligheter för barn, elever och studenter samt förebygga och förhindra att de utsätts för trakasserier som har samband med vissa av diskrimineringsgrunderna (se av- snitt 9.3.4). 9.3.3Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier Om en utbildningsanordnare får kännedom om att ett barn eller en elev, student eller studerande som deltar i eller söker till utbild- ningsanordnarens verksamhet anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier, är utbild- ningsanordnaren skyldig att utreda omständigheterna kring de upp- givna trakasserierna. I förekommande fall ska utbildningsanord- naren vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier . Detta anges i 2 kap. 7 § diskrimineringslagen. En första förutsättning för att utrednings- och åtgärdsskyldig- heten ska kunna göras gällande är att utbildningsanordnaren får kännedom om de påstådda trakasserierna. Detta anses till en början vara fallet när någon med ledningsfunktion i verksamheten, t.ex. rektor eller någon som är huvudman för verksamheten, får sådan kännedom. Utbildningsanordnaren är dock också utrednings- och åtgärdsskyldig när annan personal i verksamheten, t.ex. en lärare eller en skolsköterska, får kännedom om att en deltagare i eller sök- ande till verksamheten anser sig utsatt för trakasserier (prop. 2007/08:95 s. 509). Av 6 kap. 10 § andra stycket skollagen framgår att en lärare, förskollärare eller annan personal som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med verksamheten är skyldig att anmäla detta till rektorn eller förskolechefen. En förskolechef eller rektor som får samma kännedom är skyldig att anmäla detta till huvudmannen. Innebörden av uttrycket ”i samband med verksamheten” är att utbildningsanordnaren ska reagera mot trakasserier hos utbildnings- anordnaren, men också mot trakasserier som inträffar på annan plats om händelserna har ett naturligt samband med utbildningsanord- narens verksamhet. Ett exempel är trakasserier i samband med en skolutflykt eller en skolfest (prop. 2007/08:95 s. 509 f.). Uttrycket ”i samband med verksamheten” får vidare belysning av Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål nr 8148-8150- 13, det s.k. Lundsbergsmålet. Se vidare om det i avsnitt 10.2.4. Att märka är att det i bestämmelsen inte görs någon särskild begränsning av utbildningsanordnarens skyldighet med avseende på vem som uppträder trakasserande. Skyldigheten att utreda och vid- ta åtgärder omfattar exempelvis det fallet att en elev trakasserar en annan elev eller att en lärare eller annan anställd trakasserar en del- tagare i verksamheten. Skyldigheten sträcker sig dock längre än så och tar även sikte på konsulter och andra som utbildningsanordnaren anlitar i sin verksamhet (prop. 2007/08:95 s. 299 och 510). Det tredje kapitlet i diskrimineringslagen innehåller bestämmelser om aktiva åtgärder. Bestämmelser för att med sådana åtgärder främja lika rättigheter och möjligheter inom utbildningsväsendet finns i 14–16 §§. I 3 kap. 14 § anges att en utbildningsanordnare som bedriver utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen, utbildning enligt högskolelagen (1992:1434) eller utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina ska inom ramen för denna verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter för de barn, elever eller studenter som deltar i eller söker till verksamheten, oav- sett kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning eller sexuell läggning.