sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Barnet ges inte möjlighet att få ut- trycka sina åsikter med motiveringen att barnet därmed riskerar att hamna i en utsatt situation. I stället för att skydda barnet i sitt deltagande genom att skapa bra förutsättningar för samtalet, så ute- stängs barnet från att delta. De barn som omfattas av vår kartläggning befinner sig redan i en utsatt situation. Att då inte få uttrycka sina åsik- ter och bli hörd kan inte ses som ett skydd för barnet, tvärtom kan det innebära att barnet inte blir skyddat utifrån de behov barnet har och att den rätt som barnet har att uttrycka sina åsikter, eller välja att inte göra det, åsidosätts. Barn behöver skydd och stöd i egen- skap av att de är barn. Det får dock inte innebära att barnet endast uppfattas som ett objekt som behöver insatser och utestängs från att vara delaktig i de beslut och åtgärder som berör barnet. Det är inte bara en förlegad syn på barn utan strider också mot den grund- läggande syn som förmedlar där barnet i mötet med vuxna ska ses som en bärare av rättigheter. har betonat att deltagande och skydd är beroende av varandra. Barns deltagande främjar skydd av barn och skydd av barn är nyckeln till 22 Se bl.a. m.fl. Kommittén framhåller att barns åsikter måste efter- frågas och att de ska beaktas som ett obligatoriskt steg i alla skeden inom ramen för ett förfarande för att skydda barn. Barnets rätt att bli hörd har enligt kommittén särskild betydelse i våldssituationer.23 Att barnet får uttrycka sina åsikter är naturligtvis en viktig del av genomförandet av artikel 12, men inte tillräckligt för att denna rättighet ska vara tillgodosedd. Om det barnet uttrycker inte till- mäts någon betydelse, får rättigheten inte heller någon reell inne- börd i beslutsprocessen. När barnets åsikter ska tillmätas betydelse i beslutsprocessen ska barnets ålder och mognad vägas in. I detta sammanhang kan nämnas att tagit fram ett kunskapsstöd för hur en sådan mognadsbedömning kan göras.24 Kartläggningen visar att när samtal ägt rum med barnet är syftet med att hålla samtalet på flera områden otydligt. I många fall berör samtalen snarare barnets liv utifrån andra aspekter än den utsatthet barnet befinner sig i. Brister i genomförandet av samtal eller förhör liksom brister i dokumentationen kan medföra svårigheter att till- mäta det som framkommit någon vikt. Ett mycket tydligt exempel på detta är de förhör som regelmässigt hålls under förundersök- ningen med barn som misstänks vara utsatta för våld. Brister vid genomförandet av förhöret, såsom t.ex. att förhörsledaren ställer ledande frågor till barnet, kan medföra att barnets uppgifter får lägre bevisvärde än vad som varit fallet om förhöret genomförts på ett bättre sätt. har, som vi tidigare nämnt, framhållit att det inte får betraktas som ett mål i sig att lyssna på barn och att det inte får reduceras till endast ett symboliskt förhållningssätt.25 När det gäller barn som bevittnat våld visar många av utred- ningarna att de frågor som barnen får inte är relevanta för bedöm- ningen av vilket behov av insatser som barnet har. I många av ut- redningarna finns brister i tydlighet när det gäller uppgifter om på vilket sätt barn har berättat vad, när samtalet har ägt rum och om det rört sig om ett eller flera samtal. Vidare finns det mycket sällan med beskrivningar av kontexten för samtalet eller vilka frågor social- sekreteraren har ställt. I några utredningar har barnets berättelse 23CRC/C/GC/13, p. 24Socialstyrelsen, 2015b. 25Se bl.a. CRC/GC/2003/5, p. 12 och CRC/C/GC/12, p. sammanblandats med ett syskons så att det inte går att utläsa det enskilda barnets åsikt. Vid en individualiserad prövning, utifrån det enskilda barnets bästa, är detta självklart ett bekymmer. När det gäller barn med funktionsnedsättning visar kartlägg- ningen att samtal med barnet inte har ägt rum i hälften av utred- ningarna. I de fall samtal ägt rum framgår ofta inte av beslut och utredningar vad barnet har tillfrågats om. I färre än hälften av de utredningar där samtal med barnet ägt rum framgår vad barnet har för åsikter om stödet och typen av insats och endast i ett fåtal utredningar hänvisas i bedömning och beslutsmotivering till barnets uppfattning. Inom migrationsområdet innehåller besluten sällan uppgifter om vad barnet har berättat. De frågor som ställts till barnet förefaller inte vara kopplade till barnets egna asylskäl utan rör mer allmänt barnets livssituation, bl.a. hur barnet mår. En av slutsatserna inom detta område är, vilket vi nämnt tidigare, att barnets åsikter utifrån kartläggningsmaterialet inte förefaller ha betydelse för de överväg- anden som lett fram till utgången i ärendet, vilket också intervjuer med tjänstemän inom bekräftar. I intervjuerna framträder en bild av att tjänstemännen upplever att de på grund av kunskapsbrist inte vill riskera att skada barnet genom samtalet och därmed avstår från att ta upp sådana områden som kan vara viktiga i bedömningen men som tjänstemännen upplever kan vara svåra för barnet att tala om. Det kan i sig innebära att barnets egna asylskäl inte blir behandlade i beslutsprocessen. På straffrättsområdet kan brister i genomförandet av förhör med barn medföra att det barnet har berättat inte kan tillmätas samma vikt i domstolens bedömning i skuldfrågan som om förhöret hållits på rätt sätt. Eftersom det ställs samma krav på ett barns utsaga som på en vuxen persons utsaga kan det finnas en risk för att barnet inte ges samma möjligheter som en vuxen att delta i en rättsprocess om inte kunskap om barns utveckling och mognad förs in i processen. I de fall där åtalet ogillats, vilket är fallet i närmare hälften av de domar som ingått i kartläggningen, väcks frågan om hanteringen av barnets berättelse och barnets rätt att komma till tals har påverkat den straffrättsliga bedömningen och utgången i målet. De brister som kartläggningen inom samtliga områden visat rör- ande barns möjligheter att få uttrycka sina åsikter och få dem beak- tade i beslut som rör dem är tydligt kopplade till synen på barnet som rättighetsbärare som vi diskuterat tidigare (se avsnitt 6.2.2). Den information som barnet lämnar är i många fall begränsad till att handla om aspekter av barnets liv som visserligen kan ge en bild av barnets livssituation, men som inte fokuserar på t.ex. barnets upplevelser av våld, barnets skäl för asyl eller barnets uppfattning om behov av insatser och stöd. Detta trots att det bl.a. inom migra- tionsområdet och i finns stöd i form av riktlinjer och utbildningar om vad samtalen ska innehålla och hur de ska genom- föras. När dokumentationen av barnets utsagor dessutom brister försvårar det möjligheterna att låta barnets åsikter få betydelse i besluten och vara en del av bedömningen. Kartläggningens resultat bekräftas också i våra möten och sam- tal med barn och unga, och av de samtal som fört med barn och unga inom ramen för olika studier och projekt liksom av andra myndighetsrapporter där barns åsikter inhämtats. Att beakta barnets åsikter är att ta det barnet säger på allvar. Det är också en grundläggande utgångspunkt i genomförandet av arti- kel 12.26 Det handlar om trovärdighet och om att se barnet som en individ med egna rättigheter, vilket vi tagit upp i avsnitt 6.2.2. Det innebär inte att barnet ska bestämma eller att dess röst ska vara utslagsgivande. Inte heller innebär det att barnet ska ta ansvar för beslutet. Barnet ska däremot få möjlighet att uttrycka sina åsikter i de frågor som rör barnet liksom rätt att avstå från att uttrycka sina åsikter i en viss fråga. Att barn inte får uttrycka sina åsikter eller att det barnet berättar inte tillmäts betydelse i beslut som rör barnet strider mot artikel 12. Det bygger också på en syn på barnet som inte kan sägas överensstämma med syn på bar- net som rättighetsbärare. Som vi har konstaterat innehåller lagstift- ningen också i en del fall möjligheter för vårdnadshavare att mot- sätta sig att barnet hörs. Vi återkommer i avsnitt 6.3 till vikten av att i det fortsatta transformeringsarbetet säkerställa barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade, vilket aktualiseras ytter- ligare vid en inkorporering av . Kartläggningen tyder på att det finns brister såväl i vad barnet får uttrycka sina åsikter om, som i dokumentationen av dessa åsik- ter och hur de beaktas inför besluten, vilket är allvarligt både ur 26 CRC/C/GC/12. ett rättighetsperspektiv och ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Som vi tidigare tagit upp när det gäller genomförandet av principen om barnets bästa är brist på kunskap en avgörande faktor i det otill- räckliga genomslag som artikel 12 fått i rättstillämpningen. Denna brist kan innebära att barn inte får möjlighet att uttrycka sina åsikter, att det barnet tillfrågas om inte används som en del av besluts- underlaget eller att barnets åsikter bedöms utifrån en mall om hur vuxna återger en viss upplevelse. Bristande kompetens i tolkningen av barnets utsagor kan få allvarliga konsekvenser för barnets situa- tion. Vi återkommer i avsnitt 6.3 till frågan om behovet av kompetens- utveckling bland statliga och kommunala myndigheter. Barnets rätt att uttrycka sina åsikter har olika utformning och innebörd i lagstiftningen Bestämmelser som utgår från artikel 12 finns, som vi har nämnt, inom tre av de fyra områden som vi har kartlagt. Denna rättighet är formulerad enligt följande i de tre lagarna: Socialtjänstlagen (11 kap. 10 §) När en åtgärd rör ett barn ska barnet få relevant information. Ett barn ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Om barnet inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter och in- ställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Ett barn som har fyllt har rätt att föra sin egen talan i mål och ärenden enligt denna lag. Ett barn som är yngre får höras i domstol, om barnet inte kan antas ta skada av det. Vid en sådan utredning som avses i 2 § om behov av ingripande till ett barns skydd eller stöd får barnet höras utan vårdnadshavarens sam- tycke och utan att vårdnadshavaren är närvarande. Detsamma gäller vid en utredning på socialnämndens initiativ om överflyttning av vårdna- den enligt 6 kap. 7 eller 8 § . Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (8 §) Insatser enligt denna lag ska ges den enskilde endast om han eller hon begär det. Om den enskilde är eller uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan kan vårdnadshavare, god man, förmyndare eller förvaltare begära insatser för honom eller henne. När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Barnets åsikter ska tillmätas betyd- else i förhållande till barnets ålder och mognad. Utlänningslagen (1 kap. 11 §) När frågor om tillstånd enligt denna lag skall bedömas och ett barn be- rörs av ett beslut i ärendet skall, om det inte är olämpligt, barnet höras. Den hänsyn skall tas till det barnet har sagt som barnets ålder och mognad motiverar. När det gäller bestämmelsen i SoL skedde en översyn och bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse . I den nya utformningen av bestämmelsen ska barnet ges möj- lighet att framföra sina åsikter, vilket är i linje med barnkonven- tionens artikel 12. Bestämmelsen om barnets åsikter har i SoL fått en annan och tydligare innebörd och i förarbetena betonas att det är särskilt angeläget att klarlägga barnets inställning när barnet är i behov av skydd. innan bestämmelsen i SoL ändrades, infördes en bestäm- melse i LSS om barnets åsikter. I förarbetena till denna bestämmel- se argumenterar man mot en formulering om att barnets inställning ska klarläggas. Detta görs med motiveringen att bestämmelsen ska utformas i närmare överensstämmelse med ordalydelsen i artikel 12 i , framförallt för att tydliggöra att det är frivilligt för barnet att framföra sina åsikter. I artikel 12 står inget om att om barnet inte framför sina åsikter ska barnets inställning klarläggas på annat sätt. Att klarlägga barnets inställning ställer, som vi har nämnt, stora krav med avse- ende på respekten för barnets integritet och självbestämmanderätt, vilket också betonas i förarbetena till bestämmelsen i SoL. LSS-bestämmelsen ligger alltså närmare ordalydelsen i artikel 12 än vad bestämmelsen i SoL gör. kan vi konstatera att förarbetena rörande denna bestämmelse och den innebörd som be- stämmelsen ska ges i rättstillämpningen skiljer sig från hur artikeln ska tolkas enligt barnrättskommittén, vilket vi resonerat om i av- snitt 5.2.5. ansvar för att ge barn möjligheter att komma till tals framhålls särskilt i förarbetena till bestämmelsen i SoL. Detta är inte lika tydligt formulerat i förarbetena till bestämmelsen i LSS, trots att det borde vara helt centralt när det handlar om barn som kan ha svårigheter att kommunicera på grund av sin funktionsnedsätt- ning. I den handbok som ska stödja handläggarna vid rättstillämp- ningen inom området finns dock resonemang om detta.27 Det som särskilt bör lyftas fram i det här sammanhanget är synen på barnet i förhållande till rätten att uttrycka sina åsikter. Förarbet- ena till LSS-bestämmelsen antyder, vilket vi har tagit upp, att det är vårdnadshavarens, inte , ansvar att bevaka att barnet inte ges möjlighet att uttrycka sina åsikter om det skulle vara olämpligt för just det barnet. Förarbetena relaterar också be- stämmelsen till barnets bästa i de avseenden då barnet inte bör komma till tals. Sådana förbehåll kan inte sägas överensstämma med artikel 12 i . Ett barn som är i stånd att bilda egna åsikter har enligt konventionen en ovillkorlig rätt att få uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Det innebär dock inte att barnet är skyldigt att göra det, utan barnet har en rätt att avstå.28 I SoL är rätten att uttrycka sina åsikter – innefattande rätten att avstå från att utrycka dessa – tydligare framskriven utifrån den rätt som barnet har enligt artikel 12 i konventionen. kan genom den nya lydelsen av bestämmelsen inte längre underlåta att samtala med barnet enbart med hänvisning till att barnet kan antas ta skada av samtalet. I UtlL finns dock alltjämt ett sådant ”olämplig- hetsrekvisit” i lagen, vilket vi föreslår ska tas bort (se avsnitt 5.1.6). har nya föreskrifter och all- männa råd om dokumentation trätt i kraft.29 Dessa omfattar både SoL och LSS. Enligt föreskrifterna ska det av dokumentationen vid handläggning som rör barn och unga bl.a. framgå vilken informa- tion som har lämnats till barnet och vilka åsikter som barnet eller den unge har fört fram. Vidare ska det av dokumentationen framgå hur barnets bästa har beaktats enligt de bestämmelser som finns i 27Se , 2014b. 28CRC/C/GC/12, p. SoL respektive LSS. När det gäller barnavårdsutredningar finns också detaljerade anvisningar om vad dokumentationen ska inne- hålla när det gäller samtalet med barnet. Motsvarande anvisningar finns inte för utredningar enligt LSS. De nämnda dokumentations- kraven förutsätter att den skyldighet som myndigheter har att låta barnet uttrycka sina åsikter och tillmäta dem betydelse i förhållan- de till barnets ålder och mognad efterlevs. Det förutsätter i sin tur kunskap om barnets rättigheter och innebörden av dessa rättigheter, vilket vi återkommer till i avsnitt 6.3. Sammanfattningsvis kan vi konstatera att såväl utformningen som innebörden av barnets rätt att uttrycka sina åsikter enligt artikel 12 i konventionen ser olika ut i de tre lagar där sådana bestämmelser finns och som ingått i den kartläggning vi låtit göra. Det gäller även inom andra lagar. FB, som vi har nämnt, är i det samman- hanget central. I den bestämmelse som kan kopplas till artikel 12 (se 6 kap. 19 § fjärde stycket FB) finns ett olämplighetsrekvisit som påminner om det som finns i UtlL. Denna bestämmelse i FB är, som vi har nämnt, föremål för översyn (se avsnitt 6.2.2). Enligt direktiven har det gjorts gällande att barn inte kommer till tals i tillräcklig utsträckning i vårdnadsmål och att barnets vilja inte beaktas tillräckligt i de fall när barnet har uttryckt en åsikt. Regeringen konstaterar att det är viktigt att reglerna, och inte minst deras tillämpning, säkerställer att barnets åsikt hämtas in och beaktas i tillräcklig utsträckning. Det finns därför enligt reger- ingen anledning att undersöka hur tillämpningen fungerar och över- väga behovet av åtgärder för att stärka barnets ställning. Utredaren ska kartlägga och analysera i vilken utsträckning och på vilket sätt barnets åsikt och vilja redovisas och beaktas av domstolar och social- nämnder i mål om vårdnad, boende och umgänge vid bedömningen av barnets bästa. Vidare ska utredaren ta ställning till hur barnets rätt att komma till tals kan stärkas och ta ställning till hur barnets rätt att få del av relevant information i frågor om vårdnad, boende och umgänge kan förbättras.30 Utöver de författningsändringar vi föreslår i UtlL och LSS av- seende barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade (se avsnitt 5.1.6 och 5.2.6) återkommer vi i avsnitt 6.3 till behovet av att denna rättighet förtydligas och säkerställs. 30 Dir. 2014:84. Artikel 12 om barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i förhållande till ålder och mognad är också, som vi tidi- gare betonat, nära sammanbunden med bedömning och fastställ- ande av barnets bästa. I avsnitt 6.3 diskuterar vi närmare frågan om barnets bästa som tillvägagångssätt i beslutsprocesser och vikten av att detta tillvägagångssätt får genomslag. 6.2.5Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling riskerar att åsidosättas i myndighetsbeslut Statens skyldighet att till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling aktualiseras i samtliga kartlägg- ningar. Brister i rättstillämpningen kan bli särskilt allvarliga när rätten till överlevnad och utveckling sätts i relation till barnets rätt att skyddas mot övergrepp och våld (artikel 19). Att förebygga alla former av våld, och därigenom säkerställa och främja barnets grund- läggande rätt till respekt för sin mänskliga värdighet och fysiska och psykiska integritet, är enligt barnrättskommittén avgörande för att främja barnets samtliga rättigheter i konventionen.31 I kartläggningen på området barn som har bevittnat våld inom familjen och på området barn som har utsatts för våld inom familjen finns beslut och avgöranden där det kan ifrågasättas om staten i dessa avseenden agerat till det yttersta av sin förmåga för att ge barnet förutsättningar och stöd i att utvecklas optimalt och för att skydda barnet mot alla former av våld. I en fjärdedel av barnavårdsutredningarna har kon- staterat att det finns behov av insatser men avslutat utredningen utan beslut om insats då vårdnadshavarna inte gett samtycke till in- satser eller inte vill ha kontakt med . I kartläggningen finns också fall där inte ens kunnat etablera en kon- takt med vårdnadshavarna. Detta är allvarligt utifrån det skydd mot våld som barnet enligt artikel 19 i konventionen har rätt till och i förhållande till barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling enligt artikel 6 i konventionen. I avsnitt 5.3.6 tar vi upp frågan om social- nämndens möjligheter att besluta om öppna insatser till barn även om barnets vårdnadshavare inte samtycker till dem. 31 CRC/C/GC/13, p. När det gäller området barn som har utsatts för våld inom familjen har den tilltalade i närmare en tredjedel av de domar där åtalet ogillats vidgått att han eller hon utövat visst våld mot barnet. Gärningen har dock exempelvis bedömts falla inom uppfostrans- eller tillsyns- ansvaret, eller så har den tilltalade befunnits sakna uppsåt att skada barnet. Detta är svårförenligt med barnets rätt till skydd från våld, innefattande alla former av kroppslig bestraffning, oavsett hur lind- rigt det är, enligt artikel 19 och artikel 6.32 som är förenliga med svensk straffrätt och alltså inte leder till en fällande dom kan därför innehålla handlande som barnet enligt artikel 19 bör skyddas från, låt vara att artikel 19 inte innehåller något krav på lagföring. Till det kommer de höga krav som ställs på barnets utsaga och som kan få stor betydelse för utgången i målet, vilket i sin tur kan på- verka barnets livssituation och fortsatta utveckling. Vi lämnar i av- snitt 5.4.6 ett förslag på en ny straffbestämmelse, misshandel av barn. Barnets rätt till överlevnad och utveckling är starkt samman- bunden med barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter och bli hörd. När bedömningar av barnets bästa saknas och barnets åsikter inte tillmäts betydelse innebär det också brister i de bedömningar som görs av barnets utveckling. I kartläggningen som rör barn med funktionsnedsättning blir detta särskilt tydligt. Syftet med LSS-insatser till barn är just att stödja barnets utveckling och delaktighet i samhället. Därtill kommer att det är otydligt hur be- hovsbedömningen som ska göras enligt LSS förhåller sig till bestäm- melsen om barnets bästa i LSS. Förarbetena innehåller inte något klargörande i detta hänseende. Det blir särskilt tydligt i de beslut som enbart motiveras med att anhöriga har behov av avlastning alter- nativt att barnet enligt 7 § LSS ska tillförsäkras goda levnadsvillkor, utan att det finns någon närmare motivering till på vilket sätt beslu- tet är till barnets bästa. Som vi har nämnt visar kartlägg- ningen inom detta område också på brister i rätten för barnet att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i beslutsprocessen. Denna rättighet tillgodoses inte i många av utredningarna, trots att det handlar om beslut som rör insatser som bl.a. ska stödja barnets utveckling. Det är särskilt problematiskt då det handlar om barn som befinner sig i en utsatthet på grund av sin funktionsnedsätt- ning och där ansökan om insats kan göras av vårdnadshavarna utan 32 CRC/C/GC/13, p. 17 och 62. att barnet har tillfrågats. Att barnen i så många utredningar inte heller förefaller vara delaktiga i besluten är problematiskt utifrån artikel 6 och i relation till artikel 23 i konventionen. Det gäller både vid beslut om insatsen ledsagarservice, som är direkt riktad till bar- net, och vid beslut om insatsen korttidsvistelse utanför det egna hemmet, som syftar till att tillgodose barnets men också den övriga familjens behov. Som vi har nämnt, finns det en risk för att fokus i en sådan behovsbedömning läggs på det barnet inte kan och de svårigheter som barnet har utifrån sin funktionsnedsättning, snarare än på statens skyldigheter att till det yttersta av sin förmåga skapa förutsättningar för barnets utveckling. I avsnitt 5.2.6 lämnar vi förslag på författningsändringar. Vi menar att barnets bästa som tillvägagångssätt måste få ett större genomslag i LSS-beslut som rör barn och att barnets åsikter är en väsentlig del vid bedömningen av barnets bästa. Kartläggningen visar att inom samtliga områden saknas i många fall analyser av vilka konsekvenser ett beslut får för ett barn. Utan sådana försvåras bedömningen av möjliga besluts påverkan på barnets utveckling i ett holistiskt och långsiktigt perspektiv. Inom några av kartläggningsområdena finns exempel på att beslutsmotiveringar ut- formas mer generellt, utan utgångspunkt i det enskilda barnets situation, vilket gör att barnets rätt att få utvecklas som individ och få stöd och skydd för att göra det, inte blir bedömt. Sådana mer generella bedömningar utgår från vad som i allmänhet är bäst för barn, men lämnar öppet vad som är bäst för det barn som beslutet rör. Kartläggningen på området barn som bevittnat våld inom familj- en visar också att majoriteten av de granskade barnavårdsutredning- arna har avslutats med beslut om att ingen insats ska beviljas. När det saknas tydliga bedömningar och konsekvensanalyser utifrån barnets bästa finns det en risk för att barnets rätt till utveckling reduceras till barnets omedelbara behov av bl.a. skydd, snarare än barnets behov av stöd och hjälp i ett längre perspektiv.