sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — Sociala villkor i upphandling används i bl.a. för att skapa sysselsättning för unga, äldre, långtidsarbetslösa och personer med funktionsnedsättning, skapa jämlika och trygga arbetsförhållanden och rättvis lönesättning, stötta social jämlikhet genom att förbättra förutsättningarna att delta i offentlig upphandling för företag som ägs av minoritetsgrupper eller sysselsätter personer ur minoritetsgrupper, skapa tillgänglig och obehindrad användning av varor och tjänster och uppmuntra etisk handel och rättvis handel, 21 Kokemuksia sosiaalisten kriteerien käytöstä, Työja elinkeinominiteriön julkaisuja, Kilpailukyky, 18/2015 (En skrift från Arbets- och näringsministeriet om erfarenheter av sociala kriterier i offentlig upphandling i . företag ska ta sociala hänsyn i större hänseenden än vad som krävs enligt lag, och för att mänskliga rättigheter ska respekteras. Sociala kriterier används både i utvärderingsfasen (som tilldelningskriterier) och i kontraktsvillkoren. Används sociala hänsyn som tilldelningskriterier får den anbudsgivare som uppfyller kraven extra poäng vid utvärderingen av anbuden. Tilldelningskriterierna är såtillvida svaga att de möjliggör att kontraktet går till en anbudsgivare som inte uppfyller de sociala kraven. Används de i kontraktsvillkoren är leverantören skyldig att uppfylla kraven när kontraktet fullgörs. Både aktiva och passiva kriterier används. Med aktiva kriterier avses konkreta åtaganden som måste genomföras medan passiva kriterier är sådana som de facto inte innebär nya åtaganden utan en förbindelse att respektera olika skyldigheter. Aktiva kontraktsvillkor innebär att anbudsgivaren måste vidta åtgärder , t.ex. att anställa en långtidsarbetslös person. Ett förekommande passivt kontraktsvillkor är att leverantören ska försäkra sig om att alla anställda känner till sina arbetsvillkor och sina rättigheter i arbetslivet. Ofta betonas att störst effekt uppnås genom att man ställer villkor som innebär att aktiva åtgärder ska vidtas. Nedan beskrivs i korthet hur tre kommuner arbetat med sociala villkor i offentlig upphandling. Esbo stad som använt sociala villkor i kontraktsvillkoren, stad som särskilt krävt sysselsättning av personer som har svårt att få anställning och stad som använt sociala villkor i utvärderingsfasen. Därefter redogörs för de erfarenheter man har av sociala villkor i samt för den rättspraxis som finns på området. I Esbo stad fattade stadens styrelse ett strategiskt beslut om socialt ansvar vid upphandlingar. I beslutet angavs att upphandlande myndigheter bör främja svårsysselsatta personers sysselsättning och öka antalet platser för lärande i arbete för personer i yrkesinriktade studier i upphandlingen. I ett projekt som löpte , ”Jobb i sikte!”, sattes särskilt fokus på sysselsättning via upphandling. I projektet ställdes sysselsättningskrav i offentliga upphandlingar som omfattade mer än . Innan en aktuell upphandling inleddes höll myndigheten en dialog med potentiella leverantörer för att ta reda på vilka behov av arbetskraft företagen hade och vilken typ av sysselsättning som kunde erbjudas. Syftet med dialogen var att se om sysselsättningsvillkor skulle kunna ställas. Om myndigheten beslutade att krav skulle ställas i en enskild upphandling fördes kravet på sysselsättning in i kontraktsvillkoren i upphandlingskontraktet. Leverantören förband sig därmed att sysselsätta ett visst antal arbetslösa arbetssökande eller erbjuda arbetspraktik. Projektet innebar också att kommunen kontaktade den leverantör som vunnit kontraktet för att erbjuda konkret hjälp med att se till att sysselsättning enligt kontraktet kom till stånd. Leverantören kunde också få hjälp under kontraktets utförande om problem skulle uppstå. Sysselsättningskriterier användes bl.a. vid upphandlingen av fem daghem. Uppdragen omfattade fem och . I kontraktet som omfattade förpliktades leverantören att erbjuda en läroavtalsplats (en beskrivning av läroavtalsplatser fanns i en bilaga till kontraktet) och i kontrakten som avsåg , två platser. Nio personer erbjöds sysselsättning med läroavtal till följd av upphandlingen. Vid upphandlingen av ett vägbygge (Västerleden) som omfattande och en kontraktstid ställdes i kontraktet krav på att två personer som varit arbetslösa skulle anställas hos huvudleverantören eller hos underleverantörer. Villkoren fick till följd att två personer anställdes, den ena på en tidsbegränsad anställning och den andra tillsvidare. Genom sysselsättningsvillkor i offentlig upphandling har i Esbo fram till början av 2015 ställts krav som innebär sysselsättning för cirka 100 personer. En eftersläpning av resultatet sker eftersom kontrakten utförs . Fram till början av 2015 hade 46 personer fått sysselsättning. En tredjedel av dessa fick en fast anställning hos leverantören eller annat arbete på den öppna arbetsmarknaden. Esbo stad anser att företagen visat stor förståelse för de sociala villkoren och de problem som uppstått har framför allt haft att göra med praktiska frågor. I stad har man velat främja användning av sociala hänsyn i offentlig upphandling för att sådana hänsyn ska bli allmänt integrerade i stadens upphandlingsverksamhet. De olika aktörerna som svarar för stadens upphandling har genomfört pilotprojekt där man särskilt använt sysselsättningsklausuler i syfte att ge arbete åt unga, långtidsarbetslösa, personer med begränsad arbetsförmåga eller funktionshinder. har stad genomfört ett flertal upphandlingar där man ställt sysselsättningskrav som inneburit en skyldighet att anställa ett visst antal arbetstagare som haft svårt att få sysselsättning och som har varit berättigade till lönesubventioner. stad har som en del av budgeten och budgetplanen antagit principer som innebär att sociala hänsyn kan beaktas vid bestämning av kontraktsföremålet, vid bedömningen av leverantörers lämplighet (i urvalsfasen), som tilldelningskriterier i utvärderingsfasen och i kontraktsvillkoren. användes sociala villkor vid upphandling av tjänster inom ramen för ett särskilt projekt. Sociala kriterier användes i detta projekt i urvalsfasen. Extra poäng gavs till anbudsgivare som sysselsatte långtidsarbetslösa, personer med funktionshinder eller svårsysselsatta personer. Kriteriets vikt uppgick till 2–. I upphandlingen av ett serviceboende inom missbruks- eller mentalvård gavs tilläggspoäng för sysselsättning av långtidsarbetslösa, personer med funktionshinder eller svårsysselsatta personer. Poäng gavs både om anbudsgivaren själv sysselsatte dessa eller om den anlitade ett företag som underleverantör som sysselsatte sådana arbetstagare. I Arbets- och näringsministeriets rapport anges att ansett att en fördel med att använda sociala villkor i utvärderingsfasen var att de upphandlande myndigheterna inte behövde följa upp villkoren . Det räckte med att konstatera att dessa var uppfyllda när anbudet lämnades. Ministeriet konstaterar att användandet av sociala villkor på detta sätt inte gett upphov till någon sysselsättningseffekt, annat sätt än indirekt genom att företag som tidigare tagit ett sysselsättningsansvar premieras i upphandlingen. Det som enligt kommunen utgjort den största utmaningen var hur villkoret skulle verifieras och mätas samt hur kommunen skulle se på sysselsättningskriteriets samband med kontraktsföremålet. Även om sociala villkor i offentlig upphandling i är i ett pilotskede har Arbets- och näringsministeriet i rapporten utifrån de exempel som studerats dragit ett antal slutsatser. För det första konstateras att sociala kriterier inte lämpar sig för alla upphandlingar. Upphandlingskriterier som innebär krav på sysselsättning bör endast ställas i arbetskraftsintensiva upphandlingar. Därtill måste de sociala kraven stå i proportion till upphandlingens värde. Det får inte bli oproportionerligt tungt för leverantörerna att uppfylla villkoren. Ska personer sysselsättas kan som tumregel uppställas att kontraktet bör omfatta . Ytterligare en förutsättning för att sysselsättningsvillkor ska kunna ställas är att det bör finnas lämpliga arbetssökande ur den definierade målgruppen för sysselsättning som pekas ut i upphandlingen. En dialog med potentiella leverantörer bör hållas innan upphandlingen påbörjas för att kartlägga vad som kan vara ett lämpligt socialt åläggande och för att ge leverantörerna en möjlighet att förstå vad som förväntas av den som vinner kontraktet. Leverantören som vinner kontraktet bör också erbjudas stöd av beställaren. Villkoren bör följas upp och bristande efterlevnad bör sanktioneras. Ministeriet konstaterar också att det verkar vara viktigt för att lyckas med sociala kriterier i offentlig upphandling att det finns ett stöd och engagemang från myndighetens ledning, både när det gäller resurser och ambitionsnivå. Förtroendevalda i kommuner har också en viktig roll när det gäller att ta initiativ till att sociala villkor uppmärksammas och används i kommunens upphandling. Då kraven på sociala villkor tas in i de instruktioner och riktlinjer som gäller för myndighetens upphandling blir tillämpningen också mer generell så att inte varje upphandlande myndighet själv i varje enskilt fall måste ta initiativet till att ställa sådana villkor. Vissa negativa erfarenheter som gjorts har lett till att det finns en försiktighet från upphandlande myndigheters sida att använda Brist på kunskap och brist på exempel på hur man i praktiken går tillväga för att använda sociala villkor har utgjort ett hinder för tillämpningen. Vissa myndigheter har även avstått från att använda sociala klausuler för att de är oroliga för att sådana krav ska höja priset på tjänsterna. Det finns också en oro för att särskilt små anbudsgivare kan tänkas avstå från att delta i upphandlingar på grund av att de upplever det som krångligt att leva upp till de uppställda sociala kraven. Sociala villkor har dessutom ansetts som besvärliga och rättsligt riskfyllda som det har varit svårt att påvisa vilken praktisk nytta de gör. De rättsliga riskerna med att använda sociala klausuler bör dock inte överdrivas. I har sådana klausuler relativt sällan varit föremål för rättslig prövning och då så har varit fallet har de finländska domstolarna visat förståelse för tillämpningen av sociala krav. Avslutningsvis redogör vi kort för två sådana principiellt viktiga rättsfall. I en dom från finska marknadsdomstolen22 hade en anbudsgivare överklagat sig över ett beslut som fattats av en kommun som upphandlade dagvårdstjänster. I anbudsunderlaget hade kommunen meddelat att vinnande anbud skulle väljas ut enligt ett avvägningsschema där tjänstens pris skulle viktas till och tjänstens kvalitet till . Som mått på tjänstens kvalitet vägdes särskilt in personalens behörighet och kompetens samt om personalen var fast anställd i s.k. tillsvidareanställningar. I anbudsunderlaget uppgavs vidare hur en poängsättning som viktade dessa faktorer skulle ske. I överklagandet till hävdades bl.a. att kravet på tillsvidareanställningar var lagstridigt. Det anfördes också att ett sådant krav kan vara svårt att motivera också av den anledningen att det kan ske förändringar i personalens sammansättning kontraktet fullgörs och att situationen för anbudsgivningen kan bero på rent tillfälliga faktorer. 22 Finska , mål MAO:486/10 (25.10.2010). hävdades i överklagandet att ett sådant kriterium är omöjligt att övervaka. Domstolen var av annan åsikt och menade att det på vård- och utbildningsområdet är en legitim målsättning att ha utbildad kompetent tillsvidareanställd personal. Med hänsyn till detta fann att kriterierna var relevanta och att de hade koppling till syftet att produktionen av den upphandlade tjänsten skulle ha hög kvalitet. Kriterierna hade också framgått av anbudsunderlaget på ett sätt som gjort det möjligt för den upphandlande myndigheten att fastställa vilket anbud som varit det mest förmånliga ur ekonomiskt helhetsperspektiv. Domstolen fann också att kriterierna inte hade varit diskriminerande eller godtyckliga och att de därför uppfyllde kraven enligt den finska upphandlingslagen (72 §). Eftersom kommunen haft rätt att utforma tilldelningskriterierna på beskrivet sätt avslogs överklagandet. Frågan om krav på kollektivavtalsenliga villkor har prövats i den finska Marknadsdomstolen.23 Rättsfallet rörde saneringen av en större offentlig byggnad. I anbudsunderlaget angavs att alla leverantörer måste förbinda sig att följa byggbranschens (allmänt bindande) kollektivavtal. har i motsats till ett system där branschavtal kan förklaras allmänt bindande i branschen, vilket innebär att de måste följas också av arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal i branschen. Den leverantör som tilldelades kontraktet hade dock inte förbundit sig att följa byggbranschens avtal utan i stället två andra kollektivavtal. En anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet överklagade och menade att det antagna anbudet inte hade uppfyllt villkoren i förfrågningsunderlaget. Enligt innebär principerna om icke-diskri- minering och likabehandling att man inte kan kräva att en anbudsgivare hör till en särskild arbetsgivarorganisation eller är bunden av ett särskilt kollektivavtal. Däremot kan det vara motiverat att kräva att allmänt tillämpliga lönevillkor iakttas i samband med ett sådant projekt som det aktuella för att undvika att någon anbudsgivare får en konkurrensfördel genom att tävla med oskäliga villkor. I detta fall hade dock den leverantör som erhållit kontraktet kunnat påvisa att det kollektivavtal som denne avsåg att tillämpa motsvarade byggbranschens avtal och på vissa punkter till och med var mera fördelaktigt för arbetstagarna än detta. Under dessa omständigheter ansåg 23 Finska , mål MAO:138/14 (). domstolen att den upphandlande myndigheten hade haft ett visst utrymme för prövning och att myndigheten, trots att den anbudsgivare som tilldelats kontraktet i strikt mening inte uppfyllde kraven i upphandlingsdokumenten, hade rätt att godkänna att den vinnande anbudsgivaren genom att följa de andra kollektivavtalen uppfyllde kraven. erbjuder genom PIANOo, the , ett utvecklat stöd för att använda sociala, miljömässiga och arbetsmarknadsrelaterade villkor i offentlig upphandling.24 PIANOo har tagit fram en vägledning för hur offentlig upphandling kan kombineras med krav på sociala villkor.25 Sådan upphandling som i kallas för upphandling med ”social return”, har använts och är en del av en statlig policy för att öka deltagandet i samhället och arbetslivet. Inledningsvis drevs projektet som ett pilotprojekt som sedan utvärderades.26 Utifrån detta bestämdes att projektet skulle fortsätta. I det följande redogörs för förutsättningarna för att ställa sociala villkor och hur det kan användas i upphandlingsproceduren. Därefter redogörs för de erfarenheter som gjorts av det inledande pilotprojektet. Slutligen redovisas också en undersökning som gjorts av forskare om hur sociala villkor påverkar små och medelstora företags möjligheter att delta i offentlig upphandling. 7.6.1Förutsättningar för att ställa sociala villkor Sociala villkor innebär att det skapas arbetstillfällen för människor som står långt ifrån arbetsmarknaden, t.ex. långtidsarbetslösa, personer med funktionsnedsättning och unga personer med funktions- 24PIANOo startades som ett nätverk för upphandlande myndigheter och har utvecklats till myndigheternas för upphandlingsfrågor, se . PIANOo står för Professioneel en Innovatief Aanbesteden, Netwerk voor Overheidsopdrachtgevers (Professionell och innovativ upphandling, nätverk för upphandlande myndigheter). 25https:///public-procurement-in-the-netherlands den Hoedt, K. Schofaerts, D. Turmel, Ipso Facto Beleidsonderzoek, Evaluatie implementatie social return rijksoverheid, Eindrapport , . nedsättning.27 Målet är att leverantörer ska använda av den totala lönesumman i det aktuella projektet för att anställa personer som har svårigheter på arbetsmarknaden.28 Enligt uppgifter från PIANOo ställs krav på sociala villkor i statliga offentliga upphandlingar som uppfyller samtliga följande tre kriterier: 29 Kontrakt som avser arbete eller tjänster. Kontrakt som omfattar en lönesumma . Kontrakt som löper över . Ofta används villkoren i sektorer som hälso- och sjukvård, i byggbranschen, renhållningsbranschen samt i parkarbete och dylikt. Varje myndighet avgör själv om förutsättningarna för att ställa sociala villkor är uppfyllda samt för att de villkor som ställs är proportionerliga och lämpliga i förhållande till vad som upphandlas. Sociala villkor ska dock inte ställas om myndigheten i den bedömningen finner att det finns risk för undanträngningseffekter, dvs. att ordinarie arbetstillfällen trängs undan, att upphandlingen avser ett arbete där det sannolikt inte finns någon möjlighet att sysselsätta arbetslösa som finns på marknaden, att det är alltför svårt att matcha den sysselsättning som kan erbjudas de som står långt ifrån arbetsmarknaden, eller att sociala villkor skulle blir oproportionerligt betungande eller kostsamma. Det har i förekommit att sociala villkor i offentlig upphandling har lett till undanträngningseffekter. I en forskningsrapport beskrivs t.ex. hur en kommun i en upphandling av transporttjänster ställde som villkor att arbetslösa personer skulle utföra upp- 27https:///about-pianoo/sustainable-public-procurement-spp/spp-themes/social- return-on-investment-sroi 28https:///about-pianoo/sustainable-public-procurement-spp/spp-themes/social- return-on-investment-sroi 29https:///about-pianoo/sustainable-public-procurement-spp/spp-themes/social- return-on-investment-sroi/social-return-explained draget.30 Upphandlingen resulterade i att den vinnande leverantören sa upp samtliga busschaufförer och ersatte dem med nya, arbetslösa arbetstagare. Risken för undanträngningseffekter av sådant slag tycks vara vanligast i små företag och i särskilda branscher, t.ex. bygg, hälsosektorn, catering och städning, branscher där upphandling förekommer ofta. I forskningsrapporten lyfts fram att de negativa effekterna av undanträngning är störst i korta projekt eftersom de arbetslösa som får arbete endast får det , vilket inte ger dem någon ökad förankring på arbetsmarknaden. Dessutom uppstår problem för företag där de arbetslösa placeras eftersom de måste lägga tid och resurser på att utbilda och handleda de nya arbetstagarna som kanske inte hinner bli produktiva under den korta tid de är anställda. Slutsatsen i rapporten är att sociala villkor endast bör användas i längre projekt. 7.6.2Sociala villkor kan användas i hela upphandlingsproceduren Enligt PIANOo kan sociala villkor användas i alla delar av upphandlingsproceduren.31 I urvalskriterier kan minimivillkor anges om att en leverantör ska spendera en viss procent av upphandlingens lönekostnader för att anställa människor som står långt ifrån arbetsmarknaden. Är det fråga om en kapitalintensiv verksamhet rekommenderas att en andel av kontraktets lönesumma ska anges som miniminivå. Handlar det om en arbetsintensiv verksamhet rekommenderas i stället en fast procent av upphandlingsvärdet. Uppfylls inte villkoren kan en anbudsgivare uteslutas. Även utvärderingsfasen kan användas för att ställa sociala villkor. När ett anbud prövas utifrån tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan sociala villkor användas som tilldelningskriterier. Vid utvärderingen sker en objektiv bedömning av vilket kontrakt som ger störst värde i detta hänseende. Fler poäng ges till den anbudsgivare som i högre grad erbjuder sociala villkor. Poängen måste dock vara proportionerliga och lämpliga i jämförelse 30S and P Brouwer, Social return en verdringing Strategieën ter preventie, een verkenning, TNO rapportage voor Hanzehogeschool , . 31Följande avsnitt bygger på information från : about-pianoo/sustainable-public-procurement-spp/spp-themes/social-return-on-investment- sroi/getting-started-with-social-return med poäng för övriga tilldelningskriterier. PIANOo framhåller också att det kan vara lämpligt att i samband med att sådana tilldelningskriterier används efterfråga hur det sociala villkoret ska uppnås och hur det följs upp. Hur tilldelningskriteriet bedöms ska tydligt kommuniceras till anbudsgivarna. För att se till att åtagandet verkligen upprätthålls bör motsvarande villkor uppställas som kontraktsvillkor. För att det ska vara möjligt måste villkoren bl.a. ha tydliggjorts i upphandlingsdokumenten, vara icke-diskriminerande och ha en koppling till kontraktsföremålet. PIANOo rekommenderar att upphandlande myndigheter i kontraktet reglerar i vilken omfattning sociala villkor ska uppfyllas, t.ex. att sociala villkor ska motsvara en viss andel av kontraktsvärdet. PIANOo rekommenderar också att myndigheten följer upp att villkoren följs. om sociala villkor i offentlig upphandling pågick , 2011–2013, och utvärderades därefter.32 Inom ramen för projektet uppmuntrades statliga myndigheter att använda sociala villkor i upphandlingar med ett kontraktsvärde . användes sociala villkor i av upphandlingarna. I de fall villkor inte användes var de övervägande skälen till detta att upphandlingen avsåg alltför specialiserade arbetsuppgifter eller avsåg ett uppdrag som skulle utföras under speciella omständigheter. I det senare fallet var det t.ex. fråga om arbete där det krävdes särskilda krav på säkerhet eller sekretess. Befarade undanträngningseffekter antogs också ha varit ett skäl till varför sociala villkor inte ställdes, även om det inte åberopades uttryckligen. I studien fann man inget stöd för att kravet på sociala villkor skulle påverka kvaliteten på utförandet av tjänsten negativt. En leverantör i undersökningen framförde att det kan finnas risk för bristande kvalitet om en leverantör utför flera uppdrag i offentlig upphandling där krav ställs på sociala villkor eftersom den Hoedt, K. Schofaerts, D. Turmel, Ipso Facto Beleidsonderzoek, Evaluatie implementatie social return rijksoverheid, Eindrapport , . andelen oerfarna arbetstagare kan bli så hög att kvaliteten i utförandet av uppdraget riskeras. Att detta skulle ha inträffat i praktiken fann man dock inget stöd för i studien. Det konstaterades att kontrakten ofta innehållit villkor om sanktioner i form av vite för bristande efterlevnad av den sociala klausulen men att sanktionerna inte föreföll ha använts. I utvärderingen anges att detta kan ha berott på att sanktioner bara vidtas när myndigheten är helt säker på att leverantören brutit mot villkoret, vilket kan vara svårt att bevisa. Det kan också ha berott på att det ansetts oproportionerligt att ålägga leverantören en sanktion för brott mot en social klausul eftersom den får anses avse en mycket liten del av uppdraget i kontraktet. Att användandet av sociala klausuler också är nytt och måste ses som en inlärningsprocess för alla inblandande verkar också avhållande på användandet av sanktioner. När uppföljning väl skedde tillämpades normalt principen ”High trust, low control”, vilket i praktiken betyder att den upphandlande myndigheten regelbundet efterfrågat information enligt ett standardformulär om tillämpningen av sociala villkor men sällan kontrollerat att levererad information verkligen stämde. Leverantörer lyfte fram att det endast var formella uppgifter som efterfrågats i uppföljningen och inte på vilket sätt klausulerna hade fungerat, t.ex. vad de som anställts hade jobbat med och vilka erfarenheter och vilken kunskap de förvärvat genom uppdraget. 7.6.4Särskilt om sociala villkors effekt på små och medelstora företag Forskare i har också studerat om små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandling försvåras om det ställs sociala villkor i upphandling.33 Risken skulle kunna vara att det anses alltför betungande för mindre företag att leva upp till sådana villkor. Enligt studien, som också innefattade en utvärdering av goda exempel på sociala villkor i offentlig upphandling i , fann forskarna att följande faktorer var särskilt viktiga för att små företag ska kunna delta i upphandling när sociala villkor ställs: