sou · H4B382 · 2016-11-29 00:00:00 — att en känd eller okänd fysisk person har gjort sig skyldig till en kriminaliserad handling. För att en gärning som i objektiv bemärkelse utgör givande av muta ska utgöra ett brott måste gärningsmannen handla med uppsåt som det inte får föreligga någon subjektiv omständlighet som innebär att gärningsmannen är ursäktad (t.ex. straffrättsvill- farelse enligt 24 kap. 9 § ). Som har framhållits i förarbe- tena till företagsbotsregleringen kan det vara svårt att visa uppsåt hos en person som inte är identifierad.59 Det är emellertid möjligt att uppsåt – och därmed förekomsten av ett brott – kan konstateras även om någon gärningsman inte är identifierad. I ett enskilt fall kan omständigheterna vara sådana att en viss penningström från ett företag till en viss befattningshavare inte kan ges någon annan rimlig förklaring än att någon inom företaget har skickat pengarna i avsikt att muta befattningshavaren; företaget kan då normalt åläggas före- tagsbot, trots att det inte går att klargöra vem eller vilka inom före- taget som har haft del i penningöverföringen. Vidare kan ett företag åläggas företagsbot för uppsåtliga brott om gärningsmannen är känd men av någon anledning, t.ex. på grund av att han eller hon undan- håller sig, inte kan åtalas. När det gäller oaktsamhetsbrott, såsom vårdslös finansiering av mutbrott, torde avsaknaden av en identifierad gärningsman utgöra ett mindre problem. Det räcker att slå fast att någon av företagets anställda eller uppdragstagare har varit oaktsam i förhållande till det givande av muta som sedermera skett. Den bedömningen torde inte sällan kunna göras även om gärningsmannens exakta identitet inte är känd. Därmed finns det också relativt goda förutsättningar att 58Se Recommendation of in International Business Transactions, , p. 1985/86:23 s. 62 f. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … ålägga ett företag företagsbot med hänvisning till att någon inom företaget har gjort sig skyldig till vårdslös finansiering av mutbrott. Den svenska företagsbotsregleringen medger alltså att en juridisk person åläggs företagsbot för ett internationellt mut- brott utan att någon fysisk gärningsman åtalas eller döms. Det är väl i och för sig inte osannolikt att en lagändring som gav möjlighet att ålägga företagsbot i fall där det över huvud taget inte går att fastställa om någon fysisk person har agerat brottsligt skulle göra regelverket mera effektivt. Våra direktiv ger oss emellertid inte mandat att föreslå en sådan förändring. Till detta kommer att en ordning som innebär att företagsbot kan åläggas för ett uppsåtligt brott utan att uppsåt har bevisats inte skulle vara förenlig med svensk rätts- tradition och dessutom få svåröverskådliga effekter. Enligt rekommendationer bör juridiska personer kunna hållas ansvariga för internationella mutbrott i tre olika huvudsitua- tioner, nämligen följande 1.När en person som ingår i den juridiska personens ledning erbju- der, utlovar eller ger en muta till en utländsk offentlig tjänste- man. 2.När en person som ingår i den juridiska personens ledning ger i uppdrag till eller tillåter någon annan inom den juridiska per- sonen att erbjuda, utlova eller ge en muta till en utländsk offent- lig tjänsteman. 3.När en person som ingår i den juridiska personens ledning under- låter att hindra någon annan inom den juridiska personen att erbjuda, utlova eller ge en muta till en utländsk offentlig tjänste- man.60 Enligt 36 kap. 7 § första stycket 2 ska företagsbot åläggas bl.a. om ett brott har begåtts av en person i ledande ställ- ning grundad på befogenhet att företräda näringsidkaren eller att 60 Se Recommendation of in International Business Transactions, , p. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … fatta beslut på näringsidkarens vägnar. Mot den bakgrunden och med hänsyn till utformningen av brottet givande av muta i 10 kap. 5 b § står det klart att en juridisk person kan åläggas företagsbot i den situation som anges i punkten 1, dvs. där en person i företagets ledning själv har deltagit i brottet. Det råder inte heller någon tvekan om att den juridiska personen vanligen kan åläggas företagsbot, om personen i den juridiska per- sonens ledning – i enlighet med vad som anges i punkten 2 – ger någon annan i uppdrag att t.ex. lämna en muta. Ofta gör sig perso- nen då skyldig till i vart fall anstiftan till givande av muta (jfr 23 kap. 4 § ). Om personen endast har tillåtit någon annan inom den juridiska personen att lämna en muta, kan företagsbot van- ligen ändå åläggas den juridiska personen, eftersom det i en sådan situation typiskt sett står klart att näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten (jfr 36 kap. 7 § första stycket 1). Därefter återstår punkten 3, dvs. att en person som ingår i led- ningen underlåter att hindra någon annan inom den juridiska perso- nen att t.ex. lämna en muta. Av rekommendationerna följer att situa- tionen bör innefatta såväl underlåtelse att övervaka och kontrollera den andra personen som underlåtelse att genomföra t.ex. tillräckliga interna kontroll- och övervakningsmetoder.61 Det svenska kravet på uppsåt begränsar i denna del de faktiska möjligheterna att ålägga företagsbot med stöd av 36 kap. 7 § första stycket 2 och 10 kap. 5 b § brottbalken. Inte sällan kan då förekomsten av en otillbörlig förmån läggas företagsledningen till last som vårdslös finansiering av muta. Den juridiska personen kan då åläggas företagsbot med stöd av 36 kap. 7 § första stycket 2. Även om så inte skulle vara fallet kan företagsbot åläggas den juridiska personen med stöd av 36 kap. 7 § första stycket 1, om näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. De krav som ställs på en näringsidkare i det avseendet är relativt höga. Om ett brott kan tillskrivas brister i sättet att leda företaget – ofullständiga instruk- tioner, eftersatt kontroll och övervakning, anlitande av inkompetent 61 Se Recommendation of in International Business Transactions, , p. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … personal eller andra organisatoriska brister – råder det en presumtion för att företagsbot ska åläggas.62 Företagsbotsregleringen synes även i detta avseende stämma väl överens med rekommendationer. Vi bedömer således att en juridisk person i rimlig omfattning kan hållas ansvarig enligt företagsbotsregleringen i alla de huvudsitua- tioner som omfattas av rekommendationerna. Någon förändring av regleringen är därför inte nödvändig i detta avseende. Ansvar vid användandet av mellanhänder m.m. Av rekommendationer följer att konventionsstaterna bör säkerställa att en juridisk person inte kan undgå ansvar genom att använda mellanhänder, däribland besläktade juridiska personer, för att erbjuda, utlova eller ge en muta till en utländsk offentlig tjänste- man på den juridiska personens vägnar.63 Som ovan har framgått har bedömt att den svenska företagsbotsregleringen medger att företag kan undgå ansvar för internationella mutbrott genom att använda mellanhänder, dotterbolag eller anställda som inte är svenska medborgare. Frågan om domsrätt behandlas i avsnitt 12.4.4. I den här delen av framställningen bortser vi därför från eventuella pro- blem som avser frågor om svensk domstols behörighet. Förutom brott, som personer som ingår i en juridisk persons led- ning har begått, kan även brott, begångna av anställda och uppdrags- tagare hos en juridisk person, medföra att den juridiska personen åläggs företagsbot.64 Något krav på att den anställde eller uppdrags- tagaren ska ha en ledande ställning inom den juridiska personen finns inte. Det krävs emellertid att brottet har begåtts i utövningen av den juridiska personens näringsverksamhet. För att ett företag som har använt en mellanhand som inte är anställd av företaget ska åläggas företagsbot måste alltså åklagaren visa att denne har agerat på uppdrag av företaget. När så är fallet finns inte något hinder mot att ålägga företaget företagsbot. Detta innebär t.ex. att ett företag kan åläggas företagsbot för ett internationellt mutbrott även om det inte 62Se vidare avsnitt 9.3. 63Se Recommendation of in International Business Transactions, , p. 1985/86:23 s. 28 och 63. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … går att visa vem i företaget som har gett mellanhanden i uppdrag att lämna mutan, under förutsättning att det går att styrka att mellan- handen har agerat på uppdrag av företaget. Huruvida mellanhanden är anställd av ett annat företag, t.ex. ett dotterföretag eller ett helt fristående företag, har inte någon betydelse i ansvarsfrågan. I detta sammanhang bör också möjligheten att ålägga ett företag företagsbot på grund av att någon inom företaget har gjort sig skyldig till vårds- lös finansiering av mutbrott framhållas. I sådana fall är det inte nödvändigt att visa att den mellanhand som objektivt har gjort sig skyldig till ett internationellt mutbrott har agerat med uppsåt. Vi bedömer därför att ett företag inte kan undgå ansvar enligt företagsbotsregleringen genom att använda mellanhänder. En förut- sättning för ansvar är dock att brottet har begåtts i utövningen av företagets verksamhet. Naturligtvis innebär detta ibland vissa bevis- svårigheter. I sammanhanget bör emellertid framhållas att redan det förhållandet att en muta har lämnats i syfte att tillförsäkra ett visst företag en fördel talar för att mutan har lämnats på uppdrag av före- taget. Den omständigheten att det i ett enskilt fall ändå kan vara svårt att visa att någon har agerat på uppdrag av företaget utgör enligt vår mening inte skäl att ändra i den svenska regleringen. En lagändring som innebär att ett företag alltid ska åläggas före- tagsbot när någon begår ett brott som kan vara till fördel för före- taget, oavsett om gärningsmannen agerar på uppdrag av företaget, skulle enligt vår mening få långtgående och svåröverblickbara effek- ter. En sådan ändring skulle också stå i strid med grundläggande principer i svensk straffrätt. Vi vill därför inte föreslå någon sådan lagändring. Betydelsen av i utredningen föreslagna ändringar i förutsättningarna för åläggandet av företagsbot I avsnitten 9.8 och 9.9 har vi föreslagit att förutsättningarna för åläggande av företagsbot ändras i vissa avseenden. De föreslagna ändringarna innebär att företagsbot kan åläggas i fler fall än . Vår bedömning är att företagsbotsregleringen kommer att uppfylla krav på ansvar för juridiska personer för inter- nationella mutbrott också om dessa ändringar genomförs. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … 12.4.4Behovet av lagstiftningsåtgärder med anledning av krav på domsrätt i förhållande till juridiska personer Förslag: Talan om företagsbot för givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande enligt 10 kap. 5 d § 2 ska prövas efter svensk lag och vid svensk domstol, om brottet har begåtts utom riket i utövningen av ett svenskt företags näringsverksamhet även om svensk domsrätt inte föreligger enligt bestämmelserna i 2 kap. 2 §, 3 § eller 3 a § . En sådan talan ska dock få väckas endast om gärningen inte är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten och endast om regeringen eller den som regeringen bemyndigat har förordnat om det. Skälen för vårt förslag Enligt har svenska utredningar om internationella mutbrott kommit att fokusera på enskilda individer i stället för företag. Enligt är detta oroande, eftersom det har medfört att flera ut- redningar om internationella mutbrott har avslutats utan åtgärd. har särskilt pekat på ett fall där en svensk utredning om ett misstänkt internationellt mutbrott med anknytning till ett svenskt företag lades ned, eftersom de påstådda gärningsmännen – som arbe- tade för ett utländskt dotterbolag till det svenska företaget – var utländska. Svenska myndigheter kom i det fallet fram till att det inte förelåg svensk domsrätt, grundad på den aktiva personalitetsprin- cipen. Enligt förefaller svenska myndigheter inte ha övervägt domsrätt över företaget enligt territorialitetsprincipen med anledning av utformningen av den svenska företagsbotsregleringen.65 har av detta dragit slutsatsen att svenska myndigheter inte vidtar tillräckliga åtgärder för att hitta territoriella länkar mellan handlingar som begås av företrädare för svenska företag i och givandet av muta till en utländsk tjänsteman.66 har uttalat att också 65Se Phase 3 Report on Implementing the Anti-Bribery Convention in , s. 18 f. 66Se Phase 3 report on implementing the anti-bribery convention in , s. 26 f. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … bristen på domsrätt enligt den aktiva personalitetsprincipen för juri- diska personer utgör ett problem; om ett internationellt mutbrott begås utanför av en utländsk medborgare för ett svenskt företags räkning saknar svensk domstol behörighet om domsrätt enligt territorialitetsprincipen inte kan påvisas. Mot den bakgrunden har bedömt att svenska företag kan undgå ansvar för inter- nationella mutbrott genom att använda mellanhänder som inte är svenska medborgare. har därför rekommenderat att skyndsamt vidta åtgärder för att kunna hålla svenska juridiska personer ansvariga för internationella mutbrott som begås för deras räkning utanför även om gärningsmannen inte är svensk medborgare.67 Allmänt om konventionens krav på domsrätt innehåller inte några särskilda bestämmelser om domsrätt i förhållande till juridiska personer. Mot denna bak- grund och med hänsyn till den kritik som har framförts av är det rimligt att anta att de allmänna artiklarna om domsrätt för- utsätts gälla även i förhållande till juridiska personer, trots att det i artikel 4.2 uttryckligen talas om medborgare. Som vi har berört kräver dock inte konventionen att konventionsstaternas lagstiftningar ser likadana ut eller att det görs ingrepp i de grund- läggande principerna i konventionsstaternas rättssystem.68 på domsrätt enligt territorialitetsprincipen Av artikel 4.1 i följer att varje konventions- stat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att åta sig domsrätt över internationella mutbrott som helt eller delvis begås inom dess territorium. Även om har framfört viss kritik mot med anledning av tillämpningen av territorialitetsprincipen har kriti- ken inte tagit sikte på företagsbotsregleringen eller annan svensk 67Se Phase 3 report on implementing the anti-bribery convention in , s. 17 ff. och 27 f. 68Jfr t.ex. avsnitt 10.7 och Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions p. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … lagstiftning utan på myndigheternas underlåtenhet att försöka etablera domsrätt med stöd av principen. Som framgår av avsnitt 12.3 är det redan enligt gällande rätt tillräckligt att någon del av en brottslig handling har ägt rum i för att svensk domstol ska vara behörig att döma över ett brott och således också att pröva frågan om företagsbot. Det råder därför inte någon tvekan om att den svenska lagstiftningen avseende företagsbot uppfyller OECD- konventionens krav på domsrätt avseende juridiska personer för internationella mutbrott som helt eller delvis har begåtts i . Svensk domsrätt avseende internationella mutbrott som har skett utomlands Enligt artikel 4.2 i ska en konventionsstat som har rätt att lagföra sina medborgare för brott som har begåtts utomlands enligt den aktiva personalitetsprincipen vidta nödvän- diga åtgärder för att åta sig domsrätt enligt samma principer när det gäller internationella mutbrott. Vidare följer av artikel 4.4. att kon- ventionsstaterna ska pröva om dess domsrättsregler är ändamåls- enliga för att bekämpa internationella mutbrott. Om så inte är fallet, ska konventionsstaten vidta nödvändiga åtgärder. Det framgår i och för sig av kommentarerna till konventionen att domsrätt enligt den aktiva personalitetsprincipen ska bestäm- mas utifrån de allmänna principer och regler som gäller i varje kon- ventionsstat. Det kan synas tala för att den nuvarande svenska regleringen är tillfyllest. Det kan ändå ifrågasättas om regleringen – som över huvud taget inte innehåller några särskilda domsrätts- bestämmelser för juridiska personer – uppfyller konventionens krav. Detta gäller särskilt mot bakgrund av att konventionen uppenbarligen inte godtar vilken nationell reglering som helst utan förutsätter bl.a. att denna är ”ändamålsenlig”.69 Den nuvarande regleringen säkerställer inte att svenska företag kan hållas ansvariga för inter- nationella mutbrott som begås utomlands med anlitande av personer som inte omfattas av svensk domsrätt (jfr 2 kap. 2 § ). Enligt vår bedömning lever därmed inte fullt ut upp till sina åtaganden gentemot i detta avseende. 69 Jfr avsnitt 12.2. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … Det finns givetvis också ett starkt allmänt intresse av att före- bygga korruption inom näringslivet. Genom att utöka möjligheten att föra talan om företagsbot mot svenska företag för internatio- nella mutbrott som har begåtts utom riket i utövningen av före- tagets näringsverksamhet får svenska företag ytterligare incitament att förebygga korruption inom den egna verksamheten. Vår slutsats är att såväl åtaganden i förhållande till som det allmänna intresset av att förebygga korruption starkt talar för en utvidgning av den svenska domsrätten avseende utomlands begångna internationella mutbrott. Om en sådan bestäm- melse införs, bör den utformas så att talan om företagsbot i vissa fall kan föras även om svensk domsrätt inte föreligger enligt 2 kap. 2 §, 3 § eller 3 a § . En särskild domsrättsbestämmelse för företagsbot bör begränsas till att gälla internationella mutbrott som har begåtts utom riket i utövningen av ett svenskt företags näringsverksamhet När finns det då skäl att pröva en talan om företagsbot efter svensk lag och vid svensk domstol för ett brott som har skett utom riket, trots att domsrätt saknas enligt 2 kap. 2 §, 3 § eller 3 a § brottsbal- ken? En utvidgning av den svenska domsrätten bör utformas så att den kan möta den kritik som har riktat mot den nuvarande svenska regleringen, dvs. att denna medger att svenska företag kan undgå ansvar för internationella mutbrott genom att anlita utländ- ska gärningsmän. är det angeläget att tillämpningsom- rådet för en ny bestämmelse blir tydligt avgränsat och inte mera omfattande än nödvändigt. I sammanhanget bör anmärkas att en utvidgning av svensk domsrätt i fråga om brott som har begåtts utanför svenskt territorium leder till att svenska domstolar kom- mer att besluta i frågor som i första hand är ett annat lands inre angelägenheter. En ny domsrättsbestämmelse bör därför för det första vara begränsad till vissa slag av mutbrott. Givande av muta och grovt givande av muta omfattar alla situationer som omfattas av konven- tionen. Brottet handel med inflytande enligt 10 kap. 5 d § 2 är så nära besläktat med dessa brott att även detta bör omfattas av bestäm- melsen. Eftersom konventionens definition av internationellt mut- brott förutsätter att brottet har skett i en internationell affärsrela- Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … tion, behöver en ny domsrättsbestämmelse inte omfatta annan verk- samhet än näringsverksamhet. Det är f.ö. främst inom sådan verk- samhet som det finns ett allmänt intresse av att bekämpa korruption. Enligt vår mening är det därför lämpligt att en eventuell bestäm- melse omfattar endast fall där givande av muta, grovt givande av muta eller handel med inflytande enligt 10 kap. 5 d § 2 har begåtts utom riket i utövningen av ett svenskt företags näringsverksamhet. Det här innebär att brottet ska ha ingått som ett led i näringsidka- rens verksamhet och att gärningen, typiskt sett, måste ha en klar anknytning till den verksamhet som näringsidkaren bedriver. En sådan begränsning torde vara i linje med krav, eftersom konventionen inte kräver att ett företag ska kunna hållas ansvarigt annat än för brott som begås av företaget eller för företagets räkning.70 Vad som talar mot införandet en ny domsrättsbestämmelse Vad som framför allt talar mot att införa en bestämmelse av detta slag torde vara att den kommer att få liten praktiskt betydelse. I många fall där den i och för sig skulle bli tillämplig skulle en talan om företagsbot ändå kunna föras med stöd av bestämmelsen om vårdslös finansiering av mutbrott. Det ska dock tilläggas att en företagsbot med anledning av vårdslös finansiering av mutbrott typiskt sett kommer att bestämmas till ett lägre belopp än en före- tagsbot som bestäms med anledning av ett uppsåtligt brott. Vad som också kan tala mot en lagändring av detta slag är att en domsrättsbestämmelse som tar sikte endast på företagsbot i någon mån skulle strida mot systematiken i 2 kap. . Övriga bestämmelser om domsrätt i 2 kap. är generella och avser inte endast talan om en viss form av rättsverkan av brott.71 70Se Phase 3 Report on Implementing the Anti-Bribery Convention in s. 17 ff., 26 ff. och 45 f. I rapporten används uttrycket ”by them”. Eftersom juridiska per- soner inte kan begå brott i bör emellertid vad som avses vara brott som begås för den juridiska personens räkning. 71Se avsnitt 12.3. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … Övervägande skäl talar för att en särskild domsrättsbestämmelse införs Vi har ovan konstaterat att det finns skäl både för och emot nya domsrättsbestämmelser avseende utomlands begångna internatio- nella mutbrott. Sådana bestämmelser skulle systematiskt avvika från befintliga domsrättsbestämmelser. De torde också få ganska liten praktisk betydelse. Vi bedömer dock att de skäl som talar för att bestämmelser av detta slag införs, dvs. åtaganden enligt och det allmänna intresset av att förebygga korruption, väger över. Det bör uppställas krav på dubbel straffbarhet för att en talan om företagsbot i den angivna situationen ska kunna prövas av svensk domstol Av 2 kap. 2 § andra stycket följer att svensk domsrätt utomlands förutsätter att gärningen är straffbar enligt såväl svensk lag som lagen på gärningsorten. Som yttersta skäl för kravet på dubbel straffbarhet brukar åberopas den folkrättsliga principen att stater inte ska ingripa i varandras inre angelägenheter. Det brukar också ifrågasättas om det inte strider mot den straffrättsliga lega- litetsprincipen att bestraffa en gärning som är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten.72 Från kravet på dubbel straffbarhet har det i 2 kap. 2 § fjärde stycket gjorts undantag för en del brott och försök till brott, t.ex. vissa utomlands begångna sexualbrott mot barn, vissa barnpornografibrott och människohandel. Dessa brott kan alltså lag- föras i även om gärningarna skulle vara fri från ansvar i det land där de begicks. Liknande undantag finns även i viss special- straffrättslig lagstiftning.73 Inte heller när det gäller brott som om- fattas av 2 kap. 3 § finns det något krav på dubbel straffbarhet. De avsteg från kravet på dubbel straffbarhet som har gjorts har gällt brott som rymmer särskilt påtagliga moment av ut- nyttjande, grymhet, kränkning eller samhällsskadlighet. Mutbrott har i tidigare lagstiftningsärenden inte ansetts utgöra brott av 72Se t.ex. prop. 2013/14:208 s. 73. 73Se t.ex. 3 § lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … motsvarande kvalificerat allvarliga slag.74 Vi ser inte anledning att nu göra någon annan bedömning. Dessutom kan det praktiska behovet av ett undantag från kravet på dubbel straffbarhet sättas i fråga just när det gäller mutbrott. Som ovan har framgått ska det vid pröv- ningen av om ett mutbrott har begåtts göras en otillbörlighetsbedöm- ning. Vid denna måste beaktas vilken praxis som har utvecklats i det andra landet. Om gärningen inte är straffbar enligt lagstiftningen på gärningsorten, torde förmånen vanligen inte kunna anses som otillbörlig i mutbrottslagstiftningens mening.75 Talan om företagsbot bör kunna prövas av svensk domstol oavsett om lagen på gärningsorten ger utrymme för att hålla den juridiska personen ansvarig