sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Barnrättsbyrån i är, såvitt vi känner till, den enda fristående, lokala verksamhet som tar emot besök av enskilda barn och ger socialt och juridiskt stöd i alla frågor som rör barnets rättig- heter, bl.a. genom att företräda barn i kontaker med myndigheter och liknande. Barnrättsbyrån, som är en ideell förening, startade sin verksamhet 2011 och vänder sig till barn och unga , i . Enligt en utvärdering som gjorts upplevs verk- samheten av barn och unga själva som lättillgänglig.83 Det framgår också av utvärderingen att gemensamt för de barn och unga som vänt sig till Barnrättsbyrån är att de känt sig övergivna av och kri- tiska mot myndighetsrepresentanter inom och andra myndigheter. Ungdomarna vittnar om känslor av uppgivenhet som en följd av att de mötts av ointresse, trots påtagliga hjälpbehov. I kontakter med Barnrättsbyrån har de däremot känt sig lyssnade till och respekterade. Det finns inga administrativa hinder för kontak- ten och arbetssättet upplevs av ungdomarna som inkluderande vilket uppfattas signalera såväl genuin omsorg som respekt, och förmedla en känsla av trygghet. En viktig aspekt, enligt medarbetarna själva, är strävan att hjälpa genom att tillgängliggöra de stödsystem som finns och arbeta på den unges uppdrag. Det är de ungas vilja och önskemål som ska vara utgångspunkten. En kartläggning av verksamheten som gjorts inom ramen för utvärderingen visar att verksamheten sett till antalet rättsfrågor är mycket omfattande. Det civila samhället spelar en viktig roll och bidrar väsentligt till arbetet med att tillgodose och stärka barns rättigheter. De lokala barnrättighetsbyråer som vi diskuterar här ska ses som ett komple- ment till de verksamheter som andra organisationer inom det civila samhället bedriver. Barnrättighetsbyråerna ska också utgöra ett kom- plement till den verksamhet som bedrivs av statliga och kommunala myndigheter men – och det är viktigt – inte ta över eller minska det ansvar dessa myndigheter har. Att vi anser att barnrättighetsbyrå- erna bör vara fristående ska inte tolkas som att vi anser att den kommunala verksamheten inte spelar en viktig roll. Det är enligt vår mening av stor betydelse att den kommunala verksamheten fort- sätter och utvecklas för att tillgodose och stärka barns rättigheter. Det är också viktigt att det vid etbalerandet av barnrättighetsbyråer skapas samarbetsformer och en dialog mellan byråerna och kom- munerna. har inte inom ramen för nuvarande lagstift- ning mandat att driva enskilda ärenden, något som vi har tagit upp i avsnitt 6.3.2. Myndigheten har inte heller resursmässiga förutsätt- ningar att kunna bedriva sådan verksamhet som vi föreslår och som 83 , Kappfjell-Li, Schiratzki, 2015. innebär att etablera verksamheter som är fysiskt tillgängliga på lokal nivå. Till det kommer den oberoende ställning som vi menar är betydelsefull för sådan verksamhet och som enligt vår mening förut- sätter ett oberoende, i olika avseenden, från statliga och kommu- nala myndigheter. Det utesluter dock inte att kan bidra med kunskaps- och erfarenhetsutbyte vid uppbyggnad och utveckling av lokala barnrättighetsbyråer och även bidra vid uppföljning och utvärdering av sådana verksamheter som ett led i att stärka arbetet med barnets rättigheter på nivå. Barnrättsbyrån i ligger närmast i linje med den verk- samhet vi anser bör stödjas; den uppfyller de kriterier vi anser är viktiga för ett fristående organ på lokal nivå. Barnrättsbyrån har lämnat in en ansökan om medel hos Allmänna arvs- fonden för ett treårigt försöksprojekt. Projektet handlar dels om att ta fram en handbok som beskriver Barnrättsbyråns idé och metod, dels om att sprida modellen till andra delar av . För att en verksamhet som vänder sig till barn på lokal nivå ska kunna vara bärkraftig och långsiktig menar vi att det bör utgå statligt stöd för verksamheter som främjar barnets rättigheter. Det ger också förutsättningar att etablera barnrättighetsbyråer på flera platser i landet. Bestämmelser om stöd för denna typ av verksamhet kan lämpligen tas in i en förordning. En motsvarande förordning finns på diskrimineringsområdet, förordningen (2002:989) om statligt stöd för verksamhet som förebygger och motverkar diskriminering. Förordningen är föremål för översyn.84 Statligt ekonomiskt stöd till verksamheter som främjar barnets rättigheter och där kraven på verksamheten regleras i en förordning för ett oberoende i förhållande till statliga och kommunala myndig- heter på lokal nivå. Det hindrar dock inte kommuner från att eko- nomiskt stödja sådana verksamheter, så länge som sådant stöd inte påverkar verksamhetens oberoende. Det har inte varit möjligt att inom ramen för denna utredning lägga konkreta förslag om hur fristående barnrättighetsbyråer skulle kunna stödjas ekonomiskt och vilka krav som bör ställas på verksam- heten för att stöd ska kunna lämnas. En viktig fråga är naturligtvis hur barns säkerhet och skydd ska kunna garanteras. En annan fråga som behöver diskuteras är hur kvaliteten i verksamheten ska säker- 84 Se dir. 2014:10, dir. 2014:79 och dir. 2015:129. Vi anser att frågorna bör utredas vidare av regeringen i nära dialog med bl.a. Barnrättsbyrån i . Det är också viktigt att dra nytta av de erfarenheter som finns på nivå. 7Barnkonventionen som svensk lag Frågan om ska inkorporeras i svensk rätt är inte ny. ställning har sedan den svenska ratificering- en debatterats flitigt och argu- menten för och emot en inkorporering är många och av skilda slag. Regeringen har uttryckt en vilja att, vid sidan av fortsatt transfor- mering, varigenom konventionens bestämmelser omarbetas till svensk författningstext, ge ställning av svensk lag.1 Mot den bakgrunden har vi fått i uppdrag att lämna förslag till lag om inkorporering av . Vårt uppdrag innefattar också att belysa rättsliga och praktiska frågor som aktualiseras vid en in- korporering.2 Olika metoder kan användas för att införliva en konvention med nationell rätt. Det förekommer att begreppet införliva används som liktydigt med begreppet inkorporera, men så är inte fallet här. Vi använder begreppet som en sammanfattande benämning på de olika metoder som kan komma till användning för att se till att nationell rätt motsvarar en konventions krav. I avsnitt 7.2 redogör vi kort- fattat för de olika metoderna. De överväganden som tidigare gjorts i fråga om en inkorpore- ring av tar vi upp i avsnitt 7.3. I avsnitt 7.4 belyser vi fördelarna med en inkorporering, men även de svårigheter och utmaningar som är förknippade med en in- korporering. Våra överväganden i inkorporeringsfrågan och vårt förslag till lag om inkorporering av återfinns i avsnitt 7.5. Frågan om konventionsbestämmelsernas direkta tillämplighet i domstolar och andra myndigheter diskuteras i avsnitt 7.6. I avsnitt 7.7 belyser vi vilka principer som kan bli aktuella vid en eventuell konflikt mellan bestämmelser och annan svensk lagstiftning, liksom hur bestämmelser kan få genomslag vid en sådan konflikt. Det framhålls ofta att avsaknaden av traditionella förarbeten till medför att det saknas tolkningsverktyg för kon- ventionstexten. Tolkningen av internationella överenskommelser samt vilken vägledning som finns och vilken ytterligare vägledning som kan behövas för tolkning av konventionen tas upp i avsnitt 7.8. Konventionens översättning till svenska och vissa språkfrågor i anslutning till detta behandlas i avsnitt 7.9. I avsnitt 7.10 tar vi upp de åtgärder, utöver de vi redan nämnt i tidigare avsnitt, som kan behöva vidtas vid en inkorporering. 7.2Införlivande av konventioner i nationell rätt 7.2.1Konventioners ställning i svensk rätt Genom ratificering av en konvention blir en stat folkrättsligt bun- den av konventionen. Staten är därigenom folkrättsligt förpliktad att genomföra konventionen. I vissa stater blir ingångna internationella konventioner auto- matiskt en del av den nationella rätten. Dessa stater benämns monistiska. Exempel på sådana stater är och . I andra stater krävs, för att en internationell överenskommelse ska bli internrättsligt gällande, att den införlivas med nationell rätt. Dessa stater benämns dualistiska. brukar, i likhet med t.ex. och , betecknas som en dualistisk stat. Kategoriseringen av en stat som monistisk eller dualistisk får dock göras med viss försik- tighet. Det är inte ovanligt att stater bär drag av båda dessa system. Under förutsättning att en internationell konvention har trätt i kraft blir den i monistiska stater en del av den interna rätten så snart konventionen ratificeras. Folkrätt och nationell rätt ses i monistiska stater som delar av en enda rättsordning och en internationell kon- vention blir direkt tillämplig för domstolar och andra myndigheter, på samma sätt som nationellt stiftad lag. Det finns i sådana länder inte något egentligt behov av att omsätta en konvention i intern lag- stiftning.3 I dualistiska stater, däremot, ses folkrätt och inomstatlig rätt som två skilda rättssystem som existerar parallellt och separerade från varandra. Även om , i likhet med andra dualistiska stater, redan genom ratificeringen är folkrättsligt bunden att följa en konvention blir konventionen alltså inte en del av den nationella rättsordningen om den inte införlivas med denna. Detta kan ske genom inkorpo- rering eller genom transformering. (se avsnitt 7.2.2 och 7.2.3). Det står varje stat fritt att välja vilken metod för införlivande man vill an- vända. I är båda metoderna godtagbara från konstitutionell synpunkt.4 Nära kopplat till transformeringsmetoden för införlivan- de av konventionsbestämmelser är konstaterade av normharmoni (se avsnitt 7.2.4). En konvention är ett juridiskt bindande avtal mellan de stater som tillträtt densamma och är därför, liksom övriga konventions- stater, skyldigt att fullgöra förpliktelser i de konventioner landet har tillträtt. Detta följer av om traktaträtten, där det bl.a. slås fast att regeln om pacta sunt servanda (avtal ska hållas) är allmängiltig.5 Av framgår också att en stat inte kan åsidosätta konventionsförpliktelser till förmån för regleringar i den interna rättsordningen (artikel 27). En stat kan alltså i princip inte hänvisa till bestämmelser i sin interna rättsordning för att rätt- färdiga en underlåtenhet att uppfylla en konventionsförpliktelse. Att konventionsåtagande och folkrättsliga bundenhet innebär en skyldighet att genom lagstiftning, administrativa och andra åt- gärder förverkliga barnets rättigheter enligt följer också direkt av konventionen, se bl.a. artikel 4. Den dualistiska principen innebär alltså att tillträdda internatio- nella konventioner visserligen binder som stat i förhållande till andra konventionsstater men att domstolar och andra myndig- heter inte kan tillämpa konventionsbestämmelserna direkt, om dessa inte tagits in i en svensk författning. Det innebär emellertid inte att konventionsbestämmelserna är utan betydelse. 3Bring, 2012 s. 17 f. och , 2011 s. 5. 1984/85:LU17 s. 6 f. Det faktum att som stat genom att ratificera en konven- tion har gjort åtaganden i förhållande till andra stater sätter självklart press på den svenska lagstiftaren att se till att den interna rättsord- ningen stämmer överens med de internationella åtagandena. Konventioner som har ratificerat har också betydelse vid tolkningen av svensk rätt, och därigenom i rättstillämpningen, efter- som domstolar och andra myndigheter är skyldiga att så långt det är möjligt tolka interna rättsregler i enlighet med gjorda internationella åtaganden, dvs. i fördragsvänlig anda, s.k. fördragskonform tolkning. Är det inte möjligt att tolka den interna regeln fördragskonformt har dock svensk rätt företräde. Principen om fördragskonform tolk- ning gäller vid all rättstillämpning, både vid statliga och kommunala myndigheter. Genom fördragskonform tolkning kan således rättig- heter i en konvention som har tillträtt få rättslig betydelse, även om inte har införlivat den i nationell rätt. Transformering innebär att innehållet i en konvention blir en del av nationell rätt; konventionens bestämmelser omarbetas till svensk författningstext i den utsträckning som redan existerande inhemska regler inte motsvarar konventionens krav. I är transformering den metod som har dominerat. Vid transformeringen genomförs konventionens bestämmelser i det svenska rättssystemet på ett sätt som är välkänt för svenska dom- stolar och andra myndigheter. Bestämmelserna kan föras in i de för- fattningar där de ”naturligen” hör hemma eller ge upphov till en helt ny författning, om det bedöms lämpligare. En anpassning kan göras till svenska förhållanden och till det språkbruk som vanligen används i svenska författningar. Vid transformering är det den svenska författningen, och inte den autentiska konventionstexten, som är gällande rätt. Normalt sett innehåller de svenska bestämmelserna vid transfor- mering inte någon uttrycklig hänvisning till den konvention eller de mänskliga rättigheter som är utgångspunkt för den inhemska bestäm- melsen. I bl.a. (FB) och socialtjänstlagen (2001:453), SoL, finns sålunda bestämmelser som hänvisar till barnets bästa (arti- kel 3 i ), även om inte nämns i lagarna (se exempelvis 6 kap. 2 a § FB och 1 kap. 2 § SoL). En utgångspunkt för våra överväganden är att transformerings- arbetet kommer att fortsätta efter det att inkor- porerats (se avsnitt 7.5.1). Inkorporering innebär att en lag stiftas, varigenom det föreskrivs att en viss konvention, eller vissa delar av en konvention, ska gälla som lag i . Vid en inkorporering kommer konventionen i originaltexternas lydelse att gälla som lag här i landet och vara tillämplig i svenska dom- stolar och hos övriga myndigheter. Även om det endast är de auten- tiska konventionstexterna som blir gällande som lag, så innehåller in- korporeringslagen som regel en bilaga med konventionen i svensk översättning. En konvention kan inkorporeras i sin helhet eller i vissa särskilt preciserade delar. En selektiv inkorporering har skett av t.ex. konvention angående avtal om inter- nationella köp av varor. Genom lagen (1987:822) om internationella köp inkorporerades artiklarna 1–88 och 100 i konventionen och det föreskrevs att dessa artiklar i originaltexternas lydelse ska gälla som lag här i landet. Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europa- konventionen) är ett exempel på en konvention som i sin helhet har inkorporerats i svensk rätt. Om en stat som tillträtt en konvention gör bedömningen att gäll- ande inhemsk rätt redan stämmer överens med konventionens be- stämmelser, har staten konstaterat att det råder normharmoni mellan nationell rätt och konventionen. För att kunna konstatera norm- harmoni krävs en grundlig genomgång av relevanta delar av det inhemska regelverket. Först därefter är det möjligt att dra slutsatsen att nationell rätt motsvarar vad som krävs för att uppfylla kon- ventionsförpliktelserna och att några lagstiftningsåtgärder för att införliva konventionen med nationell rätt inte behöver vidtas. När har tillträtt FN:s centrala människorättskonventioner har normharmoni vanligen ansetts föreligga mellan svensk rätt och konventionernas bestämmelser. Detta gjordes vid ratificeringen av barnkonventionen.6 Ett konstaterande att en konventions krav redan uppfylls i nationell rätt kan givetvis komma att omprövas . 7.2.5EU-rätten i svensk rätt har en särställning i svensk rätt i jämförelse med annan internationell rätt. Vissa unionsrättsliga bestämmelser blir, trots att alltså i grunden är en dualistisk stat, tillämpliga i så snart de antagits inom EU. ska dessutom, enligt princip- en om företräde, i huvudsak gå före den interna svenska rättsordningen om det skulle visa sig att innehållet i EU-rätt och svensk rätt står i strid med varandra. Av artikel 3 i framgår att ett av den europeiska unionens mål är att främja skyddet av barnets rättigheter. Genom Lissabonfördraget, som trädde i kraft , har EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna blivit rättsligt bindande. Stadgans syfte är att skydda människors grundläggande rättigheter mot de åtgärder som vidtas av EU:s och medlemsstaternas institu- tioner vid tillämpning av . Stadgan sammanfattar de med- borgerliga, politiska, ekonomiska och sociala rättigheter som EU- medborgare och andra personer som lever inom EU har. EU-stadgan innehåller således de rättigheter som enskilda tillerkänns i förhållan- de till EU och gäller gentemot EU:s egna institutioner och organ men även gentemot medlemsländerna när dessa tillämpar unions- rätten. Artikel 24 i EU-stadgan behandlar barnets rättigheter och anger att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter och dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen, i förhållande till deras ålder och mognad. Dessutom anger stadgan att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om 1989/90:107 och bet. 1989/90:SoU28. de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner. Av artikel 24 framgår även att varje barn har rätt att regelbundet upp- rätthålla ett personligt förhållande till, och direkta kontakter med, båda sina föräldrar, utom i de fall då detta strider mot barnets bästa. 7.3Tidigare överväganden om inkorporering av konventioner om mänskliga rättigheter i svensk rätt I samband med tillkomsten av regeringsform behandlades frågan om inkorporering av människorättskonventioner. Vid remiss- behandlingen av Grundlagsberedningens huvudbetänkande med för- slag till ny regeringsform framhölls att anslutning till olika människorättskonventioner borde få genomslag i en ny grundlag. I propositionen med förslag till ny regeringsform framhöll departe- mentschefen att det fanns praktiska och tekniska svårigheter med att införliva rättighetskonventioner med svensk rätt. Särskilt på- pekades att konventionstexter ofta utmärks av en brist på enhetlig juridisk terminologi och att den teknik som används vid konstruk- tionen av konventionerna i hög grad skiljer sig från svensk lagstift- ningsteknik. Konventionerna ansågs därför inte lämpade för en direkt tillämpning i enskilda tvister inför svenska domstolar och myndig- heter. Departementschefen menade att ett införlivande av konven- tionerna med svensk grundlag skulle kunna medföra ovisshet om vad som gäller i detalj på olika rättsområden.7 Mot bakgrund av de olika uppfattningar som framkom under riksdagsbehandlingen tillsattes en utredning med uppgift att överväga frågan om ett förstärkt grundlagsskydd för de grundläggande fri- och rättigheterna, Fri- och rättighetsutredningen.8 Vid fri- och rättighetsreform berördes frågan om in- korporering av de konventioner om mänskliga rättigheter som har tillträtt på nytt.9 Fri- och rättighetsutredningen övervägde ett förslag om att rättighetsskyddet i regeringsformen borde utformas 1973:90 s. 195. 9SOU 1975:75 och prop. 1975/76:209. så att det direkt skulle knyta grundlagens regler till de människo- rättskonventioner tillträtt. Något sådant förslag lämnade utredningen dock inte. Skälen för detta var att konventionstexterna sågs som svåröverskådliga och svårtillgängliga. Utredningen pekade också på att texterna byggde på en terminologi som inte var enhetlig och inte heller anpassad till svensk lagstiftningsteknik. Dessutom an- fördes som skäl mot en inkorporering att konventionerna inte hade någon autentisk svensk text och att det kunde bli problem om kon- ventionerna grundlagsfästes, om innehållet i konventionerna sedan ändrades.10 Regeringen anslöt sig till utredningens bedömning.11 I samband med regeringens ställningstagande för en inkorporer- ing av , varom mera i det följande, togs också ställning mot att andra konventioner om mänskliga rättigheter skulle behandlas på samma sätt. Det betonades att hade en särställning bland människorättskonventioner, eftersom dess tillämpning bygger på en utpräglat juridisk grund, med prövning i domstol på talan av enskilda. Till konventionens särställning bidrog också, enligt regeringen, att konventionsbestämmelserna successivt kan preciseras genom en kontinuerlig praxisbildning. Konventionen ansågs dessutom ha en särskild position i det allmänna rättsmedvetan- det i länder. Regeringen ansåg mot denna bakgrund att en inkorporering endast borde avse Europakonventionen.12 inrättades Delegationen för mänskliga rättigheter i som ett led i genomförandet av regeringens andra hand- lingsplan för mänskliga rättigheter.13 I sitt slutbetänkande konstaterade delegationen att frågan om inkorporering eller transformering av konventioner om mänskliga rättigheter är komplicerad.14 Som skäl för inkorporering anfördes bl.a. att en inkorporering av en människorättskonvention kan anses markera de mänskliga rättigheternas betydelse och att medveten- heten och kunskapen om konventionen därigenom ökar. Det fram- hölls också att inkorporering kan innebära fördelar för den enskilde, eftersom konventioner som inkorporeras blir direkt tillämpliga vid domstolar och andra myndigheter. 10SOU 1975:75 s. 98 f. 1975/76:209 s. 85. 1993/94:117 s. 34. 13En nationell handlingsplan för de mänskliga rättigheterna 2006–2009. 14SOU 2010:70 s. 165 f. Bland skälen mot en inkorporering anförde delegationen att kon- ventionerna är avfattade på ett sätt som skiljer sig från inhemsk lag- stiftning och att konventionsartiklar med vag innebörd lämnar ett större utrymme för tolkning än vad svenska lagar normalt gör. Dele- gationens utgångspunkt var att bestämmelser om mänskliga rättig- heter bör vara tydliga och synliga. uttrycks inte vissa mänsk- liga rättigheter i svensk rätt som just mänskliga rättigheter och en inkorporering av människorättskonventioner skulle enligt delega- tionen kunna bidra till att rättigheterna synliggörs. Konsekvenserna av inkorporering kan dock, konstaterade delegationen, inte förutses. Oavsett om det kan finnas tveksamheter avseende effekterna och kon- sekvenserna av en inkorporering ansåg delegationen att avgörandet om vilken ställning människorättskonventioner ska ha i svensk rätt bör bygga på en grundlig – och förnyad – analys. Också det faktum att rättstillämpare i numera genom och Europa- konventionens inflytande är mer vana vid att tillämpa även andra regler än traditionellt svenska talade enligt delegationens mening för att frågan om inkorporering av konventioner om mänskliga rättig- heter bör övervägas på nytt.15 Även Utredningen för utvärdering av nationella handlingsplanen för mänskliga rättigheter behandlade frågan om fler konventioner om mänskliga rättigheter än bör inkorporeras i svensk rätt.16 Utredningen framhöll att det vid tidigare övervägan- den om inkorporering förefallit som att konventionsrättigheternas utformning redan i utgångspunkten har ansetts vara så främmande i förhållande till svensk rättstradition att frågan om inkorporering aldrig kan sägas ha seriöst övervägts. Det är, menade utredningen, i och för sig så att får anses ha en särställning, främst beroende på . Utredningen noterade vidare att många av de argument som anförs mot en inkorporering av andra människorättskonventioner tidigare användes som skäl även mot en inkorporering av , men att de för denna senare konvention sedermera kommit att betraktas som otillräckliga. Sam- manfattningsvis kom utredningen fram till slutsatsen att lämplig- 15SOU 2010:70 s. 166 och 314 f. heten av att inkorporera fler konventioner om mänskliga rättigheter i svensk rätt bör utredas i särskild ordning.17 De förslag Delegationen för mänskliga rättigheter i (SOU 2010:70) och Utredningen för utvärdering av nationella hand- lingsplanen för mänskliga rättigheter (SOU 2011:29) lagt fram be- reds inom . Det är regeringens men- ing att de insatser som har vidtagits för att höja kunskapen och samordna arbetet för mänskliga rättigheter på nationell, regio- nal och lokal nivå behöver fortsätta. För att säkerställa full respekt för internationella åtaganden om mänskliga rättigheter måste dock, menar regeringen, arbetet framöver förstärkas och förtydligas.