sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — Domen strider därför enligt hans uppfattning mot både HD:s och praxis.44 I författningskommentaren till 6 kap. 3 § DL ges exempel på vilka omständigheter som kan antas vara presumerande vid direkt diskriminering. Där sägs att om direkt diskriminering görs gällande kan sådana omständigheter exempelvis bestå i att svaranden be- handlat käranden mindre förmånligt än svaranden behandlat en per- son av motsatt kön och att det rör sig om en jämförbar situation. Vidare sägs att om käranden lyckas styrka dessa omständigheter skapas en presumtion för att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och könstillhörigheten, dvs. att diskriminering före- ligger. Det som här anges som exempel på omständigheter som ska styrkas motsvarar två av rekvisiten, bevislättnaden inträder först vid rekvisitet orsakssamband. Dock anges att det är exempel på omständigheter, vilket möjligen talar för att det inte alltid är rekvi- siten som ska ses som omständigheter som ska styrkas. Frågan är om en sådan skillnad över huvud taget är märkbar i det analyserade materialet. Kan man klart säga att bevisbörderegeln tillämpas för snävt om man ställer krav på att rekvisiten missgynn- ande och jämförbar situation ska vara styrkta fullt ut även i situa- tioner där det finns flera styrkta presumerande omständigheter som gör det mer antagligt att käranden missgynnats än att så inte varit fallet? Finns det stöd i materialet för att presumtionen tillämpas olika i de allmänna domstolarna och i Arbetsdomstolen? Ett mål som kan sägas illustrera problemet är Hygien, AD 2013 nr 74, det mål som refererar till i sin artikel. Målet handlade om en kvinna som erbjudits anställning som säljare och som, sedan hon meddelat arbetsgivaren att hon var gravid, inte tillträtt tjänsten. Kvinnan gjorde gällande att bolaget hade åter- tagit anställningserbjudandet med anledning av graviditeten. Bolaget gjorde gällande att kvinnan själv fattade beslutet att inte tillträda anställningen. Frågan i målet var om bolaget hade gjort sig skyldigt till direkt könsdiskriminering och överträdelse av missgynnande- förbudet i föräldraledighetslagen. Bevisbörderegeln i 6 kap. 3 § DL redovisas i domen. När det kommer till tillämpningen av bevis- 44 LO-jurist: på hur AD behandlar bevis, , , publicerad . börderegeln verkar domstolen dock i stället göra en vanlig bevis- värdering utan att ge bevislättnad. Enligt Arbetsdomstolen är det avgörande för utgången vad som utspelade sig vid ett telefonsamtal mellan kvinnan och bolagets företrädare. Arbetsdomstolen anför bl.a. följande. Mot bakgrund av det anförda kommer Arbetsdomstolen sammantaget till den slutsatsen att det inte är möjligt att sätta P.C:s uppgifter om vad som uttalades vid telefonsamtalet framför P.K:s. DO har därmed inte kunnat visa att bolaget har återtagit sitt erbjudande om anställning till P.C. DO:s talan ska därför avslås. DO hade gjort gällande att bolaget hade gjort sig skyldigt till dels könsdiskriminering, dels brott mot föräldraledighetslagen, genom att återta sitt erbjudande om anställning till P.C. Enligt Arbets- domstolen var det DO som hade att visa att bolaget hade återtagit erbjudandet. Avgörande för Arbetsdomstolen i var alltså vad som hade sagts vid det telefonsamtal där kvinnan hävdade att bolaget återtagit anställningserbjudandet och bolaget att kvinnan själv valt att avstå. Arbetsdomstolen ansåg det klarlagt att kvinnan blev väldigt glad när hon fick beskedet att bolaget ville anställa henne och att hon ansåg att det var ett drömjobb. Enligt Arbetsdomstolen kunde det därför framstå som osannolikt att hon självmant skulle avstå från att tillträda anställningen. Även den omständigheten att hon enligt DO hade fått graviditeten bekräftad innan hon i ett mejl till bolaget frågade efter de närmare anställningsvillkoren kunde enligt domstolen anses tala för att hon då inte hade för avsikt att avstå från anställningen. Av ut- redningen framgick enligt Arbetsdomstolen emellertid också att arbetet som resande säljare skulle innebära flera övernattningar hemifrån och inkludera en del tunga lyft. Bolagets säljare C.E., som befunnit sig i samma rum som bolagets företrädare under telefonsamtalet, har i sitt vittnesmål uppgett att hon under telefon- samtalet hörde något nämnas om att arbeta . har i det sammanhanget också uppgett att det enligt hennes uppfattning inte är möjligt att inleda en anställning som resande säljare med att arbeta halvtid. Hon har vidare uppgett att hon hade förståelse för att P.C. valde att inte tillträda anställningen och att det är möjligt att inte heller hon hade påbörjat anställningen om hon varit i dennas situation. Den tvistiga omständigheten i målet var vad som sagts vid sam- talet och vem som kunde styrka vad som sagts vid detta. framgår inte att bevisbörderegeln har tillämpats. Frågan är om det finns stöd för att anse att tillräckligt många presumerande omstän- digheter var visade så att bevisbördan för vad som sades vid sam- talet skulle anses åvila bolaget i stället för att som göra en vanlig bevisvärdering om vad som sades. Skulle bevisbörderegeln kunna anses innebära att kvinnan genom att visa sådana presumerande omständigheter hade gjort antagligt att diskriminering hade skett? Eller krävs det att hon visar vad som sades vid samtalet? Vår genomgång av diskrimineringsmål visar inte på några påtag- liga skillnader mellan domstolsslagen i hur bevislättnaden placeras. Möjligen kan man ana att de allmänna domstolarna har en något mer öppen syn på vilka omständigheter som krävs för att göra diskriminering antaglig och att de i högre utsträckning är öppna för kringbevisning. Arbetsdomstolen å sin sida tillämpar en något mer restriktiv syn på vilka omständigheter som ska styrkas och har möj- ligen en mindre positiv syn på kringbevisning. Enligt HD i NJA 2006 s. 170 får frågan om vilka omständigheter som ska anses presum- erande avgöras från fall till fall. Det öppnar enligt vår uppfattning upp för en ganska vid tolkning av vilka omständigheter som kan anses presumerande. Det finns exempel från Arbetsdomstolen på samma syn på de presumerande omständigheterna som de allmänna domstolarnas, t.ex. i AD 2011 nr 2. Möjligen beror eventuella skill- nader i bevisvärderingen snarare på att Arbetsdomstolen inte tillämpar bevisbörderegeln i samma utsträckning som de allmänna domstol- arna (se mer nedan under tänkbara förklaringar). En risk vi kan se med att tillämpa bevisbörderegeln allt för strikt och lägga fokus på vart och ett av rekvisiten och anse att de ska vara styrkta är att bevislättnaden då inte inträder. Såväl förarbetena som de uttalanden som gjordes av HD i NJA 2006 s. 170 talar också för att det bör göras en mer öppen bevisvärdering. En sådan bevis- värdering går ut på att avgöra huruvida tillräckligt många presum- erande omständigheter visats för att det kan anses antagligt att diskriminering har skett. Resonemang kring en sådan mer öppen bevisvärdering fördes av regeringen i propositionen45 som gällde avskaffandet av jämställdhetslagens presumtionsregler. I proposi- tionen anfördes bl.a. följande. 1999/2000:143 s. 50 ff. Ett exempel på när diskriminering i fortsättningen skall kunna före- ligga är följande. Om en arbetssökande vars meriter är tillräckliga för att i och för sig kunna komma i fråga för anställning inte ens kallats till anställningsintervju, kan diskrimineringen bestå i just underlåtenheten att kalla till anställningsintervjun. Den som har tillräckliga meriter för den sökta befattningen men som inte kallats till anställningsintervju bör kunna åberopa diskrimineringsförbudet om andra personer av mot- satt kön med liknande meriter kallats. Det bör då ankomma på arbets- givaren att förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren därvid inte läm- nar någon godtagbar förklaring kan diskriminering anses föreligga.46 Vår bedömning är att rekvisiten ibland, men inte alltid, kan anses vara sådana presumerande omständigheter som käranden ska visa. Fokus i en process bör ligga på den aktuella händelsen och vilka presumerande omständigheter som kan anses tillräckliga för att det ska vara antagligt att diskriminering har skett och inte på varje rekvisit för sig. Med ett sådant fokus i bevisvärderingen bör sanno- likheten för att den önskvärda bevislättnaden inträder öka. Tänkbara förklaringar till de skillnader vi har sett Den stora skillnad mellan tillämpningen i Arbetsdomstolen och de allmänna domstolarna som lyfts fram i förstudien kan enligt vår uppfattning inte längre anses föreligga. Dock kvarstår som konsta- terats ovan fortfarande skillnader i bifallsfrekvens och i vissa fall även i bevisvärderingen. Finns det någon tänkbar förklaring till skill- naderna? Arbetsdomstolen är en specialdomstol som hanterar tvister i arbetslivet. Arbetslivet är ett område som i mycket skiljer sig från de andra samhällsområden som diskrimineringslagen omfattar. Målen i Arbetsdomstolen framstår i förhållande till målen i de allmänna domstolarna som mer komplexa. Det är, precis som konstaterades i förstudien, en markant skillnad mellan prövningen av diskrimi- nering i arbetslivet och övriga samhällsområden. De diskriminerings- mål som prövas i Arbetsdomstolen avser vanligtvis anställnings- situationer som leder till bedömningar och avvägningar som rör rekryteringsförfarande, meritvärdering, personlig lämplighet, upp- sägning på saklig grund, vilka anpassningsåtgärder som kan krävas 46 A. prop. vid funktionsnedsättning osv. De mål från de allmänna domstol- arna som vi har analyserat rör oftast diskriminering i samband med erbjudande av varor, tjänster eller bostäder. Det rör situationer där den enda kontakten mellan parterna ofta är den händelse som är föremål för prövning i målet. Det är alltså fråga om situationer som typiskt sett får anses enklare att bedöma och som mer renodlat tenderar att prövas mot åberopad bevisning. Målens komplexitet framstår enligt vår uppfattning som en tänkbar förklaring till den skillnad i bifallsfrekvens som alltjämt föreligger. Även det faktum att kriteriet en jämförbar situation delvis kan sägas ha en annan karaktär inom andra samhällsområden än arbetslivet kan säkert ha betydelse vid bevisvärderingen och leda till att rekvisitet en jämför- bar situation oftare framstår som en sådan presumerande omstän- dighet som måste styrkas i Arbetsdomstolen än i de allmänna dom- stolarna. Att det är skillnader mellan domstolsslagen när det gäller vilka omständigheter som kan anses presumerande framstår mot denna bakgrund som naturligt. Arbetslivets särart måste rimligen få genom- slag även när det gäller diskrimineringsfrågor. En fråga är om det kan anses lättare för motparten att bryta presumtionen i de mål som prövas i Arbetsdomstolen. Med hänsyn till den starka arbetsledningsrätten torde det vara lättare för arbets- givaren att visa att det förelegat andra godtagbara skäl till hand- landet. Materialet ger dock inget starkt stöd för detta. När det väl gjorts antagligt att diskriminering har skett verkar det vara lika svårt för motparten att bryta presumtionen i Arbetsdomstolen som i allmänna domstolar. En skillnad är dock att det i materialet från Arbetsdomstolen finns ett antal exempel på att domstolen gått direkt på det andra ledet utan att först ha tagit ställning till om det är antagligt att diskriminering har skett. Motsvarande exempel sak- nas i materialet från de allmänna domstolarna. I ett av dessa mål vann dock talan bifall. Andelen mål där bevisbörderegeln så vitt framgår av domen inte har tillämpas är däremot betydligt större i Arbetsdomstolen. I de allmänna domstolarna tillämpas regeln i av domarna medan motsvarande siffra för Arbetsdomstolen är . I de mål där Arbetsdomstolen har tillämpat bevisbörderegeln är bifallsfrekven- sen högre än för samtliga mål, medan den för de all- männa domstolarna är i princip densamma. inte tillämpas i lika stor utsträckning i Arbetsdomstolen framstår som en annan tänkbar förklaring till den skillnad i bifallsfrekvens som fortfarande föreligger. Särskilt mot bakgrund av att bifalls- frekvensen är högre i de mål där regeln tillämpats. Det går inte att hitta någon tydlig skiljelinje mellan var bevis- bördelättnaden placeras i Arbetsdomstolen och de allmänna dom- stolarna och vår analys har inte visat några påtagliga skillnader. Eventuella skillnader i bevisvärderingen kan nog snarare hittas i båda domstolsslagen. Den kritik som riktats mot Arbetsdomstolen handlar enligt vår uppfattning mer om att bevisbörderegeln inte har tillämpats än att den har tillämpats på ett felaktigt sätt. I Hygien hade t.ex. domstolen redogjort för bevisbörderegeln, men den tillämpades inte. Det man kan notera är att de allmänna dom- stolarna oftare prövar frågan om käranden har gjort diskriminering antagligt i ett sammanhang medan Arbetsdomstolen i större utsträck- ning prövar rekvisiten (missgynnande respektive jämförbar situa- tion) var för sig. 15.9Analys av rättspraxis som rör skollagens bevisbörderegel Vi har från Barn- och elevombudet () fått en lista över de domar där myndigheten har fört talan, sammanlagt 16 mål. Vi har gjort bedömningen att analysen av rättspraxis – på motsvarande sätt som den vi gjort avseende diskrimineringslagens bevisbörde- regel – ska omfatta domar från hovrätterna och HD. Det analy- serade materialet omfattar en dom från HD, sju hovrättsdomar och två tingsrättsdomar i mål där hovrätten fattat beslut att inte med- dela prövningstillstånd. Fem av målen har överklagats till HD som i fyra fall beslutat att inte meddela prövningstillstånd. I ett mål har HD i skrivandets stund () ännu inte meddelat något be- slut i frågan om prövningstillstånd ska meddelas eller inte. Den äldsta hovrättsdomen är och HD:s dom är . I sju av domarna tillämpas BeL, som upphörde att gälla när diskrimineringslagen trädde i kraft. I BeL fanns det två olika bevis- börderegler, i 18 respektive 19 §§. Bestämmelsen i 18 § flyttades, som framgår ovan, över till 14 a kap. 15 § skollag när BeL upphörde att gälla. Den motsvarar dagens regel i 6 kap. 14 § skol- Det är den regeln som det är intressant för oss att analysera tillämpningen av. Regeln i 19 § avsåg fall av kränkningar mellan elever och var utformad på ett annat sätt än dagens bevisbörderegel i skollagen. Någon motsvarighet till den regeln finns . Av de domar som vi har studerat har det i tre fall varit ostridigt att det förekommit kränkande behandling. Därmed har det inte varit aktuellt att tillämpa bevisbörderegeln. Ytterligare tre domar gäller elever som utsatts för kränkande behandling av andra elever och aktualiserar därmed bestämmelsen i 19 § BeL. Återstår gör fyra domar som det är intressant för oss att ana- lysera. I dessa domar är bevisbörderegeln i 18 § BeL tillämplig i tre av dem och bevisbörderegeln skollag i en. Det kan kon- stateras att talan har bifallits i två av dessa domar och att man har redogjort för respektive regel i samtliga fyra domar47. Med ett så begränsat material går det inte att dra några slutsatser om regelns tillämpning. 15.10 Överväganden och förslag Förslag: Det ska av lagtexten tydligare framgå att bevisbörde- regeln i diskrimineringslagen är en presumtionsregel. Bevisbördereglerna i föräldraledighetslagen, skollagen och lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ska ändras på motsvarande sätt. 15.10.1 Bevisbörderegeln i diskrimineringslagen Behöver regeln ändras? Vi ska enligt våra direktiv ta ställning till behovet av ändring av bevisbörderegeln. Det har i olika sammanhang förts fram synpunkter på hur bevis- börderegeln har formulerats och att den, om den ska vara en pre- sumtionsregel, inte är särskilt väl utformad. Frågan är om det – främst i syfte att förtydliga att det är en presumtionsregel – finns skäl att 47 I ett av målen är det tingsrätten som redogör för bevisbörderegeln. utforma bevisbörderegeln på något annat sätt och i så fall hur den då ska formuleras. Som framgår ovan framstår det som klart att bevisbörderegeln numera ses som en presumtionsregel och inte som en regel om delad bevisbörda. Så tillämpas den också av de allmänna domstol- arna och – såvitt framgår av det begränsade material som vi har studerat – av Arbetsdomstolen. Det innebär att bevisvärderingen bör ske i två led. Först bör domstolen pröva om den som påstår diskriminering lyckats styrka tillräckligt många omständigheter för att ett prima facie-fall av diskriminering kan sägas föreligga, dvs. det finns en presumtion för att diskriminering har förekommit. Därefter bör domstolen pröva om motparten lyckas styrka att diskri- minering inte har skett, dvs. visa andra omständigheter som bryter presumtionen. Regeringen ansåg vid diskrimineringslagens tillkomst att det inte fanns skäl att ändra den dåvarande regelns utformning. Man hän- visade till värdet av att regeln nära knöt an till direktivens orda- lydelse och att regeln så som den var utformad var möjlig att tillämpa på ett ändamålsenligt sätt. Regelns utformning skiljer sig inte heller mycket från hur den ser ut i flera andra EU-länder. Som vi har konstaterat tidigare är det också så att mycket talar för att det inte är regelns utformning i sig som är det stora pro- blemet utan tillämpningen i det enskilda fallet. Att det är så får stöd av Kommissionens rapport, men även av vad företrädare för arbets- marknadens parter har uppgett till utredningen; det är ofta verklig- heten som är problemet. Generellt sett är det svårt att bevisa diskri- minering, även med en bevislättnadsregel. sätts kravet på svarandens bevisning för att denne ska anses ha motbevisat diskrimi- nering inte tillräckligt högt. sätts kraven på käranden för att denne ska anses ha gjort diskriminering antagligt för högt. Det är också ett bekymmer i sig om domstolarna inte korrekt tillämpar regeln och att det i vissa fall inte framgår hur domstolen har reso- nerat. Det är dock frågor som det inte går att åtgärda lagstiftnings- vägen, utan handlar snarare om utbildning och att uppmärksamma svårigheterna med diskrimineringsmål. Att domstolarna prövar så få mål som rör diskriminering är säkert en bidragande orsak. När det gäller de allmänna domstolarna är detta särskilt tydligt; 23 domar under utspritt på fyra hovrätter48 talar sitt tydliga språk. Situationen är något annorlunda när det gäller Arbetsdom- stolen, som har haft betydligt fler mål om diskriminering . Att det är fråga om en presumtionsregel bör framgå tydligare av lagtexten Även om domstolarna numera tycks tillämpa regeln som en presum- tionsregel, så anser vi att det finns skäl att något ändra regeln. Syftet med ändringen är att tydliggöra att det är fråga om en pre- sumtionsregel. Det kan om inte annat ha en pedagogisk effekt. Vår förhoppning är att en tydligare utformning också ska kunna bidra till att regeln tillämpas på ett korrekt sätt. En annan positiv effekt är att det kan bli lättare för parterna att veta hur de bör argumen- tera i domstolen och att förstå de skäl som domstolen redovisar i sin dom. Hur ska regeln utformas? Det finns naturligtvis olika tänkbara sätt att formulera om regeln. Ett alternativ är att genom en mindre justering förtydliga att det är fråga om en presumtionsregel. Ett annat skulle kunna vara att göra mer genomgripande förändringar och skriva om regeln, t.ex. så att den påminner mer om de presumtionsregler som tidigare fanns i jämställdhetslagen (jfr avsnitt 15.1). Då skulle regeln ännu tydligare kunna ge uttryck för att det är fråga om en presumtionsregel. Nackdelen med det alternativet är dock att man då i större utsträckning avviker från EU-direktivens lydelse. Regeringen an- såg, som vi nämnt, i det tidigare lagstiftningsärendet att det var av värde att man hade en lydelse som så nära som möjligt överens- stämde med direktiven. Men är det som vi ser det svårt att på ett tydligt sätt i lagtexten förmedla att det är fråga om en presumtionsregel utan att i större utsträckning ändra utformningen. Vi anser att fördelen med att det på ett tydligt sätt framgår av 48 Här kan man även notera att övriga två hovrätter inte har kunnat söka fram en enda dom om diskriminering som meddelats . lagtexten att det är en presumtionsregel väger tyngre än eventuella nackdelar med att skriva om bestämmelsen. 15.10.2 Bevisbörderegeln i föräldraledighetslagen Vi anser alltså att det finns skäl att skriva om bevisbörderegeln i diskrimineringslagen så att det tydligare framgår att det är fråga om en presumtionsregel. Enligt våra direktiv ska vi då överväga om motsvarande bestämmelse i föräldraledighetslagen också bör ändras. Regeln i föräldraledighetslagen är utformad på samma sätt som den i diskrimineringslagen (jfr avsnitt 15.3). De argument för att ändra bestämmelsen om bevisbördan i diskrimineringslagen som vi har fört fram ovan gör sig därmed gällande även i fråga om bestäm- melsen i föräldraledighetslagen. Det är inte ovanligt att käranden i ett diskrimineringsmål åberopar såväl diskriminering på grund av kön (enligt diskrimineringslagen) som missgynnande enligt föräldra- ledighetslagen. Det är då lämpligt att bestämmelserna om bevis- börda i de olika lagarna stämmer överens. Vi föreslår därför att samma ändring görs i regeln om bevisbörda i föräldraledighetslagen som den vi föreslår för bestämmelsen i diskrimineringslagen. 15.10.3 Bevisbörderegeln i skollagen Vi föreslår alltså en ändring av bevisbörderegeln i diskriminerings- lagen. Som en följd av det föreslår vi, i enlighet med våra direktiv, även en ändring av motsvarande bestämmelse i föräldraledighets- lagen. Någon direkt ändring i sak är inte avsedd. Som framgår ovan gör vi ändringen i syfte att förtydliga att regeln ska tillämpas som en presumtionsregel, något som görs i de flesta fall. Om man inte ändrar skollagens bestämmelse blir effekten av vårt förslag att bevisbördereglerna i diskrimineringslagen och föräldraledig- hetslagen kommer att ha en annan utformning än regeln i skol- lagen. I praktiken borde det inte innebära några större problem, särskilt sett i ljuset av att vi längre fram (kapitel 17) föreslår att reglerna i diskrimineringslagen som rör skollagsreglerad verk- samhet flyttas till skollagen. Men det kan möjligen framstå som märkligt att bevisbördereglerna har olika utformning. Om vårt för- slag om en överflyttning av reglerna inte får gehör, kan man även tänka sig ett fall då DO eller BEO för talan om både diskriminering och annan kränkande behandling. Då ska bevisbörderegeln i diskri- mineringslagen och den i skollagen tillämpas i samma mål. Det talar för att göra motsvarande ändring i skollagens bevisbörderegel. Av vår genomgång av praxis på området framgår att det är mycket få ärenden om kränkande behandling som har drivits i dom- stol. Det går inte att med stöd av den genomgången bedöma om det finns sådana tillämpningsproblem att regeln därför bör ändras. BEO har uppgett att det finns vissa tveksamheter i tillämpningen av bestämmelsen, men att det är svårt att säga om det är bestäm- melsens utformning eller tillämpningen som är problemet. Det är dock enligt BEO:s mening önskvärt att bestämmelsen ser likadan ut som den i diskrimineringslagen. Även om det inte finns skäl att ändra bestämmelsen på grund av tillämpningsproblem så anser vi att starka skäl talar för att den bör ha samma utformning som den i diskrimineringslagen och föräldra- ledighetslagen. Bestämmelserna har samma ursprung och tanken är att de ska tolkas och tillämpas på samma sätt. Vår ändring är som sagt inte tänkt att innebära någon ändring i sak. Olika utformning av bestämmelserna skulle dock kunna leda till tveksamheter kring i vilket utsträckning de ska tillämpas på samma sätt. Vi anser därför att det finns skäl för att göra motsvarande ändring i skollagens bevisbörderegel som vi föreslår för bevisbördereglerna i diskrimi- neringslagen och föräldraledighetslagen. 15.10.4Bevisbörderegeln i lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden (visselblåsarlagen) Vi föreslår som framgår ovan en ändring av bevisbörderegeln i diskri- mineringslagen.