sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — Det har från olika håll framförts farhågor om hur en lagstiftning som baseras på bristande frivillighet skulle kunna utformas och fungera i praktiken. Ett problem som bl.a. lyftes fram i lagstiftnings- ärendet , var att det skulle bli en öppen fråga vad frivillig- heten innebär. En lag som enbart baseras på bristande samtycke skulle enligt kritiker riskera att bli oklar, med sämre rättssäkerhet och skydd för den sexuella självbestämmanderätten och integriteten som följd. Det menar vi kan bli fallet om man avser en lagstiftning där det endast anges att ansvaret bygger på frånvaro av samtycke eller frivillighet utan att det ges tydliga anvisningar om 9 I NJA 2015 s. 501 var frågan om bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn var tillämplig vid övergrepp som skett utan att gärningsmannen var fysiskt närvarande på samma plats som brottsoffret. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning när deltagandet ska anses vara frivilligt, dvs. om man inför en s.k. ren samtyckeslagstiftning. Om man fyller lagstiftningen med inne- håll kan emellertid också en reglering som bygger på bristande fri- villighet göras tydlig och förutsebar. Vi återkommer till hur be- stämmelserna närmare är tänkta att utformas längre fram i kapitlet. Den nackdel som har framförts menar vi alltså kan hanteras genom att det direkt i lagen tydligt uttalas och klargörs vad som utgör frivillighet och i vilka situationer en uttalad frivillighet, på grund av särskilda omständigheter, inte ska tillmätas betydelse. Eftersom invändningar om att samtycke förelegat är frekvent förekommande i mål om sexualbrott måste sådana bedöm- ningar göras redan enligt den nuvarande lagstiftningen, men utan stöd i lagstiftning och förarbeten. Om lagen ändras på föreslaget sätt kommer det att innebära att domstolarna gör sina bedömningar mot ett bättre underlag. Farhågan om att det skulle föreligga oklar- het i fråga om vad ett bristande samtycke innebär kan alltså enligt vår bedömning hanteras genom gediget lagstiftningsarbete. En annan farhåga som ofta lyfts fram i debatten är att en sam- tyckeslagstiftning skulle öka fokus på målsäganden i rättsprocessen. Den farhågan tror vi, av skäl som utvecklas nedan, är överdriven. Fokus på målsäganden är redan enligt den gällande lagstiftningen stor. Det beror framför allt på att beviskraven i brottmål generellt är höga och att bevisningen i mål som rör sexualbrott ofta till stor del består av målsägandens berättelse. Att frågorna som ställs i dessa mål dessutom handlar om mycket privata och känsliga förhållanden som sällan diskuteras i det offentliga rummet innebär naturligtvis att målsäganden i många fall känner sig extra utsatt. Det är viktigt att framhålla att det i utredningar och rättegångar om sexualbrott med nödvändighet måste ställas frågor som av de allra flesta upp- fattas som mycket integritetskänsliga. Det är dock viktigt att lag- stiftningen inte är utformad på ett sätt som ökar behovet av att ställa frågor som rör målsägandens beteende före, under och efter händelsen eller om hans eller hennes tidigare sexuella erfarenheter eller preferenser. Hur stor fokusering det blir på målsäganden är alltså bl.a. bero- ende av hur en ny lag utformas. Som kommer att framgå nedan be- höver en samtyckeslagstiftning inte innebära att de brottsrekvisit som tar sikte på gärningsmannens agerande slopas. Om man, vilket föreslås nedan, låter dessa rekvisit finnas kvar som omständigheter Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse kommer gärningsmannens handlande även fortsatt att ha stor betydelse. När frågan om en övergång till en samtyckeslagstiftning över- vägdes i och med sexualbrottsreformen 2005 valde man att behålla den rådande lagkonstruktionen på grund av att man var rädd för att fokus på målsäganden i rättsprocessen skulle öka med en lagstift- ning som bygger på bristande samtycke. Det bör dock anmärkas att utgångspunkten för regeringens bedömning då var att samtycket även skulle kunna avse ett underförstått samtycke. Regeringen befarade att målsäganden skulle få frågor om hur han eller hon hade handlat och betett sig i samband med gärningen i syfte att utreda hur offret hade markerat sitt ointresse för att delta i en sexuell handling.10 Även vid lagändringen , då frågan om bristande samtycke återigen övervägdes, var ett av det tyngsta skälet mot att ändra lagen att fokus på målsäganden i rättsprocessen riskerade att öka. sexualbrottsutredning tog fram två förslag till ny våldtäktsbestämmelse baserad på bristande samtycke. Det ena för- slaget redovisades i en bilaga till betänkandet och får anses vara någon form av mellanting mellan en ren samtyckeslagstiftning och en sådan lagstiftning som vi presenterar nedan. Det redovisades emellertid inte några mer ingående överväganden om hur man hade resonerat, vare sig kring vilka krav som skulle ställas på samtycket eller hur det skulle kommuniceras eftersom man inte föreslog att bestämmelsen i fråga skulle införas.11 Det andra förslaget som utred- ningen tog fram, och som man föreslog skulle införas, avsåg i stället en ren samtyckesreglering, dvs. en lagstiftning där det endast skulle anges att straffansvaret baserades på bristande samtycke utan att det gavs anvisningar om under vilka omständigheter ett samtycke skulle godtas. Den var avsedd att användas som ett komplement till de övriga bestämmelserna i kapitlet. Av de överväganden till en ny sexualbrottslagstiftning som vi presenterar i det följande framgår att samtycket, dvs. valet att delta frivilligt, måste komma till uttryck, antingen genom ord eller hand- ling (t.ex. någon form av fysisk respons). En mycket viktig skillnad mot tidigare förslag är alltså att ren passivitet inte ska utgöra sam- 2004/05:45 s. 37. 11SOU 2010:71 s. 232 ff. och bilaga 3. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning Underförstådda, s.k. tysta eller inre, samtycken ska alltså inte godtas. En följd av att lagstiftningen utformas med ett krav på att valet att delta frivilligt måste komma till uttryck är att det inte kommer att vara intressant att fråga målsäganden vad han eller hon gjorde för att visa att deltagandet i en sexuell handling inte var frivilligt. Det som i stället blir intressant är vad som fick den tilltalade att tro att den sexuella handlingen var önskad från motparten. Sannolikt kommer betydelsen av frågor till den tilltalade därmed att öka. Även frågor om vad den tilltalade gjorde för att förvissa sig om att måls- äganden deltog frivilligt kan bli intressanta att ställa. En ytterligare omständighet som medför ett behov av att ställa frågor till gärnings- mannen är att de rekvisit som tar sikte på gärningsmannens agerande kommer att finnas kvar i lagstiftningen som omständigheter vilka innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas bety- delse. Det nu sagda innebär emellertid inte att den tilltalade får bevis- bördan för att deltagandet var frivilligt. Det kommer fortfarande vara åklagaren som har bevisbördan för hela sitt gärningspåstående. Det förslag vi lämnar här är inte avsett att förändra det förhållandet. Behovet av frågor till målsäganden respektive den tilltalade är också olika beroende på vilka omständigheter som görs gällande i det enskilda fallet. I de fall då den enda frågan i målet är om ett fri- villigt val att delta har kommit till uttryck eller inte kan det möjligen bli ett något större fokus på målsäganden i vissa fall. Det är en konsekvens som i så fall får accepteras. Så förhåller det sig emeller- tid och det finns inte anledning att tro att fokus skulle öka ytterligare. Här bör också läggas till att vissa av de övriga förslag vi lämnar i det här betänkandet bör kunna leda till att målsägandens situation förbättras jämfört med . Det finns förslag som syftar till mer professionellt utförda brottsutredningar, vilket torde medföra att förekomsten av stödbevisning ökar. En konsekvens av det är att betydelsen av målsägandens uppgifter i vart fall i någon mån bör minska vilket innebär ett något minskat fokus på honom eller henne i rättsprocessen. Ett annat av våra förslag syftar till att ge målsäganden ett bättre stöd under både brottsutredningen och rättegången. Detta ska ske genom att kompetenskraven för målsägandebiträden skärps och genom att biträdet förordnas tidigare under utredningen. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning påpekanden om vikten av att domstolarna ska fortsätta att arbeta med bemötandefrågor och med att stärka domarrollen i förhand- lingssituationen bör medverka till att målsägandens utsatthet i rätts- processen minskar.12 Enligt kommitténs uppfattning kan de eventuella nackdelar som har framhållits i tidigare lagstiftningsärenden alltså motverkas om man genom en tydlig reglering anger under vilka förhållanden ett del- tagande ska anses frivilligt. Dessa invändningar bör alltså inte hindra att en sådan lagstiftning införs. Det finns också flera fördelar med en ändrad lagstiftning. En klar fördel är att den ger ett tydligt normativt budskap om att sex utan samtycke är otillåtet. Värdet av detta ska inte underskattas. Ett ytterligare argument för en samtyckeslagstiftning är att den skulle överensstämma bättre med den allmänna uppfattningen om hur sexuellt umgänge utövas i ett modernt samhälle. Det nuvarande kravet på våld eller hot kan, även om bestämmelsen också omfattar andra fall, bidra till att sexualbrott inte anmäls av det skälet att brottsoffret inte tror sig ha blivit utsatt för brott om inte våld eller hot har använts. Det finns också en risk för att den utsatte inte tror att en anmälan kommer att leda till åtal eller fällande dom om det inte finns bevis för misshandel eller hot i samband med övergreppet. På samma sätt kan gärningsmannen ha svårt att acceptera ett åtal för våldtäkt om våld inte har förekommit vid gärningstillfället. I själva verket är det så att det redan enligt gällande rätt krävs mycket ringa våld för att våldtäktsbestämmelsens krav ska vara uppfyllda. Det sagda innebär emellertid att det finns ett visst glapp mellan lagens utformning och allmänhetens uppfattning om den. Det med- för att det finns en risk för att den nuvarande lagstiftningen leder till en misstro mot att rättsordningen ger ett fullgott skydd mot sexualbrott.13 Slutligen skulle en lagstiftning som bygger på bristande samtycke eller frivillighet otvetydigt ge ett tillräckligt straffrättsligt skydd i de fall en sexuell handling har genomförts med en person som inte vill delta i handlingen, men där det inte har förekommit något tvång och gärningsmannen inte heller har utnyttjat att någon har befunnit 12Se kapitel 6 och 7. 13Detta var bl.a. mycket tydligt vid den hearing med ett stort antal brottsofferorganisationer som kommittén anordnade . Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning sig i en särskilt utsatt situation eller beroendeställning. Invänd- ningar som från vissa håll har framförts om att inte upp- fyller sina internationella förpliktelser skulle dessutom helt sakna fog för sig.14 De eventuella nackdelar som finns med en ändrad sexualbrotts- lagstiftning kan alltså enligt vår bedömning hanteras genom gediget lagstiftningsarbete. Med en sådan utgångspunkt framstår det därför som klart att fördelarna med en ändrad sexualbrottslagstiftning överväger nackdelarna. Lagstiftningen bör därför ändras så att straff- ansvar inträder för den som genomför en sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt. Det förslag vi kommer att presen- tera i det följande är inte i sig avsett att generellt innebära en ökad repression för sexualbrott. I några fall, bl.a. sådana situationer där deltagandet i en sexuell handling inte har varit frivilligt men där något medel inte har använts eller en särskilt utsatt situation har utnyttjats, blir det dock en konsekvens av förslagen som vi bedö- mer som rimlig. För att undvika att vårt förslag leder till orimliga förväntningar på att förändringen ska leda till fler fällande domar bör det redan nu framhållas att det inte finns skäl att anta att en samtyckeslag- stiftning kommer att leda till några större skillnader när det gäller antalet fällande domar. Det beror framför allt på att de bevissvårig- heter som finns med dagens lagstiftning kommer att vara desamma med den reglering som vi föreslår. Det kan till och med förhålla sig så att andelen fällande domar, rent statistiskt, kan komma att minska i förhållande till antalet anmälda brott. Det finns nämligen anled- ning att tro att antalet anmälda händelser kan komma att öka om våra förslag genomförs (se kap. 9 om förslagens konsekvenser). Om då antalet uppklarade brott ligger kvar på samma nivå som leder det till att det, statistiskt sett, kommer att se ut som att antalet fällande domar sjunker. Till detta ska läggas att merparten av de gärningar som träffas av den föreslagna regleringen redan om- fattas av dagens reglering. Som utvecklats ovan finns det emellertid andra goda skäl för att införa en sexualbrottslagstiftning baserad på avsaknad av frivilligt deltagande. 14 Jfr den debatt som följde efter den s.k. Bulgariendomen; avgörande , M.C. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning 5.3Ett nytt 6 kap. Vår bedömning: Det har tidigare gjorts flera ändringar i och tillägg till det ursprungliga 6 kap. . Vi föreslår nu ytterligare en rad genomgripande förändringar i kapitlet. Det nu gällande 6 kap. bör därför upphävas och ersättas av ett nytt kapitel. Det medför dessutom den fördelen att kapitlet kan omdisponeras så att det får en bättre lagteknisk systematik. kan innehållet i bestämmelserna tydliggöras genom att kapitelrubriken ändras och nya mellanrubriker införs. Vårt förslag: Det nu gällande 6 kap. upphävs och ersätts av ett nytt kapitel. Kapitelrubriken ändras till ”Om brott mot den sexuella integriteten m.m.”. Nya mellanrubriker införs; ”Allmänna brott mot den sexuella integriteten”, ”Särskilda sexual- brott mot barn”, ”Övriga brott” och ”Försök, förberedelse m.m.”. Befintliga och nya bestämmelser flyttas om så att kapitlet får en bättre struktur. Bestämmelsen om sexuellt ofredande delas upp i en del som avser brott mot barn och en som avser brott mot personer som är eller äldre. I och med att vi föreslår att sexualbrottslagstiftningen ska ändras så att gränsen mellan straffri och straffbar gärning dras vid om deltagan- det har varit frivilligt eller inte kommer vi att föreslå flera sakliga ändringar i 6 kap. . Dessa förslag behandlas i efterfölj- ande avsnitt. Förslagen innebär även behov av vissa strukturella förändringar av kapitlet, så som tillägg av nya paragrafer och upp- delning av befintliga. Kapitlets systematik skulle vinna på att man i samband med att dessa ändringar görs även genomför vissa andra omdisponeringar i kapitlet. Det skulle också få den fördelen med sig att kapitlet inte får ett intryck av att vara ”lappat och lagat”. Av lagtekniska och systematiska skäl föreslår vi därför att det nu gäll- ande 6 kap. brottsbaken upphävs och att ett nytt kapitel införs. För att tydliggöra att sexualbrottens skyddsintresse framför allt är den sexuella integriteten föreslår vi att kapitelrubriken ändras till Om brott mot den sexuella integriteten m.m. I syfte att göra kapitlet mer överskådligt bör även nya mellanrubriker införas, nämligen Allmänna brott mot den sexuella integriteten, Särskilda sexualbrott mot barn, Övriga brott och Försök, förberedelse m.m. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning kapitlets bestämmelser inordnas under respektive mellanrubrik. De sakliga ändringar som vi föreslår kommer att behandlas i det följ- ande och samtliga bestämmelser, dvs. även de som överförs oför- ändrade i sak till det nya kapitlet, kommer att omnämnas i författ- ningskommentaren. I vissa bestämmelser har vi gjort vissa mindre redaktionella och språkliga justeringar, vilka i förekommande fall redovisas i författningskommentaren. För att underlätta för läsaren finns det gällande 6 kap. intaget i betänkandet som bilaga 9. I bilaga 10 finns en jämförelsetabell utvisande paragraferna i det gällande och det föreslagna kapitlet. Den förändring som vi föreslår av mer strukturell karaktär gäller brottet sexuellt ofredande. Bestämmelsen bör delas upp i en del som avser det generellt tillämpliga brottet (nuvarande 10 § andra stycket) och en del som avser den särskilda regleringen avseende brott mot barn (nuvarande 10 §). Fördelen med en sådan uppdelning är att kapitlet kan få en mer logisk systematik genom att de särskilda bestämmelser som gäller när brottsoffret är ett barn kan hållas avskilda från de allmänna bestämmelserna. Vi föreslår därför att de gärningar som avser brott mot barn som inte har fyllt placeras in bland de särskilda brotten mot barn och att den generella delen placeras bland de allmänna sexualbrotten. 5.4Våldtäkt och vissa andra brott får nya brottsbeteckningar Vårt förslag: Flera brottsbeteckningar i 6 kap. ändras. Den allvarligaste formen av sexualbrott ska betecknas sexuellt övergrepp. De gärningar som tidigare betecknades sexu- ellt tvång ska i stället rubriceras sexuell kränkning. På motsva- rande sätt ändras brottsbeteckningarna för vissa av de särskilda sexualbrotten mot barn; våldtäkt mot barn ändras till sexuellt övergrepp mot barn och den nuvarande beteckningen sexuellt övergrepp mot barn ändras till sexuell kränkning av barn. Bestämmelsen om sexuellt ofredande delas upp och den del som riktas mot barn som inte har fyllt betecknas sexuellt ofredande av barn medan motsvarande bestämmelse mot perso- ner som har fyllt behåller den nuvarande beteck- ningen sexuellt ofredande. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning När vi nu föreslår en sexualbrottslagstiftning som inte bygger på våld och tvång som brottsförutsättningar finns det anledning att överväga om inte vissa brottsbeteckningar – i första hand våldtäkt och sexuellt tvång – bör ändras. Som en konsekvens av detta kan det finnas skäl att även överväga en ändring av brotts- beteckningen våldtäkt mot barn. Vi inleder med att redovisa våra överväganden om brottsbeteck- ningarna våldtäkt och sexuellt tvång eftersom det är dessa bestäm- melser som genom den ändring som vi föreslår får ett nytt innehåll. Endast om beteckningarna för dessa brott bör ändras finns anled- ning att även överväga om beteckningen våldtäkt mot barn bör ändras. Om de nu angivna brottsbeteckningarna ändras kan det även medföra behov av följdändringar för andra bestämmelser i kapitlet. Betydelsen av att ändra brottets beteckning ska inte underskattas. Från rent språkliga utgångspunkter kan det ifrågasättas om rubrice- ringen våldtäkt inte borde ha ändrats redan när utnyttjandefallen lades till i bestämmelsen i och med reform. Redan då upp- hörde i praktiken kravet på våld eller hot från gärningsmannens sida. När vi nu överväger en övergång till en lagstiftning som drar gränsen mellan straffri och straffbar gärning vid om deltagandet har varit frivilligt eller inte är skälen för att ändra brottsbeteckningen ännu starkare. En fortsatt användning av beteckningen våldtäkt skulle kunna ge sken av att det fortfarande ställs ett krav på att gär- ningen ska ha genomförts med våld. Om avsikten med föränd- ringen dessutom är att ge uttryck för ett tydligt normativt budskap finns det ännu större anledning att överväga en ny rubricering för de allvarligaste sexualbrotten. När det gäller brottsbeteckningen sexuellt tvång talar de språkliga skälen lika starkt för en ändring. I sammanhanget bör det emellertid beaktas att brottsrubrice- ringen våldtäkt är den rubricering som historiskt har reserverats för det allvarligaste sexualbrottet. Det kan med visst fog hävdas att ordet våldtäkt har en egen innebörd som inte nödvändigtvis har sin grund i de rekvisit som lagen anger för brottet eller i de lingvistiska utgångspunkter man en gång hade när brottsbeteckningen först kom till användning. Det skulle därför kunna hävdas att det finns skäl att ha kvar beteckningen alldeles oavsett om det finns något brottsrekvisit som föreskriver våldsanvändning eller inte, eftersom ordet har en tydlig betydelse och innebörd hos allmänheten. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning menar dock att det ändå finns starka skäl för en förändrad brotts- beteckning. Uppfattningen om vad som är en ”riktig” våldtäkt är omgivet av många åsikter och fördomar. Den våldtäkt som de allra flesta kan vara överens om är en ”riktig” våldtäkt är en s.k. överfallsvåldtäkt, dvs. en våldtäkt som sker av en okänd gärningsman. I verkligheten utgör den typen av våldtäkt en mycket liten andel av alla våldtäkter som sker . Det vanliga är i stället att våldtäkter sker av en gärningsman som brottsoffret känner eller är bekant med.15 Redan genom de lagändringar som skedde , när de s.k. utnyttjande- fallen flyttades från bestämmelsen om sexuellt utnyttjande till att i stället omfattas av våldtäktsbestämmelsen, inleddes en förskjutning av lagstiftningens fokus när det gäller sexualbrott. Genom den för- ändringen bedöms såväl sexualbrott som skett med våld eller hot som de där brottsoffrets utsatta situation har utnyttjats under samma brottsbeteckning trots att det är fråga om helt olika händelseförlopp. Utan att på något sätt göra en värdering av den kränkning som brottsoffret utsätts för genom det ena eller andra händelseförloppet kan det hävdas att detta orsakar pedagogiska problem. När en brotts- beteckning inte överensstämmer med den allmänna uppfattningen av vad som utgör brott kan det dessutom få den effekten att såväl gärningsman som brottsoffer har svårt att ta till sig vad som verkligen har skett. Det kan bl.a. få den följden att brott inte anmäls till Polisen eller att brottsoffer inte söker och får den vård som kan behövas efter ett övergrepp. Det skapar också svårigheter att få den som dömts att acceptera domen och att, om det är påkallat, genom- gå erbjuden behandling. Våldtäktsdömda personer erkänner i betydligt lägre utsträckning än vid andra brottstyper att de har begått brottet.16 Det anförda innebär att det finns starka skäl som talar för att ändra brottsbeteckningarna våldtäkt och sexuellt tvång. Vad därefter gäller våldtäkt mot barn finns anledning att påminna om att års sexualbrottskommitté vid införandet av be- stämmelsen övervägde det lämpliga i att rubricera brottet våldtäkt mot barn. Skäl som anfördes för en sådan rubricering var framför allt att våldtäkt var det begrepp som normalt användes vid de 15BRÅ Kortanalys 9/2015, Våldtäktsbrottets hantering i rättskedjan, s. 11. 16Diesen och Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn – den rättsliga hanteringen, 2:a uppl. 2013, s. 29. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning allvarligaste sexualbrotten, att sexuella övergrepp mot barn oftast innebar att gärningsmannen använt sig av ett visst betvingande samt att den sexuella handlingen i sig, i synnerhet om det är frågan om ett litet barn, innebar ett slags fysiskt våld. Enligt sexualbrottskommitté var det därmed inte fel att straffrättsligt be- teckna en sådan gärning som våldtäkt mot barn. sexual- brottskommitté övervägde emellertid att mönstra ut rubriceringen våldtäkt mot barn och i stället rubricera det nya brottet ”sexuellt övergrepp mot barn”. Genom en sådan rubricering skulle man markera att det för straffansvar inte krävdes att gärningsmannen använt sig av tvång. Vidare skulle rubriceringen ”sexuellt övergrepp mot barn” klargöra att den gärning som avsågs verkligen handlade om ett övergrepp och att det var fråga om ett nytt brott som grun- dades på delvis andra överväganden än våldtäktsbrottet.17 Sedan man slutligen hade stannat vid att föreslå att det nya brottet skulle betecknas våldtäkt mot barn var flera remissinstanser, däribland flera domstolar och , kritiska mot att be- greppet ”våldtäkt” ingick i brottsrubriceringen trots att våld och hot inte ingick som brottsrekvisit.18