sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — Det förtydligas att kundkänne- domsprocessen omfattar både identifiering och kontroll. Vidare förs det in en uttrycklig bestämmelse om att även en person som uppger sig företräda kunden ska identifieras och kontrolleras. Den mest grundläggande kundkännedomsåtgärden, identifieringen av kunden och kontroll av kundens identitet, regleras i artikel 13.1 a) i det nya direktivet. Den bygger på Fatfs rekommendation 10 fjärde stycket a). Både direktivet och Fatfs rekommendationer förutsätter att identitetskontrollen sker på grundval av handlingar, uppgifter eller upplysningar från tillförlitliga och oberoende källor. Kravet på identifiering och kontroll av kunden har funnits . Varken Fatfs reviderade rekommendationer eller det fjärde penning- tvättsdirektivet innebär några större nyheter. I det nya direktivet förtydligas dock att identitetskontrollen av kunden, i de fall som kunden företräds av ett ombud, ska omfatta kontroller även av ombudets identitet och behörighet att handla för kundens räkning. I den nuvarande penningtvättslagen regleras kravet på kontroll av kundens identitet i 2 kap. 3 § första stycket punkten 1. Av be- stämmelsen följer att en verksamhetsutövare ska kontrollera kun- dens identitet genom identitetshandling, registerutdrag eller på annat tillförlitligt sätt. Enligt utredningens bedömning motsvarar den nuvarande regleringen i allt väsentligt kraven på identifiering och kontroll av kunden i det nya direktivet. Således bör huvud- dragen i den nuvarande bestämmelsen i penningtvättslagen föras in i den nya lagen. Vissa smärre förändringar bör dock göras. framgår enbart att kundkännedomsprocessen ska omfatta kontroll av kundens identitet. I realiteten förutsätter detta att kunden identifieras innan några kontroller kan äga rum. Detta förefaller visserligen vara själv- klart. Med anledning av att både Fatfs rekommendationer och direktivet skiljer mellan identifiering och kontroll finns det dock skäl att göra samma åtskillnad i penningtvättslagen. I den nya penningtvättslagen bör tyngdpunkten vidare läggas på att identitetskontrollerna ska ske på ett tillförlitligt sätt. Detta kan vara genom identitetshandlingar, registerutdrag eller på något annat sätt. Det bör även tydliggöras att identitetskontrollerna bör om- fatta ett eventuellt ombud. Detta eftersom det nya direktivet om- fattar ett uttryckligt stadgande om detta. Det bör av penning- tvättslagen framgå att identitetskontrollerna, i dessa fall, även bör omfatta denna andra person och kontroll av denna persons be- hörighet att företräda kunden. Således bör både fullmaktsgivarens och fullmakthavarens identiteter kontrolleras genom identitets- handlingar, registerutdrag eller på annat tillförlitligt sätt. Verksam- hetsutövaren bör också kräva att fullmaktshavaren lämnar tillräck- lig information om vilka förhållanden dennas behörighet grundar sig på. Sådan information bör lämpligen utgöras av en skriftlig full- makt eller motsvarande. Liksom redan är fallet bör regeringen eller den myndighet som regeringen föreskriver ha möjlighet att besluta om närmare föreskrifter om identitetskontrollerna av kunden och, i förekom- mande fall, eventuella ombud. 12.6.3Kravet på identifiering och kontroll av den verkliga huvudmannen Definitionen av verklig huvudman i penningtvättslagen Utredningens förslag: Definitionen av verklig huvudman i pen- ningtvättslagen anpassas till direktivets krav. En bestämmelse införs som definierar verklig huvudman som en fysisk person som ytterst äger eller kontrollerar en juridisk person eller en fysisk person till vars förmån någon annan handlar. Definitionen av verklig huvudman är något annorlunda formulerad i det nya direktivet än i dess föregångare. Den allmänna defini- tionen är visserligen densamma: Av artikel 3.6 följer att med verklig huvudman avses fysiska personer som ytterst äger eller kontrollerar kunden eller den eller de fysiska personer för vars räkning en transaktion eller en verksamhet utförs. Efter den allmänna definitionen följer i det nya direktivet en redogörelse vad detta närmare innebär för juridiska personer och vissa juridiska konstruktioner. Det är här som skrivningarna i det nya direktivet skiljer sig något från dem i det tidigare. Vad gäller juridiska personer framgår i det nya direktivet att definitionen av verklig huvudman åtminstone ska innefatta fysiska personer som direkt eller indirekt äger eller kontrollerar en till- räcklig andel av aktierna, rösträtterna eller ägarandelarna. Kon- trollen kan exempelvis utövas genom innehav av innehavaraktier18, eller genom andra medel. Definitionen inbegriper inte ägande eller kontroll av bolag noterade på en reglerad marknad, som omfattas av informationsskyldighet enligt unionsrätten eller omfattas av mot- svarande internationella normer som säkerställer tillräcklig öppen- het beträffande information om ägande. Enligt det tredje penningtvättsdirektivet är den som äger eller kontrollerar av ett företag som huvudregel att betrakta som verklig huvudman. I det nya direktivet anges däremot att ett aktieinnehav eller en ägarandel på ska vara 18 Som framkommit i avsnitt 11.6.2 tillåter svensk rätt inte innehavaraktier, dvs. aktier ställda ”till innehavaren”. Ett aktiebrev ska ange aktieägarens namn m.m. (Se 6 kap. 2 § aktiebolags- lagen). en indikation på direkt ägande. Ett aktieinnehav eller en ägande- andel på i den juridiska personen som innehas av ett annat företag, som står under en eller flera fysiska personers kontroll, eller av flera företag, som står under samma fysiska per- sons eller personers kontroll, ska utgöra en indikation på indirekt ägande. Det nya direktivet ger också medlemsländerna en möjlighet att bestämma att en lägre ägandeandel än ska utgöra en indikation på direkt eller indirekt ägande, en möjlighet som dock utredningen inte funnit skäl att utnyttja (se även avsnitt 22.4.3). Innehållet i denna artikel är relativt komplicerat och dess innebörd tämligen svår att tillgodogöra sig. Artikeln innebär dock samman- fattningsvis att en indikation på vem som är den verkliga huvud- mannen är ägande eller kontroll av en juridisk enhet genom direkt eller indirekt ägande av av aktierna eller rösträtterna i den juridiska enheten, eller genom kontroll genom andra medel. I detta ligger att den som innehar en mindre procentuell ägarandel ändå kan utöva den yttersta kontrollen. Den andelen ska därför endast tjäna som en indikation på direkt eller indirekt kontroll. När det gäller truster och liknande juridiska konstruktioner ska förvaltaren eller förvaltarna, eventuell beskyddare, förmånstagarna eller de personer för vilka den juridiska konstruktionen främst har inrättats eller verkar anses som verkliga huvudmän enligt det nya direktivet. Även eventuella andra fysiska personer som ytterst ut- övar kontroll över den juridiska konstruktionen genom direkt eller indirekt ägande eller genom andra medel omfattas av definitionen. För svenskt vidkommande är det verklig huvudman i stiftelser och truster som bildats med stöd av utländsk rätt som ska bestämmas med ledning av dessa kriterier. Frågan är då hur direktivets förändrade skrivningar bör åter- speglas i penningtvättslagen. Utredningen har övervägt införandet av en mer detaljerad definition av begreppet i penningtvättslagen, av det slag som föreslås ifråga om den nya lagen om registrering i syfte att förebygga penningtvätt och finansiering av terrorism (defi- nitionen av verklig huvudman i den föreslagna registerlagen be- handlas i kapitel 22). Utredningens uppfattning är emellertid att en sådan detaljerad definition i penningtvättslagen inte med nödvän- dighet fyller sitt syfte. Ett bättre sätt, anser utredningen, är att definitionen i penning- tvättslagen fortsättningsvis ges en övergripande och allmän lydelse. Detta ligger också mer i linje med dagens ordning. Utredningen föreslår att verklig huvudman ska definieras som en fysisk person som ytterst äger eller kontrollerar en juridisk person eller en fysisk person till vars förmån någon annan handlar. Den föreslagna defini- tionen är avsedd att omfatta samtliga de personer som ytterst kon- trollerar en juridisk person samt, i fallet stiftelser, truster och liknande juridiska konstruktioner; stiftare, förvaltare, beskyddare, förmånstagare m.fl. Den föreslagna definitionen är även densamma som föreslås som allmän definition av verklig huvudman i förslaget till lag om registrering i syfte att förebygga penningtvätt och finan- siering av terrorism (se kapitel 22 som också omfattar en närmare redogörelse över vilka personer som ska anses som verkliga huvud- män). Utredningen har valt att låta definitionen i penningtvättslagen omfatta även verkliga huvudmän till företag noterade på en reglerad marknad som omfattas av informationsskyldighet enligt unionsrätten eller omfattas av motsvarande internationella normer som säker- ställer tillräcklig öppenhet beträffande information om ägande. An- ledningen till detta är att utredningen finner det lämpligast att reg- lera detta undantag i anslutning till de bestämmelser som tar sikte på genomförandet av kundkontroller (se mer om detta i avsnittet nedan). Identifiering och kontroll av verklig huvudman Utredningens förslag: Huvuddragen i de nuvarande bestäm- melserna förs in i den nya lagen. Från kravet på identifiering och kontroll av verklig huvudman undantas kunder vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad. Kravet på att verksamhetsutövaren ska identifiera och kontrollera den verkliga huvudmannen regleras i artikel 13.1 b) i det nya direk- tivet. Artikeln återspeglar Fatfs rekommendation 10 fjärde stycket b). Av artikeln följer att verksamhetsutövaren ska identifiera den verkliga huvudmannen och vidta rimliga åtgärder för att styrka dennas identitet. Verksamhetsutövaren ska anse sig ha full vetskap om vem den verkliga huvudmannen är och även, när det gäller juri- diska personer, truster och liknande konstruktioner, vidta rimliga åtgärder för att sätta sig in i kundens ägarförhållanden och kon- trollstruktur. I den nuvarande penningtvättslagen regleras kravet på kontroll av verklig huvudman i 2 kap. 3 § första stycket punkten 2. Av bestäm- melsens andra stycke följer att verksamhetsutövaren vid kontroll av den verkliga huvudmannens identitet ska utreda kundens ägarför- hållanden och kontrollstruktur. Den allmänna bestämmelsen i penningtvättslagen, som säger att en verksamhetsutövare ska identifiera och kontrollera den verkliga huvudmannens identitet motsvarar därmed kraven i de internatio- nella åtagandena. Så gör även bestämmelsen i 2 kap. 3 § andra stycket penningtvättslagen om att kontrollerna av den verkliga huvud- mannen ska omfatta en utredning av kundens ägar- och kontroll- struktur. Således bör huvuddragen i de nu gällande bestämmelserna föras in i den nya penningtvättslagen. Lagtexten bör dock komplet- teras med ett smärre förtydligande; det bör framgå att det första steget är att identifiera den verkliga huvudmannen, därefter följer kontrollerna. Som tidigare framkommit omfattar definitionen av verklig huvud- man i det nya direktivet inte fysiska personer som ytterst äger eller kontrollerar företag noterade på en reglerad marknad med krav på uppgiftslämning. Vad det handlar om är verkliga huvudmän bakom vissa företag vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad. När direktivet talar om krav på kontroll av verklig huvudman omfattas således inte denna typ av företag. Anledningen till att direktivet undantar dessa är troligtvis att kravet på identi- fiering är onödigt, eftersom företagen förutsätts lämna information om ägarskap m.m. enligt ett annat EU-direktiv, direktiv /65/EU av om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv /92/EG och av direktiv /61/EU eller, vad avser företag i tredje land, underkastad motsvarande informationsskyldighet. Uttrycket ”motsvarande informationsskyl- dighet” i fråga om företag etablerade i tredje land syftar till de skyldigheter att offentliggöra information som följer av det s.k. öppenhetsdirektivet.19 19 och rådets direktiv /109/EG av om har- monisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upp- tagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv /34/EG. Tredje- landsfrågor i öppenhetsdirektivet behandlas bl.a. i prop. 2006/07:65 s. 281 ff. är sådana företag, för svenskt vidkommande, undantagna kraven på identifiering och kontroll av verklig huvudman med stöd av 2 kap. 5 § punkterna 3–4 penningtvättslagen. Den reglering som följer av 2 kap. 5 § penningtvättslagen kommer inte att vara möjlig att behålla efter genomförandet av det nya direktivet (se avsnitt 12.8 om förenklade åtgärder för att uppnå kundkännedom). För att den verkliga huvudmannen bakom dessa företag inte heller i fortsättningen ska behöva identifieras eller kontrolleras bör det tas in en särskild undantagsbestämmelse i penningtvättslagen. Vidden av verksamhetsutövarens kontroller Utredningens bedömning: Vidden av verksamhetsutövarens kon- troller av den verkliga huvudmannen bör, liksom redan är fallet , vara beroende av riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism. Det är riskbedömningen av den aktuella kunden som bör vara styrande för hur långtgående kontroller som bör vidtas. Utredningens förslag: I penningtvättslagen införs en bestäm- melse som anger att verksamhetsutövare ska anse styrelseleda- möter, verkställande direktör eller motsvarande personer som verkliga huvudmän om kunden är en juridisk person och någon verklig huvudman, även efter noggranna undersökningar, inte kan identifieras. Bestämmelsen ska också tillämpas om det finns skälig anledning att anta att rätt person inte har identifierats. Bestämmelsen ska dock inte tillämpas om kunden är organiserad på ett sådant sätt att någon verklig huvudman inte finns. Det står klart att kontrollen av den verkliga huvudmannens identi- tet inte behöver vara lika långtgående som identitetskontrollen av kunden. Direktivet kräver, som bekant, att en verksamhetsutövare vidtar rimliga åtgärder för att styrka den verkliga huvudmannens identitet. Hur långtgående en verksamhetsutövares kontroller ifråga om den verkliga huvudmannens identitet bör vara, dvs. vilka åtgär- der som kan anses vara rimliga, beror i slutändan på riskerna för penningtvätt eller finansiering av terrorism. av den aktuella kunden som bör vara styrande för hur långtgående åtgärder som ska vidtas. Liksom även har konstaterats i tidigare förarbeten behöver inte en komplicerad ägarstruktur i sig innebära potentiell brottslighet.20 Det är emellertid lättare för en brottsling att gömma sig bakom en komplicerad ägar- och kontrollstruktur, något som i sig ökar riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism. I de mera riskfyllda fallen ökar behovet av att verksamhets- utövaren gör mera långtgående utredningar. Det kan, i dessa fall, krävas undersökningar av eventuella aktieägaravtal eller bolagsavtal. Kunden kontrolleras måhända av flera andra företag som i sin tur kontrolleras av den som är att betrakta som verklig huvudman. En annan möjlighet är att kunden indirekt kontrolleras av en eller flera personer t.ex. genom bestämmelser i en bolagsordning eller inne- hållet i ett aktieägaravtal. Ett aktieägaravtal kan innehålla villkor som medför att en person som innehar en relativt liten andel räknat i aktier eller insatt kapital kan ha getts ett avgörande inflytande över den juridiska personen. Skulle det inte gå att komma till någon säker slutsats bör verk- samhetsutövaren, enligt det nya direktivets artikel 3.6 a) ii) – som en sista utväg – kunna anse att personer med ledande befattningar hos kunden (om kunden är en juridisk person) som verkliga huvudmän. Med personer i ledande befattning får här avses styr- elseledamöter, verkställande direktör eller motsvarande personer i ett företag eller annan juridisk person. Möjligheten att utnyttja denna utväg är, enligt ordalydelsen i det nya direktivet, visserligen avsevärt begränsad. Enligt direktivet förutsätts att det inte finns skäl att misstänka penningtvätt eller finansiering av terrorism. Detta krav bör dock, enligt utredningen, inte tolkas för strängt. Skulle en verksamhetsutövare inte finna någon person som går att ange som verklig huvudman ligger det, åtminstone ibland, i sakens natur att riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism kan vara påtagliga. Enligt utredningens uppfattning bör verksamhetsutövaren, oaktat detta, utnyttja denna möjlighet om det finns rimliga orsaker till att någon verklig huvudman i praktiken inte går att identifiera. Samma sak bör gälla om det finns skälig anledning att anta att rätt person inte identifierats. Detta är också något som bör framgå av 2008/09:70, s. 75. penningtvättslagen, varför utredningen föreslår att en särskild bestämmelse införs. Lösningen att personer i kundens ledning ska betraktas som verkliga huvudmän bör dock inte tillämpas i de situationer där kunden är organiserad på ett sådant sätt att någon verklig huvudman inte finns. I dessa fall kan verksamhetsutövaren enbart konstatera att det inte finns någon verklig huvudman. I de fall verksamhetsutövaren bedömer att personer i kundens ledning ska betraktas som verkliga huvudmän är det viktigt att de åtgärder som har vidtagits för att identifiera kundens ”egentliga verkliga huvudman” dokumenteras. Den närmare regleringen kring hur identitetskontrollerna av verkliga huvudmän ska gå till och vad de närmare ska inbegripa bör fortsättningsvis regleras i författning av lägre valör än lag. Betydelsen av det centrala registret över verkliga huvudmän m.m. Utredningens bedömning: Införandet av kravet på centralt regis- ter över verkliga huvudmän kommer att underlätta verksam- hetsutövarens kundkännedomsprocess. Verksamhetsutövare får dock inte uteslutande förlita sig på uppgifterna i registret. Verksamhetsutövare måste fortsättningsvis undersöka ägar- och kontrollförhållanden och, utifrån de uppgifter kunden lämnar, göra sin egen bedömning av vem eller vilka personer som är verkliga huvudmän. Direktivet förutsätter i artiklarna 30 och 31 att juridiska personer själva ska ha uppgifter om sina verkliga huvudmän och att upp- gifterna också ska lagras i ett centralt register. Utredningens förslag när det gäller uppgifter om och registrering av verkligt huvud- mannaskap behandlas särskilt i kapitel 22. Verksamhetsutövare ska i princip ha obegränsad tillgång till upp- gifter ur det centrala registret. De ska även kunna använda sig av de uppgifter som den juridiska personen eller konstruktionen själv åläggs att kunna redovisa. Det centrala registret kommer därför att underlätta verksamhetsutövarens kontroller av verkliga huvudmän. Dock får verksamhetsutövaren inte uteslutande förlita sig på de uppgifter som ska finnas i registret, något som framgår av artik- larna 30.8 och 31.6. Detta får antas ha att göra med att direktivets krav på registrering m.m. av verkliga huvudmän har ett något annorlunda syfte än ändamålet med kundkännedomsåtgärderna. Kravet på registrering m.m. syftar till att skapa transparens och öppenhet i de juridiska personerna och på så sätt förebygga penning- tvätt och finansiering av terrorism. Kravet på kundkännedoms- åtgärder syftar däremot till att verksamhetsutövaren ska känna sina kunder så väl att den får klart för sig vilka risker kunden kan förknippas med – och därigenom kunna förebygga penningtvätt och finansiering av terrorism. Det är vidare så att utredningen, i sitt förslag till registerlag, undantar vissa juridiska personer från regi- streringsskyldighet. Verksamhetsutövare kommer t.ex. inte att finna uppgifter om verkliga huvudmän för dödsbon och konkursbon i registret. Verksamhetsutövare måste sammanfattningsvis fortsättningsvis undersöka ägar- och kontrollförhållanden och, utifrån de uppgifter kunden lämnar, göra sin egen bedömning av vem eller vilka per- soner som är verkliga huvudmän. De uppgifter som kommer att finnas tillgängliga hos de juridiska personerna och i det centrala registret kommer emellertid att utgöra en värdefull informationskälla. 12.6.4Krav på åtgärder för att avgöra om kunden eller den verkliga huvudmannen är en person i politisk utsatt ställning Gällande rätt uppfyller kraven enligt de internationella åtagandena Utredningens förslag: Bestämmelsen i den nuvarande lagen om att en verksamhetsutövare ska vidta åtgärder för att avgöra om kunden eller den verkliga huvudmannen är en person i politisk utsatt ställning överförs till den nya lagen. omfattar penningtvättslagen ett krav på att verksamhetsutövare, som ett led i den ”obligatoriska kund- kännedomsprocessen”, ska vidta åtgärder för att avgöra om kunden eller kundens verkliga huvudman är en person i politiskt utsatt ställning. Lagändringen har motiverats utifrån kraven i Fatfs revi- Ett motsvarande krav har införts i det nya direktivets artikel 20. I förarbetena uttalas att information för kundkännedom när det gäller en person i politisk utsatt ställning i första hand ska inhämtas från kunden och att kompletterande uppgifter kan inhämtas från externa källor.21 Utgångspunkten ska således vara den information som verksamhetsutövaren får genom kundkännedomsprocessen. Om den informationen inte är tillräcklig kan även andra, risk- baserade, åtgärder behöva vidtas. Även om en verksamhetsutövare inte helt bör förlita sig på externa källor kan dessa ge användbar information, inte minst för att verifiera eller komplettera annan erhållen information. Det kan då handla om information som är tillgänglig på internet eller genom olika databaser. I propositionen framhålls dock särskilt att Fatf inte förespråkar att verksamhets- utövarna helt förlitar sig på förekommande listor med uppgifter om vilka som är personer i politisk utsatt ställning (s.k. PEP-listor). Anledningen till detta är att det inte är säkert att en lista är ut- tömmande och att listorna snabbt riskerar att bli inaktuella. Genom kontroll mot en PEP-lista går det enbart att konstatera att en per- son kan vara en person i politiskt utsatt ställning. En utebliven träff innebär emellertid inte att personen i fråga inte är en sådan per- son.22 Det har inte framkommit något behov av att förändra eller förbättra denna bestämmelse. Bestämmelsen bör därför föras in oförändrad i den nya lagen och placeras i samma sammanhang som övriga obligatoriska åtgärder. Ett nationellt PEP-register? Utredningens bedömning: Ett nationellt PEP-register skulle kunna underlätta verksamhetsutövarnas arbete. Det finns emeller- tid även vissa nackdelar med ett sådant system. En nationell registrering av personer i politisk utsatt ställning kan i sig upp- levas som integritetskränkande. Enligt utredningens uppfattning är det därmed inte säkert att inrättandet av ett nationellt PEP- 2014/15:80 s. 23 f. 22FATF Guidance Politically Exposed Persons, s. 15 f. register skulle skapa större förståelse bland kunderna. En verk- samhetsutövare skulle inte heller helt kunna förlita sig på upp- gifterna i registret. Något förslag på ett nationellt PEP-register lämnas inte inom ramen för detta uppdrag. De internationella åtagandena ställer höga krav på verksamhets- utövarna, inte minst när det gäller att identifiera personer i politiskt utsatt ställning. Kraven är påkallade för att effektivt förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism. Medlemsstaterna har emellertid också en viktig uppgift – dessa förutsätts ge verksam- hetsutövarna effektiva redskap för att kunna genomföra de många kraven i direktivet. Ett sådant redskap har, i flera olika sammanhang, föreslagits vara inrättandet av ett nationellt register över personer i politiskt utsatt ställning. Argument som förts fram för att inrätta ett dylikt regis- ter är bl.a. att det skulle skapa en tydlig och förutsägbar ordning för verksamhetsutövarna. Ett dylikt register skulle således kunna under- lätta kundkännedomsprocessen.