sou · H4B378 · 2016-11-08 00:00:00 — 12SKL, Ekonomiska konsekvenser av förslag till föreskrifter för äldre personer i särskilda boenden. 1997/98:113 s. 121, prop. 1996/97:124 s. 84 ff., bet. 1996/97:SoU18 s. 40 ff. 1997/98:113 s. 119. Ägar- och ledningsprövning av offentliga och privata aktörer Kostnadsmässigt har detta ingen betydelse för kommunen, däremot för som tillståndsgivare och de enskilda företagen som måste ansöka om tillstånd. Enligt uppgifter från finns drygt 1 200 unika utförare av hemtjänst som skulle omfattas av tillståndskravet. Separera servicetjänster från omvårdnad? Vad gäller innehållet i hemtjänst anges i förarbetena att traditionella innehåll allmänt sett kan indelas i uppgifter av service- karaktär och uppgifter som mer inriktas mot personlig omvårdnad. Med serviceuppgifter kan avses bl.a. praktisk hjälp med hemmets skötsel – städning och tvätt – och hjälp med inköp, ärenden på post och bank och med tillredning av måltider eller distribution av färdig- lagad mat. Med personlig omvårdnad avses de insatser som därut- över behövs för att tillgodose fysiska, psykiska och sociala behov. Detta kan handla om hjälp för att kunna äta och dricka, klä sig och förflytta sig, sköta personlig hygien och i övrigt insatser för att bryta isolering och för att känna trygghet och säkerhet i det egna hemmet.15 anför i sitt remissvar över ÄU:s betänkande att hemtjänst- verksamhet som endast omfattas av service (städning, tvätt, inköp, hjälp med att tillhandahålla måltider m.m.) inte är en verksamhet som behöver tillståndsprövas. Det är av större vikt att ställa krav på insikt och erfarenhet på en verksamhet som bedriver personlig om- vårdnad än rena serviceinsatser. I skiljer man i lagstiftningen på servicetjänster och omvårdnad (se ovan avsnitt 6.1). Det är alltså tänkbart att lagstift- ningsmässigt skilja omvårdnadstjänster från servicetjänster. Utred- ningen delar IVO:s uppfattning att behovet av tillstånd är mindre när det rör enklare servicetjänster än rena omvårdnadstjänster. När ställningstagande tas till behovet av lagstiftningsändringar måste en utgångspunkt vara den enskildes behov. För exempel- vis en äldre brukare kan det ofta vara så att denne först bara är i be- hov av servicetjänster, men ganska vanligt är att på grund av sjuk- domar och funktionsnedsättningar samt ökande ålder behöver den 1996/97:124 s. 88. Ägar- och ledningsprövning av offentliga och privata aktörer enskilde insatser av omvårdnadskaraktär – i vissa fall ganska kvali- ficerade insatser av omvårdnadskaraktär. Att då göra en uppdelning mellan olika typer av tjänster riskerar att leda till oklarheter när en verksamhet med – respektive utan – tillstånd kan anlitas. Den en- skilde kan hamna i ett läge där tjänster från flera olika leverantörer kan behöva användas, eller då en försämring av brukarens tillstånd medför att brukaren måste byta leverantör trots en fungerande rela- tion. Mot denna bakgrund anser utredningen att fördelarna med tillståndsplikt för både omvårdnads- och servicetjänster överstiger nackdelarna. Tillståndskrav bör därför krävas för båda formerna av verksamhet. Utredningen har ovan tagit ställning för att bl.a. ledsagarservice enligt LSS bör omfattas av krav på tillstånd. Ledsagarservice kan dock även beslutas med stöd SoL. Frågan är då om detta medför behov av att även reglera detta krav på tillstånd i SoL. Mot bak- grund av att ÄU föreslog att hemtjänst ska blir tillståndspliktig är det dock frågan om detta behöver regleras särskilt. SoL vilar på utgångspunkten att den enskilde beviljas en form av insats som kan ha olika former. Av förarbetena framgår att hem- tjänsten kan ha till uppgift att bl.a. underlätta sociala behov för den enskilde.16 Inom ramen för hemtjänst kan därför ett stort antal olika insatser tänkas ingå. Vad gäller ledsagarservice är detta enligt term- bank en insats i form av följeslagare ute i samhället för en person med funktionsnedsättning. Ledsagning ges som bistånd med stöd av SoL eller med stöd av LSS. Ledsagning kan ingå som del i ett beslut om hemtjänst/boendestöd eller beviljas som en enskild insats. Insatsen ledsagning syftar enligt till att bryta isolering och öka möjligheten till aktiviteter utom hemmet. Insat- sen kan avgiftsbeläggas.17 1996/97:124 s. 88. 17Socialstyrelsen, Ledsagning eller Sol och LSS, Kartläggning av kommunernas insatser 2010, 2011. Ägar- och ledningsprövning av offentliga och privata aktörer Ledsagning kan alltså vara del av ett beslut om hemtjänst. Ett företag som utför ledsagning enligt SoL som är att anse som hem- tjänst kommer därmed att vara tillståndspliktig. Boendestöd definieras i termbank som bistånd i form av stöd i den dagliga livsföringen riktat till särskilda mål- grupper i eget boende. Boendestöd finns inte definierat som en särskild insats enligt LSS. Vad gäller boendestöd konstaterade LSS- utredningen att sedan LSS trädde i kraft har stöd till personer med funktionsnedsättningar förändrats på flera punkter utan att detta orsakats av eller lett till ändringar i SoL. Nya stöd- former som boendestöd och personligt ombud har, enligt utred- ningen, blivit vanliga i kommunerna sedan dessa övertog ansvaret för det dagliga stödet till personer med psykiska funktionsnedsätt- ningar. Boendestöd har också blivit en vanlig komplettering till insatser enligt LSS för t.ex. personer med lindrig utvecklingsstör- ning och autismliknande tillstånd. fanns det, enligt LSS- utredningen, tecken på att hemtjänst enligt SoL alltmer kommit att inriktas på avgränsade punktinsatser med tonvikt på vård och omvårdnad i människors hem medan det sociala innehållet minskat. Ett intryck enligt utredningen är att skillnaden mellan stöd och ser- vice enligt LSS och olika insatser enligt SoL på flera sätt blivit större än vad lagstiftaren utgick ifrån skulle vara fallet när LSS infördes.18 Även om hemtjänst i den praktiska verksamheten i kommuner- na möjligen blivit mer inriktad på praktisk omvårdnad så har inte lagstiftningen ändrats. Förarbetena ger uttryck för att ett stort an- tal insatser kan ses som hemtjänst. Även boendestöd kan enligt utredningen bedömning alltså vara att se som en form av hemtjänst när det beslutas med stöd av SoL. Avlösarservice innebär enligt termbank ett till- fälligt övertagande av närståendes vård och omsorg om eller stöd och service till berörd individ enligt SoL eller LSS. Även detta skulle kunna ses som en form av hemtjänstsinsats. Genom att göra tillståndspliktig kommer alltså ut- förande av boendestöd, ledsagning och avlösarservice att kunna om- fattas av tillståndskrav. 18 SOU 2008:77 s. 216. Ägar- och ledningsprövning av offentliga och privata aktörer SoL vilar på utgångspunkten att det är den enskildes behov som ut- gör utgångspunkten för vilken insats som ska beviljas. Hemtjänst är en form av insats som syftar till att möjligöra att den enskilde ska kunna bo kvar i sitt boende. Vilka insatser som ska ses som hemtjänst beror alltså på syftet med insatsen snarare än uppräkning av vissa insatser. Enligt utredningens mening är detta något som också framgår av SoL och dess förarbeten. Utredningen ser inte något behov av ytter- ligare klarläggande av lagstiftningen utan anser att det utifrån nu- varande bestämmelser och förarbeten är tydligt vilka insatser som utgör hemtjänst och därmed kommer behöva tillstånd. 13.11 Ledningsprövning av offentlig verksamhet? Utredningens bedömning: Ägarprövning bör inte införas av anställda i offentligt driven verksamhet. Utredningen ska vidare bedöma om någon form av ägarprövning även bör göras av anställda som befinner sig i ledande ställning i offentlig verksamhet. Den ledningsprövning som har utretts och föreslagits av , och som också ingår i denna utrednings förslag, omfattar i första hand styrelsen och verk- ställande direktören. Det är alltså fråga om allmänna krav på led- ningen för företaget och inte föreståndare för enskilda enheter om de inte också har ledande ställning i företaget. Vilka specifika krav som ska ställas på exempelvis rektorer eller föreståndare för hem för vård eller boende regleras i särskild ordning, i vissa fall genom lag eller myndighetsföreskrifter. Den närmaste motsvarigheten till den ledningsprövning som föreslås för privata utförare skulle vara en prövning antingen av de förtroendevalda eller av högre tjänste- män såsom kommunchefer eller kommundirektörer. När det gäller denna fråga är det viktigt att vara medveten om det finns principiella skillnader mellan verksamhet som bedrivs i regi jämfört med verksamhet som bedrivs i privat regi. Syftet med ett aktiebolag är, om inte annat föreskrivs, att gå med vinst. En kommun eller ett landsting har inte något vinstsyfte. Ägar- och ledningsprövning av offentliga och privata aktörer är demokratiska arenor där de folkvalda som utses i allmänna val förverkligar de politiska mål som de blivit valda för. De är med- borgarna som i allmänna val utkräver ansvar av de folkvalda. Om den offentliga verksamheten uppvisar brister är det alltså folket som i första hand kan utkräva ansvar genom att rösta bort de för- troendevalda och ersätta dem med andra. Någon motsvarighet för medborgarna att ställa VD och styrelsen till ansvar i aktiebolag om verksamheten inte håller en godtagbar kvalitet finns inte. Redan på denna grund finns en principiell skillnad som motiverar att det offentliga måste utöva en kontroll genom lagstiftning och krav i upp- handling på privata utförare för att tillgodose berättigade krav på att verksamheten håller viss kvalitet. Vidare bör beaktas att vinstintresset hos privata utförare gör att det finns en risk att kriminella eller andra personer som saknar både finansiella och kompetensmässiga förutsättningar vill driva företag inom välfärdssektorn. Detta problem som framför allt en ägar- och ledningsprövning är avsedd att hantera existerar inte i offentligt drivna verksamheter. Det kan naturligtvis finnas även olämpliga utövare även bland offentliga aktörer i bemärkelsen att man inte levererar tillräcklig kvalitet. Men dessa är betydligt svårare att identifiera på förhand och sålla bort genom en ägar- och ledningsprövning. Kommunallagen vilar vidare på den principiella grunden att de förtroendevalda har ansvaret att fatta alla beslut. Genom att den kommunala verksamheten är så omfattande är detta dock inte prak- tiskt möjligt. Alla kommuner och landsting delegerar därför mer eller mindre rätt att besluta i ärenden till de anställda. Ur revi- sionssynpunkt är de dock helt ansvariga för all verksamhet. De kan vägras ansvarsfrihet för beslut fattade på delegation om revisorerna menar att detta är något de genom sin uppsiktsplikt borde ha upp- märksammat.19 Ingenting förhindrar att de förtroendevalda för- behåller sig rätten att besluta även i ärenden av mindre betydelse. Att införa en ledningsprövning av anställda i blir mot denna bakgrund tveksamt. Varför ska en prövning göras av anställdas lämplighet när de centrala besluten fattas av förtroende- valda? Ska en prövning göras av de anställda måste först slås fast att de anställda ges ett tydligt kompetensområde som inte är möjligt för 19 , , revision, 1999 s. 310 ff. Ägar- och ledningsprövning av offentliga och privata aktörer de förtroendevalda att besluta om. Rektor har enligt skollagen vissa beslutsbefogenheter. Det avser dock vissa mycket avgränsade upp- gifter. Inom andra delar av välfärdsområdet saknas sådana besluts- befogenheter. Skulle en prövning göras borde denna utifrån denna bakgrund göras av de förtroendevalda i nämnderna som har det rättsliga an- svaret för verksamheten. Detta skulle då innebära att en statlig myndighet skulle pröva förtroendevalda och potentiellt underkänna dem som ansvariga för verksamheten. Detta är dock i strid med grundläggande demokratiska principer och därför helt olämpligt. Ett system med ledningsprövning av anställda kan också ifråga- sättas från praktiska utgångspunkter. Ett privat företag kan välja att bedriva verksamhet i en viss kommun eller landsting. Om de exem- pelvis bedömer att det inte går att rekrytera personal med rätt kom- petens kan de avstå från att bedriva verksamhet. En kommun eller ett landsting har ett lagstadgat ansvar att tillhandahålla viss service till sina medborgare. Även om de inte lyckas rekrytera personal med en viss kompetens måste tjänsterna tillhandahållas till med- borgarna. Ett ägarprövningssystem riskerar därför att skapa prak- tiska problem med att upprätthålla servicen till medborgarna. Ett flexibelt regelverk för socialt ansvarstagande, kvalitet och mångfald 14Behovet av ett flexibelt regelverk för socialt ansvarstagande, kvalitet och mångfald Utredningen har i uppdrag att analysera och se över flera av de regelverk som används när privata aktörer anförtros att utföra välfärdstjänster. Det handlar dels om regelverket för upphandling och dels om alternativ i form av exempelvis tillstånds- och auktori- sationssystem. En bakgrund till detta uppdrag är de upphandlingsdirektiv som antogs av och rådet . Enligt ut- redningens direktiv möjliggör upphandlingsdirektiven ett enklare regelverk och en ökad flexibilitet. Utredningen ska därför bl.a. analysera vilka rättsliga möjligheter som upphandlingsdirektiven ger och föreslå hur regelverket som styr upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan göras mer flexibelt. Ut- redningen ska även analysera och redovisa möjligheterna att an- vända alternativ till upphandling när privata aktörer anförtros att utföra välfärdstjänster. I detta ingår bl.a. att analysera valfrihets- systemen enligt lagen om valfrihetssystem (2008:962) (LOV). Översynen av regelverken syftar även till att ge bättre förutsätt- ningar för idéburen sektor och därmed en större mångfald av utförare. Utredningen ska bl.a. föreslå hur idéburet offentligt partnerskap yt- terligare kan användas och utvecklas. I vårt uppdrag ingår även att utreda de idéburna aktörernas kapitalförsörjning varför vi valt att be- handla denna fråga inom ramen för denna del av betänkandet. I de följande kapitlen redovisas utredningens närmare analyser och förslag avseende upphandlingsregelverket och alternativ som finns till upphandling samt möjligheterna att ge bättre förutsätt- Behovet av ett flexibelt regelverk för socialt ansvarstagande, kvalitet och mångfald ningar för idéburen sektor. I detta avsnitt behandlas vissa övergri- pande frågor och motiven till behovet av ökad flexibilitet och skälen för att förbättra förutsättningarna för idéburna aktörer. 14.2Behovet av ett mer flexibelt regelverk för upphandling Det finns enligt utredningens mening flera skäl till att ge bättre förutsättningar för ett mer flexibelt upphandlingsförfarande och att utveckla alternativa sätt att anförtro privata aktörer att utföra väl- färdstjänster. Nedan presenteras de viktigaste skälen. En mer ut- förlig argumentation för de enskilda förslagen och bedömningarna lämnas i respektive avsnitt. Ett skäl till ett mer flexibelt regelverk för upphandling är att de privata aktörer som anförtros att utföra välfärdstjänster är inbördes väldigt olika. Det handlar om allt från små ideella organisationer till stora aktiebolag som ibland ägs av riskkapitalister. Aktörerna har exempelvis olika administrativa förutsättningar att delta i upphand- lingar. I tidigare utredningsarbeten har konstaterats att många mindre företag, liksom civilsamhällets organisationer, upplever svårigheter att delta i offentliga upphandlingar.1 Liknande synpunkter har lämnats till utredningen vid de kontakter utredningen har haft med upp- handlade myndigheter samt företrädare för civilsamhällets orga- nisationer och andra leverantörer. I detta sammanhang kan nämnas att Utredningen för ett stärkt civilsamhälle (UFC) bl.a. hade i uppdrag att redovisa modeller för upphandlingar i andra länder där det civila samhällets organisa- tioner utför en större andel av de gemensamt finansierade välfärds- tjänsterna än i . Utredningen skulle också analysera vilka faktorer som bidragit till att förstärka organisationernas roll som utförare i dessa länder. UFC:s bedömning var att det är svårt att hitta upphandlingsmodeller som har ett säkerställt samband med en hög andel organisationer från civilsamhället som utförare. Detta kan snarare förklaras av tradition och hur välfärdsstaterna vuxit fram.2 1Se t.ex. SOU 2013:12 och SOU 2016:13. 2SOU 2016:13 s. 357 ff. UFC fokuserade i sin analys på , , och , då dessa länder bedömdes vara av särskilt intresse. Utredningen konstaterade att i de länder där civilsamhället är utförare i större utsträckning har kapaciteten byggts upp och civil- SOU 2016:78 Behovet av ett flexibelt regelverk för socialt ansvarstagande, kvalitet och mångfald Enligt utredningen kan emellertid ett regelverk som i större ut- sträckning kan anpassas till de olika aktörernas förutsättningar underlätta för idéburna aktörer, och även för mindre aktörer, att utföra offentligt finansierade välfärdstjänster. Ett annat skäl för ett mer flexibelt regelverk är att de tjänster som upphandlas inom välfärdsområdet skiljer sig från andra typer av tjänster och varor genom att de syftar till att tillgodose enskilda personers behov. Det ställer särskilda krav på bl.a. tillgänglighet, kvalitet och säkerhet. För vissa av dessa tjänster är dessutom rela- tionen mellan den enskilde och den som utför tjänsten av stor och avgörande betydelse för resultatet av tjänsten. Som utvecklats i avsnitt 8 kan det vara svårt att ställa tydliga och mätbara kvalitets- krav vid upphandling av sådana tjänster.3 Utredningen kan i detta sammanhang konstatera att genomfört ett utbildningsarbete för att öka kunskapen hos upphandlande myndigheter bl.a. i hur kvalitetskrav kan ställas. Utredningen åter- kommer också till dessa frågor i sitt slutbetänkande. Utredningen ser i förlängningen av detta ett behov att även på andra sätt utveckla metoder som underlättar samarbete mellan de offentliga huvudmännen och de idéburna organisationerna. Som nämnts ska också utredningen analysera och lämna förslag på alter- nativ till upphandling i form av exempelvis tillståndssystem eller auktorisationssystem. Det finns därför anledning att redogöra för alternativen och vilka vi valt att närmare analysera i de följande kapitlen. gäller inte när en kommun eller ett landsting enbart finansierar utförandet av sociala tjänster. Möjlig- heterna att stödja den idéburna sektorn genom olika former av bidrag påverkas alltså inte av upphandlingsrätten. Detta utvecklas i avsnitt 21. Vidare anges i skälen till upphandlingsdirektiven bl.a. att samhället spelat en stor roll i själva framväxten av välfärdssamhället. Det offentliga har sedan aldrig tagit över uppdraget som utförare i samma utsträckning som skedde i , och organisationerna har därför aldrig försvunnit från marknaden. Denna tradition har gjort att det finns starka utförarorganisationer från det civila samhället, som ofta har ett stort förtroende. 3 SOU 2013:12 s. 502 f. och s. 528, SOU 2016:13 s. 347 ff. Behovet av ett flexibelt regelverk för socialt ansvarstagande, kvalitet och mångfald situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, inte bör ses som upphandling. Detta gäller exempelvis vid valfrihet för kunden. Så- dana system omfattas alltså inte av upphandlingsrätten, vilket medför ett större utrymme för nationella bestämmelser. Detta medför också större möjligheter att vid tillämpning av sådana system särskilt gynna idéburen sektor. Dessa möjligheter analyse- ras framför allt i förhållande till LOV, se avsnitten 19 och 20. En ytterligare metod för samverkan mellan det offentliga och idéburen sektor kan vara ingående av s.k. idéburna offentliga partnerskap. Möjligheterna att ingå sådana partnerskap utvecklas i avsnitt 21. 14.4Vad som avses med idéburna aktörer och idéburen sektor I den överenskommelse mellan regeringen, idéburna organisationer inom det sociala området och Kommuner och Landsting (SKL) som ingicks avses med idéburna organi- sationer, organisationer inom den ideella sektorn och den koopera- tiva rörelsen. Den ideella sektorn består i sin tur av folkrörelser stiftelser, trossamfund och föreningar. är så- dana som ägs och drivs av sina medlemmar. Den idéburna sektorn har med andra ord en något vidare betydelse än den ideella sektorn. För att så många som möjligt av de organisationer som träffade över- enskommelsen skulle känna igen sig i terminologin ersattes begreppet idéburen sektor det tidigare använda begreppet ideell sektor.4 I de idéburna organisationernas förord till överenskommelsen beskrivs att de idéburna organisationernas kärna är att de frivilligt valt att gå samman kring en idé och värdegrund och att allmännytta eller medlemsnytta är deras främsta drivkraft. Enligt förordet är det avgörande för om en organisation kan kalla sig idéburen att eventuella överskott går tillbaka till verksamheten och därmed kommer samhället till godo.5 Idéburna verksamheter kan med andra ord drivas med vinst men vinstsyftet är inte organisationernas främsta drivkraft. 4Regeringens skrivelse 2008/09:207, s. 21 och s. 49 ff. 5Regeringens skrivelse 2008/09:207, s. 28 f. SOU 2016:78 Behovet av ett flexibelt regelverk för socialt ansvarstagande, kvalitet och mångfald De idéburna aktörerna ingår vidare i den sociala ekonomin. Be- greppet social ekonomi eller sociala företag används ofta inom EU och syftar på företag för vilka det sociala eller samhälleliga syftet av gemensamt intresse är motivet för verksamheten. Enligt kommis- sionen kännetecknas sociala företag också av att vinster till större delen återinvesteras och att organisationen eller ägandesystemet utgår från principer om bl.a. demokrati, medbestämmande eller social rättvisa.6 Ett näraliggande begrepp är det civila samhället. Det används i propositionen En politik för det civila samhället7 i betydelsen en arena, skild från staten, marknaden och det enskilda hushållet, där människor, grupper och organisationer agerar tillsammans för ge- mensamma intressen.8 Inom denna arena verkar organisationer, sammanslutningar och andra aktörer, t.ex. nätverk, som är fri- stående från såväl stat, kommun och landsting som från det privata näringslivet. Det civila samhällets aktörer agerar utifrån ett huvud- sakligen ideellt syfte, vilket innebär att de inte delar ut vinst till medlemmar, ägare eller annan person, utan återinvesterar eventuell vinst i verksamheten. Aktörernas huvudsakliga syfte är i stället allmännytta eller medlemsnytta, ofta både och. Förutom ideella föreningar och registrerade trossamfund omfattar begreppet civil- samhället också sådana stiftelser som inte är statliga och som inte kontrolleras av ett företag eller har som ändamål att främja en en- skild familj eller släkt. Vidare omfattas kooperativ som inte delar ut vinst till medlemmarna utan som i stället sätter in vinsten i verk- samheten.9 I detta sammanhang kan nämnas att Statistiska central- byrån (SCB) tagit fram en metod att bl.a. utifrån uppgifter i före- tagsdatabasen identifiera de organisationer som tillhör det civila samhället.10 6KOM(2011) 682 slutlig, s. 2. 2009/10:55. 8Utredningen om ett stärkt och självständigt civilsamhälle har i betänkandet Palett för ett stärkt civilsamhälle till regeringen (SOU 2016:13) lämnat förslag för att underlätta för det civila samhällets organisationer att bedriva sin verksamhet, att utvecklas och att därigenom bidra till demokrati, välfärd, folkhälsa, gemenskap och social sammanhållning. 9Prop 2009/10:55 s. 28 f. 10SCB, Det civila samhället 2013, s. 15 ff. Behovet av ett flexibelt regelverk för socialt ansvarstagande, kvalitet och mångfald 14.5Värdet av idéburna aktörer i välfärden I forskningslitteraturen finns en omfattande diskussion om värdet av idéburna aktörer som en del av det civila samhället. UFC be- dömde att det civila samhället bl.a. har ett demokratiskt, socialt och samhällsekonomiskt värde. Utredningen menade att det civila sam- hället bidrar till delaktighet, social gemenskap och har ett värde för ett sammanhållet samhälle.11