sou · H4B378 · 2016-11-08 00:00:00 — Vidare anges att de tidigare direktiven bör ses över och moderniseras, i syfte att använda offentliga medel effektivare, i synnerhet genom att underlätta små och medelstora företags del- tagande i offentlig upphandling, och se till att upphandlande myn- digheter kan utnyttja offentliga upphandlingar på ett bättre sätt till stöd för gemensamma samhällsmål.33 Sociala hänsyn i upphandlingsdirektiven34 års upphandlingsdirektiv innehöll bestämmelser om hur miljöhänsyn och sociala hänsyn kan integreras i en upphand- lings olika delar. Enligt nuvarande upphandlingslagstiftning finns också möjlighet att beakta sådana hänsyn i flera av upphandlingens faser.35 Det finns därutöver i lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling ett målsättningsstadgande som anger att en upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar det.36 Detta innebär enligt förarbetena till bestämmelsen framför allt att eventuella krav ska vara förenliga med de grundläggande principerna och att kraven dom , C-368/10, EU:C:2012:284 och dom , C-513/99, EU:C:2002:495. 33Skäl 2 i LOU-direktivet. 34Reglerna för sociala hänsyn är i princip identiska i LOU- och LUF-direktiven. Även i och rådets direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner regleras möjligheterna att ta sociala hänsyn. 2009/10:180 del 1 s. 268 ff. Bestämmelserna om sociala hänsyn gäller även för kapitlen om icke-direktivstyrd upphandling. 36Motsvarande bestämmelse finns i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling ska vara relevanta. Kraven måste vidare vara möjliga att följa upp och kontrollera och det krävs dessutom att den upphandlande myn- digheten faktiskt både följer upp och kontrollerar kraven. Bestäm- melsen infördes för att skapa incitament för upphandlande myndig- heter att integrera sådana hänsyn i sina upphandlingar.37 Genom upphandlingsdirektiv har möjligheterna att ta miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn ytterligare förtydligats. Den ökade fokuseringen på dessa hänsyn kommer tydligt till uttryck i skäl 37 i LOU-direktivet, där vikten av att upphandlande myndigheter vidtar relevanta åtgärder för att säker- ställa efterlevnaden av tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga krav framhålls. Enligt skäl 40 bör kontrollen av att dessa bestäm- melser följs genomföras under en upphandlings relevanta skeenden. I skälen beskrivs vidare hur miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbets- rättsliga hänsyn kan tas i en upphandling.38 direktiv finns också flera bestämmelser som rör miljö, social- och arbetsrättsliga krav vid upphandling. En central bestäm- melse i detta avseende är artikel 18.2 i LOU-direktivet om iakt- tagande av tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldig- heter. Denna bestämmelse är ny i förhållande till tidigare direktiv. I artikeln anges att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörandet av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldig- heter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i vissa angivna internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser. Flera artiklar i direktivet hänvisar till de skyldigheter som följer av artikel 18.2.39 I de nya upphandlingslagarna föreslås bestämmelser om miljö- hänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn i alla faser av upphandlingsförfarandet. Bestämmelserna är av olika karaktär och innebär både skyldigheter för de upphandlande myndigheterna att ställa arbetsrättsliga krav och möjligheter att ta sociala, miljömässiga och arbetsrättsliga hänsyn. Till den ovan nämnda målsättnings- 371 kap 9 a § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Se även prop. 2009/10:180 del 1 s. 267 ff. och s. 273. 38Skäl 91–99, 101 och 103–104 i LOU-direktivet. 39Se exempelvis artikel 56.1, artikel 57.4 och artikel 69.2. När det gäller sociala krav är även artikel 70 relevant. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling bestämmelsen föreslås också att arbetsrättsliga hänsyn tillförs.40 Detta gäller vid all upphandling enligt de föreslagna lagarna, och bestäm- melserna tillämpas också i den av utredningen föreslagna reg- leringen för upphandling av välfärdstjänster. Utrymmet för att ställa sociala krav Frågan om möjligheten att ställa bl.a. sociala krav i en upphandling har utretts tidigare.41 konstaterade att det är möjligt att ställa sådana krav, även om det råder en viss oenig- het om hur långtgående dessa krav får vara.42 Utredningen delar slutsatser om möjligheterna att ställa krav på sociala hänsyn och konstaterar att denna möjlighet har för- tydligats direktiv.43 Genom att ställa krav som inriktas på sådana sociala hänsyn som idéburna aktörer kan erbjuda finns goda möjligheter för en upp- handlande myndighet, som så önskar, att underlätta för dessa aktörer i upphandlingsförfarandet och därmed tillvarata de egen- skaper som dessa organisationer kan erbjuda.44 Sådana krav kan enligt ställas exempelvis som särskilda kontraktsvillkor men även tilldelningskriterierna kan utformas så att vissa mervärden kan ge extra poäng vid utvärdering.45 Även UFC framhåller att upphandlande myndigheter härigenom kan fånga många av de mervärden som dessa organisationer erbjuder, och har därför föreslagit att får i uppdrag att inom ramen för framtagandet av upphandlingskriterier särskilt beakta de mervärden som civilsamhällets organisationer erbjuder.46 Detta förslag ser utredningen mycket positivt på. Det finns alltså goda möjligheter att ställa krav på sociala hänsyn som tillvaratar de idéburna aktörernas särskilda mervärden. Ett gene- rellt krav på återinvestering av eventuellt överskott i verksamheten ryms dock enligt utredningens mening inte inom ramen för sociala hänsyn. 2015/16:195 del 1 s. 428, även s. 431 ff. och del 2 s. 733 ff., 782 ff., 793 ff. och 803 ff. 41Se bl.a. SOU 2006:28, SOU 2013:12, SOU 2015:78 och SOU 2016:13. 42SOU 2013:12 s. 386 ff. och 475 ff. 43Jfr SOU 2015:78 s. 69 ff. 44Jfr SOU 2016:13 s. 383 ff. 45SOU 2013:12 s. 520 ff. 46SOU 2016:13 s. 377 ff. och 383 ff. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling 18.1.3Återinvestering av vinst som upphandlingskriterium Utredningens bedömning: Det bör under vissa förutsättningar vara möjligt att använda återinvestering av vinst som tilldel- ningskriterium eller som särskilt kontraktsvillkor i en upphand- ling. Detta förutsätter att kriteriet utformas på så sätt att det finns en tillräcklig koppling till kontraktsföremålet, att kriteriet anges i upphandlingsdokumenten och att det är förenligt med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Vad gäller tilldelningskriterier krävs även att den upphandlande myndig- heten inte har någon obegränsad valfrihet. Återinvestering av vinst som upphandlingskriterium Det finns ett stort värde i att de idéburna organisationerna ges möjlighet att bidra till utförandet av offentliga tjänster. Dessa organisationer kan bidra med en mängd olika mervärden genom speciella arbetsmetoder. De har också det gemensamt att de alla återinvesterar överskott i verksamheten, och att ingen vinst betalas ut till ägare eller andra intressenter. Mot den bakgrunden har UFC utrett frågan om möjligheten att i en upphandling kräva att vinst ska återinvesteras i verksamheten.47 UFC analyserade frågan gene- rellt, alltså inte enbart för sociala tjänster. Enligt UFC är det tänkbart att använda återinvestering av vinst som upphandlingskriterium antingen som ett särskilt kontrakts- villkor eller som ett tilldelningskriterium. Kopplingen till kon- traktsföremålet innebär att återinvesteringen av vinst måste ske i den upphandlade verksamheten. Enligt UFC måste ett särskilt kon- traktsvillkor om återinvestering av vinst alltså ta sikte på kontrakts- föremålet. UFC menar dock att ett sådant krav ändå kan vara pro- blematiskt, i synnerhet vad gäller principen om proportionalitet, dvs. i fråga om det är möjligt att uppnå det avsedda målet på ett annat sätt. Ett sådant villkor kan också enligt UFC strida mot likabehandlingsprincipen då det innebär en fördel för en viss typ av organisation. 47 Utredningens ställningstagande baserades på en rapport utarbetad av Affärsconcept. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling Att använda återinvestering av vinst som ett tilldelningskriterium skulle innebära att återinvestering av vinst ses som en kvalitet som ska tas hänsyn till vid tilldelning av kontraktet. Enligt UFC har detta fördelarna att ett sådant kriterium inte utesluter leverantörer, värdet kan bestämmas för det aktuella kontraktet och formen läm- nar öppet för marknaden att avgöra om det finns utrymme för åter- investering. En potentiell leverantör skulle kunna förbinda sig att återinvestera vinsten i utbildning för personalen som utför upp- draget, eller på annat sätt i ökade resurser för utförandet av upp- draget. Även i detta fall skulle enligt UFC en proportionalitets- bedömning kunna visa att det finns mindre ingripande åtgärder som tillgodoser det underliggande önskemålet. UFC menar också att det finns praktiska problem med att använda återinvestering av vinst som tilldelningskriterium, så som bl.a. utformningen av krite- riet och frågor om uppföljning. UFC:s slutsats är att det kan vara upphandlingsrättsligt möjligt att använda återinvestering av vinst som ett tilldelningskriterium. UFC konstaterade dock att den rättsliga osäkerheten i kombi- nation med en rad praktiska svårigheter gör att det sannolikt finns bättre sätt att tillvarata de mervärden som civilsamhället erbjuder. UFC gjorde därför bedömningen att det är bättre att prioritera utveckling av andra kriterier som fångar civilsamhällets mervärden, och dessutom prioritera att ge vägledning och stöd till upphand- lande myndigheter för att de på bästa sätt ska underlätta för civil- samhällets organisationer.48 Återinvestering av vinst bör vara möjligt att använda som upphandlingskriterium Utredningen har ovan bedömt att det i princip inte är möjligt att reservera kontrakt till idéburna aktörer på andra sätt än genom de möjligheter som upphandlingsdirektiven medger. Det är mot den bakgrunden inte möjligt att utforma upphandlingskriterier som innebär att endast idéburna aktörer kan tilldelas kontrakt. Frågan är därmed om det är möjligt att i en upphandling ställa krav på åter- investering av vinst i den upphandlade verksamheten, som tar sikte 48 SOU 2016:13 s. 380 ff. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling Utredningen delar UFC:s bedömning att ett sådant kriterium som avser återinvestering av vinst är tänkbart att ställa som ett särskilt kontraktsvillkor eller som ett tilldelnings- kriterium. UFC:s bedömning avser nuvarande lagstiftning, men motsvarande möjligheter gäller enligt de föreslagna upphandlings- lagarna och den av utredningen föreslagna regleringen för upp- handling av välfärdstjänster. Som framgått utgör särskilda kontraktsvillkor villkor som ska uppfyllas när kontraktet utförs och som en leverantör måste accep- tera, medan tilldelningskriterium inte utgör krav för deltagande utan endast ger möjligheter för de leverantörer som kan erbjuda detta mervärde att lyckas bättre i upphandlingen. Att ett tilldel- ningskriterium inte är ett krav innebär dock att det inte heller gene- rellt finns någon garanti för att detta villkor uppfylls av den leve- rantör som tilldelas kontraktet. Enligt EU-rättslig praxis är upphandlande myndigheter relativt fria att uppställa tilldelningskriterier.49 Ett tilldelningskriterium måste dock syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt måste tilldelningskriterierna också ha ett samband med kontraktsföremålet, de får inte medföra någon obegränsad valfrihet för den upphandlande myndigheten, villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten och de ska vara förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.50 Detta anges numera även i direktivet. Även särskilda kontraktsvillkor måste ha ett samband med kon- traktsföremålet, anges i upphandlingsdokumenten och vara fören- liga med de grundläggande rättsprinciperna. Detta anges också i direktivet, men har utvecklats av praxis.51 Exempel på vad särskilda kontraktsvillkor kan avse har redogjorts för ovan. För alla upphandlingskriterier gäller också att de kriterier som uppställs ska gå att kontrollera.52 Kravet på att kriterierna ska ha samband med kontraktsföre- målet, dvs. den upphandlade tjänsten, innebär enligt utredningens mening att kraven eller villkoren som uppställs måste avse vinst till följd av det specifika kontraktet, och återinvesteringen måste kopp- 49Jfr dom EVN och Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651, p. 37–39. 50Dom , C-513/99, EU:C:2002:495, p. 51Dom Beentjes, C-31/87, EU:C:1988:422, p. 28–37. 52Dom EVN och Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651, p. 47–52. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling las till tillhandahållandet av tjänsten. Sannolikt krävs också att den upphandlande myndigheten anger på vilket sätt en eventuell åter- investering ska ske och hur detta påverkar tillhandahållandet av tjänsten, exempelvis vilka kvalitetsaspekter eller andra hänsyn som ska påverkas av återinvesteringen. UFC har bedömt att det kan vara upphandlingsrättsligt möjligt att använda återinvestering av vinst som ett tilldelningskriterium. Utredningen gör ingen annan bedömning. Enligt utredningens men- ing bör dock samma bedömning gälla möjligheten att uppställa särskilda kontraktsvillkor. En skillnad mellan dessa två typer av kri- terier är dock att ett särskilt kontraktsvillkor måste uppfyllas av leverantören, vilket som framgått inte är fallet vad gäller tilldel- ningskriterier. Utrymmet att använda återinvestering av vinst kan därför vara större som tilldelningskriterium. Att utforma kriterierna – oavsett i vilken form de ställs – liksom uppföljning och kontroll av dessa, kan innebära vissa praktiska svårigheter. För att ett krav på återinvestering av vinst inte ska bli verkningslöst krävs att det finns en kontroll så att kravet inte kringgås genom exempelvis höga löner eller koncernbidrag. Även om det är möjligt att uppställa kriterier i form av åter- investering av vinst kan alltså konstateras att det inte är helt problem- fritt. Som UFC konstaterat finns också en rättslig osäkerhet i denna fråga. Om det uppställda kriteriet har en tillräcklig koppling till kontraktsföremålet och är förenligt med de grundläggande prin- ciperna är i slutändan en fråga som får bedömas av domstol. Det är dock viktigt att framhålla att det även är möjligt att ställa andra former av krav som kan tänkas gynna upphandling från idé- burna aktörer, där deras särskilda erfarenhet, kunskap och kvalitet tas tillvara. Utredningen kommer i sitt slutbetänkande att närmare analysera hur olika kvalitetskrav kan beaktas bl.a. vid upphandlingar. 19Valfrihetssystemens förhållande till upphandlingsrätten 19.1Valfrihetssystem – ett alternativ till upphandling Valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) är ett alternativ till upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (). LOV är tillämplig när en upphandlande myndig- het beslutat att tillämpa valfrihetssystem vad gäller vissa tjänster inom hälso- och sjukvård och socialtjänster.1 Grundprincipen i valfrihetssystem enligt LOV är att den enskilde väljer vilken, av den upphandlande myndigheten godkänd och kon- trakterad, leverantör som ska utföra tjänsten. Den upphandlande myndigheten ska tillförsäkra att den enskilde får de vård-, stöd- eller omsorgsinsatser som den enskilde har rätt till och som fram- går av förfrågningsunderlaget, dvs. det underlag för ansökan om att delta i valfrihetssystemet som den upphandlande myndigheten till- handahåller. Den upphandlande myndigheten ges möjlighet att genom avtal reglera förutsättningarna för valfrihetssystemet. Grunderna för den ekonomiska ersättningen ska framgå av förfrågningsunderlaget, och den upphandlande myndigheten får ställa särskilda villkor för hur kontraktet ska fullgöras. Den upphandlande myndighet som vill tillämpa lagen måste annonsera löpande på en nationell webbplats för valfrihetssystem. Såväl privata företag som ideella organisatio- ner kan ansöka om att bli godkända som leverantörer. Alla leveran- törer som ansökt om att få vara med i valfrihetssystemet och som uppfyller de fastställda kraven ska godkännas av den upphandlande 1 Lagen gäller enligt 1 kap. 1 § för sådana tjänster inom hälsovård och socialtjänster som är upptagna som B-tjänster i kategori 25 i bilaga 3 till lagen (2007:1091) om offentlig upphand- ling, med vissa angivna undantag. Valfrihetssystemens förhållande till upphandlingsrätten myndigheten och när godkännande lämnats ska kontrakt tecknas med leverantören. Lagen bygger på att det inte finns någon pris- konkurrens mellan leverantörerna. Den enskilde ges i stället möj- lighet att välja den leverantör som han eller hon uppfattar tillhanda- håller den bästa kvaliteten. LOV gäller endast för vissa tjänster hos kommuner och lands- ting. Bestämmelserna i lagen ska emellertid också tillämpas i fråga om utförandet av vissa andra tjänster. Enligt lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen får Arbetsförmedlingen besluta att tillhandahålla valfrihetssystem för tjänster inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska verksamhet. När valfrihetssystem enligt denna lag används ska LOV tillämpas. Enligt lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning och lagen (1993:1652) om ersättning för fysio- terapi ska vidare , vid ingående av samverkansavtal och vårdavtal enligt lagarna, som huvudregel tillämpa eller LOV. Genom lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering har också införts ett valfrihetssystem för sådana tjänster. Denna lag hänvisar dock inte till LOV utan föreskriver en fristående reglering för dessa tjänster, men valfrihets- systemet i lagen har många likheter med vad som gäller enligt LOV. Kontrakt enligt LOV har bedömts vara tjänstekoncessioner I förarbetena till LOV anges att den upphandlande myndigheten och leverantörerna inom ramen för ett valfrihetssystem enligt LOV sluter skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor om tillhandahåll- ande av en tjänst och att det därmed föreligger ett offentligt kon- trakt i upphandlingsdirektivens och LOU:s bemärkelse. Ett sådant kontrakt utgör emellertid enligt förarbetena en tjänstekoncession.2 Detta innebär att valfrihetssystemen enligt LOV inte omfattades av upphandlingsdirektiv.3 Som framgått omfattas dock upp- handling av tjänstekoncessioner av LUK-direktiv.4 2008/09:29 s. 55 ff. 3Artikel 17 i och rådets direktiv /18/EG om samordning av för- farandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 4Europaparlamentets och rådets direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner. Valfrihetssystemens förhållande till upphandlingsrätten Enligt utredningens direktiv har upphandlingsrätten, bl.a. genom antagandet av upphandlingsdirektiv, genomgått föränd- ringar som har betydelse för denna bedömning.5 Av skälen till LOU- direktivet framgår bl.a. att system där samtliga aktörer som upp- fyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selek- tivitet inte ska ses som en upphandling, utan enbart som ett aukto- risationssystem (skäl 4 i LOU-direktivet). Som exempel på sådana system anges valfrihet för kunden och system med servicecheckar. Det finns enligt regeringen behov av att klarlägga hur valfrihets- systemen enligt LOV ska klassificeras rättsligt. Det är av särskilt intresse att närmare belysa om dessa valfrihetssystem ur ett EU- rättsligt och offentligrättsligt perspektiv kan anses utgöra sådana tillstånds- eller auktorisationssystem som avses i skälen upphandlingsdirektiv, och vilka möjligheter till och behov av juste- ringar av LOV som en sådan rättslig klassificering medför. I detta avsnitt analyseras LOV i förhållande till upphandlingsdirektiven. Vilka möjligheter som följer av denna analys behandlas i avsnitt 20. 19.2Valfrihetssystem i förhållande till upphandlingsdirektiven Utredningens bedömning: Avtal som ingås i ett valfrihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem utgör inte offentliga tjänste- kontrakt i den mening som avses i LOU-direktivet. De utgör inte heller tjänstekoncessioner. Valfrihetssystem enligt lagen omfattas därför inte av upphandlingsdirektiven. 5 och rådets direktiv /24/EU om offentlig upphandling och om upp- hävande av direktiv /18/EG (LOU-direktivet), och rådets direktiv /25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG (LUF-direktivet) samt och rådets direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner (LUK-direk- tivet). Valfrihetssystemens förhållande till upphandlingsrätten Ersättning för tjänsterna, övergång av verksamhetsrisken och ekonomisk frihet Upphandling av tjänstekoncessioner regleras i LUK-direktivet. En- ligt artikel 5.1.b i direktivet definieras en tjänstekoncession som ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anför- tror tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte avser ut- förande av byggentreprenad till en eller flera ekonomiska aktörer, där ersättningen för tjänsterna endast utgörs av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Detta motsvarar i princip vad som angavs LOU-direktiv.6 Enligt samma artikels andra stycke finns dock ytterligare krav för att det ska vara fråga om en tjänstekoncession. Det krävs att verksamhetsrisken vid utnyttjandet av tjänster, som omfattar efter- frågerisken eller utbudsrisken eller bådadera, överförs till kon- cessionshavaren. Koncessionshavaren ska anses överta verksam- hetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kost- nader som uppstått under tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. Den del av risken som överförs på kon- cessionshavaren ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker, vilket innebär att eventuella uppskattade förluster för kon- cessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara. I skäl 11 i LUK-direktivet anges att avtal om koncessioner kan, men måste inte, innebära en överföring av ägarskapet till upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter, men upphandlande myn- digheter eller upphandlande enheter får alltid utnyttja fördelarna av byggnadsverken eller tjänsterna i fråga. Frågan om ett avtal kan anses uppfylla kriterierna för att utgöra en koncession har varit föremål för prövning i flera avgöranden. Enligt innefattar ett offentligt tjänste- 6 En tjänstekoncession definierades enligt artikel 1.4 LOU-direktiv som ”ett kon- trakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning”. Valfrihetssystemens förhållande till upphandlingsrätten kontrakt att den upphandlande myndigheten betalar en motpresta- tion direkt till tjänsteleverantören.