sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — Utformningen av en samlad reglering i skollagen Diskrimineringsersättningen ska i varje enskilt fall bestämmas så att den utifrån allvaret i överträdelsen utgör en rimlig kompensa- tion till den drabbade (upprättelseersättning) och dessutom bidrar till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället (preventionspåslag). Diskrimineringsersättningen har alltså, som vi har beskrivit tidigare, en dubbel funktion: den ska er- sätta den kränkning som överträdelsen innebär och av- skräcka från diskriminering. Upprättelseersättningen ska enligt praxis bestämmas med led- ning av den allmänna skadeståndsrätten. Det handlar om att fast- ställa ersättning för en ideell skada; en kränkning. De principer som gäller för kränkningsersättning är enligt HD en naturlig utgångs- punkt när det gäller att i det enskilda fallet bestämma vad som är en rimlig kompensation till den som har diskriminerats. I praxis hän- visas bl.a. till brottsoffers rätt till ersättning för allvarlig kränkning enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen. En sådan ersättning ska på samma sätt som skadestånd för andra skador ställa den skadelidande i samma läge som han eller hon skulle ha varit, om den skadegörande hand- lingen (kränkningen) inte hade inträffat. Tanken är att ersättningen ska vara ägnad att ge den kränkte en adekvat känsla av upprättelse.19 Ersättning för kränkning ska bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet (5 kap. 6 § skade- ståndslagen). Ersättningen ska bestämmas utifrån ett objektivt be- traktelsesätt med utgångspunkt i en skönsmässig bedömning base- rad på förhärskande etiska och sociala värderingar. I första hand ska man se till vilken kränkning som typiskt sett kan anses ha upp- kommit genom angreppet.20 Detta innebär att upprättelseersättningen i princip ska bestäm- mas enligt samma kriterier som ett skadestånd för kränkning enligt skollagens nuvarande regler. I det avseendet är det alltså inte någon större skillnad. När det gäller diskrimineringsersättningen tillkom- mer dock ytterligare en del, preventionspåslaget. Preventionspåslaget bör enligt praxis i allmänhet uppgå till samma belopp som upp- rättelseersättningen.21 19NJA 2014 s. 499 I p. 16 och 22–23. 20Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen (, Zeteo) kommentaren till 5 kap. 6 §. 21NJA 2014 s. 499 I p. 34–35. Utformningen av en samlad reglering i skollagen Diskrimineringsersättning ska enligt vårt förslag vara den ersätt- ningsform som är aktuell vid alla former av kränkningar i skolan. Det betyder att ersättningen även vid annan kränkande behandling ska bestämmas enligt de riktlinjer som vi har beskrivit ovan. Det innebär, som vi har konstaterat, att ersättningen till dem som har utsatts för annan kränkande behandling generellt sett kom- mer att vara högre än den är , när skadestånd är ersättnings- formen. Diskriminering anses i allmänhet vara allvarligare än andra for- mer av kränkningar, därav den särskilda ersättningsformen. Man kan då argumentera för att diskrimineringsersättningen i ett enskilt fall bör vara högre om den kränkande behandling som barnet eller eleven har utsatts för innehåller diskriminerande inslag än om det rör sig om andra former av kränkande behandling. Ett tungt vägande skäl för att föra samman regelverken och ersättningsformerna är dock att alla former av kränkningar av barn och elever i skollagsreglerad verksamhet är lika allvarliga och bör behandlas lika. Det innebär enlig vår mening att ersättningen bör ligga på samma nivå oavsett om kränkningen har diskriminerande inslag eller inte. En annan lösning skulle innebära att den samord- ning av ersättningarna som vi föreslår i praktiken inte skulle fylla någon större funktion, eftersom det fortfarande skulle vara skillnad i ersättning beroende på grunden för kränkningen. Den avsedda likabehandlingen skulle inte uppnås. Barn och elever ska behandlas lika oavsett grunden till den kränk- ande behandlingen. Ur barnets/elevens synpunkt kan det upplevas som minst lika kränkande att trakasseras på grund av en påstådd personlig egenskap som på grund av att man tillhör en viss grupp. Alla former av kränkningar i skollagsreglerad verksamhet bör därför likställas, även ersättningsmässigt. Nivåerna på ersättningen bör inte bestämmas utifrån en juridisk definition av den kränkande hand- lingen. Att utsättas för kränkningar i skollagsreglerad verksamhet är alltid mycket allvarligt och något man bör se strängt på. Ersätt- ningens storlek ska därför inte variera enbart beroende på om kränk- ningen innehåller diskriminerande inslag eller inte. Utformningen av en samlad reglering i skollagen 18.5.3Skyldighet att lämna uppgift om meriter Förslag: En skyldighet för huvudmän att lämna uppgift om meriter förs in i skollagen. Skolinspektionen ges rätt att begära in upp- gifter om meriter. I 2 kap. 8 § DL finns en bestämmelse om skyldighet för utbild- ningsanordnare att i vissa fall lämna uppgift om meriter. Bestäm- melsen innebär att en sökande som har nekats tillträde till en ut- bildning eller inte tagits ut till prov eller intervju, om sådant för- farande tillämpas vid antagningen, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av utbildningsanordnaren om vilken utbildning eller andra meriter den hade som blev antagen till utbildningen eller togs ut till provet eller intervjun. En sökande som inte får ut dessa upp- gifter kan vända sig till DO. DO har då möjlighet att biträda den enskilde och begära att få ut uppgifterna (4 kap. 3 § första stycket 2 DL). Skyldigheten att lämna uppgift om meriter gällde tidigare bara för högskolan.22 När diskrimineringslagen infördes valde regeringen att föra in en motsvarande bestämmelse i diskrimineringslagen, med den ändringen att skyldigheten skulle gälla alla typer av utbild- ningar som avses med diskrimineringsförbudet och inte – som då – endast viss utbildning.23 Eftersom skyldigheten gäller alla utbildningsanordnare är den även tillämplig i skollagsreglerad verksamhet. Motsvarande skyldighet bör därför föras in i skollagen. Skyldigheten ska i skollagen gälla för verksamhetens huvudman (jfr resonemanget om begreppen utbild- ningsanordnare och huvudman i avsnitt 18.2.4 ovan). Skolinspek- tionen bör ges samma möjlighet som DO nu har att begära in upp- gift om meriter. 22Se 12 § lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. 2007/08:95 s. 211 ff. Utformningen av en samlad reglering i skollagen Förslag: Skollagens bestämmelse om rättegången i mål om skade- stånd ska ändras till att avse mål om diskrimineringsersättning och ersättning för annan skada enligt 12 §. Lydelsen av skollagens bevisbörderegel ska, som vi har föreslagit, samordnas med den i diskrimineringslagen. När det gäller rättegången i mål om ersättning för diskriminering och annan kränkande behandling är utgångspunkten både i skol- lagen och i diskrimineringslagen att regler om rättegången i tvistemål där förlikning om saken är tillåten gäller (se 6 kap. 1 § andra stycket DL och 6 kap. 13 § första stycket skol- lagen). Någon ändring i det avseendet krävs alltså inte. Till följd av att skadestånd inte längre ska vara ersättningsformen vid kränkande behandling behöver dock 6 kap. 13 § skollagen justeras på så sätt att det av bestämmelsen framgår att den avser mål om diskrimi- neringsersättning. Eftersom möjligheten att få ekonomiskt skade- stånd ska finnas kvar behöver det framgå av bestämmelsen. Det omfattades tidigare av att det i bestämmelsen stod skadestånd. I 6 kap. 13 § andra stycket skollagen finns det en särskild bestäm- melse om rättegångskostnader. Där anges att det i mål enligt första stycket får förordnas att vardera parten ska bära sin kostnad om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Motsvarande bestämmelse finns i 6 kap. 7 § första stycket DL. Den bestämmelsen gäller dock inte för DO när myndigheten för talan för en enskild. Att ändra reglerna för BEO bara för att myndigheten fortsättningsvis kommer att föra talan om diskrimi- neringsersättning och inte skadestånd framstår inte som rimligt. Den nuvarande bestämmelsen om rättegångskostnader bör därför gälla när BEO för talan för en enskild om diskrimineringsersätt- ning. En fråga som hör samman med detta är regeln om bevisbördans fördelning. Vi har i avsnitt 15.10 föreslagit att skollagens bevis- börderegel (6 kap. 14 §) ska justeras så att lydelsen samordnas med vårt förslag till ändring i diskrimineringslagens bevisbörderegel (se Utformningen av en samlad reglering i skollagen vidare om detta i kapitel 15). Någon ändring i sak är dock inte av- sedd. Rätt att föra talan Förslag: Skolinspektionens möjlighet att som part föra talan för ett barn eller en elev som medger det ska avse talan om diskrimi- neringsersättning och ersättning för annan skada enligt 12 §. Be- stämmelsen i skollagen om när vårdnadshavares medgivande krävs ska gälla. Enligt diskrimineringslagen får DO som part föra talan för en en- skild som medger det. För barn som inte har ingått äktenskap krävs vårdnadshavarens eller vårdnadshavarnas medgiv- ande (6 kap. 2 § DL). Enligt skollagen gäller att Skolinspektionen som part får föra talan för ett barn eller en elev som medger det. För barn krävs vårdnadshavares medgivande (6 kap. 15 § skollagen). Eftersom ersättningsformen vid såväl diskriminering som annan kränkande behandling enligt vårt förslag ska vara diskrimi- neringsersättning får bestämmelsen om Skolinspektionens talerätt ändras till att avse talan om diskrimineringsersättning. Möjligheten att få ersättning för ekonomisk skada, som tidigare innefattades i begreppet skadestånd, har dock behållits varför talerätten även ska omfatta annan skada som orsakats av åsidosättandet. En särskild fråga i det sammanhanget gäller åldersgränserna för när vårdnadshavares medgivande krävs. skollag var bestäm- melsen om vårdnadshavares medgivande utformad på motsvarande sätt som i diskrimineringslagen. I nu gällande skollag ändrades ålders- gränsen till . I förarbetena motiveras det med att man i skol- lagen förde in en bestämmelse om att barn som fyllt själv fick föra sin talan i mål och ärenden enligt skollagen (29 kap. Även om diskrimineringsersättning nu kommer att vara den ersättningsform som är aktuell enligt 6 kap. skollagen anser vi att det är rimligt att när det gäller åldersgränsen behålla samma reg- 24 Se prop. 2009/10:165 s. 697. Utformningen av en samlad reglering i skollagen I fråga om tvister som rör diskriminerings- ersättning enligt skollagen bör därför vårdnadshavares medgivande krävas bara när barnet är . BO har gjort en kartläggning av barns och ungas klagomöjlig- heter. Den visar att barn och unga endast har begränsade möjlig- heter att klaga när deras rättigheter har kränkts. I de allra flesta fall är de beroende av stöd från vårdnadshavarna för att kunna föra talan.25 Vårt förslag innebär att elever som har blivit utsatta för diskri- minering får större möjligheter än att föra ärenden om kränk- ningar av sina rättigheter vidare till domstol, oberoende av vårdnads- havarnas inställning. Tidsfrist för att väcka talan Förslag: Diskrimineringslagens särskilda preskriptionsregel förs inte över till skollagen. Diskriminering i skollagsreglerad verk- samhet ska i preskriptionshänseende behandlas på samma sätt som annan kränkande behandling. Skollagen innehåller inte någon särskild bestämmelse som anger inom vilken tid talan om skadestånd senast måste väckas för att tas upp till prövning i domstol, s.k. preskriptionsfrist. Kränk- ande behandling enligt skollagen omfattas i stället av preskriptions- lagens (1981:130) regler, vilket innebär en tioårig preskriptionstid. Diskrimineringslagen innehåller däremot en särskild bestämmelse om när en talan preskriberas (6 kap. 6 § DL). Bestämmelsen gäller andra samhällsområden än arbetslivet och anger att en talan måste väckas räknat från när den påtalade handlingen företogs eller en viss skyldighet senast skulle ha fullgjorts. I andra stycket finns en särskild preskriptionsregel för barn och elever . Den innebär att tidsfristen räknas då barnet eller eleven fyllde . Med andra ord måste talan väckas senast den dagen när personen i fråga fyller . 25 Barns och ungas klagomöjligheter. kartläggning av barns och ungas möjligheter att framföra klagomål och få sin sak prövad när deras rättigheter kränks. Utformningen av en samlad reglering i skollagen I lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränk- ande behandling av barn och elever fanns en regel som föreskrev en preskriptionstid för skadeståndskrav grundade på vissa bestämmelser i lagen. Regeln hänförde sig främst till vissa fall av diskriminering, men gällde även i fråga om repressalier. I övrigt föreskrevs inga särskilda preskriptionstider utan i stället gällde pre- skriptionslagen. I förarbetena till diskrimineringslagen uppmärksammades de speciella problem som man måste ta hänsyn till när det gäller barn och unga som utsätts för bl.a. diskriminering. Regeringen ansåg att det fanns särskilda skäl för en annan preskriptionsfrist än den tvååriga frist som i övrigt skulle gälla. Skälen till det var främst att ett barn kan ha svårt att ens berätta om t.ex. trakasse- rier, än mindre väcka talan. En tvåårig frist som börjar löpa redan när den påtalade handlingen företogs eller en skyldighet senast skulle ha fullgjorts kunde därför ge ett stötande resultat för barnets del. För kränkande behandling enligt skollagen ansågs det däremot inte finnas skäl att ha särskilda preskriptionsregler, utan preskriptions- lagens regler skulle gälla.26 Den särskilda regeln i diskrimineringslagen för unga är alltså en följd av att man vid diskrimineringslagens tillkomst eftersträvade att tillgodose intresset av enhetliga preskriptionsregler i diskrimineringslagen som man beaktade de särskilda pro- blem som kan uppstå i preskriptionshänseende för underåriga. Frågan nu är om man bör föra över den regeln till skollagen, när nu diskriminering ska regleras där, eller om diskriminering i skolan ska omfattas av samma preskriptionsregler som annan kränkande be- handling. För att svara på den frågan får man ta ställning till vilken regel som är mest fördelaktig för barn och elever. Men man måste även beakta intresset av en enhetlig reglering i skollagen, när reg- lerna ska samordnas där. I princip är det så att skollagens reglering, dvs. vad som gäller enligt preskriptionslagen, får anses vara mer fördelaktig än den i diskrimineringslagen. Det finns dock fall där den särskilda preskrip- tionsregeln i diskrimineringslagen ger en längre frist. Ett exempel på det är att om ett barn som är utsätts för någon form av kränkande behandling, så måste talan enligt skollagens reglering 2007/08:95 s. 450 f. och 473. Utformningen av en samlad reglering i skollagen väckas senast när barnet är . Men enligt diskrimineringslagen kan man väcka talan ända till dess att barnet är . Å andra sidan gäller för alla fall där barnet är en längre frist enligt skollagen än enligt diskrimineringslagen. Mot den bakgrunden och med beaktande av att en enhetlig reg- lering i så stor utsträckning som möjligt är att föredra, anser vi att den särskilda preskriptionsregeln i diskrimineringslagen inte bör föras över till skollagen. Vad som gäller i preskriptionshänseende för kränkande behandling ska även gälla för diskriminering enligt skollagen. 18.6Ändringar i Skolinspektionens instruktion Förslag: Barn- och elevombudet ska informeras även om brister som rör åtgärder mot diskriminering. Barn- och elevombudet ska inte längre vara skyldigt att genom rådgivning och upplysning förklara hur bestämmelserna i 6 kap. skollagen förhåller sig till diskrimineringslagen. Möjligheten för Barn- och elevombudet att ge ett ombud i uppdrag att föra talan i mål enligt 6 kap. 13 § skollagen ska avse mål om diskrimineringsersättning och ersättning för annan skada. Att åtgärder mot diskriminering i skollagsreglerad verksamhet ska regleras i skollagen och att Skolinspektionen ska överta ansvaret för tillsyn över bestämmelserna föranleder några justeringar i myn- dighetens instruktion27. Enligt 3 § ska myndigheten om den vid sin tillsyn enligt skol- lagen finner brister som rör åtgärder mot kränkande behandling och som föranleder ett ingripande av myndigheten, informera Barn- och elevombudet () om detta innan ärendet slutligt avgörs. Den skyldigheten bör nu utvidgas till att omfatta brister som rör åtgär- der mot diskriminering och annan kränkande behandling. Enligt 13 § ska BEO bl.a. genom rådgivning och upplysning förklara hur bestämmelserna i 6 kap. skollagen förhåller sig till diskri- 27 Förordning (2011:556) med instruktion för . Utformningen av en samlad reglering i skollagen När nu 6 kap. innehåller även åtgärder mot diskri- minering kan den skyldigheten upphöra att gälla. BEO har möjlighet att ge ett ombud i uppdrag att föra myndig- hetens talan i mål om skadestånd enligt 6 kap. 13 § skollagen (15 §). Vi har tidigare föreslagit att ersättningsformen skadestånd ska er- sättas av diskrimineringsersättning. Möjligheten för ett barn eller en elev att få ersättning för ekonomisk skada ska dock finnas kvar (se avsnitt 18.5.2). Begreppet skadestånd i 15 § i instruktionen ska därför ersättas med diskrimineringsersättning och ersättning för annan skada. 19.1Förslaget till lag om ändring i föräldraledighetslagen Om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, ska han eller hon anses ha blivit missgynnad av sådana skäl. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren visar omständigheter som styrker att något sådant missgynnande inte har förekommit eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten. Bestämmelsen innehåller föräldraledighetslagens bevisbörderegel. För- slaget behandlas i avsnitt 15.10.2. Ändringen innebär att det tydlig- görs att regeln är en presumtionsregel. Någon ändring i hur regeln ska tillämpas är inte avsedd. I första stycket anges numera att om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet, ska han eller hon anses ha blivit missgynnad av sådana skäl, dvs. han eller hon presumeras då ha blivit missgynnad. I den situationen är det enligt andra stycket arbetsgivaren som ska motbevisa presumtionen genom att visa omständigheter som styrker att det inte har förekommit något sådant missgynnande eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten. Andra stycket är nytt, men motsvarar innehållsmässigt andra ledet i nu gällande bestämmelse. Ändringen motsvarar den som görs i 6 kap. 3 § DL. Se vidare kommentaren till den bestämmelsen. 19.2Förslaget till lag om ändring i diskrimineringslagen I skollagen (2010:800) finns bestämmelser om förbud m.m. mot diskriminering i samband med verksamhet som avses i den lagen. Paragrafen är ny. Den upplyser om att det i skollagen finns bestäm- melser om förbud mot diskriminering i samband med verksamhet som avses i den lagen. Bestämmelsen är en följd av att diskrimi- nering i skollagsreglerad verksamhet inte längre regleras i diskrimi- neringslagen utan i skollagen. Förslaget behandlas i avsnitt 18.2.2. Den som bedriver annan utbildningsverksamhet än sådan som avses i skol- lagen (2010:800) (utbildningsanordnare) får inte diskriminera någon student eller studerande som deltar i eller söker till verksamheten. Anställda och uppdragstagare i verksamheten ska likställas med utbildningsanordnaren när de handlar inom ramen för anställningen eller uppdraget. Ändringen består i att det skollagsreglerade området har tagits bort från paragrafens tillämpningsområde. Anledningen är att sådan verk- samhet nu regleras i skollagen. Som en följd av det har även något barn eller elev tagits bort från uppräkningen av de som inte får diskrimineras. Det finns verksamheter som har elever men som inte omfattas av skollagen och därför fortfarande kommer att omfattas av bestämmelserna i diskrimineringslagen. Som exempel kan näm- nas elever. Begreppet studerande får anses omfatta sådana elever. Förslaget behandlas i avsnitt 18.4.1. Förbudet i 5 § hindrar inte 1.åtgärder som är ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män vid tillträde till utbildning, eller 2.särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Förbudet hindrar inte heller att en folkhögskola eller ett studieförbund vidtar åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Paragrafen reglerar undantag från förbudet i 5 §. I andra punkten angavs tidigare att förbudet i 5 § inte hindrade tillämpning av be- stämmelser som tar hänsyn till ålder i fråga om utbildning i för- skolan, förskoleklassen, , grundsärskolan, sameskolan, specialskolan eller fritidshemmet, eller sådan pedagogisk verksam- het som avses i 25 kap. skollagen. Den punkten omfattar endast skollagsreglerad verksamhet och flyttas därför till skollagens bestäm- melse om förbud mot diskriminering och annan kränkande behand- ling (se 6 kap. 9 § skollagen). Förslaget innebär ingen ändring i sak. Förslaget behandlas i avsnitt 18.4.1. Om en utbildningsanordnare får kännedom om att en student eller stude- rande som deltar i eller söker till utbildningsanordnarens verksamhet an- ser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier, är utbildningsanordnaren skyldig att utreda omständig- heterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier . Ändringen består endast i att ett barn eller en elev har tagits bort från uppräkningen över dem som anser sig ha blivit utsatta för trakasserier eller sexuella trakasserier eftersom sådana trakasserier nu regleras i skollagen. Det finns verksamhet som har elever som inte omfattas av skollagen och därför fortfarande kommer att om- fattas av bestämmelserna i diskrimineringslagen. Som exempel kan nämnas elever. Dessa ska nu omfattas av begreppet studerande. Förslaget behandlas i avsnitt 18.4.2. Förslagen i 3 kap. utgår från kapitlets lydelse enligt SFS 2016:828 som träder i kraft . Det innebär att när vi här anger vad som gällde tidigare syftar vi på vad som kommer att gälla . Med utbildningsanordnare avses i detta kapitel den som bedriver 1.utbildning enligt högskolelagen (1992:1434), eller 2.utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. I paragrafen anges vad som avses med utbildningsanordnare i 3 kap. diskrimineringslagen. Första punkten gällde tidigare utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen (2010:800). Eftersom sådan verk- samhet nu regleras i skollagen har den punkten tagits bort. Till följd av det benämns nu de tidigare punkterna 2 och 3 i stället 1 och 2. Förslaget behandlas i avsnitt 18.3.1. Arbetet med aktiva åtgärder hos en utbildningsanordnare ska omfatta 1 antagnings- och rekryteringsförfarande, 2.undervisningsformer och organisering av utbildningen, 3.examinationer och bedömningar av studenternas prestationer, 5.möjligheter att förena studier med föräldraskap. Eftersom arbetet med aktiva åtgärder i skollagsreglerad verksamhet nu regleras i skollagen omfattar arbetet i 3 kap. 17 § DL samtliga utbildningsanordnare som räknas upp i 15 §. Begränsningen till 15 § 2 och 3 har därför tagits bort. Förslaget behandlas i avsnitt 18.3.1. Utbildningsanordnaren ska skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder enligt 16 och 18 §§. Dokumentationsskyldigheten avser de områden som anges i 17 §. 1.en redogörelse för alla delar av arbetet som det beskrivs i 2 och 3 §§, 2.en redogörelse för de åtgärder som vidtas och planeras enligt 18 §, och