sou · H4B313 · 2016-02-25 00:00:00 — Ett exempel är fritidsgårdar som ibland har drivits länge i föreningsregi, där gården har utgjort ett nav till vilket en mångfald av andra verk- samheter har varit knutna. I något skede har kommunen sedan konstaterat att det rör sig om köp av en tjänst och att det därmed inte är möjligt att fortsätta med verksamhetsbidrag utan att verk- samheten i stället ska upphandlas. Konsekvensen blir i värsta fall att föreningen förlorar kontraktet och riskerar att inte klara av att driva sina omkringliggande föreningsverksamheter. SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling exempel på organisationer som ser ett behov i samhället och på eget initiativ startar någon form av verksamhet för att möta det identifierade behovet som de söker en dialog med det offentliga om samarbete. Ett resultat av dialogen kan bli att det offentliga väljer att upphandla hela eller delar av verksamheten som organisationen har startat. Upplevelsen av att delta i offentlig upphandling skiljer sig natur- ligtvis åt beroende på vilken ingång organisationerna har i rollen som utförare eller leverantör. Startar en organisation verksamhet med målet att bli utförare av offentligt finansierade välfärdstjänster är förväntningarna och därmed också förberedelserna rimligtvis helt andra än om en organisation mer eller mindre plötsligt får ändrade förutsättningar för en verksamhet som den bedrivit. Att organisationen har stor kompetens inom sitt verksam- hetsområde behöver inte betyda att den har motsvarande kompe- tens på upphandlingsområdet. Det kan också saknas nödvändiga administrativa resurser. Många organisationer väljer bort deltag- ande i offentlig upphandling, antingen av ideologiska skäl, för att de inte vill identifiera sig som utförare av offentlig verksamhet, eller av resursskäl, för att de bedömer att deltagande i upphandling kommer att ta alltför stora resurser i anspråk och flytta fokus från det som är organisationens kärnverksamhet. Det kan också handla om en riskbedömning där chansen att vinna upphandlingen be- döms som för liten i förhållande till den insats som krävs för att delta. Självklart kan också den upphandlande myndigheten ha olika utgångspunkter för sina beslut att upphandla, beroende på hur situationen ser ut. Det kan handla om en offentligt driven verksam- het som läggs ut på entreprenad, och därmed konkurrensutsätts, t.ex. utifrån en politisk vilja om en mångfald av utförare eller en förhoppning om bättre kostnadseffektivet tack vare konkurrens- utsättningen. Det kan också handla om en befintlig organisations- driven verksamhet som ansvarig myndighet av juridiska skäl ser sig tvungen att börja upphandla. De skyddade boenden som drivs av kvinnojourer i många kommuner är ett sådant exempel (se av- snitt 6.3). Valet att upphandla i stället för att ge verksamhetbidrag har inte i några av de fall utredningen har mött handlat om att kommunen har sett ett behov av att konkurrensutsätta verksam- Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling heten, utan enbart om en juridisk bedömning om vad som är tillåtet att göra. En upphandlande myndighet kan vilja underlätta för civilsamhället av många skäl. Det kan handla om att det finns aktörer inom det civila samhället som anses särskilt väl lämpade att utföra en viss tjänst, men det kan också handla om att den offentliga parten ser värdet av civilsamhällets organisationer i stort och att man genom att underlätta för dem att delta i upphandling vill bidra till deras långsiktiga överlevnad. Att särskilt anstränga sig för att nå ut med förfrågningsunderlag till civilsamhället när det gäller ramavtal för möteslokaler och liknande kan vara ett led i en sådan strävan. 6.1.1Särskilda svårigheter som det civila samhällets organisationer möter när de deltar i offentliga upphandlingar Enligt direktiven ska utredningen analysera och beskriva vilka sär- skilda svårigheter som det civila samhällets organisationer möter när de deltar i offentliga upphandlingar. Utredningen har vid samt- liga möten som genomförts med det civila samhällets organisa- tioner lyft frågan om dessa svårigheter. Frågan har tagits upp både med organisationer som deltar i offentlig upphandling och med organisationer som inte gör det, eftersom det är intressant att veta om de ändå har övervägt att delta och vad som i så fall har hindrat dem. Särskilt har frågan diskuterats i möten med studieförbunden, med Famna och flera av Famnas medlemsorganisationer, t.ex. Skyddsvärnet, diakoni och kyrkliga och med kvinnojourernas båda riksorganisationer, Unizon och Roks. har frågan också diskuteras med utred- ningens referensgrupp. Utredningen anordnade en hearing för särskilt inbjudna organisationer tillsammans med några företrädare för den offentliga sektorn. Totalt deltog 37 personer varav 25 representan- ter för 20 civilsamhällesorganisationer som på olika sätt arbetar med uppdrag som är upphandlade av det offentliga. Många olika typer av verksamheter var representerade, både vad gäller inrikt- ning, storlek och geografisk hemvist. Bland de närvarande organi- sationerna fanns företrädare för bl.a. fritidsverksamheter, arbets- integrerande sociala företag och verksamheter inom vård och om- SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling I hearingen deltog också representanter för Arbetsförmed- lingen, , (Fi 2015:01), och . Syftet med hearingen var att belysa de särskilda svårigheter civilsamhället möter när de deltar i offentlig upphandling, samt vilka särskilda fördelar och eventuella risker som organisationerna själva ser med civilsamhället som utförare av välfärdstjänster. Kunskapsbrist hos upphandlande myndigheter Många organisationer tycker sig möta en kunskapsbrist hos de upphandlande myndigheterna. De menar att upphandlarna ofta inte har rätt kompetens för att upphandla komplexa sociala tjänster och göra förfrågningsunderlag som fångar de speciella kvaliteter som civilsamhället kan erbjuda. I mindre kommuner måste upphand- lingsexperter och kommunjurister ofta hantera många olika upp- handlingar, med helt olika innehåll. rör det sig om mycket komplexa tjänster där en organisation har varit ensam aktör på marknaden och därmed har unik kompetens på området. Upphand- lande myndighet kan då ha svårt att formulera relevanta kvalitets- krav, som går att objektivt utvärdera, utan att ha en nära dialog med den befintliga aktören. Även om det finns goda möjligheter till dialog inom ramen för upphandlingsregelverket finns det också hinder mot att låta en enskild potentiell leverantör påverka upp- handlingsunderlaget, vilket kan medföra en viss rädsla för den typen av kontakter. Civilsamhällets organisationer upplever ibland också att upp- handlare har dålig kunskap om civilsamhällets organisationsformer, och därmed ställer krav som, kanske oavsiktligt, exkluderar eller komplicerar för civilsamhällets organisationer. Det kan för ideella föreningar, som inte finns registrerade hos , gälla t.ex. krav på kreditupplysning, vilket medför en extra kostnad när orga- nisationen själv måste beställa fram rätt dokument i stället för att bifoga sin årsredovisning som ett intyg om organisationens ekono- miska ställning. Det kan också gälla krav på momsregistrering, vilket kan tvinga fram organisatoriska förändringar, såsom bolagi- sering, hos de organisationer som vill delta i upphandling, något som försvårar deltagande i upphandling och kan få vissa organisa- Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling tioner att avstå från deltagande. Organisationerna konstaterar också att det i de strikt formaliserade upphandlingsunderlagen sällan finns utrymme att argumentera för de särskilda mervärden och kvaliteter som civilsamhällets organisationer erbjuder. Utredningen konstaterar att det finns ett stort behov av väg- ledning till upphandlare som vill underlätta för civilsamhället. Det kan handla om att sprida kännedom om åtgärder som undanröjer nackdelar såväl för civilsamhället som för små och medelstora före- tag, men också om specifika åtgärder som underlättar för just civil- samhället. Det finns också ett behov av kriterier som upphandlare kan använda för att fånga civilsamhällets särskilda mervärde. Utredningen noterar också att många, både från upphandlande myndigheter och från civilsamhällets organisationer, vittnar om positiva erfarenheter av olika former av dialog kopplat till upp- handling. Både en långsiktigt pågående dialog, t.ex. inom ramen för en lokal överenskommelse, och särskilda dialoger inför kommande upphandlingar bidrar till bättre förfrågningsunderlag och bättre förmåga att fånga olika kvalitetsaspekter. Ett exempel är där regionen inom ramen för den regionala överenskommel- sen med det civila samhället för diskussioner med civilsamhället om hur de kan bidra på olika sätt och hur regionen kan agera för att underlätta. Ett konkret resultat av denna dialog är att särskilt har ställt krav på förmåga att inkludera civilsamhällets anläggningar i sin upphandling av konferensbyråtjänster (, , Förfrågningsunderlag resor konferenser). Utred- ningen vill i detta sammanhang också uppmärksamma möjligheten till samverkan med brukare och patienter i upphandlingsprocessen. Denna möjlighet öppnar också för brukarorganisationer som själva vill delta som utförare att föra dialog inför utformningen av upp- handlingar. Kommuner och Landsting (SKL) har tagit fram en vägledning för hur sådan samverkan kan gå till (SKL, 2014, Samverkan med brukare och patienter i upphandlingsprocessen). Kunskapsbrist hos civilsamhällets organisationer Flera organisationer, särskilt mindre organisationer och organisa- tioner som inte har erfarenhet av upphandling, beskriver att en svårighet är brister i organisationens egen kompetens. SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling handlingsregelverket upplevs ofta vara komplext och svårt, och för- frågningsunderlagen upplevs som både svårbegripliga och mycket omfattande. Bland andra SKL har till utredningen lyft fram möjlig- heten att arbeta med mycket enkla förfrågningsunderlag för att underlätta för civilsamhällets organisationer och inte ”skrämma bort” aktörer som inte är vana vid offentlig upphandling. Det är alltid viktigt att inte efterfråga sådant som inte kan mätas och som kanske ändå inte har betydelse för tjänstens kvalitet, särskilt om potentiella leverantörer har begränsade administrativa resurser. Det innebär också att dokumentation och handlingar som begärs in ska ha en koppling till ett krav eller ett tilldelningskriterium. För organisationer som inte deltar i upphandling eller som bara deltar i begränsad utsträckning kan det också vara svårt att veta var information om pågående upphandlingar finns att hitta och var de kan få hjälp och stöd för att delta. Ett hinder som flera organisationer pekar på är att de förlorar an- bud på grund av stark priskonkurrens från privata aktörer. Många civilsamhällesorganisationer anser sig ha svårt att klara ren pris- konkurrens dvs. när tilldelningsgrunden lägst anbudspris tillämpas, bl.a. för att de, givet sitt syfte, inte kan och vill kompromissa med kvaliteten i syfte att hålla ned priset. En annan anledning kan vara att de inte har de stordriftsfördelar och den tillgång till kapital som ett kommersiellt drivet företag kan ha. Även i de fall där kvalitet viktas högre än pris (dvs. när tilldelningsgrunden ekonomiskt mest fördelaktigt anbud tillämpas) kan priset ändå bli avgörande, om kraven på kvalitet sätts så att alla deltagande leverantörer bedöms leva upp till dem i lika hög grad. Vissa organisationer, framför allt sådana som är verksamma inom Arbetsförmedlingens verksamhets- område, anser också att det finns alltför många oseriösa aktörer på marknaden som snedvrider prisbilden. Detta bekräftas dock inte av Arbetsförmedlingen. Några organisationer lyfter också frågan om upplevd konkurrens från det offentliga, framför allt på nivå. Det finns exem- pel på kommuner som upphandlar olika tjänster av civilsamhällets organisationer, men endast för ett övergångsskede tills kommunen Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling har kunnat bygga ut sin egen verksamhet. Det står naturligtvis en kommun fritt att organisera sin verksamhet på det sätt kommunen finner bäst, men det är också ett faktum att en otydlighet kring långsiktigheten, eller en bristande politisk samsyn, i fråga om viljan att lägga ut verksamheten på civilsamhällets organisationer kan upplevas som ett hinder. Bristen på långsiktighet och långsiktiga förutsättningar att bedriva verksamhet är en svårighet som lyfts av många organisationer. Organisationen står under en upphandling i ”standby-läge” i väntan på beslut och på att eventuella överklaganden ska hanteras. innebär det att personal måste varslas eller t.o.m. sägas upp i väntan på besked, eller i väntan på ett överprövningsärende. finns det organisationer som vittnar om fördelen med att upphand- lade kontrakt kan sträcka sig över längre tidsperioder än ett-åriga bidragsbeslut gör. Utredningen konstaterar att det är viktigt att upphandlande myndigheter har rätt tidsperspektiv vid genomförandet av upphand- lingar, särskilt när det gäller befintlig verksamhet, så att onödiga avbrott och kompetensförlust kan undvikas. Att upphandlingsregelverket upplevs som svårt att tillgodogöra sig, då det är komplext och kräver expertkunskap, tangerar svårighet- erna med kunskapsbrist hos respektive part. Det handlar också om svårigheten för t.ex. en kommun att veta när en verksamhet måste upphandlas och när det i stället går att ge bidrag eller ingå ett idé- buret offentligt partnerskap (IOP), något som utredningen åter- kommer till i avsnitt 6.4. Civilsamhällets organisationer upplever att de i dessa frågor inte sällan får olika besked från det offentliga. I vissa fall ger ledande lokala politiker tydliga signaler om att kom- munen vill samarbeta genom t.ex. IOP, medan kommunjuristen eller upphandlingsenheten kan göra bedömningen att det före- slagna partnerskapet inte är förenligt med upphandlingslagstift- ningen. Även statsstödsreglerna (se lagen [2013:388] om otillåtet SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling statligt stöd) spelar in, vilket är ytterligare ett regelverk som många upplever som svårt att sätta sig in i. Många vittnar om att kommu- ner och andra upphandlande myndigheter är rädda för att förlora en rättslig prövning om de väljer att inte upphandla. Flera röster från civilsamhällets organisationer menar också att upphandlingsregelverket bygger på en kommersiell logik som de anser rimmar illa med den ideella, idéburna logiken och att organi- sationerna måste tvinga in sig i en mall som egentligen inte alls passar den verksamhet de vill bedriva. En del ser ideologiska pro- blem med detta, att organisationerna riskerar att bli något som de egentligen inte vill vara. Den kommersiella logiken och regelverket riskerar att bidra till likriktning och hämma den utveckling och innovationskraft som är en del i civilsamhällets mervärde. ”börjar vi arbeta med ett problem och inser att vi snarare borde lösa ett annat problem, och då gör vi det”, är ett citat som beskriver hur civilsamhällets organi- sationer är vana att verka och hur de ofta vill vara verksamma. 6.1.2Fördelar med det civila samhällets organisationer som utförare och eventuella risker med ett ökat deltagande i upphandling Utredningen ska enligt direktiven belysa de fördelar som det civila samhällets organisationer kan bidra med i egenskap av utförare av offentliga tjänster och eventuella risker som kan finnas när dessa organisationer är utförare av offentliga tjänster. Utredningen har ställt frågor gällande detta vid merparten av de möten som har hållits med det civila samhällets organisationer. Även dessa frågor behandlades under utredningens hearing . Under hearingen framfördes som en av de främsta fördelarna med att anlita civilsamhällets organisationer, att det offentliga ”får mycket på köpet” när civilsamhället anlitas. Organisationerna gör ofta mer än bara just den tjänst som upphandlas, både i form av påverkansarbete och i form av direkta insatser för brukare/mot- tagare av tjänsten. Att de genom att vara utförare åt det offentliga kan trygga sin fortlevnad betyder också att förutsättningarna ökar för att organisationen finns kvar och tidigt kan se problem i sam- hället och föreslå åtgärder. Många organisationer väntar inte på Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling betalning för att börja arbeta med samhällsproblem, utan ser det som sitt uppdrag att bidra utifrån de resurser som står till buds. Många av civilsamhällets organisationer är långsiktiga. De har funnits länge och kan inte enkelt läggas ned. Organisationerna kan, jämfört med både det privata och det offentliga, ha större trovär- dighet gentemot vissa målgrupper, och därmed ha lättare att nå fram till grupper av brukare som kanske har begränsat förtroende för myndigheter. Många organisationer bedriver också egen metodutveckling och forskning som finansieras med egna medel eller på annat sätt men som kommer brukarna och det offentliga som uppdragsgivare till del. Ideella inslag i utförandet innebär också ett mervärde, både genom extra insatser för brukarna och genom att lokalsamhället engageras i ändamålet för verksamheten. Ytterligare en fördel är givetvis att eventuell vinst återinvesteras i verksamheten eller i utvecklingen av ny verksamhet för att möta behov i samhället. Frivilliginsatser kan i sig också innebära mervärden i form av demokratiförstärkning, gemenskap och social sammanhållning. Att anlita civilsamhällets organisationer som utförare av välfärdstjäns- ter är ett sätt att trygga organisationernas fortlevnad och försäkra sig om att civilsamhället kan fortsätta att verka för social samman- hållning och en stark demokrati. De risker som har framförts till utredningen handlar framför allt om att civilsamhällets organisationer kan tvingas kompromissa med sina grundläggande syften och göra avkall på de egna målen för att uppfylla krav i en upphandling. Det kan handla om att organisatio- ner tonar ner sin röstbärande roll (jämför avsnitt 4.2.4), eller om att organisationerna måste lägga alltför starkt fokus på de kommersi- ella villkoren och därmed tappar annan, ideellt driven verksamhet. Studieförbunden har också framfört risken att det offentliga minskar bidragsnivåerna för annan verksamhet med argumentationen att civilsamhället finansieras genom upphandlade kontrakt. I studie- förbundens fall handlar det om den bidragsfinansierade folkbild- ningsverksamheten i form av studiecirklar och kulturprogram som kan riskera att tappa offentliga bidrag för den fria och frivilliga folkbildningsverksamheten, till förmån för upphandlad uppdrags- verksamhet. SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling 6.1.3Modeller i andra länder Utredningen ska enligt direktiven redovisa modeller för upphand- lingar i länder där det civila samhällets organisationer utför en större andel av de gemensamt finansierade välfärdstjänsterna än i . Utredningen ska också analysera vilka faktorer som bidragit till att förstärka organisationernas roll som utförare i dessa länder. För att genomföra uppdraget har utredningen anlitat konsultföre- taget Ramböll. Deras rapport består av fyra fallstudier, där upphand- lingssituationen i , , och presenteras med fokus på de aspekter som bedöms främja civil- samhällets deltagande, särskilt som utförare av sociala tjänster. Utred- ningen har också haft stor nytta av den internationella jämförelsen i är det så få idéburna organisationer i välfärden? (2012). Som grund för val av länder att studera togs inledningsvis kontak- ter med forskare och andra experter för att få vägledning i vilka länder som har större andel utförare från civilsamhället inom den offentligt finansierade välfärden. Utredningen valde att fokusera på vård och omsorg, eftersom skolsystemet i omfattas av ett s.k. pengsystem. Bristerna i statistik har gjort det svårt att finna samlad och jämförbar statistik över andelen utförare från civil- samhället (jämför utredningens uppdrag att lämna förslag på hur det civila samhällets organisationers deltagande i offentliga upp- handlingar kan identifieras i den nationella upphandlingsstatistiken, avsnitt 6.5), men allt tyder på att alla de länder utredningen har övervägt att studera närmare har en högre andel utförare från civil- samhället än . Det slutliga urvalet gjordes utifrån att utred- ningen hos de valda länderna har funnit olika aspekter av upphand- ling som kan vara av intresse ur ett svenskt perspektiv. Samtliga länder påverkas av det nya EU-direktivet om offentlig upphandling (dir. 2014/24/EU). Tre av länderna, , och , är medlemmar i och det fjärde, , är genom avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet () bundet att införliva direktivet. Det gör att samtliga länder för när- varande håller på att införa de nya reglerna och göra nationella Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling avvägningar om de delar som är valfria för medlemsstaterna. Den internationella utblicken grundar sig i första hand på gällande nationell rätt, i den mån det handlar om de juridiska aspekterna. En jämförande studie av genomförandet av det nya EU-direktivet har på branschorganisationen uppdrag gjorts av (The new EU public procurement rules: a transposition between opportunities and challenges, 2015). Utredningen har tagit del av denna rapport, och den har även använts som ett underlag i kon- sultens arbete. har en relativt stor andel utförare från civilsamhället inom bl.a. akutsjukvård () och äldreomsorg (). Utredningens bedömning är att detta inte beror på upphandlings- modellen, utan att det snarare är ett resultat av hur välfärdsstaten vuxit fram. har dock ett aktivt arbete för att öka använd- ningen av sociala klausuler i den offentliga upphandlingen. Lagstift- ningen öppnar för tre olika sociala klausuler i form av reserverade kontrakt, särskilda krav på den som vinner ett kontrakt att använda sociala företag som underleverantör samt bedömningskriterier som särskilt ska gynna företag som gör social nytta. Utredningen har inte funnit någon uppföljning av i vilken utsträckning de sociala klausulerna används. Branschorganisationer för idéburna utförare arbetar för att öka användningen, bl.a. genom utbildningar och utveckling av stödverktyg av olika slag. Även i har civilsamhällets organisationer en betyd- ligt större roll som utförare av vård och omsorg än i . Civil- samhället var på tillbakagång som utförare, i likhet med andra privata aktörer, till förmån för offentliga utförare. Sedan svängde pendeln tillbaka då den politiska viljan var att öka mång- falden bland utförarna. har dock också lyfts fram i den svenska debatten som ett varnande exempel på hur utförarrollen kan innebära att civilsamhällets organisationer riske- rar att tappa sin röstbärande funktion (se avsnitt 4.2.4). SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Upphandlingsreglerna i ger inte några generella fördelar till civilsamhället, men det finns en nationell lagstiftning som syftar till att jämställa civilsamhällets organisationer med före- tag, dvs. kompensera för de fördelar som näringslivet har i offentlig upphandling jämfört med det civila samhället. Lagen ställer krav på upphandlare att överväga ekonomiska, miljömässiga och sociala värden vid upphandlingar över tröskelvärdet, vilket gör att de mer- värden som civilsamhällets organisationer erbjuder på något sätt ska beaktas.