sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — 8 Rådets direktiv /533/EEG av om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet, EGT L 288, 18.10.1991, s. 32–35. Konventionen i jämförelse med Bedömning: innehåller, med undantag för vissa bestämmelser om uteslutning, inga bestämmelser om sanktioner för leverantörer som inte följer de särskilda kontraktsvillkoren. Utredningens bedömning är att det inte strider mot direktiven att införa nationella bestämmelser om sanktioner vid överträdelse av arbetsklausuler under förutsättning att dessa sanktioner är proportionerliga i förhållande till syftet med dem och i övrigt är förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna och i övrigt. Konventionen anger att lämpliga påföljder ska användas i de fall arbetsklausulerna inte iakttas och följs (artikel 5.1). Som exempel anges att leverantörer ska stängas av från kontrakt med offentlig myndighet om arbetsklausulerna inte iakttagits. Vidare ska lämpliga åtgärder vidtas om arbetstagare inte får lön, t.ex. innehållande av betalning för kontraktets utförande (artikel 5.2). Upphandlingsdirektiven innehåller inga regler om sanktioner för leverantörers avtalsbrott. Det är i stället nationella regler om avtal som är styrande. I upphandlingsdirektiven finns dock bestämmelser om uteslutande av leverantörer som kan jämföras med den i konventionen angivna påföljden att avstänga en leverantör från kontrakt. Grunderna för uteslutning finns i artikel 57 i LOU-direktivet. I artikel 57.1 finns bestämmelser om obligatorisk uteslutning av leverantörer på grund av brott. Till de obligatoriska uteslutningsgrunderna hör även obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter, under förutsättning att betalningsskyldigheten för skatten eller avgiften har fastställts genom ett domstolsavgörande eller ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan (artikel 57.2 LOU-direktivet). I övrigt får obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter medföra uteslutning, dvs. som en fakultativ grund. Det är dock tillåtet för medlemsstaterna att göra även detta till en obligatorisk grund för uteslutning. Artikel 57.2 ska dock inte tillämpas när en leverantör har fullgjort sina skyldigheter eller träffat en bindande överenskommelse om återbetalning av beloppet. Det finns möjlighet för medlemsstaterna att göra undantag från reglerna om uteslutning om det är nödvändigt med hänsyn till ett tvingande allmänintresse, såsom folkhälsa eller miljöskydd. Konventionen i jämförelse med tag från punkten 2 kan vidare göras om en uteslutning är klart oproportionerlig. Frivilliga, fakultativa, uteslutningsgrunder finns i artikel 57.4 första stycket LOU-direktivet. Dessa kan dock göras obligatoriska för de upphandlande myndigheterna. En upphandlande myndighet får enligt bestämmelserna utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i de angivna situationerna. Ett sådant fall är om den upphandlande myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa att en leverantör har åsidosatt de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2, dvs. bristande efterlevnad av miljö-, sociala- eller arbetsrättsliga krav (artikel 57.4 a). Det är denna artikel som ligger närmast till hands vad gäller uteslutning och arbetsklausuler. En anbudsgivare som hotas av uteslutning ska ha möjlighet att bevisa att denna vidtagit tillräckliga åtgärder för att visa sin tillförlitlighet, trots att det föreligger skäl för uteslutning. Om bevisen anses vara tillräckliga ska anbudsgivaren inte uteslutas från upphandlingsförfarandet. De uteslutningsgrunder som anges i upphandlingsdirektiven är uttömmande vilket innebär att det inte är förenligt med direktiven att införa andra uteslutningsgrunder i nationell upphandlingslagstiftning.9 Exemplet på påföljd i konventionens artikel 5.1 om uteslutning från deltagande i upphandling på grund av bristande efterlevnad av arbetsklausuler torde dock omfattas av uteslutningsgrunden i artikel 57.4 a i LOU-direktivet. Det skulle således vara förenligt med upphandlingsdirektiven att införa en bestämmelse om uteslutning på denna grund. Regler som motsvarar konventionens artikel 5.2, att lämpliga åtgärder ska vidtas om arbetstagare inte får lön, t.ex. innehållande av betalning för kontraktets utförande, saknas i upphandlingsdirektiven. Skulle en leverantör inte betala den lön som regleras i upphandlingskontraktet skulle detta vara ett avtalsbrott. Som ovan nämnts saknar upphandlingsdirektiven regler om sanktioner för leverantörers avtalsbrott. Det är i stället nationella regler om avtal som är styrande. Det skulle enligt utredningens bedömning dock vara möjligt i förhållande till EU-direktiven att införa regler som innebär att myndigheter ska innehålla betalning om löner inte utbetalas. 9 Jfr Beentjes mot , 31/87, EU:C:1988:422. Konventionen i jämförelse med I kapitel 2 framgår att det väsentliga vid genomförandet av konventionens artikel 5 är att det finns åtgärder vid överträdelse av arbetsklausulerna och att dessa är lämpliga och effektiva. Det är utredningens uppfattning att det, utöver vad som anförts ovan om grunder för uteslutning, inte strider mot upphandlingsdirektiven att införa bestämmelser om sanktioner vid överträdelse av arbetsklausulerna, dvs. kontraktsvillkoren, under förutsättning att dessa sanktioner är proportionerliga i förhållande till syftet med bestämmelsen och i övrigt är förenliga med upphandlingsrättsliga principer om i övrigt. En annan sak är att det framstår som något främmande att införa regler om sanktioner i upphandlingsregelverket när det gäller kontrakt eftersom detta dels endast reglerar upphandlingsproceduren fram till upprättande av kontraktet, dels är något som av tradition regleras av avtalsparterna med stöd av gällande avtalsrätt. Konventionen innehåller ytterligare ett antal artiklar. Dessa har dock sin huvudsakliga betydelse för genomförandet av konventionen och medlemsstaternas förhållande till ratifikation. De är således inte av intresse när konventionen jämförs med upphandlingsdirektiven. Bedömning: upphandlingsdirektiv utgör inte något hinder för att ska kunna ratificera konventionen och införa lagstadgade krav på arbetsklausuler i offentlig upphandling, under förutsättning att upphandlingsdirektiven och dess principer beaktas vid genomförandet. Av jämförelsen ovan mellan konventionen och upphandlingsdirektiven framgår att även om det föreligger vissa skillnader mellan rättsakterna är det möjligt att genomföra konventionen i nationell rätt på ett sätt som är förenligt med direktiven. Upphandlingsdirektiven är vidare i sitt tillämpningsområde än konventionen och lämnar större utrymme för medlemsstaterna att själva avgöra hur de Konventionen i jämförelse med vill genomföra arbetsrättsliga hänsyn i offentlig upphandling. Denna flexibilitet för medlemsstaterna möjliggör ett genomförande av den i vissa delar striktare konventionen. Till skillnad från upphandlingsdirektiven som huvudsakligen reglerar själva upphandlingsproceduren innehåller konventionen även bestämmelser om förfaranden som inte är direkt kopplade till denna procedur, såsom artikel 4 som innehåller krav på hur arbetsklausulernas innehåll ska tillhandahållas berörda parter och artikel 5 som reglerar sanktioner. Dessa och andra artiklar saknar motsvarighet i upphandlingsdirektiven. Utredningens uppfattning är dock att dessa artiklar i konventionen kan genomföras i nationell rätt på ett sätt som inte står i strid med direktiven. Utredningen anser således att det är förenligt med upphandlingsdirektiven att genomföra bestämmelser i nationell rätt som motsvarar konventionens bestämmelser om arbetsklausuler och sanktioner. Som förutsättning gäller givetvis att de grundläggande principer som följer av upphandlingsdirektiven och EUF-fördraget beaktas. 3.2Konventionen i jämförelse med reglerna om fri rörlighet för tjänster och utstationeringsdirektivet Ytterligare en förutsättning enligt upphandlingsdirektiven är att de arbetsrättsliga villkor som ställs är förenliga med i övrigt. Möjligheten att använda arbetsklausuler måste därför också analyseras i förhållande till framför allt den fria rörligheten för tjänster i EUF-fördraget och utstationeringsdirektivet. konvention nr 94 har problematiserats i förhållande till EU- rätten rörande främst två delar, dels att dom i målet Rüffert10 tydliggjort att det föreligger en konflikt mellan om fri rörlighet för tjänster och konventionen, dels att utstationeringsdirektivet, som det tolkats av i målet Rüffert, pekar ut vilken skyddsnivå som ska gälla för utstationerade arbetstagare och varifrån dessa villkor ska hämtas (i första hand lag eller allmängiltigförklarade kollektivavtal).11 En studie utförd på uppdrag av har funnit att konventionens överens- 10C-346/06, mot Land , EU:C:2008:189. 11Kerstin och , Upphandling och arbete i EU, Sieps 2010:3, s. 132 f. Konventionen i jämförelse med stämmelse med utstationeringsdirektivet kan ifrågasättas efter domen i målet Rüffert.12 Ytterligare en frågeställning är om det föreligger problem att förena konventionen och utstationeringsdirektivet till följd av hur begreppet lön ska tolkas i de båda regelsystemen.13 Dessa tre frågeställningar behandlas i detta kapitel. 3.2.1Den fria rörligheten för tjänster och utstationeringsdirektivet Frågan om tillåter att det ställs arbetsrättsliga villkor som t.ex. lön i offentlig upphandling är under ständig utveckling. Så sent som meddelade dom i målet som nyanserar det rättsläge som rått sedan domen i målet Rüffert. Nedan redogörs inledningsvis för reglering på området, både när det gäller EUF-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster, utstationeringsdirektivet och de båda angivna domarna. Därefter analyseras konventionen i förhållande till dessa regler. Den fria rörligheten för tjänster Artikel 56 i EUF-fördraget innebär att medlemsstaterna är skyldiga att avskaffa all diskriminering på grund av nationalitet gentemot personer som tillhandahåller tjänster och som är etablerade i en annan medlemsstat. Enligt fast rättspraxis innebär artikeln inte bara att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet av ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning, även om den är tillämplig på inhemska tjänsteföretag och tjänsteföretag från andra medlemsstater utan åtskillnad, som innebär att tjänster som tillhandahålls av ett tjänsteföretag som är 12Analysis – in the light of Union acquis – of up to date Conventions, European Commission, Directorate-General for Employment, Social Affairs and Inclusion, Unit A.4, 2013. Se t.ex. s. 9. 13Se t.ex. of , Tarifflike vilkår som EØS-rettslig restriksjon nr. 94 of tjenstefriheten i EU/EØS, 2011, s. 111. Konventionen i jämförelse med etablerat i en annan medlemsstat, där detta företag lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva.14 Inskränkningar i den fria rörligheten för tjänster kan endast göras om de är motiverade av ett legitimt intresse som är förenligt med . De måste också tillämpas lika för tjänstetillhandahållare etablerade utanför medlemsstaten som för dem i medlemsstaten, dvs. inte vara diskriminerande på grund av nationalitet. Inskränkningarna måste vidare vara proportionerliga, dvs. vara lämpliga och nödvändiga och inte kunna uppnås på ett mindre ingripande sätt. Dubbla ålägganden är heller inte tillåtna, vilket innebär att om ett företag redan är skyldigt att uppfylla vissa skyldigheter enligt regler i etableringslandet kan det inte också tvingas fullgöra motsvarande skyldigheter i det land där tjänsterna tillhandahålls. Utstationeringsdirektivet bygger på att en arbetsgivare som utstationerar en arbetstagare från en medlemsstat till en annan (värdlandet) ska säkerställa att arbetstagaren utstationeringen pågår får rätt till vissa grundläggande förmåner enligt rättsordningen i värdlandet. Med utstationering avses enligt direktivets artikel 1.3 tre gränsöverskridande åtgärder: När en arbetsgivare för egen räkning och under egen ledning sänder arbetstagare till en annan medlemsstat enligt avtal som arbetsgivaren har ingått med den i verksamma mottagaren av tjänsterna, när en arbetsgivare sänder arbetstagare till en annan medlemsstat till en arbetsplats eller till ett företag som tillhör koncernen, eller när en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande sänder arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat i en annan medlemsstat eller som bedriver verksamhet i en annan medlemsstat. 14 Se t.ex. de förenade målen Arblade, C-369 och 376/96, EU:C:1999:575, p. 33 och däri hänvisade avgöranden. Konventionen i jämförelse med Ett anställningsförhållande ska råda mellan arbetsgivaren och arbetstagaren . De av värdlandets rättigheter som arbetstagaren har rätt till under utstationeringen anges i artikel 3 i utstationeringsdirektivet och kallas för ”den hårda kärnan”. Be- stämmelsen är utformad som en hänvisning till gällande rätt i värdlandet. De rättigheter som en medlemsstat ska se till att den utstationerande arbetsgivaren garanterar de utstationerade arbetstagarna enligt värdlandets rättsordning är följande: a)Längsta arbetstid och kortaste vilotid. b)Minsta antal betalda semesterdagar . c)Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem. d)Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft. e)Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen. f)Skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga. g)Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling. För utstationerade uthyrda arbetstagare gäller motsvarande villkor som anges ovan, men förmånerna är inte begränsade till miniminivåer. Villkoren som den utstationerade arbetsgivaren ska se till att de utstationerade arbetstagarna får ska enligt direktivet vara fastställda i lag eller i allmängiltigförklarade kollektivavtal. Om det inte finns något system för att allmängiltigförklara kollektivavtal medger direktivet att en medlemsstat vid genomförandet av direktivet utgår från kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. Konventionen i jämförelse med I det så kallade Lavalmålet, C-341/0515, slog fast att den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet utgör ett tak för vilka rättigheter enligt värdlandets rättsordning som ett land kan kräva att en utstationerande arbetsgivare ska tillhandahålla de utstationerade arbetstagarna. I syfte att skapa ett allmänt regelverk för utstationering med en bättre och mer enhetlig tillämpning av utstationeringsdirektivet antogs det så kallade tillämpningsdirektivet.16 Direktivet ska vara genomfört i medlemsstaterna . mål Rüffert, C-346/06 Målet Rüffert gällde en tvist mellan ett bolag, Objekt und Bauregie (företrätt av konkursförvaltaren ), och den tyska delstaten om hävning av ett entreprenadavtal som delstaten ingått med bolaget. I målet prövades frågan om huruvida ett krav i delstatslagen om att upphandlande myndigheter vid offentlig upphandling av byggentreprenader endast fick sluta avtal med företag som betalade sina arbetstagare samma lön som gällde enligt kollektivavtal på orten där tjänsten utfördes var förenligt med . Företaget und Bauregie hade tilldelats ett kontrakt av delstaten för att utföra stomarbeten vid byggandet av en kriminalvårdsanstalt. Företaget anlitade i sin tur ett polskt bolag som underleverantör för vissa tjänster. Det polska företaget underlät att betala sina utstationerade arbetstagare den kollektivavtalsenliga lön som gällde på orten och delstaten hävde då avtalet med und Bauregie. inledde domen med att konstatera att utstationeringsdirektivet måste tillämpas även om den nationella lagstiftningen i fråga inte haft till syfte att reglera utstationering.17 15Laval un mot , 1, Byggettan och , C-341/05, EU:C:2007:809. 16Europaparlamentets och rådets direktiv /67/EU av om tillämpning av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen), EUT L 159, 28.5.2014, s. 11–31. 17Målet Rüffert, p. Konventionen i jämförelse med Domstolen konstaterade att åtgärden i målet, att i en delstatslag kräva att en viss lön enligt kollektivavtalet på orten, byggavtalet, skulle betalas när ett offentligt kontrakt fullgörs, inte kunde anses innebära att lön fastställts på något av de sätt som anges i utstationeringsdirektivet. Delstatslagen kunde inte betraktas som en nationell minimilönelagstiftning eftersom den lagen i sig inte fastställde någon lägsta lönenivå. var inte heller ett sådant allmängiltigt kollektivavtal genom vilket utstationeringsdirektivets krav på minsta lönenivåer genomförts. Ett sådant allmängiltigförklarat kollektivavtal med lönenivåer fanns redan i . Därför var det också uteslutet att byggavtalet skulle kunna vara ett sådant avtal som avses i artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen (dvs. kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området som gäller allmänt utan att vara allmängiltigförklarade). Den bestämmelsen är endast är tillämplig om det saknas ett system för allmängiltigförklaring. Domstolen menade också att det aktuella byggavtalet under alla omständigheter inte skulle kunna vara ett sådant kollektivavtal som avses i artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen. var endast bindande inom en del av byggsektorn inom avtalets geografiska tillämpningsområde, dels eftersom den lagstiftning som ger kollektivavtalet en sådan verkan endast var tillämplig på offentliga kontrakt och inte privata kontrakt, dels eftersom kollektivavtalet inte hade allmängiltigförklarats.18 Med hänvisning till domen i Lavalmålet konstaterade domstolen därefter att utstationeringsdirektivet hindrar att det ställs krav på villkor som går utöver den minimilön som anges i detta direktiv. En annan tolkning skulle enligt domstolen innebära att direktivet förlorade sin ändamålsenliga verkan. Domstolen anförde därefter att denna tolkning bekräftas när direktivet läses mot bakgrund av artikel 49 EG-fördraget (nuvarande artikel 56 EUF-fördraget). Med hänvisning till generaladvokatens yttrande i målet konstaterade domstolen att det för utstationerande tjänsteleverantörer etablerade i medlemsstater där minimilöne- 18 I den svenska översättningen av målet anges privat upphandling. Utredningens uppfattning är dock att det som avses är kontrakt mellan privata aktörer, fortsättningsvis privata kontrakt. Denna uppfattning stöds också av den tyska och engelska översättningen av domen. Konventionen i jämförelse med nivåerna är lägre, skulle kunna innebära en ekonomisk börda som kan medföra att deras tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva i värdmedlemsstaten om de skulle förpliktas att tillämpa den minimilön som fastställs i byggavtalet. Att kräva att byggavtalet ska följas i ett fall som det aktuella skulle utgöra en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster (artikel 49 EG-fördraget). Domstolen konstaterade att en sådan åtgärd inte kan anses vara motiverad av målet att skydda arbetstagarna. Utredningen anser att målet Rüffert klargör att arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling inte kan fastställas på något annat sätt än vad som följer av den nationella ordning som genomför utstationeringsdirektivet. Domstolen synes mena att eftersom det i redan fanns ett allmängiltigförklarat kollektivavtal med en minimilön som genomförde utstationeringsdirektivet var det också den minimilönen som skulle anges i offentlig upphandling. Utredningen anser att domen dessutom innebär att villkor om att en leverantör i offentlig upphandling ska tillerkänna sina arbetstagare en viss lägsta nivå när det gäller arbetsvillkor bör anses vara en godtagbar inskränkning av den fria rörligheten för tjänster om villkoren överensstämmer med vad som ryms i den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet.19 Enligt utredningens mening utesluter inte domen att arbetsrättsliga villkor som ställs i offentlig upphandling kan hämtas ur andra regelverk än lag eller allmängiltigförklarade kollektivavtal. Enligt utredningens bedömning kan arbetsrättsliga villkor som ställs i offentlig upphandling hämtas ur alla de regelverk som erkänns i utstationeringsdirektivet så länge det regelverket är det som har använts av lagstiftaren för att genomföra utstationeringsdirektivet i det aktuella landet. Så länge detta är fallet kan uppställandet av arbetsrättsliga villkor utgöra en godtagbar inskränkning i den fria rörligheten för tjänster. Mot bakgrund av att har genomfört utstationeringsdirektivet genom tillämpning av sådana kollektivavtal som avses i artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen för att fastställa minimivillkoren är det utredningens bedömning att villkor i offentlig upphandling också kan hämtas ur sådana kollektivavtal.20 19Se även tolkningen av domen i delbetänkandet SOU 2015:78. 20Artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen utstationeringsdirektivet avser kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbe- Konventionen i jämförelse med Inte heller anser utredningen att målet Rüffert ska tolkas som att en förutsättning för att det ska vara en godtagbar inskränkning i den fria rörligheten att ställa lönevillkor i ett kontrakt i offentlig upphandling är att motsvarande villkor även måste anges i kontrakt när varor och tjänster handlas på den privata marknaden. Det skulle enligt utredningens uppfattning vara att dra för långtgående slutsatser av avgörandet och framstår som direkt orimligt. Det råder avtalsfrihet på den privata marknaden och aktörerna reglerar själva vad som ska omfattas av ett kontrakt. Det är dessutom endast offentlig upphandling som omfattas av . mål RegioPost, C-115/14 meddelade dom i ett mål om begäran av förhandsavgörande avseende en tvist mellan , RegioPost, och staden i Pfalz, . I målet hade staden i en offentlig upphandling av posttjänster ställt upp villkor om att leverantören skulle betala en viss minsta lön till de arbetstagare som utförde tjänsterna. Anbudsgivarna ombads lämna in en skriftlig förklaring om att lönen skulle betalas till de arbetstagare som skulle utföra arbetet i kontraktet. Den aktuella lönen var fastställd i en delstatslag som reglerade arbetsvillkor i offentlig upphandling. för upphandlingen fanns inte någon annan reglering avseende minimilön för arbetstagare som utför posttjänster i . RegioPost lämnade anbud i upphandlingen men vägrade att inge den begärda förklaringen om att betala den i lagen fastställda minimilönen. Till följd av detta uteslöts RegioPost från upphandlingen och en annan leverantör tilldelades kontraktet. Den hänskjutande domstolen ställde två frågor till . Den första frågan var om fördragets regler om den fria rörligheten för tjänster (artikel 56 EUF-fördraget) och utstationeringsdirektivet (artikel 3.1) utgjorde hinder för en upphandlande myndighet att endast anta anbud från anbudsgivare som åtar sig att betala en statlig fastställd minimilön som endast gäller för offentliga och inte privat- tet och inom det aktuella geografiska området som gäller allmänt utan att vara allmängiltigförklarade. Konventionen i jämförelse med