sou · H4B368 · 2016-10-12 00:00:00 — Konsumenter som har disponibla inkomster som med god margi- nal överstiger framtida kostnader för en kredit löper givetvis mindre risk att drabbas av riktigt allvarliga konsekvenser om deras inkomst- eller utgiftsförhållanden förändras. Om konsumentens återbetal- ningsförmåga precis räcker till kan dock även en mindre förändring i inkomster eller utgifter innebära att kalkylen inte längre håller. Både och har i sitt tillsyns- arbete lagt märke till att många kreditgivare beviljar krediter till konsumenter som har en återbetalningsförmåga som bara precis överstiger vad de ska betala enligt kreditavtalet. Med så små margi- naler i beräkningarna får en felaktig uppgift om t.ex. utgifter från konsumenten stor betydelse. Framtida förändringar av inkomster eller utgifter kommer också leda till att konsumenten inte längre har en tillräcklig återbetalningsförmåga. Utredningen diskuterar i avsnitten 9.4 och 9.5 om en civilrättslig sanktion är en åtgärd som kan läka de påtalade bristerna i kredit- prövningsprocessen eller om det finns andra alternativa åtgärder. 9.3En civilrättslig sanktion – bakgrund 9.3.1Gällande rätt – tillämpning av 36 § avtalslagen Enligt gällande rätt finns en viss möjlighet att med stöd av 36 § avtalslagen jämka ett kreditavtal om kreditgivaren inte har gjort en tillräckligt noggrann kreditprövning. Som framgår av Högsta dom- stolens praxis kan detta dock ske endast i undantagsfall. Om ett sådant undantagsfall föreligger ska bedömas med utgångspunkt i att en lånesökande normalt är väl insatt i sina egna ekonomiska för- hållanden och själv kan bedöma om han eller hon har förutsätt- ningar att klara det tilltänkta kreditåtagandet. Det ska vidare beak- tas att det är lånesökanden som själv bestämmer hur han eller hon vill använda sina ekonomiska resurser och vilka ekonomiska risker lånesökanden vill ta. Det finns inte någon principiell skyldighet för en kreditgivare att pröva det lämpliga i hur en låntagare avser att använda pengarna.19 I det fall där kommit fram till att det varit befogat att jämka ett kreditavtal p.g.a. bristande kreditprövning var det fråga om ett borgensåtagande som två makar ingått för alla skulder som kunde uppkomma i deras eget bolag. När borgens- förbindelsen ingicks var det aktuellt att bevilja bolaget en kredit som uppgick till nästan . konstaterade att det i och för sig var fråga om borgensåtaganden som lämnats som säkerhet för en näringsverksamhet som makarna haft full insyn i och där de i eget vinningssyfte varit beredda att ta risker. Å andra sidan var makarna småföretagare med begränsade tillgångar och i den egenskapen intog de en, i förhållande till banken, underlägsen ställning. De uppgifter som banken fått om makarnas ekonomi innebar att det måste ha framstått som uppenbart för banken att makarna inte på långt när skulle kunna betala det kreditbelopp som banken stod i begrepp att bevilja bolaget, om de enligt borgens- åtagandena själva krävdes på betalning. Genom att banken ändå god- tog borgensförbindelserna handlade banken i strid mot Finans- inspektionens allmänna råd om borgensförbindelser, ett förhållande som enligt särskilt ska beaktas vid tillämpningen av 36 § avtalslagen. Makarnas betalningsskyldighet jämkades till jämte ränta.20 Frågan om en bristande kreditprövning kan leda till jämkning av konsumentens betalningsskyldighet har också prövats i , men inte i något fall lett till en jämkning, med hänvisning till Högsta domstolens restriktiva praxis.21 19NJA 1999 s. 304 och NJA 1996 s. 3. 20NJA 1999 s. 408. 21En sammanfattning finns i , , Överskuldsatt och skyldig, 2016, s. 169 f. I den departementspromemoria22 som var underlag konsumentkreditlag föreslogs att en civilrättslig sanktion skulle in- föras i samma bestämmelse som föreslogs innehålla en skyldighet för näringsidkaren att göra en kreditprövning. Underlåter näringsidkaren att göra kreditprövning när det skall ske eller gör han en bristfällig sådan prövning, kan fordringen jämkas efter vad som är skäligt, om en tillfredsställande kreditprövning borde ha föranlett kreditgivaren att inte bevilja krediten. Därvid får även andra avtalsvillkor jämkas, om det är lämpligt. Det huvudsakliga skälet till att över huvud taget införa en uttryck- lig skyldighet att kreditpröva var att motverka problem med över- skuldsättning och att krediter i alltför hög utsträckning ansågs bli beviljade till personer utan betalningsförmåga. När det gällde hur den föreslagna regeln om kreditprövning skulle sanktioneras anför- des i departementspromemorian att en civilrättslig sanktion ”med all sannolikhet” skulle bli effektivare än andra alternativ (t.ex. straff- rättsliga eller marknadsrättsliga sanktioner). Det ansågs också vara en fördel för kreditgivaren med en civilrättslig sanktion, eftersom denne då i det enskilda fallet kunde bedöma vilka ekonomiska risker det kunde finnas med att underlåta att kreditpröva.23 I departementspromemorian fördes också ett resonemang kring om den föreslagna bestämmelsen kunde leda till att konsumenter spekulerade i möjligheten till jämkning och därför skuldsatte sig på ett lättsinnigt sätt. Emot en sådan effekt anfördes att bestämmelsen inte skulle tillämpas om kredittagaren lämnat felaktiga uppgifter eller annars medvetet agerat för att förmå kreditgivaren att avstå från en kreditprövning.24 Vidare angavs att förhoppningen var att bestämmelsen i första hand skulle ha en preventiv effekt och att fallen i domstol därmed inte skulle bli så många. Att enstaka kon- sumenter fick sitt betalningsansvar jämkat ansågs inte kunna på- verka den allmänna betalningsmoralen.25 22Ny konsumentkreditlag (Ds 1990:84). a. s. 45 och 55 f. a. s. 57 och 183. a. s. 58. I huvudsak samma förslag som i departementspromemorian togs upp i lagrådsremissen26, men fick kritik av Lagrådet. För det första ansåg Lagrådet att negativa effekter, t.ex. i form av illojala utnyttjan- den, inte hade blivit närmare belysta. Lagrådet ansåg vidare att be- stämmelsen också kunde befaras orsaka tillämpningsproblem, efter- som det skulle bli påtagligt svårt att lägga fram bevisning om konsu- mentens ekonomiska situation så som den var vid tiden för kredit- prövningen, särskilt om det förekommit muntliga uppgifter som haft betydelse för kreditprövningen. Lagrådet ansåg att det, p.g.a. de anförda nackdelarna, kunde ifrågasättas om den sanktionsregel som föreslogs verkligen var nödvändig. Man anmärkte också att det ankom på tillsynsmyndigheterna att övervaka efterlevnaden av den föreslagna bestämmelsen om kreditprövning.27 Departementschefen instämde i Lagrådets kritik och ansåg att den föreslagna jämkningsregeln inte borde komma i fråga.28 Någon uttrycklig bestämmelse om kreditprövning togs inte heller upp, bl.a. mot bakgrund av att det bärande skälet bakom en sådan bestäm- melse, nämligen problem med överskuldsättning, inte då ansågs så allvarliga att särskilda regler behövdes av den anledningen.29 När bestämmelsen om kreditprövning senare infördes i lagen, gavs också möjligheter att utfärda varning och föreläggande att upphöra att lämna krediter. Någon alternativ sanktionsmöjlig- het genom en civilrättslig följd vid bristande kreditprövning disku- terades inte i det lagstiftningsärendet.30 I promemorian Konsumentskyddet inom det finansiella området före- slogs en civilrättslig sanktionsregel vid bristande kreditprövning. Förslaget behandlades vidare inom ramen för beredningen av den nya konsumentkreditlagen. 26Med tillägget ”om det står klart att en tillfredsställande kreditprövning [---]”. 1991/92:83 s. 211. s. 24 f och jfr s. 35. 2002/03:139 s. 251–255 och Ds 2002:5 s. 186–188. Promemorians föreslagna bestämmelse har följande lydelse: Har näringsidkaren brustit i kreditprövningen och skulle en noggrann kreditprövning ha visat att konsumenten inte hade förmåga att åter- betala krediten helt eller delvis, skall näringsidkarens fordran sättas ned i motsvarande mån, om inte särskilda skäl föreligger. Det anfördes i promemorian att de näringsrättsliga ingripande- möjligheterna vid bristande eller utebliven kreditprövning inte var verkningsfulla och att Högsta domstolens praxis beträffande civil- rättsliga följder var alltför restriktiv. Vidare framhölls att tillsyns- myndigheternas sanktionsmöjligheter inte innebar någon verknings- full åtgärd för den enskilde konsumenten, som ju i första hand är intresserad av vilka civilrättsliga följder en bristande kreditprövning kan få för honom eller henne. Flertalet remissinstanser hade inga synpunkter på promemorians förslag eller instämde i utredarens bedömningar. Förslagen till- styrktes av , , konsument- råd, i och Kammarrätten i . avstyrkte den föreslagna civilrättsliga sanktionsregeln och anförde bl.a. att vilka krav som skulle komma att läggas på kreditprövningen var oklara, att bestämmelsen skulle innebära en större osäkerhet om vilka fordringar som är giltiga och att detta skulle leda till en större restriktivitet i kreditgivningen, vilket inte kunde anses gynna konsumentkollektivet och därtill skulle leda till ökade kreditkostnader över lag. Även anförde att förslaget riskerade kreditgivningen. avstyrkte också förslaget och anförde bl.a. att det inte stod klart vad som avsågs med en ”noggrann kreditprövning”. instämde i ytt- rande. Förslaget avstyrktes vidare av , och . Den sistnämnda anförde särskilt att förslaget var för långtgående eftersom konsu- menter som av oaktsamhet lämnat felaktiga uppgifter skulle kunna få sina skulder jämkade. Därmed riskerades, enligt föreningen, den allmänna betalningsmoralen. I propositionen till ny konsumentkreditlag hänvisade regeringen till Högsta domstolens praxis (se föregående avsnitt) och anförde bl.a. att man måste förutsätta att en lånesökande normalt är insatt i sina egna ekonomiska förhållanden och själv kan bedöma om han eller hon har förutsättningar att återbetala krediten. Vidare ansåg regeringen att den föreslagna civilrättsliga sanktionen var långt- gående i förhållande till vad som gäller vid andra fall av brister i den ena partens handlingssätt, då det normala är att parterna återbär sina prestationer (alltså inte att den ena partens redan utgivna presta- tion ska tillkomma den andra parten, helt eller delvis). Därtill an- sågs det vara svårt att generellt slå fast vilka uppgifter som ska vara avgörande för att en låneansökan ska avslås, utan det torde ofta bli fråga om en sammantagen bedömning. Den föreslagna bestämmel- sen kunde därför förväntas förorsaka många tvister. Slutligen an- förde regeringen att ett näringsrättsligt sanktionssystem var mera effektivt och lämpligt för att komma till rätta med de problem som bristande kreditprövning för med sig och att detta system hade fungerat väl när det gällde den tidigare konsumentkreditlagen.31 Kraven på kreditprövningen i allmänhet Konsumentkreditdirektivet är ett fullharmoniseringsdirektiv och de flesta länder som utredningen undersökt har genomfört direkti- vet genom att i lag införa ett krav på kreditprövning som i stort sett överensstämmer med direktivets formulering (jfr kap. 6). När det gäller hur en kreditprövning faktiskt utförs tycks det finnas stora variationer mellan olika europeiska länder. En stor skillnad mellan länderna är exempelvis tillgången på data i form av register för skulder och offentliga källor om inkomster. När det gäller lagkraven på kreditprövning framstår det som om många länder inte har några särskilt preciserade krav utöver vad som följer av lag och är en följd av genomförandet av konsumentkreditdirektivet. På finns föreskrifter om kreditprövning som anger att en kreditgivare ska göra en bedömning av konsumentens förmåga att betala tillbaka lånet. Kreditgivaren ska ta i beaktande relevant information om konsumentens personliga och ekonomiska situation, exempelvis avseende inkomster och skuldsättning. 2009/10:242 s. 56 f. också bedöma, och dokumentera sin bedömning, om konsumenten har förmåga att återbetala krediten i enlighet med kreditavtalet.32 I finns föreskrifter från tillsynsmyndigheten (Financial Conduct Authority) som kompletterar Consumer Credit Act 1974. En kreditgivare ska, vid sin kreditprövning, ta hänsyn till vilka risker som ett kreditavtal kan innebära för konsumentens finansiella situation och ska ta hänsyn till vilken möjlighet konsu- menten har att betala i enlighet med avtalet. Prövningen ska baseras på tillräcklig information från konsumenten själv, om det är lämp- ligt, och från en kreditupplysningsfirma, om det är nödvändigt. Vidare anges, som ett allmänt råd, att kreditprövningens omfatt- ning ska vara beroende av och proportionerlig i förhållande till vilken typ av kredit det gäller, kreditbeloppets storlek, kreditkost- naden, m.fl. faktorer.33 FCA anser dock, enligt information på sin hemsida, att föreskrifterna inte ska uppfattas som exakta regler för hur en kreditprövning ska gå till, tvärtom anger myndigheten att bestämmelserna är flexibla till sin natur och ger kreditgivarna möjlig- het att utforma egna processer, så länge bestämmelsernas övergrip- ande syfte uppnås.34 I vare sig , eller finns föreskrifter, riktlinjer eller allmänna råd som närmare preciserar hur en kreditprövning ska gå till. I finns förarbetsuttalanden och praxis som ger vägledning. Dessa ger uttryck för att kraven på en kreditprövning är beroende av bl.a. kreditbeloppets storlek. Ett normalt tillvägagångssätt är att konsumenten ger kreditgivaren ut- förliga uppgifter om sin ekonomi (inkomster och utgifter) och även gör en viss extern kontroll av uppgifterna. Vid mindre krediter kan dock uppgifter från konsumenten, alternativt en förenklad, automa- tiserad kreditprövning, som endast baseras på externa källor, god- tas.35 32Consumer Protection Code 2012 avsnitt 5.1, 5.9 och 5.16. Föreskrifterna gäller bl.a. för kreditinstitut. För moneylenders (se vidare avsnitt 6.6) finns föreskrifter om kreditprövning i S.I. 281/2010 – European Communities (Consumer ) Regulations 2010, jfr avsnitt 6.6. 33Consumer Credit sourcebook (CONC) 5.2. 34Financial Conduct Authority (2015), Understanding consumer credit – Creditworthiness and affordability: Common misunderstandings, /publication/consumer-credit- information/consumer%20credit-understanding-cc-creditworthiness-affordability-web.pdf 35Ot.prp.nr.22 (2007–2008) avsnitt 4.4.1 och 4.4.3, jfr Bankklagenemndas uttalelse – BKN-2006-58 och Bankklagenemndas uttalelse – BKN-2005-154. I finns också förarbetsuttalanden angående kravet på kreditprövning av liknande innebörd. Omfattningen av kreditpröv- ningen beror på kreditbeloppets storlek och omständigheterna i övrigt. Normalt sett bör en kreditupplysning avseende konsumenten inhämtas. Vid större krediter och fortlöpande krediter ska ytterligare information inhämtas, antingen från konsumenten själv eller från andra källor. Nödvändiga uppgifter för att bedöma konsumentens återbetalningsförmåga är t.ex. inkomster, förmögenhet, utgifter och skulder. En betalningsanmärkning är inget absolut hinder emot att bevilja en kredit, men beroende på antalet betalningsanmärk- ningar och om konsumenten fått dem eller längre tillbaka i tiden, kan det strida mot god kreditgivningssed att bevilja krediten.36 Som framgår av avsnitt 6.9 finns i krav i lag och i föreskrifter på att kreditgivaren ska fastställa om det är försvarligt att bevilja en kredit, med beaktande av konsumentens finansiella situation. En ytterligare precisering av hur kreditprövningen ska gå till har utarbetats av AFM (de Autoriteit Financiële Markten) i sam- råd med flera branschorganisationer. Detta har resulterat i att orga- nisationerna tagit upp bestämmelser om kreditprövning i sina respektive uppförandekoder. Bestämmelserna anger en modell för att beräkna det ekonomiska utrymme som en konsument har. Kredit- givaren ska använda sig av referensuppgifter om levnadsomkostnader som tas fram av Nibud (Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting), en oberoende stiftelse som bl.a. ger råd till hushåll i ekonomiska frågor.37 I beräkningen ska dessa levnadsomkostnader, jämte ett visst procentuellt påslag, ingå, liksom andra kostnader konsumen- tens hushåll har. Hushållets inkomster ska sedan jämföras med utgifterna för att bestämma om det finns utrymme för hushållet att ta på sig kostnader för lånet.38 36RP 24/2010 rd s. 33 och 36. 37Om Nibud, se vidare 38För förståelsen av den nederländska kreditprövningsprocessen har utredningens expert från bidragit med information som presenterades vid ett möte inom ramen för EU-samarbetet mellan nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen. Jfr också pressmeddelanden på AFM:s hemsida om sanktions- beslut avseende bristande kreditprövning, avseende bolaget , /en/professionals/nieuws/2009/nov/boete-gmac, avseende N.V, /en/professionals/nieuws/2009/dec/boete-afab och mot L’Easy, /en/professionals/nieuws/2011/jan/boete-l-easy Se även branschorganisationen standard, VFN Gedragscode per 01.01.2014, /assets/uploads/files/VFN%20Gedragscode%20per%2001-01-2014.pdf Genom beslut om sanktioner har AFM slagit fast att den beräk- ningsmodell som branschorganisationernas uppförandekoder inne- håller ska betraktas som en miniminivå av konsumentskydd. Kredit- givare kan alltså ha andra rutiner för kreditprövning, om dessa kan anses ge ett likvärdigt skydd.39 Civilrättslig sanktion vid bristande kreditprövning Som nämns i våra direktiv förekommer en civilrättslig sanktion i fransk rätt. Kreditgivarens rätt att ta ut ränta bortfaller, helt eller till den del som domstolen fastställer, om kreditgivaren inte full- gjort sin skyldighet att göra en kreditprövning. En fransk domstol kan ta upp frågan om bristande kreditprövning utan yrkande från parterna.40 I andra undersökta europeiska rättsordningar (se kap. 6) förekom- mer, såvitt kan förstås, ingen motsvarande civilrättslig sanktion. I lag- stiftningsarbetet i inför genomförandet av konsumentkredit- direktivet övervägdes dock en civilrättslig sanktion för bl.a. plikten att genomföra en kreditvärdering. Meningarna i Kreditkjopsutvalget var delade när det gällde en sådan bestämmelse. En del av utvalget ansåg att en uttrycklig civilrättslig sanktion skulle ha en preventiv effekt genom att tydligt ge uttryck för vikten av bestämmelserna om kreditvärdering samt att konsumenten också lättare skulle kunna förstå sina rättigheter. De medlemmar av utvalget som var emot en sådan sanktion ansåg att allmänna avtalsrättsliga principer, t.ex. avtale- loven 36 §, kan tillämpas vid bristande kreditprövning och utgör tillräckliga civilrättsliga följder. Man hänvisade också till att en civil- rättslig sanktion, utöver redan gällande avtalsrättsliga regler, kunde verka konfliktskapande. Vidare ansåg man att den avrådningsplikt som finns i finansavtaleloven 47 §, som är förenad med en möjlighet att jämka kreditavtal, fyller de behov som en civilrättslig sanktion vid bristande kreditprövning skulle göra. Departementet var i princip av samma åsikt.41 39Se angivna pressmeddelanden i föregående fotnot. 40Se avsnitt 6.7 och den redogörelse av fransk rätt i detta avseende som följer av EU-domstol- ens dom , mål C-449/13. 7–15. 65 L (2009–2010) s. 91 och 171 f. Som anfördes skulle den nämnda civilrättsliga sanktioneringen vid bristande avrådning kunna anses jämförbar med en civilrättslig sanktion vid bristande kreditprövning. Avrådningsplikten inträder nämligen framför allt i situationer när konsumentens ekonomiska förmåga gör att denne allvarligt bör överväga att avstå från att låna. Detta ska förstås som att kreditgivaren ska avråda om konsumen- ten har en så låg kreditvärdighet att krediten inte bör tas. Även andra omständigheter kan dock ge upphov till en plikt att avråda från krediten, t.ex. kreditens syfte.42 Har avrådningsplikten inte iakttagits kan konsumentens förpliktelser enligt kreditavtalet jäm- kas efter vad som är skäligt. Diskussionerna kring införandet av en avrådningsplikt och en civilrättslig sanktion av denna liknade argumenten i tidigare svenska överväganden om en civilrättslig sanktion vid bristande kreditpröv- ning.43 Syftet med bestämmelsen skulle vara att sätta större press på kreditgivare till att inte ge lån till personer som inte har förmåga att betala tillbaka dem. Departementet föreslog dock ingen bestämmelse om en avrådningsplikt och anförde i huvudsak att en sådan regle- ring kunde verka alltför konfliktskapande och att frågan dessutom borde behandlas vidare i samband med frågor om införande av en bestämmelse om kreditprövning (som, liksom i , först senare infördes i den norska finansavtaleloven).44 Efter behandling i Stor- tinget infördes dock en avrådningsplikt i finansavtaleloven, då en majoritet ansåg att det var naturligt att lagfästa kreditgivarens skyl- dighet i detta avseende. Man ansåg att kreditgivarens, i förhållande till konsumentens, större erfarenhet, kunskap och omdömesförmåga motiverade att denne också ska avråda från att ta upp krediter som är ekonomiskt oförsvarliga.45 42NOU 2009:11 s. 62 f. 43Frågan behandlades inom ramen för beredningen av finansavtaleloven, som infördes . Frågan togs först upp av Banklovkommisjonen i NOU 1994:19, s. 60–63. 41 (1998–99), avsnitt 9.4.3. 84 (1998–99), s. 16. 9.4Överväganden om en civilrättslig sanktion 9.4.1Allmänna skäl för och emot en reglering Om kreditgivaren riskerar att få sitt krav på betalning underkänt, helt eller delvis, vid en bristande kreditprövning, finns ett ekono- miskt incitament för kreditgivaren att noggrant följa de krav som finns på en sådan prövning. En civilrättslig följd av brister i kredit- prövningen skulle alltså komplettera de sanktionsmöjligheter som redan finns enligt konsumentkreditlagen. En civilrättslig sanktion skulle också vara ett skydd för den enskilde konsumenten emot att lida skada av att kreditgivaren inte tagit det ansvar som ankommer på en professionell aktör. I tidigare lagstiftningsarbeten har anförts att en bestämmelse skulle medföra bevissvårigheter och att den skulle bli alltför rätts- osäker eftersom det inte står klart vilka närmare krav som gäller vid en kreditprövning. Som utredningen tidigare anfört måste kraven på kreditgivaren numera anses vara tämligen klarlagda. Om pröv- ningen i det mål som pågår (se avsnitt 9.2.3) skulle leda till någon annat ställningstagande, får detta beaktas i den fortsatta bered- ningen av detta betänkande. Som framgår av våra kommittédirektiv finns det också möjlighet för utredningen att inom ramen för ett författningsförslag precisera kraven i olika avseenden. När det gäller bevissvårigheter står det också klart att kreditgivaren måste vara beredd att kunna styrka att kreditprövningen gjorts på ett korrekt sätt.46 Dessa argument emot en civilrättslig sanktion tycks alltså inte vara avgörande för att avfärda åtgärden. En bestämmelse om en civilrättslig sanktion skulle ha till syfte både att påverka kreditgivarnas kreditprövning i allmänhet och att åstadkomma en lämplig ansvarsfördelning mellan kreditgivaren och konsumenten i det enskilda fallet. Det gör det svårt att konstruera en bestämmelse som är lättillämpad och förutsebar och därtill sätter press på kreditgivaren i tillräckligt hög grad. En fråga är om den civilrättsliga sanktionen ska innebära att kredit- givaren ska förlora rätten att ta ut ränta och avgifter för krediten, eller om det ska finnas en mer långtgående möjlighet att jämka hela kreditfordran. Om kreditgivaren skulle förlora sina intäkter för 2009/10:242 s. 57. kreditgivningen, men ändå få tillbaka kreditbeloppet, skulle detta troligen minska bestämmelsens effekt som påtryckningsmedel. En sådan bestämmelse framstår som mer lättillämpad och förutsebar och därtill mer i linje med vad som vanligtvis gäller när ett avtal är ogiltigt. Om den civilrättsliga sanktionen å andra sidan skulle innebära att hela kreditfordran skulle kunna jämkas, skulle detta vara ett mer långtgående skydd för konsumenten och ett star- kare incitament för kreditgivaren att göra en fullgod kreditpröv- ning.