sou · H4B378 · 2016-11-08 00:00:00 — Den ekonomiska informationen kan också ge tidiga signaler om förutsättningar som kan påverka kvaliteten i verksamheten och kan därmed vara ett stöd för befintlig tillsyn. Tillsynsmyndigheterna bör särskilt granska den juridiska perso- nens rörelseresultat i förhållande till vid årets utgång operativt kapital och att inte otillåtna värdeöverföringar gjorts. Myndighet- erna bör t.ex. granska om köp av varor och tjänster har använts för att kringgå värdeöverföringsförbudet samt göra bedömningar av marknadsmässigheten i olika transaktioner. Syftet är att ägare eller medlemmar inte ska kunna kringgå begränsningen för värdeöver- föringar genom att t.ex. ta ut höga hyror, orimliga löner, höga räntor eller överprissatta köp från välfärdsaktören. Vid bedömningen av vad som ska anses vara marknadsmässigt är ett riktvärde det pris och de övriga villkor som skapas mellan köpare och säljare på en öppen marknad vid den aktuella tidpunk- ten. Bedömning av vad som skulle vara ett rimligt marknadspris kan göras utifrån t.ex. jämförelser med likvärdiga produkter som erbjuds av en oberoende tredjepart, eller vad de kommunala eller landstingsdrivna verksamheterna betalar för samma tjänst eller lik- nade inköp som en motsvarande privat verksamhet gjort. Vid orga- nisationen av denna verksamhet bör myndigheterna överväga vilka lärdomar, arbetssätt och information som redan finns upparbetade inom myndigheten eller hos andra myndigheter för att på så sätt minska kostnaderna för att hantera bedömningen av marknads- mässighet. Tillstånd för att få motta offentliga medel Tillsynsmyndigheterna kan fördjupa sin utredning om det fram- kommer uppgifter som kan ge anledning att anta att otillåtna värde- överföringar genomförts genom uttag av medel eller genom icke- marknadsmässiga transaktioner. Aktörerna ska inte heller kunna kringgå regleringen genom inköp eller hyror av något som är rörelsefrämmande, dvs. varor eller tjänster som inte kan anses vara relevanta för eller ha någon funktion i verk- samheten. Exempelvis så kan köp av dyra bilar eller lokaler som inte används i verksamheten i sig vara marknadsmässiga, men trots det inte fylla någon funktion i verksamheten. De offentliga medlen kan då inte anses ha använts till verksamheten enligt lagen. Att värde- överföringsbegränsningen gäller för en juridisk person innebär att även koncernbidrag som lämnas från den juridiska personen till en annan juridisk person i samma koncern ska anses vara en värde- överföring. Transfereringar eller affärer med närstående kan anses utgöra en särskild risk och affärsmässighet och relevans bör därför granskas särskilt ingående när en aktör genomfört sådana trans- fereringar. För att den föreslagna regleringen ska få avsedd effekt är det viktigt att förbudet mot att ta ut medel ur verksamheten inte kan kringgås genom höga hyror, löner eller andra inköp från ägarna. Utredningens förslag: Tillsynsmyndigheterna ska ges rätt att ansöka hos förvaltningsrätt om sanktionsavgift mot en juridisk person som inte fortlöpande uppfyller förutsättningarna för till- ståndet. Avgiften ska bestämmas till lägst och högst 5 pro- cent av den juridiska personens omsättning. Beloppet ska be- stämmas i relation till storleken på överträdelsen och allvaret av överträdelsen. Om en överträdelse är allvarlig ska tillståndet kunna återkal- las utan föregående föreläggande. Tillsynsmyndigheterna ska inte ansöka om sanktionsavgift eller återkalla ett tillstånd om tillståndsinnehavaren har ett rörelse- resultat som överstiger det tillåtna (övervinst) och det finns särskilda skäl för detta. Övervinster ska återföras i verksam- heten senast påföljande räkenskapsår. Tillstånd för att få motta offentliga medel För att myndigheterna ska kunna säkerställa att regelverket följs behövs olika former av möjligheter att ingripa för att förhindra regelbrott. I det följande kommer först dagens regelverk beskrivas, och därefter behovet av nya regelverk. I 26 kap. skollagen anges att med tillsyn avses en självständig granskning som har till syfte att kontrollera om den verksamhet som granskas uppfyller de krav som följer av lagar och andra före- skrifter. I tillsynen ingår att fatta de beslut om åtgärder som kan behövas för att den huvudman som bedriver verksamheten ska rätta fel som upptäckts vid granskningen. Av 26 kap. skollagen följer vidare att tillsynsmyndigheten har rätt att få tillgång till handlingar och tillträde till lokaler för att kunna utöva tillsyn över verksamheten. kan besluta att förelägga en huvudman att vidta åtgärder, om verksamheten inte uppfyller de krav som följer av de föreskrifter som gäller för verk- samheten eller, i fråga om enskild huvudman, de villkor som gäller för godkännandet eller beslutet om rätt till bidrag. Ett beslut om föreläggande gäller . Ett föreläggande ska ange de åtgär- der som tillsynsmyndigheten anser nödvändiga för att avhjälpa de påtalade bristerna. Ett föreläggande får förenas med vite. I allvarliga fall är myndigheten skyldig att förena föreläggandet med vite. I stället för föreläggande kan myndigheten besluta om anmärkning vid mindre allvarliga överträdelser eller, under vissa förutsättningar, avstå helt från ingripande. Vid allvarliga överträdelser får Skolinspektionen återkalla ett god- kännande. Normalt ska ett sådant beslut föregås av ett förelägg- ande. Om det finns allvarlig risk för elevers hälsa eller säkerhet kan Skolinspektionen förbjuda att verksamhet bedrivs, med omedelbar verkan. Ett sådant beslut gäller dock i taget. Tanken i skollagen har varit att skapa en s.k. sanktionstrappa. Det första steget innebär en anmärkning vid mindre allvarliga över- trädelser, och därefter blir sanktionerna allt kraftigare. De fyra första stegen är lika för offentliga och enskilda huvudmän. För det femte steget skiljer sig sanktionerna åt för olika huvudmän beroende på Tillstånd för att få motta offentliga medel skillnader i regelverken. Det femte steget innebär statliga tvångs- ingripanden mot kommunala huvudmän, respektive återkallelse av godkännandet som huvudman för en fristående förskola eller skola. Proportionalitetsprincipen ska naturligtvis tillämpas, så att inte mer ingripande åtgärder tillgrips än vad som är nödvändigt med hänsyn till frågans art och bristens omfattning.23 Motsvarande gäller för kommunernas tillsyn av fristående för- skolor och vissa fritidshem. Enligt 13 kap. SoL och 25–26 i §§ LSS, 7 kap. 20 § PSL innebär till- syn att granska att verksamheten uppfyller krav och mål enligt lagar och andra föreskrifter. har rätt att få tillgång till handlingar och tillträde till lokaler för att utöva sin tillsyn. Om det i en verksamhet förekommer ett missförhållande som har bety- delse för enskildas möjligheter att kunna få de insatser de har rätt till, får inspektionen förelägga den som svarar för verksamheten att avhjälpa missförhållandet. Ett föreläggande ska innehålla uppgifter om de åtgärder som inspektionen anser nödvändiga för att det på- talade missförhållandet ska kunna avhjälpas. Föreläggandet får för- enas med vite. Om ett missförhållande är allvarligt och ett föreläggande inte följts, får tillsynsmyndigheten besluta att helt eller delvis återkalla tillståndet för verksamheten. Om verksamheten inte är tillstånds- pliktig får tillsynsmyndigheten i stället besluta att helt eller delvis förbjuda fortsatt verksamhet. Om missförhållandet innebär fara för enskildas liv, hälsa eller personliga säkerhet i övrigt, får inspektio- nen utan föregående föreläggande besluta att helt eller delvis åter- kalla tillståndet för verksamheten eller förbjuda verksamheten om den inte är tillståndspliktig. Om det finns sannolika skäl för att ett tillstånd helt eller delvis kommer att återkallas och ett sådant beslut inte kan avvaktas, får tillsynsmyndigheten besluta att tills vidare helt eller delvis förbjuda fortsatt verksamhet. Sådana beslut får bara gälla . Om det finns synnerliga skäl, får beslutets giltighet förlängas med ytter- ligare . 2009/10:165 s. 488. Tillstånd för att få motta offentliga medel Ekonomiska sanktioner ska vara den normala påföljden vid överträdelse av reglerna En juridisk person kan bryta mot de föreslagna kraven för ett till- stånd att motta offentlig finansiering på flera sätt. Den kan dela ut otillåtna medel till ägare, medlemmar eller närstående eller inte återföra medel till verksamheten inom stipulerad tid. Vidare kan den juridiska personen bryta mot värdeöverföringsförbudet genom att exempelvis betala icke marknadsmässiga hyror. Medel kan också användas till annat än verksamhet enligt lagen. I sådana fall upp- kommer frågan om hur tillsynsmyndigheterna ska kunna ingripa mot sådana beteenden. Tillsynsmyndigheterna nuvarande sanktionsmöjligheter vilar i prin- cip på en form av sanktionstrappa där det först beslutas om föreläg- gande och först om detta inte följs, eller om överträdelsen är mycket allvarlig, blir det fråga om föreläggande med vite eller återkallande av tillstånd. Om en verksamhet uppvisar specifika brister ur kvalitets- hänseende är det naturligt att tillsynsmyndigheten i första hand an- vänder förelägganden för att åtgärda den aktuella bristen. Utredning- ens förslag om tillstånd att motta offentliga medel syftar dock till att generellt säkerställa att de offentliga medlen används i den aktuella verksamheten. Regleringen har mera likheter med det system som finns på finansmarknadsområdet där sanktionernas syfte är att upp- rätthålla den generella legitimiteten i systemet, snarare än att för- hindra en specifik skada i ett enskilt fall. Det finns också andra skäl mot ett system som vilar på att tillsynsmyndigheten i första hand ska använda förelägganden. För att ett föreläggande ska kunna utfärdas måste detta vara möjligt att följa. Om en juridisk person exempelvis gjort otillåtna värdeöverföringar till en ägare kan det vara omöjligt att förelägga den juridiska personen. Ett föreläggande måste riktas mot tillståndsinnehavaren, dvs. den juridiska personen. För att kunna uppfylla kravet måste då denna återkräva pengarna från ägaren. Om denna inte avtalat med ägaren om att så kan ske är det inte möjligt för den juridiska personen att uppfylla kravet. Ett föreläggande är alltså inte möjligt att uppfylla i denna situation. Mot denna bakgrund menar utredningen att den normala påfölj- den för överträdelser av det föreslagna regelverket bör vara någon form av ekonomisk sanktion. Tillstånd för att få motta offentliga medel På många rättsområden finns möjlighet att besluta om sanktions- avgifter för att förhindra överträdelser av olika regelverk. Finans- inspektionen kan exempelvis besluta om sanktionsavgift för någon som inte anmält viss insidershandel enligt lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (LHF). Avgiften räknas upp dag för dag som anmälan inte skett. Inspektionen har dock i lagen givits en skönsmässig rätt att både öka och minska beloppet bl.a. om den juridiska personen samverkat med inspektionen. Beloppet har också för inspektionens del ansetts kunna sättas som en del av företagets omsättning. Ett annat exempel är förordningen (1998:950) om miljösank- tionsavgifter. Av 30 kap. 1 § framgår bl.a. att avgiften ska uppgå till och högst . När avgiftens storlek bestäms, ska hänsyn tas till överträdelsens allvar och betydelsen av den bestämmelse som överträdelsen avser. I en bilaga till förordningen framgår vilka överträdelser som kan medföra sanktionsavgift och avgiftens storlek. Det är tillsynsmyndigheten som beslutar om miljösanktionsavgift. Beslutet kan överklagas till miljödomstol. Regeringen konstaterade i miljöbalkspropositionen24 att domstolsprövning behövs främst när en bedömning av avgifts- skyldigheten är beroende av att uppsåt eller oaktsamhet kan fast- ställas. I de fall då det räcker att kontrollera om ett antal objektiva förutsättningar föreligger, kan ett beslut om avgift i stället fattas av förvaltningsmyndighet. En sådan konstruktion ansåg regeringen inte heller stå i strid mot om de mänskliga rättig- heterna, eftersom myndighetens avgiftsbeslut kan överklagas till dom- stol. Generellt kan sägas att sanktionsavgifter kan användas i stället för vite, böter, förverkande eller som ett komplement till dessa. Sanktionsavgifterna ligger visserligen utanför straffrätten, men har, liksom straff, oftast en preventiv och avskräckande verkan. Beslut om sanktionsavgifter fattas oftast av förvaltningsmyndigheter, och ansvaret är vanligtvis strikt i den meningen att avgifterna tas ut även om överträdelsen i fråga inte har skett med uppsåt eller oaktsam- het. 1997/98:45. Tillstånd för att få motta offentliga medel antog i början av riktlinjer för hur sanktionsavgifter bör användas och hur de bör vara utformade för att uppfylla rimliga krav på effektivitet och rättssäkerhet.25 Av riktlinjerna framgår bl.a. att det ska vara möjligt att förutse hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. Det bör särskilt prövas om upp- såt eller oaktsamhet ska förutsättas för avgiftsskyldighet eller om denna skyldighet ska bygga på strikt ansvar. För att en konstruktion med strikt ansvar ska vara försvarbar från rättssäkerhetssynpunkt, bör det förutsättas att det finns ett starkt stöd för en presumtion att överträdelse på området inte kan ske på annat sätt än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet. Av riktlinjerna framgår vidare att det i viss utsträckning kan överlåtas åt de administrativa myndigheterna som är verksamma på området att besluta om avgift. I vissa fall anses det dock, att det är lämpligt att överlåta prövningen till domstol. Det gäller främst när avgiftsskyldigheten beror på om överträdelsen har skett av uppsåt eller oaktsamhet, och när reglerna är utformade på ett sådant sätt att det finns utrymme för betydande skönsmässiga bedömningar. antog rekommendation nr R (91) 1 om administrativa sanktioner. Rekommendationerna är inte rättsligt bindande. Av rekommendationerna framgår bl.a. att sanktionernas innehåll och villkoren för att ålägga sanktioner ska framgå av lag. Vidare rekommenderas förbud mot retroaktiv tillämp- ning och förbud mot dubbla administrativa sanktioner, grundade på samma gärning och till skydd för samma intressen samt förordas krav på snabb handläggning. Varje åtgärd som kan leda till en admi- nistrativ sanktion, riktad mot en viss person ska leda till ett slutligt avgörande. En person som riskerar en administrativ sanktion ska informeras om anklagelserna och de bevis som åberopas till stöd för dessa samt ges möjlighet och tillräckligt med tid för att besvara dessa. Bevisbördan ska ligga på den administrativa myndigheten. Det ska slutligen vara möjligt att överklaga myndighetens beslut till dom- stol. 1981/82:328. Tillstånd för att få motta offentliga medel För att kravet på tillståndet för att få motta offentliga medel ska fungera krävs att det finns en välfungerande tillsyn som har väl av- vägda verktyg för att kunna kontrollera att regelverket följs. Om det är fråga om svårare överträdelser av regelverket ska tillståndet kunna återkallas. Att använda föreläggandet och viten framstår som utred- ningen beskrivit ovan som mindre lämpligt metod för att hantera regelöverträdelser. I stället bör ett system med ekonomiska sank- tioner i form av sanktionsavgifter införas. En nackdel är att resurser som kan gå till verksamheten i stället går till att betala dessa avgifter. Syftet med sådana sanktioner är dock i första hand preventivt. Genom att sanktioner finns minskar risken för att överträdelser sker vilket ökar systemets legitimitet. Antalet fall där sanktionsavgifter verkligen kommer att behöva tas ut torde därför vara begränsat. Sanktionsavgifter används i första hand där överträdelser är enkla att konstatera och är ofta uppbyggda på principen om strikt ansvar. Vad gäller överträdelser av utredningens lagförslag kan konstateras att det finns en mycket tydlig reglering av vilken rörelseresultat som är tillåtet. Om medel utdelas felaktigt eller på annat sätt läm- nar den juridiska personen kan det relativt enkelt konstateras genom uppgifter från årsredovisningen. En sanktionsavgift framstår i detta fall som en mycket lämplig sanktion. Vad gäller överträdelser av värdeöverföringsförbudet är bedömningen beroende av situationen i det enskilda fallet. Om exempelvis ett bolag betalat rent person- liga levnadsomkostnader är det enkelt att konstatera en överträd- else. Vad gäller bedömningen av om en hyra är marknadsmässig kan det dock ibland vara en mer komplicerad frågeställning. Ett system med sanktionsavgifter måste vara försett med tydliga rättsäkerhetsgarantier. Mot bakgrund av att överträdelser ibland kan vara komplicerade att konstatera, föreslår utredningen att sanktions- avgifter inte ska kunna beslutas av tillsynsmyndigheterna direkt, utan ska utdömas av förvaltningsdomstol efter ansökan från till- synsmyndigheten. Därigenom balanseras rättsäkerhetsintresset mot vikten av ett effektivt sanktionssystem. Sanktionsavgifter bör vara förutsägbara för dem de berör. Vad gäller kreditmarknadsinstitut anges i 6 kap. 3 b § LHF att sank- tionsavgiften ska bestämmas till lägst . Tillstånd för att få motta offentliga medel maximalt belopp finns flera olika alternativa grunder. Beloppet kan antingen vara: av den juridiska personens omsättning, två gånger den vinst som den juridiska personen gjort om detta går att fastställa, eller två gånger den kostnad den juridiska personen undvikit om detta går att fastställa. En liknande reglering bör användas på detta område. Det saknas dock anledning att införa alla de grunder som anges i LHF då en del av dessa inte är relevanta på utredningens område. Vad gäller beloppen kan konstateras att förhållandena kommer att skifta kraftigt. Vissa juridiska personer har en mycket liten om- sättning medan andra kan omsätta miljardbelopp. Beloppet måste därför kunna vara så högt att det även avskräcker mycket stora aktörer mot att bryta mot föreskrifter på området, som de i andra fall räcker med ett mindre belopp. I likhet med vad som gäller på finansmarknadsområdet finns därför anledning att relatera beloppet till företagens omsättning. Därigenom kan beloppet sättas i en nivå som gör sanktionen effektiv oavsett företagets storlek. Beloppet bör bestämmas med utgångspunkt från det belopp som annars skulle ha använts i verksamheten. Vidare ska hänsyn tas till överträdelsens karaktär. Omständig- heter som exempelvis får beaktas är om tillståndsinnehavaren läm- nat felaktiga eller vilseledande uppgifter till tillsynsmyndigheten, arten av överträdelsen eller om överträdelserna skett vid upprepade tillfällen. Allvaret måste bedömas utifrån förhållandena i det enskilda fallet. Avgiften ska tillfalla staten. Tillstånd för att få motta offentliga medel Tillstånd ska kunna återkallas vid allvarliga överträdelser Den normala påföljden för överträdelse ska alltså vara sanktions- avgifter. Om en överträdelse är allvarlig ska dock tillståndet kunna återkallas. Detta bör exempelvis kunna bli aktuellt om en juridisk person fortsätter att bryta mot villkoren i lagstiftningen trots att denne ådömts sanktionsavgifter. Det kan även bli aktuellt när rörelse- resultatet kraftigt överstiger det tillåtna och det saknas anledning att tro att den juridiska personen kommer att följa föreskrifter på om- rådet även om en sanktionsavgift utdöms. Vidare kan det aktualiseras då den juridiska personen överträtt bestämmelserna vid upprepade tillfällen eller då den juridiska personen gjort otillåtna värdeöver- föringar som innebär att stora medel lämnat verksamheten. En åter- kallelse av tillstånd behöver inte föregås av sanktionsavgifter. Däremot ska myndigheten alltid bereda en tillståndshavare tillfälle att yttra sig över vad som anförs som skäl för återkallelse innan ett sådant beslut fattas. Ett beslut om att återkalla ett tillstånd är mycket ingripande. Ett sådant beslut ska därför kunna överklagas till domstol. Enligt utredningens mening är det lämpligt att tillsynsmyndig- heterna informerar kommuner och landsting på lämpligt sätt om det blir aktuellt att återkalla ett tillstånd eller ansöka om sanktions- avgifter, för att kommuner och landsting ska kunna ha möjlighet att vidta åtgärder för att ta sitt ansvar som huvudman. Tillfälliga övervinster ska vara tillåtna Avsteg från reglerna om högsta tillåtna rörelseresultat ska i normal- fallet föranleda sanktioner. Det kan dock finnas situationer när det är acceptabelt att ett rörelseresultat avviker från det tillåtna och det där- med är befogat att avstå från sanktioner. Sådana särskilda skäl kan vara oförutsedda händelser eller felbudgetering. Den juridiska perso- nen kan t.ex. få högre inkomster än förväntat genom att vinna en upphandling eller genom en plötslig till- strömning av elever eller brukare. I detta fall kan det vara svårt att öka utgifterna för exempelvis antalet lärare så snabbt att vinsten inte överstiger budget. Aktörens rörelseresultat kan alltså bli högre än det tillåtna utan att detta varit aktörens syfte. Detta kan särskilt bli fallet för små företag med litet operativt kapital där relativt små för- ändringar kan medföra en stor påverkan på rörelseresultatet. Utred- ningen föreslår därför ett undantag från regeln om att sanktioner ska Tillstånd för att få motta offentliga medel användas om rörelseresultatet överstiger det tillåtna och det finns särskilda skäl för detta. För ett litet företag kan t.ex. en tillkommande brukare medföra en stor procentuell ökning av inkomsterna medan en sådan föränd- ring inte bör påverka en stor aktörs rörelseresultat nämnvärt. Hur stora övervinster som kan tillåtas bör bedömas från fall till fall utifrån de skäl som förligger. Ett riktmärke kan emellertid vara av det tillåtna rörelseresultatet. Syftet med undantaget är inte att tillåta en högre utdelning eller andra värdeöverföringar till ägarna eller en större ökning av det egna kapitalet. Pengarna bör förbrukas i verksamheten. Det ska dock vara tillåtet att detta sker under nästföljande räkenskapsår. I praktiken innebär detta att nästföljande års tillåtna rörelseresultat minskas med den summa som utgör övervinst . Om en aktör inte åter- fört övervinsten vid utgången av nästföljande räkenskapsår kan till- synsmyndigheten ansöka om en sanktionsavgift. 10.10 Möjlighet att överklaga besluten Utredningens förslag: Beslut om tillstånd om att motta offent- liga medel och återkallelse av sådana tillstånd ska kunna överkla- gas hos allmän förvaltningsdomstol. Beslut om återkallelse gäller om inte myndigheten beslutar något annat. Enligt utredningens mening är det rimligt att ett beslut om tillstånd att motta offentliga medel ska vara möjligt att överklaga till allmän förvaltningsdomstol i likhet med vad som gäller vid andra tillstånds- förfaranden. Att ett tillstånd återkallas kan få ingripande konsekven- ser för den enskilde. Även beslut om återkallelse bör därför vara möjliga att överklaga. Utredningen föreslår att besluten om åter- kallelse ska gälla om inte myndigheten beslutar annor- lunda. Det kan vara aktuellt att inte låta ett beslut om återkallande gälla om det exempelvis krävs för att en skola ska kunna bedriva verksamheten terminen ut. Från den tidpunkt tillståndet är återkallat upphör rätten till offentlig finansiering. Av 28 § förvalt- ningsprocesslagen (1971:291) framgår emellertid att den domstol som ska pröva ett överklagande får besluta att det överklagade be- slutet tills vidare inte ska gälla. Tillstånd för att få motta offentliga medel Utredningens förslag: Tillståndsförfarande och tillsyn hos Sta- tens skolinspektion och Inspektionen för vård och omsorg ska omfattas av sekretess enligt 30 kap. 23 § offentlighets- och sekre- tesslagen genom en ändring av sekretessförordningen. Sekre- tessen ska inte omfatta beslut i ärenden. Utredningens bedömning: En sekretessbrytande regel mellan och kommunen bör övervägas