sou · H4B314 · 2016-03-01 00:00:00 — granskar förslagen till tekniska föreskrifter och gör en bedömning av om dessa är motiverade med hänsyn till allmänintresset, t.ex. för skydd av hälsan och om de är proportionerliga och därmed kan rättfärdigas under artikel 36 i EUF-fördraget (se avsnitt 3.3.2 ovan). Kommissionen underrättar även övriga medlemsstater om förslagen och dessa ges möjlighet att lämna synpunkter på förslagen till natio- nella föreskrifter. Från det att kommissionen mottagit förslagen gäller vissa tidsfrister inom vilka dessa inte får antas. Efter att tids- fristerna löpt ut kan medlemsstaten anta förslagen. I artikel 8–16 i tobaksproduktdirektivet finns bestämmelser om märk- ning och förpackning. Bestämmelserna innebär en viss grad av standardisering av tobaksförpackningars utformning, bl.a. genom att bestämmelserna föreskriver att alla tobaksförpackningar ska förses med hälsovarningar som ska vara utformade och placerade på ett visst angivet sätt och att märkningen på tobaksförpackningar inte får vilseleda om varans hälsoeffekter m.m. Bestämmelsen i artikel 24.2 i tobaksproduktdirektivet gör det möj- ligt för medlemsstater att införa ytterligare krav när det gäller stan- dardisering av tobaksförpackningar. Bestämmelsen lydelse är följande. Detta direktiv ska inte påverka medlemsstaternas rätt att behålla eller införa ytterligare krav, tillämpliga på alla produkter som släpps ut på marknaden, när det gäller standardiseringen av förpackningen av tobaks- varor om detta är motiverat av folkhälsoskäl, med beaktande av den höga skyddsnivå för folkhälsan som uppnås genom detta direktiv. Sådana åtgärder ska vara proportionella och får inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller medföra en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Dessa åtgärder ska anmälas till kom- missionen tillsammans med skälen för att behålla eller införa dem. Även ingressen till direktivet (punkten 53) nämner att medlems- staterna under vissa villkor bör behålla befogenheten att införa ytter- ligare krav, bl.a. när det gäller presentationen och förpackningen av tobaksvaror: Tobaksvaror och relaterade produkter som uppfyller kraven i detta direktiv bör dra fördel av varornas fria rörlighet. Mot bakgrund av de olika graderna av harmonisering som uppnås genom detta direktiv bör medlemsstaterna emellertid under vissa villkor behålla befogenheten Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang att införa ytterligare krav i vissa avseenden för att skydda folkhälsan. Så är fallet när det gäller presentationen och förpackningen av tobaksvaror, bland annat färger, utöver hälsovarningar, för vilka detta direktiv tillhandahåller en första uppsättning gemensamma grundlägg- ande regler. Därmed skulle medlemsstaterna exempelvis kunna införa bestämmelser om ytterligare standardisering av förpackningarna för tobaksvaror, förutsatt att dessa bestämmelser är förenliga med EUF- fördraget och skyldigheterna inom WTO samt inte påverkar den fulla tillämpningen av detta direktiv. Direktivet möjliggör alltså för medlemsstaterna att besluta om ytter- ligare standardisering av tobaksförpackningar, under förutsättning att kraven: 1.är tillämpliga på alla produkter som släpps ut på marknaden, 2.är motiverade av folkhälsoskäl, 4.inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller medför en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna och 5.anmäls till kommissionen tillsammans med skälen för att behålla eller införa dem. Därutöver påminner ingressen om att kraven också måste vara förenliga med EUF-fördraget och skyldigheterna inom WTO samt att de inte får påverka den fulla tillämpningen av direktivet. Tobaksreklamdirektivet antogs och har införlivats i svensk rätt genom ändringar i tobakslagen, se prop. 2004/05:118. Direk- tivet syftar till att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra för- fattningar om reklam för tobaksvaror och främjande av dessa varor i tidningar och andra tryckta publikationer, i radiosändningar, i informationssamhällets tjänster, och genom sponsring till förmån för tobaksvaror. I punkten 12 i ingressen till direktivet anges följande. Andra former av reklam, till exempel indirekt reklam, och sponsring av evenemang eller verksamhet utan verkningar över gränserna faller utanför detta direktivs räckvidd. Med förbehåll för fördraget behåller medlemsstaterna behörigheten att reglera dessa frågor på det sätt som de anser nödvändigt för att garantera skyddet av människors hälsa. Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang Direktivet innehåller inte några bestämmelser om reklam och mark- nadsföring på fysiska försäljningsställen. Punkten 12 i ingressen till direktivet torde vidare innebära att medlemsstaterna har ett utrym- me att själva reglera sådan reklam och marknadsföring som inte ut- tryckligen regleras i direktivet och som inte har verkningar över grän- serna. Genom förordningen om gemenskapsvarumärken tillhandahålls en gemenskapsordning för varumärken som innebär att man genom ett enda förfarande kan förvärva gemenskapsvarumärken som åtnjuter samma skydd och får rättsverkan i hela gemenskapen. Detta ut- trycks i artikel 1.2 enligt följande. Ett gemenskapsvarumärke ska ha en enhetlig karaktär. Det ska ha samma rättsverkan i hela gemenskapen: det får inte registreras, överlåtas eller avstås ifrån eller bli föremål för beslut om upphävande av innehavarens rättigheter eller förklaras ogiltigt, inte heller får dess användning förbjudas om det inte gäller för hela gemenskapen. Denna princip ska gälla om inte annat föreskrivs i denna förordning. Enligt bestämmelsen i artikel 1.2 ska gemenskapsvarumärken alltså ha en enhetlig karaktär och deras användning får inte förbjudas om det inte gäller för hela gemenskapen. En viss inskränkning i gemen- skapsvarumärkens enhetliga karaktär finns i artikel 22, som innebär att ett gemenskapsvarumärke kan bli föremål för licens för en viss del av gemenskapen. De rättigheter som är knutna till ett gemenskapsvarumärke framgår av artikel 9. Enligt bestämmelsen ger ett gemenskapsvaru- märke innehavaren ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man som inte har hans medgivande att i näringsverksamhet använda ett med gemenskapsvarumärket identiskt eller förväxlings- bart kännetecken. Genom artikel 15 uppställs krav på att innehavaren av ett gemen- skapsvarumärke gör verkligt bruk av sitt varumärke. Om inne- havaren av varumärket inte efter registrering har gjort verkligt bruk av gemenskapsvarumärket i gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det registrerats, eller om sådant bruk inte skett av i följd, ska gemenskapsvarumärket Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang bli föremål för de sanktioner som bestäms i denna förordning, under förutsättning att det inte finns skälig grund för att gemenskaps- varumärket inte använts. En sanktion som enligt artikel 51, punk- ten 1 a, kan komma i fråga är att de rättigheter som tillhör inne- havaren av gemenskapsvarumärket förklaras upphävda. och rådet har antagit ändringar i för- ordningen, som kommer att träda i kraft . Änd- ringarna innebär inte några materiella ändringar för de frågor som är aktuella. Benämningen gemenskapsvarumärke kommer dock att ändras till EU-varumärke. Varumärkesdirektivet tillämpas, enligt artikel 1, för varumärken av- seende varor eller tjänster vilka i en medlemsstat är föremål för registrering eller ansökan om registrering som individuellt varu- märke, kollektivmärke eller garanti- eller kontrollmärke, eller vilka är föremål för registrering eller ansökan om registrering hos byrå för immateriell äganderätt eller föremål för en internationell registrering med rättsverkan i en medlemsstat. De rättigheter som är knutna till ett varumärke framgår av arti- kel 5. Enligt bestämmelsen ger ett varumärke innehavaren ensam- rätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man som inte har hans medgivande att i näringsverksamhet använda ett med varumärket identiskt eller förväxlingsbart kännetecken. Genom artikel 10 uppställs krav på att innehavaren av ett varu- märke gör verkligt bruk av det. Om innehavaren av varumärket inte efter det att registreringsförfarandet avslutats har gjort verkligt bruk av varumärket i medlemsstaten för de varor eller tjänster för vilka det registrerats, eller om sådant bruk inte skett i följd, ska varumärket bli föremål för de sanktioner som bestäms i detta direktiv, under förutsättning att det inte finns giltiga skäl till att varumärket inte använts. En sanktion som enligt artikel 12.1 kan komma i fråga är att varumärket ska kunna upp- hävas. tolkade i mål C-40/01 hur begreppet verkligt bruk ska förstås, varvid domstolen uttalade bl.a. följande. Verkligt bruk ska anses innebära en användning som inte är fiktiv och som inte Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang enbart har till syfte att bibehålla rätten till varumärket. Använd- ningen ska vidare vara förenlig med varumärkets grundläggande funktion, som är att identifiera en varas eller en tjänsts ursprung, så att konsumenten eller den slutlige användaren utan förväxlingsrisk kan särskilja denna vara eller tjänst från dem som har ett annat ursprung. Härav följer att ett ”verkligt bruk” av varumärket förut- sätter att detta används på marknaden för de varor eller tjänster som skyddas av varumärket. Skyddet av varumärket och de verk- ningar som dess registrering har i förhållande till tredje man kan inte fortsätta att gälla om varumärket förlorar sitt kommersiella existensberättigande, vilket består i att skapa eller bibehålla avsätt- ningsmöjligheter för de varor och tjänster som bär det kännetecken som utgör märket, i förhållande till andra företags varor och tjänster. Vid bedömningen av omständigheterna i det enskilda fallet kan det således vara motiverat att ta hänsyn särskilt till vilken slags vara eller tjänst det är fråga om och vad som kännetecknar den aktuella marknaden. Det kan härvid även vara motiverat att beakta i vilken omfattning och hur ofta märket har använts. Det är således inte alltid nödvändigt att användningen är kvantitativt betydande för att kravet på verkligt bruk ska anses vara uppfyllt, eftersom detta beror på den berörda varans eller tjänstens egenskaper på marknaden. En omarbetning av varumärkesdirektivet har antagits av och rådet. Det nya direktivet ska vara införlivat . De nya rättsakterna innebär inte några materiella ändringar för de frågor som är aktuella. 3.4Internationella avtal och riktlinjer på tobaksområdet antog ramkonven- tionen om tobakskontroll (nedan ramkonventionen). Ramkonven- tionen ger stöd till enskilda länder att utveckla sin nationella lagstiftning och politik och är en regelsamling för de områden som påverkar tobakskonsumtionen. Länderna kan ha strängare nationell lagstiftning. ratificerade konventionen 2005, se propositionen Tobakskontroll – genomförande av WHO:s ramkonvention om tobaks- kontroll m.m. (prop. 2004/05:118). Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang pågår ett omfattande arbete för att omsätta tobakskon- ventionen till praktisk handling inom och mellan anslutna länder. Detta innebär bland annat att utarbeta riktlinjer och protokoll för hur konventionens 38 artiklar kan tolkas. Riktlinjer (Guidelines) är en icke-bindande rekommendation som har arbetats fram av de an- slutna länderna tillsammans. Protokoll är juridiskt bindande och förhandlas fram under officiella förhandlingsmöten mellan de länder som har anslutit sig till tobakskonventionen. Syftet är att stödja och hjälpa länderna med genomförandet och tillämpningen av de olika artiklarna i tobakskonventionen. Som framgår av ursprungsdirektiven har vi till uppgift att bl.a. analysera om och i så fall vilka författningsändringar som krävs för ett nationellt genomförande av WHO:s protokoll om eliminering av illegal handel med tobaksvaror. Det protokollet behandlas i kapi- tel 7. Tobakskonventionen har emellertid bäring på ett flertal av de andra frågor som vi har att behandla. Riktlinjer har utarbetats t.ex. vad gäller konventionens artikel 8 om skydd mot passiv rökning och artikel 9 om reglering av tobaksvarors innehåll. Dessa rekom- mendationer behandlas närmare under avsnitt 8.8 samt 11.5.1 och 11.5.2. Rekommendationerna avseende artikel 11 och 13, som behand- lar förpackning och märkning av tobaksvaror respektive tobaks- reklam, marknadsföring och sponsring berörs i avsnitt 9.3 och 10.3. Som framgår av tilläggsdirektiven har vi att analysera bl.a. hur krav på neutrala tobaksförpackningar förhåller sig till internatio- nella åtaganden, särskilt avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (TRIPS), allmänna tull- och handelsavtalet () och avtalet om tekniska handelshinder (). Även andra internationella åtaganden är emellertid av relevans vid analysen av den frågan. är det enda landet där en lagstiftning med krav på neutrala förpackningar trätt i kraft. Flera länder (, , , och ) har ställt inför , , för att de anser att den australiensiska lagstiftningen med krav på neutrala Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang förpackningar är oförenlig med bestämmelser i , och . DSB har inte något eget utredningsansvar. Det innebär att om tvisten går så långt att DSB meddelar beslut, så kommer beslutet att begränsas till en prövning av om det skett en överträd- else av de bestämmelser som klagandena åberopat. Det är alltså inte säkert att de pågående tvisterna fullt ut kan besvara frågan om överensstämmelsen mellan WTO-avtalen och en lagstiftning med krav på neutrala tobaksförpackningar. Framställningen nedan tar sin utgångspunkt i de bestämmelser och de grunder som åberopats i WTO-tvisten om lagstiftning om neutrala tobaksför- packningar. 3.5.2Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (TRIPS) TRIPS är en internationell överenskommelse som reglerar immaterial- rättsliga handelsfrågor. Avtalet är bindande för alla länder som är medlemmar i världshandelsorganisationen . Det började gälla och räknas som ett av WTO:s tre huvudavtal. Avtalet innehåller regler om upphovsrätt, varumärken, geografiska ursprungsbeteckningar, mönster/design, patent, kretsmönster för halvledare samt företagshemligheter. Det innehåller även regler om åtgärder mot konkurrensbegränsande förfaranden. Många av reglerna i TRIPS är hämtade från andra, äldre, multilaterala immaterialrätts- traktater. Regler från , , Rom- konventionen och Överenskommelsen om rättsligt skydd för krets- mönster i halvledarprodukter har inkorporerats i TRIPS. WTO-medlemmar är skyldiga att genomföra bestämmelserna i , men medlemmarna har frihet att själva besluta om lämplig metod för att göra detta (artikel 1.1). Medlemmarna har vidare en skyldighet att uppfylla artiklarna 1–12 och 19 i (artikel 2.1). Enligt artikel 3.1 ska varje medlem medge andra medlemmars rättsubjekt en behandling som inte är mindre förmånlig än den som dess egna rättsubjekt medges med avseende på skydd för immaterial- rätter, med beaktande av de undantag som redan angivits i Paris- konventionen (1967), (1971), Romkonventionen eller Överenskommelsen om rättsligt skydd för kretsmönster i halv- ledarprodukter. Bestämmelsen ger alltså uttryck för principen om Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang så kallad nationell behandling. Brott mot principen om nationell behandling kan ske antingen på grund av att reglerna i den natio- nella lagstiftningen formellt ger de egna rättsubjekten förmånligare behandling än andra medlemmars rättsubjekt, eller på grund av att reglerna visserligen formellt ger andra medlemmars rättsubjekt natio- nell behandling men har en effekt som kan anses diskrimerande.40 Av artikel 7 framgår att avtalet syftar till att skydda immaterial- rätter och säkerställa detta skydd på ett sådant sätt som bl.a. be- främjar social och ekonomisk välfärd och skapar balans mellan rättig- heter och skyldigheter. Vidare ger artikel 8 WTO-medlemmarna en möjlighet att besluta om åtgärder som bedöms nödvändiga för att skydda bl.a. allmänhetens hälsa, under förutsättning att åtgärderna är förenliga med . Artikel 15 innehåller bestämmelser om varumärkesskyddets före- mål. Varje tecken eller kombination av tecken som kan särskilja varor eller tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från sådana som tillhandahålls i en annan ska, enligt artikel 15.1, kunna utgöra varumärke. Det innebär alltså att alla tecken som har en sär- skiljande förmåga ska vara möjliga att registrera som varumärke. Alla tecken får emellertid inte registreras. WTO-medlemmarna har ett visst handlingsutrymme att införa villkor avseende ett teckens registrerbarhet. Detta framgår av artikel 15.2, enligt vilken artikel 15.1 inte ska tolkas som ett hinder för en medlem att på andra grunder vägra registrering av varumärke förutsatt att dessa inte avviker från bestämmelserna i (1967). Artikeln 16 innehåller bestämmelser om rättigheter som är knutna till ett varumärke. Enligt artikel 16.1 ska innehavararen av ett regi- strerat varumärke ha ensamrätt att förhindra tredje man att utan innehavarens samtycke i näringsverksamhet använda identiskt lika eller liknande tecken för varor eller tjänster som är identiska med eller liknar dem för vilka varumärket har registrerats, om använd- ningen kan leda till förväxling. Enligt bestämmelsen i artikel 20 ska användning av ett varu- märke i näringsverksamhet inte oskäligt försvåras av särskilda krav, såsom användning tillsammans med annat varumärke, användning i särskild form eller användning som minskar dess förmåga att sär- 40 , s. 52 ff. Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang skilja varor och tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från den som tillhandahållas i en annan. Enligt artikel 22.2 (b) ska WTO-medlemmarna beträffande geo- grafiska ursprungsbeteckningar tillhandahålla berörda parter rätts- liga förfaranden för att förhindra sådan användning som utgör otill- börlig konkurrens som avses i artikel 10 bis i . Artikel 24.3 innebär en skyldighet för medlemsländerna att inte reducera skyddet för sådana geografiska ursprungsbeteckningar som fanns i medlemslandet i fråga före ikraft- trädande. Artikeln 27.1 innehåller en bestämmelse om det patenterbara om- rådet. Bestämmelsen reglerar vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att ett patent ska meddelas. Det framgår att patent ska kunna meddelas, och patenträtter åtnjutas, oberoende av platsen för uppfinningen, det tekniska området och huruvida produkterna importeras eller framställs lokalt. Artikel 28 innehåller bestämmelser om rättigheter som är knutna till ett patent. Enligt artikeln ska ett patent för en produkt ge patent- havaren ensamrätten att ”hindra tredje man att utan patenthavarens samtycke framställa, använda, utbjuda till försäljning, försälja eller för dessa mål importera produkten i fråga”. Vidare ska patenthavare även ha rätt att överlåta eller till annan person överföra rätt till patent samt ingå licensavtal. 3.5.3Pariskonventionen för industriellt rättsskydd för industriellt rättsskydd (Paris- konventionen) är av grundläggande betydelse inom det industriella rättsskyddet. Konventionen har reviderats vid ett flertal tillfällen, . Konventionen bygger bl.a. på principerna om minimi- skydd och nationell behandling. Enligt artikel 6 quinquies ska ett i hemlandet registrerat tecken registreras och erhålla skydd i sin ursprungliga form i övriga unions- länder med undantag för situationer när varumärket i det land i vilket skydd sökes: Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang 1.kränker tredje mans äldre rättigheter, 2.saknar särskiljningsförmåga, eller enbart består av tecken ägnade att beskriva varan eller tjänsten eller blivit en generisk beteckning, eller 3.strider mot god sed, allmän ordning eller är vilseledande. Enligt artikel 7 får inte beskaffenheten av den vara, på vilken fabriks- eller handelsmärke är avsett att anbringas, i något fall utgöra hinder för registrering av märket. Enligt artikel 10 bis är unionsländerna (dvs. konventionsparterna) skyldiga att tillförsäkra dem som tillhör något unionsland, verksamt skydd mot illojal konkurrens. Varje kon- kurrenshandling som strider mot god affärssed utgör, enligt bestäm- melsens andra stycke, en handling av illojal konkurrens. Enligt artikelns tredje stycke ska särskilt förbjudas bl.a. ”alla handlingar av beskaffenhet att, genom vilket medel det vara må, framkalla för- växling med en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel”. I denna bestämmelse finns alltså en bakgrund till innehållet i det varumärkesrättsliga skyddet – att hindra annans användning av ett förväxlingsbart kännetecken. 3.5.4Allmänna tull- och handelsavtalet () är ett av WTO:s tre huvudavtal (de andra avtalen är GATS och TRIPS). Avtalet slöts ursprungligen och reviderades . GATT-reglerna syftar till att skapa förutsägbarhet och stabilitet i den internationella varuhandeln. De centrala ele- menten är principen om icke-diskriminering (mest gynnad nations- principen, nationell behandling), bindande åtaganden till exempel ifråga om tullar, förbud mot kvantitativa restriktioner, åtgärder mot dumpad och subventionerad export för att främja en rättvis kon- kurrens, skyddsåtgärder mot marknadsstörande import, regler för tullunioner och frihandelsområden samt regler för särskild och differentierad behandling av utvecklingsländerna. De åberopade artiklarna i i WTO-tvisterna om lagstiftning om neutrala förpackningar är I, III:4 och IX. Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang I artikel 1.1 fastslås kravet på mest-gynnad-nations-behandling, som är en av grundläggande principer. Bestämmelsen lyder, något förkortad:41 I fråga om tullar och avgifter av varje slag... i fråga om alla regler och formaliteter i samband med import eller export... ska varje fördel, förmån, frihet eller rättighet som av någon avtalsslutande part medges för någon vara, härrörande från eller destinerad till något annat land, och ovillkorligt medges för vara av samma slag, härrörande från eller destinerad till alla andra avtalsslutande parters områden. Bestämmelsen innebär alltså att en avtalsslutande part inte får be- handla andra avtalsslutande parter olika i fråga om tullar, avgifter samt import- och exportbestämmelser. Artikel III innehåller bestämmelser om nationell behandling i fråga om inre beskattning och regleringar. Enligt artikel III.4 får produk- ter som importerats till en annan avtalsslutande parts område inte behandlas mindre gynnsamt än produkter av inhemskt ursprung i fråga om försäljning, salubjudande, köp, transport, distribution eller användning. I dessa frågor ska alltså importerade varor behandlas på samma sätt som inhemskt producerade varor. Artikel IX innehåller bestämmelser om ursprungsbeteckningar. Bestämmelserna innebär att parterna, i fråga om krav på ursprungs- beteckning, inte får ge produkter från andra avtalsslutande parters områden en mindre gynnsam behandling än produkter av samma slag från tredje land. En medlem i WTO får göra undantag från ovan nämnda principer. Det kan exempelvis gälla då en medlem inför en handels- hindrande åtgärd för att skydda människors, djurs eller växters liv eller hälsa. artikel XX innehåller de kriterier som en medlem måste uppfylla för att en handelshindrande åtgärd ska vara tillåten. Sådana åtgärder får dock varken ha en diskriminerande effekt eller utgöra ett förtäckt handelshinder. 41 Svensk översättning i prop. 1950:52 s. 45 ff. Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang 3.5.5Avtalet om tekniska handelshinder () omfattar sedan WTO:s bildande, , alla WTO-medlemmar. Syftet med är att förebygga och begränsa onödiga tekniska handelshinder. Enligt avtalet ska förslag till nya tekniska föreskrifter och förfaranden för bedömning av överensstämmelse, som skiljer sig från eller för vilka internationella standarder saknas och som kan ha en väsentlig inverkan på handeln, anmälas till .