sou · H4B362 · 2016-10-03 00:00:00 — Förslag: För enskilda juridiska personer som bedriver offentligt finansierad omsorgsverksamhet ska offentlighetsprincipen endast omfatta verksamheter som utgör bistånd enligt socialtjänstlagen avseende barn och unga, äldre personer, personer med funktionsnedsättning eller personer med missbruksproblem. Vårt uppdrag innefattar hälso- och sjukvård som regleras i hälso- och sjukvårdslagen (avsnitt 6.1). En konsekvens av detta är att verksamheter som faller utanför hälso- och sjukvårdslagens tillämpning inte berörs av våra förslag. Exempelvis omfattas inte verksamheter som regleras i tandvårdslagen (1985:125), lagen (2001:499) om omskärelse av pojkar samt verksamhet inom detaljhandel med läkemedel enligt lagen (2009:366) om handel med läkemedel. Vi har övervägt om inte verksamheter som tillhandahåller hjälpmedel till personer med funktionsnedsättning bör undantas från offentlighetsprincipens tillämpning. Skälet för det är att det har framkommit att det finns skillnader mellan landstingen i fråga om vilka hjälpmedel som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen. Skillnaderna tycks bero på att begreppet hjälpmedel inte har någon tydlig definition. Olikheterna mellan landstingen skulle kunna skapa praktiska problem för privata utförare som har verksamhet i flera landsting. Översyn av hjälpmedelsverksamheten pågår dock för närvarande.20 har också fått i uppdrag att bl.a. vidareutveckla kunskapsstöd kring hjälpmedelsverksamhet och som en del av detta har arbete med en definition av begreppet hjälpmedel inom hälso- och sjukvården påbörjats. Det tyder på att skillnaderna mellan landstingen inte torde vara alltför långvariga. Det måste också understrykas att det är fråga om offentligt finansierad verksamhet och att samma skäl som generellt talar för införandet av offentlighetsprincipen i dessa verksamheter gör sig gällande även här. Det kan också framhållas att det uppmärksammats vissa oegentligheter inom branschen, vilket talar för att ökad insyn behövs.21 Något undantag för privata utförare som bedriver hjälpmedelsverksamhet bör därför enligt vår mening inte införas. Som redan framgått är vår utgångspunkt att offentlighetsprincipen i princip bör införas hos privata aktörer som bedriver offentligt finansierad omsorg enligt socialtjänstlagen. Omsorg enligt socialtjänstlagen utgör ett brett område av verksamheter som innefattar olika former av insatser. Omsorg kan ges i form av t.ex. bistånd, öppen verksamhet eller insatser i form av service. Bistånd enligt socialtjänstlagen innefattar olika typer av omsorgsinsatser, bl.a. hemtjänst, särskilda boendeformer för service och omvårdnad för äldre människor som behöver särskilt stöd, bostäder med särskild service för dem som till följd av fysiska, psykiska eller andra skäl möter betydande svårigheter i sin livsföring, hem för viss annan heldygnsvård eller hem eller öppen verksamhet för vård. Innan något bistånd beviljas genom ett överklagbart beslut, görs en prövning av behovet i det enskilda fallet (4 kap. 1 § SoL). Det finns också lagstadgade krav på dokumentation av handläggning av 20Utredningen om hjälpmedel, teknik och metoder för delaktighet och självbestämmande (S 2015:08). 21http:///sida/artikel.aspx?programid=103&artikel=5941662 ärenden som rör enskilda samt genomförande av beslut om stödinsatser, vård och behandling (t.ex. 11 kap. 5 § SoL och 21 a § LSS).22 Omsorg enligt socialtjänstlagen kan också ha form av öppen verksamhet (öppna insatser) och insatser i form av service. Dessa insatser föranleds inte av någon prövning av det aktuella behovet (3 kap. 1 och 6 a §§ SoL). Det fattas inte heller något beslut i det enskilda ärendet och någon dokumentationsskyldighet föreligger inte (7 kap. 3 § jfr 11 kap. 5 § SoL). Eftersom privata aktörer som driver offentligt finansierade öppna verksamheter och insatser i form av service inte har någon dokumentationsskyldighet torde antalet handlingar i dessa verksamheter vara begränsat. Allmänhetens behov av insyn i dessa verksamheter torde därför i tillräcklig grad kunna tillgodoses genom de handlingar som finns hos kommunen. Dessa omsorgsinsatser är visserligen offentligfinansierade men är, i jämförelse med biståndsinsatserna, av mycket begränsad omfattning vad avser användningen av allmänna medel. Enligt vår mening framstår det därför inte som påkallat att införa offentlighetsprincipen i dessa verksamheter. Offentlighetsprincipen bör därmed endast tillämpas i verksamheter som utgör bistånd enligt socialtjänstlagen. De allra flesta bistånd beviljas företrädesvis barn och unga, äldre personer, personer med funktionsnedsättning och personer med missbruksproblem. Verksamheter som utgör bistånd som riktar sig till dessa grupper kan anses utgöra kärnverksamheter enligt socialtjänstlagen. Bistånd kan emellertid även beviljas andra enskilda personer, t.ex. brottsoffer (5 kap. 11 § SoL). Vad gäller brottsoffer kan det avse stöd och hjälp till t.ex. kvinnor som behöver olika former av skyddat boende anpassat till deras aktuella situation. Sådant stöd kan tillhandahållas av bl.a. kvinnojourer. Det kan dock, som en del privata aktörer framhållit för oss, finnas anledning att utesluta sistnämnda verksamhet från offentlighetsprincipen, utifrån behovet av att låta insynen vara begränsad. På detta sätt begränsas risken för att känsliga uppgifter om verksamheten kan behöva lämnas ut, t.ex. om verksamhetens lokalisering etc. vilket kan försämra skyddet för de personer som behöver skyddat boende. 22 Se även föreskrifter och allmänna råd om dokumentation i verksamhet som bedrivs med stöd av SoL, LVU, LVM och LSS (SOSFS 2014:5). Bistånd till dessa grupper bör därför enligt vår mening inte omfattas av offentlighetsprincipen. Det förhållandet att det bara är juridiska personer som träffas av lagstiftningen innebär att vissa privata aktörer, t.ex. assistansberättigade som beviljats ekonomiskt stöd för personlig assistans eller assistansersättning enligt socialförsäkringsbalken och som själva är arbetsgivare åt sina assistenter (23 § LSS) och icke-yrkes- mässigt bedrivna familjehem (6 kap. 1 § första stycket 1 SoL), inte kommer att omfattas av offentlighetsprincipen. 6.5.2Särskilda undantag för privata aktörer som bedriver verksamhet som regleras i skollagen Bedömning: Verksamheter enligt 24 kap. skollagen, med undantag för folkhögskola som bedriver utbildning som motsvarar vuxenutbildning i svenska för invandrare, och verksamheter enligt 25 kap. skollagen bör inte omfattas av offentlighetsprincipen. Vårt uppdrag beträffande verksamheter som regleras i skollagen är begränsad till fristående förskolor och fritidshem, vuxenutbildning samt vissa särskilda utbildningsformer och annan pedagogisk verksamhet som regleras i 24 respektive 25 kap. skollagen till den del de erbjuds av privata anordnare. Internationella skolor som behandlas i 24 kap. 2−7 §§ skollagen ingår dock inte i vårt uppdrag och ska därför inte beröras av den kommande regleringen. Som tidigare konstaterats finns det övervägande skäl för att offentlighetsprincipen bör införas hos privata aktörer som bedriver offentligt finansierat privat utförd välfärd (avsnitt 6.3). Offentlighetsprincipen bör dock begränsas till juridiska personer (avsnitt 6.4.1). Utgångspunkten för aktuella verksamheter som är reglerade i skollagen är därför att privata aktörer som är juridiska personer som bedriver offentligt finansierad verksamhet ska omfattas av offentlighetsprincipen. Även på skolans område måste emellertid övervägas om införandet av offentlighetsprincipen är rimlig vid en proportionalitetsbedömning som bygger på en avvägning mellan de krav som offentlighetsprincipen ställer på en privat aktör och vad som står att vinna med att införa offentlighetsprincipen. Vid den förstnämnda bedömningen måste beaktas att en privat aktör med mycket begränsad verksamhet kommer att få det svårare att leva upp till offentlighetsprincipens krav än en aktör med större verksamhet. I den sistnämnda bedömningen ska vägas in vilket insynsintresse hos den privata aktören som finns, tillräckligheten av den redan existerande möjligheten till insyn, förekomst av privaträttsliga subjekt inom verksamhetsområdet, omfattningen av kommunens köp av tjänster av anordnaren, antalet berörda barn och elever, om den privata aktören är föremål för insyn genom tillstånd och tillsyn m.m. Det måste därför övervägas om vissa privata aktörer som bedriver verksamhet som regleras i skollagen bör undantas från offentlighetsprincipens tillämpningsområde. För utbildning vid särskilda ungdomshem som omfattas av 24 kap. 8 och 9 §§ skollagen är ansvarig. All utbildning bedrivs i egen regi och några privata aktörer förekommer inte (kapitel 4). Förhållandena är desamma för utbildning för intagna i kriminalvårdsanstalt som Kriminalvården ansvarar för och som regleras i 24 kap. 10 § skollagen. Eftersom verksamheterna drivs uteslutande av det allmänna, omfattas de redan av offentlighetsprincipen. Andra utbildningsformer som omfattas av 24 kap. skollagen är utbildning för barn och elever som vårdas på sjukhus eller en institution som är knuten till ett sjukhus (24 kap. 16−19 §§) samt utbildning i hemmet eller på annan lämplig plats (24 kap. 20−22 §§). Dessa verksamheter är sällan förekommande. När de väl förekommer är deras omfattning mycket begränsad, både avseende andelen allmänna medel men också såvitt avser antalet barn och elever som berörs. Ansvaret för utbildning för barn som vårdas på sjukhus eller en institution som är knuten till ett sjukhus ligger på huvudmannen för institutionen. Offentliga huvudmän omfattas redan av offentlighetsprincipen. Vi föreslår nu att även privata utförare inom hälso- och sjukvården, dvs. privata institutioner, ska omfattas av offentlighetsprincipen. När det gäller sådan särskild undervisning i hemmet eller på annan lämplig plats som anordnas för elever i , grundsärskolan, specialskolan, sameskolan, gymnasieskolan och gymnasiesärskolan är det huvudmannen för den utbildning som eleven annars deltar i som ansvarar för utbildningen (se avsnitt 3.11.4). Denna typ av verksamhet är av mycket begränsad omfattning. Offentliga huvudmän omfattas redan av offentlighetsprincipen. Om förslaget om införandet av offentlighetsprincipen i fristående skolor (SOU 2015:82) genomförs, kommer även enskilda huvudmän att omfattas av offentlighetsprincipen. När det gäller andra sätt att fullgöra skolplikten krävs det ett särskilt medgivande som lämnas om verksamheten framstår som ett fullgott alternativ till den utbildning som annars står barnet till buds enligt föreskrifter i skollagen, behovet av insyn i verksamheten kan tillgodoses och det finns synnerliga skäl (24 kap. 23−25 §§). Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och ett medgivande får bara lämnas för upp till i sänder. Denna typ av verksamhet framstår därför som mycket begränsad. Kommunen torde också ha tillgång till de för allmänheten intressanta handlingarna. Vad sammanfattningsvis avser verksamheter som omfattas av 24 kap. skollagen framstår alltså det allmännas insyn som tillräcklig för att tillgodose offentlighetsprincipens syften. Som anförts är vidare dessa verksamheter normalt av begränsad omfattning både vad avser andelen allmänna medel och antalet elever som berörs. Kommunen och tillsynsmyndigheterna torde i de allra flesta fallen redan ha uppgifter om dessa verksamheter som kan vara av intresse för allmänheten, varför det inte framstår som skäligt att belasta dessa aktörer med större administrativ börda och kostnader i utbyte mot i praktiken endast marginellt större insyn för allmänheten. Det finns därför skäl för att dessa verksamheter, med ett undantag, inte ska omfattas av offentlighetsprincipen. I 24 kap. skollagen regleras även utbildning vid folkhögskola som motsvarar vuxenutbildning i svenska för invandrare (24 kap. 11−15 §§). Som framgår av avsnitt 6.3.2 är vår utgångspunkt att offentlighetsprincipen ska införas hos privata aktörer som bedriver offentligt finansierad verksamhet på skolans område. Detta gäller även privata aktörer som slutit avtal om att utföra uppgifter på entreprenad. På motsvarande sätt bör privata folkhögskolor som anordnar sådan utbildning som avses i 24 kap. 11−15 §§ skollagen därför omfattas av offentlighetsprincipen. Det finns inga principiella skäl för att behandla dem på annat sätt. Annan pedagogisk verksamhet omfattas av 25 kap. skollagen. Där avses pedagogisk omsorg som erbjuds i stället för förskola eller fritidshem (2 §), öppen förskola (3 §), öppen fritidsverksamhet (4 §) och omsorg under tid då förskola eller fritidshem inte erbjuds (5 §). Samtliga dessa verksamheter är av begränsad omfattning, både avseende andelen allmänna medel men också antalet barn och elever som berörs. När det gäller pedagogisk omsorg som erbjuds i stället för förskola eller fritidshem bör det framhållas att sådan verksamhet ofta utförs i den privata aktörens egna hem. Det är ofta en mycket begränsad verksamhet där den ansvariga kommunen torde ha de flesta handlingar som kan ha något intresse för allmänheten. Mot bakgrund av offentlighetsprincipens krav på tillgänglighet för allmänheten och snabb behandling av framställningar om utlämnande av allmänna handlingar framstår det också som olämpligt att privata aktörer i den pedagogiska omsorgen ska omfattas av principen. Sammanfattningsvis bör alltså verksamheter enligt 24 kap., med undantag för folkhögskola som bedriver utbildning som motsvarar vuxenutbildning i svenska för invandrare, och verksamheter enligt 25 kap. skollagen inte omfattas av offentlighetsprincipen. Bortsett från det generella undantaget för fysiska personer, samt ovannämnda särskilda undantag för privata aktörer som driver verksamhet enligt 24 och 25 kap. skollagen, finns det i övrigt ingen anledning att göra några andra specifika undantag i verksamheter enligt skollagen. Detta innebär att offentlighetsprincipen bör gälla för juridiska personer som i egenskap av enskild huvudman driver förskola eller fritidshem, för privata aktörer som enligt avtal med kommun, enskild huvudman eller landsting utför uppgifter enligt 23 kap. skollagen (entreprenad), med undantag av verksamhet som regleras i 25 kap. skollagen, samt för privat folkhögskola som anordnar utbildnings som motsvarar vuxenutbildning i svenska för invandrare (24 kap. 11−15 §§ skollagen). Det är naturligtvis endast den offentligt finansierade delen av dessa verksamheter som blir föremål för offentlighetsprincipen. 6.5.3Begränsning av offentlighetsprincipen till vissa slag av handlingar Bedömning: Några begränsningar av offentlighetsprincipen till vissa slag av handlingar bör inte införas. Ett alternativ till offentlighetsprincipen skulle kunna vara att införa den i en endast begränsad omfattning. Ett sätt skulle kunna vara att begränsa principens tillämpningsområde till vissa delar av den offentligt finansierade verksamheten. Det skulle exempelvis kunna vara ekonomiska handlingar i verksamheten, uppgifter om den dagliga verksamheten, om rutinerna i den eller om personalen. Olika typer av uppgifter skulle kunna tillgodose olika syften med offentlighetsprincipen. För att minska principens påverkan på privata aktörer skulle man därför kunna välja den del av verksamheten som förefaller mest angeläget att ha insyn i. Ökad insyn i ekonomiska handlingar i en offentligt finansierad verksamhet skulle bidra till en ökad möjlighet till kontroll av medelsförvaltningen och effektiviteten i verksamheten. Vissa av syftena med offentlighetsprincipen skulle därmed tillgodoses. tillämpar privata aktörer de bestämmelser som finns för deras respektive driftsform avseende ekonomiska handlingar (se avsnitt 3.14). Dessa ska i regel hållas ordnade och förvaras . De krav som följer av offentlighetsprincipen om hantering av allmänna handlingar torde därmed inte medföra några större praktiska problem för privata aktörer. Lösningen med insyn i ekonomiska handlingar är emellertid inte helt oproblematisk. Ekonomiska uppgifter skyddas under vissa omständigheter av sekretessbestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (se avsnitt 3.2.1). Utan rätten till insyn i övriga handlingar i verksamheten skulle den begränsade insynen i ekonomiska handlingar svårligen kunna återspegla en korrekt bild av förhållandena i verksamheten. Ett annat sätt är att begränsa offentlighetsprincipen till uppgifter om den dagliga verksamheten, t.ex. om personalen och rutinerna i verksamheten. Det skulle möjliggöra en allmän debatt om kvaliteten på den offentligt finansierade privat utförda verksamheten. Eftersom inte alla handlingar i en sådan verksamhet skulle omfattas, skulle även offentlighetsprincipens påverkan på privata aktörer begränsas. skulle andra problem kunna Ett sådant praktiskt problem skulle kunna ligga i hanteringen av allmänna handlingar. Det skulle kunna visa sig vara svårt och tidskrävande för en privat aktör att för varje handling i verksamheten avgöra om den tillhör den dagliga verksamheten och därför omfattas av offentlighetsprincipen eller inte. Allmänhetens rätt till insyn skulle även här vara begränsad. Det skulle vara svårt att utifrån uppgifter om hur verksamheten fungerar i det dagliga arbetet avgöra om det också sker med respekt för allmänna medel, dvs. kontrollen av effektiviteten av och medelsförvaltningen i verksamheten skulle i vart fall bli begränsad. Det nu sagda innebär att det framstår som mindre lämpligt att begränsa offentlighetsprincipen till vissa typer av allmänna handlingar. Hos de privata aktörer för vilka offentlighetsprincipen gäller ska den därför gälla för alla allmänna handlingar som hör till den offentligt finansierade verksamheten. 6.6Ökad insyn på annat sätt än genom offentlighetsprincipen Bedömning: Några principiella skäl för att öka insynen på något annat sätt än genom offentlighetsprincipen bedöms inte föreligga. Enligt våra direktiv ska vi lämna förslag på hur offentlighetsprincipen i praktiken kan införas, eller hur insynen kan öka på annat sätt än genom offentlighetsprincipen. Vi har föreslagit införandet av offentlighetsprincipen men vill ändå kort beröra frågan om ökad insyn på annat sätt än genom offentlighetsprincipen. Ett sätt för att öka insynen på annat sätt än genom offentlighetsprincipen skulle kunna vara att kraven på större insyn kopplas till den offentligt finansierade verksamheten som ett ytterligare villkor för att kunna bedriva sådan verksamhet. Det skulle exempelvis kunna göras genom att kommun eller landsting i upphandlingen eller i avtalet med den privata utföraren uppställer som krav att allmänheten ska ha insynrätt hos den privata utföraren avseende den överlåtna verksamheten. Den uppenbara nackdelen med denna lösning är att allmänhetens rätt till insyn i en offentligt finansierad verksamhet inte skulle vara lagstadgad och skyddas av tryckfrihets- förordningen och offentlighets- och sekretesslagen. Ett beslut varigenom allmänheten vägras tillgång till vissa uppgifter i verksamheten skulle exempelvis inte kunna överprövas av domstol. En annan nackdel med en sådan lösning är risken för att allmänhetens rätt till insyn skulle kunna behandlas godtyckligt och bedömas olika från fall till fall. I tidigare avsnitt har allmänhetens möjligheter till insyn genom bl.a. kommunallagens bestämmelser (3 kap. 19 a § KL) och branschens självreglering diskuterats (avsnitt 6.3.2). Båda dessa möjligheter till insyn skulle kunna förstärkas eller anpassas för att öka insynen i de aktuella verksamheterna på annat sätt än genom offentlighetsprincipen. Som redan konstaterats tillgodoser dessa möjligheter till insyn inte allmänhetens berättigade insynsbehov i en offentligt finansierad verksamhet. Det finns också vissa begränsningar när det gäller allmänhetens insynsmöjlighet enligt 3 kap. 19 a § KL, bl.a. kan en enskild i regel inte påverka valet av informationen som kommunen anser ska finnas tillgänglig och inte heller överklaga kommunens beslut att inte begära in handlingar från den privata aktören (avsnitt 6.3.2). Om man ska komma till rätta med dessa begränsningar skulle det sannolikt krävas en ny reglering som i stora drag skulle likna offentlighetsprincipen varför mycket lite finns att vinna på att utöka insynsmöjligheterna enligt 3 kap. 19 a § KL. Ett ytterligare sätt skulle kunna vara att överlåta frågan om ökad insyn till de privata aktörerna. Problemet med branschens självreglerande verksamhet är, som tidigare påpekats, att den är just självreglerad av branschen. Den medför inte några lagstadgade rättigheter för allmänheten eller innehåller några garantier att den informationen som presenteras för allmänheten återspeglar förhållandena i verksamheten på ett korrekt sätt. Självreglering är därför ett osäkert instrument i sammanhanget. Frågan om ökad insyn på annat sätt än genom offentlighetsprincipen ter sig framför allt aktuell för de privata aktörer och i de verksamheter som enligt våra förslag inte ska omfattas av offentlighetsprincipen. När det gäller dessa aktörer och verksamheter förblir allmänhetens möjligheter till insyn begränsade. Det skulle därför kunna hävdas att möjligheterna till insyn hos dessa bör ökas eller förstärkas på något annat sätt. En av anledningarna till att just fysiska personer och vissa verksamheter inte omfattas är dock att vi bedömer att allmänhetens behov av insyn i dessa verksamheter är begränsad och att den administrativa bördan som följer med offentlighetsprincipen därför inte framstår som proportionerlig. Därtill kommer att allmänheten redan genom gällande regelverk har tillförsäkrats viss insyn i dessa verksamheter. Vi anser därför att det inte behövs någon ytterligare åtgärd för att öka insynen i verksamheter som drivs av fysiska personer eller i vissa specifika verksamheter som föreslås undantas från offentlighetsprincipen. 6.7Offentlighetsprincipen införs genom nya bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen Förslag: Offentlighetsprincipen ska införas genom tre nya bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen. Som redan framgått föreslår vi att offentlighetsprincipen, med vissa undantag, ska införas i offentligt finansierade privata verksamheter inom hälso- och sjukvården, omsorgen samt vissa verksamhetsformer som regleras i skollagen. Som en utgångspunkt kan det anföras att det finns två alternativ till hur offentlighetsprincipen kan införas. Det ena alternativet är att offentlighetsprincipen hos privata aktörer som bedriver sådan verksamhet som omfattas av våra direktiv regleras i en särskild lag. Det andra alternativet är att regleringen tas in i offentlighets- och sekretesslagen. I en särskild lag skulle det exempelvis kunna finnas bestämmelser som föreskriver att privata aktörer ska tillämpa offentlighets- och sekretesslagen. Det framstår emellertid som lämpligast att det följer direkt av offentlighets- och sekretesslagen vilka som har att tillämpa den. Denna lösning används redan för kommunala företag och vissa privaträttsliga organ som tillämpar lagen (2 kap. 3 och 4 §§ OSL). I det följande behandlas därför hur införandet genom offentlighets- och sekretesslagen kan göras. 6.7.1Privata utförare som bedriver verksamheter som utgör hälso- och sjukvård samt omsorg Förslag: Genom två nya bestämmelser, 2 kap. 3 b och c § OSL, ska enskilda juridiska personer som bedriver offentligt finansierad hälso- och sjukvård samt omsorg jämställas med myndigheter vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen. Som konstaterats finns det goda skäl som talar för att offentlighetsprincipen i princip bör införas i sådan offentligt finansierad, privat verksamhet som vi ska överväga. Utgångspunkten är därför att offentlighetsprincipen ska införas med de undantag som har berörts ovan (avsnitt 6.4 och 6.5). Offentlighets- och sekretesslagen gäller inte bara myndigheter, utan även kommunala företag (2 kap. 3 § OSL) och vissa enskilda rättssubjekt (2 kap. 4 § OSL).