sou · H4B378 · 2016-11-08 00:00:00 — Enligt praxis är det emellertid inte tillräckligt att näringsidkare från andra medlemsstater ges samma villkor som landets egna verksamhetsutövare, utan domstolen har utvecklat en doktrin som går längre än ren icke-diskriminering. Även icke-diskriminerande nationella bestämmelser kan således enligt praxis vara otillåtna, exempelvis om de nationella bestämmelserna inneburit krav som i praktiken svårligen kunnat uppfyllas av mer tillfälliga besökare i landet. För sådana icke-diskriminerande åtgärder, som ändå skulle anses otillåtna, finns möjlighet till undantag från de grundläggande friheterna under förutsättning att den aktuella åtgärden kan moti- veras av ett tvingande hänsyn till allmänintresset. Åtgärden ska vara ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som efter- strävas och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.60 Tvingande hänsyn till allmänintresset kan vara bland annat miljöhänsyn och skyddande av den ekonomiska balansen i sociala trygghets- och socialförsäkringssystem.61 En avvägning ska göras I målet C-55/94 slog fast att nationella be- stämmelser som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att ut- öva de grundläggande friheterna, för att vara tillåtna måste uppfylla vissa förutsättningar. Åtgärderna ska enligt det s.k. Gebhard-testet vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, framstå som moti- verade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas av 60Se bl.a. dom Syndesmos, C-398/95, EU:C:1997:282, dom , C-698 , EU:C:1999:532 och dom , C-403/08, EU:C:2011:631. 61Bernitz, och , , 2010, s. 259 f. och s. 286. Regleringen är förenlig med dem samt inte gå utöver vad som är nödvändigt för att för att uppnå denna målsättning, dvs. Ett exempel på när inskränkningar ansetts vara proportionerliga är målet C-250/06 UPC där frågan rörde om en nationell lagstift- ning som innebar att bara vissa privata TV-programföretag, som utsetts av myndigheterna, hade rätt att få sina TV-program vidare- sända, stred mot nuvarande artikel 56. Tjänsterna var allmännyttiga tjänster. Domstolen konstaterade att kraven kunde ses som in- skränkningar i den fria rörligheten för tjänster. Den nationella lag- stiftningen motiverades dock av ett syfte att bevara mångfald och ett kulturellt utbud. Domstolen hänvisade till att kulturpolitik kan utgöra ett sådant tvingande hänsyn till allmänintresset som motive- rar inskränkningar av friheterna och bedömde att åtgärderna kunde vara tillåtna under förutsättning att de inte var oproportionerliga i förhållande till syftet, vilket innebar bl.a. att tillämpningsförfar- andet ska vara öppet och grundat på objektiva, icke-diskriminerande och i förväg kända kriterier.63 Detta avgörande tyder enligt Wehlander på att kravet på proportionalitet ställs lägre än vad som är fallet enligt Gebhard-testet, när det är fråga om allmännyttiga tjänster.64 I fallet C-70/95 Sodemare fick endast icke-vinstsyftande företag rätt till ersättning från italiensk socialförsäkring för tjänster av hälsovårdskaraktär. Avsaknad av vinstintresse var enligt nöd- vändigt för att uppnå de sociala målsättningarna för systemet. Domstolen konstaterade att en medlemsstat, inom ramen för sin vidmakthållna behörighet att utforma ett socialt trygghetssystem, kan anse att det för att uppnå målsättningarna för ett socialtjänst- system, kan krävas att anslutningen till systemet av privata operatö- rer som ska utföra socialvårdstjänster underkastas villkoret att de ska verka utan vinstsyfte. Det faktum att detta uteslöt utländska vinstdrivande aktörer kunde inte ses som diskriminerande, efter- som detta även gällde inhemska aktörer som hade vinstsyfte.65 I samtliga situationer där det görs undantag från de grundlägg- ande friheterna ska alltså de nationella åtgärderna uppfylla kraven på proportionalitet och en åtgärd anses vara ägnad att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet bara om den på ett samman- 62Dom , C-55/94, EU:C:1995:411, p. 63Dom UPC, C-250/06, EU:C:2007:783, p. 29–30, 38–40, 43-44 och 51. 64Wehlander, , Who is afraid of SGEI?, s. 278 f. 65Dom Sodemare, C-70/95, EU:C:1997:301, p. 32–33. Regleringen är förenlig med hängande och systematiskt sätt tillgodoser behovet av att uppnå målet.66 Staten har dock ett skönsmässigt utrymme för denna be- dömning.67 En proportionalitetsprövning måste alltså göras både när en inskränkning av friheterna sker med stöd av bestämmelser i för- dragen och när de motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset. 11.11 Förhållandet till tjänstedirektivet Utredningens bedömning: Tjänstedirektivet är inte tillämpligt på sådana tjänster som omfattas av utredningens förslag till tillståndskrav. Tjänstedirektivet68 innehåller bestämmelser om administrativ för- enkling, etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänsteleverantörer, tjänstemottagarnas rättigheter och tjänsternas kvalitet samt bestäm- melser om administrativt samarbete mellan medlemsstaterna. Syftet med direktivet är att stimulera tjänstesektorn genom att förenkla etablering och fri rörlighet inom EES samt stärka tjänstemottag- arnas intressen. Tjänstedirektivet har i genomförts genom lagen (2009:1079) om tjänster på den inre marknaden. Lagen reg- lerar bl.a. att utländska tjänstleverantörer ska ha rätt till en gemen- sam kontaktpunkt för att ansöka om de tillstånd som behövs för att verka i . Enligt artikel 9 i direktivet får medlemsstaterna inte kräva till- stånd för att etablera sig om detta inte är nödvändigt av hänsyn till ett tvingande allmänintresse. Eventuella kriterier ska bl.a. vara pro- portionella och tydliga för att uppnå syftet. Enligt artikel 14 får bl.a. inte ställas krav på visst medborgarskap eller att leverantören ska vara bosatt i landet. Ett stort antal tjänster är undantagna från tjänstedirektivets tillämpningsområde. Vidare gäller som all annan sekundärrätt att denna inte kan omfatta annat än sådant som följer av primärrätten, dvs. faller inom EU:s kompetens. 66Dom , C-64/08, EU:C:2010:506, p. 35, dom Gambellini, C-243/01, EU:C:2003:597, p. 64–65. 67Dom , C-410/14, EU:C:2016:399, p. 44–45. 68Europaparlamentets och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden. Regleringen är förenlig med Vad gäller utbildningsområdet är grundläggande utbildning en- ligt skollagen inte ekonomiska tjänster i EU-rättslig mening (ovan avsnitt 11.8). Dessa berörs alltså inte av direktivet. Av artikel 2 f följer vidare att direktivet inte omfattar sjukvårdstjänster oavsett om de är organiserade offentligt eller privat. Vidare omfattas enligt artikel 2 j inte sociala tjänster som rör subventionerat boende, barn- omsorg och stöd till permanent- eller tillfälligt behövande familjer. Enligt skäl 10 är vidare syftet med direktivet att det inte ska om- fatta krav i samband med beslut om tillgång till offentliga medel för vissa tjänsteleverantörer. Sådana krav omfattar särskilt de krav genom vilka villkoren för tjänsteleverantörers rätt till offentliga medel fastställs, bl.a. särskilda avtalsvillkor, och inte minst olika kvalitets- normer som måste iakttas för att kunna erhålla offentliga medel, t.ex. för sociala tjänster. Mot bakgrund av att utredningens förslag enbart berör finanise- ringen av tjänsterna bedömer utredningen att förslaget inte omfattas av tjänstedirektivet. Utredningens bedömning: Utredningens förslag är nödvändigt, proportionerligt och innebär inte någon diskriminering. Frågan om påverkar möjligheten för att reglera välfärdssektorn är komplicerad. Enligt utredningens bedömning är grundläggande utbildning en- ligt skollagen inte ekonomisk i EU-rättslig mening. Någon anled- ning att pröva regleringens förenlighet med föreligger därför inte på detta område. Vad gäller övriga välfärdsområden kan dessa dock tänkas vara delvis ekonomiska. Mot bakgrund av den rättsliga osäkerheten som råder i dessa frågor anser utredningen att detta inte kan uteslutas. En inskränkning måste därför vara motive- rad av ett allmänintresse, ske på ett icke-diskriminerande sätt och vara proportionerlig. Utredningens bedömning är att de tjänster som berörs av utredningens förslag är SGEI-tjänster. Mot bakgrund av att detta är SGEI-tjänster gäller vidare att staten enligt artikel 106.1 har en längre gående möjlighet att reglera en marknad om detta är nöd- vändigt för att SGEI-tjänsterna ska kunna utföras. Regleringen är förenlig med Allmänintresset motiverar ett ingrepp De områden inom välfärdssektorn som omfattas av utredningens uppdrag regleras av lagar som syftar till att säkerställa att som land kan tillgodose befolkningens behov av utbildning, folk- hälsa och social trygghet. Det rör rättigheter för enskilda som finansieras av offentliga medel. Prioriteringen av hälsa, social trygg- het och en god utbildning som särskilt skyddsvärda och som tjänster som ska fördelas efter behov och inte utifrån andra bevekelse- grunder har en lång historia i . Den svenska modellen med offentlig finansiering och fördelning efter behov har också en bred förankring i befolkningen. De avarter som förekommit i form av bl.a. övervinster, risk för segregation och kvalitetsbrister riskerar att underminera modellen (se avsnitt 5 och 7). Utredningens förslag har som yttersta mål att upprätthålla förtroendet för väl- färdssektorn och därmed skydda den svenska modellen med dess solidariska finansiering och fördelning efter behov. Detta gäller både kraven på en ägar- och ledningsprövning samt förslaget om att pröva att aktörer har ekonomiska förutsättningar att uppfylla de krav som ställs i föreskrifter på de enskilda områdena och de ekonomiska krav som ställs för att få tillgång till offentlig finansiering. Den utveckling som sker inom välfärdssektorn riskerar även att leda till att väsentliga värden som uttrycks i lagstiftningen på de olika områdena undergrävs. Som utredningen berört ovan i kapitel 9 motsätter sig en stor majoritet av befolkningen stora vinstuttag inom välfärdsområdet. Om nuvarande ordning tillåts fortskrida finns risk att viljan att solidariskt finansiera systemet undergrävs. Förekomsten av aktörer som främst drivs av ett stort vinstintresse riskerar också att leda till ökad segregation och risk för att aktörer nedprioriterar sådan kvalitet som är svår att mäta och definiera i syfte att gå med vinst. Vinstsyftet riskerar också leda till en ökad marknadskoncentration som medför minskad konkurrens och mångfald inom välfärden. Utredningen har vidare kunnat konstatera att nuvarande ordning lett till att aktörer haft möjlighet att plocka ut stora övervinster från verksamheten, vilket undergräver förutsättningarna att finansiera och upprätthålla ett solidariskt utformat system. En reglering som innebär att de offentliga medlen främst ska användas i verksamheten kan stärka tilltron till modellen och därmed säkra skydd för hälsa, trygghet och god utbildning efter behov. Regleringen är förenlig med Av praxis från framgår att det finns ett utrymme för medlemsstaterna att utforma och skydda de sociala system som byggts upp. har tillerkänt medlemsstaterna ett be- tydande utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller in- förande och bibehållande av nationella åtgärder som visserligen potentiellt skulle kunna skapa hinder för den fria rörligheten inom den inre marknaden men är avsedda att skydda angelägna allmänna intressen.69 Utredningen anser sammantaget att en reglering där- med är motiverad. Frågan är då om de åtgärder som föreslås uppfyller utredningens målsättning och om de är proportionerliga. Att uppnå målet om att begränsa uttagen av medel ur välfärdssektorn och därmed upprätt- hålla förtroendet för sektorn samt minska de incitament som riske- rar att motverka de i lagstiftningen uppställda målen kan göras på olika sätt. Det mest ingripande för privata utförare på marknaden inom hälso- och sjukvården samt omsorgen skulle vara att förbjuda kommuner och landsting att upphandla eller införa valfrihetssystem för sådana tjänster. När det gäller fristående skolor och förskolor skulle det mest ingripande vara att avsluta systemet som det ser ut . Utredningen bedömer att en sådan åtgärd skulle vara en allt för ingripande åtgärd, som dessutom skulle medföra andra negativa effekter. En annan mindre ingripande möjlighet skulle vara att endast tillåta icke-vinstsyftande aktörer att ta emot offentlig finansiering. Sådan reglering finns bl.a. för svenska folkhögskolor och för fri- stående skolor i , och . Detta skulle kunna innebära att ett krav införs på att endast tillåta aktiebolag (svb). Utredningen beskriver i kapitel 23 nedan nackdelar med en sådan lösning och anser att den också riskerar att bli diskriminerande mot utländska icke-vinstsyftande aktörer. En annan lösning skulle vara att uppställa olika former av kvali- tetskrav. Utredningen har dock kunnat konstatera att det är svårt 69 Jfr generaladvokat yttrande i Spezzino, C-113/13, EU:C:2014:291, p. 33–34, dom Kommissionen mot , C-141/07, EU:C:2008:492, p. 60, dom Stamatelaki, C-444/05, EU:C:2007:231, p. 30–32 och dom Sodemare, C-70/95, EU:C:1997:301, p. Regleringen är förenlig med att formulera sådana krav så att de löser de problem som finns. Kvalitetskrav kan inte heller i sig motverka exempelvis den utveck- ling mot stora koncerner och minskad mångfald som vi nu ser. Kraven skulle dessutom behöva vara så pass omfattande att företa- gens administrativa börda för att visa att kraven uppfylldes skulle bli mycket mer betungande än enligt utredningens förslag. Utredningen har därför valt den minst ingripande lösningen som tillgodoser det övergripande syftet, genom att föreslå krav på en reglering att motta offentliga medel inom ramen för en tillståndsprocess. Förslaget är därför proportionerligt. Genom förslaget säkerställs att huvuddelen av de offentliga medlen stannar kvar i verksamheten. De problem som nuvarande ordning medför kommer motverkas och förslaget är därför den mest effektiva lösningen för att lösa det problem som finns. Utredningens förslag innebär ytterligare byråkrati och avgifter för de privata utförare och huvudmän som omfattas av förslagen. Detta är en följd av att ytterligare krav ställs i tillståndsgivning och i tillsyn av verksamheterna. När det gäller offentliga medel anser utredningen att det är befogat och nödvändigt att insynen i hur medlen används ökar. Utifrån de rapporter som kommit om krimi- nalitet inom sektorn anser utredningen också att det är nödvändigt att en tillsynsmyndighet ges möjlighet att kontrollera ägare och ledning i de aktörer som utför välfärdstjänster för offentliga medel. Utredningens förslag är att tillkommande krav ställs inom ramen för en tillståndsprövning. Utredningen har avstått från att införa krav som endast kan uppfyllas av den som bedriver verksamhet i vissa associationsformer, för att säkerställa att kraven inte är diskrimi- nerande för vissa aktörer, t.ex. företag från andra medlemsstater. Någon diskriminering föreligger därför inte.70 70 Jfr Sodemarefallet anmärkt ovan och avsnitt 23. 12 Upphandling av asylboenden 12.1Uppdraget i utredningens direktiv Enligt direktivet ska utredningen föreslå åtgärder som innebär krav på att privata aktörer vad gäller tillfälliga boenden för asylsökan- den, för att kunna få ta del av offentliga medel, ska kunna visa hur dessa ska användas för verksamheten och komma brukarna till godo. I uppdraget ligger vidare, enligt direktivet, att undersöka om det bör ställas olika ekonomiska krav beroende på om det är tjänst- erna i anslutning till boendet eller själva bostaden som avses och vilka krav som i så fall är relevanta, samt belysa och beakta hur åt- gärderna påverkar privata aktörers incitament att etablera sig på marknaden och därmed utbudet av tillfälliga boenden. En asylsökande är en person som kommit till och ansökt om asyl men ännu inte fått sin ansökan avgjord. har ansvaret för personen när hon eller han är asylsökande. Den asylsökande kan antingen ordna eget boende, eller bo i ett boende arrangerat av . När en person beviljats asyl får denna ett permanent eller tillfälligt uppehållstillstånd. Ansvaret för personen går då över till en kommun. Kravet på kommuner att motta personer i detta skede framgår av lagen (2016:38) om mot- tagande av vissa nyanlända invandrare för bosättning. Utredningens uppdrag avser dock endast asylsökande. Hur mottagningen hos kommuner praktiskt ska ske ingår alltså inte i uppdraget. mottog ett rekordantal asylsökande, totalt 163 000 personer. Detta har inneburit en stor påfrestning på mot- tagningssystemet för asylsökande. Förutom att handläggnings- tiderna för ansökningarna ökat kraftigt, har det ställt omfattande krav på att ordna boenden. Asylsökande kan välja att ordna sitt eget boende (EBO). För dem som inte väljer EBO ordnar olika former av s.k. anläggningsboende. Beroende på ”söktryck” m.m. kan asylsökande huvudsakligen hamna i olika former av anläggningsboenden. Anläggningsboenden i verkets egen regi, , innebär att hyr lägen- heter av privata hyresvärdar eller allmännyttan. När ordinarie platser inte räcker till upphandlar tillfälliga boende- platser, exempelvis hotellbyggnader, vandrarhem, campingstugor eller dylikt. Denna boendeform kallas ABT.1 På grund av den stora ökningen av antalet asylsökande har an- talet platser i alla boendeformer ökat kraftigt. Sammantaget har antalet platser mer än femfaldigats jämfört med , se tabell 12.1. Källa: årsredovisningar. De upphandlade anläggningsboendena, ABT, står för den största ökningen; från knappt ett tusental 2010 till mer än 57 000 platser . ambition är att utöka boende- platser i egen regi med 14 000 nya ABE-bostäder. har satt ett tak på för upphandlade platser. varierade priset mellan 239 och 350 kronor.2 betalar endast för använda platser, men garanterar en beläggning på . Statskontoret har analyserat kostnaderna för tidigare upphandlingar. 1Utöver dessa två former finns ytterligare fyra sorters anläggningsboenden: ankomst- boenden, korridorsboenden med och utan självhushåll samt korttidsboenden för personer som ska utvisas. 2Av årsredovisning för s. 47 framgår dock att mottagnings- situationen framtvingade behov av att upphandla dyrare boenden. verket är kostnaderna för ABT 4–5 gånger högre än för . Stats- kontoret konstaterar dock att siffrorna för de olika boendefor- merna inte är fullt jämförbara. Dagersättning för mat till den asyl- sökande varierar beroende på om kost ingår eller inte. Kost ingår i ABT varför kostnadsskillnaden minskar om hänsyn tas till detta. Vidare ingår möbler i ABT. Leverantören ska också ha viss personal på plats som exempelvis platsansvarig och matansvarig. Migrations- verket har därför inte lika hög personalkostnad för ABT som för de egna boendena. Statskontoret gör bedömningen att det mot denna bakgrund inte går att göra en exakt bedömning av kostnadsskillna- derna.3 När gör upphandlingar gör man detta med ett ramavtal. Vid sidan av detta avtal konstaterar att man har haft 166 direktupphandlade avtal. Avtalslängden på dessa är normalt . Uppsägningstiden varierar mellan . Enligt Statskontoret har inte på ett till- fredställande sätt lyckats förklara varför man valt att ha så korta avtal, men verket hänvisade till att ramavtalet var överklagat. Av- talstiderna var dock korta redan innan detta ramavtal upphandlades. De korta avtalstiderna bidrar till att öka kostnaderna för avta- len.4Även har varit kritiskt mot de korta avtalsti- derna som enligt myndigheten fördyrat upphandlingarna i onödan.5 Mot bakgrund av att ett stort antal direktupphandlade platser för tillfälligt asylboende inte har kunnat utnyttjas på grund av över- klaganden har regeringen i en proposition föreslagit vissa ändringar i bl.a. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.6 Ändringarna utgörs av ett tillägg till reglerna om interimistiska beslut vid över- prövning av en upphandling och av ett avtals giltighet. Bakgrunden till förslaget var att 2013 gjorde en stor ramavtals- upphandling som inhiberades. låg målet i , fortfarande inhiberat, dvs. ännu inte verk- ställt, . För att hantera de behov som fanns hade verket delat upp anskaffningsbehovet i flera delar som direkt- upphandlades. Även dessa begärdes överprövade och inhiberades. 3Statskontoret, Statligt ägda asylbostäder? – kostnader och konsekvenser, Dnr 2015/43-5. 4Statskontoret, Statligt ägda asylbostäder? – kostnader och konsekvenser, Dnr 2015/43-5. 5Riksrevisionen, Asylboenden – arbete med att ordna boende till asyl- sökande, RiR 2016:10 s. 42 f. 2015/16:129 Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar. I överprövningarna förordnade domstolarna regelmässigt att avtal inte fick slutas innan prövningen hade avslutats. Därför gjorde verket skyndsamma direktupphandlingar och tecknade avtal direkt med dem som vann de direktupphandlingar som föregick dessa. Det innebär att verket har genomfört upphandlingar i tre stadier för samma anskaffning. Totalt har detta genererat ett hundratal processer. Ett stort antal platser fanns således att tillgå men hade på grund av domstolsprocesserna inte möjlighet att utnyttja dem. I propositionen föreslår regeringen att rätten, vid sin bedöm- ning av om den ska fatta ett interimistiskt beslut, ska ta hänsyn till det som tillförts målet om användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas. Syftet är att öka möjligheten att besluten ska kunna verkställas även om de kan överklagas.7 Lagrådet var i sitt yttrande över den föregående lagrådsremissen negativ till förslaget och menade att i remissen skymtade tanken att lagändringen ska leda till att den upphandlande myndighet som är part i målet mer utförligt än argumenterar i inhi- bitionsfrågan och åberopar de omständigheter som talar för att allmänintresset ska tillgodoses. I stället för att ändra lagen menade att en adekvat åtgärd i stället kan vara att utbilda dem som företräder om de processuella förutsättningarna i målen. Regeringen ansåg dock i propositionen att det fanns behov av en lagändring och menade bl.a. att domstolarna i sina beslut inte gjorde någon närmare skadeavvägning.8 betalade ut totalt till företag för tillfälliga asylboenden, vilket var nära en fördubbling . Största aktör var som totalt fick i ersättning från , vilket motsvarar av totala kostnaderna . Andra stora aktörer var Snickeri som fakturerade verket och Attendo Individ och 2015/16:129 s. 36 ff. 2015/16:129 s. 12. familj med 77 miljoner kronor.9 Sammanlagt 25 bolag fakturerade för ABT om 2015.10 Totalt var det 130 företag som faktu- rerade för tillfälligt anläggningsboende. Både bland de stora och bland de små företagen förekom aktörer som renodlat sysslar med asylboende respektive hade ABT som en bland många verksamhetsgrenar exempelvis fastighetsförvaltning. Många bolag har fått kraftigt ökade intäkter från ABT under (juli– november jämfört med januari–juni), vilket återspeglar den kraftiga ökningen av asylsökande . Bland de 25 största aktörerna fanns både mycket höga och kraftigt negativa vinstmarginaler.11 Bilden kompliceras av att flera aktörer ingår i koncerner och/eller sysslar med annan verksamhet i olika hög grad. Jokarjo AB:s vinstmarginal var . En stor aktör med hög vinstmarginal var . Som en jämförelse kan nämnas att enligt Statskontoret uppskattningar är en vinstmarginal på vanlig inom bostads- uthyrningsbranschen.12 Den mycket stora volymökningen av upphandlade platser för- svårar möjlighet att kontrollera utförarna. Det finns därför risk för att det förekommer oseriösa aktörer som upp- handlats av . 12.4Tillståndskrav bör inte införas för privata asylboenden Utredningens bedömning: Det bör inte införas krav på att endast får upphandla tillfälliga boenden från juridiska personer med särskilt tillstånd om att motta offentlig finansiering. bör öka andelen boenden i egen regi och förbättra sin upphandlingsprocess. 11Uppgifter i resultaträkningar för berörda bolag 2014 respektive 2014/15. 12Statskontoret, Statligt ägda asylbostäder? – kostnader och konsekvenser, Dnr 2015/43-5.