sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — De nationella myndigheterna avslog ansökningarna. kom fram till att ländernas ageranden var förenliga med artikel 8 och motiverade detta med i huvudsak följande. Barnet har tillbringat hela sin uppväxt i ursprungs- landet, och föräldrarna har kunnat återvända dit och där leva till- sammans med barnet. Under sådana förhållanden kan en medlems- stats avslag på ansökan om uppehållstillstånd för barnet inte strida mot artikel 8. Även i det tredje målet hade föräldrarna flyttat till ett annat land, , och lämnat kvar barnet i ursprungslandet, . 32 (2012), Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – en kommentar till Europa- konventionen om de mänskliga rättigheterna, fjärde upplagan, s. 389–398. En viktig skillnad mellan detta mål och de två andra målen var att föräldrarna i hade fått ytterligare två barn. När för- äldrarna ansökte om uppehållstillstånd för barnet i , fanns det således fyra familjemedlemmar i . Enligt Europa- domstolen var det inte rimligt att de nytillkomna familjemedlemmar- na skulle flytta till och där etablera ett familjeliv med den femte familjemedlemmen. Det var inte heller rimligt att föräldrarna skulle behöva separeras från de nytillkomna familjemedlemmarna. vägran att bevilja uppehållstillstånd för det barn som levde i ansågs därför strida mot artikel 8. Det är svårt att uttala sig om vilken betydelse domstolens ställ- ningstaganden i nu nämnda mål har för frågor om uppehållstillstånd efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Svårigheten beror till stor del på de viktiga skillnader som finns mellan omständigheterna i målen och förhållandena vid ett surrogatarrangemang. Enligt vår mening kan det i vart fall inte finnas någon allmän skyldighet för medlems- staterna att bevilja uppehållstillstånd för barn som har tillkommit genom ett surrogatarrangemang i utlandet. Det är dessutom klar- lagt att en medlemsstat alltid får göra vissa rättsliga kontroller innan den utfärdar resehandlingar för ett barn och således tillåter barnet att resa in i medlemsstaten. Det senare framgår av dom i målet D och andra mot (se avsnitt 14.5.2). Dom- stolen kom här inledningsvis fram till följande. De belgiska myndigheternas initiala vägran att utfärda resedoku- ment för barnet, vilket medförde att barnet och det belgiska paret var åtskilda , utgjorde en inskränkning i klagan- denas rätt till respekt för familjelivet. Inskränkningen var laglig och ägnad att tillgodose flera relevanta intressen i artikel 8, framför allt intresset att förebygga brott (bl.a. människohandel) och intresset att skydda andra personers fri- och rättigheter (surrogat- moderns och barnets). Vid bedömningen av om inskränkningen var nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose dessa intressen uttalade domstolen att medlemsstaterna på detta område har en relativt vid bedömningsmarginal. Domstolen angav därefter följande. Konventionen kan inte anses kräva att en medlemsstat tillåter ett barn att resa in i staten efter ett surrogatarrangemang i utlandet utan att statens nationella myndigheter först har getts möjlighet att utföra vissa rättsliga kontroller. I detta fall krävde de belgiska myn- digheterna att det belgiska paret presenterade bevisning om att det fanns en genetisk koppling mellan paret och barnet. Den fråga som prövades i målet var dock inte huruvida detta villkor eller tillämp- ningen av villkoret var förenligt med artikel 8. Den fråga som pröva- des var i stället om det var förenligt med den artikeln att det tog de belgiska myndigheterna kunde utfärda nödvän- diga resehandlingar för barnet och således tillåta att barnet fick resa till . Domstolen kom i den senare frågan fram till följande. Varken den nationella handläggningen eller barnets separation från det belgiska paret är att betrakta som orimligt lång. Det belgiska paret har också rimligen kunnat förutse det förfarande som skulle krävas för att ta med sig barnet till . Paret har dessutom medverkat till att förfarandet tagit tid. Medverkan har bestått i att paret först presenterade bevisning om den genetiska kopplingen mellan barnet och mannen i paret. Domstolen kom där- för fram till att hade handlat inom ramen för sin bedömnings- marginal och att klagomålet skulle avvisas som uppenbart ogrundat. Frågan är vilka slutsatser som kan dras av domstolens resone- mang i målet D och andra mot . Domstolen anger att en medlemsstat får utföra vissa rättsliga kontroller innan den utfärdar resehandlingar för ett barn som tillkommit genom ett surrogat- arrangemang i utlandet. Innebär det att medlemsstaten också får vägra att utfärda resehandlingar för ett sådant barn om de nationella villkoren inte är uppfyllda? Vad hade t.ex. hänt om det belgiska paret inte hade presenterat bevisning om den genetiska kopplingen mellan dem och barnet, eller om ingen av dem hade haft en sådan koppling till barnet? Det förhållandet att en medlemsstat får utföra vissa kontroller före en inresa i landet bör rimligen också innebära att den får vägra inresa i landet. En annan ordning skulle nämligen innebära att rätten till kontroll framstår som illusorisk. Ett beslut att vägra inresa i landet kan vara oförenligt med principen om barnets bästa. Ställningstagandena i ett enskilt fall måste därför sannolikt alltid baseras på en helhetsbedömning av omständigheter- na i det fallet. De slutsatser som kan dras av domstolens resonemang i målet bör enligt vår mening därför begränsas till följande. En medlems- stat har rätt att utföra vissa rättsliga kontroller innan den utfärdar resehandlingar för ett barn efter ett surrogatarrangemang i utlandet, och således tillåter barnet att resa in i medlemsstaten. ningar som kontrollerna kan innebära i barnets eller föräldrarnas/de tilltänkta föräldrarnas respekt för familjelivet enligt artikel 8 i kon- ventionen måste vara ägnade att tillgodose ett eller flera intressen i artikeln, t.ex. intresset att förebygga brott eller intresset att skydda andra personers fri- och rättigheter. Vid bedömningen av om en inskränkning är nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att till- godose relevanta intressen har medlemsstaten en relativt vid bedöm- ningsmarginal. Bedömningen av om en inskränkning i rätten till respekt för familje- livet eller privatlivet är förenlig med artikel 8 måste alltid baseras på en avvägning mellan relevanta intressen. I målen Paradiso och Campanelli mot , Mennesson mot och Labassee mot har gjort vissa uttalanden om hur man vid denna bedömning ska se på barnets bästa i sådana fall där barnet har tillkommit genom ett surrogatarrangemang i utlandet. Uttalan- dena innebär i huvudsak följande. När förhållanden rör ett barn, ska det barnets bästa alltid till- mätas en avgörande betydelse (the best interests of that child are ). Detta gäller oavsett på vilken grund barnets föräldrar är dess föräldrar. Det spelar alltså ingen roll om föräldrarna är rätts- liga, biologiska, genetiska eller sociala föräldrar till barnet. Ett barn får heller inte missgynnas för att det har tillkommit genom ett sur- rogatarrangemang i utlandet. En annan ordning skulle nämligen innebära att barnet straffas för något som dess föräldrar har gjort. I målen Mennesson mot och Labassee mot angav domstolen också att rätten till identitet är en viktig del av rätten till privatliv i artikel 8. Domstolen uttalade därefter följande. Genom de amerikanska domarna har man fastställt en viktig del av respektive barns identitet, nämligen barnets rättsliga relation till sin genetiska far. underlåtenhet att godkänna denna fast- ställelse har underminerat barnets identitet i landet. Med hänsyn till det biologiska föräldraskapets33 betydelse för ett barns identitet, 33 använder här uttrycket biologiskt föräldraskap om den typ av föräldra- skap som vi i betänkandet betraktar som genetiskt, dvs. ett föräldraskap som grundas på en genetisk koppling mellan ett barn och dess förälder. Vi har reserverat uttrycket biologiskt kan det inte vara förenligt med barnets bästa att vägra godkänna, och således också beröva barnet, den i rättsligt fastställda rela- tionen mellan barnet och dess genetiska far. agerande ansågs således strida mot barnets rätt till respekt för privatlivet i artikel 8. Det förhållandet att vägrade godkänna den utom- lands fastställda föräldra-barn-relationen mellan barnet och dess sociala mor ansågs däremot inte strida mot artikeln. Domstolens resonemang i de två målen mot innebär således följande. Det kan strida mot principen om barnets bästa att inte godkänna en utländsk fastställelse i sådana fall där den utländska fastställelsen utgörs av en dom och domen innebär att barnets gene- tiska far har fastställts som dess rättsliga far. En vägran att godkänna en utländsk dom om moderskap eller föräldraskap för barnets sociala mor verkar däremot inte vara oförenligt med barnets bästa och artikel 8. har som tidigare nämnts ansett att medlemsstater- na har en vid bedömningsmarginal i frågor som rör inställningen till surrogatarrangemang. Detsamma gäller dock inte i fråga om för- äldraskapet till det barn som har fötts efter ett sådant arrangemang. Det senare framgår av domstolens resonemang i målen Mennesson mot och Labassee mot . Föräldra-barn-förhåll- andet är nämligen en viktig del av en individs identitet och med- lemsstaternas bedömningsmarginal på detta område är därför snäv. Ställningstaganden i frågor som rör föräldraskap handlar till stor del om att undersöka om det i ett enskilt fall har gjorts en rimlig avvägning mellan statens intressen och de berörda individernas in- tressen. Om en av individerna är ett barn, ska det barnets bästa dessutom alltid tillmätas en avgörande betydelse. Vi har till stor del redan behandlat resone- mang och ställningstaganden i frågor som rör föräldraskap efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Uttalandena innebär i korthet att medlemsstaterna måste godkänna utländska fastställelser i sådana fall föräldraskap för det moderskap som uppkommer genom att en kvinna bär och föder ett barn (se avsnitt 12.6.1). där fastställelsen har skett genom dom och det är barnets genetiska far som har fastställts som dess rättsliga far. Det verkar däremot inte finnas någon skyldighet att godkänna utländska fastställelser av moderskap eller föräldraskap för ett barns sociala mor. Det torde därför inte heller finnas någon skyldighet att godkänna utländska fastställelser av faderskap eller föräldraskap för ett barns sociala förälder, t.ex. en manlig partner till barnets genetiska far. hittillsvarande praxis är väl förenlig med de svenska reglerna om föräldraskapet till ett barn. De senare reglerna innebär nämligen följande. Det är möjligt att fastställa ett barns genetiska far som barnets rättsliga far. Undantag gäller om det redan finns en man som ska anses som barnets rättsliga far eller om det finns en kvinna som ska anses som barnets förälder enligt 1 kap. 9 § FB. Undantag kan också gälla om mannen har donerat spermier enligt 6 eller 7 kap. lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. Det är däremot inte möjligt att fastställa moderskapet för en annan kvinna än den som har burit och fött barnet, eller faderskap eller föräldraskap för en person som har samtyckt till att en utom- stående person, t.ex. en surrogatmor, genomgår en assisterad befrukt- ning. Undantag från det senare gäller naturligtvis om personen är en man och han också har bidragit med spermier till behandlingen av den utomstående personen. I det senare fallet är det dock inte samtycket till behandlingen som utgör godtagbar grund för fader- skap utan den genetiska kopplingen mellan mannen och barnet. hittillsvarande praxis på området är begränsad och väcker en del frågor. Som exempel kan nämnas följan- de. Vad krävs för att det i utlandet ska anses ha skett en fastställelse av faderskap för ett barns genetiska far? Är det t.ex. tillräckligt att han i födelsebeviset har antecknats som barnets rättsliga far? Vad gäller i sådana fall där det bara är den tilltänkta modern som har en genetisk koppling till barnet och i sådana fall där ingen av de till- tänkta föräldrarna har en sådan koppling till barnet? har varken direkt eller indirekt tagit ställ- ning i frågan om surrogatarrangemang ska vara tillåtna eller otillåtna i medlemsstaterna. Domstolen har endast angett att det inte finns någon europeisk konsensus i frågan och att medlemsstaterna därför har en relativt vid bedömningsmarginal på området. Det förhållan- det att domstolen inte har tagit ställning i frågan om tillåtligheten innebär dock inte att domstolen också har underlåtit att pröva olika följder av ett sådant arrangemang. Enligt vår mening kan man av domstolens praxis utläsa följande. Surrogatarrangemang aktualiserar frågor om familjeliv och privat- liv i artikel 8. Familjeliv verkar dessutom, som tolkat konventionen, kunna uppstå relativt snabbt. Om det finns en genetisk koppling mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna, verkar ett familjeliv kunna föreligga om föräldrarna vill ta hand om barnet och agerar i enlighet med den viljan. Det förhållandet att det finns ett familjeliv behöver dock inte innebära att de tilltänkta för- äldrarna också måste kunna fastställas som barnets rättsliga föräldrar. Vi återkommer till detta nedan. Efter ett surrogatarrangemang i utlandet uppkommer ofta frågan om vilka åtgärder som behöver och kan vidtas för att de tilltänkta föräldrarna ska kunna ta med sig barnet till sitt hemvistland. Det kan här handla om att ansöka om medborgarskap och pass för barnet, eller att ansöka om uppehållstillstånd för barnet. Enligt vår mening verkar det inte finnas någon allmän skyldighet för medlemsstaterna att bevilja uppehållstillstånd för ett barn som har tillkommit genom ett surrogatarrangemang i utlandet. Det är också klarlagt att en med- lemsstat alltid får utföra vissa rättsliga kontroller innan det utfärdar resehandlingar för ett barn och tillåter barnet att resa in i landet. De inskränkningar som kontrollerna kan innebära i barnets eller de tilltänkta föräldrarnas respekt för familjelivet i artikel 8 måste dock vara ägnade att tillgodose ett eller flera intressen i artikeln, t.ex. intresset att förebygga brott eller intresset att skydda andra personers fri- och rättigheter. Vid ställningstagandet till om en viss inskränk- ning är nödvändig i ett demokratiskt samhälle har medlemsstaten en relativt vid bedömningsmarginal. Ett fullbordat surrogatarrangemang rör alltid minst ett barn, näm- ligen det barn som har tillkommit genom arrangemanget. Domstolen har angett att man i sådana fall alltid ska tillmäta barnets bästa en avgörande betydelse vid bedömningen av om en inskränkning i rätten till respekt för familjelivet eller privatlivet är förenlig med artikel 8. Barnets bästa ska beaktas oavsett på vilken grund de tilltänkta för- äldrarna är att betrakta som barnets föräldrar. således beaktas oavsett om de vuxna personerna är barnets rättsliga, biologiska, genetiska eller sociala föräldrar. Ett barn får inte miss- gynnas för att det har tillkommit genom ett surrogatarrangemang i utlandet. En annan ordning skulle nämligen innebära att barnet straffas för något som dess föräldrar har gjort. Domstolen har i målen Mennesson mot och Labassee mot prövat om en medlemsstat är skyldig att godkänna en amerikansk dom om faderskap och moderskap efter ett surrogat- moderskap i . Domstolen kom fram till att en medlemsstat måste godkänna utländska fastställelser i sådana fall där fastställel- sen har skett genom dom och det enligt domen är barnets genetiska far som har fastställts som barnets rättsliga far. En annan ordning skulle enligt domstolen strida mot barnets rätt till privatliv i artikel 8. Godkännandet behöver dock inte ske genom ett erkännande av den utländska domen. Det kan också ske genom ett fastställande av faderskap eller en adoption i medlemsstaten. Någon skyldighet att godkänna en utländsk dom om moderskap för barnets sociala eller genetiska mor, eller en utländsk dom om faderskap för en genetisk fars manliga partner, kan däremot inte utläsas av domstolens hittill- svarande praxis. 14.6En analys av det svenska regelverket och dess tillämpning I kapitel 5 har vi beskrivit de regler som kan vara tillämpliga när ett barn har tillkommit genom ett surrogatarrangemang i utlandet och ska bosätta sig i med sina tilltänkta föräldrar. I detta avsnitt ska vi göra en analys av dessa regler och tillämpningen av dem. Re- sultaten av analysen kommer sedan att ligga till grund för våra ställningstaganden till om det behöver införas särskilda regler eller övergångsregler på området samt vilka informationsinsatser som be- höver genomföras (se avsnitt 14.7). Nästan alla de kända surrogatarrangemang i utlandet som inne- fattat personer med hemvist i har genomförts med en tilltänkt fars spermier (se avsnitt 14.2.4). Vi inleder därför med att behandla de regler som gäller i dessa fall. Efter det behandlar vi de regler som gäller om det inte finns en genetisk koppling mellan barnet och en tilltänkt far, och donerade spermier således har använts vid behand- lingen av surrogatmodern. Vi kommer i respektive avsnitt också att beskriva hur vissa regler har tillämpats av svenska myndigheter och domstolar. Den senare beskrivningen baseras på information från de svenska utlandsmyndigheterna i , , , och samt på information från bl.a. , Skatte- verket, Familjerätten i och Sociala avdelningen på stads- delsförvaltningen i . Beskrivningen baseras också på sådana domar och beslut som under arbetets gång har in- hämtats från bl.a. , , och . Innan vi påbörjar analysen vill vi dock säga något om det surrogat- avtal som ofta ingås mellan de tilltänkta föräldrarna å ena sidan, och surrogatmodern och hennes eventuella make å andra sidan. Ett surrogatavtal är ofta skriftligt och innehåller regler om det som ska gälla under och efter arrangemanget. Som exempel kan nämnas reg- ler om ekonomisk ersättning till surrogatmodern, regler om vem som ska anses som föräldrar till det blivande barnet och regler om surrogat- moderns möjligheter att göra abort. Ett surrogatavtal är normalt giltigt i det land där arrangemanget genomförs och kan ibland också läggas till grund för verkställighet i det landet. Det torde däremot inte vara möjligt att tillerkänna ett sådant avtal giltighet i . I sammanhanget kan tilläggas att och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I-förordningen) nog inte är tillämplig på ett sådant avtal.34 Vi kommer därför till stor del att bortse från surrogatavtalet i den fortsatta framställningen. 34 Se bl.a. och , red. (2013), International Surrogacy Arrangements – Legal Regulation at the International Level (boken utgör volym 12 i serien Studies in ), s. 187–196 () och s. 311–323 (); (2012), Barnets bästa – om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, 6 uppl., s. 83; och (2014), Rättsställning för barn födda utomlands genom surrogatarrange- mang – en internationellt privaträttslig studie, examensarbete vid . 14.6.2En tilltänkt förälder är barnets genetiska far Vid ett surrogatarrangemang i utlandet uppkommer alltid frågor av internationellt privat- och processrättslig karaktär. Som exempel på sådana frågor kan nämnas följande. Finns det en utländsk fastställelse av faderskap som uppfyller kraven i lagen (1985:367) om inter- nationella faderskapsfrågor (IFL) och som således är giltig i ? Är en svensk socialnämnd behörig att godkänna en bekräftelse av faderskapet efter ett surrogatarrangemang i utlandet? Är en svensk domstol behörig att pröva frågan om fastställande av faderskap efter ett sådant arrangemang och vilket lands lag ska i så fall tillämpas? Om man kommer fram till att svensk lag ska tillämpas i frågan om föräldraskapet, ska surrogatmodern anses som barnets mor och hennes eventuella make anses som barnets far. Om en av de till- tänkta föräldrarna, eller den enda tilltänkta föräldern, är en man och han har bidragit med spermier till behandlingen av surrogat- modern, kan han under vissa förutsättningar fastställas som barnets rättsliga far. Det krävs dock att faderskapet för surrogatmoderns eventuella make först har upphävts. Andra tilltänkta föräldrar kan inte fastställas som barnets mor, far eller förälder. Moderskap kan nämligen inte komma i fråga för någon annan än den som har burit och fött barnet (mater est-regeln och 1 kap. 7 § FB), och faderskap och föräldraskap på grund av samtycke förutsätter att samtycket har avsett en makes, registrerad partners eller sambos assisterade befruktning. Samtycke till att en surrogatmor, dvs. en utomstående kvinna, genomgår en assisterad befruktning kan således inte utgöra grund för faderskap eller föräldraskap (se 1 kap. 6, 8 och 9 §§ FB). Rättsligt föräldraskap för andra tilltänkta föräldrar förutsätter därför en adoption. Vi ska i detta avsnitt beskriva vad som gäller när barnets gene- tiska far har fastställts som barnets rättsliga far före barnets ankomst till . Fastställelsen kan ha skett i barnets födelseland eller i . Vi ska också beskriva de regler som gäller när faderskapet för den genetiska fadern ska fastställas efter barnets ankomst till . I det senare fallet uppkommer bl.a. frågan hur barnet kan resa in i landet. Vi utgår fortsättningsvis från att mannen är svensk medborgare och att han har hemvist i samt att surrogat- arrangemanget har genomförts i ett utomnordiskt land. Fastställelse av faderskap i barnets födelseland Utgångspunkten är att utländska fastställelser av faderskap erkänns i . En utländsk dom om fastställande eller hävande av fader- skap erkänns i om avgörandet har vunnit laga kraft och det med hänsyn till en parts hemvist, medborgarskap eller annan an- knytning har funnits skälig anledning till att talan prövades i det landet (7 § IFL). Kravet på skälig anledning kan enligt förarbetena vara uppfyllt om barnet vid tiden för rättegången hade hemvist i det aktuella landet (prop. 1984/85:124 s. 55). En utländsk bekräftelse av faderskapet gäller i om den är giltig enligt lagen i det land där barnet eller den som lämnat bekräf- telsen då hade hemvist35 eller enligt lagen i det land där någon av dem då var medborgare (8 § IFL). Det finns delade meningar om var ett barn ska anses ha sitt hemvist i sådana fall där det har till- kommit genom ett surrogatarrangemang i ett land och de tilltänkta föräldrarna har hemvist i ett annat land. Enligt vår mening bör ett barns hemvist i dessa fall följa den rättsliga moderns hemvist. Frågan blir då vem som ska anses som barnets rättsliga mor. Den frågan bör enligt vår mening besvaras med hjälp av mater est-regeln. Denna regel är nämligen så grundmurad i den svenska rättsuppfattningen att den bör gälla även i utlandsanknutna situationer. Vi anser med andra ord att mater est-regeln bör betraktas som en internationellt tvingande regel. Det nu sagda innebär i här aktuella fall att surrogat- modern ska anses som barnets rättsliga mor. Ett barn som tillkom- mer genom ett surrogatarrangemang i utlandet bör därför också anses ha hemvist i surrogatmoderns hemvistland, vilket vanligtvis också är barnets födelseland. De lagar som kan bli tillämpliga vid prövningen av en utländsk faderskapsbekräftelses giltighet i är då lagen i barnets hemvistland, lagen i den fastställda faderns hemvistland eller lagen i något av de länder där barnet eller den fast- ställda fadern är medborgare. En utländsk bekräftelse ska för övrigt alltid anses giltig till formen om den uppfyller formföreskrifterna enligt lagen i det land där den har lämnats (8 § andra stycket IFL). Till formkraven hänförs regler om att bekräftelsen ska avges inför eller under medverkan av en myndighet och de närmare detaljerna kring dessa frågor, t.ex. vilka 35 Innebörden av begreppet hemvist i IFL har behandlats i avsnitt 5.2.3. myndigheter som är behöriga i sådana ärenden och hur förfarandet ska gå till. Hit hänförs också regler om skriftlighet, bevittning och personligt avgiven förklaring.