sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Genom en inkorporering av kommer dom- stolarna att ställas inför situationer där det blir nödvändigt att tolka innehållet i . Ett argument som anförts mot in- korporering, är att en sådan tolkning av konventionen bör göras av i egenskap av demokratiskt vald lagstiftare och inte av domstolarna. Vid transformering är det lagstiftaren som tolkar konventions- bestämmelserna, omarbetar dessa till författningstext och ger ledning för tolkningen genom förarbeten. En inkorporering av konvention- en kommer därmed att leda till större inflytande för domstolarna än vad som gäller vid transformering. Vid en inkorporering är det dom- stolar och andra rättstillämpande myndigheter, främst de högsta in- stanserna, som har att tolka bestämmelserna och därmed också träffa avgöranden som enligt svensk rättstradition normalt tillkommer den lagstiftande makten. En ändrad tolkning av domstolarnas praxis är i praktiken möjlig endast genom en ändring av praxis.66 En inkorporering kan alltså i viss bemärkelse ses som en makt- förskjutning. Det sagda är dock inte, menar vi, något bärkraftigt skäl mot att inkorporera . Även om tolkningen av en inkorporerad konvention ligger fast på ett annat sätt än tolkningen av nationell lag – där situationen kan åtgärdas genom en lagändring – kommer lagstiftaren genom fortsatt transformering alltjämt att ha vissa möjligheter att påverka tolkningen av rättigheterna i kon- ventionen. 66 SOU 1997:116 s. 114 f. är just domstolsprövningen ett skydd för den enskilde. Det norska Menneskerettighetslovutvalget anförde angående detta följande.67 Dessuten har menneskerettighetskonvensjonene som formål å beskytte individene mot visse inngrep eller forsømmelser fra statens side. På denne bakgrunn kan det reises prinsipielle innvendinger mot å anse det som et argument for transformasjon at det i første rekke bør være en oppgave for statsadministrasjonen å tolke konvensjonene. Man bør ikke velge et system som bygger på at den myndighet som skal kontrolleres har hånd om den tekst som vil være utgangspunktet for domstolskon- trollen med menneskerettighetene. Den prinsipielt beste nasjonale kontroll med om statens tolkning av konvensjonen er lojal og korrekt får man der konvensjonene er inkorporert. När blev lag i utgick lagstiftaren från att norska domstolar är varsamma med att överpröva lagstiftarens tolk- ning av konventionen, under förutsättning att lagreglerna byggde på en försvarbar tolkning av de relevanta konventionsbestämmel- serna.68 Enligt vår mening är ett sådant antagande rimligt även för svenskt vidkommande. Som skäl emot en inkorporering har även anförts att domstolar- na kan komma att tolka rättigheterna i konventionen för snävt, vilket därigenom kan leda till en försvagning av barnets rättigheter. Denna risk bedömer vi som liten. Svenska domstolar är vanligtvis mycket lojala mot lagstiftningens bakomliggande syfte och det saknas anledning att tro att inställningen från domstolarnas sida skulle vara annorlunda om blev svensk lag. Att domstolarna skulle tolka konventionen så snävt att barnets rättigheter får en svagare ställning vid rättstillämpningen än vad som är avsett är därför inte sannolikt, särskilt inte mot bakgrund av att utvecklingen tyder på ett ökat fokus på mänskliga rättigheter i domstolspraxis. Skulle så trots allt bli fallet finns det inget hinder mot att lagstiftaren går längre och utvidgar rättigheterna i förhållande till den tolkning kon- ventionen fått. 67NOU 1993:18 s. 94. nr 45 (2002–2003) s. 16. 7.5Vårt förslag till inkorporering av Vår bedömning: För att barnets rättigheter ska få önskat genom- slag krävs, vid sidan av inkorporering, fortsatt transformering. Det krävs därutöver en kombination av olika åtgärder såsom lag- stiftning, information, utbildning och samordning mellan olika aktörer på olika nivåer i samhället. I vårt uppdrag ingår att lämna förslag till en lag om inkorporering av . Det ingår inte i vårt uppdrag att föreslå in- korporering av de två fakultativa protokoll till som tillträtt (se avsnitt 3.7). Det ingår inte heller i uppdraget att överväga eller föreslå änd- ringar i grundlag. Inkorporeringen av ska alltså ske genom vanlig lag. Konventionen ges således inte grundlags status. Till skillnad från vad som gäller i fråga om kommer inte heller att omfattas av någon bestäm- melse motsvarande 2 kap. 19 § regeringsformen (RF), med möjlig- het att sätta en konventionsstridig föreskrift åt sidan med stöd av lagprövningsreglerna i 11 kap. 14 § och 12 kap. 10 § RF. Vi åter- kommer till frågor om i relation till annan svensk lagstiftning i avsnitt 7.7. Genom sitt åtagande att följa är svenska staten skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att genomföra de rättig- heter som erkänns i konventionen. Ett viktigt led i genomförandet är att se till att konventionens bestämmelser får genomslag i den svenska lagstiftningen. I den folkrättsliga bundenhet som uppstått för som stat genom ratificeringen, finns dock inget krav på att konventionen ska införlivas genom inkorporering. Varje stat av- gör själv hur den ska genomföra konventionen. Inte heller konventionen i sig, eller barnrättskommittén, förut- sätter att genomförandet av konventionen ska säkerställas genom just inkorporering. Således lämnar barnrättskommittén i sina allmänna kommentarer rörande allmänna åtgärder för genomförandet av kon- ventionen frågan om valet mellan transformering, inkorporering och konstaterande av normharmoni öppen. Kommittén välkomnar visser- ligen inkorporering, men framhåller att det viktigaste är uppfyllandet av krav i praktiken.69 I sina rekom- mendationer till har barnrättskommittén däremot uppmanat att inkorporera konventionen som lag och att konventionen ska väga tyngre än bestämmelser i nationell lag.70 Även om rekommendationen till från barnrättskommit- téns sida således är att bör inkorporeras i svensk rätt, är det upp till att avgöra vilken av metoderna för att införliva konventionen som är att föredra. – om normharmoni inte förelegat – genomförts i svensk rätt genom transformering. Utgångspunkten för vårt uppdrag är, som redan nämnts, att nu ska inkorporeras. Konventionen kommer därmed att kunna tillämpas av domstolar och andra myndig- heter t.ex. i ärenden om myndighetsutövning mot enskilda och i familjerättsliga tvister. Det är emellertid centralt för att barnets rättig- heter enligt konventionen ska få önskat genomslag att man inte förlitar sig endast på inkorporering. Att göra konventionen till svensk lag är inte tillräckligt. En fortsatt transformering av konventionens bestämmelser inom olika rättsområden är minst lika betydelsefullt, vilket också är en utgångspunkt i våra direktiv. Transformering har en rad fördelar. Författningsbestämmelser kan utformas mer precist än bestämmelserna i , vilket främjar rättssäkerheten. Vidare kan bestämmelserna anpassas till svenska förhållanden och svenskt språkbruk och lagstiftnings- praxis. Dessutom kan de transformerade bestämmelserna placeras i den författning där de naturligen hör hemma och lagstiftaren kan genom förarbetsuttalanden ge vägledning för tillämpningen. Vid en fortsatt transformering kan dessa fördelar uppnås, vid sidan av de fördelar som en inkorporering för med sig (se avsnitt 7.4). 69CRC/GC/2003/5. 70Se CRC/C/SWE/CO/4, p. 9 och 10 samt CRC/C/SWE/CO/5, p. 6–8. man givetvis i svenska författningar gå längre vad gäller att förverk- liga barnets rättigheter än vad som följer av konventionen. Betydelsen av en kombination av inkorporering och fortsatt transformering har tydligt framhållits i våra kontakter med , där tiden efter inkorporeringen av 2003 har präg- lats av en intensifierad transformering. Att med någon rimlig grad av säkerhet slå fast i vilken utsträckning sådana transformerings- åtgärder skulle ha gjorts även utan inkorporeringen är inte möjligt. Klart är emellertid att transformeringen av in i norsk lagstiftning har varit omfattade sedan inkorporeringen. Till stor del handlar dessa lagstiftningsåtgärder om att befintliga lagar har anpassats till de rättigheter ger barnet. Som exempel kan nämnas 31 § barneloven som reglerar barnets rätt att få information och att komma till tals i frågor som rör barnet.71 Lag- stiftningen har inneburit en sänkning av åldern från vilken barnet ska få information och möjlighet att säga sin mening före det att ett beslut fattas om barnets personliga förhållanden, t.ex. om föräldra- ansvar, boende och umgänge. Visserligen finns det inga åldersgrän- ser i för när barn ska få uttrycka sina åsikter, rätten att komma till tals gäller alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter, men den ändring som gjorts avses ligga mer i linje med barn- konventionen (artikel 12) än tidigare gällande rätt. Ett annat exem- pel är ändringar i straffeprossesloven § 186 om rätt till kontakt med familjen för fängslade under och § 186 a om förbud mot isoler- ing av barn.72 Erfarenheterna från talar i samma riktning. Att barnkon- ventionen inkorporerats i finsk rätt har inte varit tillräckligt för att stärka barnets rättigheter. inkorporerade i samband med ratificeringen 1991. var det ekono- miska läget i besvärligt, vilket enligt bl.a. den finska barn- ombudsmannen påverkade införandet av negativt.73 , då konventionen under i stort sett hela årtiondet var del av finsk rätt, togs mycket begränsade initiativ för att stärka barnets rättigheter. Detta kan sägas ha gjort att ratificeringen och inkorporeringen i sig inte ledde till någon betydande förändring för 29 (2002–2003) s. 57 f. 135 L (2010–2011) s. 60 och 65. 73Barnombudsmannens byrå, årsbok 2009. barns rättigheter.74 De förbättringar av barnets rättigheter som har genomförts har till största delen haft sitt ursprung i transformerad lagstiftning. Som exempel kan även för del nämnas lagstift- ning som reglerar barnets rätt att komma till tals i mål och ärenden som rör dem. Mot denna bakgrund är det alltså för våra fortsatta överväganden i inkorporeringsfrågan en central utgångspunkt att transformerings- arbetet kommer att fortsätta även efter det att inkorporerats. Inkorporeringen av konventionen kan inte bara inten- sifiera transformeringsarbetet, utan också medföra att transformer- ingen får en tydligare koppling till rättigheterna i konventionen. Genom en inkorporering av och fortsatt trans- formering skapas goda förutsättningar för att tillgodose barnets rättigheter i . Dessa åtgärder är dock inte tillräckliga. För ett effektivt genomförande av barnets rättigheter krävs därutöver en kombination av åtgärder. Förutom lagstiftning kan det röra sig om information, utbildning och samordning mellan olika aktörer på olika nivåer i samhället. Att det krävs en kombination av åtgärder är också förutsatt i konventionen. Artikel 4 förpliktar staterna att vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen. Baserat på de iakttagelser vi har gjort utifrån kartläggningen av rättstillämpningen (se kap. 5) lämnar vi i avsnitt 6.3 förslag på gene- rella åtgärder för att åstadkomma bättre genomslag för barnkon- ventionen i rättstillämpningen och i samhället i stort. Vi återkommer i avsnitt 7.10 till frågan om vilka ytterligare åtgärder som kan behöva vidtas inför och i samband med en inkorporering av barnkonven- tionen för att säkerställa att reformen får avsett genomslag och att de krav som ställs på rättssäkerhet kan uppfyllas. Det är av stor be- tydelse att det strategiska arbete som redan sker på nationell, regional och lokal nivå i form av bl.a. kompetensutveckling och samord- ningsinsatser fortsätter, i syfte att som lag ska få ett reellt genomslag i samhället i stort. Av betydelse är därvid att 74 Haikkola och Rissotto s. 358. barn får ökade kunskaper om sina rättigheter, vilket kan ske såväl genom generella insatser i skolväsendet som genom riktade insatser till barn som befinner sig i utsatta situationer. 7.5.2Ska hela eller delar av inkorporeras? Vårt förslag: Artiklarna 1–43.1 och 44.6 i ska gälla som svensk lag. Artiklarna inkorporeras i svensk rätt genom en särskild lag. Vår bedömning: Artiklarna 43.2–44.5 och artikel 45 (delar av del II) samt artiklarna 46–54 (del III) bör inte inkorporeras. Mot bakgrund av regeringens uttalade vilja att, vid sidan av fortsatt transformering, ge ställning som svensk lag för att stärka barnets rättigheter, ingår det i vårt uppdrag att lämna för- slag till lag om inkorporering av . Det ingår där- emot inte i uppdraget att föreslå inkorporering av de av ratificerade fakultativa protokollen.75 En fråga att ta ställning till är om konventionen ska inkorpo- reras i sin helhet, på samma sätt som t.ex. ,76 eller om endast vissa preciserade delar av konventionen ska bli svensk lag (s.k. selektiv eller partiell inkorporering). En jämförelse med de nordiska länder som inkorporerat ger vid handen att konventionen där inkorporerats i sin helhet. Enligt våra kon- takter med och har det i dessa länder inte förts några diskussioner kring frågan om en selektiv inkorporering, utan man har utgått från att hela konventionen skulle inkorporeras. En selektiv inkorporering kan vidtas genom att endast vissa, i in- korporeringslagen närmare angivna, bestämmelser om barnets rättig- heter inkorporeras. Med denna metod skulle det vara möjligt att inkorporera endast t.ex. konventionens fyra grundprinciper eller de bestämmelser som bedöms vara tillräckligt tydliga för att vara direkt tillämpliga i domstol. 75SÖ 2003:13 och SÖ 2007:7. 76Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Se även SOU 1993:40, del B s. 125 f. För del talar tungt vägande skäl mot en selek- tiv inkorporering där endast vissa av konventionens rättigheter blir svensk lag. En sådan selektiv inkorporering skulle, menar vi, gå emot själva grundtanken med de mänskliga rättigheterna i konventionen, nämligen att de är odelbara och ömsesidigt beroende av varandra.77 Rättigheterna ska ses som en helhet – de förutsätter varandra och ska också tolkas i förhållande till varandra. En av fördelarna med att inkorporera konventionen är just att konventionens bestämmelser om barnets rättigheter på så sätt hålls samman och kan läsas i sitt naturliga sammanhang. Även bestämmelser som inte är direkt tillämp- liga i domstol fyller alltså en viktigt funktion, bl.a. som tolknings- verktyg. En inkorporering där vissa rättigheter blir svensk lag och andra inte riskerar dessutom att motverka en dynamisk rättsutveck- ling. Att rättigheterna i ska ses som en helhet under- stryks av barnrättskommittén. Kommittén har konstaterat att det inte finns någon enkel eller auktoritativ uppdelning av mänskliga rättigheter i de två kategorierna medborgerliga och politiska rättig- heter å ena sidan och ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter å andra sidan. I stället är, menar kommittén, åtnjutandet av ekono- miska, sociala och kulturella rättigheter oupplösligen förbundna med åtnjutandet av medborgerliga och politiska rättigheter.78 Som exem- pel kan nämnas artikel 6 i konventionen som innehåller både en medborgerlig rättighet (rätten till liv) och en rättighet som är såväl social som ekonomisk (säkerställandet av barnets överlevnad och utveckling till det yttersta av statens förmåga). innehåller också en särskild sorts rättigheter, som kan sägas vara en utveckling av de mer traditionella mänskliga rättigheterna och som är absoluta för barnet. Hit hör de rättigheter som ger barnet ett sär- skilt skydd mot övergrepp och utnyttjande. Det är enligt vår mening inte lämpligt att utesluta någon av dessa rättigheter från inkorpo- rering och någon selektiv inkorporering genom att endast vissa rättigheter görs till svensk lag bör därför inte ske. Detta synes också vara utgångspunkten i våra kommittédirektiv. Ett annat sätt att använda selektiv inkorporering är att konven- tionsbestämmelser av mer administrativ art inte inkorporeras. 77CRC/GC/2003/5, p. 6 och 18. 78CRC/GC/2003/5, p. det gäller sådana bestämmelser är det inte lika naturligt att de görs till lag. Det kan röra sig om t.ex. slutbestämmelser som riktar sig till de fördragsslutande staterna. I har denna typ av selektiv inkorporering använts bl.a. när konventionen om internationella köp inkorporerades genom lagen (1987:822) om internationella köp. Av lagens 1 § framgår att artiklarna 1–88 och 100 i FN:s konvention angående avtal om internationella köp av varor i originaltexternas lydelse ska gälla som lag här i landet. Således har artiklarna 89–99, som utgör del av konventionens slutbestämmelser, inte inkorporerats. På motsvarande sätt har inkorporerats. Genom lagen (2012:318) om 1996 års förordnades således att artiklarna 1–53 i konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldra- ansvar och åtgärder till skydd för barn i originaltexternas lydelse ska gälla som lag här i landet. Artiklarna 54–56 och slutbestämmel- serna (kapitel VII) bedömdes inte lämpa sig för att vara svensk lag och inkorporerades därför inte.79 Genom denna typ av selektiv inkorporering kan alltså bestäm- melser som inte har någon naturlig plats i svensk rätt och som inte heller påverkar konventionens innehåll i sak uteslutas. Lagstiftning- en kommer därmed inte att tyngas av bestämmelser som inte är läm- pade som lagtext och inkorporeringslagen behöver inte ändras om någon av de inte inkorporerade bestämmelserna ändras. Även för vidkommande är det möjligt med en selektiv inkorporering varigenom de delar av konventionen som är av administrativ karaktär och inte påverkar konventionens innehåll i sak lämnas utanför inkorporeringen. Bestämmelserna i konventionens del III, artiklarna 46–54, är – på samma sätt som slutbestämmelserna i kapitel VII Haag- konvention – riktade till de fördragsslutande staterna och enligt vår bedömning inte lämpliga att göra till lag. De handlar t.ex. om kon- ventionens undertecknande, ratificering, att konventionsstaterna kan föreslå ändringar till generalsekreterare och proceduren för det, om uppsägning och att originaltexterna har lika giltighet. Att originaltexterna har lika giltighet (artikel 54) kommer att framgå av den föreslagna inkorporeringslagen. 2011/12:85 s. 32 f. Såvitt gäller del II framgår det av artikel 43.1 att en kommitté för barnets rättigheter ska upprättas för att granska de framsteg som gjorts av konventionsstaterna i fråga om förverkligandet av konven- tionen. Det är viktigt att rättstillämparen har kännedom om att det finns en sådan kommitté. För att tydliggöra detta, och för att i någon mån ge legitimitet åt barnrättskommitténs allmänna kommentarer och andra dokument från kommittén, bör artikel 43.1 inkorporeras. Däremot, menar vi, lämpar sig artikel 43.2–43.12 inte för inkorpo- rering i svensk lag. Dessa bestämmelser handlar bl.a. om kommitténs sammansättning, hur och för hur medlemmarna väljs och deras rätt till ersättning. Inte heller bör artiklarna 44.1–44.5 och artikel 45 inkorporeras. Artikel 45 tar sikte på kommittén och är inte lämplig som svensk lag. Artikel 44 tar sikte på konventionsstaterna och förpliktigar dem att avge rapporter till kommittén. Den ger också kommittén rätt att begära ytterligare information från konventionsstaterna och för- pliktigar kommittén att tillställa generalförsamlingen rapporter om sin verksamhet. Utifrån vad som anförts ovan lämpar även den arti- keln sig mindre väl som svensk lag. Statens åtagande påverkas inte av att artikeln inte inkorporeras eftersom är folkrättsligt bunden av konventionen i dess helhet. Dock menar vi att artikel 44.6 bör inkorporeras. Även om denna bestämmelse också riktar sig till kon- ventionsstaterna och ålägger dem att göra sina rapporter till kom- mittén allmänt tillgängliga för allmänheten, hör artikeln nära samman med artiklarna 4 och 42 i konventionen80 som föreslås inkorporeras. Skyldigheterna för staterna att vidta alla lämpliga lagstiftnings- och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna (artikel 4), att göra konventionens bestämmelser och principer allmänt kända (artikel 42) och att göra sina rapporter allmänt tillgängliga för allmänheten (arti- kel 44.6) hålls därmed samman genom inkorporeringslagen vilket kan bidra till en ökad kännedom om och ett ökat genomslag för . Sammanfattningsvis menar vi sålunda att artiklarna 43.2–44.5 och artikel 45 (delar av del II) och artiklarna 46–54 (del III) är sådana att de inte bör inkorporeras. En särskild fråga är hur framtida ändringar av ska behandlas. 10 kap. 9 § RF ger vissa möjligheter att be- 80 CRC/GC/2003/5. sluta om godkännande i förväg av framtida, för bindande, ändringar av internationella överenskommelser. Bestämmelsen är av- sedd att användas med försiktighet. Det saknas enligt vår bedöm- ning skäl att besluta om förtida inkorporering när det gäller barn- konventionen. Vid en eventuell framtida ändring av inkorporerade konventionsbestämmelser krävs alltså ett normgivningsbeslut för att ändringen ska gälla som svensk rätt. Vid inkorporeringen blir konventionens originaltexter gällande som svensk lag och de har samma giltighet.81 En svensk översättning av konventionen brukar kungöras på samma sätt som inkorporerings- författningen, dvs. normalt i SFS, tillsammans med alla eller vissa av originaltexterna eller med en upplysning om var originaltexterna publiceras.82 Vi föreslår att det i en ny lag – lagen om kon- vention om barnets rättigheter – föreskrivs att konventionen i originaltexternas lydelse ska gälla som lag här i landet och att original- texterna ska ha samma giltighet. Vi föreslår vidare att originaltext- erna på engelska och franska, tillsammans med en svensk översätt- ning, läggs som bilaga till lagen. Vår bedömning: Vid en inkorporering av krävs inte några kompletterande bestämmelser. Vid en inkorporering av blir denna tillämplig som lag i . Det är inte ovanligt att internationella konventioner innehåller bestämmelser av mer formell karaktär, som kräver sär- skilda lagstiftningsåtgärder för att en inkorporerad konvention ska kunna tillämpas i landet. Det kan exempelvis röra sig om en konven- tionsartikel varigenom det slås fast att en viss fråga ska hanteras av ”behörig myndighet”. Om en sådan konventionsbestämmelse inkor- poreras är det nödvändigt att i samband med att bestämmelsen blir 81För vidkommande arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska (artikel 54). 82Se 14 § lagen (1976:633) om kungörande av lagar och andra författningar samt prop. 1989/90:12 s. 9. svensk lag, också reglera frågan om vilken myndighet som ska anses vara ”behörig”. Enligt vår bedömning innehåller inte några artiklar som kräver utfyllnad med någon sådan typ av tilläggsbestäm- melser. Vi föreslår därför inte några sådana kompletterande bestäm- melser till konventionen. 7.6Direkt tillämplighet – self-execution En rad länder bygger på ett s.k. monistiskt system där ingångna inter- nationella konventioner utan vidare anses som en del av den natio- nella rättsordningen. I flera av dessa länder ställs som villkor för direkt användning att bestämmelserna i konventionen är self-executing, dvs. direkt tillämpliga i domstolar och andra myndigheters verksam- het. Som framgått tidigare kan i ett dualistiskt system som det svenska, inte åberopas och tillämpas direkt i domstolar och andra myndigheter annat än genom fördragskonform tolkning. Inkorporeras konventionen hamnar man i ett annat läge. En fråga som därvid kan uppkomma i rättstillämpningen är om en viss be- stämmelse i konventionen är direkt tillämplig – self-executing – eller inte. Begreppet self-executing har inte med nödvändighet samma inne- börd i alla länder och det finns inte någon entydig definition av be- greppet. har tagit upp frågan om direkt tillämp- lighet och uttalat:83 Konventionsstaterna måste på alla lämpliga sätt säkerställa att bestäm- melserna i konventionen får rättslig verkan inom deras nationella rättssystem. Detta är fortfarande en utmaning för många konventions- stater.