sou · H4B373 · 2016-10-28 00:00:00 — Trots diskrimineringsförbudet kan direkt diskriminering rätt- färdigas på grund av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Likabehandlingsprincipen i förordning 492/2011 gäller sociala förmåner och för personer som omfattas av det EU-rättsliga arbets- tagarbegreppet samt deras familjemedlemmar. Begreppet ”sociala förmåner” har tolkats extensivt av och avser alla för- måner, med eller utan koppling till ett anställningsavtal, som i all- mänhet tillerkänns landets egna arbetstagare.18 Likabehandlingsprincipen i rörlighetsdirektivet gäller däremot för alla unionsmedborgare och deras familjemedlemmar. När det gäller socialt bistånd begränsas principen av att det inte finns någon skyl- dighet att bevilja bistånd som en unionsmedborgare har rätt att uppehålla sig utan krav eller under den som arbetssökande har uppehållsrätt. Bibehållen uppehållsrätt finns enligt direktivets regler så länge unionsmed- borgaren inte blir en belastning för det mottagande medlems- landets sociala biståndssystem. Samordningsförordningen avser sociala trygghetsförmåner och likabehandlingsprincipen gäller alla unionsmedborgare, statslösa och flyktingar som är bosatta i ett medlemsland och som omfattas eller har omfattats av socialförsäkringssystemet i ett EU-land. Den gäller också dessa personers familjemedlemmar. Genom förordning 1231/201019 omfattas även tredjelandsmedborgare som är lagligen bosatta i ett EU-medlemsland under förutsättning att minst två medlemsländer är inblandade. Huvudregeln i samordningsförordningen är att arbetslandet är ansvarigt för att utbetala förmåner. Icke-förvärvsaktiva omfattas av bosättningslandets lag under förutsättning att förordningens krav 18C-207/78, Even, punkt 22. 19Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1231/2010 av om utvidgning av förordning (EG) nr 883/2004 och förordning (EG) nr 987/2009 till att gälla de tredjelandsmedborgare som enbart på grund av sitt medborgarskap inte omfattas av dessa förordningar. på stadigvarande bosättning är uppfyllt. Det finns inget krav på uppehållsrätt i förordningen. Det finns även andra viktiga principer i förordningen, som också har betydelse när det gäller likabehand- ling, bl.a. likställande av fakta, se mer detaljerad redogörelse i kapitel 3 (gällande rätt). Likabehandling i fråga om socialförsäkring Eftersom föräldrapenning är en förmån som omfattas av samord- ningsförordningen är det främst aktuellt att bedöma hur begräns- ningsregeln förhåller sig till förordningens regelverk. Det är först om förordningen inte är tillämplig som det kan vara aktuellt att tillämpa likabehandlingsprincipen i övriga rättsakter. Förordningen omfattar dock en mycket bred personkrets varför den i de allra flesta fall är tillämplig. Den gäller emellertid inte för tredjelands- medborgare som inte rör sig mellan medlemsländerna eller för en unionsmedborgare som inte omfattats av något lands socialförsäk- ringssystem. Det finns viktiga kopplingar mellan samord- ningsförordningen och EUF-fördragets regelverk som stadgar fri rörlighet för arbetstagare och likabehandling i fråga om sociala förmåner. tolkar nämligen förordningen mot bak- grund av EUF-fördragets bestämmelser.20 Eftersom begreppet ”sociala förmåner” i förordning 492/2011 har tolkats extensivt av kan även domstolens praxis på området vara av intresse. Dessutom finns en koppling till regel- verket om fri rörlighet för unionsmedborgare och likabehandling i fråga om socialt bistånd. Detta eftersom det, som framgår mer nedan, utvecklats en praxis om att vissa förmåner som omfattas av samordningsförordningen kan utgöra socialt bistånd enligt rörlig- hetsdirektivet och där bedömt att det är möjligt att uppställa vissa begränsningar i rätten till bistånd. Det ska redan nu framhållas att eftersom ett av syftena med samordningsförordningen är att motverka diskriminering på grund av nationalitet medför förordningens koordineringsregler att utrym- met för olikbehandling är mycket begränsat. 20 Se t.ex. mål C-287/05, Hendrix, punkt 52. Kan begränsningsregeln utgöra diskriminering? Begränsningsregeln gör ingen skillnad mellan svenska och utländska medborgare. Begränsningen kan alltså inte anses utgöra direkt diskriminering. Förbudet mot diskriminering omfattar dock även indirekt diskriminering. En första fråga är om begränsningsregeln riskerar att missgynna EU-medborgare jämfört med svenska med- borgare. Innebörden av begränsningen är att rätten till föräldrapenning ska följa det mönster för hur föräldrapenning används vid barns olika åldrar. Förslaget torde därmed inte bli särskilt genomgripande för de som omfattas. Det kommer fortfarande råda ett relativt stort mått av valfrihet och flexibilitet. En obegränsad rätt till föräldra- penning, dvs. sammanlagt för föräldrarna även för föräldrar som kommer till med ett äldre barn, skulle snarare kunna ses som en överkompensation i förhållande till det behov av ledig- het och ersättning som föräldrar med äldre barn normalt har. Sam- tidigt medför begränsningsregeln en i vart fall teoretiskt försämrad valfrihet och flexibilitet jämfört med vad som gäller enligt nu- varande bestämmelser i . Det finns teoretiska möjligheter att i samband med ett barns födelse spara samtliga dagar med föräldra- penning till efter barnets tvåårsdag för att sedan samlat använda . I realiteten finns dock inte denna flexibilitet och val- frihet för det stora flertalet försäkrade som får föräldrapenning i samband med barnets födelse eftersom det förutsätter att föräldern får vården av barnet ordnad på något annat sätt alternativt har någon annan form av försörjning. Det är följaktligen mycket ovan- ligt att inga dagar alls används innan barnets tvåårsdag för barn som föds i . Av praxis framgår emellertid att såsom indirekt diskriminerande anses nationella bestämmelser som till sin natur inne- bär en risk för att medborgare i andra medlemsländer påverkas i högre grad än landets egna medborgare och därför riskerar att miss- gynnas.21 Kraven för när ett missgynnande kan anses föreligga sätts alltså förhållandevis lågt. Enligt utredningens mening riskerar begränsningsregeln att miss- gynna personer från andra länder. Att vara bosatt i före 21 Se t.ex. mål C-308/14, Kommissionen mot , punkt 77. barnets ettårsdag eller tvåårsdag, och därmed få föräldrapenning enligt huvudregeln i stället för enligt begränsningsregeln, uppfylls nämligen lättare av svenska medborgare. Även om merparten av föräldrapenningen tas ut under barnets första levnadsår kvarstår det faktum att en förälder som varit bosatt med sitt barn sedan barnets födelse har möjlighet att ta ut fler dagar efter barnets första respek- tive andra levnadsår än de föräldrar som omfattas av begräns- ningsregeln. Begränsningen innebär således att svenska medborgare och medborgare i andra medlemsländer behandlas olika vad gäller möjligheten till valfrihet och flexibilitet. Det finns därmed en risk för att begränsningen kommer i konflikt med diskriminerings- förbudet. Indirekt diskriminering kan dock rättfärdigas om det finns tvingande samhällshänsyn/objektivt godtagbara skäl och, om så är fallet, om begränsningen är proportionerlig.22 Rättspraxis avseende indirekt diskriminering Det finns flera rättsfall från som har svensk anknyt- ning. Flera av dem har gällt svenska krav på kvalifikationstider och sjukpenninggrundande inkomst. Bland de första av dessa mål finns Rockler23 och Öberg24. I målet prövade domstolen om det svenska kravet om kvalifikationstid i 12 kap. 35 § SFB är förenligt med artikel 45 i EUF-fördraget. Kravet innebär att föräldrapenning utges med belopp som motsvarar sjuk- penning, om föräldern under minst närmast före barnets födelse eller den beräknade tidpunkten härför varit försäkrad för en sjukpenning över garantinivå. , som var svensk medborgare, hade arbetat vid före sitt barns födelse och hade omfattats av EU:s sjukförsäk- ringssystem. ansåg inte att kunde beaktas för att uppfylla kravet på 240 dagars försäkringstid och nekades därför föräldrapenning på sjukpenningnivå. Samord- ningsförordningen var inte tillämplig i målet och det var därför inte möjligt att använda förordningens princip om sammanläggning av 22Paju, Suveränitetserosion? Om påverkan på nationella sociala trygghetsmodeller; särskilt , Ragulka förlag, 2015, s. 232. 23C-137/04, Rockler. 24C-185/04, . Domstolen ansåg att den svenska tillämpningen av kvalificeringsvillkoret kunde avskräcka medborgare i ett med- lemsland från att utöva den fria rörligheten eftersom de förlorar möjligheten att med stöd av det nationella sjukförsäkringssystemet erhålla en förmån som de skulle ha haft rätt till om de inte hade utövat den fria rörligheten. Kvalificeringskravet ansågs därför ut- göra ett hinder mot den fria rörligheten och kunde enbart godtas om det kunde motiveras. Den gjorde i målet gällande att det svenska socialförsäkringssystemet grundades på objektiva överväganden som inte gjorde någon skillnad utifrån natio- nalitet och som var proportionerliga i förhållande till det legitima eftersträvade syftet att motverka missbruk med avseende på prin- cipen om sammanläggning av försäkringsperioder. Domstolen an- såg emellertid att rent ekonomiska hänsyn inte kunde anses vara ett berättigat syfte samt menade att den inte hade motiverat varför kravet skulle anses lämpligt och proportionerligt. Domstolen kom fram till att artikel 45 i EUF-fördraget skulle tolkas så att perioder under vilken en arbetstagare arbetat i EU:s institutioner ska kunna tillgodoräknas vid tillämpningen av kvali- ficeringsvillkoret. Att inte beakta sådana perioder är alltså inte förenligt med likabehandlingsprincipen eftersom det kan hindra eller avskräcka någon från att lämna sitt hemland för att utöva den fria rörligheten. När det gäller EUF-fördragets regler har domstolen i flera mål uttalat att en åtgärd som inskränker en av de grundläggande fri- heter som säkerställs i fördraget är motiverad endast om åtgärden har ett legitimt syfte som är förenligt med fördraget och om proportionalitetsprincipen iakttas.25 För att så ska vara fallet krävs att åtgärden är ägnad att säkerställa uppnåendet av det mål som eftersträvas med den och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. Kvalificeringsvillkoret i 12 kap. 35 § SFB har även prövats i målet Bergström.26 I målet prövades även om det kan uppställas krav på en svensk inkomst för att få en sjukpenninggrundande inkomst (SGI) fastställd. hade arbetat i och flyttade efter att hon fått ett barn med sin familj till . 25C-19/92, , punkt 32. 26C-257/10, . inte arbeta i utan var hemma med sitt barn. Efter att hon ansökt om föräldrapenning avslog hennes be- gäran om att föräldrapenningen skulle baseras på den inkomst hon hade haft i (sjukpenningnivå). Hon beviljades i stället föräldrapenning på grundnivå. I målet var såväl samordningsförord- ningen som ett bilateralt avtal mellan och EU tillämpligt. gjorde gällande att för att kunna få föräldra- penning över grundnivå så krävdes att åtminstone den i kravet på 240 dagars försäkringstid skulle ha fullgjorts i . Det var inte möjligt att uppfylla kravet enbart genom schweiziska arbetsperioder. Enligt förutsatte principen om sammanläggning i samordningsförordningen att åtminstone två perioder av förvärvsarbete har fullgjorts i olika medlemsländer. Dom- stolen delade inte denna bedömning utan menade att bl.a. lika- behandlingsprincipen förutsatte att det räckte att ha fullgjort en period i . Domstolen ansåg också att nivån på föräldra- penningen skulle beräknas med beaktande av inkomsten i . Även i detta mål kom alltså att begränsa möjlig- heten att uppställa krav för rätt till svensk föräldrapenning. Målet visar att tillämpningen av samordningsförordningens regelverk förhindrar begränsningar av den fria rörligheten. Ett av få exempel där ansett att en inskränkning av likabehandlingsprincipen varit proportionerlig i fråga om sociala trygghetsförmåner är målet Geven.27 Geven var gränsarbetare och hade ansökt om ett tyskt vårdnadsbidrag. Den tyska lagstiftningen ställde dock upp ett krav på bosättning för utfående av förmånen. Syftet med kravet var att uppmuntra barnafödande i och gynna personer som genom val av hemvist skapat ett verkligt band till . Domstolen godtog syftet som ett objektivt sakligt skäl och konstaterade att den tyska lagstiftningen genom en undan- tagsregel, möjliggjorde att även migrerande gränsarbetare kunde erhålla bidraget (undantagsregeln förutsatte att gränsarbetaren för- värvsarbetade i mer än ringa omfattning). Det faktum att den tyska lagstiftningen hade gjorts flexibel innebar enligt domstolen att inskränkningen var proportionerlig. Ett annat exempel där dom- stolen godtagit inskränkningar i fråga om sociala trygghetsförmåner 27 C-213/05, Geven. är målet De Cuyper.28 Även här var det fråga om ett bosätt- ningsvillkor vid utgivande av en arbetslöshetsförmån. Syftet med villkoret var att det skulle möjliggöra kontroller utan förvarning om personen i fråga faktiskt var arbetslös. konsta- terade att villkoret grundade sig på objektiva hänsyn och menade att ett mindre ingripande villkor inte var möjligt eftersom det inte gick att genomföra kontroller i ett annat medlemsland. Bosätt- ningsvillkoret uppfyllde därför kravet på proportionalitet. Domstolen har i sin praxis även godtagit att risken för att den ekonomiska balansen i det sociala trygghetssystem allvarligt rubbas kan utgöra ett tvingande skäl av allmänt intresse som kan motivera inskränkningar av den fria rörligheten. Detta ska dock kunna styrkas. Att enbart hänvisa till risken för att jämvikten i det sociala trygghetssystemet rubbas räcker inte.29 Även om den fria rörligheten gäller för alla unionsmedborgare är det personer som är förvärvsaktiva som omfattas av det starkaste skyddet. Enligt domstolens praxis i t.ex. målet Caves Krier Frères Sàrl är ett bosättningskrav i princip olämpligt vad gäller migrerande arbetstagare och gränsarbetare eftersom dessa, genom sitt arbete, i princip blivit tillräckligt integrerade i samhället för att kunna åbe- ropa principen om likabehandling med arbetstagare som är med- borgare respektive bosatta i medlemslandet.30 Förvärvsaktiva perso- ner har rätt till full likabehandling vad gäller sociala förmåner enligt förordning 492/2011.31 har i flera mål däremot godtagit vissa nationella begränsningar av rätten till socialt bistånd för icke-förvärvsaktiva personer enligt rörlighetsdirektivet. Flera av dessa mål har gällt icke-förvärvsaktivas rätt till särskilda icke avgiftsfinansierade kon- tantförmåner som omfattas av samordningsförordningen (s.k. hybrid- förmåner). En hybridförmån kan beskrivas som en förmån som inte är en renodlad socialförsäkringsförmån eftersom det finns ett visst inslag av behovsprövning, t.ex. tillägg till ålderspensioner. I arti- kel 70 i samordningsförordningen finns en särskild bestämmelse om hybridförmåner. En av de frågor som är aktuella i målen och 28C-406/04, De Cuyper. 29Se t.ex. mål C-515/14, Kommissionen mot , punkterna 53–54. 30C-379/11, Caves Krier Frères Sàrl, punkt 53. 31Holm, Fri rörlighet för familjer – En normativ analys av föräldrapenningen och , Juristförlaget i , 2010, s. 97. som blev aktuell i och med införandet av rörlighetsdirektivet, är om man kan ställa krav på uppehållsrätt för att få omfattas av social- försäkringsförmåner enligt samordningsförordningen. Frågan är sär- skilt intressant eftersom det finns bestämmelser direkt i samord- ningsförordningen som kan visa på en anknytning mellan den som ansöker om en förmån och värdlandet, nämligen kraven på stadig- varande bosättning för att omfattas av bosättningslandets lag. I målet Brey var det fråga om en tysk pensionär som flyttade från till med sin fru och ansökte om en tilläggs- ersättning som utgavs till personer med låg pension.32 Den öster- rikiska lagstiftningen uppställde dock krav på uppehållsrätt i landet för att få förmånen. För att få uppehållsrätt uppställdes krav på tillräckliga tillgångar för att det inte skulle uppkomma någon ekonomisk belastning för . Den första fråga som domstolen prövade var om tilläggsersättningen, som alltså omfattades av samordningsförordningen, innefattades i begreppet ”socialt bistånd” i rörlighetsdirektivet. Kommissionen argumenterade i målet för att förmåner som faller under samordningsförordningen inte kunde utgöra socialt bistånd. höll dock inte med och menade att förmånen var socialt bistånd. Domstolen ansåg att det avgörande var om ersättningen syftade till att ge försörjning till dem som inte har tillräckliga tillgångar, snarare än under vilket regel- verk förmånen föll. Domstolen ansåg också att man kan villkora en sådan förmån med ett krav på uppehållsrätt. Domstolen uttalade emellertid att det inte är proportionerligt att generellt och auto- matiskt neka en icke-förvärvsaktiv en förmån utan det måste göras en helhetsbedömning av den belastning som ett beviljande skulle innebära mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet. Genom målen och utvecklade sin praxis vad gäller icke-förvärvsaktivas tillgång till hybridförmå- ner.33 I målet Brey uttalade domstolen att det inte är proportioner- ligt att generellt utesluta icke-förvärvsaktiva från rätten till hybrid- förmåner, men i målet tog domstolen inte upp frågan om en proportionalitetsbedömning. Att generellt utesluta icke-förvärvs- aktiva från sociala förmåner ansågs förenligt med . Målet Alimanovic avsåg personer som hade arbetat och som 32C-140/12, Brey. 33C-333/13, och C-67/14, Alimanovic. därefter ansökte om samma förmån som i målet . Personerna i målet omfattades inte av direktivets skyddsbestämmelser som gör det möjligt för arbetslösa att behålla sin status som arbetstagare. Domstolen menade att rörlighetsdirektivet i den aktu- ella situationen gav utrymme för begränsningar i rätten till lika- behandling. I målet var det enligt domstolen inte heller nödvändigt att beakta den individuella situationen vid bedömningen av om en persons vistelse utgör en orimlig belastning eftersom direktivet har ett system där ställningen som arbetstagare behålls gradvis. Att gene- rellt utesluta tidigare förvärvsaktiva från rätten till förmåner var alltså förenligt med . har i ett avgjort mål ytterligare klargjort att det är möjligt att ställa krav på uppehållsrätt som ett kriterium för att icke-förvärvsaktiva ska få rätt till en förmån som omfattas av samordningsförordningen.34 Detta mål avsåg barnbidrag vilket är en mer renodlad socialförsäkringsförmån. I målet hade EU-kom- missionen väckt talan mot för att landet infört en prövning av uppehållsrätt för den som ansöker om barnbidrag eller skatteavdrag. Domstolen ansåg dock i linje med sin uppfattning i målen Brey, och att kunde upp- ställa ett sådant krav. Domstolen ansåg att kravet var indirekt diskri- minerande men fann vid en proportionalitetsprövning att kravet var tillåtet. Som anförs ovan gör utredningen bedömningen att det finns en risk för att begränsningen kan anses vara indirekt diskriminerande. Frågan är då om det finns objektivt godtagbara skäl för begräns- ningen samt om den kan anses proportionerlig och därmed tillåten. Eftersom föräldrapenningen i huvudsak är avsedd att användas när barnet är litet skulle det kunna hävdas att en åtgärd som syftar till att begränsa överkompensationen för föräldrar som kommer till med äldre barn är objektivt godtagbar och proportionerlig eftersom begränsningen ungefärligen motsvarar ett genomsnittligt uttag av föräldrapenning. görs det en avräk- 34 C-308/14, Kommissionen mot . ning av tid med föräldrapenningsförmån enligt utländsk lagstift- ning i enlighet med bestämmelserna i 12 kap. 33–34 a §§ SFB, vilket gör att behovet av att komma tillrätta med överkompensationen minskar när dessa bestämmelser är tillämpliga. Gruppen EU-med- borgare är i de allra flesta fall dessutom väl etablerade på arbets- marknaden. Behovet av åtgärder som syftar till att förbättra etable- ring är alltså inte lika stort för denna grupp vilket påverkar bedöm- ningen av om begränsningen kan anses proportionerlig. De fåtal avgöranden som specifikt avser sociala trygghetsförmå- ner och där ansett att en inskränkning varit objek- tivt godtagbar och proportionerlig som i målen Geven och De Cuyper, indikerar dessutom att utrymmet för inskränkningar av likabehandlingsprincipen enligt samordningsförordningen är mycket begränsat. När det gäller icke-förvärvsaktiva finns det en praxis från som öppnar upp för att det i vissa fall är möjligt att uppställa vissa indirekt diskriminerande villkor för denna grupp. har senast i målet mot , ansett det proportionerligt att uppställa krav på uppehållsrätt för tillgång till vissa förmåner som omfattas av sam- ordningsförordningen för icke-förvärvsaktiva. Denna praxis har dock enbart avsett krav på uppehållsrätt. Hur skulle bedöma begränsningsregeln för icke-förvärvsaktiva är därför osäker. Begränsningsregeln riktar sig därutöver även mot förvärvsaktiva som t.ex. har anknytning till genom arbete. För förvärvs- aktiva finns enligt praxis inte samma utrymme för att uppställa indirekt diskriminerande villkor. Utredningens slutsats mot bakgrund av ovan är att mycket talar för att en begränsning av rätten till föräldrapenning som enbart riktar sig till personer som inte tidigare varit bosatta i landet inte är förenlig med likabehandlingsprincipen i samordningsförordningen. Att begränsa föräldrapenningen för den personkrets som omfattas av likabehandlingsprincipen torde därför vara vanskligt. Utredningen bedömer inte heller att tillämpningen av någon av de övriga principerna i samordningsförordningen, t.ex. likställande av fakta eller sammanläggning av perioder, leder till att kravet på likabehandling kan upprätthållas. Principen om likställande av fakta är visserligen intressant men dess innebörd och räckvidd är om- tvistad.35I doktrinen har det gjorts gällande att principen ska ses som ett komplement eller en underprincip till likabehandlings- principen.36 Eftersom utredningens slutsats är att mycket talar för att begränsningsregeln inte är förenlig med likabehandlingsprincipen torde en tillämpning av principen om likställande av fakta därför inte leda till någon annan slutsats. Under dessa förhållanden kan begränsningsregeln inte upprätt- hållas för den personkrets som omfattas av samordningsförord- ningen. Att unionsrätten inom EU eller inom EES och även andra internationella åtaganden som är bunden av kan medföra begränsningar i tillämpligheten av bestämmelserna i är visser- ligen förhållandevis vanligt inom socialförsäkringen.37 Ett exempel på en bestämmelse som kan behöva åsidosättas med hänsyn till är regleringen i 11 kap. 8 § SFB om att ett barn ska vara bosatt i för att föräldrapenningsförmåner ska kunna lämnas. Att föreslå en begränsningsregel som i vissa fall inte kan upprätt- hållas är dock inte att föredra. Det är däremot oundvikligt utifrån de ramar som direktiven ger. Risken finns att en sådan regel leder till att det blir otydligt och oklart för tillämparen i vilka fall regeln ska åsidosättas. Utredningen har övervägt om detta problem skulle kunna lösas genom att det infördes en uttrycklig materiell bestämmelse i anslutning till begränsningsregeln i 12 kap. 12 § SFB som reglerar att avvikelse i vissa fall ska göras. Utredningen är dock av upp- fattningen att balkens systematik talar emot en sådan lösning. I 2 kap. 5 § SFB finns redan en upplysningsbestämmelse om att unions- rätten eller avtal om social trygghet eller andra avtal som ingåtts med andra stater kan medföra begränsningar i tillämpligheten av bestämmelserna i balken. Om det även skulle införas en materiell bestämmelse i anslutning till begränsningsregeln finns en risk för osäkerhet i förhållande till vad som gäller för andra bestämmelser i balken som kan behöva åsidosättas men där det inte finns någon uttrycklig materiell bestämmelse om detta.