sou · H4B372d2 · 2016-10-17 00:00:00 — Se även Lindskough, P., Säkerhetsöverlåtelse - pant eller omsättningsköp? SvJT 2015 s. 313 ff., och , D. & , H., Lösöreköp och registerpant, SvJT 2015 s. 335 ff. 13Falkenhall, B. och , K., Företagare i insolvens och misslyckandets stigma, Eko- nomisk Debatt, nr 2 (38), 2010, s. 52 f. bland kunder och samarbetspartners. Europeiska studier visar att av de tillfrågade exempelvis inte vill investera i ett före- tag som drivs av en person, vars företag har försatts i konkurs. Nästan hälften av de tillfrågade är mindre villiga att be- ställa varor från ett sådant företag och de allra flesta skiljer inte mellan bedrägliga orsaker och ett misslyckande som beror på omstän- digheter utanför företagets kontroll.14 Den negativa samhällsattityden till ekonomiskt misslyckande medför att företag väntar för länge med att offentliggöra sina ekonomiska problem, vilket minskar förutsätt- ningar att rekonstruera verksamheten på ett lyckat sätt. Sammanfattningsvis finns det ekonomisk forskning som visar att en gäldenärsvänlig lagstiftning, i den meningen att den minskar risken för ekonomiskt misslyckande, leder till mer och bättre ent- reprenörskap. Det kan särskilt framhållas att sådan lagstiftning har en positiv påverkan på engagemang i just tillväxtorienterat och in- novativt entreprenörskap som är mycket viktigt för den ekono- miska tillväxten. Ett sätt att reducera risken för ekonomiskt misslyckande genom konkurs är att fler företag genomgår framgångsrika företagsrekon- struktioner. Fler ansökningar om företagsrekonstruktion förutsät- ter en bredare kännedom om förfarandet, en förmåga att tolka de negativa tecknen samt att ansökan inte görs för sent när konkurs är det enda kvarstående alternativet. För att företag inte ska välja att offentliggöra sina ekonomiska problem för sent krävs i sin tur bl.a. ändrade samhällsattityder till misslyckat entreprenörskap som inte stigmatiserar den som misslyckas. Gäldenärer vill således inte of- fentliggöra sina ekonomiska problem eftersom det kan leda till försämrade avtalsvillkor med affärspartners, vilket medför att det ansöks om hjälp . Det är ett känt faktum att affärspartners snabbt erhåller information om exempelvis en ansökan om före- tagsrekonstruktion genom kreditupplysningsföretagens kreditbe- vakningstjänster som uppdateras . I sist- nämnda avseende har utformningen av insolvenslagstiftningen men även de attityder som förmedlas i myndigheternas rådgivande ar- bete stor betydelse (se vidare avsnitt 3.5). 14 European Commission, Flash Eurobarometer 192, Entrepreneurship Survey of the EU (25 Member States), , and , 2007. Lagstiftning som reducerar risken för ekonomiskt misslyckande kan ha negativa effekter för entreprenörsklimatet i form av ökat risktagande med försämrade kreditvillkor som följd. I den mån det är frågan om livskraftiga företag med en bra affärsidé bör emellertid framhållas att sådana företag sällan har problem att få krediter eller kapital. Det är också så att en lagstiftning som bidrar till mer före- tagande med högre kvalitet bör bana väg för krediter till företagen . Forskningsresultaten indikerar emellertid ändå att en av- vägning bör göras mellan de positiva och negativa effekterna av sådan lagstiftning. 3.5Behovet av en reformerad rekonstruktionslagstiftning Vid LFR:s tillkomst uppskattades att antalet företagsre- konstruktionsärenden skulle komma att uppgå till cirka 500. Ännu så länge är vi långt ifrån detta mål. –2014 har i genomsnitt knappt 200 företagsrekonstruktioner inletts. är det alltså få företag som får en andra chans att undvika konkurs genom företagsrekonstruktionsförfarandet. Satt i relation till antalet konkurser utgör företagsrekonstruktionerna . Det bör ändå framhållas att det finns tecken på att företagsrekon- struktion blivit vanligare. –2006 inleddes knappt 140 företagsrekonstruktioner , vilket innebär att det genom- förts fler företagsrekonstruktioner –2014. 15 Statistiken är hämtad från bl.a. Tillväxtanalys samt , A.H. & Karlsson-Tuula, M., Företagsrekonstruktion – i teori och praktik, 2 uppl., 2012. Det finns flera möjliga orsaker till det ökade intresset för före- tagsrekonstruktion. En är att ändrades reglerna så att lönegarantisystemet omfattar företagsrekonstruktion och inte bara vid konkurs.16 Vidare är det troligt att medvetenheten om möjlig- heterna till företagsrekonstruktion ökat , bl.a. som en följd av att rekonstruktionsprocessen i fick stor uppmärk- samhet i media. Intresset för att inleda företagsrekonstruktion har således ökat, men vi är fortfarande långtifrån lagstiftarens mål om 500 företags- rekonstruktioner . Vad gäller andelen lyckade företagsrekonstruktioner torde denna ha ökat något . Med en lyckad företagsrekon- struktion avses i detta sammanhang att syftet med företagsrekon- struktionen har uppnåtts och att företaget finns kvar i samma juri- diska form efter att förfarandet avslutades. – 2000 lyckades av de inledda företagsrekonstruktionerna. Motsvarande andel –2010 var 26 procent.17 Noteras kan att ökningen av antalet inledda företagsrekonstruktioner alltså inte inneburit att en högre andel misslyckats. Vissa siffror visar dock att de lyckade företagsrekon- struktionerna ökat . Av dessa siffror kan man utläsa att nästan hälften av alla bolag som genomgick en före- tagsrekonstruktion lyckades, dvs. är aktiva efter en avslutad företagsrekonstruktion. Enligt dessa siffror var det av företagsrekonstruktionerna som lyckades, 2012 var det , 2013 var det , 2014 var det och 2015 var det 48 %.18 Emellertid har det varit svårt för utredningen att få fram tillförlitlig statistik om hur många företagsrekonstruktioner som varit lyckade, särskilt som olika källor har skilda mått på hur en lyckad företags- rekonstruktion ska definieras.19 & Karlsson-Tuula, M., Företagsrekonstruktion – i teori och praktik, 2 uppl., 2012, s. 25 f. 18Statistik från Creditsafe . 19Se Kubu, M., Hur mäts en lyckad rekonstruktion? Ackordscentralens nyheter nr 2, 2016 s. 2. 3.6Hur kan fler livskraftiga företag med betalningssvårigheter ges en andra chans? Ett första hinder mot ge fler företag en andra chans genom före- tagsrekonstruktion är att förfarandet efter att LFR trädde i kraft är relativt okänt för många företagare. En given förutsättning för att fler livskraftiga företag ska kunna ges en andra chans är att företagen har kännedom om rekonstruktionsför- farandet. Under utredningens arbete har det dock blivit tydligt att förfarandet är okänt för framförallt många små men även medel- stora företag. Ett sätt att öka näringslivets kunskaper om förfaran- det är att företagen i sina kontakter med samhällets institutioner ges information om företagsrekonstruktion. finns information om hur det går till att starta ett företag, vilka regler som gäller företaget drivs och hur verk- samheten avslutas på flera olika myndigheters hemsidor. Skattever- ket håller också informationsträffar för företagare. Information om företagande finns på företagarsajten samt hos myndig- heter som exempelvis , och Tillväxtver- ket. Informationen om företagsrekonstruktion är dock påfallande sparsam. På Domstolars hemsida finns exempelvis utförlig information om hur man går till väga för att ansöka om konkurs men någon motsvarande information om företagsrekonstruktion finns däremot inte, vilket enligt utredningens uppfattning vore önskvärt, särskilt som det finns ett betydande antal fysiska perso- ner som driver näringsverksamhet och kan vara i behov av företags- rekonstruktion. Om det från myndigheter görs särskilda satsningar på information om företagsrekonstruktion för att stötta näringsli- vets behov av kompetensförsörjning i detta avseende bör antalet företagsrekonstruktioner öka. Ett inslag i att stödja företagens möjligheter till en andra chans är också rådgivning till företag med finansiella problem. I finns flera aktörer som arbetar med rådgivning till företag som skulle kunna vara effektiva kanaler att nå ut med information om företagsrekonstruktion, exempelvis och intresseorganisationen . Dessa aktörer borde ha känne- dom om vilka personer i regionen som är skickliga rekonstruktörer och som företagen i första hand bör vända sig till. I finns redan ett antal regionala initiativ som syftar till att förhindra att livskraftiga företag med finansiella svårigheter i onödan hamnar på obestånd och försätts i konkurs. Ett initiativ som pågått är Företagsakuten i som drivs av . En undersökning visar att över 400 företag har fått hjälp –2013. Av dessa var 60 pro- cent fortsatt aktiva då undersökningen gjordes.20 Fler regionala initiativ som vid kontakter med företag aktivt informerar om bl.a. rekonstruktionsförfarandet bidrar till att fler företag får kännedom och använder sig av förfarandet. Till utredningen har även framförts önskemål om inrättande av en företagsombudsman som talesman i olika frågor. Företagsom- budsmannen skulle i första hand stå för en övergripande bevakning av företagarfrågor utifrån gällande lagstiftning och arbeta med bl.a. information och opinionsbildning. Genom att informera, utbilda, och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer skulle företagsklimatet i stort kunna främjas och kunskapen om vilka alternativ till en andra chans som står till buds när ett företag har finansiella svårigheter öka. En betydelsefull orsak till att många företag inte ansöker om företagsrekonstruktion är den negativa attityden till misslyckat entreprenörskap. Det medför att företag väntar in i det sista med att offentliggöra sina ekonomiska problem. Detta trots att det finns ekonomisk forskning som visar att den, vars bolag eller en- skilda firma har försatts i konkurs, har nytta av detta om vederbö- rande startar företag på nytt.21 Om fler företag i ett tidigare skede vågar vara offentliga med sina ekonomiska problem torde fler ansöka om företagsrekon- struktion i rätt tid och fler rekonstruktioner skulle då lyckas ef- tersom de ekonomiska problemen inte hunnit bli så svåra att kon- 20http:///sv/foretagsakuten? 21Wennberg, K. m.fl., Reconceptualizing entrepreneurial exit: Divergent exit routes and their drivers, , 2009. kurs är det enda realistiska alternativet. Hur man ändrar samhällsat- tityder till ekonomiskt misslyckande är emellertid en mycket stor fråga som av tidsskäl inte i sin helhet låter sig besvaras inom ramen för detta uppdrag. Ett sätt att ändra samhällsattityder kan vara genom lagstiftning. Lagstiftning som ökar företagens möjlighet till en andra chans och reducerar risken för ekonomiskt misslyckande genom konkurs leder enligt den ekonomiska forskningen till mer och bättre entre- prenörskap. Brist på information kan också vara en faktor bakom rådande synsätt och mycket kan åstadkommas genom myndighet- ernas informativa och rådgivande funktion och de attityder som förmedlas i detta arbete. Vikten av att få företag att på ett tidigt stadium förutse och er- känna ekonomiska problem och därmed söka hjälp har upp- märksammats även på EU-nivå (se avsnitt 5.4). Ett konkret sätt att påverka samhällets syn på företag med eko- nomiska svårigheter vore att se över konstruktionen bakom kredit- företagens ratingssystem. Företagets ratingbetyg påverkas av fak- torer som att enskilda styrelseledamöter suttit i bolagsstyrelser för företag som försatts i konkurs. Om så är fallet riskerar ifrågava- rande företag sämre rating. Konsekvensen av detta är att kompe- tenta styrelseledamöter lämnar styrelser i företag som får ekono- miska problem, vilket inte sällan leder till att problemen i dessa företag accelererar och att de senare försätts i konkurs. kunde konkursen ha undvikits eller adekvata beslut fattats om rätt styrelsepersoner funnits kvar. är det också så att information om att ett företag genom- gått företagsrekonstruktion ligger kvar i kreditföretagens system efter att förfarandet avslutats. Det gäller även i de fall rekonstruktionen varit framgångsrik. En konsekvens härav är bl.a. att företaget inte kan komma ifråga i en offentlig upphandling. Vid sådana upphandlingar är det vanligt att krav ställs på gäldenären att vederbörande inte är föremål för ackord. Om gäldenären inte upp- fyller detta ”ska” – krav kan vederbörande inte komma ifråga för en anbudsvärdering. Sammanfattningsvis medför kreditföretagens registrering i detta avseende att det överhuvudtaget blir svårare att framgångsrikt fort- sätta verksamheten. 3.6.3Varningssignaler om ekonomisk kris En ytterligare orsak till varför företag i ekonomisk kris ansöker för sent torde vara att det ofta saknar kunskap om vilka signaler som finns på att det egna företaget är på väg in i en ekonomisk kris. En ökad kunskap härom kan bidra till att fler livs- kraftiga företag ges en möjlighet till en andra chans. Ett sätt att få gäldenärer eller borgenärer att ansöka tidigare om företagsrekonstruktion är således att medvetandegöra företags- ledningen om varningssignaler som finns på att ett företag kan vara på väg in en kris. Om en ekonomisk kris i vissa avseenden kan för- utses blir det lättare för gäldenären eller borgenären att i rätt skede vidta adekvata åtgärder. En svårighet är att rätt kunna tolka olika signaler eftersom de inte alltid behöver innebära att företaget är på väg in i en kris. Det kan i vissa fall likaväl vara ett tecken på att fö- retaget utvecklas positivt. Som exempel kan nämnas att en ändrad ägarstruktur i ett företag bör uppmärksammas som en eventuell varningssignal. När ett familjeföretag köps upp av ett större företag kan ”vi-andan” försvinna och de anställda känner inte längre vem de arbetar för, vilket kan vara negativt. är en änd- rad ägarstruktur ibland en förutsättning för att företag ska kunna ges en andra chans, t.ex. i de fall företagets problem är en kompe- tensfråga hos ledningen eller ledningens förtroendekapital är för- brukat.22 En ändrad ägarstruktur innebär dock i sig att uppmärk- samheten bör skärpas på vad som är på gång inom företaget, vilket även gäller för flera av de situationer som anges nedan. Företag som genomgår en alltför snabb expansion, som gör stora investeringar eller som har mycket höga kostnader i uppstart- ningsfasen löper en ökad risk för ekonomiska problem i ett senare skede. Ett annat tecken som bör uppmärksammas är om företaget är beroende av en ”sak”. Det kan vara frågan om en produkt, en leverantör eller en nyckelperson m.m. Om en nyckelperson lämnar företaget eller kunden i fråga försätts i konkurs drabbas av natur- liga skäl ett sådant företag hårt.23 Om ett företag som är beroende av en produkt går in i en ny bransch för att t.ex. bättre klara kon- junktursvängningar är sällan oddsen att lyckas i den nya branschen 22Folkesson E., Företag i ekonomisk kris, 7 uppl., 2007, s. 15 f. 23Folkesson E., Företag i ekonomisk kris, 7 uppl., 2007, s. 16 ff., och . & Karlsson-Tuula, M., Är lagen om företagsrekonstruktion en papperstiger?, 2000, s. 52 ff. Företaget kan sin gamla bransch men de lyckosamma strategier som man har med sig från denna bransch går inte hem i den nya.24 Ytterligare en varningssignal som bör föranleda skärpt upp- märksamhet kallar för förändringshysteri. Företagsled- ningen i ett företag som börjar få problem känner ofta stark press att snabbt vidta kraftfulla åtgärder utan att hinna analysera orsa- kerna till problemen och fatta de svåra men rätta besluten. I stället uppstår en iver att förändra något som för omvärlden blir iögonfal- lande. Det kan t.ex. vara fråga om att byta logotyp eller förändra andra tecken på företaget eller dess produkter. Ofta blir kostnader för sådana ytliga förändringar bara ytterligare ekonomiska belast- ningar för företaget.25 Ett företag som börjar få ekonomiska problem försöker ofta lösa detta genom finansiella transaktioner. Om det uppstår likvidi- tetsproblem kan det vara lockande att lösa dessa genom sälja an- läggningstillgångar till ett finansbolag som sedan hyr ut köpeobjek- ten till det säljande företaget (exempelvis ”sale and lease back”). Vid likviditetsproblem är det även lockande för många gäldenärsfö- retag att belåna kundfordringar genom att ingå factoringavtal med finansbolag där de utestående kundfordringar snabbt förvandlas till likvida medel. Även om likviditetsproblemet kommer att lösa sig på kort sikt är det mer tveksamt om det, vid nämnda finansiella trans- aktioner, även gäller på lång sikt. Verksamheten som ska generera pengar till företaget har ju inte förändrats utan tvärtom kommer sannolikt företaget få högre driftskostnader i form av kostnader för leasingavgifter och hyror m.m.26 Att företaget ansöker om mer krediter eller att ägarna sätter in mer pengar kan också vara tecken på illikviditet och annalkande ekonomiska problem. Andra exempel kan vara att företaget ansöker om amorteringsfrihet, skjuter upp löneutbetalningar till eller returnerar beställda varor i ovanlig omfattning. Som framhållits ovan gäller det dock att kunna tolka de olika signaler som nämns eftersom de inte alltid behöver innebära att företaget är på väg in i en kris. Såväl ekonomiavdelning som revisor har en central funktion i ett företag. Att den nuvarande ekonomichefen säger upp sig skulle 24Folkesson, a.a. s. 17. 25Folkesson, a.a., s. 17 f. 26Folkesson a.a. s. 18 f. kunna var tecken på att en ekonomisk kris närmar sig. Även orsa- ken till byte av revisor bör ägnas uppmärksamhet eftersom det kan innebära en försämring om den senare revisorn är sämre än den förra. Personalmässiga förändringar bör således uppmärksammas. Även den omständigheten att företagets ändrar policy såvitt avser att offentliggöra regelbunden finansiell information bör uppmärk- sammas. Ett företag som inte går bra kan ha intresse av att dra ut på ett offentliggörande av detta så länge som möjligt.27 Likaså finns anledning att närmare utreda om det finns ration- ella skäl till att ett företag har en snårig bolagsbildning, exempelvis med flera bolag inom samma bolagsgren. Det är i sådana situationer svårare att förutse hur de ekonomiska problemen i ett företag på- verkar de andra och det finns en risk för dominoeffekter när ett företag börjar gå dåligt.28 Som framhållits ovan gäller det dock att kunna tolka de redovisade varningssignalerna eftersom de inte all- tid behöver innebära att företaget är på väg in i en kris. Utöver vad som angetts finns vissa självklara varningstecken på ekonomiska problem, såsom betalningsanmärkningar, obetalda skatter, utmätningar och dylikt. Nämnda signaler kommer dock ofta alltför sent och ger därför ett alltför litet handlingsutrymme i rekonstruktionsavseende. Ytterligare sätt att försöka förutse eko- nomiska kriser är genom olika finansiella nyckeltalsanalyser. Vid nyckeltalsanalyser räknar man från ett företags bokföring fram olika likviditets-, soliditets-, och lönsamhetsmått. Det mått som kommer fram ställs sedan i relation till branschgenomsnitt och utvecklingstendenser inom det analyserade företaget. Av förståeliga skäl är en sådan analys kostnads- och tidskrävande och används främst bland större kreditgivare men är sällan ett verktyg som an- vänds av små och medelstora företag för att analysera de egna eko- nomiska framtidsutsikterna. Sammanfattningsvis finns varningssignaler på att ett företag kan vara på väg in en ekonomisk kris. Om gäldenärer eller borgenärer är uppmärksamma på dessa mekanismer ökar möjligheten att sätta in relevanta åtgärder, t.ex. en ansökan om företagsrekonstruktion, i rätt tid vilket markant ökar möjligheterna att lyckas med förfa- randet. Signalerna kan förvisso vara svårtolkade eftersom de inte 27Folkesson a.a. s. 21. 28Folkesson a.a. s. 21 och , a.a s. 53. alltid behöver innebära att företaget är på väg in i en kris men om de uppmärksammas och föranleder överväganden i det enskilda fallet är mycket vunnet. LFR trädde i kraft . Lagen består av fyra kapi- tel, med inledande bestämmelser (1 kap.), bestämmelser om företagsrekonstruktion i allmänhet (2 kap.), ansökan om företagsrekonstruktion och förutsättningar för ett sådant beslut, prövning av ansökan, rekonstruktören och dennes uppgifter, gäldenärens skyldigheter, borgenärssammanträde och borgenärskommitté, exekutiva åtgärder under en företagsrekon- struktion samt gäldenärens avtal och kvittning, bestämmelser om offentligt ackord under företagsrekonstruk- tion (3 kap.), samt övriga bestämmelser (4 kap.), om handläggningen av ärenden om företagsrekonstruktion, kostnader för företagsrekonstrukt- ion, företagsrekonstruktionens upphörande, överklagande samt skadestånd, straff m.m. Till LFR ansluter även förordningen (1996:783) om företagsrekon- struktion, FFR. Sedan LFR:s tillkomst har utöver en del redaktionella ändringar följande materiella ändringar gjorts. Med anledning av ändringar i förmånsrättslagen (1970:979), FRL, som medförde att den sär- skilda förmånsrätt som följde med företagshypotek ersattes med en allmän förmånsrätt som följde företagsinteckning gjordes följdändringar i 3 kap. LFR.1 Införandet av det s.k. säkerhetsdirek- 2002/03:49. tivet2 i svensk rätt medförde ändringar i 2 kap. 20 och 21 §§ om gäldenärens avtal under företagsrekonstruktion och i bestäm- melserna om kvittning.3 En hänvisning till lagen (2005:1046) med kompletterande bestämmelser till insolvensförordningen infördes i 2 kap. 1 § . Med anledning av ändringarna i FRL som medförde att den allmänna förmånsrätten som följde med företags- inteckning ersattes med särskild förmånsrätt som följer med före- tagshypotek gjordes återigen ändringar i 3 kap. infördes en ny delgivningslag (2010:1932) vilket medförde ändringar i 2 kap. 8 §. I detta avsnitt görs en presentation av huvuddragen i det svenska rekonstruktionsförfarandet så som det kommer till uttryck i LFR och i förarbetena till lagen.4 Framställningen inriktas på syftet och innebörden av en företagsrekonstruktion, krav på utredningen i en rekonstruktion, rekonstruktörens roll, gäldenärens skyldigheter och exekutiva åtgärder under förfarandet, offentligt ackord samt avslutningsvis rekonstruktionens upphörande. Syftet med en företagsrekonstruktion är att ett gäldenärsföretag som långsiktigt bedöms ha överlevnadsförmåga, men som mer eller mindre tillfälligt har hamnat i betalningssvårigheter, ska kunna rekonstrueras i stället för att försättas i konkurs. Av förarbetena framgår att syftet med lagen är att göra det möjligt att vidta åtgär- der för att rekonstruera företag i kris som bedöms ha utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet (prop. 1995/96:5 s. 54 och s. 173). De företag som kan bli föremål för rekonstruktion är således såd- ana som i grunden är lönsamma och som bedöms ha en bärande 2Europarlamentets och rådets direktiv /47/EG av om ställande av finansiell säkerhet. 2004/05:30. 4För en utförlig genomgång av gällande rätt, se , T. & , M., Lagen om företagsrekonstruktion - En kommentar, 2 uppl., 2013. & Karlsson- Tuula, M., Företagsrekonstruktion – i teori och praktik, 2 uppl., 2012. affärsidé samt potential för att komma till rätta med sina ekonomiska problem. Genom förfarandet ges företaget ett tillfäl- ligt rådrum under vilket företaget kan vidta åtgärder för att för- bättra rörelsens resultat och möjlighet att förhandla med sina bor- genärer om ett ackord. Under rekonstruktionen skyddas därför gäldenären mot säraktioner från borgenärernas sida och ges även ett visst skydd mot att företagets avtalsparter häver ingångna avtal. Av 1 kap. 1 § LFR framgår att företagsrekonstruktion innebär att en näringsidkare som har betalningssvårigheter efter beslut av domstol kan få till stånd ett särskilt förfarande för att rekonstruera sin verksamhet. Om ansökan om rekonstruktion bifalles ska rätten utse en re- konstruktör som ska undersöka om den verksamhet som gäldenä- ren bedriver helt eller delvis kan fortsätta och i så fall hur detta bör ske samt om det finns förutsättningar för gäldenären att träffa en ekonomisk uppgörelse med sina borgenärer, ett s.k. ackord (1 kap. 2 §).