sou · H4B317 · 2016-03-03 00:00:00 — Domstolen får även besluta om andra åtgärder till skydd för lokala borgenärers intressen under ett uppskjutande, om detta inte är oförenligt med de nationella civilprocessrättsliga reglerna. Ett uppskjutande av inledandet av ett sekundärt insolvensförfar- ande ska upphävas av domstolen (på eget initiativ eller på begäran av en borgenär) om en överenskommelse har ingåtts vid förhand- lingar mellan gäldenären och dennes borgenärer Uppskjutandet får även upphävas av domstolen på eget initiativ eller på begäran av en borgenär om ett fortsatt uppskjutande skadar borgenärens rättigheter, i synnerhet i det fall att förhandlingarna avbrutits eller att det har blivit uppenbart att det är osannolikt att de slutförs eller om förvaltaren eller den gäldenär som fortfarande råder över sina tillgångar har brutit mot förbudet att förfoga över sina tillgångar eller att överföra dem från territoriet i den medlems- stat där driftstället finns. Rättslig prövning av beslutet att inleda ett sekundärt insolvensförfarande Förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet får enligt artikel 39 över- klaga beslutet att inleda ett sekundärt insolvensförfarande vid en domstol i den medlemsstat där ett sekundärt insolvensförfarande har inletts med motiveringen att domstolen inte har iakttagit de villkor och krav som anges i artikel 38. Det bör åtminstone innebära att förvaltaren kan överklaga om domstolen bedömt att ett åtagande inte i tillräcklig grad skyddar lokala borgenärer och därför inlett ett sekundärförfarande trots förekomsten av ett sådant åtagande. Dessutom torde förvaltaren kunna överklaga beslutet om det innebär att en annan typ av för- farande inletts än den som förvaltaren begärt, dvs. om domstolen t.ex. beslutat om företagsrekonstruktion trots att förvaltaren begärt att gäldenären ska försättas i konkurs. Artikel 39 saknar motsvarighet i den tidigare insolvensförord- ningen. I vissa medlemsstater finns bestämmelser om att kostnaderna för ett insolvensförfarande, eller del av dessa kostnader, ska täckas genom betalning ur gäldenärens tillgångar. Finns inte sådana till- gångar kan det t.ex. vara grund för avvisning. I artikel 40 föreskrivs att domstolen får begära att sökanden står för kostnaderna genom att betala förskott eller ställa säkerhet. Det förutsätts dock att en sådan begäran är förenlig med nationell rätt. Artikeln ger inte dom- stolen någon rätt att begära förskott eller säkerhet enbart för att inleda ett sekundärförfarande enligt förordningen. Artikel 40 motsvarar artikel 30 i den tidigare insolvensförord- ningen. 10.10Samarbete och kommunikation mellan förvaltare och domstolar Enligt ingressen till den reviderade insolvensförordningen kan huvudinsolvensförfaranden och sekundära insolvensförfaranden bidra till en effektiv förvaltning av den egendom som insolvens- förfarandena avser eller till en effektiv avyttring av de samlade till- gångarna. Det kräver dock ett välfungerande samarbete mellan de berörda aktörerna. Ett välfungerande samarbete innebär bland annat att de olika förvaltarna och de berörda domstolarna har ett funge- rande utbyte av information (se p. 48 i ingressen till den reviderade insolvensförordningen). Av den konsekvensbedömning som kommissionen gjort i sam- band med att förslaget till den reviderade insolvensförordningen togs fram framgår att parterna i insolvensförfaranden har rapporte- rat om brister i samordningen mellan huvudinsolvensförfaranden och sekundärförfaranden. Förvaltarna i huvudinsolvensförfarandet och sekundärförfarandena är redan enligt den tidigare förordningen skyldiga att samarbeta med varandra och delge varandra upplys- ningar. Sammanslutningar för insolvensförvaltare har utarbetat ett flertal riktlinjer för samarbetet och lämnandet av upplysningar i gränsöverskridande insolvensärenden. Insolvensförvaltare och dom- stolar har emellertid rapporterat att samarbetet dem emellan inte fungerar särskilt väl i praktiken. Kommissionen anger i sin konse- kvensbedömning att detta kan ha att göra med de extra kostnader som samarbete för med sig, men också med språkliga hinder och nationella processuella regler som inte medger att upplysningar lämnas ut. Det har inte tidigare funnits några uttryckliga bestäm- melser om skyldighet för domstolar eller för domstolar och förval- tare att samarbeta med varandra. Till följd av detta har domstolen i huvudinsolvensförfarandet inte nödvändigtvis varit underrättad om utvecklingen i sekundärförfarandena när beslut om åtgärder har fattats. Motsvarande gäller för domstolarna i sekundärförfarandena. Syftet med den reviderade förordningens bestämmelser om sam- arbete är att förvaltare och domstolar ska kunna samordna sitt agerande och att gränsöverskridande samarbete vid multipla insol- vensförfaranden i olika medlemsstater som avser samma gäldenär ska underlättas. De åtgärder som vidtas för att samarbeta med var- andra får dock inte vara oförenliga med de bestämmelser som är tillämpliga på respektive förfarande. I den mån avtal träffas kan de vara skriftliga eller muntliga, och variera i räckvidd och de bör kunna ingås av olika parter (se ingressen till den reviderade insolvensför- ordningen p. Samarbete och kommunikation mellan förvaltare I artikel 41.1 anges att förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet och förvaltaren i ett sekundärt insolvensförfarande som avser samma gäldenär ska samarbeta med varandra i den mån ett sådant sam- arbete inte är oförenligt med de bestämmelser som är tillämpliga på respektive förfarande. Detta samarbete kan ha olika former och det kan innefatta att förvaltarna träffar avtal med varandra. Vid genomförandet av samarbetet ska förvaltarna, enligt arti- kel 41.2, delge varandra all information som kan vara av värde för det andra förfarandet, särskilt eventuella fram- steg när det gäller anmälan och verifikation av fordringar och alla åtgärder som syftar till att rädda eller rekonstruera gäldenären eller till att avsluta förfarandet, förutsatt att lämpliga åtgärder vidtas för att skydda konfidentiell information. Vidare ska förvaltarna under- söka möjligheten att rekonstruera gäldenären och, om möjligt, samordna utarbetandet och genomförandet av en rekonstruktions- plan. Förutom ovan nämnda åtgärder ska förvaltarna dessutom samordna förvaltningen i fråga om realisering eller användning av gäldenärens tillgångar och verksamheter och förvaltaren i ett sekun- därt insolvensförfarande ska ge förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet möjlighet att lämna förslag om realise- ring eller användning av tillgångar som ingår i det sekundära insol- Samarbete ska också ske i situationer där gälde- nären fortfarande råder över sina tillgångar (se artikel 41.3). Artikel 41 motsvarar delvis artikel 31 i den tidigare insolvens- förordningen. Skillnaden mellan artikel 41 i den reviderade förordningen och artikel 31 i den tidigare förordningen synes främst bestå i att den reviderade förordningen innehåller mer detaljerade krav på hur samarbetet ska gå till och vilket innehåll det ska ha. Samarbete och kommunikation mellan domstolar För att underlätta samordningen av olika typer av insolvensförfar- anden som rör samma gäldenär ska en domstol som mottagit en begäran om att inleda ett insolvensförfarande, eller som har inlett ett sådant förfarande, samarbeta med andra domstolar som har mottagit en begäran om att inleda ett insolvensförfarande eller som har inlett ett sådant förfarande, i den utsträckning ett sådant sam- arbete inte är oförenligt med de bestämmelser som är tillämpliga på respektive förfarande. För detta ändamål får domstolarna, när så är lämpligt, utse en oberoende person eller ett oberoende organ att handla på deras vägnar, förutsatt att detta inte är oförenligt med de bestämmelser som är tillämpliga på dem (se artikel 42.1). Vid genomförandet av samarbetet har domstolarna eller den som handlar på deras vägnar möjlighet att kommunicera direkt med eller begära information eller bistånd direkt från varandra. Det förutsätter naturligtvis att kommunikationen respekterar parternas processuella rättigheter och informationens konfidentialitet (se artikel 42.2). Förordningen räknar upp följande situationer där det kan vara särskilt lämpligt med ett samarbete mellan domstolarna (se arti- kel 42.3): när förvaltare utses, samordning av förvaltningen och övervakningen av gäldenärens tillgångar och verksamheter, samordning av genomförande av utfrågningar, och samordning vid godkännande av protokoll. Samarbete och kommunikation mellan förvaltare och domstolar För att underlätta samordningen av olika typer av insolvensförfar- anden som rör samma gäldenär ska en förvaltare i ett huvudinsol- vensförfarande samarbeta och kommunicera med varje domstol som har mottagit en ansökan om att inleda ett sekundärt insolvens- förfarande eller som har inlett ett sådant förfarande (se artikel 43 i den reviderade insolvensförordningen). En förvaltare i territoriella eller sekundära insolvensförfaranden ska samarbeta och kommunicera med den domstol som har mot- tagit en ansökan om att inleda ett huvudinsolvensförfarande eller som har inlett ett sådant förfarande. En sådan förvaltare ska också samarbeta och kommunicera med den domstol som har mottagit en ansökan om att inleda ett territoriellt eller sekundärt insolvensför- farande eller som har inlett ett sådant förfarande, i den utsträckning ett sådant samarbete och sådan kommunikation inte är oförenlig med de bestämmelser som är tillämpliga på respektive förfarande och inte medför någon intressekonflikt. Det framstår som något anmärkningsvärt att skyldigheten att samarbeta enligt artikeln endast åläggs förvaltarna. Det får rimligt- vis förutsättas att respektive domstolar också vidtar åtgärder för att främja samarbetet. I sitt samarbete bör förvaltare och domstolar beakta bästa praxis för samarbete i gränsöverskridande insolvensfall i enlighet med de principer och riktlinjer för kommunikation och samarbete som har antagits av europeiska och internationella organisationer som är verksamma på insolvensrättens område, i synnerhet de riktlinjer som kommission för internationell handelsrätt (Uncitral) har tagit fram (se ingressen till den reviderade insolvens- förordningen p. Även INSOL Europe har utvecklat riktlinjer för kommunikation och samarbete för förvaltare vid gränsöver- skridande insolvensförfaranden (de s.k. CoCo Guidelines) och för sam- arbete mellan domstolar och förvaltare (de s.k. Guidelines). Kostnader för samarbete och kommunikation Av artikel 44 framgår att kraven på samarbete mellan domstolar och mellan domstolar och förvaltare inte får leda till att domstolar kräver ersättning av varandra för kostnader som avser samarbete Artikeln saknar motsvarighet i den tidigare insolvensförordningen och skälet till dess tillkomst torde vara att det tidigare varit oklart vad som har gällt. 10.11Borgenärens rättigheter vid sekundära insolvensförfaranden Artikel 45.1 anger att varje borgenär har rätt att anmäla sina fordringar i huvudinsolvensförfarandet och i vilket sekundärt insol- vensförfarande som helst. Har borgenären ett sakrättsligt skyddat anspråk kanske det bara finns anledning att delta i det förfarande som omfattar den tillgång i vilket borgenären har sakrättsligt skydd. I andra fall kan det vara till fördel för borgenären att delta i flera av de pågående förfarandena. Bestämmelsen påverkar dock inte en borgenärs rätt att begära att ett insolvensförfarande inleds. I artikel 45.2 föreskrivs att förvaltare under vissa förutsättningar har skyldighet att anmäla fordringar i andra förfaranden än det de själva förvaltar. Bestämmelsen i artikel 45.3 innebär att förvaltare i ett huvudinsolvensförfarande eller ett sekundärt insolvensförfar- ande har rätt att delta i andra förfaranden på samma villkor som en borgenär. Artikel 45 motsvarar artikel 32 i den tidigare insolvensförord- ningen. 10.12 Uppskjutande av realisering av tillgångar I artikel 46.1 ges förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet under vissa förutsättningar en exklusiv rätt att begära att realiseringen av tillgångar helt eller delvis skjuts upp. Ett sådant beslut får bestäm- mas för en period upp , men kan förnyas ett obegränsat antal gånger. I artikel 46.2 ges inte bara förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet utan även förvaltaren i det uppskjutna sekundärförfarandet och borgenärer rätt att begära att beslutet hävs. Domstolen kan även häva beslutet på eget initiativ. Om begäran om att häva beslutet görs av förvaltaren i huvudinsolvens- förfarandet ska denna utan vidare prövning bifallas, i annat fall ska domstolen pröva om ett vidare uppskjutande av realiseringen av tillgångarna är motiverat eller inte. Utredningens uppfattning är att det här är fråga om en generell stopprätt för tillgångarna som ingår i förfarandet. Ett sådant beslut bör även kunna överklagas enligt nationella överklagandebestämmelser.7 Artikel 46 har sin motsvarighet i artikel 33 i den tidigare för- ordningen. Det finns dock en avgörande skillnad mellan de båda förordningarna; begreppet ”vilandeförklaring” i den tidigare för- ordningen har bytts ut mot ”realisering av tillgångarna” i den revi- derade förordningen.8 Syftet med det nya ordvalet är att rekon- struktion av företag om möjligt ska ske före avveckling, ett tanke- sätt som präglar hela den reviderade insolvensförordningen. 10.13 Avslutande av ett sekundärt insolvensförfarande Av artikel 47.1 framgår att om lagen i den medlemsstat där ett sekundärt insolvensförfarande har inletts tillåter att förfarandet av- slutas utan likvidation genom en rekonstruktionsplan, ett ackord eller en liknande åtgärd, har förvaltaren i huvudinsolvensförfaran- det rätt att föreslå en sådan åtgärd i enlighet med förfarandet i den medlemsstaten. I artikel 47.2 anges att en sådan begränsning av borgenärernas rättigheter som härrör från en ovan avsedd åtgärd och som föreslås i ett sekundärt insolvensförfarande (exempelvis ett betalningsanstånd eller en skuldnedsättning) inte har någon verkan beträffande sådana gäldenärens tillgångar som inte omfattas av det sekundära insol- vensförfarandet om inte alla berörda borgenärer samtycker till detta. Artikel 47 motsvarar delvis artikel 34 i den tidigare insolvens- förordningen. Jämfört med artikel 34 har dock artikel 47 kortats ner. Någon ändring i sak tycks dock inte vara avsedd. Av artikel 49 framgår att om samtliga fordringar i ett sekundärt insolvensförfarande kan betalas genom avyttring av tillgångar, ska förvaltaren i detta förfarande genast överföra överskottet till för- valtaren i huvudinsolvensförfarandet. Bestämmelsen ger uttryck för huvudinsolvensförfarandets företräde och motsvarar artikel 35 i den tidigare insolvensförordningen. 7Jfr 4 kap. 11 § lagen om företagsrekonstruktion och 16 kap. 5 § konkurslagen. 8I den engelska språkversionen har ” the process of liquidation” bytts ut mot ” the process of realisation of assets”. Artikel 48 behandlar verkningarna av att ett insolvensförfarande avslutas. Artikeln saknar motsvarighet i den tidigare insolvens- förordningen. I artikel 48.1 anges att avslutandet av ett insolvensförfarande inte ska hindra en fortsättning av övriga insolvensförfaranden be- träffande samma gäldenär som fortfarande pågår . Dock ska detta ske utan att det påverkar innebörden av artikel 49. I artikel 48.2 anges att om den gäldenär som är föremål för ett insolvensförfarande är en juridisk person och bestämmelserna i den medlemsstat där denna gäldenär har sitt säte skulle innebära upp- lösning av den juridiska personen, ska gäldenären inte upphöra att existera förrän övriga insolvensförfaranden beträffande samma gälde- när har avslutats eller förvaltarna i dessa övriga förfaranden har gett sitt samtycke till upplösningen. 10.14 Utredningens överväganden och förslag Förslag: I de fall ett syntetiskt sekundärförfarande inleds, dvs. om en förvaltare gör ett ensidigt åtagande som omfattar egen- dom eller borgenärer i ska det framgå av komplette- ringslagen vilka regler som ska tillämpas i fråga om omröstning och kvalificerad majoritet vid godkännande av åtagandet. Bedömning: Insolvensförordningens bestämmelser om sekun- dära insolvensförfaranden medför i övrigt inte något behov av författningsändringar. kunde endast likvidationsförfaranden vara sekundära insol- vensförfaranden. medger den reviderade insolvensförord- ningen att alla typer av insolvensförfaranden som finns med i för- ordningens bilaga A kan vara sekundära förfaranden. För svensk del innebär det att såväl konkurs som företagsrekonstruktion och skuldsanering teoretiskt skulle kunna genomföras som sekundära insolvensförfaranden (se dock nedan beträffande skuldsanering). Den reviderade förordningen innehåller detaljerade bestämmelser som anger hur en domstol ska förfara när den fattar beslut om att inleda sekundära förfaranden. En bestämmelse som innebär att förvaltare kan överklaga domstols beslut att inleda ett sekundär- förfarande har lagts till. Vidare innehåller förordningen bestämmel- ser om samarbete mellan domstolar och förvaltare. Dessutom har frågor om kostnaden för samarbetet reglerats. För att undvika att sekundärförfaranden inleds i onödan har ett system med s.k. synte- tiska förfaranden införts. Det innebär att förvaltaren, utan att ut- sätta lokala borgenärer för risk att hamna i ett sämre utgångsläge, har möjlighet att göra ett ensidigt åtagande som omfattar tillgångar i den medlemsstat där ett sekundärförfarande annars kunde ha in- letts. Trots att skuldsaneringsförfaranden numera finns upptagna på den lista över vilka insolvensförfaranden som insolvensförordningen är tillämplig på kan en svensk skuldsanering inte vara ett sekundär- förfarande eller ett självständigt territoriellt begränsat förfarande utan är alltid att betrakta som ett huvudinsolvensförfarande. Anled- ningen till detta är att förordningen förutsätter att det insolvens- förfarande som pågår där de huvudsakliga intressena finns är ett huvudinsolvensförfarande. För att någon ska kunna beviljas skuld- sanering i krävs i nu gällande lydelse av skuldsaneringslagen att denne har sin hemvist här. I lagrådsremissen Skuldsanering – förbättrade möjligheter för överskuldsatta att starta om på nytt finns förslag till ny skuldsaneringslag och till en ny lag om skuldsanering för företagare ().9 Där föreslås att kravet på hem- vist ersätts av ett krav på att gäldenären har sina huvudsakliga intressen i . I praktiken tillämpas detta . Det gör att bestämmelserna i artiklarna 34–52 i den reviderade insolvens- förordningen inte blir tillämpliga i samband med svenska skuld- saneringsförfaranden. 9 Se lagrådsremissen Skuldsanering – förbättrade möjligheter för överskuldsatta att starta om på nytt, s. 179. Omvandling av sekundära insolvensförfaranden Som nämnts i avsnitt 10.6 ovan följer det av artikel 51 i den revide- rade insolvensförordningen att en förvaltare i ett huvudinsolvens- förfarande, under vissa förhållanden, har rätt att begära att ett sekun- därt insolvensförfarande omvandlas till en annan typ av förfarande. En sådan omvandling förutsätter att villkoren i nationell rätt för att inleda denna andra typ av förfarande är uppfyllda. Detta bör, enligt utredningens mening, inte bara uppfattas som att det ska finnas materiella förutsättningar för det begärda förfarandet utan även att det måste finnas stöd i den inhemska lagstiftningen för en konver- tering av förfarandet. Om den nationella lagstiftningen inte erbjuder en sådan möjlighet torde förordningens bestämmelse om omvand- ling av ett insolvensförfarande inte vara praktiskt tillämpbar. I vissa medlemsstater (t.ex. och ) finns möjlig- heter att omvandla ett insolvensförfarande till en annan typ av för- farande. I svensk rätt finns inte några motsvarande bestämmelser. De svenska förfaranden som omfattas av den reviderade insolvens- förordningen är rättsligt helt åtskilda. Det rör sig om konkurs, företagsrekonstruktion och skuldsanering. Enligt utredningens bedömning är det inte realistiskt att tänka sig att ett svenskt konkursförfarande omvandlas till en företags- rekonstruktion. (Skuldsanering är inte aktuellt eftersom det endast kan vara ett huvudinsolvensförfarande.) Genom konkursbeslutet har gäldenären mist rådigheten över sin egendom och förvaltaren inleder åtgärder för att skydda borgenärernas rätt. Tämligen snart efter konkursbeslutet kommer förvaltaren att ha vidtagit rättshandlingar såsom uppsägning av avtal, avyttring av tillgångar eller nedläggning av produktion som helt omöjliggör att inriktningen på förfarandet ändras till att avse rekonstruktion. Under en pågående företagsrekonstruktion finns ett omfattande skydd mot konkurs som innebär att ansökningar om konkurs nor- malt ska vilandeförklaras till dess att rekonstruktionen avslutats.10 Beslut om företagsrekonstruktion omprövas och om det vid en sådan prövning bedöms att det saknas förutsätt- 10 Av 2 kap. 10 a § konkurslagen framgår bland annat följande. Om företagsrekonstruktion pågår ska en borgenärs ansökan om konkurs, i fall gäldenären begär det, förklaras vilande i avvaktan på att företagsrekonstruktionen upphör. Finns det särskilda skäl att anta att borge- närens rätt allvarligt äventyras, får dock rätten besluta att försätta gäldenären i konkurs. ningar att uppnå syftet med rekonstruktionen så ska den upphöra. Det är inte ovanligt att ett beslut om upphörande av företags- rekonstruktion följs av ett beslut om konkurs. Finns det särskilda skäl att anta att en borgenärs rätt allvarligt äventyras kan dessutom ett konkursbeslut fattas trots att det pågår en företagsrekonstruk- tion. I sådana fall upphör rekonstruktionen. Konkurs och företagsrekonstruktion beslutas av allmän domstol och forumreglerna för de två förfarandena är likartade. Enligt utredningens bedömning skulle en företagsrekonstruk- tion kunna övergå till ett konkursförfarande om utgångspunkten är de olika förfarandenas funktion. I praktiken innebär dock den svenska regleringen att förfarandet inte omvandlas utan att de två förfarandena följer på varandra. En annan fråga är om förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet, med förordningen som grund, har talerätt att begära att företags- rekonstruktionen ska upphöra (se 4 kap. 7 § p. 5 lagen om företags- rekonstruktion). Vad som talar mot detta är att en sådan åtgärd inte får till resultat att ett insolvensförfarande byts ut mot ett annat med någon form av bibehållen kontinuitet. På motsvarande sätt kan frågan ställas om en förvaltare har möjlighet att, med förordningen som grund, ansöka om att en gäldenär under pågående företagsrekonstruktion ska försättas i konkurs. Eftersom det är möjligt att under sådana förfaranden för- sätta gäldenären i konkurs, även om förutsättningarna är begrän- sade, skulle det kunna tänkas att förvaltaren i ett utländskt huvud- insolvensförfarande kan anses ha behörighet att, med förordningen som grund, ansöka om att en gäldenär som är föremål för rekon- struktion i försätts i konkurs. Sammanfattningsvis gör utredningen bedömningen att artikel 52 inte förutsätter att medlemsstaterna har bestämmelser om omvand- ling av insolvensförfaranden. Domstolen får i varje enskilt fall bedöma om en omvandling kan ske. Utredningen anser därför att det inte behövs några författningsändringar i detta avseende. Beslut om annat sekundärförfarande än det som begärts Av artikel 38.4 i insolvensförordningen följer att om en ansökan om företagsrekonstruktion eller konkurs ges in till svensk domstol beträffande en gäldenär som inte har sina huvudsakliga intressen i , kan förvaltaren i ett pågående huvudinsolvensförfarande beträffande samma gäldenär begära att en annan typ av förfarande ska inledas. Bestämmelsen är en behörighetsregel som ger förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet en partsliknande ställning i det svenska ärendet. Domstolen kommer i en sådan situation att beträffande för- valtarens begäran ta ställning till de rekvisit som anges i artikel 38.4.