sou · H4B378 · 2016-11-08 00:00:00 — Med hänvisning till att frågan har koppling till denna utredning bedömde regeringen att bestämmelser om reserverad upphandling inte skulle införas i upphandlingslagarna.4 Utredningen för ett stärkt civilsamhälle (UFC) har emellertid föreslagit att artikel 77 i LOU-direktivet ska införas i lagen (2017:000) om offentlig upphandling (nya ), med motiveringen att alla möjligheter som kan underlätta för civilsamhällets organisationer att etablera sig som utförare av offentligt finansierade tjänster bör tas tillvara.5 Av de synpunkter som inkommit från remissinstanserna med anledning av UFC:s förslag i denna del framgår att flera instanser är positiva till ett genomförande av bestämmelsen. Det framhålls att trots att direktivets bestämmelser är begränsade kan regleringen underlätta för civilsamhällets organisationer att etablera sig som ut- förare av offentliga tjänster, och att bestämmelsen innebär ett ytterligare instrument för att stärka civilsamhällets möjligheter att bidra till välfärden. Andra remissinstanser är dock negativa till förslaget då kraven i bestämmelsen är begränsande och ett införande av bestämmelsen skulle få mycket begränsad praktisk användbarhet. Det anges också att den tidsgräns som gäller enligt bestämmelsen inte överens- stämmer med behovet av kontinuitet vid utförandet av dessa tjänster. Även om möjligheterna att tillämpa bestämmelsen är begrän- sade, delar utredningen de synpunkter som framförts till stöd för ett införande av bestämmelsen. De möjligheter som finns för att underlätta för civilsamhällets organisationer att etablera sig som utförare av välfärdstjänster bör tas tillvara. Utredningen föreslår därför att bestämmelsen ska införas i det av utredningen föreslagna nya kapitlet för upphandling av välfärdstjänster i nya , för de tjänster i artikeln som omfattas av kapitlet. I artikel 77 anges som framgått ovan att eventuell vinstutdelning eller omfördelning bör ske på grundval av deltagande. Eftersom detta inte utgör något krav föreslås inte någon sådan skrivning i bestämmelsen. Som flera remiss- instanser påpekat är det viktigt att 2015/16:195 del 2 s. 905 ff. 5SOU 2106:13 s. 362 ff. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling bidrar med vägledning och stöd i frågor som rör tillämpningen av bestämmelsen. Det kan också nämnas att bestämmelsen naturligt- vis bara blir aktuell i de fall den upphandlande myndigheten har bedömt att de aktuella tjänsterna behöver upphandlas enligt nya . Andra möjligheter att, vid sidan av upphandling, samverka med idéburen sektor behandlas nedan (se avsnitt 21). Motsvarande möjlighet att reservera kontrakt finns i LUF-direk- tivet.6 Utredningen har föreslagit en särskild reglering för upphand- ling av välfärdstjänster i nya . Någon motsvarande reglering har inte föreslagits i lagen (2017:000) om upphandling inom för- sörjningssektorerna, eftersom välfärdstjänster i princip inte upp- handlas med stöd av den lagen. I konsekvens med utredningens förslag föreslås därför inte heller någon möjlighet att reservera kon- trakt för dessa tjänster i den lagen. Reserverade kontrakt för s.k. skyddade verkstäder m.m. I upphandlingsdirektiven finns också en möjlighet för medlems- staterna att föreskriva att vissa leverantörer av sociala hänsyn får positivt särbehandlas inom ramen för upphandlingsregleringen.7 Bestämmelserna ger medlemsstaterna möjlighet att under vissa förut- sättningar reservera deltagandet i offentliga upphandlingsförfar- anden för s.k. skyddade verkstäder och ekonomiska aktörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer, eller föreskriva att kontrakten ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning. Denna möjlighet fanns även enligt upphand- lingsdirektiv, även om den har utvidgats i de nya direktiven, men genomfördes inte i svensk rätt. Bestämmelser om detta föreslås dock i de nya upphandlingslagarna.8 I propositionen anges att de leverantörer som sysselsätter personer inom ramen för sådana insatser utgörs av aktörer av olika storlek och i olika associationsrättsliga former. 6Artikel 94 i och rådets direktiv /25/EU om upphandling av en- heter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG (LUF-direktivet). 7Artikel 20 i LOU-direktivet. Motsvarande bestämmelse gäller enligt artikel 38 i LUF-direk- tivet. 2015/16:195 del 1 s. 455 f. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling tid de s.k. arbetsintegrerande sociala företagen. Dessa företag har som övergripande ändamål att integrera människor, som har stora svårigheter att få eller behålla ett arbete, i arbetsliv och samhälle, de skapar delaktighet för medarbetarna och de återinvesterar huvud- sakligen sina vinster i den egna eller i liknande verksamhet.9 Att reservera deltagandet i ett upphandlingsförfarande på detta sätt kan alltså ha betydelse för idéburna aktörer och därmed underlätta för dessa att verka inom den offentliga sektorn. Möjligheten att i andra fall särskilt gynna idéburna aktörer vid upphandling avgöranden i målen Spezzino och Casta Möjligheten för en medlemsstat att särskilt föreskriva att kontrakt endast ska tilldelas ideella aktörer har prövats av i målet C-113/13 Spezzino.10 Frågan i målet var bl.a. om en nationell lagstiftning som föreskrev att tillhandahållandet av akuta sjuk- transporttjänster i första hand skulle tilldelas frivilligorganisationer direkt och utan någon offentlighet, var förenlig med unionsrätten. Domstolen konstaterade inledningsvis att om de aktuella tjäns- terna omfattades av LOU-direktivets förfaranderegler, så utgjorde direktivet hinder mot de nationella bestämmelserna. Prövningen skedde i förhållande till LOU-direktiv.11 Om direktivets förfaranderegler inte var tillämpliga och kon- traktet hade ett bestämt gränsöverskridande intresse, skulle bestäm- melsen dock bedömas i förhållande till de allmänna rättsprinciperna som följer av fördraget.12 Under dessa förutsättningar innebar bestämmelsen en negativ särbehandling av företag i andra medlems- stater och stred därför mot etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, om det inte fanns sakliga skäl för denna sär- behandling. 2015/16:195 del 1 s. 460 f. 10Dom Spezzino, C-113/13, EU:C:2014:2440. 11Europaparlamentets och rådets direktiv /18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 12Enligt LOU-direktiv omfattades de s.k. B-tjänsterna i princip inte av direktivets bestämmelser. Bland dessa tjänster fanns bl.a. hälso- och sjukvårdstjänster och sociala tjänster. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling Den italienska regleringen motiverades emellertid av bl.a. prin- ciperna om solidaritet och ekonomisk effektivitet. Principen om medborgarnas frivilligarbete angavs i den italienska konstitutionen och i den nationella lagstiftningen, som ett uttryck för en form av solidaritet. Domstolen slog fast att unionsrätten inte inkräktar på medlemsstaternas behörighet att utforma sina system för hälso- och sjukvård och social trygghet och att det ankommer på med- lemsstaterna att fastställa på vilken nivå de vill säkerställa skyddet för folkhälsan och på vilket sätt det ska uppnås. Enligt domstolen kan därmed en medlemsstat bedöma att anlitandet av frivilligorga- nisationer svarar mot den sociala målsättningen med akuta sjuk- transporttjänster och att det bidrar till att kontrollera kostnaderna knutna till tjänsterna. Systemet måste dock enligt domstolen faktiskt bidra till för- verkligandet av den sociala målsättningen och till att uppfylla de mål beträffande solidaritet och budgetmässig effektivitet som systemet vilar på. Det krävs därför att frivilligorganisationerna inte eftersträvar andra målsättningar än dessa, att tjänsterna inte gene- rerar någon vinst för organisationerna bortsett från ersättning för rörliga, fasta och löpande kostnader nödvändiga för att tillhanda- hålla tjänsterna och att de inte genererar någon vinst för medlem- marna. Vidare krävs att verksamheten beaktar krav enligt nationell lagstiftning och att anlitande av arbetstagare endast får ske inom ramen för vad som är nödvändigt för att organisationerna ska kunna verka i aktuella sektorer. Under dessa förutsättningar ansågs bestäm- melsen inte strida mot etableringsfriheten eller friheten att till- handahålla tjänster. Detta avgörande bekräftades av i målet C-50/14 Casta, som också rörde italiensk lagstiftning genom vilken lokala myndigheter fick anförtro utförandet av sjuktransporttjänster åt frivilligorganisationer genom direkt tilldelning och helt utan offentlig- görande.13 I detta fall var det fråga om transport av patienter till olika sjukvårdsinrättningar (dvs. inte akuta sjuktransporter). 13 Dom Casta, C-50/14, EU:C:2016:56. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling Möjligheten på det direktivstyrda området är begränsad Ovan refererade domar öppnar alltså för en möjlighet att reservera kontrakt till enbart icke-vinstsyftande organisationer. Prövningen i dessa avgöranden avsåg emellertid LOU-direktiv vars förfaranderegler inte var tillämpliga på kontrakt avseende s.k. B- tjänster. konstaterar också att någon sådan möjlig- het inte finns på området som regleras av direktivet. Som ovan berörts i avsnitt 6 finns i enligt nuvarande lagstiftning en möjlighet för upphandlande myndigheter att reser- vera kontrakt avseende hälso- och socialtjänster till ideella aktö- rer.14 En upphandlande myndighet kan alltså välja att endast ideella aktörer ska få delta i ett visst upphandlingsförfarande. Denna bestämmelse har prövats av som kon- staterade att fritt fick organisera sitt sociala välfärdssystem, så länge utländska aktörer inte diskriminerades.15 I samband med genomförandet av de nya direktiven har den norska regeringen inhämtat ett rättsutlåtande av professor avseende möjligheten att överföra detta undantag till det nya upp- handlingsregelverket. Sejersted menar att det redan enligt direktiv kan diskuteras om undantaget är förenligt med EES-/EU- rätten. De aktuella tjänsterna omfattades i princip inte av de tidi- gare upphandlingsdirektiven, men de omfattades ändå av fördragen och de grundläggande principerna om bl.a. likabehandling och pro- portionalitet. Genom direktiv är det dock enligt Sejersted klart att undantaget inte kan behållas. Inom ramen för dessa direk- tiv är det inte möjligt att begränsa kretsen av leverantörer till enbart ideella organisationer. direktiv omfattar, till skillnad från tidigare direktiv, upphandling av dessa tjänster. Ett undantag från likabehandlingsprincipen, som den kommer till uttryck i artikel 18 i LOU-direktivet, kräver därmed stöd i direktivet. Ett sådant stöd finns i artikel 77, vilket i sig kan tala mot att ytterligare undantag kan införas. Enligt Sejersted tillåter direktiven därmed inte en möj- lighet att reservera upphandlingar till ideella organisationer.16 14§ 2–1 (3) forskrift om offentlige anskaffelser FOR-2006-04-07-402. 15EFTA Surveillance authority decision of 21 2010, case no 66111 and 66744. I av- görandet hänvisades till avgörande i dom Sodemare, C-70/95, EU:C:1997:301, se ovan avsnitt 11. 16Professor , Rettslig vurdering av om unntaket för köp av helse- og sosial- tjenester fra ideella organisasjoner kan vidareföres, . Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling Lektorn har i ett rättsutlåtande till utredningen bedömt möjligheterna för en upphandlande myndighet att reser- vera kontrakt till icke-vinstsyftande aktörer, mot bakgrund av bl.a. avgörandet i Spezzino.17 Risvig Hamer konstaterar att domen ska ses som en inskränkning av EUF-fördragets bestämmelser, som endast kan tillämpas på kontrakt som inte omfattas av direktivet men som har ett gränsöverskridande intresse. Vidare måste de förut- sättningar som anges i domen vara uppfyllda. För tjänster som omfattas av upphandlingsdirektiven (respektive LOU-direktiv) kan denna inskränkning inte tillämpas. Undantaget grundas på att skyddet för folkhälsa anses utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse som kan rättfärdiga en inskränkning av EUF- fördragets principer. Risvig Hamer anser därför att det är tveksamt om inskränkningen kan anses omfatta även andra tjänster som inte omfattas av direktiven. Det är enligt Risvig Hamer mycket troligt att inskränkningen är begränsad till att avse ambulanstjänster. Utredningen har låtit två professorer, , uttala sig om rättsutlåtandet från Risvig Hamer. Professor har instämt till fullo i Risvig Hamers bedömning. Även professor har instämt i Risvig Hamers bedömning att det undantag som framgår enligt Spezzino inte kan tillämpas på tjänster som omfattas av LOU-direktiv. För sociala tjäns- ter och andra särskilda tjänster gäller särskilda bestämmelser för upphandling enligt artiklarna 74–76 i LOU-direktivet, liksom möj- ligheten att reservera kontrakt i artikel 77. De tjänster som faller utanför direktivet, och där domen alltså kan tillämpas, är tjänster vars värde understiger tröskelvärdet och de tjänster som undantas direktivets tillämpningsområde enligt artikel 10 h, dvs. vissa civil- försvarstjänster, räddningstjänster och tjänster för förebyggande av fara, när dessa har ett gränsöverskridande intresse.18 17Domen Casta, C-50/14, EU:C:2016:56, hade inte meddelats för yttrandet. 18Caranta anser dock till skillnad från Risvig Hamer att samtliga de tjänster som nämns i artikel 10 h i LOU-direktivet, bör kunna vara föremål för inskränkningar med stöd av avgör- andet i Spezzino. Caranta och Risvig Hamer har också något delade uppfattningar kring bedömningen av reserverade kontrakt avseende de tjänster som omfattas av denna artikel. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling Det är inte möjligt att generellt reservera kontrakt till idéburna aktörer Som framgått finns enligt möjligheter för medlems- staterna att under vissa förutsättningar anordna sina sociala trygg- hetssystem på så sätt att endast icke-vinstsyftande aktörer får delta.19 Det avgörande från som ligger till grund för denna bedömning, dvs. domen i målet C-70/95 Sodemare, rörde dock frågan om utformningen av systemet för social trygghet och inte tilldelning av kontrakt i en offentlig upphandling.20 Genom LOU-direktiv omfattas sociala tjänster och andra särskilda tjänster av ett särskilt system för upphandling, där principen om likabehandling är central. I detta kapitel regleras också i vilka fall kontrakt får reserveras till vissa specifika leveran- törer. En av de förutsättningar som ska vara uppfyllda för att ut- nyttja denna möjlighet är att organisationen återinvesterar vinster i verksamheten. Detta är dock inte tillräckligt, utan flera förutsätt- ningar måste vara uppfyllda. Den omständigheten att möjligheten att reservera kontrakt till icke-vinstsyftande aktörer är reglerad i direktivet talar mot att även på andra grunder reservera kontrakt på detta sätt. Av de rättsutlåtanden som utredningen tagit del av framgår att det i princip saknas förutsättningar att reservera kontrakt i en upp- handling till idéburna aktörer. De möjligheter som avgörandena i målen C-113/13 Spezzino och C-50/14 Casta öppnar för är genom LOU-direktiv begränsade till tjänster som faller utanför direktivets tillämpningsområde, så som kontrakt vars värde under- stiger tröskelvärdena och avseende tjänster som uttryckligen undan- tagits från detta. Utredningen bedömer mot den bakgrunden att det är mycket tveksamt om ett förfarande som innebär att offent- liga kontrakt avseende sociala tjänster eller andra särskilda tjänster generellt reserveras för idéburna aktörer är förenligt med upphand- lingsrätten. 19EU-domstolens avgörande i dom Sodemare, C-70/95, EU:C:1997:301, se avsnitt 11. 20Se generaladvokat förslag till avgörande i målet Spezzino, EU:C:2014:291, p. 71–72. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling 18.1.2Krav på sociala hänsyn Utredningens bedömning: Genom att ställa krav på sociala hän- syn i en upphandling finns stora möjligheter att tillvarata de mer- värden som de idéburna organisationerna kan bidra med. Begreppet upphandlingskriterium kan avse alla de moment som i en upphandling på något sätt påverkar valet av leverantör, dvs. uteslutningsgrunder, krav på leverantören, krav på upphandlings- föremålet, särskilda kontraktsvillkor och tilldelningskriterier. Detta gäller såväl enligt nuvarande reglering som enligt den föreslagna regleringen för upphandling av välfärdstjänster i nya (se av- snitt 17). Uteslutningsgrunderna utgör villkor som innebär att leverantörer under vissa förhållanden kan exkluderas från möjligheten att delta i upphandlingen. Krav på leverantören innebär krav på att denne ska vara kvalifi- cerad i vissa avseenden. Kraven ska ha samband med kontrakts- föremålet och stå i proportion till detta. Krav på upphandlingsföremålet innebär krav på föremålet för upp- handlingen. Det kan handla om krav på prestanda, funktion, miljö- egenskaper m.m. Utvärderingen av anbud kan ske på grundval av tilldelnings- kriterier. Sådana kriterier ska ha en koppling till kontraktsföre- målet, så som exempelvis kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. En sådan koppling finns enligt direktivet om krite- rierna i något avseende avser den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska levereras, tillhandahållas eller utföras genom kontraktet och berör kontraktsföremålet under dess livscykel.21 Villkoret att det ska finnas en koppling till kontraktsföremålet utesluter enligt direktivet kriterier och villkor som rör allmän företagspolicy. 21 Begreppet livscykel har införts genom direktiv och definieras som alla på varandra följande och/eller inbördes sammankopplade skeden, inklusive forskning och utveckling som ska genomföras, produktion, handel och dess villkor, transport, användning och under- håll, som ingår i livslängden för en vara eller ett byggnadsverk eller tillhandahållandet av en tjänst, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut, artikel 2.20 i LOU-direktivet. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling upphandlande myndigheterna bör därför inte få kräva att anbuds- givarna ska ha fastställt en viss policy för företagets sociala eller miljömässiga ansvar.22 Tilldelningskriterier kan beskrivas som mervärden som den upp- handlande myndigheten är villig att betala extra för, men som inte är nödvändiga för kontraktets fullgörande. Tilldelningskriterierna behöver inte vara av rent ekonomisk art, eftersom även andra faktorer kan påverka ett anbuds värde för den upphandlande myn- digheten.23 har prövat frågan om tilldelningskrite- rier i samband med sociala hänsyn och miljöhänsyn och funnit att tilldelningskriterier i en upphandling av varor inte måste utgöra ett element som faktiskt utgör en del av varan och att exempelvis kri- terier som består i att levererad el ska produceras från förnyelsebara energikällor eller innebär att en vara ska komma från rättvis handel inte strider mot upphandlingsdirektiven.24 Särskilda kontraktsvillkor utgör villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras, som måste accepteras av leverantören för att denne ska kunna tilldelas kontraktet. Det kan handla om sociala, miljömässiga eller andra villkor som innefattar förpliktelser som leverantören åtar sig att leva upp till. Ett särskilt kontraktsvillkor måste inte vara uppfyllt vid anbudstillfället, utan ska fullgöras . Villkoren ska ha koppling till det upphandlade kontraktet på samma sätt som gäller för tilldelningskriterierna. Vilka villkor som får ställas får avgöras från fall till fall.25 Som exempel på sådana villkor anges i skälen till LOU-direktivet att dessa bl.a. kan syfta till att genom- föra åtgärder för att främja jämställdhet i arbetslivet, ett ökat del- tagande av kvinnor på arbetsmarknaden och balans mellan arbete och privatliv eller till anställning av fler missgynnade personer än vad som krävs enligt nationell lagstiftning.26 22Skäl 97 i LOU-direktivet. 23Dom , C-513/99, EU:C:2002:495, p. 53–55. 24EVN och Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651, p. 34 och dom , C-368/10, EU:C:2012:284, p. 2015/16:195 del 2 s. 800 ff. 26Skäl 97 och 98 i LOU-direktivet. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling Krav på sociala hänsyn Möjligheterna att i en offentlig upphandling ställa krav på bl.a. sociala hänsyn, och därigenom främja sociala mål, har diskuterats . Europeiska kommissionen presenterade ett tolkningsmeddelande för att klargöra i vilken omfattning unions- lagstiftningen tillåter att sociala hänsyn beaktas vid offentlig upp- handling och därigenom göra det möjligt att på bästa sätt ta olika sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling. Detta skulle bidra till en hållbar utveckling, dvs. till såväl ekonomisk tillväxt som sociala framsteg och hänsyn till miljön.27 Genom Lissabonfördraget som trädde i kraft förstärktes den sociala dimensionen i EU och i samband härmed kom det uttryckligen att anges i att EU grundas på en ”social marknadseko- nomi”, där bl.a. full sysselsättning och sociala framsteg eftersträvas.28 2010 antog Europeiska kommissionen meddelandet ”2020, En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla”. Ett antal mål ställdes upp i meddelandet, av vilka vissa skulle uppfyllas bl.a. med hjälp av offentlig upphandling, så som att förbättra de grundläggande villkoren för företagens innovationskapacitet och att förbättra före- tagsklimatet, särskilt för innovativa små och medelstora företag.29 Som en del i denna strategi meddelade kommissionen att upphand- lingsdirektiven skulle ses över i syfte att uppnå en väl avvägd politik som främjar efterfrågan av miljövänliga och innovativa varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten och som utgör socialt ansvarsfulla lösningar.30 Kommissionen gav också ut en handledning om socialt ansvarsfull upphandling i vilken det anges att sociala krav kan bidra till att social- och arbetsrättslig lagstiftning efterlevs, stimulera soci- alt medvetna marknader, visa på en socialt ansvarsfull samhällsstyr- ning, stimulera integration och säkra en effektivare användning av de offentliga utgifterna.31 Enligt handledningen innefattar begreppet 27Europeiska kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapslagstiftning med tillämp- ning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upp- handling, KOM (2001) 566 slutlig. 28Artikel 3.3 i . 29Europeiska kommissionens meddelande 2020 – en strategi för smart och hållbar tillväxt för alla, KOM (2010) 2020 slutlig. 30Inremarknadsakten – Tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för den inre marknaden ”Gemensamma insatser för att skapa ny tillväxt” KOM (2011) 206. 31 Socialt ansvarsfull upphandling – en handledning till sociala hänsyn i offentlig upphand- ling, Europeiska kommissionen, . Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling socialt ansvarsfull offentlig upphandling upphandlingsaktiviteter som tar hänsyn till sociala aspekter i form av sysselsättnings- möjligheter, anständigt arbete, överensstämmelse med sociala rättig- heter och arbetstagares rättigheter, social integration, lika möjlig- heter, utformning som ger tillgänglighet åt alla, beaktande av håll- barhetskriterier, frågor om etisk handel, och ett bredare iakttagande av företagens sociala ansvar. Möjligheten att ställa krav på sociala hänsyn har också fastslagits av EU-domstolen.32 I skälen till de nya upphandlingsdirektiven hänvisas till 2020-strategin och att offentlig upphandling där ges en framträdande roll som ett instrument för att uppnå smart och hållbar tillväxt och säkerställa att offentliga medel utnyttjas så effektivt som möjligt.