sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Regeringen avser därför att återkomma till med en ny strategi för arbetet med mänskliga rättigheter i . Strategin kommer enligt regeringen att utarbetas mot bakgrund av bl.a. ovan nämnda betänkanden. Vidare kommer synpunkter och rekommen- dationer som mottagit från internationella granskningsorgan, liksom från det civila samhället, och andra aktörer att beaktas i ar- betet.18 Genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angå- ende skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna inkorporerades i svensk rätt . Av lagen framgår att med tilläggsprotokoll ska gälla som lag här i landet. Frågan om inkorporering av utreddes av Fri- och rättighetskommittén. I kommittédirektiven klargjorde reger- ingen att ett skäl för att överväga en inkorporering var att Europa- konventionen var en del av de rättsprinciper som gällde inom dåva- rande EG och att en del av EG-rätten skulle komma att gälla direkt i , om blev medlem i EG.19 17SOU 2011:29 s. 241 f. 18Budgetpropositionen 2015/16:1, utg.omr. 1 s. 122. Fri- och rättighetskommittén föreslog i sitt delbetänkande att skulle inkorporeras i svensk rätt.20 Som skäl för en inkorporering anförde kommittén att det var ovanligt ur ett europeiskt perspektiv att konventionen inte var direkt tillämplig lag i . En inkorporering skulle dessutom markera konventionens betydelse och klargöra dess status inom den inhemska rätten. Detta skulle, hävdade kommittén, medföra att den enskilde medborgaren kunde få ett starkare skydd för de medborgerliga fri- och rättigheter som regleras i konventionen. Vid en inkorporering förutsåg kom- mittén också att det var sannolikt att fler mål om fri- och rättig- heterna i konventionen skulle komma att slutbehandlas vid svenska domstolar och myndigheter. skulle därigenom inte belastas i onödan med svenska mål. Ett viktigt argument för inkorporering var också att Europakon- ventionens fri- och rättighetsskydd är en del av de allmänna principer som ingår i EG-rätten, även om EG, eller numera EU, inte formellt har tillträtt konventionen.21 Som ytterligare skäl för inkorporering av framhöll Fri- och rättighetskommittén att konventionens textmassa var så omfattande att det inte var lämpligt att omarbeta den till svensk lagtext. Det ansågs också viktigt för rättstillämpningen att denna grundade sig på samma text i de olika konventionsbundna staterna.22 Regeringen anslöt sig i allt väsentligt till de argument som utred- ningen lyft fram och poängterade att en inkorporering skulle skapa ett uttryckligt underlag för att direkt tillämpa vid domstolar och andra rättstillämpande myndigheter. Som ett av- görande skäl framhöll regeringen dessutom att en inkorporering skulle skapa rättslikhet mellan på människorättsom- rådet och därigenom markera den värdegemenskap som råder.23 En önskvärd följd av en inkorporering angavs i propositionen inför inkorporeringen också vara att betydelsen av och intresset för grundläggande fri- och rättigheter och för den europeiska utveck- lingen i frågor som rör mänskliga rättigheter skulle öka. 20SOU 1993:40, del B. 21EU ska enligt Lissabonfördraget ansluta sig till . Jfr dock EU-dom- stolens yttrande 2/13 (plenum) . Även om EU inte anslutit sig till är det vanligt att hänvisar till i sina domar. 22SOU 1993:40, del B s. 123 f. 1993/94:117 s. 12 och 33 f. Som skäl mot en inkorporering framhölls att det kan vara svårt att med den svenska rätten införliva en text vars utformning skiljer sig från traditionell svensk lagstiftningsteknik och som dessutom fortlöpande utvecklas genom konventionsorganens praxis. Regering- ens mening var dock att dessa svårigheter inte var tillräckligt stora för att hindra en inkorporering.24 Vid inkorporeringen av aktualiserades frågan om vilken status i normhierarkin konventionen skulle ha. Eftersom det redan fanns en omfattande reglering av fri- och rättigheter i grundlagen (2 kap. regeringsformen, RF) inspirerad av Europakon- ventionen, ansåg såväl Fri- och rättighetskommittén som regeringen att en inkorporering av på grundlagsnivå skulle medföra en dubbelreglering på samma konstitutionella nivå av vissa rättigheter.25 I 2 kap. 23 § RF (numera 2 kap. 19 §) infördes i stället en bestämmelse om att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med åtaganden på grund av , med möjlighet att sätta en konventionsstridig regel åt sidan med stöd av lagprövningsrätten i 11 kap. 14 § RF. Frågan om hur ska genomföras i svensk rätt har övervägts . Vid ratificering av kon- ventionen konstaterades att svensk rätt och praxis i huvudsak stämde överens med konventionens krav och någon inkorporering föreslogs inte.26 En parlamentarisk kommitté – – tillsattes 1996, med uppdrag att göra en bred översyn av hur svensk lagstiftning och praxis förhöll sig till bestämmelserna i barnkonven- tionen. I kommitténs uppdrag ingick också att skapa större klarhet och ökad samsyn vad gäller innebörden av begreppet barnets bästa i och i svensk rätt.27 I sitt huvudbetänkande kom till slutsatsen att övervägande skäl talade för att inte borde inkor- 1993/94:117 s. 33 f. 1993/94:117 s. 36 f. 1989/90:107 s. 28. poreras i svensk rätt.28 Skälen för detta var flera. Kommittén konsta- terade att innehåller många relativt vaga formu- leringar med ett inte obetydligt inslag av målsättningsartiklar, som siktar till ett gradvist genomförande, genom en politisk process. Ut- formningen av artiklarna skulle, menade kommittén, göra dem svåra för domstolarna att tolka. Det faktum att kunnat ratificeras av i stort sett samtliga världens länder ansågs också vara ett skäl mot inkorporering, eftersom ett dokument som alla världens stater kan enas om naturligen innehåller formuleringar som måste ges en tolkning i varje land efter förhållandena i det landet. ansåg vidare att det inte fanns samma förutsätt- ningar för inkorporering av som av Europa- konventionen. Kommittén framhöll att inte innehåller de ekonomiska och sociala rättigheter som är svåra att ge tyngden av absoluta normer. Dessutom har, påpekades det, barnkon- ventionen ett större inslag av bestämmelser som siktar på ett gradvist genomförande inom ramen för statens resurser. Vidare poängterade kommittén att tolkas av en domstol som är gemensam för konventionsstaterna och som utvecklat en omfattan- de praxis på konventionens område. Dessa förutsättningar förelåg inte för . För ett land, med så omfattande barnrättslig lagstiftning som , ansåg att det inte fanns särskilt mycket att vinna på att göra konventionen till nationell lag. Viktigare var, en- ligt kommittén, att det sker en ordentlig genomgång av att lagstift- ningen stämmer överens med konventionen och att konventionens anda och innebörd beaktades i varje lagstiftningsärende. Kommittén såg en risk med att en inkorporering av barnkonven- tionen skulle lägga över tolkningsansvaret alltför mycket på dom- stolarna; en alltför snäv juridisk tolkning av konventionen skulle kunna bidra till att försvaga snarare än stärka barnets rätt. Enligt kommittén borde tolkningen av göras politiskt av , som därvid kan stifta den lag som krävs för att rättig- heterna i bäst ska slå igenom. På så sätt undviks också enligt kommittén att konventionen blir ett statiskt instrument i stället för det dynamiska som den är avsedd att vara. 28 SOU 1997:116 s. 19 f. och 112 f. slutsats var således att övervägande skäl talade mot att inkorporera . För barn fanns det, menade kommittén, inget att vinna på en inkorporering.29 De förslag som lämnade ledde 1998 fram till regeringens strategi för att förverkliga i som dock inte behandlade inkorporeringsfrågan.30 Under de nästföljande åren väcktes ett flertal motioner i riks- dagen med krav på en inkorporering av konventionen, men dessa avslogs av , med motiveringen att konventionen innehåller vaga formuleringar och målsättningsartiklar, att bestämmelserna där- för är svårtolkade för domstolar och andra myndigheter samt att tolkningen av konventionens artiklar bör göras av riksdagen.31 bad 2009 om information kring vilka framsteg man gjort beträffande frågan om att inkorporera i svensk rätt.32 Regeringens svar var att det då inte fanns något behov av att inkorporera konventionen och man hänvisade till att konventioner blir del av svensk rätt genom trans- formering. Regeringen uttalade vidare att den skulle överväga om lagstiftningen på nytt behövde ses över och att en utredning om be- hovet av att inkorporera i så fall fick baseras på en analys av lagstiftning och rättstillämpning.33 Intentionen att kart- lägga om svensk lagstiftning och praxis stämmer överens med rättig- heterna i , kom också 2010 till uttryck i reger- ingens strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige.34 angav i sina sammanfattande slutsatser , att kommittén var bekymrad över bristen på formellt erkännande av som del av svensk lag och uppmuntrade att vidta alla de åtgärder som krävs för att den nationella lagstift- ningen ska bringas i full överensstämmelse med konventionen. Kom- mittén rekommenderade att fortsätta med att förstärka sina insatser för att konventionen formellt ska erkännas som svensk lag. Vidare rekommenderade kommittén att konventionen alltid ska vara 29SOU 1997:116 s. 112 f. 1997/98:182. 31Se yttrande 1998/99:KU2y och bet. 2001/02:SoU23. 32CRC/C/SWE/Q/4. 33CRC/C/SWE/E/Q/4/Add.1 s. 2 f. 2009/10:232 s. 41. Se även skr. 2007/08:111 s. 16. rådande i de fall där nationella bestämmelser skiljer sig från barn- konventionens.35 Den kartläggning som aviserats presenterades i en departements- promemoria 2011, där det sammanfattningsvis konstaterades att svensk lagstiftning överlag står i god överensstämmelse med rättig- heterna i barnkonventionen.36 behandlade i sitt betänkande frågan om inkorporering av . Frågan togs dock endast upp i förbigående och tog inte ställning i frågan om konventionen bör inkorporeras.37 I den efterföljande proposi- tionen behandlades inte frågan om inkorporering av barnkonven- tionen.38 Däremot infördes en bestämmelse i 1 kap. 2 § RF om att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara, vilket av regeringen framhölls vara en markering som låg väl i linje med åtaganden enligt . Sedan regeringen lämnade sin proposition om en strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige39 (se avsnitt 3.8.2) har diskus- sionerna om inkorporering av fortsatt, bl.a. genom ett flertal motioner i riksdagen.40 bad 2014 om information om den pågående diskussionen om att ge ställning av lag.41 Regeringen hänvisade i sitt svar till det uppdrag som Barn- rättighetsutredningen hade fått . Regeringen förklarade också att den gett till känna att den skulle påbörja arbetet med att inkorporera barnkonventionen.42 I barnrättskommitténs senaste rapport rekommenderas att vidta alla nödvändiga åtgärder för att följa de av kommitténs re- kommendationer som utfärdades och som inte har genomförts. Kommittén uppmanar vidare att skynda på Barnrättighets- utredningen och att vidta alla nödvändiga åtgärder för att nationell lagstiftning fullt ut ska överensstämma med och 35CRC/C/SWE/CO/4, p. 37SOU 2008:125 s. 452. 2009/10:80. 2009/10:232. 40Se bl.a. bet. 2010/11:SoU3 och 2013/14:SoU23. 41CRC/C/SWE/Q/5. 42CRC/C/SWE/Q/5/Add.1. att konventionen ska väga tyngre än bestämmel- ser i nationell lag.43 7.4Fördelar och svårigheter med att göra till svensk lag Som framgått ovan är frågan om ska gälla som lag i inte ny. De argument som har förts fram för och emot en inkorporering är många och av skilda slag. I vårt uppdrag ingår att lämna förslag till en lag om inkorpore- ring av . Även om detta uppdrag föreligger, och frågan alltså inte är om ska bli svensk lag, kan tidigare anförda argument, för och emot en inkorporering, ge incita- ment till att redan innan konventionen blivit svensk lag uppmärk- samma de utmaningar en inkorporering kan innebära och de åtgärder som kan behöva vidtas med anledning av en inkorporering. Av relevans i detta sammanhang är naturligtvis också de överväganden som gjorts inför inkorporering av andra internationella konven- tioner, särskilt den enda i inkorporerade konvention som rör mänskliga rättigheter – den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande fri- heterna (). I har såväl som de fakultativa proto- koll som tillträtt inkorporerats. Det ansågs där inte finnas någon anledning till att skilja mellan konventionen i sig och proto- kollen när det gäller inarbetningsmetod. De förhållanden som på- bjuder en inkorporering av gäller också, menade den norske lagstiftaren, för de fakultativa protokollen.44 De fakultativa protokollen skiljer sig till sin karaktär från barn- konventionen på så sätt att de innehåller materiella straffrättsliga bestämmelser. Protokollen är genomförda i svensk rätt, bl.a. genom olika bestämmelser i . Eftersom en inkorporering inne- bär att protokollens bestämmelser ska gälla som lag i skulle en inkorporering kunna få till följd att vi får två parallella lagsystem 43CSR/C/SWE/CO/5. nr 45 (2002–2003) s. 25. Detta framstår som problematiskt och kräver en grundlig analys, något som dock inte varit möjligt att genomföra inom ramen för utredningens arbete. De fördelar och de svårigheter som kan uppkomma vid en inkor- porering tas upp i det följande. Förutom vad som anförts gäller det som sägs i det följande i allt väsenligt även de två fakultativa protokoll som har tillträtt. 7.4.2En stärkt ställning för barnets rättigheter och ett skarpare juridiskt verktyg som stat är i folkrättslig mening redan bunden av barnkon- ventionen. Därmed följer en förpliktelse att leva upp till de krav som konventionen ställer. Även om svensk lagstiftning överlag redan kan sägas stå i god överensstämmelse med , och i vissa fall till och med går längre än densamma, är den svenska lagstiftningen inte hel- täckande i fråga om att ta till vara barnets konventionsenliga rättig- heter. Genom en inkorporering av konventionen skulle den svenska rättsordningen, i formell mening, i ett enda slag bringas i överens- stämmelse med internationella åtagande – detta förutsatt att de kompletterande åtgärder som konventionsstaterna är förplik- tade till har vidtagits – och barnets rättigheter skulle ges ett stärkt skydd. Att en internationell konvention inte inkorporerats betyder dock inte att den saknar betydelse. Ett internationellt åtagande sätter natur- ligen press på riksdag och regering att se till att den interna svenska rättsordningen stämmer överens med åtagandet. Dessutom är både domstolar och andra myndigheter skyldiga att så långt det är möjligt tolka svenska interna rättsregler på ett sådant sätt att de blir för- enliga med konventionsåtaganden – fördragskonform tolk- ning. Därmed blir det också i viss mån möjligt för enskilda parter att, om än indirekt, stödja sig på innehållet i internationella överens- kommelser vid sina kontakter med myndigheter och inför dom- stolar.45 En inkorporering innebär att tjänstemän och beslutsfattare måste förhålla sig till på ett annat sätt än . 45 Se SOU 2011:29 s. 229 och där gjorda hänvisningar till rättspraxis. Konventionens bestämmelser blir gällande som lag och kan, med reservation för att alla bestämmelser inte är direkt tillämpliga (se av- snitt 7.6), ensamt läggas till grund för myndigheters beslut i mål och ärenden. En inkorporering skulle alltså innebära en starkare formell ställ- ning för barnets rättigheter i svensk rätt. En annan fråga är om en inkorporering också skulle innebära en stärkt reell ställning för rättigheterna. Till att börja med kan konstateras att är all- mängiltig och att den genom en inkorporering blir tillämplig på samtliga rättsområden. Med en inkorporering blir det också tydligt att ska ses som en helhet och att konventionens artiklar ska tolkas i relation till varandra. Detta kan i sin tur förvän- tas lägga grunden för ett mer rättighetsbaserat synsätt. Genom en stärkt formell ställning klargörs det också att annan lagstiftning som rör barn, t.ex. i (FB) och socialtjänstlagen (2001:453), SoL, ska tolkas utifrån konventionen i dess helhet. Erfarenheten från av att ha haft som lag under , vittnar om att inkorporeringens påverkan på regelgivningen i övrigt har varit stor, främst genom att transforme- ringen av bestämmelser har ökat och påskyndats markant av inkorporeringen. Detta har sannolikt sin förklaring bl.a. i att barnets rättigheter genom inkorporeringen fått en mer fram- skjuten plats både i den offentliga debatten och i lagstiftningsären- den. ökade betydelse i har bidragit till att brister i lagstiftningen identifierats från ett barnrättighetsper- spektiv, vilket primärt åtgärdats genom transformering. Sannolikt kan man förvänta sig en liknande utveckling i efter en in- korporering. Den ökade kunskapen om barnets rättigheter och kon- ventionens status som lag bör även här leda till att konventionens bestämmelser kommer att påverka utformningen av lagstiftningen i allt högre grad, både såvitt gäller befintliga och nya lagar. Genom att lagstiftaren blir bunden av konventionen, inte enbart i folkrätts- lig mening, kan konventionen antas komma att påverka utformningen av annan lagstiftning mer direkt än vad som varit fallet.46 46 Jfr legalitetsprincipen i 1 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen. En inkorporering kan också förväntas påverka statens agerande i förhållande till de bestämmelser i konventionen som ålägger kon- ventionsstaterna att vidta andra åtgärder än lagstiftningsåtgärder. En viktig konsekvens av inkorporeringen av i är, enligt det norska Barneombudet (), att konventionens artikel 4 därigenom har blivit norsk lag. Enligt Barneombudet tar staten efter inkorporeringen i större utsträck- ning ansvar för genomförandet av än tidigare och detta inte endast genom lagstiftning utan även genom andra åtgär- der. Artikel 4 ålägger konventionsstaterna att vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen. Bestämmelsen är av central betydelse för att konventionen ska genomföras och få genomslag i en kon- ventionsstat. Den utgör därför, enligt vår mening, ett viktigt steg i att genom konventionens formella ställning som lag också åstadkom- ma en starkare ställning för barnets rättigheter i reell mening. En väsentlig fördel med att inkorporera är att den då kan fungera som ”utfyllnad” i de fall annan lagstiftning inte i alla delar tar till vara barnets rättigheter enligt konventionen. De situationer då barnets rättigheter inte fullt ut tillgodoses genom en tillämpning av annan lagstiftning, eller då lagstiftning saknas, kan alltså ”fångas upp” genom en tillämpning av den inkorporerade barn- konventionen; konventionen fyller ut luckan. En av de situationer där efter inkorporeringen i norsk rätt fått störst betydelse är just den där någon transformering inte genomförts alls, eller genomförts men inte på ett heltäckande sätt. Som exem- pel har från Barneombudet anförts att artikel 12 kommit att använ- das vid tillämpningen av den norska patientlagen och att artikel 3 har fått betydelse på skolområdet där några ändringar inte gjordes i samband med inkorporeringen. I dessa fall medför inkorporeringen att barnets rättigheter trots brister i transformeringen kan bli till- godosedda. En annan följd av att ges status av lag är att den kommer att ha företräde vid en eventuell konflikt mellan bestäm- melserna i konventionen och författningar av lägre valör. Det inne- bär att t.ex. förordningar beslutade av regeringen och myndighets- föreskrifter inte får tillämpas om de står i strid med en bestämmelse i (se avsnitt 7.7). tionen går givetvis också före rekommendationer och riktlinjer som inte är bindande, t.ex. allmänna råd. Enligt vår mening innebär det sagda att konventionens rättigheter får en stärkt ställning även reellt – barnets rättigheter kan tas till vara i större utsträckning än . En inkorporering innebär vidare att barnets roll som rättssubjekt, med egna specifika rättigheter, tydliggörs. Även om viss försiktig- het måste iakttas vid jämförelser med andra länder uppger norska domare, forskare och departementstjänstemän som vi har haft kon- takt med att synen på barn förändrats efter inkorporeringen i det att barn fått en starkare position som bärare av egna, självständiga rättigheter. I pågår ett projekt, Sjumilasteget, som är ett arbete på regional och nivå som syftar till att omsätta barnkon- ventionen till praktik. Projektet har haft, och har fort- farande, mycket stor betydelse för arbetet med barnets rättigheter. Förutom att illustrera hur kan fungera som ett pedagogiskt verktyg, har en viktig effekt av detta arbete varit att barnets rättsliga ställning har förbättrats sedan inkorporeringen. Enligt uppgift från det norska Barneombudet skulle Sjumilasteget och liknande projekt inte ha kommit till stånd om inte inkorporer- ingen genomförts. Sedan inkorporeringen har arbetet med barnets rättigheter konkretiserats och har barnet blivit en viktigare individ i de beslutsprocesser som berör barnet. En iakttagelse från den kartläggning vi låtit göra är att barnet inte alltid är i fokus i de beslut som ingått i kartläggningen. På t.ex. migrationsområdet prövas barns egna asylskäl i mycket begränsad utsträckning trots att barnet är den ende sökande i sitt eget ärende.47 Barnet behandlas alltså inte som en egen individ med individuella rättigheter. En inkorporering kan förväntas medverka till att synen på barnet påverkas i positiv riktning, så att barnet i högre grad hamnar i fokus i de situationer som gäller honom eller henne. Ett argument som framförts mot en inkorporering av barnkonven- tionen är att barnets rättigheter kan komma att försvagas eftersom konventionen innehåller artiklar som tar upp föräldrars rättigheter, t.ex. artikel 5. Genom att sådana artiklar inkorporeras och blir lag finns det, har det sagts, en risk att föräldrars rättigheter framhålls före barnets. 47 Se kapitel 5. Enligt vår mening får risken för en sådan utveckling anses vara liten. Att tolka artiklar i på ett sätt som innebär en försvagning av barnets rättigheter skulle gå emot det grundläg- gande syftet med konventionen. Ett annat argument som ibland framförs mot en inkorporering är att kan användas av olika politiska eller religiösa intressegrupper som argument för att hävda egna åsikter eller vär- deringar.48 Det är enligt vår mening viktigt att diskussionen kring barnkon- ventionen fortsätter även efter en inkorporering. En levande debatt kring konventionens innebörd och tillämpning bidrar till att föra utvecklingen framåt. Det går knappast att undvika risken för att barn- konventionen i debatten används som argument i frågor som inte primärt rör barnets rättigheter. De nackdelar som är förknippade med att olika intressegrupper kan försöka dra fördel av ett nytt rätts- läge för sina egna syften är inget unikt för del och ska inte överdrivas. Osakliga eller felaktiga argument får be- mötas sakligt. Att som stat uppfyller sina förpliktelser enligt barnkonven- tionen och både rättsligt och faktiskt lever upp till de krav som konventionen ställer är givetvis det viktigaste, inte på vilket sätt detta sker. En inkorporering har dock vissa fördelar. Genom en inkorporering av skulle betydelsen av barnets rättigheter och den politiska viljan att säkerställa dessa rättigheter markeras och ge en viktig signal såväl nationellt som inter- nationellt. En sådan markering från politiskt håll skulle i sin tur kunna leda till att arbetet med barnets rättigheter intensifieras och utvecklas, på nationell, regional och lokal nivå. En inkorporering av kan alltså ses som en politisk markering av att barnets rättigheter är en prioriterad fråga liksom att barnets ställning ska stärkas. För att så ska bli fallet även i praktiken krävs dock att den politiska markeringen åtföljs av kon- 48 Se den internationella studie som vid gjort på upp- drag av utredningen. Rapporten finns tillgänglig i och hos Barnrättig- hetsutredningen. kreta åtgärder för att stärka barnets rättigheter och för att barnkon- ventionen ska få genomslag i praktiken.