sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — I det här skedet – när nu både språkliga och normativa skäl talar för att ändra brottsbeteckningen för de allvarligaste sexualbrotten – är det vår sammantagna bedömning att flera beteckningar i 6 kap. bör ändras. Det måste dock framhållas att avsikten med förändringen på intet sätt är att förringa den handling som konstituerar brotten i fråga. Den fråga som därefter måste analyseras är vilken benämning brotten våldtäkt, sexuellt tvång och våldtäkt mot barn i stället bör ha. Inledningsvis kan sägas att det inte är en enkel sak att finna lämpliga brottsbeteckningar som stämmer överens med såväl brottets innebörd som varje persons uppfattning om enskilda begrepps närmare betydelse. Invändningar mot att använda ett visst begrepp går alltid att finna. Med detta sagt är vår avsikt med en ändrad be- greppsanvändning att dels tydligt framhålla att lagen har ändrats, dels skapa nya begrepp som beskriver det innehåll lagen får enligt vårt förslag. 17SOU 2001:14, s. 266 f. 18Remissammanställning, Sexualbrotten – Ett ökat skydd för den sexuella integriteten och angrän- sande frågor, Betänkande av (SOU 2001:14), Ju2001/1805, Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning I stället för brottsrubriceringen våldtäkt kan t.ex. sexualbrott, sexbrott, sexuellt utnyttjande och sexuellt övergrepp övervägas. En in- vändning som kan framföras mot dessa begrepp är att de i dagligt tal kan användas som sådana samlingsbegrepp som i stort beskriver alla de gärningar som finns i 6 kap. . Den nu gällande kapitelrubriken är dessutom ”Om sexualbrott”. Å andra sidan visar det att begreppen i någon mån fångar essensen i brottet. Som angavs övervägde sexualbrottskommitté beteckningen sexuellt övergrepp mot barn när brottet våldtäkt mot barn skulle införas i . Av tidigare nämnda alternativ menar vi att sexuellt övergrepp är att föredra framför övriga. Det beror framför allt på att termen övergrepp på ett tydligt sätt markerar brottets innebörd, dvs. det faktum att någon utför en sexuell handling med någon som inte deltar frivilligt är ett övergrepp alldeles oavsett om något medel har använts eller inte. Det var även den brottsbeteck- ning som sexualbrottsutredning föreslog för den kom- pletterande samtyckesbestämmelse som den utredningen föreslog.19 Efter överväganden för och emot har vi därför stannat för att före- slå att brottsbeteckningen för det brott som rubriceras våldtäkt bör vara sexuellt övergrepp. Vi menar att den rubriceringen såväl semantiskt som normativt ger en bra beskrivning av det brott som avses i kapitlets nya huvudbestämmelse. Också det brott som rubriceras sexuellt tvång bör få en annan brottsbeteckning. Även för brottet sexuellt tvång togs kravet på att den sexuella handlingen alltid skulle genomföras med tvång bort i och med reform (genom att utnyttjande- fallen lades till i bestämmelsens andra stycke). Så som kommer att utvecklas närmare nedan innebär vårt förslag att det enda som kommer att skilja kapitlets huvudbestämmelse från den bestäm- melse som motsvaras av den gällande bestämmelsen om sexuellt tvång är vilken sexuell handling som har genomförts. Denna ska, precis som enligt gällande rätt, vara en annan sexuell handling än samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränk- ningens allvar är jämförlig med samlag. Även de gärningar som bedöms under den här bestämmelsen ska ha påtaglig sexuell prägel. Gärningen ska även ha varit ägnad att tydligt kränka offrets sexu- ella integritet. Den brottsbeteckning som vi menar närmast kan be- 19 SOU 2010:71 s. 250. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning skriva den nya bestämmelsen är sexuell kränkning vilket är vårt förslag till ny brottsbeteckning i stället för sexuellt tvång. Att vi vill reservera beteckningen sexuell kränkning för ett visst brott i 6 kap. ska självklart inte uppfattas på det viset att inte även andra brott är kränkande. Om brottsbeteckningarna för våldtäkt och sexuellt tvång ändras vore det ologiskt att ha kvar brottsrubriceringen våldtäkt mot barn. Denna bör av samma skäl som redovisats ovan ersättas med sexuellt övergrepp mot barn, vilket även får den konsekvensen att den nu- varande brottsbeteckningen sexuellt övergrepp mot barn i 6 kap. 6 § måste ändras. En sådan ändring kan tyckas vara onödig, men vi menar att det innebär den fördelen att systematiken för de särskilda sexualbrotten mot barn kommer att vara densamma som för de allmänna brotten mot den sexuella integriteten. Vi före- slår alltså att den nuvarande brottsrubriceringen sexuellt övergrepp mot barn ändras till sexuell kränkning av barn. kommer detta att leda till att samma brottsrubricering an- vänds för två olika brott, dvs. för sexuellt övergrepp mot barn enligt vårt förslag och för det brott som enligt den nu gällande lagstiftningen betecknas sexuellt övergrepp mot barn. Trots att det inte är helt optimalt menar vi att det är en konsekvens som är över- gående och att det slutliga resultatet ändå blir det mest lämpliga. När vi nu föreslår att brottsbeteckningarna för våldtäkt, sexuellt tvång, våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn ändras får det också konsekvenser för de grova brotten. Dessa bör natur- ligtvis ges brottsbeteckningar som korrelerar med respektive brott av normalgraden. Som angetts i föregående avsnitt föreslår vi att den nuvarande bestämmelsen i 6 kap. 10 § om sexuellt ofredande delas upp i två bestämmelser. För den del av bestämmelsen som behandlar brott mot barn föreslår vi en ny brottsbeteckning, nämligen sexuellt ofre- dande av barn. Den del som avser brott mot personer som är eller äldre kvarstår brottsbeteckningen sexuellt ofredande. Sammantaget ska alltså brottsbeteckningarna för våldtäkt och sexuellt tvång ändras till sexuellt övergrepp och sexuell kränkning. Brottsbeteckningen för de gärningar som tidigare rubricerades som våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn ändras till sexu- ellt övergrepp mot barn respektive sexuell kränkning av barn. Bestäm- melsen om sexuellt ofredande delas upp och den del som riktas mot Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning barn betecknas sexuellt ofredande av barn medan motsvarande be- stämmelse mot personer som är eller äldre behåller den nuvarande beteckningen sexuellt ofredande. I samtliga förekom- mande fall följer motsvarande brottsbeteckning med till de grova och synnerligen grova brotten. I det följande används de nya be- teckningarna för att beskriva de nu angivna brotten. 5.5Närmare om utformningen av bestämmelserna om sexuellt övergrepp och sexuell kränkning Vårt förslag: Av 6 kap. 1 § ska det framgå att den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett sam- lag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränk- ningens allvar är jämförlig med samlag, döms för sexuellt över- grepp. Av 6 kap. 3 § ska det framgå att den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför en annan sexuell handling än den som framgår i föregående stycke, döms för sexuell kränkning. Den lagstiftning som vi nu föreslår brukar i den allmänna debatten hänvisas till som en samtyckeslagstiftning. Förslaget innebär att de medel som har angetts som brottsförutsättningar i bestäm- melserna om våldtäkt och sexuellt tvång tas bort. Det som i prakti- ken kommer att avgöra om brottet ska rubriceras sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning är vilken typ av sexuell handling det har varit fråga om. Bestämmelserna innebär, tillsammans med bestämmelsen om sexuellt ofredande, att sexualbrotten mot personer som är eller äldre kan sägas indelade i tre ”kränkningsskikt”. De mest allvarliga sexuella handlingarna omfattas av bestämmelsen om sexuellt övergrepp. Därefter följer i fallande skala de gärningar som omfattas av bestämmelserna om sexuell kränkning och sexuellt ofre- dande. Vi har i det här sammanhanget övervägt om en sådan uppdel- ning ska finnas kvar i den nya sexualbrottslagstiftningen eller om alla sexuella handlingar borde omfattas av samma bestämmelse. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning skäl som talar för en sådan ändring är att bedömningen då tydligare kan vara inriktad på den kränkning som brottsoffret utsätts för snarare än vilken typ av sexuell handling det har varit fråga om. Vi har dock stannat vid att låta den rådande ordningen bestå, bl.a. bero- ende på de negativa konsekvenser som en sådan vid bestämmelse har inneburit för kommunikationen kring brottet i den kanadensiska lagstiftningen (se avsnitt 4.4 ovan). Även i det nya 6 kap. brotts- balken ska det alltså finnas flera nivåer av sexualbrott mot såväl personer som är fyllda eller äldre som mot barn . Det förslag vi lämnar innebär inte någon ändring i fråga om hur olika sexuella handlingar ska bedömas och rubriceras jämfört med tidigare lagstiftning. Bedömningen ska även i fortsättningen göras med utgångspunkt i vilken kränkning handlingen har inneburit för den utsatte. Vårt förslag till s.k. samtyckesreglering skiljer sig från tidigare lämnade förslag genom att det bl.a. ska tydliggöras i lagtexten att samtycket måste kommuniceras för att vara giltigt och att alla fall där samtycke har lämnats inte kan tillmätas betydelse. Det första som måste övervägas är dock hur grunden för den nya lagstift- ningen ska utformas. Begrepp som t.ex. samtycke är normativa när de används i lagstiftning. Det innebär att begreppet kan ges den innebörd som lagstiftaren vill att de ska ha (inom vissa gränser). Just begreppet samtycke används redan i 24 kap. 7 § och har i det sammanhanget fått en definition som inte överens- stämmer med den innebörd som vi menar att begreppet bör ha om det används i samband med sexualbrott. Det är därför inte lämpligt att använda det begreppet som rekvisit i det nya 6 kap. brotts- balken. Vid tidigare överväganden om en liknande lagstiftning har utan personens tillåtelse20 och inte frivilligt deltar21 föreslagits. Det går även att tänka sig att lagen byggs upp av termer som fri vilja eller medgivande. Begrepp som tillåtelse och medgivande är enligt vår uppfattning inte helt lyckade då de i viss mån kan anses uttrycka en ojämlikhet mellan de parter som deltar i den sexuella samvaron. Det som i stället bör vara utgångspunkten är att sexuell samvaro i 20SOU 2010:71, s. 249 f. 21Leijonhufvud, – Lagskydd för den sexuella integriteten, s. 87 f. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning grunden är något positivt och att samvaron grundar sig på ömse- sidighet. Det begrepp som bäst beskriver detta är att deltagandet sker frivilligt. Gränsen mellan straffri och straffbar gärning ska därför dras vid om deltagandet i den sexuella handlingen har varit frivilligt eller inte. Med en sådan utgångspunkt anser vi att lagstift- ningen på ett bättre sätt än kommer att svara mot den uttalade avsikten att varje individ ska ha rätt till sexuellt självbestäm- mande. Som angetts ovan i avsnitt 5.2 har det från olika håll framförts farhågor om hur en lagstiftning som den vi nu överväger ska utfor- mas och fungera i praktiken. Kritiken mot tidigare lagförslag har varit att en lag som enbart baseras på bristande samtycke riskerar att bli oklar. Så som har klargjorts menar vi att det endast kan bli fallet om man avser en lagstiftning där det enbart anges att straffansvaret baseras på frånvaro av frivillighet utan att det sam- tidigt ges tydliga anvisningar om när deltagandet ska anses vara fri- villigt (dvs. om man inför en s.k. ren samtyckeslagstiftning). Om man däremot fyller lagstiftningen med innehåll kan en reglering som bygger på bristande frivillighet göras både tydlig och förutse- bar. För att åstadkomma en sådan lagstiftning menar vi att det av lagen bör framgå de närmare kraven för att ett deltagande ska anses frivilligt. Till den frågan återkommer vi i nästa avsnitt. En annan fråga som måste tydliggöras är om alla deltaganden kan godtas så som i grunden frivilliga. Till den frågan återkommer vi i avsnitt 5.5.3. Sammanfattningsvis innebär vårt förslag att det för straffbar gär- ning endast ska krävas att en person har genomfört en sexuell hand- ling med någon som inte har deltagit frivilligt. Det som i praktiken kommer att avgöra om brottet rubriceras sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning är vilken typ av sexuell handling det har varit fråga om. Den avgränsningen ska göras på samma sätt som enligt gällande rätt, dvs. med utgångspunkt i den kränkning som gär- ningen har inneburit för den utsatte. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning 5.5.2Valet att delta frivilligt måste komma till uttryck Vårt förslag: För att ett deltagande ska anses frivilligt måste valet att delta komma till uttryck genom ord eller handling. Gränsen mellan vad som är en godtagen form av sexuell samvaro och ett sexualbrott kommer efter en lagändring som den vi föreslår att vara helt beroende av om deltagandet bedöms ha vara frivilligt eller inte. För att lagen ska få en klar och rättssäker utformning är det angeläget att vissa frågor hanteras mer ingående. En sådan fråga är om det ska ställas krav på kommunikation mellan deltagarna i en sexuell handling och vilka krav som i så fall ska ställas. Den första frågan som i det här avseendet måste övervägas är om det ska uppställas ett krav i lagen på att det frivilliga deltagandet ska kommuniceras på något sätt till den eller de andra som deltar i den sexuella handlingen. Det menar vi att det ska. Nästa fråga blir då om det ska ställas närmare krav på hur valet att delta frivilligt ska kommuniceras. Det menar vi att det inte ska. Vi kommer att redogöra för varför vi anser att detta är en rimlig ordning. En jämförelse med den ordning som gäller vid avtalsslut visar att det i vissa fall ställs upp formkrav i lag för vad som ska gälla för att en överenskommelse mellan två eller flera parter ska vara giltig. Det krävs t.ex. en skriftlig köpehandling för att en överlåtelse av fast egendom ska vara giltig. I andra fall ställs inte några formella krav för att parternas överenskommelse ska vara giltig. Så är t.ex. fallet vid överlåtelse av lös egendom. Förutsatt att det inte har ställts upp något formkrav i lag kan en överenskommelse följaktligen ingås både skriftligen och muntligen, genom ett uttalat ja eller genom en underförstådd handling. Det är alltså möjligt för lagstiftaren att ställa upp de krav som anses lämpliga eller nödvändiga beroende på situationen. En sexualbrottslagstiftning som baseras på bristande frivillighet bör understödja att endast ett ja betyder ja medan avsaknaden av ett ja inte kan betyda att en annan person vill delta i en sexuell handling. En annan ordning skulle kunna ge grogrund för fördomar om att en passiv person egentligen vill delta i en sexuell handling eller att bara ett nej betyder nej. Mycket talar alltså för att det bör ställas krav på att valet att delta frivilligt i en sexuell handling ska kommuniceras på något sätt. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning För denna lösning talar också det faktum att en person som utför en sexuell handling med en annan person utan att något samtycke över huvud taget har kommunicerats alltid kan sägas innefatta en bristande respekt för den andre personens rätt till självbestäm- mande. Detta eftersom personen i en intim situation visar likgiltig- het inför om den andre personen samtycker till handlingen eller inte.22 För samtycken enligt 24 kap. 7 § är det tillräckligt att ett samtycke utgörs av ett underförstått (”tyst” eller ”inre”) accepte- rande. Om ett underförstått samtycke på samma sätt skulle godtas vid sexuellt umgänge finns en risk för att lagstiftningen skulle under- stödja fördomen att det är tillåtet att genomföra en sexuell handling med någon som inte uttryckligen har sagt nej eller till dess perso- nen säger nej. Det kan finnas flera anledningar till att en person inte säger nej. Personen kan t.ex. vara rädd (frozen fright), sjuk eller påverkad av alkohol eller droger. Lagen måste utformas på ett sådant sätt att endast ett aktivt agerande ska kunna uppfattas som att den eller de som deltar gör det frivilligt. Underförstådda sam- tycken ska därför inte godtas. Om en person är helt passiv till en invit att delta i en sexuell handling måste övriga deltagare på annat sätt försäkra sig om att personen verkligen vill delta, t.ex. genom att i det läget ställa en uttrycklig fråga. Det ska därför anges i lagen att valet att delta frivilligt måste komma till uttryck. En konsekvens av att valet att delta frivilligt måste komma till uttryck är att det inte bör vara möjligt att ge uttryck för ett val att delta frivilligt i förväg. Varje person som ska delta i en sexuell hand- ling måste alltså ge uttryck för sitt frivilliga val i samband med att handlingen genomförs. Det ska inte vara möjligt att i förväg ange att man vill delta i en sexuell handling när man sover, är medvetslös eller i någon annan liknande situation. Skälet för det är helt enkelt att det inte är möjligt för personen i fråga att i det läget ge uttryck för en ändrad uppfattning. De närmare konsekvenserna av detta kommer att behandlas mer utförligt i nästa avsnitt som handlar om omständigheter som innebär att ett uttryckt val att delta inte ska tillmätas betydelse. Det förtjänar även att påpekas att ett uttryckt val att delta fri- villigt naturligtvis alltid i någon mening är begränsat till ett visst 22 , Sex och samtycke,(2010) s. 119 ff. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning tillfälle och till vissa sexuella handlingar. Om någon ger uttryck för sin vilja att delta i en viss sexuell handling kan andra deltagare alltså inte ta för gott att samma person även vill delta i andra sexuella handlingar eller vid ett annat tillfälle. Även detta kommer att be- handlas mer ingående i nästa avsnitt. Nästa fråga att överväga är om det i lagen ska ställas upp när- mare krav för hur valet att delta frivilligt ska komma till uttryck. Vi menar att det inte är en lämplig ordning. Det kan i och för sig tyckas rimligt att samtliga inblandade i en sexuell handling munt- ligen ger uttryck för att de vill delta. Just sexuell samvaro föregås emellertid sällan av en närmare diskussion parterna emellan om vad som ska ske. En fråga om den tilltänkta partnern vill delta i en sexuell handling uttrycks förmodligen sällan explicit. I stället kan det vara så att samvaron växer fram succesivt genom parternas handlande, t.ex. genom ömsesidigt utväxlande av kyssar, kramar och smek. Kommunikationen kan alltså vara både direkt och in- direkt. Det innebär att en lagstiftning med formkrav för hur part- erna ska uttrycka sig skulle anses verklighetsfrämmande av många och vara svårtillämpad för domstolarna. Ett mer rimligt och lämpligt krav är i stället att i lagen ange att valet att delta frivilligt måste komma till uttryck, men överlämna till rättstillämpningen att avgöra hur detta närmare ska ske i det enskilda fallet. Det bör rimligen ställas olika krav på hur valet att delta frivilligt ska uttryckas beroende på situationen. I vissa fall kommer det inte att vara tillräckligt att förlita sig på enbart fysisk respons. För att valet att delta frivilligt ska anses ha kommit till ut- tryck bör dock alltid krävas att parterna genom ord eller handlande har visat att de vill delta i en viss sexuell handling. Om en person förhåller sig passiv bör det krävas att den eller de andra som deltar uttryckligen frågar personen om denne vill delta. Det bör i ett sådant läge alltså krävas att valet att delta frivilligt kommuniceras genom något annat tydligt uttryck än handling. Det som har sagts om valet att delta frivilligt innebär inte i sig att personens inre inställning ska vara avgörande för om del- tagandet ska anses frivilligt eller inte. Den sexuella självbestäm- manderätten innebär att en person kan välja att delta i något som denne kanske helst skulle låta bli att göra. För bedömningen av huruvida deltagandet har varit frivilligt eller inte saknar det alltså i princip betydelse om en person innerst inne har varit positiv eller Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning negativ till sexuell samvaro. Om valet att delta frivilligt har kommit till uttryck genom ord eller handlande och det inte har förekommit t.ex. våld, hot eller vilseledande (se nedan) så innebär det att brott inte har begåtts oavsett om den utsatte i grunden har varit negativt inställd till handlingen. Det nu sagda innebär bl.a. att s.k. tjatsex inte kommer att vara straffbart vid den lagstiftning vi nu föreslår. Detta är en följd av att rätten till självbestämmande bör respekteras. Om den enskilde är i en situation där han eller hon har både möjlighet och förmåga att utöva sin rätt till självbestämmande finns ett utrymme att välja att göra något som man egentligen helst skulle slippa. Det är i grunden också en rättssäkerhetsfråga att den som deltar i en sexuell handling med en person som har gett ut- tryck för en vilja att delta kan förlita sig på den uppgiften. Detta kan naturligtvis leda till att det kommer att finnas personer som i efterhand känner att deltagandet i en sexuell handling inte kändes ”bra” eller ”rätt” och att personen känner sig besviken för att det har inträffat. Om valet att delta frivilligt har kommit till uttryck genom ord eller handling måste den eller de andra som deltar emellertid kunna förlita sig på uppgiften och handla därefter utan att riskera straffansvar. En självklar sak som ändå förtjänar att påtalas är att en person när som helst kan ångra sitt beslut att delta i en sexuell handling. Även en sådan ändrad uppfattning måste komma till uttryck genom ord eller handling så att den eller de andra som deltar har möjlighet att uppfatta den ändrade inställningen och avbryta den sexuella handlingen. Mot bakgrund av vad man vet om bl.a. frozen fright-reaktioner kan det tyckas vara orimligt att ställa upp krav på att den som inte längre vill delta i en sexuell handling måste säga ifrån genom ord eller handling. Av rättssäkerhetsskäl måste man dock ställa ett sådant krav på den som inledningsvis har gett ut- tryck för en vilja att delta, men som sedan har ångrat sig. Som an- getts ovan ställs det inget sådant krav i den inledande interaktionen mellan parterna. I det här avseendet kan tilläggas att valet att delta frivilligt bara avser den sexuella handling det har uttryckts för. Inför varje ny sexuell handling som genomförs behövs alltså ett nytt uttryck för att deltagandet fortfarande ska anses frivilligt. Man kan förutse att det kan komma att vara svårt att i efterhand avgöra om valet att delta frivilligt har kommit till uttryck och om det skulle ha åter- Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning tagits eller om en ny sexuell handling har inletts där det saknas ett uttryck för ett frivilligt val att delta. Det kan inte vara fråga om en ny sexuell handling om en person flyttar handen från den andra perso- nens ena bröst till det andra. Om parterna däremot har vaginalt samlag är det inte samma sexuella handling att övergå till analt sam- lag. Om den ena personen plötsligt ändrar sitt beteende från att aktivt ha deltagit till att bli passiv bör det krävas att den eller de andra som deltar försäkrar sig om att den passive fortfarande vill delta i den nya sexuella handlingen genom att i det läget t.ex. ställa en uttrycklig fråga. Det kommer även med en lagstiftning som den vi föreslår att vara åklagaren som har bevisbördan för att den sexuella handlingen har genomförts utan att ett frivilligt val har uttryckts. De bevis- svårigheter som finns enligt den nuvarande lagstiftningen kommer inte att försvinna med en lagstiftning som baseras på bristande frivillighet. Bevissvårigheterna kommer dock inte heller att bli större med den lagstiftning vi föreslår. Dessutom är det så att frågan om samtycke redan enligt nuvarande lagstiftning aktualiseras i många rättegångar. Det är nämligen mycket vanligt förekommande att den som åtalats för våldtäkt invänder att målsäganden deltog frivilligt. Domstolarna hanterar därför sådana frågor genom att samtyckesfrågan t.ex. blir relevant som en omständighet som kan utesluta förekomsten av tvång i 6 kap. 1 § första stycket brotts- balken.