sou · H4B343 · 2016-06-16 00:00:00 — Enligt konventionen avses med insolvensförfarande såväl konkurs, likvidation som andra rätts- liga eller administrativa förfaranden, då gäldenärens tillgångar och rörelse kontrolleras eller övervakas av en domstol för rekonstruk- tion eller likvidation. Även interimistiska förfaranden omfattas. Den separationsrätt eller förmånsrätt som finns för en inter- nationell säkerhetsrätt som är registrerad i det internationella regis- tret kan inte sättas åt sidan genom nationell lagstiftning. Om en fördragsslutande stat exempelvis har som krav att en säkerhetsrätt av en viss typ måste registreras i ett nationellt register för att erkän- nas i ett insolvensförfarande, får en sådan bestämmelse ingen ver- kan om konventionen är tillämplig. Detta förutsätter emellertid att den internationella säkerhetsrätten var registrerad i det internatio- nella registret innan insolvensförfarandet inleddes. Tidpunkten för när insolvensförfarandet anses inlett avgörs av tillämplig lag. 21 A a s. 409. den fördragsslutande staten har lämnat förklaringar till artiklarna 40 och 50.2, kan även andra typer av registrerade säkerhetsrätter än de internationella vara skyddade i gäldenärens konkurs.22 Om en internationell säkerhetsrätt medför förmånsrätt eller sepa- rationsrätt enligt den nationella lagen (som ska tillämpas enligt inter- nationellt privaträttsliga bestämmelser), är den skyddad i gäldenärens konkurs även om den inte har registrerats i det internationella registret (artikel 30.2). Artikel 30 påverkar alltså inte möjligheten att göra gällande en internationell säkerhetsrätt om den kan göras gällande enligt den tillämpliga nationella lagen utan att vara regi- strerad. Konventionens bestämmelser om insolvens påverkar inte tillämp- ningen av nationella bestämmelser om återvinning i konkurs eller av processuella regler om bättre rätt till sådan egendom som konkurs- förvaltaren (eller motsvarande) kontrollerar eller utövar tillsyn över (artikel 30.3). Ett exempel på det sistnämnda torde vara huvud- regeln om att utmätning inte får ske sedan ett beslut om konkurs respektive inledande av företagsrekonstruktion meddelats (se 3 kap. 7 § konkurslagen [1987:672] och 2 kap. 17 § lagen om företagsrekon- struktion). Åtgärder vid insolvens enligt järnvägsprotokollet (artikel IX) För egendom som omfattas av järnvägsprotokollet finns vid insol- vens särskilda bestämmelser. Artikel IX om borgenärens rättigheter vid gäldenärens insolvens är central för tillämpningen av protokollet och är den enskilda artikel med störst ekonomisk betydelse. De insolvensrättsliga bestäm- melserna skiljer sig åt i de olika fördragsslutande staterna, men genom denna artikel skapas en särskild reglering av insolvensfrågor för rullande järnvägsmateriel. Bestämmelserna om åtgärder vid insolvens överensstämmer med artikel XI i luftfartsprotokollet men med ett tredje alternativ, be- nämnt C. Detta alternativ innehåller de grundläggande rättigheterna för borgenären men ger insolvensförvaltaren/gäldenären rätt att vända 22 har lämnat en förklaring till artikel 40 i konventionen vilket innebär att även ut- mätning omfattas av de säkerhetsrätter om registrerats i det internationella registret ska vara skyddad i gäldenärens konkurs. sig till domstol och begära anstånd med borgenärens möjligheter att återta besittningen av den rullande järnvägsmaterielen, se nedan. När artikel XI i luftfartsprotokollet skulle tas fram ansågs det så viktigt att en särskild grupp, , bestående av experter i insolvensrätt från olika rättssystem ombesörjde detta. Vid framtagandet av artikel IX i järnvägsprotokollet var insolvens- bestämmelserna i luftfartsprotokollet förebild. Syftet med bestäm- melserna i artikel IX är att på ett effektivt och förutsägbart sätt till- varata borgenärens rättigheter när gäldenären blir föremål för insol- vensförfaranden (insolvency proceedings) eller om det uppstår en insol- venssituation (insolvency-related event). Artikel IX i järnvägsprotokollet modifierar artikel 30.3 i konven- tionen. Termen insolvensförfaranden har samma innebörd som i kon- ventionen, nämligen konkurs, likvidation eller andra rättsliga eller administrativa förfaranden, även interimistiska sådana, då gäldenä- rens tillgångar och rörelse kontrolleras eller övervakas av en domstol för rekonstruktion eller likvidation (artikel 1.l i konventionen). Artikel IX gäller enbart för den stat med primär jurisdiktion över ett insolvensförfarande som har lämnat en förklaring enligt arti- kel XXVII.3 (se avsnitt 6.4.3 för utredningens förslag i denna del). Med stat med primär behörighet för insolvensförfaranden avses den fördragsslutande stat där gäldenären har sina huvudsakliga in- tressen och har sin registrerade adress eller säte, eller, om sådant saknas, den stat där bolaget är bildat (se artikel I.2). Om denna stat inte har lämnat en förklaring om att artikel IX ska tillämpas kommer den nationella insolvensrätten att tillämpas. En stat kan också i sin förklaring välja att artikel IX endast ska tilläm- pas på vissa typer av insolvensförfaranden. Det skydd som borgenären erhåller enligt insolvensbestämmel- serna i artikel IX innebär att borgenären inom måste bli kompenserad av gäldenären eller insolvensförvaltaren vid äventyr att objektet i vilken säkerhetsrätten finns annars överförs till borgenären. Tre olika alternativ redovisas i artikel IX, och en förklaring om att artikeln ska tillämpas ska också innehålla en uppgift om vilket av de tre alternativen som ska tillämpas: A, B eller C. Alternativ A uppställer tydliga regler om tidsfrister och överföring av järnvägs- fordonet till borgenären. Alternativen B och C bygger i högre grad på flexibilitet och handlingsfrihet. En stat kan också välja att ett av alternativen ska tillämpas på vissa typer av insolvensförfaranden och det andra alternativet på andra typer.23 Bestämmelserna i artikel IX har tillkommit främst i borgenärens intresse och om parterna är överens kan de, trots att staten lämnat en förklaring om att artikelen ska tillämpas, avtala bort dess tillämp- lighet. Att avtala bort (exclude) innebär att parterna kan välja att artikeln inte alls ska tillämpas. De kan således inte bestämma att artikeln ska tillämpas på ett annat sätt eller att det andra alternativet ska väljas, utan det är antingen eller som gäller.24 Alternativ A föreskriver att när en insolvenssituation uppstår ska insolvensförvaltaren eller gäldenären överlämna den rullande järn- vägsmaterielen till borgenären, antingen när den väntetid som staten har angett i sin förklaring har löpt ut eller då borgenären skulle haft rätt att ta den rullande järnvägsmaterielen i besittning om denna artikel inte var tillämplig (artikel IX.A.3). Alter- nativ A förutsätter att borgenären har en internationell säkerhets- rätt som kan göras gällande i insolvensförfarandena, antingen för att den registrerats i det internationella registret innan insolvens- förfarandena inleddes, eller för att den på annat sätt har förmåns- rätt enligt nationell lag (se artikel 30.1 och 2 i konventionen). Så länge borgenären inte har haft möjlighet att ta objektet i be- sittning enligt punkten 3, ska insolvensförvaltaren eller gäldenären vidta åtgärder i avsikt att bevara den rullande järnvägsmaterielen och upprätthålla dess värde i enlighet med avtalet (artikel IX.A.5a). En sådan vårdplikt kan innebära att den rullande järnvägsmaterielen nyttjas enligt träffade avtal i syfte att bevara och upprätthålla dess värde (artikel IX.A.6). Vårdplikten upphör så snart borgenären har fått möjlighet att överta den rullande järnvägsmaterielen. I väntan på att få ta objektet i besittning kan borgenären också begära att få använda sig av andra interimistiska åtgärder som är tillgängliga en- ligt tillämplig lag (artikel IX.A.5b). Den tillämpliga lagen är som huvudregel domstolslandets lag, såvida inte parterna avtalat annat. 23Goode, a a s. 416. 24A a s. 417. Om gäldenären senast som anges i artikel IX.A.3 har läkt alla andra avtalsbrott än de som har lett till att insolvens- förfarande inletts och förbundit sig att uppfylla alla framtida för- pliktelser i enlighet med avtalet, får gäldenären eller insolvensför- valtaren behålla besittningen till den rullande järnvägsmaterielen (arti- kel IX.A.7). De svenska reglerna om inverkan av ett beslut om företags- rekonstruktion på avtal som gäldenären har ingått återfinns i 2 kap. 20 § lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion. Där anges bland annat att om gäldenärens motpart före beslutet om företagsrekon- struktion fått rätt att häva ett avtal på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning eller annan prestation men inte gör så, försvinner rätten till hävning, om gäldenären med rekonstruk- törens samtycke inom skälig tid begär att avtalet ska fullföljas. Om ett avtal ska fullföljas och tiden för motpartens fullgörelse är inne, ska gäldenären på motpartens begäran fullgöra sina motsvarande prestationer eller, om anstånd har medgetts beträffande vissa presta- tioner, ställa säkerhet för dem. Är tiden för motpartens fullgörelse inte inne, har motparten rätt att erhålla säkerhet för gäldenärens framtida prestationer i den mån det av särskild anledning är nöd- vändigt för att skydda honom mot förlust. Någon motsvarighet till protokollets bestämmelse om att gäldenären både ska läka avtals- brottet och förbinda sig att uppfylla alla framtida förpliktelser i enlig- het med avtalet saknas således i svensk rätt. Samtliga de åtgärder som avses i artikel IX om åtgärder vid av- talsbrott, dvs. åtgärder enligt konventionens tredje kapitel samt möjligheten till export, ska göras tillgängliga av de behöriga admini- strativa myndigheterna från den dag då borge- nären har meddelat myndigheten att borgenären har rätt att vidta åtgärderna. De behöriga myndigheterna ska skyndsamt erbjuda borge- nären samarbete och bistånd med att genomföra åtgärderna i enlig- het med de lagar och andra författningar som är tillämpliga när det gäller säkerhet på järnväg (artikel IX.A.8). Alternativ A begränsar tillämpligheten av nationell insolvenslag- stiftning genom att inga åtgärder som föreskrivs enligt konventionen eller protokollet får förhindras eller försenas efter den tidpunkt som fastställs i punkten 3 (se artikel IX.A.9). Inte heller får någon av gäldenärens förpliktelser enligt avtalet ändras utan borgenärens sam- tycke (artikel IX.A.10). Avsikten med alternativ A är att skapa en klar och förutsägbar reglering som inte ska kunna påverkas av nationella bestämmelser. Om en fördragsslutande stat har förklarat att alternativ A ska tilläm- pas och förutsättningarna för det är uppfyllda kan inte en domstol i den fördragsslutande staten förhindra åtgärder enligt protokollet av en säkerhetsrätt i rullande järnvägsmateriel eller ändra villkoren i avtalet utan borgenärens samtycke. På samma sätt gäller att even- tuella nationella bestämmelser om att inga åtgärder får vidtas under t.ex. en rekonstruktion av bolaget, inte blir giltiga sedan väntetiden har löpt ut.25 Bestämmelsen i artikel 30.3b i konventionen om att nationella processuella regler om bättre rätt till objektet ska gälla, blir således inte tillämplig. När en insolvenssituation uppstår ska, enligt alternativ B, insolvens- förvaltaren eller gäldenären efter begäran från borgenären, inom meddela borgenären om gäldenären tänker läka alla avtals- brott och förbinda sig att uppfylla alla framtida förpliktelser i enlig- het med avtalet som grundar säkerhetsrätten. Alternativt ska insol- vensförvaltaren eller gäldenären, under samma förutsättningar, med- dela borgenären om denne får ta över den rullande järnvägsmate- rielen (artikel IX.B.3). Ett sådant övertagande ska då ske enligt reg- lerna i tillämplig nationell lag, vilket kan vara domstolslandets lag eller den lag som parterna avtalat om. Den tidsfrist som gäldenären har på sig innan besked måste lämnas till borgenären, ska anges i statens förklaring om att alternativ B ska tillämpas. Till skillnad från vad som gäller under alternativ A, är inte gäldenären eller insolvens- förvaltaren tvungen att lämna besked förrän borgenären begär det. Den tidsfrist som staten har angett i sin förklaring börjar inte heller gälla förrän gäldenären eller insolvensförvaltaren fått en begäran från borgenären. Alternativ B hindrar inte att domstolen enligt tillämplig lag kräver att kompletterande åtgärder vidtas eller att ytterligare säkerhetsrätt ställs (artikel IX.B.4). 25 A a s. 419. Tillämpning av alternativ B kräver, till skillnad från alternativ A, att borgenären kan styrka sin fordran och visa att den internatio- nella säkerhetsrätten har registrerats (artikel IX.B.5). Anledningen till att en liknande bestämmelse saknas i alternativ A är att alter- nativ B involverar den nationella domstolen, och det är för denna som bevisen måste presenteras. Kravet på att borgenären ska visa att den internationella säkerhetsrätten är registrerad innebär att en borge- när inte kan åberopa bestämmelserna i alternativ B utan att regi- strera sin internationella säkerhetsrätt i det internationella registret. Om gäldenären eller insolvensförvaltaren inte underrättar borge- nären på det sätt som föreskrivs i punkten 3 eller om borgenären inte får möjlighet att återta den rullande järnvägsmaterielen trots att gäldenären eller insolvensförvaltaren har utlovat att så ska ske, får nationell domstol ge borgenären tillstånd att överta den rullande järnvägsmaterielen och då även förena övertagandet med villkor som domstolen anser är nödvändiga. Samma möjlighet till åtgärder får den nationella domstolen antas ha, om gäldenären eller insolvens- förvaltaren har åtagit sig att läka alla avtalsbrott och uppfylla alla framtida förpliktelser i enlighet med avtalet, men misslyckas med detta. Detta innebär att utan ett domstolsbeslut eller samtycke från gäldenären får borgenären inte överta den rullande järnvägsmate- rielen.26 Så länge ett mål pågår i nationell domstol om en fordran knuten till en internationell säkerhetsrätt får den rullande järnvägsmate- rielen inte säljas (artikel IX.B.7). Alternativ C kräver i likhet med alternativ A att när en insolvens- situation uppstår ska insolvensförvaltaren eller gäldenären, inom åtgärdsperioden27, läka alla avtalsbrott under avtalet som grundar säkerhetsrätten. Gäldenären kan i stället erbjuda borgenären att ta över den rullande järnvägsmaterielen (artikel IX.C.2). Skillnaden mellan dessa två alternativ är bl.a. när åtgärdsperio- den/tidsfristen ska börja löpa. Enligt artikel IX.C.15 ska åtgärds- 26A a s. 420. 27Se artikel IX.C.15 för vad som avses med en åtgärdsperiod. I alternativ A artikel IX.A.4 kallar man för tidsfrist. perioden för alternativ C börja löpa den dag som insolvenssitua- tionen uppstod och gälla som staten angett i sin för- . Tidsfristen i alternativ A börjar däremot löpa när gäldenä- ren eller insolvensförvaltaren fått en begäran från borgenären och gäller som staten har angett i sin förklaring. Gäldenären ska fortsätta att fullgöra sina förpliktelser mot borgenären, såsom t.ex. betalningar enligt avtalet.28 Skillnaden mellan alternativ B och C är att innan åtgärdsperioden har löpt ut, får insolvensförvaltaren eller, allt efter omständigheterna, gäldenären vända sig till domstol för att utverka anstånd med skyl- dighet att ge borgenären möjlighet att ta den rullande järnvägs- materielen i besittning. Anståndsperioden inleds när åtgärdsperioden löper ut och upphör senast när avtalet eller en förlängning av detta löper ut. Anstånd ges på de villkor som domstolen anser skäliga (IX.C.4). I stället för att borgenären ska ha möjligheten att ansöka om återtagande av den rullande järnvägsmaterielen som anges i arti- kel IX.B.5, kan insolvensförvaltaren själv eller allt efter omständig- heterna gäldenären, vända sig till domstol för anstånd med skyldig- het att ge borgenären möjlighet att ta den rullande järnvägsmate- rielen i besittning.29 Om anstånd begärs måste ansökan om detta ske under åtgärds- perioden eller därefter. Anstånd får ges som inleds när åtgärdsperioden löper ut, och som upphör senast när avtalet eller en eventuell förlängning av detta löper ut.30 Om domstolen ger insolvensförvaltaren/gäldenären anstånd ska alla belopp som tillfaller borgenären utbetalas från konkursboet eller av gäldenären när de förfaller till betalning. Borgenären har rätt till utbetalning av dessa belopp före andra borgenärer. Insolvensförval- taren eller gäldenären ska fullgöra alla förpliktelser som uppstår . Domstolen som inte är tvungen att ge ett beslut i fråga om de belopp som tillfaller borgenären (som gäldenären alltjämt är skyl- dig denne) före anståndsperioden, har möjlighet att fatta ett sådant beslut som en förutsättning för att anstånd ska beviljas. I själva verket verkar det inte finnas något hinder för domstolen att kräva 28Goode, a a s. 421. att alla avtalsbrott läks (förutom det som består i att insolvens- förfarandet har inletts) som villkor för att anstånd ska medges. 5.4.6Bistånd vid insolvens (artikel X) Artikel X ställer krav på de nationella domstolarna att vid ett insol- vensförfarande i största möjliga mån samarbeta med utländska dom- stolar och insolvensförvaltare. Artikeln är en opt in bestämmelse och kräver att den fördrags- slutande staten har lämnat en förklaring enligt artikel XXVII.1 om att bestämmelsen ska tillämpas. När så har skett kan utländska dom- stolar och insolvensförvaltare som tillämpar artikel IX kräva största möjliga samarbete av domstolarna i den fördragsslutande stat som har lämnat förklaringen. 5.4.7Bestämmelser om gäldenären (artikel XI) I artikel XI regleras gentemot vilka personer gäldenären har rätt till faktisk rådighet och användning av den rullande järnvägsmaterielen. Såvida det inte föreligger något avtalsbrott enligt artikel 11 i kon- ventionen, är gäldenären skyddad mot ingrepp från borgenären och innehavare av samtliga säkerhetsrätter i objektet som gäldenären är fri från enligt artikel 29.4 i konventionen. 5.5Jurisdiktion (kapitel IV) Som huvudregel gäller att parterna själva kan avtala om vilken stats domstolar som ska ha behörighet att pröva framställningar som grundas på konventionen (artikel 42). Med ”domstol” avses i kon- ventionen en nationell domstol eller en administrativ tribunal eller skiljenämnd som har skapats av en fördragsslutande stat. Däremot omfattas inte privat tillsatta skiljenämnder. Konventionen är inte avsedd att påverka konventionsstaternas nationella processrättsliga regler, om inte något annat följer av kon- ventionen. En konsekvens av detta är att parterna inte kan frångå grundläggande principer för instansordningen. inte avtala att talan ska väckas i hovrätt när tingsrätten är första instans (jfr 10 kap. 16 § ). Den stat som parterna avtalar om måste vara en stat som har tillträtt konventionen. Om inte annat har avtalats, ska sådan inter- nationell behörighet vara exklusiv, dvs. utesluta andra staters dom- stolar. Det som avtalas i fråga om jurisdiktion reglerar förhållandet mellan parterna och påverkar inte en domstols behörighet vid pröv- ning av en tvist mellan en avtalspart och tredje man. Bestämmel- serna gäller även om nationell lag säger något annat. En allmän formulering om att alla frågor med anledning av avta- let ska prövas av ett visst lands domstolar är tillräcklig. Men en förutsättning är att överenskommelsen om jurisdiktion är skriftlig och uppfyller de formkrav som eventuellt ställs i den nationella rätten i den stat där parterna getts behörighet (artikel 42.2). Om parterna inte har avtalat om jurisdiktion, ska frågan om vilken domstol som har behörighet besvaras med hjälp av internationella privaträttsliga bestämmelser. Huvudregeln om att parternas val av jurisdiktion ska respekteras har två undantag då även domstolarna i andra fördragsslutande stater har behörighet. Det första undantaget gäller vid prövning av en framställan om interimistiska åtgärder (se artikel 13). Vid en sådan framställan har även domstolarna i den fördragsslutande stat där objektet finns be- hörighet (artikel 43). Om den interimistiska framställan avser en begäran av borgenären att få leasa ut objektet, har domstolarna i den stat där gäldenären befinner sig behörighet. Det andra undan- taget avser anspråk riktade mot registreringsorganet. Endast dom- stolar som är belägna där detta organ har sitt huvudkontor är be- höriga att pröva en skadeståndstalan eller besluta om åtgärder mot organet (artikel 44). Artikel XVIII i protokollet utvidgar jurisdiktionen till att avse rullande järnvägsmateriel. I de fallen har även domstolarna i den fördragsslutande stat där objektet finns jurisdiktion och rätt att med- dela interimistiska beslut enligt artikel 13 i konventionen. En betydande andel av rullande järnvägsmateriel är statligt ägd och i en del länder är det förenligt med reglerna om statssuveränitet att sådana bolag kan åberopa immunitet. Denna kan gälla juris- diktion och/eller åtgärder enligt konventionen och protokollet. I artikel XVIII föreskrivs att en avsägelse om rätten till immunitet gäller, förutsatt att avtalet är skriftlig och klart identifierar den rull- ande järnvägsmaterielen i enlighet med artikel V.1.31 5.6Förhållande till andra konventioner (kapitel V) 5.6.1Leasingkonventionen (artikel XIX) konvention angående internationell finansiell leasing (i fort- sättningen leasingkonventionen) reglerar relationen mellan parterna i ett avtal om internationell finansiell leasing, såsom leasegivare, lease- tagare och tillverkare. Till viss del regleras även vad som ska gälla i leasetagarens konkurs. Artikel XIX ger Kapstadskonventionen före- träde framför leasingkonventionen i den mån den blir tillämplig på rullande järnvägsmateriel. har inte tillträtt leasingkonventionen. 5.6.2COTIF (artikel XX) Fördraget om internationell järnvägstrafik (COTIF) reglerar den internationella järnvägstrafiken. COTIF har tillträtts av såväl EU som av det stora flertalet europeiska stater. har tillträtt den genom protokoll reviderade fördraget om internationell järn- vägstrafik (COTIF 1999) . COTIF 1999 utarbet- ades av OTIF som är den mellanstatliga organisationen för inter- nationell järnvägstrafik som i huvudsak styr regleringen av den inter- nationella järnvägstrafiken för passagerare och gods i , Nord- och . OTIF, som sekretariat för tillsynsmyndigheten, är ansvarig för att bistå tillsynsmyndigheten (artikel XII.6) och för att intyga att det internationella registret är i full drift och deponera ett intyg som bekräftar detta (detta är ett villkor för att protokollet ska kunna träda i kraft, se artikel XXIII).32 I den mån utövandet av dessa funk- tioner skulle vara oförenligt med COTIF ger artikel XX Kapstads- konventionen företräde framför COTIF. 31Goode, a a s. 205. 32Se även avsnitt 7.2.1. 5.7Slutbestämmelser (kapitel VI) Det sista kapitlet i protokollet innehåller olika formella bestämmel- ser om tillträde respektive uppsägning. Här återfinns också den grundläggande bestämmelsen om att en stat inte får tillträda proto- kollet utan att först ha tillträtt konventionen (artikel XXI.5). Där framgår även i anslutning till vilka artiklar i protokollet som för- klaringar kan lämnas och i vad mån förklaringar gjorda i förhållande till konventionen också ska avse protokollet (artikel XXVIII och XXIX). Dessa bestämmelser redogörs närmare för i kapitel 6. Artikel XXVI modifierar artikel 60 i konventionen när det gäller dess tillämpning på rullande järnvägsmateriel, en fördragsslutande stat kan välja den lösning som står i artikel XXVI.b i protokollet genom att lämna en förklaring enligt artikel 60.1 i konventionen, se närmare avsnitt 5.7.1 nedan. Unidroit är depositarie också beträffande protokollet och där ska samtliga instrument knutna till ratifikation, godtagande, god- kännande och anslutning deponeras (artikel XXXIV).