sou · H4B393 · 2016-12-27 00:00:00 — I stället för att agera reaktivt och ”vänta” på att giftiga och hälsovåd- liga substanser kommer ut och sprids på missbruksmarknaden och att ungdomar förgiftas eller riskerar allvarlig skada för hälsan, har arbetet i samverkansprojektet bedrivits proaktivt genom att farligheten bestämts 2010/11:4 s. 94 f. Inköp under annan identitet och ett eventuellt behov av kontroll genom svensk lagstiftning över- vägts. Det aktuella samverkansprojektet har bedrivits i mindre skala. I cirka hälften av fallen har den analyserade substansen överensstämt med den uppgivna aktiva substansen. I de fall (cirka hälften) där innehållet inte överensstämt kunde i av dessa fall ingen aktiv substans registreras, medan det i återstående fall () registrerades andra substanser än de som uppgetts på hemsidan. Några av de substanser som analyserades i projektet har senare kom- mit att bli kontrollerade som hälsofarliga varor eller narkotika. Det är viktigt att ansvariga myndigheter kontinuerligt följer utveck- lingen på de hemsidor – framför allt svenska sådana – som säger sig erbjuda lagliga alternativ till kontrollerade substanser samt bildar sig en uppfattning om vilka droger som vid varje given tidpunkt tycks vara de mest frekvent använda. bör, inom ramen för sitt ansvar för att följa utvecklingen av nya missbrukssubstanser, kontinuerligt och syste- matiskt söka information, för att klassificeringsprocessen ska kunna bli snabbare, och arbeta mer kontinuerligt och aktivt med dessa frågor. För en mer effektiv och snabb klassificeringsprocess av nya droger bör även – på sätt som skett i samverkanspro- jektet mellan , och Sta- tens kriminaltekniska laboratorium – kunna köpa in varor som saluförs som lagliga alternativ till kontrollerade substanser på Internet och låta analysera deras innehåll och aktiva substans. Att utreda farligheten hos nya substanser måste anses vara en av Statens folkhälsoinstituts vikti- gaste uppgifter i klassificeringssammanhang. För att kunna utreda behovet av kontroll av varor som misstänks an- vändas för missbruk är beroende av ett nära samarbete med när det gäller att fastställa de inköpta varornas innehåll och substans. Utredningen anser därför att Statens folkhälsoinstituts arbete med analys av oreglerade droger som säljs på Internet ska ske med medverkan av Statens krimi- naltekniska laboratorium. (), som bland annat har i uppdrag att göra analyser för att spåra kemiska substanser i människokroppen, bör också få ta del av inköpta substanser för att kunna sätta upp lämpliga analysmetoder för substanserna i kropps- vätskor. När det gäller kunskap om hur handeln med droger på nätet kan genomföras torde , som tidigare nämnts, kunna hjälpa till. Beträffande missbruk av substanser som faller inom Läke- medelsverkets ansvarsområde så gäller samma regler för Läkemedels- verket som för . sköter dock självt sina analyser av nya missbrukssubstanser. Någon sådan förordning som föreslogs i propositionen har inte in- förts. Inköp under annan identitet 11.6Öppna inköp av kosmetika och läkemedel genomför öppna inköp, dvs. beställningar i myn- dighetens namn, av både kosmetika och läkemedel från hemsidor och andra försäljningskanaler som marknadsför dessa. Enligt upp- gifter från uppkommer en del problem med sådana öppna inköp. Det vanligaste problemet är att Läkemedels- verket inte erhåller de varor som beställs. Detta gäller både kosme- tika och läkemedel. påstås varorna vara slut i lager, medan det vid andra tillfällen inte lämnas något besked om anledningen över huvud taget. Ett annat problem är att det inte går att veta att verkligen erhåller den produkt som erbjuds kon- sumenten. har tidigare beställt olagliga eller misstänkt olagliga läkemedel anonymt via . Det har då, , visat sig att de produkter beställt i myndighetens namn varit ”rena” och de som polisen beställt ano- nymt varit spetsade med olagliga läkemedelssubstanser.8 11.7Kontrollköp och dold myndighetsutövning Regeringens bedömning i prop. 2010/11:4 att dåvarande borde ges en förordningsreglerad rätt att köpa in varor som marknadsförs och säljs för att låta analysera dem byggde såvitt kan förstås på att inköpen skulle göras öppet av myndig- heten, dvs. att myndigheten i eget namn skulle göra beställningar. Erfarenheten av de öppna inköp av kosmetika och läkemedel som genomför visar att denna typ av inköp inte är oproblematiska. Det finns därför anledning att överväga om inköp av psykoaktiva substanser ska kunna göras dolt. En ordning med dolda inköp väcker en rad grundläggande frågor av rättssäkerhets- karaktär och i synnerhet frågan huruvida dold myndighetsutövning får förekomma och i så fall när så bör kunna ske. 8 har inte försökt att köpa in substanser i myndighetens namn från de hemsidor som säljer oklassificerade substanser. Inköp under annan identitet En utgångspunkt för all myndighetsverksamhet är att den ska be- drivas med stöd av lag eller annan författning och att myndig- hetsutövning ska bedrivas i öppna och för medborgarna iakttagbara former. Vissa former av myndighetsverksamhet, t.ex. i samband med brottsbekämpning, måste dock – för att vara effektiva – innefatta dolda moment. Även allmänna principer vid myndighetsutövning som ändamålsprincipen, behovsprincipen och proportionalitetsprin- cipen måste beaktas. Enligt ändamålsprincipen får ett ingripande mot en enskild vidtas bara i det syfte som har motiverat den lagstiftning som ligger till grund för ingripandet. Behovsprincipen betyder att en åtgärd får vidtas endast om det finns ett påtagligt behov och om det bedöms att det inte är möjligt att nå det avsedda resultatet med andra mindre ingripande åtgärder.9 Proportionalitetsprincipen slutligen kräver att den som beslutar om en åtgärd i varje enskilt fall prövar om åtgärden uppväger det intrång eller det men som åtgärden innebär för den enskilde.10 ombudsmän () har , , granskat provköp som metod för tillsyn enligt alkohol- lagen. Båda fallen gällde tillsyn av folkölsförsäljning. I fallet avhandlades förutsättningar för brotts- och bevisprovokation och JO slog då fast att det inte är tillåtet att utföra provköp med hjälp av minderåriga (beslut , dnr 3553-1996). I beslutet behandlades principer för dold myndig- hetsutövning (beslut , dnr 2972-2009). JO hävdade där att en myndighets användning av provköp för ålderskontroll är att se som en dold tillsynsmetod och att detta strider mot principen att dold myndighetsutövning inte bör förekomma. Metoden bör därför inte användas så länge den inte har stöd i lag. I det senare beslutet byggde JO sitt resonemang på den gällande grundregeln att all myndighetsverksamhet ska bygga på fast rättslig grund. Någon sådan grund finns inte för okonventionella utredningsmetoder, och provköp är att betrakta som en okonventionell metod. JO uttalade också att rådande synsätt innebär att myndighets- utövning ska ske i öppna och för medborgarna iakttagbara former, 9Se mer avseende rättssäkerhet i avsnitt 3.5. 2013/14:56 s. 18. Inköp under annan identitet inte provocera fram handlingar som annars inte hade ägt rum och stå i proportion till det behov som finns. JO konstaterade i beslutet att behovet av effektiv tillsyn över folkölsförsäljningen inte kunde ifrågasättas, men menade att provköp inom gällande rättsliga ramar inte kan tillgodose detta behov. Skälen som anfördes var att metoden riktar sig till näringsidkare och personer i yrkesutövning, och även om metoden i sig inte är särskilt ingripande är det ändå fråga om dold myndighetsutövning, vilket alltid kan ifrågasättas från rättssäkerhetssynpunkt. En smygkontroll som genomförs av myn- dighet kan också vara integritetskränkande för den som granskas. Vidare menade JO att om dolda tillsynsmetoder utan lagstöd godtas på detta område torde de få godtas även i andra sammanhang. Något som i sin tur skulle kunna hota den restriktiva syn som, på goda grun- der, utvecklats när det gäller okonventionella utredningsmetoder. Även ett av JO:s beslut (beslut , dnr 1703-2007), avseende en situation då tjänstemän från Finans- inspektionen inom ramen för sin tillsynsverksamhet hade agerat kunder och uppsökt banker, är av intresse. JO riktade i beslutet visserligen inte kritik mot men uttalade bl.a. följande. I anslutning till vad som kommit fram i detta ärende kan det dock finnas skäl att nämna att jag tidigare i samband med lagförslag som syftar till att motverka diskriminering inom arbetslivet uttalat att dessa kunde komma i konflikt med principen att all offentlig verksamhet skall präglas av öppenhet och offentlighet. Enligt det ena förslaget skulle vissa myndigheter få använda sig av metoden ”situation testing” för att kontrollera förekomsten av diskriminering hos den egna myndigheten. Jag påpekade att en myndighets arbete skall präglas av tydlighet och öppenhet; att vidta åtgärder där motivet är ett annat än det som det synes vara strider mot god förvaltningstradition. I ett remissvar rörande förslag till avidentifierade ansökningshandlingar uttalade jag att förslaget i viss mån innebar en faktisk – om än inte formell – inskränkning av öppenheten i den offentliga verksamheten. Se JO 2006/07 s. 25. Jag har inte ändrat uppfattning i sak. I allt fall bör enligt min mening ett förfarande där myndigheterna arbetar med inte helt öppna metoder regleras. Lagstiftaren bör ge anvisningar bl.a. om i vilken omfattning och på vilket sätt myndigheterna har möjlighet att vidta åtgärder där motivet är ett annat än det som det synes vara. Inköp under annan identitet Regeringen har i propositionen Kontrollköp – ålderskontroll vid för- säljning av folköl, tobak och receptfria läkemedel (prop. 2013/14:56) lyft fram behovet av ytterligare verktyg för tillsynsmyndigheter. I och med att myndigheternas faktiska möjligheter att bedriva tillsyn begränsades i och med JO:s beslut infördes bestämmelser om kon- trollköp i 21 a–b §§ lagen (2009:730) om handel med vissa receptfria läkemedel.11 Någon motsvarande befogenhetsutökning i lag har inte skett på övriga områden som avser tillsyn. Lagrådet lyfte i sitt yttrande12 avseende nämnda proposition fram vikten av att iakttagelser vid sådana kontrollköp inte läggs till grund för administrativa sanktioner med hänsyn dels till den sanktionerade regelns vaga utformning, dels till att kontrollköpet inte visar annat än att säljaren underlåtit att kontrollera åldern på någon som faktiskt är . Lagrådet anförde att en administrativ sanktion princi- piellt förutsätter en klart konstaterad överträdelse av en bestämmelse och ska dessutom stå i rimlig proportion till överträdelsens allvar. Vidare uttalade lagrådet bl.a. följande avseende frågan om brotts- provokation och betydelsen för införandet av ett förfarande med kontrollköp. Visserligen framkallas inte brott genom det föreslagna förfarandet med kontrollköp, eftersom den person som uppträder som köpare ska vara över . Men förfarandet sker fördolt och är ägnat att fram- kalla ett handlande av säljaren som inte följer bestämmelserna och som avses kunna leda till administrativa sanktioner av nog så allvarligt slag, t.ex. försäljningsförbud . Detta innebär ett avsteg från de allmänna kraven på myndighetsutövning att den ska ske i öppna och för medborgarna iakttagbara former samt att en myndighet inte får – i syfte att vidta åtgärder mot någon – förmå denne att göra något som han annars inte skulle ha gjort. En lagstiftningsåtgärd av det föreslagna slaget måste kunna motiveras av ett angeläget ändamål, som kan antas bli effektivt uppfyllt genom åtgärden. Åtgärden måste dessutom vara proportionerlig med hänsyn till ändamålet. Detsamma gäller de sank- tioner som den enskilde kan komma att drabbas av. 11Enligt 21 a § i lagen om handel med vissa receptfria läkemedel får en kommun, i syfte att ge underlag för en dialog mellan kommunen och den som säljer läkemedel om skyldigheten att förvissa sig om att mottagaren har uppnått den ålder som anges i 12 §, genomföra kontrollköp. Vid ett sådant köp får kommunen endast anlita en person som har fyllt . Vidare framgår att ett kontrollköp får genomföras utan att näringsidkaren underrättas i förväg om kontrollköpet. Kommunen ska efter ett genomfört kontrollköp underrätta näringsidkaren om kontrollköpet. I 21 b § samma lag anges att vad som framkommit genom kontrollköp inte får utgöra grund för att meddela förelägganden eller förbud enligt 19 §. Inköp under annan identitet 11.8Inköp under annan identitet inom EU Europeiska kommissionen arbetar med ett förslag till förordning om samarbete mellan de nationella myndigheter som har hand om konsumentskydd.13 Denna förordning ska ersätta den nuvarande förordningen om konsumentskyddssamarbete14. Kom- missionen bedömer att den nuvarande förordningen behöver ersät- tas för att kunna svara mot de utmaningar som följer av den digitala ekonomin och utvecklingen av gränsöverskridande detaljhandel inom EU. Jämfört med den nuvarande förordningen har ytterligare minimibefogenheter lagts till, såsom befogenhet att göra testinköp och utföra anonym provhandel, befogenhet att vidta interimistiska åtgärder, blockera webbplatser, befogenhet att begära information och handlingar, befogenhet att utföra inspektioner på plats och befogenhet att ålägga sanktioner. I det avsnitt som behandlar de nationella myndigheternas befo- genheter (Kapitel II) föreslås bl.a. följande i artikel 8.2 som har rubri- ken ”Minimibefogenheter för de behöriga myndigheterna”. Varje behörig myndighet ska ha befogenhet att (e) köpa in varor eller tjänster genom testinköp för att upptäcka överträdelser enligt denna förordning och erhålla bevis, (f) köpa in varor eller tjänster under täckmantel för att upptäcka överträdelser enligt denna förordning och erhålla bevis och (g) besluta om interimistiska åtgärder för att förebygga risken för allvarlig och irreparabel skada för konsumenter, särskilt när det gäller att tillfälligt upphäva en webbplats, domän eller liknande digital plats, tjänst eller konto. 13Förslag till och rådet förordning om samarbete mellan de nationella myndigheter som ansvarar för genomdrivandet av konsumentskyddslagstiftningen, COM(2016) 283 final. 14Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 av om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslag- stiftningen. Inköp under annan identitet 11.9.1En möjlighet för myndigheter att köpa in substanser under annan identitet ska införas Förslag: En författningsreglerad möjlighet för myndigheter att under annan identitet köpa in varor som kan behöva klassi- ficeras enligt narkotikakontrollagen eller lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor ska införas. Syftet med inköpen ska vara att analysera varorna. Bestämmelser om inköp under annan identitet ska föras in i narkotikakontrollagen och i lagen om förbud mot vissa hälso- farliga varor. Försäljningen av nya psykoaktiva substanser sker framför allt på internet där substanserna numera (eller för tillfället) företrädesvis marknadsförs som forskningskemikalier (research chemicals) som inte är klassificerade som narkotika eller hälsofarlig vara.15 Mark- nadsföringen av substanserna som lagliga kan sägas vara nyckeln till framgång för de aktuella hemsidorna då de personer som köper produkterna troligen gör detta bl.a. just för att de vill undvika att göra sig skyldiga till brott. Försäljningen av nya psykoaktiva substanser är en lukrativ marknad där den ekonomiska omsättningen kan uppgå till bety- dande belopp.16 De flesta hemsidor marknadsför substanserna med molekylbilder. Detta är troligen dels för att visa att det är en seriös verksamhet, dels för att visa att substansen inte är klassificerad som narkotika eller hälsofarlig vara. Även om substanserna anges med molekylbilder eller namn finns ingen kontroll av att dessa överens- stämmer med den levererade produktens verkliga innehåll.17 Utredningen anser att det är av stor vikt att så tidigt som möj- ligt få kännedom om vilka substanser som bjuds ut till försäljning 15Marknadsföringen varierar , t.ex. har vissa hemsidor marknadsfört substanserna som kosttillskott. Se mer i kapitel 4. 16Som exempel kan nämnas att i ett projekt avseende handel med nätdroger konstaterade att en av de aktuella aktörerna vid inledandet av projektet hade i kredit på ett bankkonto. var saldot på kontot . 17 T.ex. marknadsfördes 5F-NPB-22 på en hemsida som legal men vid beslag visade det sig att substansen redan var klassificerad som hälsofarlig vara. Inköp under annan identitet genom framför allt en offensiv internetbevakning.18 Vidare är det angeläget att analysera de substanser som bjuds ut till försäljning. Möjligheten till analys av substanserna är viktig för att kunna konstatera vilka substanser det är fråga om för att därefter börja utreda dem. Tillgången till substanserna är viktig också för att underlätta arbetet med att ta fram underlag för klas- sificering som narkotika eller hälsofarlig vara genom att det då är möjligt att utveckla analysmetoder, screeningmetoder och bygga upp referensbibliotek m.m.19 Att göra öppna inköp från de aktuella hemsidorna kan vara problematiskt då en innehavare av en hemsida som marknadsför och säljer nya psykoaktiva substanser knappast är intresserad av att dessa substanser kommer myndigheterna tillhanda. De riskerar ju då att substanserna utreds för klassificering som narkotika eller hälsofarlig vara. Utredningens bedömning är därför att inköp av substanser från dessa hemsidor måste kunna ske anonymt för att fungera i praktiken. Utredningen föreslår mot denna bakgrund att det ska införas en författningsreglerad möjlighet för myndigheter att under annan identitet köpa in varor (substanser) som kan antas behöva regleras enligt narkotikakontrollagen eller lagen om förbud mot vissa hälso- farliga varor. Fråga uppstår om de föreslagna bestämmelserna ska genomföras i lag eller förordning. Utredningen anser mot bakgrund av bestäm- melsernas betydelse, och den för svensk myndighetstradition främ- mande anonymiteten, att de anonyma inköpen bör regleras i lag. Bestämmelser om inköp under annan identitet ska därför införas i lagen om kontroll av narkotika och i lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor. 18Se kapitel 10. 19Det är i detta sammanhang viktigt att alla de laboratorier som deltar i Nätverket för den aktuella drogsituationen i (NADiS) får tillgång till de inköpta substanserna. Se mer nedan. Inköp under annan identitet 11.9.2Det är motiverat att införa en möjlighet till inköp under annan identitet Bedömning: Att en myndighet under annan identitet ska kunna köpa in varor som kan behöva regleras enligt narkotikakontroll- lagen eller lagen om förbud mot vissa hälsofarliga varor moti- veras av ett angeläget ändamål som kan antas bli effektivt upp- fyllt genom inköpen. Det finns goda skäl för att införa en sådan möjlighet. De allmänna kraven på myndighetsutövning innebär att den ska ske i öppna och för medborgarna iakttagbara former samt att en myn- dighet inte får – i syfte att vidta åtgärder mot någon – förmå denne att göra något som han annars inte skulle ha gjort. En myndighets arbete ska präglas av tydlighet och öppenhet; att vidta åtgärder där motivet är ett annat än det som det synes vara strider mot god för- valtningstradition. Om en lagstiftningsåtgärd som innebär en brotts- provokation eller som möjliggör ett dolt beteende av en myndighet ska kunna godtas måste den motiveras av ett angeläget ändamål, som kan antas bli effektivt uppfyllt genom åtgärden. Åtgärden måste dessutom vara proportionerlig med hänsyn till ändamålet. Detsam- ma gäller de sanktioner eller andra följder som den enskilde even- tuellt kan komma att drabbas av. Utvecklingen av internet innebär enligt utredningens mening att både brottsbekämpande och andra myndigheter måste utveckla nya metoder.20 I detta sammanhang kan påminnas om kommissionens förslag till ny konsumentskyddsförordning enligt vilket de natio- nella myndigheterna ska ha befogenhet att köpa in varor eller tjäns- ter under täckmantel (se ovan). Det är, som angetts ovan, av stor vikt att berörda myndigheter dels får kännedom om vilka varor som bjuds ut till försäljning genom framför allt en offensiv internetbevakning, 20 angav i sitt betänkande att ett område där behovet av att vidta provokativa åtgärder är kraftigt ökande är att utge sig för att vara intresserad köpare av sådana objekt som bjuds ut till försäljning via internet, såsom vapen, narkotika, läkemedel eller barnpornografi. SOU 2010:103 s. 127. Inköp under annan identitet dels får möjlighet att analysera dessa varor för att kunna ta fram underlag för klassificering som narkotika eller hälsofarlig vara.21 Den föreslagna möjligheten för myndigheter att göra inköp under annan identitet för analys av substanser som kan behöva regleras en- ligt narkotikakontrollagen eller lagen om förbud mot vissa hälso- farliga varor motiveras enligt utredningens mening av ett angeläget ändamål, nämligen att effektivt och snabbt kunna klassificera hälso- farliga missbrukssubstanser som narkotika eller hälsofarlig vara för att ytterst skydda människors liv och hälsa. Det är viktigt att förhindra att ämnen som visar sig vara farliga förorsakar skador eller t.o.m. dödsfall. Det är också viktigt att förhindra att nya missbruksämnen som är skadliga får fäste på marknaden och får en fast kundkrets. En snabb klassificering kan minska risken för att en substans hinner bli en popu- lär drog. Ändamålet, dvs. att snabbt och effektivt kunna klassificera hälso- farliga missbrukssubstanser som narkotika eller hälsofarlig vara för att skydda människors liv och hälsa, kan antas bli effektivt uppfyllt genom åtgärden. I detta sammanhang bör noteras att anonymiteten vid inköpen är en grundläggande förutsättning för att myndigheterna faktiskt ska få substanser levererade och dessutom få den substans de faktiskt beställt och inte en annan verkningslös substans. Ju snabbare berörda myndigheter kan få tillgång till en substans för analys, ju snabbare kommer ett klassificeringsunderlag att kun- na tas fram. Dessutom är det en fördel att de substanser som klassi- ficeras faktiskt har analyserats, att de finns tillgängliga i labora- toriernas referensbibliotek för framtida jämförelser med andra sub- stanser och att det därigenom kan utvecklas nya analysmetoder. En ytterligare aspekt är hälso- och sjukvårdens behov av att få bättre kännedom om substanserna för att kunna utveckla behandlings- metoder vid förgiftningar. Enligt utredningens mening är det således både rimligt och nödvändigt att införa en lagstiftning som möjliggör inköp under annan identitet. Lagstiftningen motiveras av ett angeläget ändamål, nämligen att skydda människors liv och hälsa. Ändamålet kan också antas bli effektivt uppfyllt genom åtgärden och åtgärden måste också bedömas som proportionerlig med hänsyn till det angelägna ända- 21 Ytterligare fördelar är att referensbibliotek kan byggas upp samt att analysmetoder kan utvecklas. Inköp under annan identitet Förfarandet vid de föreslagna anonyma inköpen av substanser sker visserligen fördolt men är inte ägnat att framkalla ett handlande av säljaren som är brottsligt. De substanser det är fråga om är substanser som marknadsförs som oklassificerade substanser. Det är också därför de marknads- förs och säljs öppet. Det är således normalt inte fråga om att de personer som marknadsför och säljer de aktuella substanserna begår en brottslig handling vid försäljningen och det gäller även vid försäljning till en myndighet. Inte heller köparen av substanserna begår en brottslig handling vid inköpen. Det kan visserligen tänkas att en substans som köps in enligt de föreslagna bestämmelserna vid en senare analys visar sig vara en redan klassificerad substans. Detta kommer troligen, såvitt kan bedömas, endast ske i undantagsfall. Om det finns anledning att tro att ett brott har begåtts kan en förundersökning inledas. 11.9.3Polismyndigheten ska genomföra inköpen under annan identitet