sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — Den grund som angivits för var den s.k. flexibilitetsklausulen i artikel 352 (tidigare artikel 308 FEG). noterade vid sin prövning bl.a. att den parlamentariska kontrollen hade stärkts genom Lissabonfördraget, eftersom riks- dagen kan kontrollera användandet av flexibilitetsklausulen i sam- band med subsidiaritetsprövning av nya förslag. note- rade att kommissionen inte närmare angivit vilka mål som skulle uppfyllas genom förslaget till och som kunde motivera att flexibilitetsklausulen användes som grund för för- slaget. ansåg vidare att förslaget till förordning inte klar- lade förhållandet mellan friheterna och rättigheterna eller skapade ökad rättssäkerhet. ansåg inte heller att förordningen skulle kunna bidra till att uppnå något av de mål som anges i för- draget, vilket är en förutsättning för att använda flexibilitetsklausulen. 2011/12:AU14 och rskr. 2011/12:214. 5.12Tillämpningsdirektivet och dess genomförande i Direktivet om tillämpning av utstationeringsdirektivet antogs av rådet efter ett omfattande förhandlingsarbete.107 Direktivet beslutades med kvalificerad majoritet i rådet och Europa- parlamentet var medbeslutande. Tillämpningsdirektivet ska ha genom- förts i svensk rätt senast efter ikraftträdandet. Direktivet träder i kraft efter offentliggörandet i Europeiska union- ens officiella tidning (). Enligt artikel 1 fastställs genom direktivet en gemensam ram med en uppsättning lämpliga bestämmelser, åtgärder och kontrollmeka- nismer som syftar till att förbättra och öka enhetligheten i genom- förandet, tillämpningen och efterlevnaden av utstationeringsdirekti- vet, inklusive åtgärder för att förhindra att regler missbrukas eller kringgås samt sanktioner när så sker. Enligt samma artikel syftar direktivet till att säkerställa en lämplig nivå för skyddet av rättig- heterna för utstationerade arbetstagare och särskilt att säkerställa tillämpningen av de arbets- och anställningsvillkor som ska gälla i värdstaten. Direktivet syftar vidare till att underlätta för tjänste- leverantörer att tillhandahålla tjänster och att främja sund kon- kurrens mellan tjänsteleverantörer och således stödja den inre mark- nadens funktion. Artikel 1 innehåller slutligen en bestämmelse om att direktivet inte på något sätt ska påverka de grundläggande rättig- heter som erkänns i medlemsstaterna och på unionsnivå, inklusive rätten att strejka eller att vidta annan åtgärd som omfattas av arbets- marknadsmodellen i medlemsstaterna, eller i enlighet med nationell rätt och/eller praxis. Direktivet påverkar inte heller rätten att för- 107 och rådets direktiv /67/EU av om tillämpning av direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen). handla om, ingå och tillämpa kollektivavtal och att vidta kollektiva åtgärder i enlighet med nationell rätt och praxis. Enligt artikel 3 ska medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt och/eller praxis utse en eller flera behöriga myndigheter som kan inbegripa förbindelsekontoren enligt artikel 4 i utstationerings- direktivet. Medlemsstaterna ska lämna kontaktuppgifter för de be- höriga myndigheterna till kommissionen och till övriga medlems- stater. För att lättare kunna fastställa när en faktisk utstationering före- ligger och för att förhindra att reglerna missbrukas eller kringgås finns i artikel 4.2 en vägledande förteckning över omständigheter som ska beaktas för att avgöra om ett företag verkligen bedriver väsentlig verksamhet och inte bara intern förvaltning och/eller administration. I artikeln uppräknas följande faktorer: a)Den plats där företaget har sitt säte och sin förvaltning, använder kontorslokaler, betalar skatt och socialförsäkringsavgifter och i före- kommande fall, innehar en yrkeslicens enligt nationell rätt eller är registrerat vid handelskammare eller i branschorganisationer. b)Den plats där utstationerade arbetstagare rekryteras och från vilken de utstationeras. c)Den rätt som är tillämplig på avtal som företaget ingår med sina arbetstagare och med sina kunder. d)Den plats där företaget utför en väsentlig del av sin affärsverksam- het och där dess administrativa personal är anställd. e)Antalet avtal och/eller storleken på omsättningen i den medlemsstat där företaget är etablerat. Den särskilda situationen för bl.a. nyetable- rade företag och små och medelstora företag ska beaktas. I artikel 4.3 finns motsvarande förteckning för att avgöra om en ut- stationerad arbetstagare tillfälligt utför sitt arbete i en annan med- lemsstat än den där han eller hon vanligtvis arbetar. I artikeln upp- räknas följande faktorer: a)Om arbetet utförs i en annan medlemsstat. b)Den dag då utstationeringen påbörjats. c)Om utstationeringen sker till en annan medlemsstat än den i eller från vilken den utstationerade arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete i enlighet med I-förordningen och/eller Romkonventionen. d)Om den utstationerade arbetstagaren återvänder till eller förväntas återuppta sitt arbete i den medlemsstat varifrån han eller hon ut- stationerats efter att ha slutfört det arbete eller det tillhandahållande av tjänster som var syftet med utstationeringen. e)Verksamhetens karaktär. f)Om resa, kost och logi tillhandahålls eller ersätts av den arbetsgivare som utstationerar arbetstagaren, och i så fall hur detta tillhandahålls eller metoden för ersättningen. g)Om samma eller en annan (utstationerad) arbetstagare under tidig- are perioder innehaft tjänsten. Omständigheterna som anges i artikel 4.2 och 4.3 är inte uttöm- mande och en helhetsbedömning av samtliga omständigheter ska ske i det enskilda fallet. Enligt artikel 4.4 ska bedömningen av dessa omständigheter anpassas i varje enskilt fall och hänsyn ska tas till varje situations särdrag. Om en eller flera omständigheter inte före- ligger, ska detta inte automatiskt förhindra att en situation beaktas som utstationering. Artikel 4.5 innebär att de angivna omständig- heterna också får beaktas för att fastställa om en person är arbets- tagare i enlighet med artikel 2.2 i utstationeringsdirektivet. Vidare anges att medlemsstaterna bör bl.a. utgå från faktiska omständig- heter som hur arbetet utförs, arbetstagarens ställning och ersätt- ning, oavsett hur parternas inbördes förhållande regleras, antingen enligt avtal eller annan överenskommelse mellan parterna. Tillgång till information och administrativt samarbete I artikel 5 finns bestämmelser om förbättrad tillgång till informa- tion. Artiklarna 6–8 behandlar administrativt samarbete mellan med- lemsstaterna. Enligt artikel 6 ska myndigheterna ha ett nära sam- arbete och utan onödigt dröjsmål bistå varandra för att underlätta genomförandet, tillämpningen och efterlevnaden av såväl tillämp- ningsdirektivet som utstationeringsdirektivet. Samarbetet ska sär- skilt bestå i att svara på motiverade begäranden om information från behöriga myndigheter och att genomföra kontroller, inspek- tioner och utredningar. Det kan gälla utredningar om utstatione- ring av arbetstagare, inklusive utredning av bristande efterlevnad eller missbruk av bestämmelserna om utstationering. kan också gälla indrivning av administrativa sanktionsavgifter eller delgivning av ett beslut om att påföra en sanktionsavgift. Sam- arbetet får också inbegripa sändande och delgivning av handlingar. Medlemsstaterna ska säkerställa att tjänsteleverantörer som är etablerade på deras territorium förser sina behöriga myndigheter med all information som krävs för att deras verksamhet ska kunna övervakas i enlighet med deras nationella lagstiftning. Om informa- tionen inte tillhandahålls, ska medlemsstaterna vidta lämpliga åtgär- der. I brådskande fall som kräver registerkontroll ska en medlems- stat tillhandahålla information som begärts av en annan medlems- stat så snabbt som möjligt och senast efter det att förfrågan inkommit. I övriga fall ska informationen tillhandahållas arbetsdagar efter det att förfrågan inkommit såvida inte medlemsstaterna i samförstånd enas om en kortare tidsfrist. Inga avgifter får tas ut i samband med det ömsesidiga administrativa samarbetet och biståndet. Enligt artikel 7 ska myndigheter i värdstaten och, vid behov, i samarbete med myndigheter i etableringsstaten, inspektera att de arbets- och anställningsvillkor som ska följas enligt utstationerings- direktivet efterlevs som en arbetstagare är ut- stationerad. Den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad ska fortsätta att övervaka, kontrollera och vidta nödvändiga till- syns- eller verkställighetsåtgärder i enlighet med sin nationella rätt, praxis och administrativa förfaranden i fråga om arbetstagare som är utstationerade i en annan medlemsstat. Etableringsstaten ska bistå den medlemsstat dit utstationeringen skett för att säkerställa att villkoren följs. Om det finns omständigheter som tyder på oegentligheter, ska en medlemsstat på eget initiativ och utan onödigt dröjsmål lämna över relevant information till den berörda medlems- staten. Den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten får begära att den behöriga myndigheten i etableringsstaten ger information om tjänsteleverantören är lagligen etablerad, följer god sed och inte har brutit mot tillämpliga bestämmelser. Faktiska undersökningar och kontroller får utföras av myndigheterna i värdmedlemsstaten på eget initiativ eller på begäran av behöriga myndigheter i etablerings- staten. Administrativa krav och kontrollåtgärder samt inspektioner Enligt artikel 9.1 får medlemsstaterna endast införa de administra- tiva krav och kontrollåtgärder som är nödvändiga för att man effek- tivt ska kunna övervaka att de skyldigheter som fastställs i utstatione- ringsdirektivet och tillämpningsdirektivet fullgörs förutsatt att kraven och åtgärderna är motiverade och proportionella i enlighet med unionsrätten. I artikeln anges att medlemsstaterna för dessa ända- mål särskilt får införa följande åtgärder: a)Kravet att en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlems- stat ska göra en enkel anmälan till behöriga nationella myndigheter med vissa angivna uppgifter som krävs för att det ska gå att utföra faktiska kontroller på arbetsplatsen. Anmälan ska ske senast när till- handahållandet av tjänsterna påbörjas. b)Kravet att tillhandahålla och/eller bevara kopior på papper eller i elektroniskt format av anställningsavtalet, eller ett motsvarande doku- ment enligt rådets direktiv /533/EEG, inklusive eventuella ytterlig- are upplysningar i enlighet med artikel 4 i det direktivet, lönespecifika- tioner, tidrapporter där den dagliga arbetstidens början, slut och var- aktighet anges samt intyg över gjorda löneutbetalningar eller kopior av motsvarande dokument på ett tillgäng- ligt och tydligt angivet ställe på dess territorium, t.ex. på arbetsplatsen eller byggplatsen; för mobila arbetstagare i transportsektorn kan det vara det lokala kontoret eller i det fordon med vilket tjänsten utförs. c)Kravet att efter utstationeringsperiodens slut, på begäran av myndig- heterna i värdmedlemsstaten, inom rimlig tid tillhandahålla handlingar som avses i led b). d)Kravet att tillhandahålla en översättning av de handlingar som avses i led b) till det eller (ett av) de officiella språken i värdmedlemsstaten, eller till något annat språk som godkänns av värdmedlemsstaten. e)Kravet att utse en person som ska stå i förbindelse med de behöriga myndigheterna i den värdmedlemsstat där tjänsterna tillhandahålls och sända och ta emot handlingar och/eller delgivningar vid behov. f)Kravet att vid behov utse en kontaktperson som ska vara en före- trädare genom vilken de av arbetsmarknadens parter som är berörda kan försöka utverka att tjänsteleverantören inleder kollektiva förhand- lingar inom värdmedlemsstaten, i enlighet med nationell rätt och/eller praxis, tjänsterna tillhandahålls. Den personen får vara en annan än den person som avses i led e) och behöver inte vara närvarande i värdmedlemsstaten, men ska på en skälig och motiverad begäran stå till förfogande. Enligt artikel 9.2 får medlemsstaterna påföra andra administrativa krav och kontrollåtgärder om situationerna eller händelseutveck- lingen tyder på att befintliga krav och kontrollåtgärder inte är tillräckliga eller verkningsfulla nog för att efterlevnaden av de krav som fastställs i utstationeringsdirektivet och tillämpningsdirektivet effektivt ska kunna kontrolleras. Förutsättningen är dock att kraven och åtgärderna är motiverade och proportionella. Enligt artikel 9.3 ska artikel 9 inte påverka andra skyldigheter som följer av unions- lagstiftning och/eller skyldigheter enligt nationell rätt avseende skydd för arbetstagare eller anställning av arbetstagare, förutsatt att dessa skyldigheter också gäller för företag som är etablerade i den berörda medlemsstaten och att de är motiverade och proportionella. Av artikel 9.4 följer att medlemsstaterna ska se till att förfaran- dena och formaliteterna i samband med utstationeringen av arbets- tagare i enlighet med artikel 9 kan hanteras av företagen på ett användarvänligt sätt, på distans och så långt möjligt på elektronisk väg. Enligt artikel 9.5 ska medlemsstaterna underrätta kommissionen och informera tjänsteleverantörerna om alla åtgärder som avses i punkterna 1 och 2 som de tillämpar eller som de har genomfört. Kommissionen ska underrätta övriga medlemsstater om dessa åtgär- der. Informationen till tjänsteleverantörerna ska göras allmänt till- gänglig på en enda nationell webbplats på det eller de mest relevanta språken, enligt vad medlemsstaten har fastställt. Kommissionen ska noga övervaka tillämpningen av åtgärderna i punkt 1 och 2 och bedöma om de överensstämmer med unionsrätten och i förekom- mande fall vidta nödvändiga åtgärder inom ramen för sina befogen- heter enligt EUF-fördraget. Kommissionen ska regelbundet rappor- tera till rådet om åtgärder om vilka den underrättats av medlems- staterna och vid behov ge en lägesrapport om sin analys och be- dömning. Enligt artikel 10 ska medlemsstaterna se till att det införs lämp- liga och effektiva kontrollsystem i enlighet med nationell rätt och praxis och att de myndigheter som utsetts enligt nationell rätt genomför effektiva och lämpliga inspektioner för att kontrollera och följa upp efterlevnaden av utstationeringsdirektivet och tillämp- ningsdirektivet för att därigenom garantera att direktiven tillämpas och efterlevs korrekt. Inspektionerna ska främst bygga på en risk- bedömning som genomförs av behöriga myndigheter men stick- provskontroller ska vara möjliga. Vid riskbedömningen får sådana sektorer som har en hög andel av utstationerade arbetstagare som tillhandahåller tjänster identifieras. I samband med riskbedöm- ningen får man i synnerhet beakta genomförandet av stora infra- strukturprojekt, förekomsten av långa kedjor av underentreprenö- rer, geografisk närhet, olika sektorers särskilda problem och behov, tidigare överträdelser och utsattheten hos vissa grupper av arbets- tagare. Enligt artikel 10.2 ska medlemsstaterna säkerställa att in- spektionerna och kontrollen av efterlevnaden enligt artikel 10 inte är diskriminerande och/eller oproportionella. I de medlemsstater där arbetsmarknadens parter fastställer villkoren i den hårda kärnan, särskilt minimilön och arbetstid, får arbetsmarknadens parter, enligt artikel 10.4, på lämplig nivå och i enlighet med de villkor som fast- ställs av medlemsstaterna, också övervaka tillämpningen av villkoren under förutsättning att en lämplig skyddsnivå garanteras, motsvar- ande den som föreskrivs i utstationeringsdirektivet och tillämp- ningsdirektivet. Artikel 11 handlar om försvar av rättigheter, underlättande av klagomål och efterhandsutbetalningar. Artikel 12 handlar om underentreprenörer och ansvarsfrågor. Artikel 13–19 gäller gräns- överskridande verkställighet av ekonomiska administrativa sank- tionsavgifter, inklusive avgifter och tilläggsavgifter för bristande efterlevnad av utstationeringsdirektivet eller tillämpningsdirektivet. En redogörelse för dessa artiklar finns i SOU 2015:13 respektive 2015:38. I artikel 20 finns en bestämmelse som innebär att medlemsstaterna ska föreskriva sanktioner för överträdelser av nationella bestäm- melser som har utfärdats med tillämpning av tillämpningsdirekti- vet. Medlemsstaterna ska också vidta de åtgärder som krävs för att se till att dessa sanktioner genomförs och efterlevs. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. 5.12.2Utredningen om nya utstationeringsregler Regeringen beslutade att en särskild utredare skulle föreslå hur tillämpningsdirektivet skulle genomföras i svensk rätt. Enligt uppdraget skulle utredaren bedöma om svensk rätt var förenlig med tillämpningsdirektivet och utarbeta de författnings- förslag som behövdes för att anpassa svensk lagstiftning till direkti- vet bl.a. när det gäller –vem som ska anses som en utstationerad arbetstagare, –förbättrad tillgång till information, –administrativt samarbete mellan myndigheter, –nationella kontrollåtgärder, –inspektioner och annan bevakning, –underlättande av klagomål, och gränsöverskridande verkställig- het av ekonomiska administrativa sanktionsavgifter. Utredningen antog namnet Utredningen om nya utstationerings- regler (A 2014:04). Regeringen beslutade att ge utred- ningen ett utvidgat uppdrag som innebar att utredningen också skulle lämna de författningsförslag som behövs för att anpassa svensk rätt till tillämpningsdirektivet när det gäller –förbättrad tillgång till information om kollektivavtalsvillkor och –införande av ett entreprenörsansvar. Utredningens ursprungliga uppdrag redovisades genom delbetänkandet Tillämpningsdirektivet till utstatione- ringsdirektivet – Del I, SOU 2015:13. Utredningens tilläggsuppdrag redovisades genom slutbetänkandet Tillämp- ningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del II, SOU 2015:38. I det följande kommer att redogöras för utredningens huvudsakliga förslag. Utredningen föreslår att de anvisningar för bedömningen av om det föreligger utstationering enligt artikel 4 ska genomföras i svensk rätt genom att 1 och 4 §§ utstationeringslagen förtydligas på så sätt att det av 1 § ska framgå att arbetsgivarens verksamhet i den andra medlemsstaten ska beaktas och att, vid behov, arbetsgivarens verk- samhet i ska beaktas. Av bestämmelsen i 4 § ska det framgå att de omständigheter som kännetecknar arbetet och arbetstagarens situation ska beaktas. Övriga anvisningar i artikel 4 ska enligt ut- redningens förslag framgå av förarbetsuttalanden till respektive bestämmelse i utstationeringslagen. Rätt att hävda arbets- och anställningsvillkor samt skydd mot repressalier Utredningen föreslår att en utstationerad arbetstagare ska kunna åberopa arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtal som slutits mellan arbetsgivaren och en svensk arbetstagarorganisation. Rätten att åberopa sådana villkor ska gälla även om den utstatione- rade arbetstagaren inte är medlem i den avtalsslutande organisa- tionen. De villkor som arbetstagaren får åberopa är sådana villkor som ingår i den hårda kärnan dvs. villkor enligt 5 a och 5 b §§ i utstationeringslagen. Utredningen föreslår att svensk domstol ska vara behörig att pröva tvister. Om arbetstagaren väcker talan vid svensk domstol om sådana arbets- och anställningsvillkor, föreslår utredningen att han eller hon ska vara skyddad mot repressalier från arbetsgivaren. En arbetsgivare som utsätter en utstationerad arbetstagare för repressalier kan bli skyldig att betala skadestånd till arbetstagaren. Utredningen föreslår också en särskild bevisregel som innebär en bevislättnad för arbetstagaren; om den arbetstagare som anser sig ha blivit utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att så är fallet, ankommer det på arbets- givaren att visa att sådana repressalier inte har vidtagits. Förbättrad tillgång till information om kollektivavtalsvillkor Utredningen föreslår att artikel 9 a § i utstationeringslagen förtyd- ligas så att det framgår att arbetstagarorganisationer ska vara skyldiga att lämna in kollektivavtalsvillkor till även om det inte är aktuellt att vidta stridsåtgärder. Utredningen föreslår vidare att arbetstagarorganisationer ska vara skyldiga att anmäla en kontaktperson till som kan lämna information om sådana kollektivavtalsvillkor som avses i 5 a och 5 b §§ ut- stationeringslagen. ska tillhandahålla information om de anmälda kontaktpersonerna. Utredningen föreslår vidare att regeringen ska skapa förutsättningar för medling, tillsättande av en arbetsgrupp eller liknande åtgärd i syfte att försöka få arbetsmark- nadens parter att nå överenskommelse om villkoren som ska gälla för utstationerade arbetstagare. Införande av ett entreprenörsansvar Utredningen föreslår att ett s.k. entreprenörsansvar ska införas för utstationerade arbetstagare inom bygg- och anläggningsverksamhet. Bestämmelserna om entreprenörsansvaret ska införas i utstatione- ringslagen. Entreprenörsansvaret ska vara semidispositivt genom att undantag eller avvikelser får föreskrivas genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation under förutsättning att det inte innebär att mindre förmånliga villkor ska tillämpas för arbetstagarna än vad som följer av tillämpningsdirektivet. Enligt utredningens förslag är det fysiska eller juridiska personer som bedriver näringsverksamhet som kan bli ansvariga för att betala lön till en utstationerad arbetstagare. Även en beställare som bedriver näringsverksamhet och som är en entreprenör (dubbla roller) kan bli ansvarig. En konsument föreslås inte kunna bli ansvarig, eftersom en konsument inte bedriver näringsverksam- het. Det entreprenörsansvar som utredningen föreslår ska kunna göras gällande i samtliga led i en entreprenörskedja. Entreprenörens ansvar är subsidiärt i förhållande till arbetsgivarens ansvar men solidariskt i förhållande till övriga entreprenörer i kedjan. En ut- stationerad arbetstagare måste först framställa sitt lönekrav mot sin arbetsgivare och få en exekutionstitel mot arbetsgivaren. det visar sig att arbetsgivaren inte betalar lönen får arbetstagaren vända sig till en annan entreprenör i kedjan. Kravet ska vara skrift- ligt och ska framställas från det att lönen förföll till betalning. Betalning i enlighet med det framställda kravet ska ske från det att entreprenören fick del av kravet. Den mot vilken arbetstagaren framställt kravet ska och senast från det att arbetstagaren framställde kravet underrätta övriga i entreprenörskedjan om kravet. Den entreprenör som i enlighet med entreprenörsansvaret har betalat lön till en utstationerad arbetstagare ska ha regressrätt mot arbetsgivaren. Utredningen föreslår att entreprenörsansvaret ska vara strikt på så sätt att en entreprenör inte ska kunna åberopa att rimliga kontroll- åtgärder har vidtagits för att inte bli ansvarig. Entreprenören kan dock åberopa samma invändningar mot lönekravet som arbetsgiva- ren hade kunnat göra, t.ex. att lönekravet är preskriberat. Ansvaret ska omfatta den lön som avtalats. Om arbetstagaren inte kan visa vad som avtalats, ska entreprenörsansvaret vara be- gränsat till lön enligt vad som följer av 5 a § första stycket och 5 b § första stycket utstationeringslagen. Entreprenörsansvaret ska vara begränsat till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentrepre- nörer. Enligt utredningens förslag ska 21 § utstationeringslagen tillämpas i mål om entreprenörsansvar. ska informera om entreprenörsansvaret och vad en utstationerad arbetstagare behöver göra för att få en exeku- tionstitel. Enligt utredningens bedömning innebär tillämpningsdirektivet inte en skyldighet för medlemsstaterna att införa ett entreprenörs- ansvar för inhemska arbetstagare.