sou · H4B373 · 2016-10-28 00:00:00 — Det finns även särskilda regler för bl.a. utsända arbets- tagare (artikel 5). Vidare finns bestämmelser om sammanläggning av försäkringsperioder (artikel 9). I 1 kap. 2 § regeringsformen (RF) föreskrivs att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. Vidare ska det allmänna dels verka för att alla människor ska kunna uppnå del- aktighet och jämlikhet i samhället och för att barns rätt tas till vara, dels motverka diskriminering av människor på grund av kön, hud- färg, nationellt eller etnisk tillhörighet, språklig eller religiös till- hörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra om- ständigheter som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen är ett s.k. målsättningsstadgande och har inte karaktären av rättsligt bindande föreskrift. Principen om alla människors lika värde ut- trycks också i 1 kap. 9 § RF genom kravet att domstolar samt för- valtningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet ska beakta allas likhet in- för lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. I 2 kap. RF finns bestämmelser om grundläggande fri- och rättig- heter som till stor del gäller för både svenska medborgare och andra som vistas i landet. Enligt 2 kap. 12 § RF får lag eller annan före- skrift inte innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning. 1950 antog den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande fri- heterna (). ratificerade konventionen 1952. Konventionen gäller som lag i (SFS 1994:1219). Enligt 2 kap. 19 § RF får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med åtaganden på grund av Europa- konventionen. Den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna () prövar staternas skyldighet att leva upp till sina åtaganden enligt . avgöran- den är rättsligt bindande för den berörda staten. medlemsländer är anslutna till . Alla har dock inte anslutit sig till alla de tilläggsprotokoll som senare har utarbetats och som ger ytterligare rättigheter. Artikel 14 i innehåller ett förbud mot diskri- minering. I artikeln stadgas att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till natio- nell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Enligt artikel 1 gäller konventionsrättigheterna var och en som befinner sig inom ett lands jurisdiktion. Diskrimineringsförbudet i artikel 14 är inte generellt utan gäller endast i förhållande till de rättigheter som tas upp i konventionen. För att omfattas av förbudet mot diskriminering i artikel 14 behöver en handling inte inne- fatta en fristående kränkning av en annan artikel i konventionen eller något av protokollen, men handlingen måste vara att hänföra till det område som behandlas i någon annan artikel. De fri- och rättigheter som omfattas av konventionen är bl.a. rätten till en rätt- vis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8) och rätten till effektiva rättsmedel (artikel 13). Ett gene- rellt förbud mot diskriminering har införts genom tilläggsprotokoll nr 12, men det har inte vunnit allmän anslutning och har inte ratificerat protokollet. Diskrimineringslagen (2008:567) är utformad med beaktande av olika diskrimineringsförbud i och Europarådskonventioner, liksom i olika EU-instrument, bl.a. ett stort antal direktiv. I lagen genomförs också rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etnisk ursprung. Lagen har dock ett bredare tillämpningsområde än vad som följer av unionsrätten. Ändamålet med lagen är enligt 1 kap. 1 § diskrimineringslagen att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättig- heter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfatt- ning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. 14 § samma lag framgår att diskriminering är förbjuden bl.a. i fråga om socialförsäkringen och anslutande bidragssystem. Föräldra- penning omfattas således av förbudet (jfr prop. 2007/08:95 s. 525). Diskrimineringsförbudet innebär förbud mot såväl direkt som in- direkt diskriminering (1 kap. 4 § diskrimineringslagen). Med diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet avses i lagen nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande för- hållande (1 kap. 5 § 3 diskrimineringslagen). I lagen finns inte be- greppet ”ras” trots att det förekommer i bl.a. direktivet om etnisk diskriminering. Av förarbetena framgår att med orden ”nationellt ursprung” avses att personer har samma nationstillhörighet, som t.ex. finländare, polacker eller svenskar (a. prop. s. 496). Med ”etniskt ursprung” menas att personer har ett relativt enhetligt kulturmönster, t.ex. nationella minoriteter såsom samer och romer. Vidare framgår att med orden ”annat liknande förhållande” ska förstås sådant som ogrundade föreställningar om ”ras”, att svepande hänvisningar till uppfattningar om ”invandrares” egenskaper, utseende eller bakgrund läggs till grund för ett handlingssätt eller att någon över huvud taget motiverar ett missgynnande agerande utifrån nedsättande beteck- ningar om personer med utländsk eller svensk bakgrund (a. prop. s. 120). Att någon är invandrare har ansetts vara detsamma som att ha ett annat nationellt ursprung än majoritetsbefolkningen (a. prop. s. 497). Däremot omfattas medborgarskap inte i sig av grunden ”etnisk tillhörighet” (jfr artikel 3.2 i EU:s direktiv mot etnisk diskri- minering). Dock kan icke berättigade krav på svenskt medborgaskap ändå riskera att bedömas som indirekt diskriminering, eftersom sådana krav typiskt sett missgynnar människor med annat etniskt eller nationellt ursprung än svenskt. Med direkt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 1 diskriminerings- lagen att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med bl.a. etnisk tillhörighet. Med rekvisitet ”missgynnas” avses enligt förarbetena att någon försätts i ett sämre läge eller går miste om en förmån eller liknande (a. prop. s. 486 f.). En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är för- enat med en faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Enligt praxis från kan direkt diskriminering förekomma även i situationer där det inte finns någon identifierbar person som anser sig diskriminerad.6 Rekvisitet ”jämförbar situation” innebär att en jämförelse ska göras med en annan faktiskt existerande person eller, om det inte finns, en hypotetisk jämförelseperson (a. prop. s. 487). Personerna som jämförs ska enligt förarbetena befinna sig i situationer där det är rimligt eller naturligt att jämföra dem med varandra. Om det i det enskilda fallet kan anses rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika befinner sig dessa i en jämförbar situation. Rekvisitet kan ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimi- neringen påstås ha skett. I arbetslivet görs jämförelsen ofta på individnivå. I vissa situationer, så som vid beviljandet av någon viss förmån av offentligrättslig karaktär, ska jämförelsen enligt praxis göras på gruppnivå med andra person som uppfyller samma kri- terier eller kvalifikationer.7 Det tredje nödvändiga rekvisitet för direkt diskriminering är att det finns ett ”samband” mellan missgynnandet och diskriminerings- grunden. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt (a. prop. s. 488 f.). Allra starkast är det enligt förarbetena om det finns en avsikt att missgynna en person. Något uppsåt att diskriminera krävs dock inte och orsakssambandet kan finnas även då syftet med handlandet varit ren välvilja.8 Ett samband föreligger även när diskri- mineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen (a. prop. s. 490). Det räcker alltså att missgynnandet har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. 6C-54/07, Feryn NV och C-81/12, Asociatia Accept. 8Fransson, Stüber, Diskrimineringslagen, 2 u., juridik, 2015, s. 71. Med indirekt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 2 diskrimi- neringslagen att någon missgynnas genom tillämpning av en bestäm- melse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neu- tralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med bl.a. viss etnisk tillhörighet, såvida bestämmelsen, kriteriet eller för- faringssättet inte har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Med rekvisitet ”missgynnas” menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering, se ovan (a. prop. s. 490). Ett missgynnande tar sig uttryck i att personer, som tillhör någon av de grupper som skyddas i lagen, jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem. När det gäller rekvisitet ”jämförelse” ska en faktisk jämförelse göras mellan den grupp som den missgynnade tillhör och någon annan grupp. Det är här inte aktuellt att använda hypotetiska jäm- förelsepersoner. Jämförelsen ska ta sikte på den andel av dem som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de grupper som jämförs (a. prop. s. 490). Skillnaden måste vara betydande när det gäller att bedöma missgynnande respektive gynnade. Slutligen ska det göras en s.k. intresseavvägning för att bedöma om ett visst förfarande ska anses vara tillåtet eller otillåtet som in- direkt diskriminering (a. prop. s. 491). För att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en grupp ska vara tillåten måste två krav vara uppfyllda. För det första måste syftet med missgynnandet vara objektivt sett godtagbart. Detta syfte ska vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. För det andra måste åtgärden vara lämplig och nödvändig (proportionalitetsprövning). Om det finns andra alternativ som inte är diskriminerande eller andra medel för att uppnå ett i sig godtagbart syfte ska åtgärden ses som otillåten indirekt diskriminering. När det gäller prövningen av om en åtgärd är lämplig och nödvändig, har i målet Chez uttalat att det, för det fall att det inte finns någon annan åtgärd som är lika effektiv som det omtvistade förfaringssättet, även ska prövas om de olägenheter som det aktuella förfaringssättet orsakar är orimliga i förhållande till de eftersträvade målen.9 I för- arbetena uttalas att tillämpningen av nationellt bestämda regler som är avsedda att tillgodose viktiga samhälleliga syften inom ramen för ett lands social- eller sysselsättningspolitik bör godtas (a.a.). Praxis från ger stöd för ett sådant synsätt.10 I utlänningslagen (2005:716) regleras utlänningars rätt att resa in, vistas och arbeta i . Lagen innehåller ingen definition av begreppet utlänning men därmed avses en person som inte är svensk medborgare. Personen kan antingen vara medborgare i ett annat land eller vara statslös. Utgångspunkten är att endast svenska med- borgare har en ovillkorlig rätt att vistas i , medan utlänningar i princip behöver pass (2 kap. 1, 1 a och 2 §§) och någon form av tillstånd för att resa in i och vistas i . Tillståndet kan bestå av visering (2 kap. 3 §) eller uppehållstillstånd (tidsbegränsat eller perma- nent) eller ställning som varaktigt bosatt (2 kap. 4–6 §§). Varaktigt bosatt är en särskild rättslig ställning som kan fås av tredjelands- medborgare som har vistats i ett av EU:s med- lemsländer.11 En utlänning som vistas i mer än ska enligt huvudregeln i 2 kap. 5 § ha uppehållstillstånd om inte visering har beviljats . Kravet på uppehållstillstånd enligt 5 § gäller inte för utlänningar som är nordiska medborgare, som har uppehållsrätt eller som har visering för längre än tre måna- der (2 kap. 8 b §). Undantagna från viseringskravet är bl.a. utlänningar som är EES-medborgare, har uppehållskort eller permanent uppe- hållskort, har uppehållstillstånd eller har ställning som varaktigt bo- satt i (2 kap. 8 a §). Med rörlighetsdirektivet12 infördes begreppet uppehållsrätt som avser den självständiga och direkt på grundade rätten 9C-83/14, Chez, punkterna 123 och 128. 10Se t.ex. mål C-411/05, Palacios och mål C-286/12, Kommissionen mot . 11Se rådets direktiv /109/EG av om varaktigt bosatta tredjelands- medborgares ställning. 12Europaparlamentets och rådets direktiv /38/EG av om unionsmedborg- ares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlems- staternas territorier. för EES-medborgare och deras familjemedlemmar att uppehålla sig i och andra medlemsländer. Med EES-medborgare avses medborgare i ett EU-land samt medborgare i , och samt när det gäller familjeanknytning även vissa svenska medborgare (se vidare 1 kap. 3 b § och 3 a kap. 2 § andra stycket). Uppehållsrätten för en EES-medborgare finns så länge villkoren för denna är uppfyllda. Ett tidigare registreringsförfarande har tagits bort.13 En EES-medborgare har uppehållsrätt om han eller hon är arbetstagare eller egen företagare i , har kommit till för att söka arbete och har en verklig möjlighet att få en anställ- ning, är inskriven som studerande vid en erkänd utbildningsanstalt i och enligt en försäkran om detta har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning samt har en heltäck- ande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna som gäller i , eller har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemed- lemmars försörjning och har en heltäckande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna som gäller i (3 a kap. 3 §). En så- dan familjemedlem till en EES-medborgare som avses i 3 a kap. 2 § första stycket har uppehållsrätt om EES-medborgaren har uppe- hållsrätt. Familjemedlemmar som har uppehållsrätt ska senast efter ankomsten till ansöka om uppehållskort (3 a kap. 10 §). En EES-medborgare som har vistats lagligt i utan avbrott under har permanent uppehållsrätt (3 a kap. 6 §). En utlänning som ska arbeta i på grund av anställning här eller utomlands ska enligt 2 kap. 7 § ha arbetstillstånd. Kravet på arbetstillstånd gäller inte medborgare i de nordiska länderna, inte heller utlänningar som har uppehållsrätt eller permanent uppe- hållstillstånd (2 kap. 8 c §). Den som har ett arbetstillstånd måste också ha ett uppehållstillstånd. 2008 genomfördes en omfattande reform när det gäller arbetskraftsinvandring och är arbets- givarens bedömning av behovet av en rekrytering utgångspunkten vid handläggningen av ärenden om uppehålls- och arbetstillstånd.14 är det möjligt att en utlänning, vars ansökan om uppe- hållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande avslagits 2013/14:81. 2007/08:147. genom ett lagakraftvunnet beslut, kan beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete, s.k. spårbyte (5 kap. 15 a §). Med asyl avses i utlänningslagen ett uppehållstillstånd som beviljas en utlänning därför att han eller hon är flykting eller alter- nativt skyddsbehövande. Enligt svensk rätt finns tre kategorier av skyddsbehövande; flyktingar, alternativt skyddsbehövande och övriga skyddsbehövande. I 4 kap. 1 § första stycket definieras begreppet flykting som en utlänning som befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner väl- grundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd. I 4 kap. 2 § definieras begreppet alternativt skyddsbehövande som en utlänning som i andra fall än som avses i 1 § (dvs. flyk- tingdefinitionen) befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att det 1) finns grundad anledning att anta att utlänningen vid ett återvändande till hemlandet skulle löpa risk att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, eller som civilperson löpa en allvarlig och personlig risk att skadas på grund av urskillningslöst våld med anledning av en yttre eller inre väpnad konflikt, och 2) utlänningen inte kan, eller på grund av sådan risk som avses i 1 inte vill, begagna sig av hemlandets skydd. I 4 kap. 2 a § definieras begreppet övrig skyddsbehövande. Med övrig skyddsbehövande avses en utlänning som i andra fall än som avses i 1 och 2 §§ (dvs. definitionerna av flykting och alternativt skyddsbehövande) befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon 1) behöver skydd på grund av en yttre eller inre väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp, eller 2) inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof. Av 5 kap. 6 § första stycket framgår att om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns så- dana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i . Bestämmelsen är avsedd att användas restrik- tivt och användas först när det inte finns möjlighet att få uppe- hållstillstånd enligt någon av huvudgrunderna för att få uppehålls- tillstånd. Av 5 kap. 6 § andra stycket framgår att för barn får uppe- hållstillstånd enligt paragrafens första stycke beviljas om omständig- heterna är särskilt ömmande. Kraven är alltså lägre när det gäller barn. Flyktingar, alternativt skyddsbehövande och övriga skyddsbehöv- ande som befinner sig i har som huvudregel rätt till uppe- hållstillstånd enligt 5 kap. 1 § utlänningslagen. Uppehållstillstånd kan också ges på grund av anknytning enligt 5 kap. 3 och 3 a §§. I 5 kap. 3 § första stycket anges villkoren för att medlemmar ur kärnfamiljen ska få uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd ska ges bl.a. till en utlänning som är make eller sambo till någon som är bosatt eller har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i . Uppehållstillstånd ska också ges till ett utländskt barn som har en förälder som är bosatt, eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i , eller har en förälder som är gift eller sambo med någon som är bosatt, eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning, i . Vidare föreskrivs att ett ensamkommande barn som är flykting eller annan skyddsbehövande har rätt till åter- förening med sina föräldrar. Dessa bestämmelser grundar sig på EU-direktivet om rätt till familjeåterförening.15 Uppehållstillstånd enligt paragrafen ska gälla . I 5 kap. 3 a § regleras uppehållstillstånd på grund av anknytning som inte styrs av EU- direktivet om rätt till familjeåterförening. Bestämmelsen är utfor- mad så att uppehållstillstånd får beviljas. I paragrafen finns bl.a. bestämmelser om s.k. snabb anknytning, dvs. fall där en utlänning har för avsikt att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande med en person som är bosatt i . Som huvudregel gäller att uppehållstillstånd på grund av anknytning får beviljas endast om den person som utlänningen åberopar anknytning till kan försörja sig och har en bostad av tillräcklig storlek och standard (5 kap. 3 b §). Det finns dock en rad undantag från försörjningskravet, t.ex. om den person som utlänningen åberopar anknytning till är med- borgare i , annan EES-stat eller eller är flykting eller alternativt skyddsbehövande. 15 Rådets direktiv /86/EG av om rätt till familjeåterförening. Lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i trädde lagen (2016:752) om tillfälliga begräns- ningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i i kraft.16 Den tidsbegränsade lagen ska gälla och begränsar möjlig- heterna till uppehållstillstånd enligt utlänningslagen som beskrivs ovan. Lagen har enligt förarbetena sin bakgrund i de påfrestningar som det svenska asylsystemet och andra centrala samhällsfunk- tioner har utsatts för efter att ett mycket stort antal asylsökande sökt sig till och innehåller bestämmelser om tidsbegränsade uppehållstillstånd för alla skyddsbehövande utom kvotflyktingar, om begränsade möjligheter till anhöriginvandring för skyddsbehövande med tidsbegränsade tillstånd och om skärpta försörjningskrav. Enligt den tidsbegränsade lagen ska uppehållstillstånd enligt 5 kap. 1 § utlänningslagen inte beviljas en utlänning som är övrig skydds- behövande (4 §). Ett uppehållstillstånd som beviljas en flykting eller en alternativt skyddsbehövande enligt 5 kap. 1 § utlänningslagen ska vara tidsbegränsat (5 § första stycket). Om utlänningen är flykting ska uppehållstillståndet som huvudregel gälla (5 § andra stycket). Om utlänningen är alternativt skyddsbehövande ska uppe- hållstillståndet gälla (5 § tredje stycket). Kvot- flyktingar ska dock även fortsättningsvis beviljas permanenta uppe- hållstillstånd. Uppehållstillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter ska endast få beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen (11 §). Permanent uppehållstillstånd ska få ges till ett utländskt barn som ska beviljas ett tidsbegränsat uppe- hållstillstånd om det vid en samlad bedömning finns sådana synner- ligen ömmande omständigheter relaterat till ett varaktigt nedsatt hälsotillstånd hos barnet att det absolut krävs att han eller hon be- viljas ett permanent uppehållstillstånd (18 §). Bestämmelserna i den tidsbegränsade lagen ska enligt över- gångsbestämmelser inte tillämpas vid prövning av ansökningar från ensamkommande barn och från barn och vuxna som ingår i samma 2015/16:174, bet. 2015/16:SfU16, rskr. 2015/16:303. familj om ansökan har registrerats hos med regi- streringsdatum eller tidigare. Möjligheterna till uppehållstillstånd på grund av anknytning be- gränsas avsevärt med den tidsbegränsade lagen (6–10 §§). Uppe- hållstillstånd på grund av anknytning enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 eller 2 utlänningslagen ska, om den person som utlänningen åbe- ropar anknytning till är en flykting som har ett tidsbegränsat uppe- hållstillstånd enligt den tidsbegränsade lagen, beviljas om flyktingen bedöms ha välgrundade utsikter att beviljas ett permanent uppe- hållstillstånd. Uppehållstillstånd på grund av anknytning enligt 5 kap. 3 a § utlänningslagen ska inte beviljas om den person som utlänningen åberopar anknytning till är en flykting som har be- viljats uppehållstillstånd som har tidsbegränsats enligt den tids- begränsade lagen. Uppehållstillstånd på grund av anknytning enligt 5 kap. 3 § första stycket 1–4 eller 3 a § utlänningslagen ska inte beviljas om den person som utlänningen åberopar anknytning till är en alternativt skyddsbehövande som har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt den tidsbegränsade lagen. I det utkast till lagrådsremiss som remitterades inför den nya lagen, föreslogs att de tidsbegränsade uppehållstillstånden skulle gälla . För att undvika risken att skyddsbehövande i vissa fall inte skulle omfattas av de bosättningsbaserade socialför- säkringsförmånerna förlängdes giltighetstiden för de tidsbegrän- sade uppehållstillstånden (prop. 2015/16:174 s. 31).