sou · H4B340 · 2016-06-15 00:00:00 — Anfall mot kombat- tanter utgör därmed som huvudregel inte terrorism53, även om val av vapen och stridsmetoder kan föranleda att en gärning på den grunden bedöms som krigsförbrytelse54. Trots avsaknad av uttryck- liga definitioner kan således konstateras att begreppet terrorism inom den humanitära rätten är mer begränsat i fråga om vilka gär- ningar som avses än vad som gäller enligt de internationella instru- ment som finns på detta område, men också vidare genom att en stats väpnade styrkor kan begå terrorismhandlingar. 3.6.2Hur påverkar den internationella humanitära rätten tillämpningsområdet för internationella instrument på terrorismområdet och den nationella lagstiftning varigenom dessa genomförts? De internationella instrumenten på terrorismområdet och den internationella humanitära rätten har det gemensamt att terrorism och väpnad konflikt i grunden handlar om våldsanvändning. Sam- tidigt finns en avgörande skillnad. Den humanitära rätten bygger på grundförutsättningen att lindra våldsanvändningens skadeverk- ningar, givet att våld under vissa förhållanden kan accepteras uti- från en balans mellan militär nödvändighet och humanitet. Gär- ningar som under civila förhållanden skulle kunna utgöra terrorist- brott skulle därmed i vissa fall kunna vara accepterade under en 52ICRC:s kommentar till artikel 51 i TP I och artikel 13 i TP, , Defining Terrorism in International , Osford Monegraphs in International , 2006, s. 294 och 295. 53Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. Galic, 2003, IT-98-29-T, Appeal Judgement, 2006, IT-98-29-A. 54Artiklarna 35 och 37 i TP I. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … väpnad konflikt, förutsatt att de inte riktar sig mot civila. Inte sällan utgör grunden för en konflikt en önskan om att ändra makt- förhållandena i en stat. innefattar begreppet terrorism inom regelverken på terrorismområdet bl.a. våldsanvändning mot statsapparaten i syfte att skada denna. Det är också bl.a. detta syfte som särskiljer terroristbrottet från annan brottslighet och gör det mer allvarligt. Frågan är hur denna motsättning mellan regelverken ska hanteras. Konflikten har delvis redan berörts i SOU 2015:63, avsnitt 7.1.2, och i prop. 2015/16:78 s. 19. Mot bakgrund av utredningens uppdrag finns det emellertid anledning att här åter- vända till frågan. Begränsningar i tillämpningsområdet för instrument på terrorismområdet I flera av de internationella instrumenten på terrorismområdet finns bestämmelser som utifrån sin ordalydelse begränsar tillämp- ligheten i förhållande till den internationella humanitära rätten. I artikel 12 konvention mot tagande av gisslan, här för- kortad gisslankonventionen, anges att konventionen inte ska till- lämpas på gärningar som och deras tilläggs- protokoll är tillämpliga på och där staten enligt detta regelverk har en skyldighet att lagföra eller lämna ut den misstänkte. Även konvention om bekämpande av finansiering av terrorism, förkortad finansieringskonventionen, berörs förhållan- det mellan konventionen och folkrätten. I artikel 21 anges att inget i konventionen ska inverka på andra rättigheter, skyldigheter och ansvar för stater och enskilda enligt folkrätten, särskilt bl.a. den internationella humanitära rätten. Gränsdragningen i förhållande till den internationella humanitära rätten kommer också till uttryck i artikel 2.1. Där räknas de (terrorism)handlingar upp som det en- ligt konventionen ska vara straffbart att finansiera. Förutom gär- ningar som definieras i vissa angivna konventioner (artikel 2.1 [a]), omfattar finansieringsförbudet även handlingar som är avsedda att orsaka civila eller andra som inte aktivt deltar i fientligheterna vid väpnad konflikt död eller skada om de begås med uppsåt att injaga skräck i en befolkning eller att förmå en regering eller en internat- ionell organisation att vidta eller avstå från att vidta en åtgärd (artikel 2.1 [b]). Om det föreligger en väpnad konflikt omfattar Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … alltså finansieringsförbudet enligt nämnda artikel endast gär- ningar som riktar sig mot personer som inte aktivt/direkt deltar i fientligheterna, se avsnitt 3.5.2 där detta begrepp förklaras. Att finansiera en sådan gärning som beskrivs i artikeln när den riktar sig mot statliga väpnade styrkor eller väpnade grupper skulle där- med falla utanför förbudet (om inte gärningen är sådan att den omfattas av den första punkten). En sådan avgränsning kan anses stämma överens med vad som avses med terrorism inom den humanitära rätten55. En liknande reglering finns i artikel 19.1 i terroristbombnings- konventionen, där det anges att konventionen inte inverkar på andra rättigheter, skyldigheter och ansvar för stater och enskilda enligt folkrätten, särskilt bl.a. internationell humanitär rätt. I artikel 19.2 preciseras att konventionen inte är tillämplig på väp- nade styrkors (armed forces) verksamhet under en väpnad konflikt – med den innebörd som dessa termer har i internationell humani- tär rätt – när verksamheten regleras av detta regelverk. Inte heller den verksamhet som utövas av en stats försvarsmakt (military for- ces of a State), då denna fullgör sina officiella uppgifter, är under- kastad konventionen i den utsträckning som verksamheten regleras av andra folkrättsliga regler. Likalydande bestämmelser finns i artikel 4 konvention för bekämpande av nukleär terrorism och i artikel 26 i konvention om förebyg- gande av terrorism. Formuleringen återfinns också i beaktandesats 11 till rambeslut om bekämpande av terrorism. Väpnade styrkors handlande undantas alltså uttryckligen från tillämpningsområdet för de angivna instrumenten. Vad som i detta sammanhang avses med begreppet väpnade styrkor blir därmed av- görande för innebörden av dessa undantag. Det är här naturligt att se på statliga väpnade styrkor och icke-statliga väpnade styrkor (väpnade grupper) var för sig. Vad först gäller staters väpnade styrkors verksamhet kan den anses vara undantagen från tillämpningsområdet för terrorist- bombningskonventionen, konvention för bekämpande av nukleär terrorism och konvention om förebyggande av 55 , Terrorism and War, 4, 2006, , s. 976, , International treaties against terrorism and the use of terrorism during armed conflict and by armed forces, Red Cross, Volume 88, Number 864, , s. 869. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … terrorism när styrkorna fullgör sina officiella uppgifter. Detta får också anses gälla rambeslut om bekämpande av terrorism där beaktandesatsen, tillsammans med ett särskilt råds- uttalande, ska beaktas vid tolkningen av rambeslutets innebörd56. Vad därefter gäller frågan om även icke-statliga väpnade styrkors verksamhet i vissa fall kan undantas kan inledningsvis konstateras att ordalydelsen i de redovisade artiklarna och beaktandesatsen till rambeslut indikerar att undantaget avser även andra väp- nade styrkor än sådana som tillhör en stat (en stats försvarsmakt). Där framgår att det för statliga väpnade styrkors verksamhet görs ett vidare undantag från instrumentens tillämpningsområde än vad som gäller för övriga väpnade styrkor. För undantag krävs endast att verksamheten regleras av folkrätten i allmänhet (dvs. undan- taget gäller även i fredstid)57. Därmed får antas att undantaget gäller även andra väpnade styrkors (än statliga) verksamhet, dock endast i de fall verksamheten regleras av den humanitära rätten. En sådan tolkning minskar risken för att det ska uppstå en kon- flikt mellan de båda regelverkens syn på vad som utgör terrorism. Den kan också främja respekten för det humanitärrättsliga regel- verket och icke-statliga aktörers incitament att följa detta58. Mycket talar således för att undantagen från instrumentens till- lämpningsområde som utgångspunkt bör gälla även i förhållande till icke-statliga väpnade styrkors verksamhet. I vilken omfattning är dock mera osäkert. Som redovisats i avsnitt 3.5.1 krävs för att den gemensamma artikel 3 i I–IV ska vara tillämplig att en väpnad grupp uppfyller vissa krav på organisation och struktur. För tillämpligheten av tilläggsprotokoll II uppställs vissa ytterligare 2002/03:38, s. 60 och 61. 57Daniel O´Donnell, International treaties against terrorism and the use of terrorism during armed conflict an by armed forces, Red Cross, Volume 88, Number 864, , s. 879. 58International , International Humanitarian and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, rapport från den trettioförsta konferensen för Röda Korset och Röda Halvmånen, 2011, s. 50, , The of , of Armed Conflict as Interpreted by the Court of Appeal of and in R v. , , 11 (2003), s. 438 och 439, , Humanitarian in Judicial and Quasi Judicial Bodies; International and Domestic Aspects, The Interaction of the International Terrorism Suppression Regime and IHL in Domestic Prosecutions: The UK Experience, s. 11, , Terrorism and War, 4, 2006, , s. 970. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … krav, bl.a. krävs att gruppen under ansvarigt kommando utövar sådan kontroll över en del av en fördragsslutande parts territorium att den kan utföra sammanhängande och samordnade militära oper- ationer och tillämpa protokollet. Det skulle kunna hävdas att undantaget är begränsat till att avse endast denna senare grupps väpnade styrkas agerande59. I sammanhanget kan nämnas att en sådan tolkning har gjorts i i samband med en översyn av lagstiftning på terrorismområdet60. Å andra sidan kan innehållet i tilläggsprotokoll II i allt väsentligt anses utgöra sedvanerätt och dess högre tröskel för tillämplighet har således minskat i betydelse61. De argument som framförts ovan för att inte endast statliga väpnade styrkors verksamhet ska undan- tas från tillämpningsområdet för de aktuella instrumenten kan anses gälla med samma styrka i förhållande till alla icke-statliga väp- nade styrkor, förutsatt att den väpnade gruppen som styrkan tillhör uppfyller grundläggande krav på organisation och struktur och att den humanitära rätten är tillämplig. Således kan argumenteras för att även andra väpnade gruppers väpnade styrkor än sådana som uppfyller kraven för tillämpligheten av tilläggsprotokoll II ska kunna omfattas av undantaget62. Syftet med undantaget i respektive instrument kan emellertid knappast ha varit att undanta de väpnade styrkor som genom sitt agerande (som grupp) uppvisar en systematiskt bristande respekt för den humanitära rättens regler. För att definieras som väpnad grupp krävs visserligen endast att gruppen har en organisation som möjliggör att regelverket följs (även om så faktiskt inte sker). Trots detta kan respekt för den humanitära rätten anses utgöra ett viktigt element i en väpnad styrkas struktur och funktion. När det gäller statliga väpnade styrkor uppställs enligt tilläggsprotokoll I detta 59Daniel O´Donnell, International treaties against terrorism and the use of terrorism during armed conflict an by armed forces, Red Cross, Volume 88, Number 864, , s. 868, , Applying Internationeal Humanitarian in Judicial and Quasi Judicial Bodies; International and Domestric Aspects, The Interaction of the International Terrorism Suppression Regime and IHL in Domestic Prosecutions: The UK Experience, s. 11. 8 (2007–2008), Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. (skjerpende og formildende omstendigheter, folkemord, rikets selvstendighet, terrorhand- linger, ro, orden og sikkerhet, og offentlig myndighet), s. 162–165 och Prop. 44 L (2015–2016), Endringer i straffeloven mv. (militaer virksomhet i vaepnet konflikt m.m.), s. 16 och 17. 61Se även prop. 2013/14:146 s. 37 och 38. 62Foreign Fighters under International , Rights, Academy Briefing no 7, , s. 35. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … som ett villkor. Således kan det hävdas att de redovisade undan- tagen från terrorisminstrumentens tillämpningsområde inte ska gälla för verksamhet som bedrivs inom väpnade styrkor som tydligt visat bristande respekt för den humanitära rätten. I sådant fall upp- står inte heller den konflikt mellan den humanitära rättens regler och regleringen på terrorismområdet som undantagen torde avse att förhindra. Visst stöd för detta påstående kan hämtas i de FN- resolutioner som beslutats , särskilt resolution (2014). Där framgår tydligt att terrorismhandlingar kan begås även under väpnad konflikt. Ett exempel på detta är att det i resolut- ionen uttrycks en särskild oro över utländska terroriststridande, dvs. personer som reser till en annan stat än den där den berörda personen har sin hemvist eller är medborgare, i syfte att begå, planera, förbereda eller delta i terrorismhandlingar eller att ge eller få terroristträning, även i samband med väpnad konflikt. Vad som i sammanhanget avses med terrorismhandlingar definieras emellertid inte. Särskild oro uttrycks dock över det förhållandet att sådana personer rekryteras av och ansluter sig till organisationer som Daesh, ANF och andra al-Qaidarelaterade grupper. Även om det i resolutionen också klart anges att den humanitära rätten ska respekteras, har alltså förhållandet mellan de tidigare nämnda instrumenten på terrorismområdet och internationell humanitär rätt blivit mer oklart, i vart fall såvitt gäller icke-statliga väpnade grupper63. Sammanfattningsvis kan konstateras att statliga väpnade styr- kors verksamhet torde undantas från tillämpningsområdet för de ovan redovisade instrumenten på terrorismområdet. Vidare finns mycket som talar för att även icke-statliga väpnade styrkors verk- samhet i en väpnad konflikt som utgångspunkt ska undantas, även om viss osäkerhet finns kring hur långt detta undantag sträcker sig. Väpnade styrkor tillhörande en väpnad grupp som genom sitt ager- ande som grupp på ett systematiskt sätt uppvisar en bristande respekt för den humanitära rättens regler ska dock under alla för- hållanden inte vara undantagna. Därmed skulle frågan om undantag från instrumentens tillämplighet inte vara aktuell när det gäller väpnade styrkor som enligt beskrivningen i avsnitt 3.2.1 kan anses 63 , Terrorism and War, 4, 2006, , s. 976. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … utgöra en terroristorganisation (dvs. en sammanslutning av per- soner som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet). Som beskrivits i det nämnda avsnittet kan bl.a. det förhållandet att en organisation förekommer på en sanktionslista starkt tala för att det rör sig om en sådan organisation. Således kan det inte anses finnas några hinder mot att, när det inte uppstår någon konflikt mellan de båda regelverken, tillämpa dem parallellt. Begränsningar i tillämpningsområdet för svensk lagstiftning på terrorismområdet I svensk rätt har de kriminaliseringskrav som följer av finansi- eringskonventionen genomförts genom finansieringslagen, rambeslut om bekämpande av terrorism genom terroristbrottslagen och konvention om förebyggande av terrorism och rambeslut om ändring av rambeslut genom rekryteringslagen. Som tidigare konstaterats omfattar straffbestämmelserna i lag- arna till sin ordalydelse även gärningar som, under vissa förhåll- anden, i och för sig skulle kunna vara tillåtna enligt internationell humanitär rätt. I enlighet med vad som anförts i avsnitt 3.5.3 kan beträffande sådana gärningar, med stöd av de allmänna ansvarsfri- hetsgrunderna, i vissa fall undantag från straffansvar vara aktuellt. Därutöver bör de nämnda lagarna tillämpas med ledning i de instrument som därigenom genomförts och, såvitt gäller terrorist- brottslagen, de uttalanden som gjorts i samband med antagandet av rambeslut64. Vid en fördragskonform tolkning av lagarna kan detta alltså leda till att lagarnas tillämplighet i vissa fall kan anses vara begränsad. Därmed kan konstateras att statliga väpnade styrkors verksam- het, vid en fördragskonform tolkning av lagarna, skulle kunna undantas från tillämpningsområdet för dessa. Gärningar som ingår i en sådan verksamhet skulle därmed inte heller utgöra t.ex. ter- roristbrott. Vidare är det mycket som talar för att även icke-statliga väpnade gruppers väpnade styrkors verksamhet kan undantas. 2002/03:38, s. 62. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … är emellertid svårt att med säkerhet säga om detta gäller alla väp- nade grupper som uppfyller de krav på organisation och struktur som uppställs för att den gemensamma artikel 3 i Genèvekonvent- ionerna I–IV ska vara tillämplig, eller endast sådana som uppfyller de högre ställda krav på organisation och struktur som gäller för att tilläggsprotokoll II till konventionerna ska vara tillämpligt. Under inga förhållanden bör emellertid undantaget anses gälla för handlande som utförs av en väpnad styrka tillhörande en organiserad väpnad grupp som genom sitt agerande uppvisar en systematiskt bristande respekt för den humanitära rättens regler. I dessa fall uppstår inte den konflikt med det humanitärrättsliga regelverket som undantaget troligen syftar till att undvika. Det finns inte heller något i förarbetena till terroristbrottslagen som motsäger denna slutsats65. Således torde det inte finnas några hinder mot att pröva handlande som utförs av individer i en sådan grupp såväl enligt den humanitära rätten som enligt t.ex. terrorist- brottslagen66. Därmed skulle det också vara möjligt att döma för både krigsförbrytelse och t.ex. terroristbrott, när detta kan anses motiverat utifrån sedvanliga regler om brottskonkurrens67. 3.7Behovet av att utvidga det straffbara området 3.7.1I vilken omfattning är gärningar som utgör deltagande i en väpnad konflikt straffbara? Vilka typer av gärningar är straffbara ? Om en gärning som, enligt vad som beskrivs i avsnitt 3.2.1, utgör deltagande i en väpnad konflikt utförs i strid med den humanitära rättens regler för krigföring kan den utgöra en krigsförbrytelse, se avsnitt 3.3.1. För straffansvar krävs då dels att gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt dels att den utgör en allvarlig överträdelse av den humanitära rätten. Gärningar som begås av eller inom ramen för en terrorist- organsation såsom den definierats i nämnda avsnitt (dvs. 2002/03:38, s. 60, 61 och 85. 66Se även prop. 2015/16:78, s. 19. 2013/14:146, s. 224. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … manslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller med- verkan till sådan brottslighet) kan i många fall, redan genom att sammanslutningen definieras genom brottsligt handlande, antas strida mot den humanitära rätten (se avsnitt 3.6.2). Om övriga förutsättningar är uppfyllda kan gärningarna därmed också utgöra krigsförbrytelser. Det kan t.ex. vara fråga om att civila utsätts för våld, allvarliga hot, sexuella övergrepp eller förnedrande behand- ling. Även den som har deltagit i strider som soldat men som inte längre gör det, t.ex. på grund av skada eller fångenskap, skyddas mot sådana angrepp. Vidare kan angrepp på civil egendom som förstörelse av bostäder, sjukhus, kyrkor, skolor eller andra civila byggnader eller stöld av civilas egendom utgöra krigsförbrytelser. Även angrepp som inte i första hand riktar sig mot men som på ett oproportionerligt sätt drabbar civila kan träffas av sådant ansvar. Därutöver finns också ett långtgående straffansvar för den som använder otillåtna stridsmetoder. Det är t.ex. förbjudet att som stridsmetod svälta ut civila genom omfattande belägring eller genom att hindra att humanitär hjälp når fram. Vidare är det för- bjudet att använda otillåtna stridsmedel som t.ex. vapen och ammun- ition som förorsakar överflödig skada. Även försök, förberedelse, stämpling till och underlåtenhet att avslöja krigsförbrytelser är straffbart. I en nyligen beslutad pro- position föreslås också att det efter ska vara straff- bart att enligt 23 kap. 6 § underlåta att förhindra bl.a. krigsförbrytelser68. Därmed kan den som t.ex. hanterar vapen, sprängämnen eller annan utrustning inför ett angrepp på civila, även om detta sedan inte blir av, dömas för förberedelse till krigsförbrytelse. Detsamma gäller den som t.ex. tar emot eller ger pengar för inköp av vapen eller annan egendom som behövs för att genomföra ett sådant angrepp. Vidare kan den som t.ex. i samråd med annan planerar eller uppmanar annan till eller själv åtar sig att utföra eller delta i ett angrepp på civila dömas för stämpling till krigsförbrytelse. Det planerade angreppet behöver i dessa fall inte vara specificerat och konkret. Även den som på detta sätt planerar ett handlande som i fråga om tid, rum, offer och andra omständigheter är obestämt kan 2015/16:113. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … alltså straffas, förutsatt att kravet på uppsåt är uppfyllt. I många fall kan också ansvar för medverkan till krigsförbrytelse vara aktuellt. Ansvaret omfattar bl.a. praktiska åtgärder som underlättar eller bidrar till genomförandet av ett brott. Den som genom någon form av aktivt handlande främjar att ett (konkret) angrepp på civila kan genomföras kan alltså, om kravet på uppsåt är uppfyllt, dömas för medverkan till krigsförbrytelse. Medverkansansvaret är långtgående i svensk rätt. Det räcker i princip att personen deltagit i förbe- redandet av en sådan handling eller dess genomförande, även om bidraget varit mycket begränsat. Om avsikten varit att främja en stridshandling som en terroristorganisations medlemmar står i be- grepp att genomföra kan alltså en mycket stor del av de under- lättande åtgärderna bestraffas som medverkan. Även den som i något avseende påverkar annan till ett visst handlande, dvs. utövar någon form av psykisk påverkan, kan dömas för medverkan. Där- med kan den som t.ex. med sin närvaro bekräftar, styrker eller stöttar ett angrepp på civila bestraffas för medverkan, om kravet på uppsåt är uppfyllt. Även medverkan till försök och medverkan till medverkan är straffbelagt. Det innebär t.ex. att den som genom praktiska åtgärder försöker underlätta eller mentalt stötta en per- son som påbörjar men inte fullbordar ett angrepp på civila eller deras egendom kan dömas för medverkan till den personens försök eller förberedelse. Medverkan till medverkan kan t.ex. avse upp- muntran av en annan persons främjande av en brottslig gärning. Om gärningen förorsakat någons död eller t.ex. innefattat tortyr kan den vara att bedöma som grov krigsförbrytelse. Detsamma gäller t.ex. om det uppstått omfattande skada på egendom eller den egen- dom som förstörts varit av stort samhällsnyttigt eller kultur- historiskt värde. Krigsförbrytelser utgör som utgångspunkt mycket allvarliga brott, vilket återspeglas i den straffskala som gäller för brottet. För brott av normalgraden döms till fängelse i högst och för grov krigsförbrytelse till fängelse i lägst fyra och högst eller till fängelse på livstid. Krigsförbrytelsebrottet är inte något militärt brott utan alla, såväl de som deltar i den väpnade konflikten i egenskap av kom- battanter eller andra stridande som civila, kan åläggas ansvar. Det- samma gäller gärningar som utgör folkmord eller brott mot mänsk- ligheten. För straffansvar i dessa fall krävs det inte att det föreligger Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … en väpnad konflikt. Däremot uppställs andra särskilda rekvisit än vad som gäller för krigsförbrytelsebrottet, se vidare avsnitt 3.3.1. Svensk domstol kan döma över folkmord, brott mot mänsklig- heten och krigsförbrytelser oavsett var gärningarna har begåtts och av vem, dvs. det föreligger universell jurisdiktion. Dessutom pre- skriberas inte brotten. Således kan konstateras att det finns mycket långtgående möjligheter för svensk domstol att döma över denna typ av gärningar. Stridshandlingar i en väpnad konflikt genomförs också i många fall genom någon eller flera av de gärningar som räknas upp i 3 § terroristbrottslagen som möjliga terroristbrott. I vissa fall är syftet med en stridshandling också sådant att förutsättningar för att till- lämpa terroristbrottslagen föreligger (2 §).