sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — Reglerna om de tekniska specifikationerna, dokumentation om lämplighet och val av tilldelningsgrund ”lägsta pris” eller ”ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet” tillämpas inte på kontrakt som faller utanför upphandlingslagen även om det har ett gränsöverskridande intresse. Detta innebär att upphandlande myndigheter mer fritt kan fullfölja sociala målsättningar i dessa upphandlingar. Upphandlande myndigheter har i dessa fall följande möjlighet att: Mera fritt beskriva det önskade förvärvet i kravspecifikationen. Myndigheten har t.ex. möjlighet att hänvisa till specifika sociala märkningar genom att ange ”eller liknande”. Själva välja uteslutnings- och urvalskriterier. Den upphandlande myndigheten kan t.ex. välja anbudsgivare som har en för anställda fördelaktig arbetsmiljöpolicy. Själva välja tilldelningsgrund för kontraktet. Den upphandlande myndigheten kan t.ex. välja att tilldela kontraktet till ”det mest miljövänliga anbudet” eller ”det mest socialt ansvarstagande anbudet”, under förutsättning att det är möjligt att utvärdera kontrakten på denna grund. Den upphandlande myndigheten är även vid kontrakt med gränsöverskridande intresse bunden av de EU-rättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet och öppenhet. Detta innebär att krav om sociala hänsyn inte får medföra att utländska leverantörer inte kan uppfylla kontraktet, att kraven måste vara proportionerliga i förhållande till kontraktet och att kraven ska framstå klara för alla potentiella leverantörer. Kontrakt som omfattas av den danska upphandlingslagen När ett kontrakt hamnar under upphandlingsdirektivets tröskelvärden men överstiger de tröskelvärden som följer av upphandlingslagen ska de upphandlande myndigheterna följa särskilda bestämmelser i upphandlingslagen för tilldelning av kontrakt. Lagen innehåller olika regler för bygg- och anläggningsarbeten samt för upphandling av varor och tjänster. Gemensamt för alla kontrakt är att det ankommer på myndigheten att se till att det inte förekommer någon olikbehandling mellan anbudgivare och att valet av anbudsgivare kommer att baseras på objektiva, sakliga, och ickediskriminerande kriterier. Det är en fråga i varje enskild upphandling om det är möjligt att ställa krav på sociala hänsyn på ett sätt som uppfyller angivna kriterier. I allmänhet har dock upphandlande myndigheter större möjligheter att ta sociala hänsyn i dessa fall eftersom det inte finns samma krav på beskrivning av kontraktsföremålet vid urval och tilldelning, som det finns för kontrakt som omfattas av upphandlingsdirektiven. Kontrakt som inte har ett gränsöverskridande intresse och inte omfattas av upphandlingslagen När ett avtal varken har ett gränsöverskridande intresse eller omfattas av upphandlingslagen är de upphandlande myndigheterna fria att välja till vem kontraktet ska tilldelas och vilka krav en leverantör måste uppfylla. I sådana upphandlingar behöver inte de grundläggande EU-rättsliga principerna följas. Den upphandlande myndigheten kan fritt ställa krav på sociala hänsyn vid tilldelning av sådana kontrakt så länge de inte står i strid med allmänna danska förvaltningsrättsliga principer. har använt s.k. sociala klausuler i offentlig upphandling . Det rör sig om villkor i upphandlingskontrakt om bl.a. anställande av arbetslösa och praktikanter vid utförande av uppdrag. Användandet av sociala klausuler började som ett projekt och har därefter fortsatt. Projektet utformades i nära samarbete med arbetsmarknadens parter. Parterna har sedan inledningen varit positiva till sociala klausuler även om det från arbetsgivarsidans håll har framförts att systemet är för byråkratiskt. Sociala klausuler används i princip i alla upphandlingar som rör bygg- och anläggningskontrakt som överstiger en viss kontraktssumma och som löper . Det har inte ansetts vara proportionerligt att ställa klausuler i andra upphandlingar. I upphandlingar som avser andra områden än bygg- och anläggningskontrakt behöver inte sociala klausuler användas, men det ska övervägas. I sådana fall utreds förutsättningarna för att ställa sociala villkor i varje upphandling genom bl.a. dialog med relevanta aktörer. Om det vid denna dialog framgår att det t.ex. finns svårigheter att ställa sociala villkor görs inte detta. Vid offentlig upphandling använder kommunen även så kallade arbetsklausuler och klausuler om socialt ansvar (det senare avser framför allt CSR-frågor). När de sociala klausulerna används gäller de framför allt anställning av arbetslösa och praktikanter vid utförande av upphandlingskontraktet. När det gäller praktikanter innebär villkoren normalt att leverantören ska se till att minst en viss andel av de årsarbetskrafter som används till att uppfylla kontraktet ska ge sysselsättning till en eller flera praktikanter.11 Det är således antalet timmar i utförandet av uppdraget och inte antalet praktikanter som regleras i kontraktet. Definitionen av en praktikant är, enligt kommunens mall för kontraktsvillkor för anställning av praktikanter, en arbetstagare med vilken leverantören ingått ett utbildningsavtal enligt lagen om yrkesutbildning eller som omfattas av en liknande utbildningsordning i ett annat EU-land. Leverantören kan välja att anställa en eller flera praktikanter under förutsättning att det totala antalet 11 kommuns mall för kontrakt; Bilaga 11a Udkast til kontraktsklausul for beskaftigelse af praktikanter: om beskaeftigelse af praktianter og ledige i Kommunens udbud (Vedtaget i BR og ). arbetstimmar, inklusive skolgång, som utförs av praktikanter motsvarar den överenskomna andelen årsarbetskrafter under kontraktets löptid. Kravet att använda praktikanter kan utgå om leverantören inte kan hitta praktikanter som vill ingå ett utbildningsavtal med denne. Kravet utgår dock endast under förutsättning att leverantören kan visa att denne i rimlig omfattning har annonserat efter praktikanter på en särskild webbplats12 för ändamålet eller annonserat på annat lämpligt sätt i ett annat EU-land, eller att en teknisk skola eller motsvarande skola eller annan relevant myndighet i ett annat EU- land efter kontakt med leverantören inte har kunnat förmedla en praktikant för anställning. Om leverantören inte kan godkännas som ”praktikverksamhet” på grund av förhållanden som leverantören inte kan avhjälpa utan större besvär, kan leverantören efter samtycke från välja att uppfylla kravet om anställning av praktikanter genom att anställa motsvarande antal arbetslösa inom ramen för vad som gäller för arbetslösa i eller som omfattas av en liknande ordning i ett annat EU-land. Om den upphandlande myndigheten begär att leverantören ska anställa arbetslösa innebär det att leverantören ska se till att det under kontraktets löptid anställs det antal arbetslösa som angetts i upphandlingsdokumenten.13 Anställningen ska ske genom de sysselsättningsformer som följer av en särskild lag, lov om en aktiv beskaftigelseindsats, såsom t.ex. praktiktjänst eller flexjobb eller genom anställning av arbetslösa som omfattas av liknande ordningar för arbetslösa i ett annat EU-land. Utöver dessa ramar är leverantören fri att själv välja persongrupp, anställningsform och anställningsperiod så länge anställningen sker inom tiden för kontraktets utförande och personerna är anställda för att utföra det arbete som omfattas av kontraktet. Kravet att anställa arbetslösa utgår om leverantören inte kan hitta tillräckligt många arbetslösa för en relevant anställning. Skyldigheten förfaller dock endast under vissa angivna och dokumenterade förutsättningar. Leverantören ska visa dels att denne i rimlig om- 13Köpenhamns kommuns mall för kontrakt; Bilaga 11b Udkast til kontraktsklausul for beskaftigelse af ledige: Krav om beskaeftigelse af praktianter og ledige i Kommunens udbud (Vedtaget i BR og ). fattning har annonserat efter arbetslösa och därvid tagit kontakt med en arbetsförmedling eller annan relevant myndighet i ett annat EU-land, dels att en arbetsförmedling eller annan relevant myndighet från ett annat EU-land efter uppdrag från leverantören inte har kunnat förmedla en arbetslös för anställning. Inom finns en särskild enhet som arbetar särskilt med uppföljning. Uppföljning av sociala klausuler sker vanligen genom att upphandlande myndighet håller möte med leverantören och kontrollerar hur arbetet enligt kontraktet fortlöper. Om det uppstår oenighet om orsaken till att leverantören har misslyckats anställa arbetslösa eller praktikanter begär kommunen i första hand en förklaring från leverantören. Om myndigheten anser att leverantörens förklaring är otillräcklig och att leverantören agerat i strid med kontraktet kan kommunen bl.a. använda sanktioner i form av böter eller hävande av kontraktet. Kommunen använder dock i första hand dialog och det är ytterst ovanligt med andra sanktioner. Klausulerna innehåller endast ett minimikrav på antalet praktikanter eller anställda. Det görs således ingen begränsning för hur många som får anställas. Det finns heller inget krav om att de arbetslösa eller praktikanterna ska anställas i leverantörens verksamhet. I princip är det möjligt att dessa i stället bereds sysselsättning i underleverantörers verksamhet. I synes sociala hänsyn i offentlig upphandling huvudsakligen avse att varor och tjänster ska produceras och utföras under förhållanden som är förenliga med internationella konventioner om mänskliga rättigheter och rättigheter i arbetslivet. I finns dock viss reglering om lärlingsklausuler. Tillämpningen av dessa beskrivs nedan i avsnitt 7.4.3. Inledningsvis presenteras dock regelverket kring sociala hänsyn och vad socialt ansvar i offentlig upphandling anses innebära i . Det norska regelverket för upphandling utgörs av lov om offentlige anskaffelser14 samt forskrift om offentlige anskaffelser15. Upphandlingslagstiftningen saknar bestämmelser som direkt ålägger offentliga myndigheter att ta sociala hänsyn i sina upphandlingar. Det är således frivilligt att ställa krav om detta. Lagen innehåller en bestämmelse om att upphandlande myndigheter inför varje upphandling ska beakta och ta hänsyn till livscykelkostnader, universell utformning och miljömässiga konsekvenser av upphandlingen.16 Med universell utformning avses att alla människor så långt som möjligt ska kunna använda det som upphandlas utan särskilda anpassningar eller hjälpmedel. Regelverket ger möjlighet att ta sociala hänsyn genom kvalificeringskrav, tilldelningskriterier och särskilda kontraktsvillkor. om offentlige anskaffelser innehåller en bestämmelse som ger upphandlande myndigheter viss möjlighet att ställa villkor om lärlingar i upphandlingskontrakt. Den norska regeringen har gett ut en handlingsplan för miljö- och samhällsansvar i offentlig upphandling –2010.17 I denna framhålls att det offentliga ska sträva efter en ansvarsfull upphandling när det gäller miljö samt etiska och sociala förhållanden. Fornyingsog administrajons og kirkedepartementet har det huvudsakliga ansvaret för offentlig upphandling i . Det har tagit fram en vägledning för upphandling som bl.a. rör miljöhänsyn och socialt ansvarstagande. Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) har i uppdrag att främja en effektiv användning av statens resurser. Difi arbetar med offentlig upphandling, styrning och ledning inom offentlig sektor och e-förvaltning. Difi erbjuder kompetensutveckling samt information och vägledning om upphandling genom webbportalen anskaffelser.no. Portalen vänder sig till både offentliga inköpare 16Av § 6 Lov om offentlige anskaffelser framgår att ”Statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer skal under planleggingen av den enkelte anskaffelse ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen”. 17Miljøverndepartementet, Fornyingsog administrasjonsdepartementet og Barneog likestillingsdepartementet, Handlingsplan 2007–2010, Miljø- og samfunnsansvar i offentlige anskaffelser. och privata leverantörer. Difi har även gett ut en vägledning om socialt ansvar vid offentlig upphandling.18 Enligt Difi innebär socialt ansvar vid offentlig upphandling att ställa krav om att de varor som köps är producerade utan att människor och miljö tar skada. För varor som tillverkas i tillgodoses dessa hänsyn genom annan lagstiftning än upphandlingslagstiftning. För varor som tillverkas inom EU innehåller EU- och EES-rätten bestämmelser om skydd för sociala hänsyn. Enligt Difi är utmaningen på detta område därför främst knutet till varor som produceras i länder utanför EU där leveranskedjan kan vara omfattande och komplex. Av Difis vägledning framgår att socialt ansvar bör vara en integrerad del av upphandlande myndigheters upphandlingsstrategi. Myndigheters upphandlingsstrategi bör enligt Difi konkretisera hur socialt ansvar integreras i upphandlingsprocessen och inkludera konkreta målsättningar, ansvarsfördelning och uppföljning. Vidare bör hanteringen av socialt ansvar omfattas av befintliga checklistor, riktlinjer, rapporteringssystem och kommunikationsförfaranden. Strategin bör även publiceras och kommuniceras både internt och externt så att berörda aktörer får information om organisationens målsättningar. kommun är ett exempel på en kommun som tydliggjort socialt ansvar i sin upphandlingsstrategi. I infördes inför /95 en reform kallad Reform 94. Förenklat innebar reformen att alla de elever som avslutat grundskola och var skulle ha rätt att gå en treårig eftergymnasial utbildning som i sin tur skulle kunna leda till bl.a. fortsatt utbildning eller yrkeskompetens. Genom reformen fick ungdomar en lagstadgad rätt till vidareutbildning. En ordning med lärlingar blev 18Sosialt ansvar i offentlige anskaffelser, Difi . 19Källa i detta avsnitt är i huvudsak Bruk av lærlingklausuler ved offentlige anskaffelser, Faforapport 2014:36. en integrerad del av vidareutbildningen vilket skapade ett stort behov av lärlingsplatser. Lärlingsklausuler i offentlig upphandling var ett av flera verktyg som användes för att möta detta behov. Sedan införandet av reformen har antalet lärlingsavtal kraftigt ökat i jämförelse före reformen. Trots detta är det flera tusen sökande elever som inte får lärlingsplats. upplever stora delar av arbetslivet rekryteringssvårigheter. Mot den bakgrunden undertecknade regeringen och arbetsmarknadens parter 2012 det s.k. ”Samfunnskontrakt for flere læreplasser”. Det huvudsakliga målet med kontraktet är att säkra en bättre rekrytering till yrkesutbildningarna. Genom att fler unga går utbildningarna är förhoppningen att man bidrar till att även arbetslivets kompetensbehov täcks. Genom Sammfunnskontraktet förbinder sig myndigheter och arbetsmarknadens parter att förankra yrkesutbildningen i alla relevanta branscher och sektorer och ta fram största möjliga antal lärlingsplatser för de elever som önskar få en lärlingsplats. En skärpning av användandet av lärlingsplatser vid offentlig upphandling anges som ett konkret exempel för att nå dessa mål. Utfallet av lärlingsklausuler i offentlig upphandling På uppdrag av Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) presenterades 2014 en utredning om användningen av lärlingsklausuler vid offentlig upphandling. Syftet med utredningen var att öka kunskapen om användandet av lärlingsklausuler i offentlig upphandling som verktyg för att öka antalet lärlingsplatser och stärka yrkesutbildningarna. Utredningen lämnande slutrapporten av lærlingklausuler ved offentlige anskaffelser, 2014:36. I rapporten studerades särskilt användningen av lärlingsklausuler i kommun, Bergens kommun, Hordaland fylkeskommun och Statsbygg (som är en statlig aktör). I NHO:s rapport anges att de senaste årens ökade intresse för lärlingsklausuler bl.a. även hör samman med att yrkesutbildning utmanats av ökad internationell konkurrens och kostnadspress. Liberaliseringen av arbetsmarknaden med ökad arbetskraftsinvandring och användande av inhyrd arbetskraft har skapat stora utmaningar för ordningen med lärlingar i vissa delar av arbetslivet. Detta gäller inte minst inom byggsektorn som traditionellt varit kärnområdet för yrkesutbildningen. NHO:s rapport fokuserar på byggsektorn eftersom byggsektorn står inför stora utmaningar i som det är ett område där det offentliga har stor makt över inköp och goda möjligheter till inflytande. Utvecklingen av användandet av lärlingsklausuler Det finns ingen enhetlig tillämpning för användande av lärlingsklausuler i . Bestämmelser, praxis och konkreta formuleringar varierar mellan olika offentliga verksamheter. Förhållningssättet till aktuella klausuler har även varierat . undersöktes frågan om möjligheten att ta in bestämmelser om lärlingsklausuler i delar av upphandlingsregelverket. I propositionen20 till ”innkjøpsloven” konstaterades dock att upphandlingsregelverket inte var det rätta verktyget för att främja ett ökat antal lärlingsplatser. infördes ändå en bestämmelse om lärlingsklausuler i anskaffelsesforskriften. Därefter har föreskriften ändrats och förnyats men bestämmelsen har haft en liknande innebörd sedan införandet. Mellan hade bestämmelsen i § 3–11 huvudsakligen följande lydelse: (2)Oppdragsgiver kan fastsette særlige vilkår for gjennomføringen av en kontrakt, forutsatt at disse er forenlige med EØS-avtalen og er i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Vilkår for gjennomføring av en kontrakt kan omhandle sosiale hensyn og miljøhensyn. (3)For arbeid som skal utføres i , kan oppdragsgiver sette som betingelse for gjennomføringen av kontrakten at leverandøren skal være tilknyttet en offentlig godkjent lærlingordning. Oppdragsgiver skal da også kreve at det benyttes lærlinger på den konkrete kontrakten. Slike betingelser kan likevel kun settes dersom det er et klart definert behov for lærlingplasser i den aktuelle bransje. (4)For byggeog anleggsarbeid som skal utføres i , kan oppdragsgiver sette som betingelse for gjennomføringen av kontrakten at arbeidet skal utføres av entreprenøren og dennes ansatte i tjeneste- forhold, eventuelt av underentreprenører og deres ansatte, eller ved nr 71 (1997–1998). bruk av lovlig innleid arbeidskraft. Det kan krav om at bruk av enkeltmannsforetak som ikke er entreprenør eller underentreprenør, skal begrunnes. Bestämmelsen i föreskriften möjlighet för upphandlande myndigheter att ställa krav på att leverantörer är knutna till en allmänt godkänd ordning för lärlingar. Bestämmelsen omfattar dock endast norska leverantörer. Den allmänna uppfattningen i har varit att det strider mot , bl.a. den fria rörligheten av tjänster, att ställa sådana krav på utländska leverantörer. En ytterligare förutsättning är att det finns ett klart definierat behov av lärlingsplatser. Det innebär att det måste företas en skönsmässig bedömning av om ett sådant behov föreligger. Vidare innebär kravet bara att leverantören ska vara knuten till angiven ordning för lärlingar. Det ställs inga krav på att leverantörer faktiskt ska ha lärlingar för det aktuella uppdraget eller att lärlingarna ska var sysselsatta i uppdraget. Anledningen till detta är att den allmänna uppfattningen i har varit att den norska upphandlingslagstiftningen inte medger den typen av krav. NHO:s rapport visar att användningen av lärlingsklausuler varierar mellan de aktuella kommunerna och Statsbygg. Likaså skiftar klausulernas faktiska formuleringar. Utredningen visar att kunskapen om lärlingsklausuler är låg och att användningen av sådana klausuler är begränsad i Bergen och Hordaland fylkeskommun. I används lärlingsklausuler i högre grad och gick den politiska ledningen i kommunen ut med ett uttalande att användningen av sådana klausuler skulle skärpas. kommun har också upprättat en vägledning för offentlig upphandling i vilken det ställs krav på att leverantören är knuten till en fastställd ordning för lärlingar. Inom Statsbygg ingår en lärlingsklausul i kontraktsmallarna för offentliga upphandlingar men dessa tillämpas . I NHO:s rapport dras slutsatsen att användning av lärlingsklausuler i offentlig upphandling inte har lett till att antalet lärlingsplatser ökat. Förklaringen till detta synes vara dels att det är möjligt för en leverantör att uppfylla kravet på att vara knuten till den gällande ordningen för lärlingar utan att faktiskt sysselsätta lärlingar, dels att det finns leverantörer som oavsett lärlingsklausuler använder lärlingar. Eftersom det inte funnits några krav på att leverantören sysselsätter lärlingar har det heller inte skett någon uppföljning av detta eller några sanktioner för leverantörer som inte sysselsätter lärlingar. I rapporten konstateras att lärlingsklausulerna måste förenas med krav på att den leverantör som utför uppdraget också sysselsätter lärlingar för att kravet ska ha någon direkt effekt på antalet lärlingsplatser. Det bör också ställas krav på att de lärlingar som sysselsätts ska göra det i det arbete som avses i upphandlingskontraktet. Vidare anges att villkoren även bör gälla underleverantörer. I rapporten konstateras också att det är av stor vikt att det sker uppföljning av villkoren och att man tillämpar adekvata sanktioner när villkoren inte efterlevs. Vid tiden för NHO:s rapport hade upphandlingsdirektiv ännu inte genomförts i . Det noteras dock i rapporten att de nya direktiven ger ökade möjligheter att bl.a. ta sociala hänsyn och att krav om lärlingar är exempel på sådana hänsyn som kan framhållas i offentlig upphandling. Från har bestämmelsen i § 3–11 p 3 om offentliga anskaffelser justerats. Den har följande lydelse: (3) For arbeid som skal utføres i , kan oppdragsgiver sette som betingelse for gjennomføringen av kontrakten at leverandøren skal være tilknyttet en offentlig godkjent lærlingordning. Oppdragsgiver skal da også kreve at det benyttes lærlinger på den konkrete kontrakten. Slike betingelser kan likevel kun settes dersom det er et klart definert behov for lærlingplasser i den aktuelle bransje. Till skillnad från den tidigare lydelsen anges inte att villkoret endast gäller för norska leverantörer. Ytterligare en förändring i bestämmelsen är att det vid användningen av villkoret finns ett krav på att leverantören sysselsätter lärlingar vid utförande av det uppdrag som avses i kontraktet. De nyheter som finns i bestämmelsen motsvarar till viss del de förhållanden som påpekats som kritiska i NHO:s rapport. Den finska regeringen har uppmuntrat till socialt hänsynstagande i offentlig upphandling. Trots detta har sådana förfaranden tillämpats i begränsad omfattning. Förutom krav på att arbetsklausuler ska användas i enlighet med konvention nr 94, som är bunden av, finns inga bindande regler för att sociala villkor ska ställas i offentlig upphandling. I den finska upphandlingslagen , föreskrivs i § 49 att den ”upphandlande enheten kan fastställa särskilda villkor för upphandlingskontraktet, vilka kan avse särskilt miljöaspekter och sociala aspekter, såsom genomförande av yrkesutbildning på arbetsplatsen, iakttagande av Internationella arbetsorganisationens () avtal, arbetsförhållanden och arbetsvillkor eller anställande av personer med funktionshinder”. Vidare föreskrivs i lagen att detta förutsätter att villkoren är icke-diskriminerade och följer gemenskapens regelverk och att de anges i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan. Den regel som utgår från konvention nr 94 föreskriver att till ett entreprenadkontrakt mellan en statlig centralförvaltningsmyndighet och en privat arbetsgivare, som tilldelats kontraktet i ett anbudsförfarande, ska innan kontraktet undertecknas fogas en klausul enligt vilken arbete som utförs inom ramen för kontraktet ska följa åtminstone de minimivillkor för ett anställningsförhållande som gäller enligt lag och kollektivavtal för likartat arbete. Vissa upphandlande myndigheter har tillämpat sociala villkor i offentlig upphandling . Arbets- och näringsministeriet har också stöttat tillämpningen med bl.a. en handledning och en webbplats. Ministeriet har också tagit fram en skrift på sociala villkor i offentlig upphandling presenteras.21 Nedanstående avsnitt bygger i första hand på denna skrift.