sou · H4B314 · 2016-03-01 00:00:00 — 2.Förutsatt att det föreligger en restriktion, vilka kriterier ska vara avgörande för att fastslå om ett exponeringsförbud, grundat på målet om reducerat tobaksbruk i befolkningen generellt och sär- skilt bland unga, är välgrundat och nödvändigt av hänsyn till folk- hälsan? Dom- stolen konstaterade att de norska bestämmelserna om exponerings- förbud av tobaksvaror utgjorde en reglering av försäljningsformerna för dessa varor. Det var ostridigt att de norska bestämmelserna inte formellt diskriminerade importerade varor. Även om inte längre hade någon egen tillverkning av tobaksvaror ansåg dom- stolen det inte kunde uteslutas att vissa importerade tobaksvaror, särskilt sådana som tillverkades i fram (då den lokala tillverkningen upphörde), kunde ha en mer fördelaktig posi- tion på den norska marknaden i förhållande till andra importerade varor på grund av lokala vanor och seder när det gäller tobaks- konsumtion. Domstolen ansåg därför att bedömningen av om expo- neringsförbudet i praktiken verkade diskriminerande mot importerade 38 dom i mål E-16/10 ( representerad av Helse- og omsorgsdepartementet). Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang varor måste innefatta en prövning av om exponeringsförbudet på- verkade marknadsföringen av varor som tidigare tillverkades i annorlunda än marknadsföringen av varor från andra EES-länder. Denna prövning ansåg att den nationella dom- stolen var bättre lämpad att göra. svar på den första frågan var att exponeringsförbudet utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion i enlighet med artikel 11 i om förbudet påverkar marknadsföringen av produkter från andra EES-stater i högre grad än importerade produkter som till tillverkades i . Domstolen tillämpade alltså de principer för prövningen som anvisats av i målet Keck och Mithouard. Beträffande den andra frågan kom fram till att det var upp till den nationella domstolen att identifiera vilka mål som faktiskt eftersträvades med lagstiftningen och avgöra om folk- hälsomålet att minska tobaksanvändningen kunde uppnås genom mindre ingripande åtgärder än ett exponeringsförbud. Domstolen uttalade emellertid att i de fall en EES-stat eftersträvar ett mycket högt skydd så måste det vara tillräckligt för myndigheterna att visa att, även om det finns viss vetenskapligt osäkerhet när det gäller lämpligheten och nödvändigheten av en omtvistad åtgärd, kan en sådan åtgärd anses lämplig om det inte finns övertygande bevisning om motsatsen. Domstolen uttalade vidare att ett exponerings- förbud till sin natur förefaller troligt att begränsa, i vart fall i ett längre perspektiv, tobakskonsumtionen i den aktuella EES-staten. Följaktligen kan en åtgärd av detta slag i frånvaro av övertygande bevisning för motsatsen enligt domstolen anses vara välgrundad för att skydda folkhälsan. Försiktighetsprincipen har tidigare endast tillämpats då det funnits osäkerhet om den bakomliggande hälsorisken. Det har alltså med åberopande av försiktighetsprincipen varit möjligt att vidta åtgärder för att skydda människors hälsa, även om hälsorisken inte varit fullständigt vetenskapligt klarlagd. förefaller i den aktuella domen ha vidgat försiktighetsprincipens tillämpningsområde till de fall då det råder osäkerhet om en åtgärds effektivitet eller lämplighet. Detta gör det möjligt att med stöd av försiktighetsprin- cipen vidta en åtgärd för att skydda människors hälsa, även om det inte är fullständigt vetenskapligt klarlagt att åtgärden är effektiv. Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang Tingretten meddelade dom39 och kom då fram till att det norska exponeringsförbudet inte utgjorde en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion enligt artikel 11 i eftersom förbudet inte faktiskt påverkar marknadsföringen av varor från andra EES-stater i högre grad än marknadsföringen av importerade varor som tills tillverkades i . Tingretten ansåg att inte varit helt tydlig med hur bedömningen av om exponeringsförbudet påverkar försäljningen av nationella varor och försäljningen av varor från andra EES-länder i lika grad. Emellertid menade tingretten att det var tydligt att EFTA- domstolen inte hade anvisat en prövning av om förbudet hindrade tillträdet till marknaden, eftersom inte nämnt detta i avgörandet, och att bedömningen därför inte innefattade en sådan prövning. Domstolen lade bevisbördan på för att exponeringsförbudet faktiskt, och inte bara potentiellt, påver- kade marknadsföringen av importerade tobaksvaror annorlunda än importerade tobaksvaror som tidigare tillverkades i . Dom- stolen uttalade i denna fråga bl.a. följande. Det kan inte med klar- het fastställas att exponeringsförbudet påverkar marknadsföringen av tidigare varor som tills tillverkades i annorlunda än motsvarande produkter från andra EES-länder. En sådan effekt är för osäker för att utgöra ett handelshinder. Internationella varu- märken är välkända och har stora andelar av marknaden för snus och fabrikstillverkade cigaretter. Av bevisningen i målet framgår att de stora internationella varumärkena har ökat sina marknadsandelar efter införandet av exponeringsförbudet. Så är inte fallet för de tobaks- varor som till tillverkades i . Bedömningen borde enligt tingretten göras för tobaksmarknaden i sin helhet, och inte inom respektive tobaksvarukategori. Tingretten uttalade vidare följande. En effekt av exponerings- förbudet är att det blivit svårare för nya och mindre varumärken att komma in på marknaden och behålla marknadsandelar. Detta gäller emellertid både för importerade produkter och för importerade produkter som till tillverkades i , och det finns inte något klart stöd för att marknadsföringen påverkats olika som en konsekvens av exponeringsförbudet. Snusförsäljningen, som uteslut- 39 tingretts dom i mål nr 10-041388TVI-OTIR/02. Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang ande består av importerade varumärken, har fortsatt att växa efter exponeringsförbudet. Det finns emellertid inte stöd för att mark- nadsföringen av snus påverkats annorlunda än marknadsföringen av tobaksvaror som tidigare tillverkades i . Det är rimligt att förklara ökningen i snusförsäljning med en generell ökning i snus- användningen på bekostnad av tobaksvaror för rökning. Tingretten kom alltså fram till att det norska exponerings- förbudet inte var en åtgärd med motsvarande verkan som en kvanti- tativ restriktion. Tingretten hade därmed inte behövt pröva om åtgärden omfattades av undantaget i artikel 13 i . Ting- retten gjorde emellertid en sådan prövning som enligt artikel 13 ska ske av åtgärdens proportionalitet – dvs. om exponeringsförbudet var en välgrundad åtgärd som var begränsad till vad som krävs för att uppnå sitt syfte. När det gäller frågan om åtgärden är välgrundad så tolkade tingretten uttalanden som att en åtgärd som ett exponeringsförbud bör anses välgrundad om det inte finns klar bevisning om att så inte är fallet. Tingretten kom fram till att det inte fanns någon klar bevisning som visade att ett expone- ringsförbud inte var en välgrundad åtgärd för att begränsa tobaks- konsumtionen i i ett längre perspektiv. Åtgärden ansågs därför välgrundad. Tingretten ansåg också att åtgärden var begränsad till vad som krävdes för att uppnå sitt syfte. Det konstaterades att expone- ringsförbudets syfte var att minska tobakskonsumtionen genom att ta bort marknadsföringseffekten av att exponera tobaksförpack- ningar på försäljningsställen och bidra till avnormalisering av rök- ning eftersom tobaksvaror är synliga tillsammans kiosk- och daglivaror. Åtgärden är framför allt riktad mot att förhindra barn och ungdomar från att börja röka, men kan även bidra till att underlätta för de som vill sluta röka och förhindra återfall för rökare som har slutat. Tingretten övervägde andra åtgärder som kunde förväntas få liknande effekter, såsom tillståndsplikt för att få sälja tobak, en skärpt tillsyn av 18-årsgränsen för att få köpa tobak och marknadskampanjer mot tobak i massmedier. Tingretten konsta- terade bl.a. att en tillståndsplikt varken skulle ta bort marknads- föringseffekten eller bidra till en avnormalisering av tobaksbruk. Inte heller skulle en skärpt tillsyn påverka marknadsföringseffekten av exponering av tobaksförpackningar på försäljningsställen. Utvid- gade marknadsföringskampanjer skulle kunna få en effekt på av- Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang normalisering, men ett exponeringsförbud skulle förstärka den effek- ten. Ett begränsat exponeringsförbud skulle inte heller ta bort reklam- och normaliseringseffekten av exponering av tobaksvaror. Ting- retten ansåg därför att ett exponeringsförbud var nödvändigt och att det inte fanns någon alternativ, mindre ingripande åtgärd som kunde ge motsvarande resultat. Tingrettens dom har vunnit laga kraft eftersom valde att inte överklaga den. Rätten till fri etablering De grundläggande bestämmelserna om rätten till fri etablering finns i artikel 49–55 i EUF-fördraget. Artikel 49.1 innebär att det inom ramen för de aktuella bestämmelserna inte får finnas inskränk- ningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium. Av artikel 49.2 framgår att etable- ringsfriheten innefattar rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare. Etableringsfriheten hindrar enligt artikel 52.1 inte tillämpning av bestämmelser i lagar och andra författningar som föreskriver sär- skild behandling av utländska medborgare och som grundas på hän- syn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Fri rörlighet för tjänster på den inre marknaden De grundläggande bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster finns i artikel 56–62 i EUF-fördraget. Enligt artikel 56.1 ska, inom ramen för bestämmelserna, inskränkningar i friheten att tillhanda- hålla tjänster inom unionen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten. Som ”tjänster” i fördragens mening ska en- ligt artikel 57 anses prestationer som normalt utförs mot ersätt- ning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Med tjänster ska särskilt avses bl.a. verksamhet av kommersiell natur. Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna om etableringsrätt får den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt utöva sin verksamhet i den med- Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang lemsstat där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som denna stat uppställer för sina egna medborgare. Tjänstedirektivets regler syftar till att skapa en gemensam marknad för tjänster. I tjänstedirektivet anges att direktivet inte ska påverka vissa områden, t.ex. avskaffandet av monopol för att tillhandahålla tjänster, straffrätten och arbetsrätten. Tjänstedirektivet är tillämp- ligt på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är eta- blerade i en medlemsstat i EU (artikel 2.1). Vissa verksamheter undantas uttryckligen från direktivets tillämpningsområde (arti- kel 2.2–3), t.ex. icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse, finan- siella tjänster, tjänster på transportområdet som omfattas av avdel- ning V i EG-fördraget och skatteområdet. I artikel 3.1–3 regleras hur bestämmelserna i tjänstedirektivet förhåller sig till andra be- stämmelser i gemenskapsrätten. Tjänstedirektivets bestämmelser rör administrativ förenkling; tillstånd och vissa andra krav på etablering samt fri rörlighet för tjänsteverksamhet; själva tillståndsförfarandet; tjänstemottagarnas rättigheter; tjänsternas kvalitet samt myndighets- samarbete mellan medlemsstaterna. Särskilda bestämmelser om etableringsfrihet för tjänsteleveran- törer finns i artikel 9–15 i tjänstedirektivet. Bestämmelserna är upp- delade i två avsnitt – tillstånd för tillträde till och utövande av tjänste- verksamhet samt otillåtna krav för att tillåta tillträde till eller ut- övande av tjänsteverksamhet på ett lands territorium. Särskilda bestämmelser om fri rörlighet för tjänster finns i arti- kel 16–21 i tjänstedirektivet. Bestämmelserna är uppdelade i två av- snitt – frihet att tillhandahålla tjänster och därtill knutna undantag samt tjänstemottagares rättigheter. Tjänstedirektivet är genomfört i svensk rätt bl.a. genom lagen (2009:1079) om tjänster på den inre marknaden och förordningen (2009:1078) om tjänster på den inre marknaden. Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang Av artikel 9.1 i tjänstedirektivet följer att en medlemsstat i vissa fall får uppställa krav på tillstånd för tillträde till och utövande av tjänste- verksamhet. Sådana krav får uppställas om a)tillståndsförfarandet inte diskriminerar tjänsteleverantören i fråga, b)behovet av ett tillståndsförfarande är motiverat av tvingande hän- syn till allmänintresset, och c)det eftersträvade målet inte kan uppnås med en mindre begrän- sande åtgärd, i synnerhet därför att en efterhandskontroll skulle ske för sent för att få någon reell verkan. Tillståndsförfaranden ska grundas på kriterier som hindrar de be- höriga myndigheterna från att göra en godtycklig bedömning och dessa kriterier ska vara icke-diskriminerande, motiverade av tving- ande hänsyn till allmänintresset och proportionella i förhållande till detta syfte, tydliga och entydiga, objektiva, offentliggjorda i förväg, öppna för insyn och tillgängliga (artikel 10.1–2). Villkoret att en medlemsstat inte får diskriminera någon tjänste- leverantör innebär att sökandena ska behandlas lika och ges lika förutsättningar för att erhålla ett tillstånd för etablering i medlems- staten. Av praxis från följer att såväl öppen som förtäckt diskriminering omfattas. Vidare har domstolen uttalat att den omständigheten att en tjänsteleverantör från en annan medlems- stat missgynnas till följd av att hemlandet och värdlandet upprätt- håller två olika, men likväl nationalitetsneutrala regleringar, inte i sig innebär att värdlandets regler kan anses diskriminerande (se EU- domstolens dom i mål C-76/90 Säger mot ). Även ett icke-diskriminerande handelshinder kan emellertid vara förbjudet. har i sin rättspraxis i vissa fall framhållit att varje begränsning av tillträdet till marknaden måste kunna motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset för att vara tillåten. Enligt praxis utgör bl.a. folkhälsan, konsument- skyddet, djurhälsan, miljöskyddet och skyddet av stadsmiljön tving- ande hänsyn till allmänintresset. De skäl som omfattas av doktrinen om tvingande hänsyn till allmänintresset utgör emellertid inte någon på förhand fastställd uttömmande lista, utan medlemsstaterna har möjlighet att utifrån sina respektive politiska överväganden argu- Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang mentera för sin ståndpunkt. De skäl som medlemsstaten framför ska dock vara genuina och inte kunna misstänkas utgöra ett för- täckt skydd för den egna marknaden eller för statens ekonomiska intressen. Huruvida ett nationellt tillståndsförfarande är tillåtligt eller inte får i slutänden avgöras av . Kravet på pro- portionalitet innebär att ett tillståndsförfarande är godtagbart endast om det eftersträvade ändamålet inte kan uppnås med mindre be- gränsande åtgärder. Enligt artikel 10.4 måste tillståndet ge tjänste- leverantören rätt att få tillträde till eller utöva tjänsteverksamhet på hela landets territorium, t.ex. genom att upprätta agenturer, dotter- bolag, filialer eller kontor, utom då det av tvingande hänsyn till allmänintresset är motiverat att utfärda ett särskilt tillstånd för varje etablering eller begränsa tillståndet till en viss del av terri- . Enligt artikel 11 får ett tillstånd vidare inte vara tidsbegrän- sat, förutom i vissa undantagsfall. Villkoren för beviljande av tillstånd för en ny etablering får, enligt artikel 10.3, inte överlappa andra krav och kontroller som är likvärdiga eller i allt väsentligt har jämförbara syften och som tjänste- leverantören redan omfattas av i en annan eller samma medlemsstat. Tillståndet ska som huvudregel ge tjänsteleverantören rätt att få till- träde till eller utöva tjänsteverksamhet på hela landets territorium. Detta gäller dock inte om det av tvingande hänsyn till allmän- intresset är motiverat att utfärda ett särskilt tillstånd för varje eta- blering eller begränsa tillståndet till en viss del av territoriet (arti- kel 10.4). Av artikel 13.3 i tjänstedirektivet framgår bl.a. att förfarandena och formaliteterna för tillståndsgivningen ska garantera de sökande att deras ansökningar behandlas och, under alla omständigheter, inom en rimlig tidsfrist som ska fastställas och offentliggöras i förväg. Artikel 13.4 innehåller en mekanism med tyst beviljande som innebär att medlemsstaterna måste se till att en ansökan som inte har fått något svar inom den fastställda tids- fristen ska anses vara beviljad. Det finns dock särskilda fall där medlemsstaterna kan – om detta kan motiveras med tvingande hän- syn till allmänintresset – besluta om rutiner som avviker från meka- nismen med tyst beviljande. Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang Artikel 14 i tjänstedirektivet innehåller en lista på krav som en medlemsstat inte får ställa upp för etablering i medlemsstaten. De otillåtna kraven som räknas upp bygger på praxis från EU-dom- stolen och avser sådana krav för etablering som enligt domstolen måste upphävas eftersom de är diskriminerande eller på annat sätt begränsande. Bland de otillåtna kraven kan exempelvis nämnas diskri- minerande krav som direkt eller indirekt grundar sig på nationalitet, platsen för ett företags säte, medborgarskap eller bosättning. I artikel 15 i direktivet finns en lista på krav som en medlemsstat får ställa upp för etablering i medlemsstaten endast om kraven är icke-diskriminerande, nödvändiga och proportionella. Bland kraven kan nämnas kvantitativa eller geografiska begränsningar, skyldighet för tjänsteleverantören att ha en viss juridisk form, krav som rör företagets kapitalinnehav och skyldighet för tjänsteleverantören att vid sidan av sin tjänst tillhandahålla andra specifika tjänster. Medlemsstaterna har en skyldighet att till kommissionen anmäla alla förslag till nya lagar och andra författningar i vilka sådana krav som avses i artikel 15, samt skälen till dem. Kommissionen ska under- rätta de övriga medlemsstaterna om dessa bestämmelser. En sådan anmälan hindrar inte medlemsstaterna från att anta de aktuella be- stämmelserna. från mottagandet av anmälan ska kommissionen undersöka om de nya kraven är förenliga med gemen- skapsrätten och vid behov fatta ett beslut om att begära att med- lemsstaten i fråga ska avstå från att anta dem eller upphäva dem. Anmälan om ett utkast till nationell lag i enlighet med direktiv (EU) 2015/1535 ska innebära uppfyllande av den anmälningsskyl- dighet som föreskrivs i tjänstedirektivet. Frihet att tillhandahålla tjänster Enligt artikel 16.1 ska medlemsstaterna respektera tjänsteleveran- törernas rätt att tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstat än den där de är etablerade. Den medlemsstat där tjänsten tillhanda- hålls ska garantera rätten att fritt få tillträde till och utöva tjänste- verksamhet inom dess territorium. Medlemsstaterna får inte för att tillåta tillträde till eller utövande av en tjänsteverksamhet på sitt Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang territorium ställa krav som inte respekterar principerna om icke- diskriminering, nödvändighet och proportionalitet. Av artikel 16.2 framgår vidare att medlemsstaterna inte får be- gränsa friheten att tillhandahålla tjänster när det gäller en tjänste- leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat genom att ställa vissa i artikeln angivna krav, bl.a. skyldighet för tjänsteleverantören att erhålla ett tillstånd från de behöriga myndigheterna, inklusive inskrivning i ett register eller registrering av en yrkesorganisation eller yrkessammanslutning på landets territorium, utom i de fall som föreskrivs i detta direktiv eller i andra gemenskapsrättsakter. Enligt 16.3 hindrar inte bestämmelsen att den medlemsstat till vilken tjänsteleverantören förflyttar sig ställer krav på hur en tjänsteverk- samhet bedrivs, om detta är motiverat av skäl som avser allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd och som överens- stämmer med punkt 1, dvs. respekterar principerna om icke-diskrimi- nering, nödvändighet och proportionalitet. I artikel 17 i tjänstedirektivet finns vissa ytterligare undantag från friheten att tillhandahålla tjänster och artikel 18 medger undan- tag i enskilda fall om åtgärden avser tjänsters säkerhet. Detta avsnitt i tjänstedirektivet innehåller bestämmelser om otillåtna begränsningar (artikel 19), icke-diskriminering (artikel 20) och stöd till tjänstemottagarna (artikel 21). Bestämmelserna innebär att med- lemsstaterna inte får ställa sådana krav på tjänstemottagarna att de begränsar utnyttjandet av en tjänst som tillhandahålls av en tjänste- leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat. Tjänstemot- tagarna får inte heller omfattas av diskrimerande krav som grundas på deras nationalitet eller bosättningsort. Enligt punkten 5 andra stycket i artikel 39 ska medlemsstaterna till kommissionen översända alla förändringar i sina krav på tillfällig tjänsteverksamhet, inbegripet nya krav och skälen för dessa. Sådana krav måste dock vara icke-diskriminerande, nödvändiga och pro- portionerliga. Kommissionen ska underrätta övriga medlemsstater Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang om de översända kraven. En sådan översändning ska inte hindra medlemsstaterna från att anta bestämmelserna i fråga. Kommissionen ska dock tillhandahålla analyser och riktlinjer avseende tillämpningen av bestämmelserna inom ramen för direktivet. Enligt punkten 7 i artikel 15 ska medlemsstaterna till kommissio- nen även anmäla alla förslag till nya lagar och andra författningar som innefattar vissa krav som omnämns i punkten 2 i artikel 15 samt skälen för dem. Exempel på sådana krav är kvantitativa eller geografiska begränsningar, skyldighet för tjänsteleverantören att ha viss juridisk form och krav som rör företagets kapitalinnehav. Kom- missionen ska underrätta de övriga medlemsstaterna om bestäm- melserna. Anmälan hindrar inte medlemsstaten från att anta de aktuella bestämmelserna. Kommissionen ska dock inom tre måna- der från mottagandet av anmälan undersöka om kraven är förenliga med gemenskapsrätten och vid behov fatta ett beslut om att begära att medlemsstaten i fråga ska avstå från att anta dem eller upphäva dem. måste EU:s medlemsländer anmäla nya förslag till pro- duktreglering till kommissionen. Anmälningsdirektivet utgör ett Europeiskt remissförfarande med syfte att förebygga att nya natio- nella krav hindrar handeln på ett sätt som strider mot . Enligt artikel 5 ska alla utkast till tekniska föreskrifter överläm- nas till kommissionen tillsammans med en redovisning av skälen till varför det är nödvändigt att utfärda en sådan teknisk föreskrift, om dessa inte redan framgår av förslaget. Av definitionen till begreppet teknisk föreskrift i artikel 1.1 punkten f framgår att till detta be- grepp räknas bl.a. ”tekniska specifikationer och andra krav eller före- skrifter för tjänster, inbegripet tillämpliga administrativa bestäm- melser, som är rättsligt eller faktiskt tvingande vid saluföring, till- handahållande av tjänster, etablering av en aktör som tillhandahåller tjänster eller användning i en medlemsstat eller en större del därav”. Direktivet syftar till att garantera att den inre marknaden fungerar smidigt och att säkerställa att nationella initiativ till nya tekniska föreskrifter som kan orsaka handelshinder är nödvändiga och väsentliga samt har ett mål av allmänt intresse. Uppdraget i ett övergripande rättsligt sammanhang