sou · H4B368 · 2016-10-12 00:00:00 — Det ansågs också vara särskilt viktigt att sådana avtal inte ingås på impuls. Utredningen framförde att form- kravet kunde få en särskild betydelse för att förhindra att vissa näringsidkare utnyttjar just en sådan impulsivitet hos en del konsu- menter, genom att erbjuda olika former av snabba krediter. Det hänvisades till utvecklingen av marknaden för sms-lån i de nordiska 14Lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven), LOV-1999-06-25-46. 65 L (2009–2010) s. 99. 1620.1.1978/38. 17Section 61 (1) (a). 18Bassano v , Court of Appeal – Queen's Bench Division, February 26, 2014, [2014] EWHC 377 (QB). grannländerna och de problem som var förknippade med sådana lån. Även Forbukerombudet hänvisade i sitt remissvar till sms-lånemark- nadens negativa följder i och och menade att krav på underskrift som förutsättning för bindande avtal skulle kunna bidra till att motverka introduktionen av liknande kreditformer i Norge.19 En redogörelse för hur avtalsslut går till på snabblånemarknaden har gjorts i avsnitt 7.5.7. Sammanfattningsvis gäller följande. Sms-ansökan är en mindre vanlig form för avtalsslut. Det är i stället avtasslut över internet som dominerar. En stor del av mark- nadens aktörer har en avtalsslutsprocess som involverar flera steg – att registrera sig som kund, att ansöka genom att fylla i uppgifter om sig själv, att godkänna allmänna avtalsvillkor, och ibland att bekräfta sin ansökan efter det att man fått ett preliminärt besked om lån. I några fall får konsumenten acceptera ett skriftligt avtal eller en SEKKI-blankett i elektronisk form som en del av processen. Några bolag använder sig av avtal som kräver egenhändigt under- tecknande, även om det finns möjligheter att undvika hantering av pappersdokument och postgång genom att konsumenten skriver ut ett elektroniskt skickat avtal, skriver under och skickar tillbaka avtalet genom att faxa det eller fotografera av det. Ansökningsprocessen innefattar också någon form av identifie- ring av konsumenten. 13.7Utvärdering av det slopade skriftlighetskravet Enligt våra direktiv ska vi kartlägga och utvärdera om det slopade skriftlighetskravet inneburit att konsumentskyddet försämrats. Frågan är om det slopade skriftlighetskravet har inneburit att risk- erna ökar för att konsumenten fattar förhastade beslut och inte har lika bra förutsättningar att noga överväga erbjudandet om kredit. 65 L (2009–2010) s. 95–99. Det finns inte någon enskild och mätbar faktor som kan sägas visa om det borttagna skriftlighetskravet inneburit ett försämrat konsumentskydd. Eftersom ett krav på skriftlighet inte fanns för typiska snabblån kan snabblånemarknadens generella utveckling före och efter 2010 inte ge några indikationer på om ett skriftlighetskrav haft betydelse för t.ex. antalet beviljade lån. Det finns heller inte några andra uppgifter om marknadens utveckling över annat än den statistik över antalet ansök- ningar om betalningsförelägganden, som tagits upp och diskuterats i många olika sammanhang och ofta tas till intäkt för att markna- den innebär problem för konsumenterna (se vidare avsnitt 7.3). Som redogjorts för har ansökningarnas antal i princip ökat sedan mätningarna inleddes, dock med en tillfällig minskning . I propositionen till lagen om viss verksamhet med konsumentkrediter gjorde regeringen därför bedömningen att införandet av den nya konsumentkreditlagen i förening med flera avgöranden i Marknads- domstolen inneburit en positiv självsanering på marknaden, alltså oaktat att skriftlighetskravet tagits bort.20 Generellt finns det vissa skäl att tro att ju snabbare processen mellan ansökan och beviljande av kredit går, ju större risker finns för impulsivitet och oöverlagda beslut från konsumentens sida. Om den processen bromsas upp, t.ex. av ett skriftlighetskrav, kan konsu- menten hinna ångra sig och tänka om. Att dra några slutsatser med ledning av andra länders rättsordningar är svårt, eftersom ett skrift- lighetskrav bara är en del av den reglering som kan ha ett konsu- mentskyddande syfte. Att förhindra impulsiva beslut ligger bakom skriftlighetskravet för kreditavtal i . Att snabblånemarknaden inte utvecklats på samma sätt i som i andra nordiska länder måste dock anses bero på att har haft striktare till- ståndskrav för kreditgivande företag jämfört med och exem- pelvis . En iakttagbar faktor som skulle kunna visa på betydelsen av skriftlighetskrav är att några bolag på marknaden faktiskt, helt utan lagkrav, använder sig av skriftliga skuldebrev. Ännu några till använder sig av en avtalsslutsprocess som liknar vad som föreslagits när det gäller telefonförsäljning, dvs. konsumenten måste acceptera avtalet som skickats ut elektroniskt från kreditgivaren, genom en 2013/14:107 s. 23. (elektronisk) skriftlig bekräftelse. Utredningen har inte fått syn- punkter från branschen om vilka överväganden som ligger bakom användandet av skriftliga avtal alternativt skriftliga bekräftelser av delar av avtalet. Utredningen har heller inte kunnat iaktta några av- görande skillnader i avtalsvillkor, priser eller affärsupplägg som skulle kunna tolkas som att bolag som använder sig av olika former av skriftlighet för avtalslutsprocessen skulle ta mindre kredit- risker. En analys av om slopandet av skriftlighetskravet inneburit ett sämre konsumentskydd sammanfaller därmed i princip med en analys av om ett införande av ett skriftlighetskrav kan komma att innebära ett bättre konsumentskydd. Överväganden i den frågan följer i nästa avsnitt. 13.8Överväganden om införandet av ett skriftlighetskrav Pappersform eller elektronisk skriftlighet Konsumentkreditdirektivet, som är ett fullharmoniseringsdirektiv, hindrar inte att medlemsstaterna har krav på skriftlighet eller regle- rar andra frågor som har att göra med hur avtal sluts.21 Inte heller direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsu- menter, som är den EU-reglering som genomförs genom 3 kap. distansavtalslagen, förhindrar att skriftlighetskrav införs.22 Där- emot har e-handelsdirektivet, när detta genomfördes i svensk rätt, ansetts förhindra ett formkrav som bara kan uppfyllas genom hante- ring av pappersdokument. För att inte strida mot e-handelsdirektivet måste det alltså finnas någon möjlighet att sluta avtal på elektronisk väg.23 I senare lagstiftningsarbeten som rört skriftlighetskrav har man därtill ansett att krav på personligt undertecknande, som alltså innebär att pappersdokument måste användas, framstår som otids- 21Se särskilt ingressats 30. 2013/14:71 s. 11 f. 2001/02:150 s. 81 f. Kraven på skriftlighet på premiepensionsområdet och försla- get om skriftlighet vid telefonförsäljning innebär att kravet kan uppfyllas genom olika former av elektronisk kommunikation, t.ex. mejl eller sms.24 När ett skriftlighetskrav nu ska övervägas på nytt bör det alltså vara ett krav som går att uppfylla på elektronisk väg. När det gäller skriftlighetskrav vid telefonförsäljning, både det som redan finns på premiepensionsområdet och det som föreslås bli generellt gällande, omfattar kravet på skriftlighet inte hela avtals- slutsprocessen, utan endast konsumentens accept av ett erbju- dande.25 När det gäller konsumentkrediter anser utredningen att det skriftlighetskrav som bör övervägas ska omfatta hela avtalsslutet. Näringsidkaren ska alltså skicka ett fullständigt avtal i skriftlig eller annan varaktig form till konsumenten, som sedan ska ge en skriftlig bekräftelse. På detta sätt kommer konsumenten också tillförsäkras att alltid få en SEKKI-blankett före avtalsslutet. Ogiltighet vid bristande form Vidare anser utredningen att följden av bristande form bör vara att avtalet inte är giltigt mellan parterna. Muntliga avtal ska alltså inte vara gällande. Om det saknas något villkor i det skriftliga avtalet och detta skulle leda till tvist mellan parterna, får avtalet vid behov fyllas ut enligt allmänna avtalsrättsliga principer. Det hade varit tänkbart att låta avtalet vara ogiltigt endast i de delar som är till nackdel för konsumenten. En sådan konstruktion fanns konsumentkreditlag. Det kan dock vara svårt att 2013/14:71 s. 14 och 20 och SOU 2015:61 s. 197–199. 25Skriftlighetskraven vid telefonförsäljning, både det gällande och det föreslagna, är utformade så att formkravet avser endast konsumentens accept av anbudet, se vidare SOU 2015:16 s. 199 f. och prop. 2013/14 :71 s. 20. När det gäller det allmänna förslaget om skriftlighet vid telefonförsäljning hänger övervägandena samman med Konsumenträttighetsdirektivets ut- formning. Detta är dock inte tillämpligt på finansiella tjänster, se artikel 3.3 d) Europa- parlamentets och rådets direktiv /83/EU av om konsumenträttig- heter och om ändring av rådets direktiv /13/EEG och och rådets direktiv /44/EG och om upphävande av rådets direktiv /577/EEG och Europaparla- mentets och rådets direktiv /7/EG. bedöma vilka delar av ett kreditavtal som kan sägas vara till nackdel för konsumenten – kan det t.ex. ha varit till nackdel för en konsu- ment att ha fått tillgång till krediten, men inte för en annan? Vilka övriga avtalsvillkor, t.ex. kreditkostnaden, är till nackdel för konsu- menten? Sådana frågor skulle riskera att skapa tillämpningsproblem. Emot total ogiltighet har anförts att en sådan sanktion även kan drabba konsumenten. Konsumenten kan ha inrättat sig efter avtalet, som i och för sig inte behöver vara oförmånligt bara för att det inte uppfyller formkravet.26 Man kan tänka sig sådana nackdelar med total ogiltighet framför allt vid avtal som gäller någon annan presta- tion än ett lån från näringsidkarens sida. Vid ett avtal om fristående kredit som bara innefattar penningprestation blir följden av ogiltig- het för konsumenten att det utgivna kreditbeloppet ska återbetalas, något som ändå ska göras förr eller . Vid andra typer av avtal kan ogiltighet däremot innebära att konsumenten skulle tvingas åter- bära en viss vara eller inte kunna ta i anspråk en tjänst, något som kan innebära flera nackdelar. Vid lite mer långvariga kreditavtal skulle det dock kunna vara en nackdel även att bli skyldig att åter- betala hela kreditbeloppet, om konsumenten inrättat sig efter att amortera det över . Den lösning som framstår som mest till konsumentens fördel är att ogiltigheten endast kan drabba kredit- givaren, alltså en modell som följer lagen om tidsdelat boende, se avsnitt 13.2 ovan. Slutligen finns det inte något skäl att närmare föreskriva vilken konsekvensen skulle bli av att avtalet är ogiltigt. Som Utredningen om telefonförsäljning påpekat följer det av allmänna avtalsrättsliga principer att parterna då inte är skyldiga att fullgöra sina åtaganden enligt avtalet och att prestationer som helt eller delvis har fullgjorts ska återbäras.27 För ett kreditavtal skulle detta innebära att konsu- menten vid ogiltighet blir skyldig att betala tillbaka kreditbeloppet och kreditgivaren får återbära avtalade och gjorda betalningar som utgör ränta och avgifter. Vid återbäring av penningprestationer har 1991/92:83 s. 86 f. och prop. 2010/11:85 s. 39. Jfr följden av bristande skriftlighet i – om konsumenten vill stå fast vid avtalet är det ändå giltigt. 27SOU 2015:61 s. 201 och jfr prop. 2013/14:71 s. 14. parterna rätt till s.k. avkastningsränta enligt räntelagen från den dag då den betalning gjordes som ska återbäras. Avkastningsräntan är lägre än dröjsmålsräntan (över referensräntan, jämfört med åtta enheter vid dröjsmål). Dröjsmålsränta kan börja löpa i stället för avkastningsränta om en part framställer krav på betalning.28 Under alla förhållanden är dessa räntesatser så pass låga att räntan inte innebär att ogiltighetsföljden förlorar sin effekt.29 För att det inte ska uppstå tveksamheter i de fall (som kanske inte är särskilt vanliga) då konsumenten också har slutit något annat avtal i samband med konsumentkrediten, bör hänvisas till vad som gäller i sådana fall vid ångerrättens utövande. 13.8.2Allmänna skäl för och emot ett skriftlighetskrav Det konsumentskydd man skulle kunna uppnå med ett skriftlig- hetskrav är, såsom anförs i våra kommittédirektiv, att konsumenten skulle ges mer tid och bättre möjlighet att överväga erbjudandet om kredit innan det slutligen accepteras. Man kan nog generellt dra slutsatsen att en kredits lättillgäng- lighet och snabbhet när det gäller ansökan, beviljande och utbetal- ning, har betydelse för att öka risken för att konsumenten tar impulsiva beslut. Detta gäller särskilt som det finns anledning att tro att fenomen som brist på självkontroll och överoptimism kan ha betydelse för beslutet att ta lån (jämför avsnitt 4.3.3). Ett skriftlighetskrav som uppfylls genom elektroniska med- delanden skulle dock knappast innebära för avtalssluts- processen i och för sig. När det gäller tidsaspekten är det också värt att notera att kraven på konsumenten att lämna information om sin ekonomi innebär att konsumenten måste lägga ned på att ansöka om krediten. Kraven på kreditprövning har alltså in- 28Rätten till avkastningsränta följer av 2 § räntelagen. Vad som sägs om ränta ”då avtal hävts till följd av kontraktsbrott eller på liknande grund” anses vara tillämpligt på fall av ogiltighet. De olika räntesatserna följer av 5 och 6 §§. Möjligheten att kräva betalning och därmed få dröjsmålsränta i stället för avkastningsränta följer av 4 §. Se vidare kommentarerna till be- stämmelserna i och , Lagen om skuldebrev m.m., En kommentar, Zeteo, version . Ska både konsument och kreditgivare återbära sina prestationer jämte ränta kan deras respektive fordringar givetvis kvittas mot varandra i den omfattning beloppen är lika stora. 29Om avkastningsräntan kunde vara högre än krediträntan, skulle ju återbäring till följd av ogiltighet i de fall konsumenten fått ut kreditbeloppet vara mindre förmånligt än att betala enligt avtalet. direkt medfört den positiva effekten att ansökan om en kredit tar och i sig borde medföra en större eftertänksamhet hos konsumenten. har konsumenten också möjlighet att ångra det in- gångna kreditavtalet och ska upplysas om sin ångerrätt (8, 14 och 21 §§ konsumentkreditlagen). Detta innebär också att konsumen- ten har tid i och för sig att överväga sitt beslut. Å andra sidan har konsumenten då redan fått kreditbeloppet utbetalat, vilket naturligt- vis minskar incitamentet att ytterligare överväga beslutet att ta en kredit. Ett skriftlighetskrav skulle också kunna leda till den positiva effekten att konsumenten, genom att få för på- seende och därtill en SEKKI-blankett, skulle få bättre förutsätt- ningar att sätta sig in i avtalet och förstå dess innebörd. Frågan är dock om det främsta problemet på snabblånemarknaden är att kon- sumenter inte har möjlighet att förstå avtalets innebörd i och för sig. Ett beslut att ta en kredit som senare leder till betalningsförsum- melse och skuldsättningsproblematik beror troligen inte på att konsumenten felbedömt själva avtalsvillkoren. Det är troligare att det beror på omständigheter som att konsumenten felbedömt sina egna ekonomiska förutsättningar eller helt enkelt har ett behov av att få pengar som inte kan lösas på något annat sätt än genom ett snabb- lån. Man måste också ta i beaktande att information om krediten redan är underkastad krav och att det främsta mediet för avtalsslut är internet. Informationen om lånets villkor är i de allra flesta fall tydligt angiven och information om andra avtalsvillkor, t.ex. dröjs- målskostnader, är också relativt lätta att ta del av innan låneansökan görs. Den konsument som inte är intresserad av att utnyttja de relativt lättillgängliga möjligheter som redan finns att ta del av avtalsvillkoren för krediten, kommer troligen inte att bli mer moti- verad att sätta sig in i avtalet bara för att han eller hon får ytterli- gare dokument att läsa igenom. Utredningen om konsumentskydd vid telefonförsäljning har föreslagit att ett skriftlighetskrav införs vid telefonförsäljning. Skrift- lighetskravet föreslås gälla även finansiella tjänster och produkter och om det genomförs kommer även konsumentkrediter att om- fattas av kravet. Utgångspunkter för förslaget är de särskilda konsu- mentskyddsproblem som den utredningen anser finns vid telefon- försäljning. Det ingår inte i vårt uppdrag att ta ställning till om ett skriftlighetskrav kan avhjälpa de problem som identifierats av den utredningen, eller i vilken omfattning sådana problem finns på marknaden för finansiella tjänster eller i övrigt. Utredningen kan dock konstatera att de konsumentskyddsproblem som anses före- ligga vid telefonförsäljning skiljer sig avsevärt från dem på snabb- lånemarknaden. Eftersom det främsta mediet för avtalsslut när det gäller snabblån är internet, kommer konsumenten i princip alltid besöka en hemsida som innehåller information som konsumenten kan studera utifrån sina egna förutsättningar, opåverkad av någon direkt påtryckning från kreditgivaren själv. Konsumenten kan givetvis vara påverkad av marknadsföring som han eller hon inte direkt har sökt upp själv, men har ändå gjort ett aktivt val genom att gå till hemsidan och sedan ansöka om en kredit. Möjligheten att ansöka via sms är begränsad. I de telefonförsäljningssituationer som anses problematiska ur en konsumentskyddsaspekt blir konsu- menten i stället uppringd av en försäljare och blir muntligen infor- merad om ett avtal som konsumenten kanske inte ens övervägt att ingå innan han eller hon blev kontaktad. All information är också muntligen framställd, och konsumenten kan bli utsatt för en direkt påverkan från försäljaren och även påtryckningar att genast accep- tera ett erbjudande. Ett särskilt problem med telefonförsäljning är att konsumenter ibland inte ens anser sig ha slutit ett avtal, trots att de senare får avtalsdokument hemskickade till sig. Mediet för kom- munikation medger sådana missförstånd. En ansökan genom att fylla i ett formulär på en hemsida kan inte gärna missförstås av konsumenten. De bakomliggande problem som uppmärksammats vid telefonförsäljning har alltså i princip ingen motsvarighet på snabblånemarknaden. Vidare är telefonförsäljning inte sällan inriktad på komplicerade finansiella eller andra produkter, t.ex. långvariga abonnemang. I jämförelse med komplexiteten och olika möjliga alternativ på den övriga finansiella marknaden framstår snabblån som en relativt tydlig produkt när det gäller pris och andra avtalsvillkor. 13.8.3Möjlig utformning av ett skriftlighetskrav Utredningen anser att en möjlig utformning av ett skriftlighetskrav är följande bestämmelse, som bör införas i konsumentkreditlagen under en ny rubrik (jfr vad som anförts i avsnitt 13.8.1). 15 a § Ett avtal om en högkostnadskredit ska ingås skriftligen. Konsumenten är inte bunden av ett avtal som har upprättats i strid med första stycket. Om konsumenten ingått ett sådant anknytande avtal som avses i 23 § ska denna bestämmelse tillämpas på motsvarande sätt som om konsumenten utövat sin ångerrätt. 13.8.4Konsekvenser av ett möjligt författningsförslag I detta avsnitt ges några synpunkter på konsekvenserna av ett möjligt författningsförslag. En fullständig konsekvensanalys finns i avsnitt 15.3 i anslutning till utredningens slutliga förslag. Utred- ningens slutliga bedömning av olika åtgärders konsekvenser för konsumenterna och konsumentskyddet följer av kap. 15. De kon- sekvenser som berörs nedan är konsekvenser för de kreditgivande bolagen. En mer fullständig beskrivning av de bolag som berörs finns i avsnitt 15.3.2. Ett författningsförslag om skriftlighet skulle innebära administra- tiva kostnader för bolagen i olika utsträckning. Några bolag tilläm- par redan ett skriftligt förfarande i pappersform, eller skickar avtals- dokument elektroniskt. För dessa bolag skulle kravet inte innebära några administrativa kostnader alls. Flera andra bolag använder sig av ansökningsprocesser som i olika grad ansluter till ett skriftlighetskrav, t.ex. att konsumenten kryssar i en ruta att han eller hon godkänner avtalsdokument. finns ett krav i 14 § konsumentkreditlagen att kredit- givaren ska dokumentera kreditavtalet och även ge konsumenten en kopia av avtalet utan kostnad för denne. Ett skriftlighetskrav innebär alltså inga kostnader för upprättande eller utgivande av avtalet till konsumenten i och för sig. Kostnaderna kommer i stället vara av engångskaraktär och avse att vissa kreditgivare kan få lägga om processen för avtalsslut så att konsumenten tillförsäkras ett avtalsdokument och en SEKKI-blankett som uppfyller kraven på skriftlighet, på papper eller i elektronisk form, så att konsumenten därefter skriftligen kan acceptera kreditavtalet. Bolag som utred- ningen haft kontakt med har uppskattat de administrativa kostna- derna för att anpassa avtalsslutsprocessen på en hemsida till , motsvarande mellan en veckas till en månads arbete, alternativt anlitande av en extern konsult. Det kan anmärkas att bolagen vid utformningen av avtalsslutsprocessen måste ta hänsyn till att konsumentkreditinstitut, liksom banker och andra kreditinstitut, måste iaktta s.k. banksekretess (dvs. tystnads- plikt som följer av 13 § lagen [2014:275] om viss verksamhet med konsumentkrediter respektive 1 kap. 10 § lagen [2004:297] om bank och finansieringsrörelse). Detta krav kan innebära att vissa former av elektronisk kommunikation inte kan användas för att skicka avtalsdokument, exempelvis e-post. Många bolag använder former av elektronisk identifiering som gör att konsu- menten kommunicerar med bolaget först efter att ha identifierat sig på ett sätt som anses säkert. Kostnader för sådana anpassningar för bolag som inte redan har sådana tekniska lösningar följer alltså av annan lagstiftning och påverkas inte av ett skriftlighetskrav i och för sig. Enligt kommittédirektiven ska utredningen överväga om skärpta marknadsförings- och informationskrav bör införas i författning. I direktiven framhålls att en konsument måste förstå hur dyrt lånet är och hur det kan komma att påverka hans eller hennes ekonomi. Vidare bör utredningen överväga om det i lag ska införas krav på återhållsamhet och måttfullhet vid marknadsföring av snabblån. Det kan t.ex. handla om att införa begränsningar av i vilka situatio- ner och under vilka villkor marknadsföring som är ägnad att locka konsumenter med svag ekonomi ska vara tillåten. En annan fråga är om det bör införas krav på information om riskerna med vissa lån. Detta kapitel inleds med en redogörelse för gällande rätt om marknadsföring (inklusive krav på information i marknadsföringen). Sedan följer ett avsnitt med exempel på lagstiftningsåtgärder och överväganden i andra länder. Marknadsföring av snabblån och andra krediter beskrivs. Därefter följer utredningens överväganden och utformningen av möjliga författningsförslag. Vad är marknadsföring? Legaldefinitionen för vad som är marknadsföring finns i 3 § mark- nadsföringslagen (2008:486) och är formulerad enligt följande. marknadsföring: reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare. Marknadsföring är alltså ett vidare begrepp än vad man vanligen avser med reklam. När det gäller innehållet på internet har det t.ex. slagits fast att en sökträff på en sökmotor är att betrakta som marknadsföring som näringsidkaren är ansvarig för, eftersom näringsidkaren har kontroll över sökträffens innehåll genom an- vändandet av s.k. metataggar.1 Allmänt om krav på marknadsföring av konsumentkrediter Bestämmelserna om marknadsföring i konsumentkreditlagen gäller dels de specifika kraven på vilken information som ska finnas med i marknadsföringen under olika förutsättningar och de uttömande kraven på förhandsinformation, 7 och 8 §§, dels de krav som anses följa av den allmänna bestämmelsen om god kreditgivningssed, 6 §.