sou · H4B37 · 2016-02-03 00:00:00 — Det straff- rättsliga ansvaret för tillhandahållare enligt lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor behöver därför utvidgas och gälla även brott som innebär allvarliga intrång i den person- liga integriteten. Det utvidgade ansvaret bör bli väl avgränsat och tydligt. Regleringen bör utformas i linje med hur det nuvarande straffansvaret är konstruerat. Därmed kan ett ut- vidgat straffansvar tillgodose både de rättsäkerhetskrav som måste ställas och innebära en rimlig avvägning i för- hållande till yttrandefriheten. De ursprungliga skälen för att lägga ett ansvar på tillhandahållaren gäller BBS-lagen vissa brott mot allmän ordning samt upp- hovsrättsintrång. I förarbetena till BBS-lagen anfördes särskilt några omständigheter till stöd för att införa ett ansvar för tillhanda- hållaren av en elektronisk anslagstavla att ta bort vissa brottsliga meddelanden. Det som anfördes var i huvudsak följande:  Det kan numera ske en stor spridning av information. Ansvaret för tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor Elektroniska anslagstavlor kan användas för spridning av med- delanden som typiskt sett är straffbara. Medverkansansvar för tillhandahållare är inte tillräckligt. Det finns en brist på kontroll och en reglering behövs för att bygga upp rättsmedvetandet. Meddelanden når många människor och det är angeläget att hindra spridning, inte minst till ungdomar. Dessa skäl har enligt vår bedömning lika stor bäring på frågan om en utvidgning av straffansvaret enligt BBS-lagen som syftar till att hindra spridning av meddelanden som innebär intrång i den personliga integriteten. När det gäller frågan om brist på kontroll och behovet av ett ökat rättsmedvetande, kan det – som påpekas tidigare i detta avsnitt – lyftas fram att många kommentarsfält i olika forum hänvisar till att BBS-lagen tillämpas vid modereringar eller att lagen i övrigt iakttas. Det kan tyda på att BBS-lagen gett upphov till en viss kontrollverksamhet och ett frivilligt ansvarstagande. Det i sig kan tala för att det finns goda möjligheter att komplettera grunden för denna kontrollverksamhet genom att utvidga kretsen av brott till att även gälla brott mot den personliga integriteten. I sammanhaget bör framhållas att det – utöver vad BBS-lagen föreskriver – finns en självsanering på många sajter och sociala medier. Både på större och mindre tjänster finns olika funktioner där enskilda kan anmäla meddelanden och annan information som utgör integritetskränkningar, vilket leder till att tjänsteleverantören på basis av anmälan – i vissa fall – tar bort dessa. Annan frivillig kontroll sker även på olika forum genom filtrering av vissa slag av ord eller bilder eller på annat sätt. Ytterligare skäl har tillkommit för att utvidga BBS-lagens tillämpningsområde Utöver vad som anfördes vid BBS-lagens införande 1998, finns det ytterligare skäl som talar för att utvidga ansvaret för tillhanda- hållare till att omfatta integritetskränkande brott. Ansvaret för tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor har möjligheterna till elektronisk kommunikation genom internet ökat väsentligt.45 Det tillkommer ständigt nya tjänster där människor på olika sätt kan publicera meddelanden, bilder och annat samt kommentera andras publiceringar. Detta är givetvis en positiv utveckling som vidgat möjligheterna att inhämta information och som gett män- niskor helt nya möjligheter att vid sidan av traditionella medier uttrycka sina åsikter och väcka opinion. innebär detta nya möjligheter att begå integritetskränkande brott vilka kan ge allvarliga psykiska och sociala skadeverkningar. Till detta kommer att det inte sällan är svårt att utreda vem som skrivit meddelanden på internet som är straffbara enligt olika bestämmelser i , t.ex. förtal, olaga hot eller ofredande. Det beror delvis på de möjligheter som finns till anonymitet och användning av olika alias när man agerar på internet. Dessutom kan det – även om ett användarkonto kan spåras till en viss dator – vara svårt att styrka vem som skrivit ett meddelande, dvs. vem som har använt t.ex. en dator. Dessa problem ställs polisen inför när brott som faller under allmänt åtal ska utredas. Den enskilde som utsätts för sådana angrepp saknar själv ofta helt möjlighet att ta reda på vem som döljer sig bakom anonymiteteten och har därför inte möjlighet att väcka ett enskilt åtal eller ett civilrättsligt ersättnings- krav mot den som uttalat sig anonymt. Internet erbjuder också möjlighet att på olika sätt ansluta sig till andras meddelanden och solidarisera sig med dessa genom att skriva liknande i exempelvis en diskussionstråd eller genom att ”gilla” vad någon annan har skrivit. För den enskilde kan det upp- fattas som ett allvarligt angrepp och ett samlat och organiserat ”drev” om ett stort antal personer uttalar sig nedsättande, krän- kande eller hotfullt mot den personen. Den som uttalar sig på ett brottsligt sätt bör givetvis i första hand själv hållas ansvarig för det han eller hon uttalat. Möjlig- heterna att uttala sig på ett brottsligt sätt om någon – ibland under skydd av anonymitet – och möjligheterna att ansluta sig till andras nedsättande kommentarer är dock beroende av att det tillhanda- hålls ett forum för detta. 45 Se kapitel 5 där alla sådana aspekter behandlas. Ansvaret för tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor Då det är fråga om ett stort antal meddelanden, där själva mäng- den gör att ett angrepp upplevs som allvarligt, kan det i praktiken finnas begränsade eller helt obefintliga möjligheter för rätts- väsendet att lagföra alla dem som stått bakom olika kommentarer. Än mindre blir möjligheterna för den enskilde att vidta några sådana rättsliga åtgärder. Det kan i dessa situationer framstå som rimligt att den som tillhandahåller ett forum – den elektroniska anslagstavlan – och som alltså har möjlighet att påverka dess inne- håll också ska ha ett straffsanktionerat ansvar för att inte forumet används till att kränka eller skada någon annan på ett allvarligt sätt. I vissa fall kan skyldigheten för tillhandahållaren att ta bort eller förindra vidare spridning av ett meddelande också vara det enda straffrättsliga skydd som står till buds. En betydelsefull aspekt i sammanhanget är vikten av att krän- kande meddelanden i möjligaste mån kan tas bort från de forum där de förekommer och att fortsatt spridning så långt möjligt kan hindras. Den person som publicerat något på ett forum på internet kan i många fall inte själv ta bort det som publicerats. Även om den personen blir lagförd, finns det därför sällan möjlighet att – ens teoretiskt – rikta sådana krav mot denne. BBS-lagen uppställer som ett grundläggande krav att tillhandahållaren av en elektronisk anslagstavla ska ta bort meddelandet från tjänsten eller på annat sätt förhindra vidare spridning, om meddelandet innefattar vissa särskilt angivna brott. Om ”brottskatalogen” i BBS-lagen utvidgas till brott som innebär en kränkning av den personliga integriteten, skulle det därför kunna finnas större möjligheter att kränkande meddelanden och bilder tas bort från olika forum och att dess vidare spridning motverkas. Som anges i förarbetena torde i vissa fall förmedlaren av ett brottsligt meddelande kunna anses som medverkande till brottet och därför kunna dömas för medhjälp till brott. Det finns dock inget stöd i praxis för detta – annat än vid brott mot upphovsrätten.46 Möjlig- heten att i vissa fall tillämpa bestämmelserna i 23 kap. BrB om medhjälp till brott framstår därför som ett otillräckligt och högst osäkert straffrättsligt skydd. 46 Se t.ex. NJA 1996 s. 79, NJA 2000 s. 292, RH 2012:45 och RH 2013:27. Ansvaret för tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor Det finns alltså enligt vår bedömning flera starka skäl som var för sig och sammantaget talar för en utvidgning av BBS-lagen till att avse allvarliga brott mot den personliga integriteten. Skäl mot en utvidgning av tillämpningsområdet till flera brottstyper Varje utvidgning av ett straffansvar som riskerar att begränsa möjligheten att fritt ge uttryck för sina åsikter måste vägas noggrant mot intresset av yttrandefrihet. Möjligheten för var och en att utan kostnader och utan någon uppbackning eller med hjälp av etable- rade nätverk kunna yttra sig och framföra åsikter på internet, kan sägas vara en landvinning för yttrandefriheten. Genom olika forum på internet finns det numera – i förhållande till vad som gällde tidigare – väsentligt större möjligheter för män- niskor att uttrycka sina åsikter, ifrågasätta andras ståndpunkter och att väcka och bilda opinion. Som det framhålls i våra direktiv har internets framväxt inneburit positiva förändringar för yttrande- friheten och den demokratiska debatten. En utvidgning av BBS- lagen kan därför – som också lyfts fram i direktiven – påverka sam- hällsdebatt och nyhetsrapportering på sociala medier. Yttrandefriheten kan dock enligt vår mening knappast vara ämnad att i sig skydda spridning av uppgifter eller information som innebär brott. I den mån något är brottsligt att uttrycka, har man ju inte rätt att yttra sig på det viset. Avvägningen mot yttrandefri- heten har då gjorts redan vid kriminaliseringen av själva yttrandet. Att publicering eller annan spridning av sådana meddelanden hindras kan därför inte i sig ses som en förlust för yttrandefriheten. Om BBS-lagen utvidgas till att avse fler brott än , så inne- bär det att kravet på den som tillhandahåller den elektroniska anslagstavlan skärps. Konsekvensen kan bli starkare inslag av förhandsgranskning av kommentarsfunktioner och en omotiverat hård självcensur. Om kraven på tillhandahållaren blir för stora kan i förlängningen effekten bli att färre aktörer överhuvudtaget till- handahåller möjligheter för enskilda att publicera inlägg i olika forum. En sådan utveckling kan givetvis ses som en förlust för yttrandefriheten och den fria samhällsdebatten. beror detta i stor utsträckning på hur ett eventuellt utökat straffrättsligt ansvar utformas. Ansvaret för tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor I rättsfallet mot slog fast att förbud mot vidarespridning kan innebära intrång i någons yttrandefrihet enligt artikel 10 i Europakonventionen.47 Domstolen konstaterade att de i målet aktuella yttrandena hade varit olagliga till sin natur och av sådan art att de i sig inte kunde anses åtnjuta något skydd enligt artikel 10. Yttrandefriheten för upphovsmännen till kommentarerna var därför inte en fråga för domstolen. Frågan var om den nationella domstolens beslut att hålla (det bolag som tillhandahöll det forum där kommentarerna publicerades) ansvarigt för uttalandena hade stått i strid med bolagets frihet att vidarebefordra information – såsom den garanteras enligt artikel 10 i Europa- konventionen. Ett alltför långtgående ansvar i detta avseende kunde alltså enligt innebära en överträdelse av artikel 10. I processen vid yttrade sig flera organi- sationer som på olika sätt verkar för yttrandefrihet och mediernas rättigheter. I yttrandena framhölls bl.a. att det föreligger skillnader mellan internet och traditionella medier och att tjänsteleverantörer på internet inte kan behandlas på samma sätt som traditionella medier och åläggas samma ansvar.48 Vidare framfördes att kom- mentarsfält, där någon kan uttrycka sig utan godkännande från någon publicist, möjliggör och främjar en offentlig debatt i dess renaste form samt att den som endast är värdtjänst för andras innehåll i princip bör vara immun mot ansvar för sådant innehåll.49 En annan aspekt som framhölls var att möjligheterna att yttra sig anonymt eller under pseudonym stödjer grundläggande rättigheter till privatliv och möjligheter att utöva sin yttrandefrihet.50 Vidare anfördes att läsarkommentarer i tidningarnas nätupplagor om- formar media från ett ensidigt flöde till en deltagande form där mångas röster, synpunkter och utgångspunkter kan lyftas fram.51 Frågan i målet mot gällde om det civilrättsliga skadestånd som ålades klaganden – med anledning av anonyma kommentarer som hade gjorts i dess kommentarsfunktion – hade utgjort ett oproportionerligt ingrepp i bolagets yttrandefrihet och därigenom stått i strid med artikel 10. 47Se avsnitt 4.3.4 där det rättsfallet närmare refereras. 49Yttrande från Article 19. 50Yttrande från Accsess. 51Yttrande från Media Legal Defence Initiative. Ansvaret för tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor skadeståndet i detta fall inte hade utgjort ett oproportionerligt intrång i yttrandefriheten. När det var fråga om kommentarer av det slag som domstolen hade behandlat i detta mål (s.k. hatespeech och uppmaningar till våld), fann domstolen att det inte hade stått i strid med artikel 10 att hålla klaganden ansvarig för underlåten- heten att skyndsamt ta bort kommentarerna, trots att förekomsten av dessa inte hade påtalats för av den utsatte eller av tredje man. avgörande i detta mål torde innebära att en utvidgning av tillämpningsområdet för BBS-lagen som en utgångs- punkt måste ta hänsyn till riskerna för att meddelanden inte kom- mer att läggas ut alls eller tas bort i för stor utsträckning. Ett ut- vidgat ansvar i BBS-lagen för tillhandahållare måste därför av- gränsas så att det inte, utöver vad som är nödvändigt, begränsar yttrandefriheten eller minskar möjligheterna till opinionsbildning. Särskilt om vad som sagts i olika internationella sammanhang om mellanhänders ansvar Frågan om mellanhänders ansvar för innehållet i meddelanden (dvs. internettrafiken) har behandlats i olika internationella samman- hang. antogs inom en deklaration gällande fri- heten att kommunicera på internet.52 I deklarationen anges att det är nödvändigt att begränsa ansvaret för tillhandahållare av tjänster när de agerar endast som vidarebefordrare eller när de – i god tro – tillhandahåller tillgång till, eller utgör värd för, innehåll från en tredje person. Gällande denna fråga anges följande: Principle 6: Limited liability of service providers for Internet content Member states should not impose on service providers a general obligation to monitor content on the Internet to which they give access, that they transmit or store, nor that of actively seeking facts or circumstances indicating illegal activity. Member states should ensure that service providers are not held liable for content on the Internet when their function is limited, as defined by national law, to transmitting information or providing access to the Internet. 52 Declaration on freedom of communication on the Internet, adopted on 28 2003, at the 840th meeting by . Ansvaret för tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor In cases where the functions of service providers are wider and they store content emanating from other parties, member states may hold them co-responsible if they do not act expeditiously to remove or disable access to information or services as soon as they become aware, as defined by national law, of their illegal nature or, in the event of a claim for damages, of facts or circumstances revealing the illegality of the activity or information. When defining under national law the obligations of service providers as set out in the previous paragraph, due care must be taken to respect the freedom of expression of those who made the information available in the first place, as well as the corresponding right of users to the information. In all cases, the above-mentioned limitations of liability should not affect the possibility of issuing injunctions where service providers are required to terminate or prevent, to the extent possible, an infringe- ment of the law. I en rekommendation till medlemstaterna53 angav ministerkommittén inom att internet å ena sidan på ett tydligt sätt kan förbättra möjligheterna att utöva mänskliga rättigheter och fundamentala friheter, men att internet å andra sidan på ett negativt sätt kan påverka dessa rättigheter. Därför rekommenderas att medlemsstaterna tydliggör vilken roll och vilket ansvar olika intressenter har inom ny informations- och kommunikationsteknik. I en annan rekommendation från 2011,54 uppmanade minister- kommittén inom medlemstaterna att överväga behovet av reglering på ett sätt som garanterar människors rätt att söka och få tillgång till information samt tillhandahålla skyddsåtgärder mot ingripanden som har en negativ inverkan på yttrandefriheten och leder till obefogad självkontroll och självcensur. rapportör för skyddet för yttrandefriheten angav i sin rapport till rådet för de mänskliga rättigheterna, att mellanhänder på internet inte bör åläggas att utöva censur.55 I rapporten anfördes bl.a. följande: 53Recommendation CM/Rec(2007)16 to member States on measures to promote the public service value of the Internet (adopted on ). 54Recommendation CM/Rec(2011)7 of to member States on a new notion of media (adopted on ). 55The ’s Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, report of 16 2011 to the (A/HRC/17/27). Ansvaret för tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor As such, legitimate types of information which may be restricted include child pornography (to protect the rights of children), hate speech (to protect the rights of affected communities), defamation (to protect the rights and reputation of others against unwarranted attacks), direct and public incitement to commit genocide (to protect the rights of others), and advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence (to protect the rights of others, such as the right to life). In addition, the Special Rapporteur emphasizes that due to the unique characteristics of the Internet, regulations or restrictions which may be deemed legitimate and proportionate for traditional media are often not so with regard to the Internet. For example, in cases of defamation of individuals’ reputation, given the ability of the individual concerned to exercise his/her right of reply instantly to restore the harm caused, the types of sanctions that are applied to offline defamation may be unnecessary or disproportionate. The Special Rapporteur believes that censorship measures should never be delegated to a private entity, and that no one should be held liable for content on the Internet of which they are not the author. Indeed, no State should use or force intermediaries to undertake censorship on its behalf. Intermediaries play a fundamental role in enabling Internet users to enjoy their right to freedom of expression and access to infor- mation. Given their unprecedented influence over how and what is circulated on the Internet, States have increasingly sought to exert control over them and to hold them legally liable for failing to prevent access to content deemed to be illegal. Inom ramen för OECD56 hölls det en s.k. workshop gällande mellanhänders ekonomiska och sociala roll.57 I de slut- satser som publicerades från det mötet, togs bland annat upp behovet av tydliga regler och förutsebarhet. Vidare belystes vilka svårigheter som kan finnas när krav ställs på att skydda enskildas privatliv, bl.a. för mellanhänder att avgöra vad som publicerats utan den enskildes samtycke. Gällande denna fråga anfördes följande i dokumentet från det mötet: In protecting privacy on the Internet, participants highlighted a conflict of interest facing intermediaries whose business model relies on monetising personal information of users as a way of financing 56Organisation for Economic Co-operation and Development. 57The role of internet intermediaries in advancing public policy objectives, i . Ansvaret för tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor services offered at no direct cost. They emphasised that privacy depends on the concept of consent and that it is often impossible for Internet platforms to discern whether a person has consented or not to the material related to him/her being on the platform. Furthermore, participants agreed that on Web 2.0 platforms, it is very difficult for Internet intermediaries to differentiate personal data from non- personal data, although they are in a position technically to protect privacy, e.g. through strict default settings. Participants called for effective enforcement of existing legislation through improved co- operation between industry, policy makers, regulators and civil society representatives. Ett utvidgat straffrättsligt ansvar för tillhandahållaren ska innebära en rimlig avvägning i förhållande till yttrandefriheten Enligt vår mening finns det starka skäl att utvidga ansvaret enligt BBS-lagen till i vart fall mer allvarliga brott mot den personliga integriteten. Sådana brott kan – genom den spridning internet till- handahåller och de svårigheter som finns att få bort uppgifter från internet och motverka fortsatt spridning – innebära allvarliga sociala och känslomässiga skador för enskilda. De brister i straff- skyddet som finns, på grund av utredningssvårigheter när det är frågan om anonyma avsändare och på grund av att brottsutred- ningar tar tid, kan i vissa fall kompenseras om straffansvar i fler fall än kan riktas mot den som tillhandahåller ett forum där brotten begås. Möjligheterna att ta bort meddelanden och hindra fortsatt spridning kan på det sättet delvis öka. En utvidgning av straffansvaret för tillhandahållarna ska inte ses som ett alternativ till lagföring av den som har skrivit meddelandet. Straffansvaret enligt BBS-lagen har ett eget syfte som går ut på att motverka missbruk av de tjänster som tillhandahålls. När riskerna för missbruk av tjänsterna ökar framstår det som rimligt att också ansvaret för tillhandahållarna ökar. Som återges i avsnitt 16.3.2 gjordes den bedömningen när e- handelslagen58 infördes, att BBS-lagen inte stod i strid med direk- tivet om elektronisk handel.59 En utvidgning av BBS-lagens brotts- 58Lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, m.m. 59Europaparlamentets och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre mark- naden (Direktivet om elektronisk handel). Ansvaret för tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor katalog till att gälla några fler brott, skulle inte innebära någon ändring i BBS-lagens grundläggande struktur eller hur ansvaret är konstruerat. Den bedömning som regeringen gjorde 2001 då direktivet genomfördes i svensk lag, att BBS-lagen är förenlig med det förbud mot en allmän övervakningsskyldighet för mellanhänder som föreskrivs i direktivet, bör därför enligt vår bedömning ha fortsatt giltighet. Vid vår bedömning av hur långt straffansvaret enligt BBS-lagen bör utvidgas, har vi att noga överväga de yttrandefrihetsaspekter som delvis talar mot en sådan utvidgning. De deklarationer och rekommendationer som gjorts inom ramen för , och under- stryker att ett långtgående ansvar för tillhandahållare av forum och andra mellanhänder kan vara skadligt för yttrandefriheten på internet. De argument som framförts av olika intresseorgani- sationer i rättsfallet mot finns det också skäl att beakta. avgörande mot ger dock inget stöd för att det skulle stå i strid med artikel 10 i Europa- konventionen att ålägga en tillhandahållare ett ansvar att självmant granska och ta bort vissa olagliga kommentarer som sänds in till en elektronisk anslagstavla, i vart fall inte om ansvaret är begränsat till mer uppenbara fall. Om ansvaret är mycket omfattande och det dessutom är oklart i förväg hur långt det sträcker sig finns det – som påtalats ovan – en uppenbar risk att möjligheterna för enskilda att framföra åsikter och bilda opinion minskar. En utvidgning får därför inte innebära risker i det avseendet. Straffansvar enligt BBS-lagen inträder för den som inte tar bort vissa meddelanden. Eftersom det är fråga om ett s.k. äkta underlåtenhetsbrott kan det endast överträdas genom underlåtenhet. Det innebär alltså att frihet från straffansvar förut- sätter att den ålagde handlar på ett visst sätt.