sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — En annan sak som vi vill peka på i detta sammanhang är vikten av att nämnden följer upp sina beslut. Det är ett av de mest effek- tiva sätten att se till så att den anmälde följer besluten. Som framgår ovan (avsnitt 4.3.5) arbetar det nederländska organet mycket med uppföljning av sina beslut. Det har bl.a. lett till att dess beslut följs i stor utsträckning. En noggrann uppföljning av besluten kräver givet- vis resurser. Det vi diskuterar här är dock en enklare form av upp- följning av om besluten har följts eller inte. Det är inte fråga om någon kvalitativ uppföljning. En sådan uppföljning skulle kunna uppfattas som en form av tillsyn, vilket inte är lämpligt. Vi anser att det är motiverat att lägga tid och kraft på uppföljning. Det är kanske så att det är särskilt viktigt att uppföljning sker i början av nämn- dens verksamhet, innan nämnden är fullt etablerad och erkänd som tvistlösningsorgan av allmänheten. Man kan även tänka sig att DO kan göra insatser när det gäller uppföljningen av nämndens beslut, t.ex. genom tillsynsinsatser i branscher där följsamheten är låg eller genom att myndigheten för talan i domstol i ärenden där besluten inte följs. 17 35 § instruktionen. I vårt uppdrag ingår inte att i detalj föreslå hur förfarandet vid nämnden ska regleras eller exakt hur ärendena ska handläggas. Några frågor av mer principiell art diskuterar vi dock här. Det handlar dels om förfarandet vid nämnden ska vara skriftligt i sin helhet eller om det ska finnas muntliga inslag. En annan fråga är om nämnden ska ha ett ansvar för att försöka få parterna att komma överens. Slutligen diskuterar vi frågan om parterna ska ha rätt till ersättning för even- tuella kostnader som förfarandet vid nämnden kan ge upphov till. Förslag: Förfarandet vid nämnden ska vara skriftligt. Ärenden som kräver muntlig bevisning ska avvisas. Avvis- ning ska dock ske först när anmälan har skickats över till den anmälde och efter det att nämnden har försökt få parterna att komma överens. Om det gäller särskilda talerättsfrister för ett ärende ska nämn- den informera anmälaren om det när anmälan kommer in. Förfarandet vid nämnden ska vara skriftligt. Ett tungt vägande skäl för det är att tvistlösning vid nämnden ska vara ett enkelt, effektivt och kostnadsfritt alternativ till domstolsprocess. Om man tillåter muntlig bevisning riskerar processen genast att bli mer kompli- cerad, dyr och tungrodd. Det kan innebära att den enskilde känner sig tvungen att anlita ett ombud, vilket gör att kostnader uppstår. Processen blir då också mer lik en vanlig domstolsprocess, vilket inte är tanken med nämnden. Som framgår ovan är också ett av skälen till att vi anser att nämndens beslut inte ska vara bindande just att undvika kravet på muntlig förhandling. En annan fråga är om anmälningar till nämnden måste vara skrift- liga. Man kanske bör godta muntliga anmälningar. Ett skäl mot muntlighet är att det är fråga om ett tvisteförfarande mellan två enskilda parter, alltså inte mellan en enskild och staten. I samtliga de andra länder som vi har tittat på krävs en skriftlig anmälan för att inleda ett förfarande vid det domstolsliknande organet. Så är också fallet vid . Det kan dock finnas fall då någon t.ex. på grund av skrivsvårigheter eller en funktionsnedsättning har svårt att göra en skriftlig anmälan till nämnden. Det talar för att det bör vara möjligt att anmäla diskriminering muntligen till nämnden. Huvudregeln bör vara att en anmälan till nämnden ska göras skriftligen. Vi anser dock att det bör vara möjligt att, i undantags- fall, göra en anmälan muntligen till nämnden. Nämnden ska vara en aktör som ska hjälpa enskilda som anser sig ha blivit utsatta för diskriminering. Inte minst i ljuset av att bristande tillgänglighet är en form av diskriminering bör det finnas en möjlighet att göra en muntlig anmälan. Det ska dock vara fråga om undantagssituationer där anmälaren kan hänvisa till särskilda skäl för att få göra en munt- lig anmälan. Vi vill här särskilt peka på att det måste vara enkelt att göra en anmälan till nämnden. Det bör finnas enkla och tydliga formulär att fylla i på nämndens hemsida, där det klart framgår vilka uppgifter som nämnden behöver och vilken bevisning som kan åberopas. Här kan också antidiskrimineringsbyråerna ha en funktion genom att ge råd och hjälp till enskilda i anmälningsförfarandet. Kompletterande uppgifter ska alltid kunna lämnas muntligen. Det bör ske genom att uppgifterna lämnas till en tjänsteman vid nämnden. Vi anser inte att det bör finnas möjlighet för en part att muntligen föra fram sin sak inför nämnden. Parterna ska inte med- verka i processen, utan nämnden ska utifrån de uppgifter som har lämnats i anmälan och svaret på denna fatta beslut efter föredrag- ning av ärendet. Det innebär också att om ett ärende kräver muntlig bevisning, så är det inte lämpligt att nämnden prövar ärendet. Den danska nämnden avvisar ärenden som kräver muntlig bevisning. Så gör även . Det är rimligt att tänka sig en ordning där även den nämnd som vi föreslår avvisar ärenden som kräver muntlig bevisning. Det innebär visserligen att ett antal ärenden inte kan prövas av nämnden. I många diskrimineringstvister är bevisläget sådant att vittnesförhör spelar en avgörande roll. Om nämnden inte kan ta upp muntlig bevisning kan det leda till att nämnden i mindre utsträckning fyller sitt syfte; att fungera som ett alternativ till en domstol. Det kommer då fort- farande finnas många fall där den som anser sig ha blivit utsatt för diskriminering är hänvisad till att väcka talan i domstol. Vi anser dock, som framgår ovan, att det skulle få allt för stora konsekven- ser för nämndens effektivitet om den skulle ta upp muntlig bevis- Syftet med nämnden skulle enligt vår mening i mångt och mycket förfelas. Även om det alltså finns nackdelar med att för- farandet vid nämnden är skriftligt, så anser vi att nackdelarna med ett system där parterna kan åberopa muntlig bevisning är större. Risken är då att förfarandet varken blir enkelt eller – i praktiken – kostnadsfritt. I vilket skede av handläggningen bör nämnden besluta att avvisa en anmälan på grund av att ärendet inte kan prövas utan muntlig bevisning? Enligt vår mening bör frågan om avvisning inte hanteras förrän anmälan har skickats över till den anmälde och man fått besked om dennes inställning. Först då kan man bedöma om ären- det kommer att kräva muntlig bevisning. Innan avvisning sker bör nämnden även ha tagit upp frågan om förlikning med parterna. Först när alla sådana möjligheter är uttömda bör frågan om avvisning bli aktuell. Nämnden ska ha behörighet att pröva vissa arbetsrättsliga tvister. På arbetslivets område finns det bestämmelser som anger att en talan måste väckas inom för att inte preskriberas, s.k. talerättsfrister.18 Ofta är dessa frister relativt korta. Man kan disku- tera vad som händer i ett fall då en person har valt att vända sig till nämnden med en arbetsrättslig tvist och nämnden sedan, efter viss handläggning, avvisar ärendet. Det kan också vara så att nämnden beslutar i ärendet men att den anmälde inte följer beslutet. Då kan de frister som gäller för att få väcka talan i domstol ha passerats. Ska det innebära att den enskilde har gått miste om sin rätt att föra talan i domstol? Man kan tänka sig en variant där en anmälan till nämnden skulle utgöra ett preskriptionsavbrott. Enligt vår mening talar dock inte minst rättssäkerhetsskäl mot att ha en sådan ordning. En annan lös- ning skulle kunna vara att lägga ansvaret för att talerättsfristerna inte försitts på nämnden. När DO utreder ett ärende ansvarar DO för att talerättsfristerna inte försitts. Att lägga den uppgiften på nämnden framstår dock inte som en rimlig lösning. När DO väljer att föra en enskilds talan fungerar myndigheten som en form av ombud. Det framstår som mer naturligt att lägga sådana krav på ett ombud än på ett domstolsliknande organ. 18 Se t.ex. 40–42 §§ lagen (1982:80) om anställningsskydd och 64–66 §§ samt 68 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Vi anser att den bästa lösningen är att nämnden, när en anmälan kommer in, ska ha en skyldighet att informera anmälaren om tale- rättsfristerna i de ärenden där sådana är aktuella. Den enskilde har då möjlighet att ta ställning till om han eller hon vill vidhålla sin ansökan till nämnden eller i stället vända sig till domstol för att inte riskera att talan preskriberas. Det är viktigt att anmälaren får klart för sig vad som gäller och att nämnden inte är att likställa med en domstol. Förslag: Nämnden ska verka för att parterna kommer överens, om det inte är olämpligt. I avsnitt 9.3 diskuterar vi förlikningsverksamhet i allmänhet och DO:s roll i fråga om förlikningar. Som framgår där läggs det i de allmänna domstolarna stor vikt vid arbetet med att försöka få parterna i en tvist att komma överens. Domstolarna ska verka för att parterna når en samförståndslösning om det inte är olämpligt. Rätten kan även besluta om särskild medling. Lagstiftningen om domstolarnas skyldighet att verka för förlik- ningar har skärpts . Man ser många fördelar med att parterna kommer överens. Parterna, men även samhället, har mycket att vinna på att de når en samförståndslösning i stället för att dom- stolen dömer i målet. Inte minst kan man känna sig mer tillfreds med och lättare acceptera en lösning som man själv har varit med och arbetat fram. Även har numera uttryckligen i uppdrag att försöka få parterna att nå en överenskommelse. I myndighetens instruktion står det att myndigheten ska verka för att parterna kommer överens, om det inte är olämpligt. Här kan också noteras, vilket framgår av vår redovisning av domstolsliknande organ i andra länder, att det irländska organet i stor utsträckning fokuserar på medling. Där går de flesta ärenden först till en medlare som försöker få parterna att komma överens, innan ärendet avgörs av myndigheten. DO arbetar med förlikningar. I diskrimineringstvister i domstol verkar rätten för att parterna ska komma överens. Vi anser att det är rimligt och ändamålsenligt att även nämnden uttryckligen har i uppgift att verka för att parterna kommer överens. Det kommer givetvis att finnas ärenden där det av olika skäl inte är lämpligt att driva förlikningsförhandlingar. Men som huvudregel bör nämnden först försöka få parterna att komma överens, innan man beslutar i ärendet. Man kan diskutera om det bör inrättas en särskild medlings- funktion vid nämnden, kanske efter irländsk modell där alla ären- den först går till en särskild medlare som försöker få parterna att komma överens. Vi anser dock att det är en fråga som man bättre kan bedöma längre fram, när man vet hur nämndens arbete fungerar i praktiken och hur många ärenden den kommer att hantera. I nu- läget anser vi att den förlikningsverksamhet som nämnden ska sköta kan hanteras av de jurister som handlägger eller beslutar i ärendena. Liksom när det gäller förlikningsverksamhet i domstol måste man dock vara uppmärksam på frågor om jäv om samma person för förlikningsförhandlingar och sedan – om någon överenskommelse inte nås – även ska besluta i ärendet. Ett alternativ skulle kunna vara att man bland juristerna utser någon som huvudansvarig för förlikningsarbetet, kanske någon som har särskild fallenhet och in- tresse för sådan verksamhet. Så görs i vissa fall i domstolarna. I domstolarna bedriver man förlikningsförhandlingar. Det sker oftast vid ett sammanträde för muntlig förberedelse där parterna deltar. i processen förekommer det även att någon av rättens ledamöter kontaktar parterna per telefon för att höra vilka möjlig- heter det finns för parterna att komma överens. Medlingen vid det irländska organet sker antingen per telefon eller så träffar medlaren parterna. Förfarandet vid nämnden ska vara skriftligt och parterna ska inte närvara vid något sammanträde med nämnden. Vi anser att det skulle föra för långt om nämnden skulle hålla särskilda förliknings- sammanträden. Det är om inte annat en resursfråga. Förliknings- förhandlingarna vid nämnden bör därför kunna föras per telefon eller via e-post eller på annat sätt om krav på tillgänglighet kräver det. En liknande lösning pekade på i sitt betänkande där man föreslog att skulle få i uppgift att verka för att parterna kommer överens.19 19 SOU 2014:47, Förbättrad tvistlösning på konsumentområdet – ny EU-lagstiftning och en översyn av det svenska systemet, s. 335. Förslag: Parterna ska inte ha rätt till ersättning för kostnader som de har haft till följd av förfarandet vid nämnden. Förfarandet vid nämnden ska vara kostnadsfritt, dvs. det ska inte finnas några ansökningsavgifter eller liknande. Även om förfar- andet ska vara skriftligt så handlar det om att ge in enkla redo- görelser för vad som har hänt. Vår tanke är vidare att anmälan ska kunna göras på formulär som är lätt tillgängliga och där det tydligt framgår vilken information som nämnden behöver, vilket ska för- enkla för den enskilde att kunna göra en anmälan. Det ska kort sagt inte finnas behov av att parterna anlitar ett ombud. Det kan dock finnas fall då någon av parterna ändå vill anlita ett ombud. Vad ska då gälla i fråga om ersättning för kostnader? Vid samtliga de organ i andra länder som vi har studerat (se av- snitt 4.3) är det parten själv som får stå för eventuella ombudskost- nader. Vi anser inte att det bör finnas möjlighet att få ersättning för kostnader som förfarandet vid nämnden har gett upphov till. Ut- gångspunkten är att ombud inte ska behövas vid nämnden. Nämn- den ska inte meddela bindande beslut. Ett skäl för att inrätta en domstolsliknande nämnd som ett alternativ till domstol är att fler ska få tillgång till rättslig prövning. Som vi har varit inne på så låter många bli att föra talan i diskrimineringsmål just på grund av risken att behöva betala rättegångskostnader. Situationen är likadan i många andra europeiska länder. En anledning till att olika organisationer rekommenderar att länderna inrättar den här typen av domstolsliknande organ är just att erbjuda dem som utsätts för diskriminering en reell möjlighet till rättslig prövning utan kost- nader. Syftet med nämnden skulle enligt vår mening delvis förfelas om det fanns regler om ersättning för kostnader. Av samma skäl anser vi inte heller att det finns anledning att närmare överväga om det bör vara möjligt att få rättshjälp i ett förfarande vid nämnden.20 Rättshjälp ges främst i processer i dom- stol. Där känner parterna ofta behov av att anlita ett ombud och 20 I avsnitt 13.1.1 redogör vi för vad rättshjälp är och villkoren för att få rättshjälp. där är avgörandet bindande för parterna. Ett viktigt led i prövningen av om rättshjälp ska beviljas är just sökandens behov av att få rätts- hjälp. Förfarandet vid nämnden ska till skillnad från en domstols- process vara enkelt. Det ska som sagt inte finnas behov av ombud och därmed inte heller av rättshjälp. 11.4Hur ska nämnden organiseras? Vi har föreslagit att det bör inrättas en domstolsliknande nämnd som prövar diskrimineringstvister. Ovan har vi diskuterat vilket uppdrag nämnden bör ges och hur vi anser att den bör arbeta. Frågan är nu hur denna domstolsliknande nämnd ska organiseras. Nedan diskuterar vi olika alternativ. 11.4.1En egen myndighet eller ett särskilt beslutsorgan? Förslag: Den nya nämnden med uppgift att pröva diskriminerings- tvister bör inrättas som ett särskilt beslutsorgan inom den nya myndigheten . Som vi har redogjort för ovan är en nämnd och en nämndmyn- dighet inte samma sak. Även om den verksamhet som ska bedrivas gäller frågor som behöver avgöras av ett självständigt kollektivt organ så innebär det inte att det måste bildas en nämndmyndighet eller ens en självständig myndighet. Den nämnd som vi vill skapa ska fungera som ett alternativt tvistlösningsorgan på diskrimineringsområdet för att ge enskilda ett enkelt, snabbt och kostnadsfritt alternativ till domstolspröv- ning. Nämnden ska ta emot anmälningar och pröva tvister om diskri- minering, repressalier etc. och missgynnande enligt föräldraledig- hetslagen, men inte meddela bindande beslut. I stället ska nämnden på diskrimineringsområdet fungera på motsvarande sätt som fungerar på konsumentområdet. Frågan är hur vi organisatoriskt skapar bäst förutsättningar för nämndens arbete. Vi har identifierat tre olika organisatoriska lösningar. Nämnden skulle kunna inrättas som ett särskilt beslutsorgan inom DO. Då blir nämnden ingen egen myndighet. Nämnden skulle också kunna inrättas som en egen myndighet. Enligt myndighetsförordningen finns det tre ledningsformer för myndigheter; enrådighetsmyndig- het, styrelsemyndighet och nämndmyndighet. De två som framstår som lämpliga här är antingen enrådighetsmyndighet med en nämnd som ett särskilt beslutsorgan eller en nämndmyndighet. Om man skulle inrätta en nämndmyndighet kan man välja att knyta denna till en värdmyndighet eller att göra den helt självständig med ett eget kansli. Nämnden som särskilt beslutsorgan inom DO DO är specialistmyndighet på diskrimineringsområdet och utövar tillsyn över diskrimineringslagen. DO bedriver också ett främjande arbete i syfte att förebygga diskriminering i samhället. Om nämnden skulle inrättas som ett särskilt beslutsorgan inom DO skulle den verka i en organisation med god kompetens på diskriminerings- området vilket givetvis skulle vara en fördel. Såväl administrativa skäl som kompetensskäl talar för att nämnden organisatoriskt blir en del av DO. Frågan är dock om det är lämpligt att låta nämnden bli en del av DO. Nämnden kommer att ha sådana uppgifter att den måste kunna agera oberoende av någon annan myndighet. Den ska kunna fatta självständiga beslut och vara organiserad på ett sådant sätt att rätts- säkerheten inte kan ifrågasättas. Det är vår uppfattning att för- troendet för nämndens objektivitet kan garanteras endast om nämn- den ges en helt självständig ställning. Motsvarande resonemang fördes när blev en självständig myndighet, efter att inled- ningsvis ha varit knuten till . Även när det gäller har just nämndens oberoende och självständiga ställning varit skälen till att man beslutat att nämnden ska ha ett eget kansli i stället för att som tidigare ha som värd- myndighet.21 Ytterligare en faktor som är viktig för bedömningen är att DO som part kan föra talan för enskilda. DO intar alltså partsställning i vissa diskrimineringstvister. Vidare vill vi här peka på att DO är skyldig att genom råd och på annat sätt medverka till att den som 21 Jfr prop. 2009/10:181 s. 71 ff. Se även SOU 2008:125 s. 332. utsatts för diskriminering kan ta till vara sina rättigheter. Att domstolsliknande organ ger enskilda råd är uppenbarligen inte lämp- ligt eftersom det kan äventyra deras opartiskhet. Om man orga- niserar nämnden som ett särskilt beslutsorgan inom DO leder det inte till att DO ska betraktas som ett domstolsliknande organ. Det framstår dock ändå som olämpligt att beslutsorganet finns hos en myndighet som kan vara part i tvister inför nämnden och ge råd till enskilda. Det får även anses vara i linje med Parisprinciperna22 att värna en sådan myndighets oberoende och självständighet. Samman- taget får detta anses vara tungt vägande skäl för att inte inrätta nämnden som ett särskilt beslutsorgan inom DO. Ett alternativ till att inrätta nämnden som ett särskilt beslutsorgan inom DO skulle vara att låta DO fungera som värdmyndighet till nämnden och t.ex. stå för kansliuppgifter. Inte heller detta framstår mot bakgrund av vad som anförts ovan som en lämplig lösning. Det får inte finnas minsta risk för misstanke om att DO kan påverka nämndens verk- samhet. Nämnden bör därför inrättas som en fristående statlig myn- dighet. En nämndmyndighet eller en enrådighetsmyndighet med en nämnd Som har beskrivits ovan (se kapitel 10) ska ledningsformen nämnd användas sparsamt. Ett vanligt skäl till att inrätta en nämndmyndig- het är dock rättssäkerhet. Uppgifter av domstolsliknande karaktär och behov av ett kollektivt beslutsfattande är som nämnts åter- kommande argument för att inrätta en nämnd. Mot den bakgrunden skulle den nämnd vi anser ska inrättas passa väl som en nämnd- myndighet. Nämndens domstolsliknande karaktär och vikten av att det är tydligt att den fattar självständiga beslut är tungt vägande skäl för en sådan organisation. Det är också anledningen till att vi inte anser att nämnden ska vara ett särskilt beslutsorgan inom DO. I nämndinstitutet ligger dock en tröghet inbyggd som har flera orsaker. Samtliga beslut fattas vid sammanträden. Det är en arbets- form som är resurskrävande eftersom sammanträden kräver omfatt- ande för- och efterarbete. Det normala är dessutom att nämnden 22 Se avsnitt 5.1.1. inte är samlad eftersom merparten av ledamöterna oftast inte är heltidsanställda utan även har andra åtaganden. Om något akut dyker upp mellan mötena som kräver beslut av nämnden måste den i så fall inkallas extra. Nämndledamöterna är ofta hårt uppbundna av andra arbetsuppgifter och det kan vara svårt att snabbt samla nämnden. Detta är skäl som talar emot ledningsformen nämnd. Särskilt mot bakgrund av att nämnden, enligt vår bedöm- ning, kommer få ett relativt stort antal ärenden och ha ett i huvud- sak jämnt arbetsflöde . Det kräver en organisation av en viss storlek för att fungera och det framstår då som onödigt tids- ödande att hela nämnden gemensamt ska fatta samtliga beslut som rör nämndens verksamhet och svara inför regeringen. Dessutom finns det inget som talar för att det behövs ett kollektivt besluts- fattande när det gäller annat än diskrimineringstvister. Vi delar regeringens uppfattning att ledningsformen nämnd bör användas sparsamt. Enligt regeringen bör man, om verksamheten gäller frågor som behöver avgöras av ett kollektivt organ, överväga om det inte är möjligt att organisera nämnden som ett särskilt be- slutsorgan inom någon redan befintlig myndighet. Det har vi gjort ovan och kommit till slutsatsen att det krävs en självständig myn- dighet. Även i de fall där ett självständigt kollektivt beslutsorgan bedöms som nödvändigt är det enligt regeringen dock inte själv- klart att verksamheten måste organiseras som en nämndmyndighet. En önskan om nämnden som en självständig myndighet ute- sluter alltså inte att man väljer en annan ledningsform än nämnd- myndighet. Är det en större verksamhet som ska regleras bör man tvärtom överväga att bilda en enrådighetsmyndighet med ett särskilt beslutsorgan inom myndigheten. Myndighetschefen leder då myn- dighetens verksamhet och ansvarar inför regeringen. Nämn- den/beslutsorganet kan koncentrera sig på de sakfrågor den har till uppgift att lösa. Det är på det sättet som är organiserad. Vi anser att den verksamhet som nämnden ska bedriva har många lik- heter med ARN:s. Det är vår uppfattning att bedriver en väl fungerande verksamhet och att dess organisation kan fungera som en förebild vid inrättandet av en nämnd på diskrimineringsområdet. En effektiv och oberoende prövning av anmälningar om diskrimi- nering etc. ställer höga krav på både integritet och kompetens hos nämnden. Vi anser att en sådan domstolsliknande verksamhet bör stå fri från annan statlig verksamhet och föreslår att en ny myndig- het bildas. Den nya myndigheten ska organiseras som en enrådighetsmyn- dighet till vilken kopplas en nämnd med uppgift att ta emot anmäl- ningar och pröva tvister om diskriminering m.m. enligt diskrimi- neringslagen och om missgynnande enligt föräldraledighetslagen. Nämnden blir ett särskilt beslutsorgan inom myndigheten. Nämnden kommer att utgöra kärnan i verksamheten. Det ska dock finnas en myndighetschef som leder myndighetens verksam- het och som bär ansvaret inför regeringen. Nämnden kan då kon- centrera sig på de sakfrågor den har till uppgift att lösa. Den nya myndigheten kan lämpligen ges namnet . Myndighetsnamn som innehåller ordet nämnd kan leda tankarna till att det rör sig om en nämndmyndighet där myn- digheten leds av nämnden. Det innebär att myndigheter som inte leds av en nämnd helst bör ges ett namn som inte innehåller ordet nämnd.