sou · H4B373 · 2016-10-28 00:00:00 — I rättsfallen RH 2009:90 och dom i mål nr T 2134-14 resonerar domstolarna om nödvändigheten av vissa åtgärder. I det första fallet hade den viktade lottningen vid antagningen till universitets- utbildningen haft mycket liten inverkan på jämställdheten såväl inom utbildningen som på arbetsmarknaden. Åtgärden hade dess- utom utgjort en avsevärt ingripande åtgärd mot de diskriminerade personerna. I det andra fallet ansågs en högre avgift vid assisterad befruktning av samkönade par än olikkönade par inte vara nöd- vändig, med hänvisning till bl.a. den begränsade besparing som den differentierade avgiften medförde. Det ansågs inte visat att fördel- arna av de högre avgiftsuttaget uppväger nackdelarna av särbehand- lingen. Föräldrapenningen är i huvudsak avsedd att användas när barnet är litet och det är också så den används i praktiken. Föräldra- penningens konstruktion medför dock att föräldrar som kommer till med äldre barn överkompenseras i förhållande till be- hovet av ledighet med äldre barn. För föräldrar som inte är etable- rade på arbetsmarknaden kan möjligheten till ett långvarigt uttag försena etableringen. Bland de föräldrar som kommer till finns dock också personer som redan är väl etablerade på arbets- marknaden och för vilka behovet av åtgärder för att påskynda etableringen alltså inte är lika stora. Detta måste vägas in i bedöm- ningen av om den föreslagna begränsningen kan anses vara pro- portionerlig. Syftet med begränsningen är att komma till rätta med den överkompensation och de konsekvenser i form av bl.a. för- senad etablering som dagens konstruktion av föräldrapenningen kan medföra för en majoritet av de som kommer till med äldre barn. För att uppnå detta syfte, bedömer utredningen att det är nödvändigt att begränsa föräldrapenningen för samtliga föräldrar som kommer till med barn. Den föreslagna begränsnings- regeln borde enligt utredningen ha förutsättningar att bidra till ett påskyndande av etablering på eller återgång till arbetsmarknaden för en majoritet av de föräldrar som omfattas. Att begränsa antalet dagar för de föräldrar som kommer till med barn måste enligt utredningens bedömning således vara att anse som såväl lämpligt som nödvändigt för att uppnå det angivna syftet. Det ska också framhållas att begränsningsregeln är utformad så att den ungefärligen motsvarar ett genomsnittligt uttag av föräldrapenning. Överkompensationen begränsas på så sätt att möjligheten till ledig- het och ersättning med föräldrapenning ungefärligen hamnar på en för barnets ålder genomsnittlig nivå. De olägenheter som begräns- ningen av rätten till föräldrapenning medför för de föräldrar som kommer till med barn i form av framför allt minskad flexi- bilitet och valfrihet är att anse som rimliga i förhållande till det eftersträvade målet. Utredningens bedömning är därför att den före- slagna begränsningsregeln inte strider mot förbudet mot indirekt diskriminering. I finns förbudet mot diskriminering i artikel 2. Principen om icke-diskriminering är en av konventionens grund- principer. I artikel 2.1 stadgas att konventionsstaterna ska respek- tera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättig- heter som anges i konventionen utan åtskillnad av något slag. De diskrimineringsgrunder som anges är ras, hudfärg, kön, språk, reli- gion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, handikapp, börd eller ställning i övrigt. I arti- kel 2.2 slås fast att staterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familje- medlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro. Medan diskrimineringsförbudet i artikel 2.1 är kopplat till rättigheterna i konventionen, innebär artikel 2.2 att staten ska skydda barnet mot alla former av diskriminering, inte bara i förhållande till de rättig- heter som konventionen omfattar. Artikel 2 ska genomsyra genom- förandet av övriga artiklar för att garantera varje barns rättigheter enligt konventionen. I barnrättskommitténs allmänna kommentar om genomförandet av konventionen konstaterar kommittén att tillämpningen av arti- kel 2 om att varje barn ska ha lika tillgång till rättigheterna i kon- ventionen inte är detsamma som att alla barn ska behandlas exakt lika.53 Skyldigheten att inte diskriminera barn kan enligt kommittén kräva särskilda åtgärder för enskilda eller grupper av barn så att deras rättigheter ska bli tillgodosedda. Såsom redovisas ovan är den personkrets som omfattas av ut- redningens förslag definierade genom kriterier som är neutrala i förhållande till diskrimineringslagens diskrimineringsgrunder. Det ligger dock i sakens natur att av dem som kommer till med barn, får större delen antas ha ett annat etniskt ursprung än svenskt. Utredningen har dock gjort bedömningen att den föreslagna begräns- ningsregeln inte strider mot diskrimineringsförbudet i vare sig diskrimineringslagen eller direktivet mot etnisk diskriminering. Det saknas anledning att göra en annan bedömning i relation till diskrimineringsförbud. Frågan om hur förslaget förhåller sig till artikel 3 om barnets bästa behandlas utförligt i följande avsnitt. Artikel 14 i innehåller ett förbud mot diskrimi- nering. I artikeln stadgas att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till natio- nell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Enligt arti- kel 1 gäller konventionsrättigheterna var och en som befinner sig inom ett lands jurisdiktion. Diskrimineringsförbudet i artikel 14 är inte generellt utan gäller endast i förhållande till de rättigheter som behandlas i konventionen och dess tilläggsprotokoll. För att om- fattas av diskrimineringsförbudet i artikel 14 behöver en handling dock inte innefatta en kränkning av en annan artikel i 53 CRC/GC/2003/5, p. konventionen, däremot måste handlingen vara att hänföra till det område som behandlas i någon annan artikel. omfattar inte sociala och ekonomiska rättig- heter. Den kan dock åberopas i mål om social trygghet. Den rättig- het som främst aktualiseras här torde vara artikel 8, dvs. rätten till skydd för privat- och familjeliv. Det finns ett antal rättsfall från som avser indragning, nedsättning eller avslag på ansökan om en social trygghetsförmån där artikel 8 åberopats. Även artikel 1 i det första tilläggsprotokollet till konventionen, dvs. skydd för egendom, har aktualiserats i samband med mål om socialför- säkring. har slagit fast att sociala trygghetsför- måner faller inom ramen för tilläggsprotokollet. Artikel 1 i det första tilläggsprotokollet kan dock inte utgöra en grund för att för att få rätt till social trygghetsförmån. Däremot måste stater utforma sina sociala trygghetssystem så att de är kompatibla med artikel 14.54 För att det ska kunna vara fråga om diskriminering enligt Europa- konventionen måste de personer som jämförs med varandra befinna sig i en likartad situation. I fråga om rätten att vistas och vara bo- satt i ett land tillhör detta lands medborgare och utlänningar olika kategorier, och skillnaderna mellan deras rättigheter är därför i allmänhet inte diskriminerande. Inte heller det förhållandet att vissa länders medborgare ges en förmånligare behandling och i stor ut- sträckning likställs med landets egna medborgare (t.ex. EU-med- borgare inom EU) är diskriminerande eftersom detta utgör en del av ett mera omfattande internationellt samarbete.55 Många andra distinktioner mellan egna medborgare och utlänningar, bl.a. i frågan om rätten att bedriva vissa typer av ekonomisk eller annan verk- samhet, ska inte heller ses som diskriminerande, trots att artikel 14 i princip förbjuder skillnad på grund av nationalitet i fråga om rättig- heterna i konventionen.56 För att kunna rättfärdiga olikbehandling krävs att den är objek- tivt motiverad och har en godtagbar grund, vilket innebär att det ska finnas ett legitimt syfte och att olikbehandlingen ska stå i pro- portion till syftet. När det gäller just etnisk diskriminering måste kravet på en objektiv och godtagbar grund tolkas strikt. 54Stec m.fl. mot , dom . 55Moustaquim mot , dom . 56Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonven- tionen om de mänskliga rättigheterna, 5 u., Juridik, 2015 s. 551. domstolen har understrukit att olikbehandling som uteslutande eller till övervägande del utgår från etnisk tillhörig- het aldrig kan rättfärdigas.57 Staterna medges vanligtvis en omfatt- ande rätt att vidta olika åtgärder när det gäller åtgärder avseende ekonomisk- eller socialpolitik. har dock uttryck- ligen angett att för att rättfärdiga olikbehandling grundat på etnisk tillhörighet krävs tungt vägande skäl. För att avgöra om risk för etnisk diskriminering föreligger, använder sig således av kriterier som är jämför- bara med de som redovisas under avsnittet om diskriminering med avseende på etnisk tillhörighet ovan. Utredningen anser därför att den föreslagna begränsningsregeln, även i relation till Europa- konventionens krav, torde kunna rättfärdigas med hänsyn till att den har ett legitimt syfte och är proportionerlig (se hur detta utvecklas ovan). Utredningen bedömer därför att den föreslagna begränsningsregeln inte strider mot diskrimi- neringsförbud. 6.2.4Särskilt om barnets bästa En av grundprinciperna i är den om barnets bästa. Enligt artikel 3.1 ska barnets bästa komma i främsta rummet (”a primary consideration” i den engelska versionen) vid alla åtgär- der som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ. Principen om barnets bästa finns också uttryckt i artikel 24 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Arti- keln grundar sig på . Stadgan är juridiskt bindande och kan därmed ytterligare förstärka principen om barnets bästa. är folkrättsligt förpliktad att leva upp till krav. I och med att regeringen har uttryckt en vilja att ge ställning av svensk lag och att en ut- redning har lämnat ett förslag till lag om inkorporering av barn- konventionen58, framstår det som än mer angeläget att utvärdera 57Se t.ex. D.H. m.fl. mot , dom , Sajdic och Finci mot Bosnien och , dom och Biao mot , dom . 58Se regeringsförklaringen och SOU 2016:19. vilka möjliga konsekvenser den föreslagna begränsningsregeln kan få för de barn som omfattas. Vad innebär principen om barnets bästa? Enligt barnrättskommittén består principen om barnets bästa av flera olika dimensioner.59 Det är en materiell rättighet; rätten att få barnets bästa bedömt i beslut som gäller barnet. Barnets bästa ska i denna bedömning, när olika intressen vägs mot varandra, sättas i främsta rummet. Principen om barnets bästa ska alltid tillämpas när man ska fatta ett beslut som rör ett enskilt barn eller grupper av barn. Principen om barnets bästa är också en grundläggande rättslig tolkningsprincip. Om en rättsregel är öppen för fler än en tolkning ska den tolkning som tillgodoser barnets bästa mest verkningsfullt ha företräde. Tolkningsramarna är enligt kommittén de rättigheter som barn har enligt och de fakultativa proto- kollen till konventionen. Principen är också ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser. Den aktuella principen anger då att när ett enskilt barn eller en grupp barn kommer att påverkas av ett beslut, måste beslutsprocessen innehålla en utvärdering av eventuella positiva eller negativa konsekvenser för barnet eller barnen. I beslutet ska besluts- fattaren dessutom motivera på vilket sätt hänsyn har tagits till barnets bästa, dvs. vad som beslutsfattaren ansett vara barnets bästa, vilka kriterier detta grundas på, och hur barnets intressen vägts mot andra intressen, vare sig dessa handlar om övergripande policy- frågor eller enskilda fall. har uttalat att innebörden av begreppet barnets bästa får avgöras från fall till fall.60 Genom att tolka och tillämpa artikeln tillsammans med konventionens övriga bestäm- melser kan begreppet klargöras och användas konkret. Vad som är barnets bästa är alltså flexibelt och anpassningsbart. har vidare uttalat att om barnets bästa står i konflikt med andra intressen (t.ex. föräldrars) måste eventuella konflikter lösas från fall till fall genom att alla parters intressen omsorgsfullt vägs mot varandra och en lämplig kompromiss nås. 59CRC/C/GC/14, p. bästa ska sättas i främsta rummet betyder att barnets intressen har hög prioritet och inte bara är ett bland flera överväganden.61 har gjort en icke uttömmande förteckning över faktorer att ta hänsyn till vid bedömningen av barnets bästa. En faktor att ta hänsyn till är enligt kommittén huruvida ett barn be- finner sig i en utsatt situation, t.ex. är flykting eller asylsökande.62 Även om den föreslagna begränsningsregeln ytterst riktar sig till föräldrar som kommer till med barn, så är det självfallet så att den får konsekvenser även för barn och att det är en fråga som ”rör barn”. En beskrivning och analys måste därför göras av vilka positiva respektive negativa konsekvenser begränsningsregeln kan få för de barn som omfattas. Det kan finnas motsättningar mellan ett eller flera barns bästa och andra samhällsintressen. I de fall då barnets eller barnens bästa har fått ge vika för något annat intresse är det särskilt viktigt att analysen och besluten finns dokumen- terade så att det framgår vad som har legat till grund för priori- teringen. De barn som kommer till är givetvis unika indi- vider och har olika förutsättningar och behov. Barnets bästa kan därför inte ges en enhetlig innebörd för alla barn som kommer att omfattas av begränsningsregeln. har uttalat att i beslut som rör barn som kollektiv – t.ex. när lagar stiftas – måste barns bästa bedömas och fastställas med utgångspunkt i de omstän- digheter som råder för den grupp av barn det gäller och för barn i allmänhet.63 Vilka konsekvenser får begränsningsregeln för barn? De barn som träffas av den föreslagna begränsningsregel är barn som kommer till med sina föräldrar. Det rör sig om barn som behöver uppehållstillstånd i , barn som är EU/EES- medborgare samt barn till svenska medborgare vars föräldrar flyttar till efter bosättning utomlands. Som anges ovan bedöms begränsningsregeln dock inte kunna upprätthållas för den person- krets som omfattas av EU:s samordningsförordning. 49 och 75. Barnet omfattas av de föreslagna bestämmelserna från och med tidpunkten för bosättning, om bosättningen sker efter barnets första levnadsår. Föräldrapenning används i huvudsak under barnets två första levnadsår. Förslaget till begränsning har detta som sin utgångspunkt och avsikten är att möjligheten till föräldraledighet för de barn som kommer till ska motsvara detta upp- skattade behov. Ett barn som blir bosatt i före sin ettårsdag omfattas inte av någon begränsning av rätten till föräldrapenning utan likställs med ett barn fött i då behovet av ledighet i genomsnitt är stort för barn i dessa åldrar. Förslaget tar på mot- svarande sätt hänsyn till att för barn som är eller äldre har ett stort antal dagar normalt redan använts, och följaktligen reduceras föräldrapenningen för barn i den åldern. Antalet dagar som för- äldrarna kan använda för barnen motsvarar enligt utredningens förslag ungefärligen det antal som normalt används för barn i dessa åldrar. bör kunna tillgodose det behov som föräldrarna kan ha av att använda föräldrapenning under exempelvis tidpunkter då förskola eller skola är stängda eller på andra sätt tillgodose föräldrarnas och barnets behov av kontakt och av gemensam ledighet. Även om de föräldrar som kommer till med barn kan komma att gå miste om en viss valfrihet och flexibilitet avseende antalet dagar jämfört med nuvarande regelverk, medför begränsningsregelns utformning att dessa barn kommer att ha tillgång till sina föräldrar genom föräldraledighet i ungefär samma omfattning som de barn som har fötts i . För det stora flertalet av de föräldrar som får föräldrapenning i samband med barnets födelse är det mycket ovanligt att inga eller endast används fram till barnets tvåårsdag. Det är därmed i hög utsträckning enbart en teoretisk möjlighet att fullt ut använda för- säkringens flexibilitet och valfrihet genom att helt skjuta upp ut- taget av föräldrapenning till barnets äldre åldrar. Vid införandet av fyraårsgränsen i SFB uttalades att syftet med förändringen var att betona att huvuddelen av föräldrapenningen bör användas när barnet är litet och behovet av omvårdnad från föräldrarna är som störst. Vid remissförfarandet inför lagändringen pekade vissa remissinstanser, däribland och Barn- ombudsmannen, på att barn och föräldrar som har flytt till kan ha behov av mer ledighet än de föreslagna . Rege- ringen instämde i att barn som flyr eller av annan anledning flyttar till kan vara i behov av föräldrarnas stöd för anpassning till ett nytt land och till nya omständigheter. Föräldrarnas möjligheter till ledighet med barnet kan därför vara viktigt för barnets bästa, särskilt när barnet är litet. Möjligheterna att vara föräldraledig med små barn behölls därför intakt. Regeringen anförde vidare att för äldre barn kan dock deltagande i förskoleverksamhet vara positivt för exempelvis språkutvecklingen och därmed också skapa bättre förutsättningar att uppnå kunskapsmål i skolan. Barnet har också i takt med ökad ålder ett ökat behov av att skapa relationer med jämnåriga kamrater, vilket också framhävdes i Barn- ombudsmannens remissvar.64 Förskolan kan ha positiva effekter för barn som kommer till på grund av flykt eller med trau- matiska upplevelser bakom sig. Förskoleverksamheten kan erbjuda barn en struktur i vardagen och även ett nätverk för både barn och föräldrar i form av bland annat pedagoger och annan personal som kan vara en viktig tillgång för familjer som lämnat sina gamla nät- verk bakom sig.65 I fastslås också bl.a. barns rätt till trygga lev- nadsförhållanden, rätt till sjukvård och omsorg av föräldrarna. I den proposition som nämns ovan redogörs för vilket ansvar olika funktioner i samhället har för de barn som kommer till . Denna redogörelse är aktuell även och återges i stora drag i det följande. Principen om barnets bästa är central i socialtjänstlagen (2001:453) och vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Vid beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlings- insatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande. Kommunerna har ett ansvar för att enskilda får den hjälp och det stöd som de behöver och det är också kommunerna som har ansvar för mottagandet av barn som beviljats uppehållstillstånd. Stödet till barn kan vara direkt eller indirekt och exempelvis innebära att ge stöd i föräldrarollen, möjlighet till en kontaktfamilj, stöd i form av ekonomiskt bistånd, kuratorhjälp m.m. För barn och föräldrar med sjukdomstillstånd på grund av svåra trauman är hälso- och sjuk- vården ansvarig huvudman. För de föräldrar som arbetar och har behov av att vårda ett sjukt barn kan det finnas möjlighet till er- 2013/14:4 s. 32 ff. 65Angel, Hjern, Att möta flyktingar, , 2004. sättning och ledighet från förvärvsarbete genom den tillfälliga för- äldrapenningen. För barn med funktionsnedsättning där barnet be- höver särskild tillsyn och vård kan det finns rätt till vårdbidrag. För barn som omfattas av lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade finns möjlighet till vissa insatser från kommunen. I propositionen konstateras att samhällets mottagande av barn berör en rad olika aktörer och befintliga stöd- system bör redan i ett tidigt stadie identifiera insatser för att stödja barn och deras familjer. Regeringens slutsats var att de som kan sparas till efter fyraårsgränsen bör kunna tillgodose de behov av ledighet från förvärvsarbete som finns när barnet är äldre. När föräldrapenning för äldre barn används och som långvarig alternativ försörjningskälla snarare än för att underlätta kombinationen av förvärvsarbete och familjeliv, kan det inverka negativt på föräldrarnas arbetsmarknadsanknytning. Barn- hushållens ekonomiska standard är starkt kopplad till huruvida föräldrarna förvärvsarbetar och i hushåll där föräldrarna saknar förvärvsarbete är risken för låg ekonomisk standard stor. Hushåll där någon av föräldrarna är utrikes född löper betydligt högre risk för låg ekonomisk standard än hushåll där båda föräldrarna är födda i . Det gäller oavsett om ett relativt eller ett absolut mått för ekonomisk standard används.66 Som tidigare bakgrundskapitel visar tar etableringen för vissa grupper av föräldrar vilket resulterar i att barnhushåll kan leva med låg eko- nomisk standard under en stor del av uppväxten. Det är särskilt hög risk för låg ekonomisk standard i hushåll med ensamstående föräldrar. Den gruppen är ofta dominerad av kvinnor som då är sär- skilt utsatta, dels mot bakgrund av att de har en osäkrare ställning på arbetsmarknaden med högre grad av deltidsarbete och lägre löner, dels en i genomsnitt betydligt längre etableringstid efter ankomsten till . Kvinnor tar även ett större ansvar för omsorgen av barn och övriga anhöriga. En längre föräldraledighet för äldre barn kan därmed försena möjligheterna till egenförsörjning och en högre eko- nomisk standard som gynnar barnet. 66 För en redogörelse av olika mått på ekonomisk utsatthet och hur hushållens inkomster mäts se t.ex. prop. 2015/16:1, utgiftområde 12 Ekonomisk trygghet för familjer och barn samt , Barnhushållens ekonomi. Resultatindikatorer för den ekonomiska familje- politiken 2016, Socialförsäkringsrapport 2016:6. Hur förhåller sig begränsningsregeln till principen om barnets bästa? Eftersom antalet möjliga dagar med föräldrapenning enligt begräns- ningsregeln ungefärligen motsvarar ett genomsnittligt uttag av för- äldrapenning kommer de barn som omfattas av regeln att ha till- gång till föräldralediga föräldrar under i stort sett lika många dagar som de barn som omfattats av föräldrapenningen från födelsen. Att antalet dagar begränsas för de barn som kommer till borde, enligt utredningens mening, därmed inte i sig vara negativt. Det bör i detta sammanhang även betonas att det finns stora variationer i hur föräldrapenning används. För hushåll med små ekonomiska marginaler och låg ersättningsnivå är möjligheterna att spara dagar för senare bruk mindre än för hushåll med högre inkomster. Alla barn har därmed inte föräldrar som har möjlighet att spara så många som efter det att barnet fyller utan har kanske en- bart ett fåtal eller inga dagar kvar att nyttja för tid efter barnets tvåårsdag. Utredningen bedömer också att tillgång till förskola och de posi- tiva effekter det kan få i form av bl.a. språkutveckling, tillgång till jämnåriga kamrater och de nätverk förskolan kan ge familjerna till övervägande del torde vara en fördel för de barn som kommer till med sina föräldrar. Ovan beskrivs också de negativa konse- kvenser som en försenad etablering i samhället och på arbetsmark- naden för föräldrar kan ha för de barn som ingår i de hushåll som drabbas. Det måste dock också erinras om att det av de barn som träffas av den föreslagna begränsningsregeln finns barn som är i särskilt utsatta situationer. Många har kommit hit tillsammans med sina föräldrar och sökt skydd från traumatiska händelser och kan vara i behov av extra stöd från föräldrarna. Detta behov måste vägas mot de fördelar som begränsningsregeln medför för barn och hän- syn måste också tas till att det i dessa situationer finns andra funk- tioner i samhället vars ansvar då träder in. Vid en avvägning av de för- och nackdelar som den föreslagna begränsningsregeln kan komma att leda till, bedömer utredningen att den till övervägande del torde kunna ha positiva konsekvenser för de barn som omfattas. 6.2.5Hur begränsningsregeln förhåller sig till vissa EU-direktiv