sou · H4B317 · 2016-03-03 00:00:00 — Där avses inte endast medlemsstatens dömande organ utan även andra organ med bemyndigande enligt nationell rätt att inleda insolvensförfaranden. I är det som prövar ärenden om skuldsanering i första instans liksom ärenden om omprövning av ett beslut om skuldsanering. Myndigheten är därmed ett exem- pel på ett sådant organ som avses i förordningen. I den tidigare insolvensförordningen fanns endast en definition av begreppet domstol (se artikel 2 (d) samt p. 10 i ingressen). Den definitionen motsvarade i princip den vidare definitionen av be- greppet i den reviderade förordningen. 4.8Beslut om att inleda ett insolvensförfarande I artikel 2.7 i den reviderade insolvensförordningen definieras vad som menas med ett beslut om att inleda ett insolvensförfarande. I artikeln anges att det är ett beslut av en domstol (i vid bemärkelse) om att antingen inleda ett insolvensförfarande eller om att bekräfta att ett sådant förfarande har inletts. Det kan också vara ett beslut av en domstol att utse en förvaltare. I svensk rätt förekommer inte ”bekräftelse” av beslut om att in- leda ett insolvensförfarande. Möjligen är bestämmelsen avsedd att täcka förfaranden i andra medlemsstater där exempelvis en borge- närskommitté fattar ett beslut om att inleda ett förfarande och det beslutet sedan bekräftas av en domstol. För konkurs och företagsrekonstruktion är det tingsrättens be- slut om konkurs respektive företagsrekonstruktion som i förord- ningens mening inleder förfarandet. Vid skuldsanering fattar Krono- fogdemyndigheten ett beslut enligt 14 § skuldsaneringslagen om att inleda skuldsanering. Därefter görs en utredning som resulterar i 4 Se artiklarna 1.1 b och c, 4.2, 5, 6, 21.3, 24.2 j, 36, 39 och 61–77 i den reviderade förord- ningen. att fattar ett slutligt beslut om skuldsane- ring enligt 21 § samma lag. Det förstnämnda beslutet får anses vara ett beslut om att inleda ett insolvensförfarande i insolvensförord- ningens mening. 4.9Tidpunkten för inledande av förfarandet Med tidpunkten för inledande av förfarandet avses den tidpunkt från vilken beslutet att inleda insolvensförfarandet gäller, oavsett om beslutet är slutligt eller inte (se artikel 2.8). För svenskt vidkom- mande gäller dessa beslut när de har fattats, oavsett om de överklagas eller inte. Definitionen är utformad på samma sätt som i den tidigare insolvensförordningen. 4.10Den medlemsstat där tillgångar finns I den reviderade insolvensförordningen anges hur platsen där gälde- närens tillgångar finns ska fastställas (artikel 2.9). Bestämmelserna har bl.a. betydelse för att fastställa vilka tillgångar som ingår i huvudinsolvensförfarandet eller eventuella territoriellt begränsade förfaranden (se artikel 3.2 och p. 39 i ingressen). I artikel 2.9 finns detaljerade beskrivningar – som egentligen knappast kan kallas för definitioner – av i vilken medlemsstat olika slags tillgångar ska anses finnas. Bestämmelsen har kopplingar till principen om lex rei sitae, och innebär att huvudregeln är att den lag ska tillämpas be- träffande tillgången som gäller på den plats där tillgången finns. Utredningen återkommer i avsnitt 7 till frågan om tillämplig lag. Nedan följer en genomgång av var olika tillgångsslag enligt artikel 2.9 ska anses finnas. Finansiella instrument5 till vilka äganderätten framgår av upp- gifter i ett register eller på ett konto som förs av, eller på uppdrag 5 Finansiella instrument definieras i artikel 4.1.17 i och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument (MiFID). Exempel på finansiella instrument som anges i direktivet är överlåtbara värdepapper, derivat, optioner och penningmarknadsinstrument. av, en mellanhand ska anses finnas i den medlemsstat där registret eller kontot på vilka uppgifterna finns införda förs. Tillgångar i form av aktier i andra företag än de ovan nämnda ska anses finnas i den medlemsstat inom vars territorium det företag som har utfärdat aktierna har sitt säte. Kontotillgodohavanden ska anses finnas i den medlemsstat som framgår av det internationella bankkontonumret för kontot, eller, när det gäller likvida medel på konton hos ett kreditinstitut som sak- nar sådant kontonummer, den medlemsstat där det kreditinstitut som för bankkontot har sitt huvudkontor. Om kontot förs av en filial, agentur eller annan etablering anses kontotillgodohavandet finnas i den medlemsstat där filialen, agenturen eller den andra etableringen är belägen. Egendom och rättigheter som har registrerats i ett annat offent- ligt register än de som anges ovan ska anses finnas i den medlems- stat under vars överinseende registret förs. Europeiska patent ska anses finnas i den medlemsstat för vilken det europeiska patentet har beviljats. Ett patent är en registrerad ensamrätt som hindrar andra från att kommersialisera en viss uppfinning. Ensamrätten är territoriell och har verkan på ett avgränsat territorium. Verkansområdet bestäms av bl.a. var ansökan görs och hur patentskyddet aktiveras. När EU:s patentförordningar (nr 1257/2012 och 1260/2012) blir tillämpliga kommer det att finnas två slags europeiska patent – dels ett som får verkan bara i de länder där patentet valideras, dels ett med enhetlig verkan över nästan hela EU (enhetspatent)6. I båda fallen har det europeiska patentverket (EPO) meddelat patentet efter granskning av en europeisk patentansökan. Ett validerat euro- peiskt patent har samma verkan i valideringslandet som landets nationella patent. En innehavare av ett europeiskt patent som vill ha enhetlig verkan begär en sådan registrering hos EPO. Enhets- patent har samma verkan i alla de EU-medlemsstater som deltar i det fördjupade samarbete som ligger till grund för det enhetliga patentskyddet. Med ordet ”bevilja” i förordningen torde den formella hante- ringen av den nationella myndigheten avses, detta sedan EPO materi- 6 och undantas. ellt beviljat ansökan och patentinnehavaren därefter översatt och betalat avgift till patentverket i en medlemsstat. Europeiska patent blir således en tillgång i varje land där paten- tet validerats. De kan ingå i både huvudinsolvensförfaranden och territoriella förfaranden. Ett enhetspatent kan dock bara bli en tillgång i ett huvudinsolvensförfarande och då ingår patentet som helhet. Upphovsrätt och andra närstående rättigheter ska anses finnas i den medlemsstat inom vars territorium innehavaren av sådana rättigheter har sin hemvist eller sitt säte. Annan materiell egendom än den som avses ovan anses finnas i den medlemsstat inom vars territorium egendomen är belägen. Vad gäller övriga fordringar på tredje man anses de finnas i den medlemsstat inom vars territorium den som ska fullgöra presta- tionen har sina huvudsakliga intressen. Den reviderade insolvensförordningen innehåller fler specifika regler om var olika typer av tillgångar ska anses finnas än vad som följer av den tidigare insolvensförordningen. Bestämmelserna torde främst vara avsedda att vara en kodifiering av den rättspraxis som utvecklat. Med driftställe avses, enligt artikel 2.10 i den reviderade insolvens- förordningen, varje verksamhetsplats där en gäldenär annat än till- fälligt bedriver, eller som föregår begäran om inledande av huvudinsolvensförfarandet har bedrivit, ekonomisk verksamhet med personella och materiella resurser. Definitionen skiljer sig från definitionen av driftställe i den tidigare insolvensförordningen. Driftställe definieras där som varje verksamhetsplats där gäldenären annat än tillfälligt idkar ekono- misk verksamhet med personella och materiella resurser. Skillnaden mellan de båda förordningarnas definitioner har sin förklaring i att det i den reviderade insolvensförordningen har lagts vikt vid att utforma förordningen för att begränsa så kallad ”forum shopping”. Med forum shopping menas, i det här sammanhanget, att en gäldenär kort före inledandet av ett insolvensförfarande väljer att flytta sitt driftsställe till den medlemsstat som har det förmån- I den reviderade insolvensförordningen klargörs att det finns en möjlighet att anse att driftstället finns kvar på en plats trots att verksamhet inte längre bedrivs där. Detta görs genom att lokutionen ”som föregår begäran om inledande av huvudinsolvensförfarandet” har lagts till definitionen av driftsställe. Med lokal borgenär avses, enligt artikel 2.11 i den reviderade insol- vensförordningen, en borgenär vars fordringar på gäldenären upp- kommit till följd av eller i samband med verksamheten vid ett drift- ställe i en annan medlemsstat än den medlemsstat där platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns. Begreppet ”lokala borgenärer” har betydelse i flera olika samman- hang i förordningen. Av förordningen framgår bl.a. att rätten att begära att ett territoriellt begränsat insolvensförfarande ska inledas där gäldenären har ett driftställe innan ett huvudinsolvensförfarande har inletts är begränsad till bl.a. lokala borgenärer (se artikel 3.4 och ingressen till den reviderade insolvensförordningen p. Några andra exempel på detta är rätten att godkänna ett åtagande för att undvika ett sekundärt förfarande (se artikel 36). I ingressen anges även (se p. 42 och 43) vad som bör gälla för lokala borgenärer vid sekundära insolvensförfaranden. Begreppet lokal borgenär används på ungefär samma sätt i den tidigare insolvensförordningen (se ingressens p. 17 och 19) men definieras inte där. Med utländsk borgenär avses, enligt artikel 2.12 i den reviderade förordningen, en borgenär, inklusive skattemyndighet och social- försäkringsorgan, som har hemvist eller säte i en annan medlems- stat än det land där insolvensförfarandet inleds. Det måste alltså vara borgenärer som är hemmahörande i EU. På flera ställen i den reviderade förordningen finns särskilda be- stämmelser som rör utländska borgenärer. Bestämmelserna tillför- säkrar de utländska borgenärerna vissa minimirättigheter i insolvens- förfarandet, bl.a. vad gäller rätten att få information och möjlig- heten att bevaka en fordran. Kapitel 4 i den reviderade insolvens- förordningen behandlar upplysningar till borgenärer. Utländska borgenärers rätt att anmäla fordringar framgår av artikel 53. Dom- stolens eller förvaltarens skyldighet att underrätta utländska borge- närer om att ett insolvensförfarande inletts framgår av artikel 54.1. Även artikel 55.1 och 55.6 berör utländska borgenärer. Begreppet utländsk borgenär används inte i den tidigare insol- vensförordningen. En koncern är, enligt artikel 2.13, ett moderföretag med alla till- hörande dotterföretag. I artikel 2.14 definieras moderföretag som ett företag som antingen direkt eller indirekt kontrollerar flera dotterföretag. Ett företag som utarbetar koncernredovisning i enlig- het med och rådets direktiv /34/EU7 ska anses vara ett moderföretag. Definitionen av koncern har betydelse vid tillämpning av arti- kel 56–77 om insolvensförförfaranden för medlemmar i en koncern. Där finns bl.a. bestämmelser som innebär att det kan utses en sam- ordnare när det pågår olika insolvensförfaranden för olika företag som är medlemmar i samma koncern. 7 och rådets direktiv /34/EU av om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europaparla- mentets och rådets direktiv /43/EG och om upphävande av rådets direktiv /660/EEG och 83/349/EEG (EUT L 182, 29.6.2013, s. 19). Den reviderade insolvensförordningens tillämpningsområde fram- går av förordningens artikel 1. Därutöver finns ett antal andra artiklar av betydelse för förordningens tillämplighet. Bland dessa kan särskilt nämnas artikel 84, som reglerar tillämpligheten i tiden, artikel 85, som reglerar förhållandet till mellanstatliga konven- tioner, och artikel 92, som reglerar förordningens ikraftträdande. För att förordningen ska vara tillämplig krävs att det har inletts ett offentligt förfarande som baseras på nationell lagstiftning om insolvens. I artikel 1 preciseras vilken karaktär och syfte ett sådant förfarande ska ha för att omfattas. I ingressen (se p. 9) till förord- ningen anges att förordningen bör tillämpas på insolvensförfaran- den som uppfyller de angivna villkoren, oavsett om gäldenären är en juridisk eller fysisk person, och oavsett om den fysiska personen är näringsidkare eller inte. För den som har att tillämpa förord- ningen i ett enskilt fall är dock detta av begränsad betydelse efter- som de förfaranden som omfattas räknas upp på ett uttömmande sätt i förordningens bilaga A. För svensk del är det konkurs, företags- rekonstruktion och skuldsanering som omfattas av förordningen. Beträffande de svenska förfaranden som omfattas av förord- ningen kan det konstateras att konkursförfaranden kan avse såväl fysiska som juridiska personer.1 Lagen om företagsrekonstruktion är begränsad till att endast gälla för näringsidkare men skiljer inte på om dessa är fysiska eller juridiska personer2. 1Se 1 kap. 1 § konkurslagen som enbart talar om ”gäldenär” och som inte anger huruvida denne är en fysisk eller juridisk person. 2Se 1 kap. 1 § lagen om företagsrekonstruktion. om skuldsanering enbart tillämplig på fysiska personer.3 I andra medlemsstater förekommer andra begränsningar av vilka rätts- subjekt som kan bli föremål för olika insolvensförfaranden.4 I rådets motivering till den reviderade insolvensförordningen5 anges bland annat att ett av syftena med förslaget till förordning är att komma bort från en traditionell syn på insolvens som enbart är inriktad på likvidation och i stället ändra fokus till en syn som innebär att företag och entreprenörer i ekonomiska svårigheter ska ges en ”andra chans”. Tillämpningsområdet för den reviderade insolvensförordningen har därför breddats jämfört med tillämp- ningsområdet för den tidigare insolvensförordningen6 vilket inne- bär att förordningen numera även omfattar hybridförfaranden,7 förfaranden som inleds innan insolvens föreligger och skuldsane- ringsförfaranden. I artikel 1.1 i den reviderade insolvensförordningen anges inled- ningsvis att förordningen ska tillämpas på offentliga kollektiva förfaranden, inklusive interimistiska förfaranden, som grundar sig på lagstiftning om insolvens. Vidare anges att dessa förfaranden ska ha antingen ett räddnings-, skuldsanerings-, omstrukturerings- eller likvidationsändamål. De förfaranden som avses finns, som nämnts ovan, uppräknade i bilaga A till den reviderade förordningen (se artikel 2.4). I förordningen kallas de för insolvensförfaranden. Förordningen innehåller dock inte någon självständig definition av begreppet insolvens. Frågan om en gäldenärs insolvens regleras i stället i nationell rätt och insolvensbegreppet kan ha olika innebörd i olika medlemsstater. Att ett förfarande enligt förordningen anges 3Se 4 § lagen om skuldsanering. 4Se , , EU:s insolvensförordning m.m. (), s. 74 f. 15 i rådets motivering från (Rådets ståndpunkt vid första behand- lingen inför antagandet av och Rådets förordning om insolvensförfaran- den (omarbetning), 2012/0360 (COD), s. 6För ett resonemang kring vilka förfaranden som faller in under den tidigare förordningens tillämpningsområde, se , s. 63 f. 7Hybridförfaranden är insolvensförfaranden i vilka den befintliga förvaltningen lämnas in- takt under förfarandet. För en översikt över nationella hybridförfaranden hänvisas till kom- missionens rapport av om utvärderingen av insolvensförord- ning. vara ett insolvensförfarande innebär därmed inte nödvändigtvis att den gäldenär som är föremål för förfarandet behöver vara insolvent och inte heller att alla förfaranden som grundar sig på gäldenärens insolvens omfattas av förordningen.8 I artikel 1.1 andra stycket anges att om ett förfarande får inledas i situationer där det endast föreligger en risk för insolvens måste ändamålet med förfarandet vara att undvika att gäldenären blir insol- vent eller undvika att denne måste upphöra med affärsverksam- heten. Avgränsningen till förfaranden som grundar sig på lagstiftning om insolvens ska bl.a. ses i förhållande till I-förordningen9. Den förordningen innehåller bl.a. regler om domstols behörighet i privaträttsliga tvister. Konkurs, ackord och liknande förfaranden är dock undantagna från tillämpningsområdet för I-förord- ningen. I insolvensförordningens ingress (p. 7) påpekas att enbart det faktum att ett nationellt förfarande inte ingår i förteckningen i bilaga A till den insolvensförordningen inte i sig innebär att det omfattas av I-förordningen. har vid ett flertal tillfällen prövat avgränsningen mellan den tidigare insolvensförordningen och I-förord- ningen.10 Domstolen har konstaterat att insolvensförordningen inte endast ska tillämpas på insolvensförfaranden utan även på en talan som är direkt hänförlig till insolvensförfarandet och har ett nära samband med detta. I den reviderade insolvensförordningen har denna praxis kodifierats i form av en behörighetsbestämmelse i artikel 6 (se vidare avsnitt 6.3). Av ingressen framgår att insolvensförordningen inte ska tilläm- pas på förfaranden som grundas på allmän bolagsrätt och som inte har utformats uteslutande för insolvenssituationer (p. Detta innebär att likvidation enligt aktiebolagslagen inte skulle kunna 8I ingressen till den reviderade insolvensförordningen (se p. 16) anges följande. Förord- ningen bör tillämpas på förfaranden som grundas på lagstiftning om insolvens. Förfaranden som grundas på allmän bolagsrätt som inte har utformats uteslutande för insolvens- situationer bör inte anses vara grundade på lagstiftning om insolvens. Skuldsanering bör inte heller omfatta specifika förfaranden i vilka skulder som innehas av fysiska personer med mycket låg inkomst och mycket begränsade tillgångar avskrivs, förutsatt att denna typ av förfaranden aldrig medför betalning till borgenärer. 9Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (I-förordning). 10Se bl.a. i Seagon (mål C-339/07). Insolvensförordningens tillämplighet SOU 2016:17 anmälas som ett förfarande på vilket insolvensförordningen ska tillämpas. Med kollektiva förfaranden avses förfaranden som inbegriper samtliga, eller åtminstone en betydande del av gäldenärens borge- närer (se artikel 2.1). Ett förfarande kan dock vara kollektivt även om inte alla fordringskategorier omfattas (se ingressen p. I ingressen (se p. 15) anges vidare att interimistiska förfaranden är sådana som inleds och genomförs på interimistisk eller provisorisk grund, innan en domstol meddelar ett rättsligt avgörande där det bekräftas att förfarandena fortsätter på icke-interimistisk grund. Sådana åtgärder kan naturligtvis vara av många olika slag beroende på vilket lands nationella rätt det är fråga om. Ett exempel på en interimistisk åtgärd är enligt förordningen att utse en interimförvaltare (se artikel 52). I svensk rätt är det inte längre möjligt att utse en tillfällig förvaltare.11 Svensk rätt innehåller inte heller i övrigt några interimistiska insolvensförfaranden. Enligt artikel 1.1 ska den reviderade insolvensförordningen tilläm- pas på offentliga förfaranden. Av ingressen (p. 12) framgår att det med detta avses att inledandet av förfarandet offentliggörs, bl.a. i syfte att möjliggöra för borgenärer att få kännedom om förfarandet och anmäla sina fordringar. För att förordningen ska vara tillämplig krävs, förutom att de rekvisit som berörts ovan i avsnitt 5.2 är uppfyllda, antingen att insolvens- förfarandet innebär att gäldenären helt eller delvis berövas rådigheten över sina tillgångar och att en förvaltare utses (se artikel 1.1(a)), eller att gäldenärens tillgångar och verksamhet är föremål för kontroll eller övervakning av en domstol (se artikel 1.1(b)). Punkterna (b) och (c) i artikel 1.1 är nya och innebär att det är ett krav att gäldenären ska förlora rådigheten över sin egendom eller att en förvaltare ska utses. En konsekvens av detta är att det vid utform- ningen av en del av den reviderade förordningens bestämmelser har behövts tas särskild hänsyn till sådana förfaranden där gäldenären 11 Interimförvaltare försvann i svensk rätt i samband med att den nya konkurslagen infördes . fortsätter att råda över sina tillgångar (detta kallas för debtor in possession i den engelska språkversionen). För att ett förfarande ska omfattas av artikel 1.1(a) är det till- räckligt att det sker ett partiellt berövande av rådigheten. Däremot är det inte tillräckligt att gäldenären kan förlora rådigheten, utan det krävs att gäldenären verkligen förlorar den. För svensk del råder det inte någon tvekan om att konkursförfarandet uppfyller detta rekvisit. Även företagsrekonstruktion anses uppfylla kravet på rådighetsförlust bl.a. eftersom en rekonstruktör utses och det i praktiken innebär att gäldenärens rådighet över sina tillgångar blir kraftigt beskuren.12 Begreppet förvaltare har en autonom betydelse i förordningen och omfattar i såväl konkursförvaltare som rekonstruktörer. Förordningens begrepp ”gäldenär som fortsätter att råda över sina tillgångar” (debtor in possession) avser således inte gäldenärer som genomgår en svensk företagsrekonstruktion. Vid skuldsanering behåller gäldenären rådigheten över sina till- gångar. Skuldsanering omfattades därför inte av den tidigare insol- vensförordningens tillämpningsområde. Den reviderade insolvens- förordningen omfattar emellertid även förfaranden där gäldenären behåller rådigheten, om gäldenärens tillgångar och verksamhet är före- mål för kontroll eller övervakning av en domstol, se artikel 1.1(b). Skuldsanering handläggs i av . Begreppet domstol ska i artikel 1.1(b) ges en snäv betydelse (se av- snitt 4), vilket innebär att inte omfattas. Av förordningens ingress (se p. 10) framgår dock att termen kon- troll även bör omfatta situationer där domstolen endast ingriper efter överklagande av en borgenär eller andra berörda parter. Förut- sättningarna i artikel 1.1(b) får anses uppfyllda eftersom Krono- fogdemyndighetens beslut i skuldsaneringsärenden kan överklagas till domstol. Skuldsanering anges också i bilaga A till den revide- rade förordningen, vilket innebär att förordningen ska tillämpas på dessa förfaranden (se punkten 9 i ingressen). Förordningen är, enligt artikel 1.1(c), också tillämplig på sådana situationer där ett tillfälligt uppskjutande av enskilda verkställig- hetsförfaranden sker, antingen på grund av att det beviljas av en domstol eller på grund av lag. I dessa fall rör det sig alltså om en gäldenär mot vilken ett förfarande som grundar sig på lagstiftning 12 Se 1 kap. 2 § samt 2 kap. 14–16 och 18 §§ lagen om företagsrekonstruktion. om insolvens har inletts men där förfarandet inte nödvändigtvis innebär att någon förvaltare utses, att någon rådighetsförlust sker eller att gäldenärens tillgångar i övrigt ställs under kontroll eller övervakning av en domstol. Det tillfälliga uppskjutandet av verkställighetsförfarandet ska syfta till att möjliggöra en förhandling mellan gäldenären och dennes borgenärer. Vidare är det en förutsättning att det i det förfarande där uppskjutande beviljas, finns möjlighet att vidta lämpliga åtgär- der för att skydda borgenärskollektivets intressen och att det, om ingen överenskommelse nås, efterföljs av att ett sådant insolvens- förfarande som avses i artikel 1.1(a) eller (b). Det finns inte något förfarande i svensk rätt som omfattas av artikel 1.1(c). 5.4Särskilt om förordningens tillämplighet på skuldsaneringsförfaranden Att skuldsaneringsförfaranden numera omfattas av förordningen får avgörande konsekvenser för svenska skuldsaneringsgäldenärer. har svenska skuldsaneringsbeslut inte erkänts utomlands. Det har inneburit att även efter en genomförd skuldsanering har borgenärer kunnat driva in sina fordringar mot gäldenären vid utländska domstolar. Gäldenärens eventuella tillgångar utanför har då också kunnat tas i anspråk oavsett om det rör sig om att gäldenären semestrar utanför gränser eller senare i livet skaffar sig tillgångar utomlands, t.ex. i form av ett fritidshus.