sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — Det handlar således om att skapa en reglering som ger möjlig- het till svensk fastställelse av faderskapet i de fall där barnet har hemvist utomlands, barnets genetiska far har hemvist i , det inte finns – eller det är oklart om det finns – en giltig utländsk fast- ställelse av faderskapet för den genetiska fadern och det inte går – eller det är oklart om det går – att få till stånd en fastställelse av fader- skapet för honom i en svensk domstol. Svenska socialnämnder och domstolar bör som sagt också kunna tillämpa svensk lag. Regleringen behöver därför utformas på ett så- dant sätt att det som regel bara kan finnas svenska intressen i saken. Den genetiska fadern bör ha hemvist i . Det bör också krävas att det i barnets hemvistland inte finns någon annan än den gene- tiska fadern och hans eventuella partner som ska anses som barnets rättsliga förälder. Om dessa krav är uppfyllda, handlar det till stor del om att i få till stånd en fastställelse som i sak helt eller delvis bekräftar det som redan gäller i barnets hemvistland. Den genetiska fadern ska med andra ord även enligt svensk rätt anses som barnets rättsliga far. Det ovan anförda innebär att faderskap bör kunna fastställas vid en svensk socialnämnd eller i en svensk domstol, och enligt svensk lag, om 1.barnet har hemvist i ett annat land, 2.fastställelsen avser en man med hemvist i , 3.grunden för faderskapet är att barnet har tillkommit med man- nens spermier, och 4.barnet i hemvistlandet inte har några andra rättsliga föräldrar än mannen och hans make, registrerade partner eller sambo. En tillämpning av det nya undantaget i IFL förutsätter således att barnet har hemvist utomlands, och att den genetiska fadern har hem- vist i . En tillämpning av de nya bestämmelserna förutsätter också att barnet i hemvistlandet inte har några andra rättsliga för- äldrar än den genetiska fadern och hans eventuella partner. För- hållandena i barnets hemvistland kan vara sådana att de tilltänkta föräldrarna där anses som barnets rättsliga föräldrar. De kan också vara sådana att barnet där helt anses sakna rättsliga föräldrar. Det väsentliga för undantagets tillämpning är att barnet i hemvistlandet inte har några andra rättsliga föräldrar än den genetiska fadern och hans eventuella partner. Det nu angivna behöver inte fram- gå av lagen i barnets hemvistland. Det kan också framgå på annat sätt, t.ex. av ett surrogatavtal eller av gällande praxis på området. An- ledningen till att vi har valt denna lösning är att det i en del surrogat- vänliga länder inte finns någon tydlig reglering om föräldraskapet efter ett surrogatarrangemang. Det väsentliga bör därför vara att det i barnets hemvistland inte finns några andra än den genetiska fadern och hans eventuella partner som ska anses som barnets rätts- liga föräldrar.52 Det är däremot inget som hindrar att barnet enligt svensk rätt anses ha andra rättsliga föräldrar än de nu angivna. Att så är fallet torde för övrigt vara det normala. Vi återkommer till detta nedan. De nya bestämmelserna om fastställelse av faderskap genom be- kräftelse och under medverkan av en svensk socialnämnd utgör ett undantag från det som annars gäller enligt 3 § IFL och bör därför tas in i ett nytt lagrum. Vi föreslår att det nya lagrummet benämns 3 a §. Ett ärende om fastställande av faderskap enligt de nya bestäm- melserna torde ofta initieras av den genetiska fadern, surrogat- modern eller barnet. Det ankommer då på socialnämnden att pröva sin behörighet, och en utredning om förutsättningarna för behörig- heten torde normalt kunna inhämtas genom den genetiska fadern, surrogatmodern och berörda utlandsmyndigheter. 52 Det nya undantaget i IFL kan således inte tillämpas om surrogatmodern anses som barnets rättsliga mor i barnets hemvistland. I ett sådant fall kan dock svensk domstol vara behörig enligt 4 § första stycket 2 eller 3 IFL (se avsnitten 5.2.5 och 14.6.2). den anser sig vara behörig, ska den tillämpa 1 och 2 kap. FB i relevanta delar. Eftersom barnet har hemvist i ett annat land, behöver det dock införas en särskild bestämmelse om behörig svensk socialnämnd (jfr 2 kap. 2 § FB). Bestämmelsen bör tas in i IFL och som ett andra stycke i 3 a § samt innebära att ärenden enligt lagrummet ska prövas av socialnämnden i den kommun där den genetiska fadern är folk- bokförd. Vi kan inte se att det behöver införas ett reservforum för dessa ärenden. En förutsättning för bestämmelsens tillämpning är som sagt att barnet i hemvistlandet inte har några andra rättsliga föräldrar än den genetiska fadern och hans eventuella partner. Förhållandena får så- ledes inte vara sådana att surrogatmodern och hennes eventuella make där anses som barnets rättsliga föräldrar (se bl.a. 2 § IFL). Det är inget som hindrar att de enligt svensk lag anses som barnets rättsliga föräldrar. En tillämpning av svensk lag i ärendet kan således innebära att surrogatmoderns make ska anses som barnets rättsliga far enligt 1 kap. 1 § FB även när han enligt 2 § IFL inte anses vara det. Om det gäller en faderskapspresumtion enligt 1 kap. 1 § FB, måste den man som presumtionen avser godkänna den genetiska faderns bekräftelse av faderskapet för att socialnämnden ska kunna godkänna bekräftelsen. Det nu angivna får anses följa av bestämmel- serna i 1 kap. 4 § FB. får nämligen inte godkänna en bekräftelse av faderskapet med mindre den kan anta att mannen är far till barnet, och en man kan inte anses som barnets far om barnet redan anses ha en annan far. Det behöver därför inte införas några nya bestämmelser för att åstadkomma det angivna. De nya bestämmelserna om fastställande av faderskap genom dom och i svensk domstol utgör ett komplement till bestämmelserna i 4 och 5 §§ IFL. De måste också, särskilt med tanke på deras innehåll, betraktas som specialregler på området. Det senare innebär inte bara att de nya bestämmelserna bör tas in i ett nytt lagrum, vilket förslagsvis benämns 5 a §, utan också att svenska domstolar i en konkurrenssituation bör tillämpa dessa bestämmelser i stället för bestämmelserna i 4 och 5 §§ IFL. En tillämpning av reglerna i innebär att en talan om fastställande av faderskap ska väckas av barnet, och normalt vid den domstol där den genetiska fadern ska svara i tvistemål i allmän- het (3 kap. 5 och 7 §§ FB). Det ankommer på domstolen att pröva sin behörighet, och en utredning om förutsättningarna för behörig- heten torde normalt kunna inhämtas genom barnets ställföreträdare eller ombud, den genetiska fadern eller berörda utlandsmyndigheter. Om domstolen anser sig vara behörig enligt de nya bestämmelserna och 3 kap. 7 § FB, ska den tillämpa relevanta bestämmelser i 1 och 3 kap. FB. En tillämpning av de nya bestämmelserna i förutsätter som sagt att det finns en genetisk far som ska fastställas som barnets rättsliga far och att den genetiska fadern har hemvist i . Bestämmel- serna kan således inte tillämpas för att enbart häva faderskapet för surrogatmoderns eventuella make. Den genetiska fadern kan sam- tidigt inte fastställas som barnets rättsliga far om det finns en man som enligt 1 kap. 1 § FB ska anses som barnets far. En talan om fastställande av faderskap för den genetiska fadern bör därför kunna kombineras med en talan om hävande av faderskapet för surrogat- moderns make. Målen bör också kunna handläggas i samma domstol och enligt svensk lag. Det nu angivna utgör i vissa avseenden ett undantag från det som annars gäller enligt (jfr 3 kap. 3 och 13 §§ FB). Bestämmelser om det bör därför tas in i IFL, för- slagsvis i en 5 b §, och innebära följande. Om det vid en tingsrätts handläggning av mål enligt 5 a § framkommer att det finns en annan man som ska anses som barnets far enligt 1 kap. 1 § FB, får en talan om hävande av faderskapet för den mannen väckas vid samma domstol. Målen ska i så fall handläggas i samma rättegång. Tillämpningen av svensk lag innebär att en talan om hävande av faderskap i dessa fall ska väckas av den man som enligt 1 kap. 1 § FB ska anses som barnets far, eller av barnet (3 kap. 1 och 2 §§ FB). Vad gäller då om det föreligger en sådan situation som anges i 5 b § IFL och det inte väcks en talan om hävande av faderskapet för den andra mannen? En tillämpning av svensk lag innebär då att den genetiska fadern inte kan fastställas som barnets rättsliga far. Vad bör gälla om det i stället har väckts en talan om hävande av faderskap enligt 5 b § IFL och målet om fastställande av faderskap i 5 a § avslutas genom ett beslut om avvisning eller avskrivning, eller om en part bara överklagar avgörandet i ett av målen? Vår uppfatt- ning är att målet om hävande av faderskap bör avskrivas om målet om fastställande av faderskap avslutas genom ett beslut om avvis- ning eller avskrivning. Det finns då nämligen inte längre något be- aktansvärt svenskt intresse i saken. En bestämmelse om detta bör därför tas in i 5 b §. I frågan om överklagande gör vi följande bedöm- ningar. Om en domstol bifaller kärandens talan i respektive mål och det bara är avgörandet om hävande av faderskap som överklagas, bör den högre domstolen också vara skyldig att pröva frågan om fastställande av faderskap. Resultatet skulle annars kunna bli att barnet får två rättsliga fäder. Resultatet uppkommer om den högre domstolen bifaller överklagandet och således ändrar den lägre dom- stolens domslut i målet om hävande av faderskap. I övriga fall bör det däremot inte vara något hinder mot att den högre domstolen bara prövar frågan i det överklagade målet. Det nu angivna överens- stämmer med det som gäller i liknande fall och som anges i 3 kap. 13 § andra stycket FB. Det bör därför vara tillräckligt att i 5 b § IFL ta in en hänvisning till nämnda lagrum och stycke. En närliggande fråga handlar om hur man bör se på det samtycke som surrogatmoderns make i vissa länder lämnar före ett arrange- mang. Enligt svensk rätt kan en mans samtycke under vissa förut- sättningar utgöra grund för faderskap. Så är fallet om mannen har samtyckt till hans make eller sambo genomgår en assisterad befrukt- ning och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen (1 kap. 6 och 8 §§ FB). Det nu sagda gäller oavsett var behandlingen har utförts. Om det finns en man som på grund av samtycke ska anses som barnets far, är det inte möjligt att fastställa en annan man, t.ex. den gene- tiska fadern, som barnets rättsliga far. Innebär detta att ett samtycke från surrogatmoderns make kan utgöra hinder mot att i fastställa den genetiska fadern som barnets rättsliga far? Svenska socialnämnder och domstolar verkar inte ha ansett att så är fallet. Vi kan inte heller se att så skulle vara fallet framöver. Det samtycke som en surrogatmoders make eller sambo lämnar före ett surrogatarrangemang skiljer sig nämligen i väsentliga avseenden från det samtycke som kan utgöra grund för faderskap enligt svensk rätt. Surrogatmoderns make samtycker till att hans hustru eller sambo ska bära och föda ett barn åt de tilltänkta föräldrarna, att hon efter barnets födelse ska lämna över barnet till dem och att de tilltänkta föräldrarna ska bli barnets sociala och rättsliga föräldrar. Det förhållandet att han lämnar ett samtycke innebär således inte att han vill åta sig föräldraansvaret för det blivande barnet, tvärtom. Hans samtycke får i stället anses innebära att han överlämnar det ansvaret till någon annan eller några andra. Till ovanstående kom- mer naturligtvis de omständigheterna att samtycket har lämnats i ett annat land, inför ett surrogatarrangemang i det landet och av en man som varken är svensk medborgare eller har hemvist i . Vår uppfattning är således att ett samtycke från surrogatmoderns make inte heller framöver bör utgöra hinder mot en svensk fast- ställelse av faderskapet för barnets genetiska far. Vi ska avslutningsvis behandla två processuella frågor. Den första frågan handlar om vad som bör gälla om det under ärendets hand- läggning vid socialnämnden eller vid talans väckande i domstol fram- kommer att det pågår en rättegång om faderskapet i ett annat land. Den andra frågan handlar om vad som bör gälla om förutsättningar- na för socialnämndens eller domstolens behörighet ändras under ärendets respektive målets handläggning. Vi inleder med att behandla den första frågan. Det finns regler om vad som bör gälla när det vid talans väckande i en svensk domstol pågår en rättegång om fader- skapet i ett annat land. Reglerna finns i 10 § IFL och innebär föl- jande. Huvudregeln är att domstolen i ett sådant fall ska avvisa talan eller förklara målet vilande i väntan på ett avgörande i den utländska rättegången som har vunnit laga kraft, om det kan antas att detta avgörande blir giltigt här i landet (jfr 7 § IFL). Undantag gäller om det finns särskilda skäl. I det senare fallet utgör den ut- ländska rättegången inte något hinder mot en svensk rättegång. Om den utländska rättegången pågår i , gäller särskilda regler (se andra stycket i samma lagrum). Det som anges i 10 § IFL bör också gälla i här aktuella fall. Det behövs ingen författningsändring för att åstadkomma det. IFL innehåller inga uttryckliga regler om vad som gäller om det under ett ärendes handläggning vid socialnämnden visar sig pågå en rättegång om faderskapet i ett annat land. Det som gäller kan där- emot anses framgå indirekt av bestämmelserna i 7 § andra stycket 4 IFL. Enligt dessa bestämmelser ska ett utländskt domstolsavgörande nämligen ha företräde framför en fastställelse vid svensk social- nämnd om avgörandet har meddelats i en rättegång som påbörjats före nämndens fastställelse av faderskapet. bör därför inte godkänna en bekräftelse av faderskapet om det utomlands pågår en rättegång om faderskapet. Våra förslag innebär att svenska socialnämnders behörighet utökas och att de framöver kan komma att handlägga fler faderskapsärenden med internationell anknytning. Under sådana förhållanden bör det inte längre bara indirekt framgå vad som gäller när det utomlands pågår en rättegång om faderskapet. Vi föreslår därför att det i IFL tas in en bestämmelse som liknar bestämmelsen i 4 § andra stycket lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöran- den, och som innebär följande. En svensk socialnämnd får inte god- känna en bekräftelse av faderskapet till ett barn om det utomlands pågår en rättegång om faderskapet. Det bör, till skillnad från vad som gäller enligt 10 § första stycket IFL, inte krävas att socialnämn- den gör en förhandsbedömning av det utländska avgörandets giltig- het i . Det bör inte heller vara möjligt för socialnämnden att göra undantag om det finns särskilda skäl. Det förhållandet att det utomlands pågår en rättegång om faderskapet bör vara tillräckligt för att nämnden ska underlåta att godkänna en bekräftelse av fader- skapet. Den nya bestämmelsen bör däremot även gälla vid fast- ställelser av föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB. Vi föreslår därför att bestämmelsen tas in i nuvarande 10 a § IFL och att det som anges i det lagrummet flyttas till ett nytt lagrum, vilket förslagsvis benämns 10 b §. Förslaget föranleder också en mindre ändring i 1 § tredje stycket IFL. Vi övergår nu till att behandla den andra pro- cessuella frågan, dvs. frågan om vad som bör gälla om förutsätt- ningarna för socialnämndens eller domstolens behörighet ändras under ärendets respektive målets handläggning. En svensk socialnämnds behörighet att godkänna en bekräftelse av faderskapet är begränsad till sådana fall där barnet har hemvist i (3 § IFL och 2 kap. 1 och 9 §§ FB). Det finns inte några regler i IFL om att socialnämnden behåller sin behörig- het om barnet byter hemvistland. Det finns inte heller några regler om det i . Reglerna om ändrade förhållanden i 2 kap. 3 § FB innehåller nämligen ingen hänvisning till 2 kap. 1 eller 9 § FB. Det senare torde innebära att behörigheten för en svensk social- nämnd upphör om barnet byter hemvistland.53 53 Se bl.a. , (, Zeteo), kommentaren till 2 kap. 2 och 3 §. En svensk domstol fortsätter normalt att vara behörig om det efter talans väckande inträffar en ändring av den behörighetsgrundade anknytningen (4 § andra stycket IFL). En svensk domstol kan så- ledes vara fortsatt behörig om barnet efter talans väckande byter hemvistland från till ett annat land. Det som kan ändras i ett sådant fall är den tillämpliga lagen (5 § första stycket IFL). Det nya hemvistlandets intresse i saken tillgodoses således genom att den svenska domstolen kan behöva tillämpa det landets lag. De nya bestämmelserna i 3 a och 5 a §§ IFL innebär, på samma sätt som bestämmelserna i 3 § IFL, att svensk lag ska tillämpas i ärendet respektive målet, och förutsätter att det som regel inte finns något annat än svenska intressen i saken. En ändring av de om- ständigheter som grundar svensk behörighet i dessa fall bör därför innebära att behörigheten upphör. Det senare behöver dock inte alltid innebära att nämnden eller domstolens ska avsluta handlägg- ningen av ärendet respektive målet. Nämnden eller domstolen kan nämligen vara fortsatt behörig enligt 3 eller 4 § IFL. Så blir fallet om barnet får hemvist i . En svensk domstol kan också vara fortsatt behörig om den genetiska fadern har hemvist i och det inte finns någon annan man som enligt 1 kap. 1 § FB ska anses som barnets far, eller om förutsättningarna i 4 § första stycket 3 är uppfyllda. Det bör i sammanhanget också tilläggas följande. Det förhållandet att ett barn byter hemvistland behöver inte innebära att en svensk socialnämnd eller domstol blir obehörig. Så blir bara fallet om förutsättningarna enligt 3 a § första stycket 4 eller 5 a § första stycket 4 IFL ändras till följd av bytet. eller domstol fortsätter således att vara behörig om det i barnets nya hemvistland inte finns några andra än den genetiska fadern och hans eventuella partner som ska anses som barnets rättsliga föräldrar. Det ovan anförda innebär sammanfattningsvis att det i 3 a och 5 a §§ IFL inte behöver införas någon motsvarighet till bestämmel- serna i 4 § andra stycket IFL. Vi utgår från att Myndigheten för familjerätt och föräldraskaps- stöd tar fram de föreskrifter och allmänna råd som kan behövas med anledning av förslagen i detta avsnitt. 14.7.4Behovet av andra författningsändringar Våra bedömningar: Det behöver inte göras några andra författ- ningsändringar i för att åtgärda de problem som har uppkommit efter surrogatarrangemang i utlandet. Det behöver inte heller införas några särskilda övergångsregler. Vi har tidigare kommit fram till att nästan alla hittillsvarande surrogat- arrangemang med personer från har genomförts med en till- tänkt fars spermier. Vi har också kommit fram till att vi som regel måste godta att en sådan far fastställs som barnets rättsliga far, och att förfarandet för detta därför bör vara så enkelt och effektivt som möjligt. Om våra förslag i avsnitt 14.7.3 godtas, kommer det i de allra flesta fall finnas en giltig fastställelse av faderskapet för den genetiska fadern redan innan han tar med sig barnet till . Barnet bör i sådana fall anses förvärva hemvist i redan vid ankomsten hit. Frågan är om det behöver göras fler författnings- ändringar för att åtgärda de problem som har uppkommit i efter internationella surrogatarrangemang. Vi anser inte det, och skälen för detta är följande. Det förhållandet att det finns en giltig fastställelse av faderskapet för ett barns genetiska far innebär visserligen inte att fadern också har fått vårdnaden om barnet. Det innebär däremot att han relativt snabbt kan få det efter hans och barnets ankomst till . Vi bortser här från de undantagsfall där det vid ankomsten till finns ett utländskt vårdnadsavgörande som kan erkännas här (se avsnitt 5.3). Det vanligaste torde vara att surrogatmodern och fadern är överens om att fadern ska ha ensam vårdnad om barnet. Om så är fallet, bör parterna – efter att faderskapet för den genetiska fadern har blivit fastställt – kunna ingå ett skriftligt avtal om vårdnaden under medverkan av en svensk utlandsmyndighet. Det enda som då kvarstår efter faderns och barnets ankomst till är att social- nämnden godkänner avtalet. Det senare bör ofta kunna gå relativt snabbt. Om det av någon anledning inte finns förutsättningar att reglera vårdnaden genom ett avtal och på det sätt som angetts, kan fadern väcka talan om saken i allmän domstol. Han kan då också framställa ett yrkande om interimistiskt beslut i vårdnads- frågan. Ett sådant yrkande ska handläggas skyndsamt. Syftet med ett intermistiskt beslut är nämligen att snabbt åstadkomma en änd- ring i rådande förhållanden. Ett intermistiskt beslut gäller för tiden till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller beslut som har vunnit laga kraft, eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden (6 kap. 20 § FB). Det förhållandet att det i de allra flesta fall kommer att finnas en giltig fastställelse av faderskapet för den genetiska fadern vid barnets ankomst till , och att barnet då omgående anses förvärva hemvist i riket, innebär alltså att fadern relativt snabbt kan få ensam vårdnad om barnet. När så har blivit fallet, har barnet en rättslig företrädare i landet (se bl.a. 6 kap. 11 § FB). Fadern kan då också börja uppbära barnbidrag för barnet. Det finns därför inte skäl att nu också ändra reglerna om vårdnad om barn eller barnbidrag. Vi kan inte heller se att det behöver göras andra författningsändringar för att komma till rätta med uppmärksammade problem. Det bör i sammanhanget tilläggas följande. Föräldraskap för den genetiska faderns make eller registrerade partner förutsätter, som tidigare nämnts, en närståendeadoption. En sådan adoption förut- sätter i sin tur att den genetiska fadern har fastställts som barnets rättsliga far. Om våra förslag i föregående avsnitt godtas, kommer en ansökan om närståendeadoption kunna göras kort efter barnets ankomst till . Det finns därför inte skäl att ändra de regler som finns om förfarandet vid en sådan adoption. Det kan däremot finnas skäl att ändra två andra regler som rör adoption. Den första bestämmelsen avser enbart närståendeadoptioner, och handlar om en makes eller registrerad partners samtycke till en sådan adoption. Den andra bestämmelsen avser både närståendeadoptioner och andra adoptioner, och handlar om vederlagsförbudet vid adoption. Syftet med en eventuell ändring av dessa bestämmelser kan dock inte anses vara att åtgärda uppmärksammade problem. Behovet av att ändra nämnda bestämmelser behandlas därför först i nästföljande avsnitt. Vår uppfattning är alltså att det inte behöver göras några ytter- ligare författningsändringar för att komma till rätta med uppmärk- sammade problem i efter internationella surrogatarrangemang. Det behöver inte heller införas några sådana särskilda övergångs- regler som anges i direktiven.54 Alla de barn som har tillkommit 54 Enligt direktiven ska utredaren ta ställning till om det behöver införas särskilda övergångs- regler för de barn som redan befinner sig i eller är på väg till och där det inte är möjligt genom ett surrogatarrangemang i utlandet, och som finns i , verkar nämligen ha minst en rättslig förälder i landet.55 Det finns inte någon omständighet som talar för att de barn som är på väg till kommer att sakna rättsliga föräldrar i landet. Frågan om särskilda övergångsregler kommer därför inte att behandlas mer i detta betänkande. 14.7.5Två frågor som rör adoption Våra bedömningar: Det bör inte heller framöver vara möjligt att tillåta närståendeadoption i strid med en vårdnadshavares vilja. Skälen mot en sådan ordning väger nämligen tyngre än skälen för. Till detta kommer att behovet av en sådan ordning måste betraktas som ytterst begränsat. Vederlagsförbudet i 4 kap. 6 § andra stycket torde normalt sett inte utgöra hinder mot en sådan adoption, oftast närståendeadoption, som genomförs i efter ett kom- mersiellt surrogatarrangemang i utlandet. Det viktigaste skälet till det är att det ofta torde saknas ett tillräckligt samband mellan vederlaget till surrogatmodern och den adoption som sedan genomförs i .