sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — I det avse- endet anförde domstolen att den gärning som var aktuell i målet måste anses omfattas av det normala betydelseområdet för ut- trycket ”att genomföra en sexuell handling med” en annan person. Enligt domstolen kunde det förvisso riktas en invändning mot syste- matiken i bestämmelsen. Det fanns också fog för att säga att termi- nologin inte utformats med den tydlighet som hade varit önskvärd. ansåg emellertid att dessa brister inte var sådana att de innebar att det skulle stå i strid med legalitetsprincipen att tillämpa bestämmelsen på det sätt som uppenbarligen hade varit avsett.50 Gärningsmannens agerande omfattades därmed av straffbestäm- melsen sexuellt övergrepp mot barn trots att han inte hade utfört den sexuella handlingen själv och inte heller fysiskt hade befunnit sig på samma plats som målsäganden. 5.6.3Attunda tingsrätts dom [mål B 1687-14] I det aktuella målet väckte åklagaren åtal för våld- täkt mot barn vid sexualbrott som utfördes via internet. Målet rörde dessutom ett stort antal andra sexualbrott, bl.a. sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering och barnporno- grafibrott, mot barn i åldrarna . Fråga var om nästan 90 målsägande och drygt 500 åtalade gärningar. Åklagaren gjorde i ett antal fall gällande att den tilltalade hade gjort sig skyldig till våldtäkt mot barn eller i andra hand grovt sexu- ellt övergrepp mot barn. I dessa fall påstod åklagaren att den till- talade hade förmått målsägandena att utföra sexuella handlingar på 50 Se punkt 9–11 i Högsta domstolens domskäl (NJA 2015 s. 501). Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning sig själva bestående i att dels föra in fingrar eller föremål i sina under- liv eller anus, dels att onanera i flertalet fall. Endast i något enstaka fall ansåg tingsrätten att det var utrett att den tilltalade hade förmått en målsägande att onanera. I flera fall var det styrkt att han i huvudsak genom vilseledande om sin ålder, tjat och smicker hade förmått målsägandena att föra in fingrar eller, mer sällan, föremål i sina underliv eller anus. En central fråga i målet var hur den tilltalades handlande skulle bedömas straffrättsligt. Av bestämmelsen om våldtäkt mot barn framgår att den som har samlag med ett barn eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränk- ningens allvar är jämförlig med samlag ska dömas för det brottet. Den som genomför en annan sexuell handling med ett barn ska i stället dömas för sexuellt övergrepp mot barn. Den första frågan som tingsrätten bedömde var om den tilltalade kunde anses ha genomfört sexuella handlingar med målsägandena. Till skillnad mot i rättsfallet NJA 2015 s. 501, hade de sexuella handlingarna i tingsrättens mål genomförts utan att den tilltalade varit närvarande, vare sig i rummet eller via Skype. Handlingarna utfördes alltså av målsägandena i enrum och det var dessa som hade tagit bilder på sig själva och sedan skickat bilderna till den tilltalade. Trots att det alltså fanns en viss skillnad mot den gärning som be- dömdes av fall menade tingsrätten att även det handlande som den tilltalade i tingsrättens mål åtalades för kunde betraktas som att genomföra en sexuell handling med ett barn. Den tilltalades handlande bestod bl.a. i intensivt chattande med målsägandena, att han skickade bilder på bl.a. sitt eget kön samt att han under förhöret bekräftade att syftet med alla chattarna hade varit att få bilder med sexuellt innehåll. Det var vidare klart att den tilltalades önskan var att få bilder i nära anslutning till att måls- ägandena utfört handlingarna. Tingsrätten ansåg det därmed inte stå i strid med legalitetsprincipen att – på samma sätt som i NJA 2015 s. 501 – anse att den tilltalade hade genomfört sexuella hand- lingar med målsägandena trots att han inte varit närvarande handlingarna utfördes.51 51 Se Attunda tingsrätts dom i mål B 1687-14, s. 52 ff. Den nu beskrivna bedömningen är tingsrättens generella bedömning av målet. I vissa enskilda åtalspunkter har tingsrätten på grund av särskilda bevissvårigheter inte funnit det styrkt att den tilltalade genomfört eller försökt genomföra sexuella handlingar med målsägandena. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning Den andra frågan av betydelse för bedömningen var om de sexu- ella handlingar som den tilltalade hade genomfört med målsägandena med hänsyn till kränkningens allvar var jämförliga med samlag. Tingsrätten ansåg att det vid den bedömningen skulle tillmätas betydelse att det inte varit gärningsmannens fingrar eller av honom bestämda föremål som förts in i eller varit avsedda att föras in i målsägandenas underliv. Dessutom ansåg tingsrätten att kränkning- arna i det fall som var under domstolens bedömning generellt sett var lägre än i Högsta domstolens fall mot bakgrund av att måls- ägandena inte onanerade eller förde in föremål i sina underliv fram- för en webbkamera som gärningsmannen tittade. Som angetts ovan var det i tingsrättens mål så att de sexuella handling- arna utfördes av målsägandena i enrum, varefter de skickade bilder till gärningsmannen i mer eller mindre direkt anslutning till en chatt- konversation eller under en pågående chattkonversation. Slutligen ansåg tingsrätten att inte annat hade visats än att det genomgående varit fråga om mycket kortvariga sexuella handlingar som inte före- gåtts av vare sig våld, tvång eller hot och som inte hade gett upphov till några fysiska skador. Vid en samlad bedömning av omständig- heterna kring handlingarna ansåg tingsrätten att ingen av dem, med hänsyn till kränkningens allvar, kunde anses jämförlig med samlag. Därmed kunde åtalen för våldtäkt mot barn inte bifallas. Gärning- arna bedömdes i stället i flera fall som sexuellt övergrepp mot barn. De bedömdes, bortsett från i något undantagsfall, som brott av normalgraden.52 Domen har överklagats av såväl åklagaren som av den tilltalade och flera målsägande.53 Åklagarens överklagande avser framför allt tingsrättens bedömning av åtalen om våldtäkt mot barn samt bedöm- ningen av om vissa gärningar som bedömdes som brott av normal- graden i stället bör bedömas som grova.54 52Se Attunda tingsrätts dom i mål B 1687-14, s. 54 f. 53Svea hovrätts mål B 6666-16. 54Se åklagarens överklagande, aktbil. 1264 i Attunda tingsrätts mål B 1687-14. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning 5.6.4Överväganden om straffansvar för sexualbrott som sker t.ex. på internet Vår bedömning: Det bör tydliggöras att sexuella handlingar som sker t.ex. via telefon, internet eller annat media, också om- fattas av straffansvar enligt bestämmelserna om sexuellt över- grepp, sexuell kränkning, sexuellt övergrepp mot barn och sexu- ell kränkning av barn. Vårt förslag: I första stycket i 6 kap. 1 och 3 §§ ska det läggas till att samma ansvar som tidigare angetts i mot- svarande bestämmelse ska dömas ut om genomförandet består i att personen, som inte deltar frivilligt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan. I första stycket i 6 kap. 6 och 9 §§ ska det läggas till att samma ansvar ska dömas ut om genomförandet består i att barnet utför handlingen på sig själv eller med någon annan. Efter Högsta domstolens dom kan det tyckas att frågan om krimina- liseringens omfattning för sexuella handlingar som sker utan kropps- lig beröring från gärningsmannens sida, t.ex. på internet, är löst. Den bedömning och slutsats som domstolen kommer fram till kan också tyckas given mot bakgrund av de förarbetsuttalanden som domstolen hänvisar till. Det är emellertid inte vad som anges i lag- motiven som ytterst sätter gränsen för det straffbara området utan straffbestämmelsens lydelse. Den påstådda gärningen ska utan att göra våld på språket uppfylla samtliga rekvisit i lagtexten. Det är i detta sammanhang som legalitetsprincipen gör sig gällande. Dess- utom omfattar Högsta domstolens prövning enbart tillämpningen av bestämmelsen sexuellt övergrepp mot barn. Det finns alltså fort- farande anledning att överväga ett förtydligande av lagtexten, inte minst mot bakgrund av att vi nu föreslår flera ändringar i den gäll- ande lagstiftningen. I den lagtext som vi föreslår används genomgående formuleringen den som genomför för att i bestämmelserna om sexuellt övergrepp, sexuell kränkning, sexuellt övergrepp mot barn och sexuell kränk- ning av barn beskriva gärningsmannens handlande. Det innebär att lagtexten redan därigenom, med den tolkning som Högsta dom- stolen har gjort av formuleringen, får anses omfatta övergrepp som Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning sker på distans, t.ex. över internet. För att det ändå inte ska råda någon tvekan om att skyddet för den sexuella integriteten och själv- bestämmanderätten är garanterad även i de fall gärningsman och offer inte befinner sig på samma fysiska plats bör det även läggas till en mening i första stycket i de bestämmelser som angavs. I bestämmelserna om sexuellt övergrepp och sexuell kränkning ska det läggas till att samma ansvar ska dömas ut om genomförandet består i att personen, som inte deltar frivilligt, utför handlingen på sig själv eller med någon annan. För bestämmelserna mot barn som inte har fyllt , som inte har befogenhet att samtycka till att delta i sexuella handlingar, behövs ingen hänvisning till huruvida deltagandet sker frivilligt eller inte. Till dessa bestämmelser ska där- för bara läggas till att det som tidigare angetts i bestämmelsen också gäller om genomförandet består i att barnet utför handlingen på sig själv eller med någon annan. Genom den valda skrivningen blir det klarlagt att sexualbrott inte ska anses vara s.k. egenhändiga brott och att sexualbrott kan utföras på distans. Även i sådana fall ska gränsen mellan straffri och straffbar gärning för bestämmelserna som gäller brott mot personer som är eller äldre vara om deltagandet har varit frivilligt eller inte. Bedömningen av när ett uttryckt val att delta har varit fri- villigt ska göras på samma sätt som när en sexuell handling genom- förs med båda personer fysiskt närvarande på samma plats. Valet att delta frivilligt ska alltså komma till uttryck genom ord eller hand- ling. Eftersom de som deltar i den sexuella handlingen inte befinner sig på samma fysiska plats kan det förmodas vara svårare än annars att tolka varandras kroppsspråk. Det kan därför antas att ett ut- tryck för frivilligt deltagande kan behöva kommuniceras på annat sätt än enbart genom deltagande när sexuella handlingar utförs utan kroppslig beröring. Eftersom gärningsmannen inte på distans egen- mäktigt kan beröra den andre, bör också kunna sägas att över- greppen regelmässigt kommer att förutsätta att gärningsmannen på ett eller annat sätt förmår den utsatte att göra något genom använ- dande av sådana medel som anges i andra stycket i bestämmelsen om sexuellt övergrepp. Bedömningen av den sexuella handlingen kommer vara bero- ende av hur kränkande handlingen anses vara i det enskilda fallet. Den bedömningen överlämnas till rättstillämpningen att göra mot bakgrund av den situation som är under domstolens bedömning. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning Det som sagts är inte avsett att påverka möjligheten att döma till ansvar för andra bestämmelser i 6 kap. vid gärningar som skett utan att gärningsmannen varit fysiskt närvarande, t.ex. utnyttjande av barn för sexuell posering. Dessa bestämmelser, som inte är föremål för saklig ändring, kan tillämpas på samma sätt som tidigare även om våra förslag i den här delen införs. 5.7Skärpt syn på sexualbrott mot barn som har fyllt femton men inte arton år Sexualbrotten i 6 kap. är sedan reformen i huvudsak indelade efter brott som begås mot brottsoffer som har fyllt och sådana som begås mot brottsoffer . För personer är det inte möjligt att samtycka till att delta i sexuella handlingar. Sexuella handlingar som vidtas mot eller med en underårig person är därför, som utgångspunkt, en brottslig gärning.55 Av följer att ett barn står under vårdnad av föräldrarna eller annan särskilt utsedd vårdnadshavare till dess att barnet fyller . Även enligt definition är en person ett barn fram till . Av följer också att barn ska skyddas mot alla former av sexuellt ut- nyttjande och sexuella övergrepp. Att skyddet mot sexuella över- grepp för barn som har fyllt femton men inte är sämre än för yngre barn kan därmed tyckas problematiskt. Statistiken visar dessutom att unga kvinnor i åldersspannet 16–löper betydligt större risk än befolkningen i övrigt att utsättas för sexualbrott.56 Det finns därför anledning att överväga om det finns behov av ett förstärkt skydd mot sexuella övergrepp för barn som har fyllt femton men inte . 55Se bestämmelsen i 6 kap. 14 § som anger att det inte ska dömas för brott om det endast är en ringa skillnad i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet. 56Brå rapport 2016:1, Nationella trygghetsundersökningen 2015 – Om utsatthet, otrygghet och förtroende, s. 47. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning 5.7.2Överväganden om en skärpt syn på sexualbrott mot barn Vår bedömning: Det straffrättsliga skyddet mot sexualbrott mot barn som har fyllt femton men inte bör skärpas. Vårt förslag: En ny kvalifikationsgrund för grovt sexuellt över- grepp och grov sexuell kränkning bör införas som innebär att det vid bedömning av om brottet ska bedömas som grovt sär- skilt ska beaktas om brottet riktat sig mot ett barn. Med den nya lagstiftning som vi föreslår tas den största skillnaden mellan sexualbrott som begås mot brottsoffer som är över respektive bort. Det kommer inte längre att krävas att gärningsmannen vare sig använder något medel eller utnyttjar någons särskilt utsatta situation för att en straffbar gärning ska begås. Redan härigenom stärks skyddet för brottsoffer . Den skillnad som framöver kommer att finnas mellan bestäm- melserna är att barn fortfarande inte har befogen- het att samtycka till sexuella handlingar över huvud taget, medan per- soner har det. Det innebär i praktiken att en sexuell handling per definition är ofrivillig när en person har deltagit, medan en bedömning måste göras av om en person som har fyllt eller är äldre har gett uttryck för ett val att delta frivilligt och om valet i så fall har kommit till uttryck under sådana omständigheter att det ska tillmätas betydelse. Om man vill öka det straffrättsliga skyddet för personer upp till ytterli- gare kan man överväga om åldern för den sexuella självbestäm- manderätten ska höjas från femton till . En sådan lösning kan visserligen tyckas tilltalande av flera skäl. Alla personer är barn i och barn- konventionens mening. Personer står under sina föräldrars vårdnad, de har inte rösträtt och inte heller rätt att köpa alkohol eller cigaretter. Att höja åldern för sexuellt självbestämmande till skulle alltså ligga i linje med att andra beslut om den egna personen får fattas först när den åldern uppnåtts. Att barn har behov av starkare skydd mot sexualbrott är även motiverat av det förhållandet att de inte har ett fullt utvecklat konsekvenstänkande. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning De riskerar alltså att i större utsträckning än äldre personer hamna i situationer som de svårligen kan ta sig ur. En höjning av åldern för den sexuella självbestämmanderätten vore emellertid olycklig av andra orsaker. Sexualitet är i grunden något positivt. Intresset för sexuell samvaro växer dessutom fram succesivt i tonåren. Att förmå ungdomar att helt avhålla sig från sexuella handlingar fram till den dag de fyller vore knappast möjligt och inte heller önskvärt. Det skulle krävas en hel del undan- tag från en sådan lag för att den skulle vara möjlig att tillämpa, vilket i sig enbart skulle riskera att undergräva hela lagstiftningen även beträffande yngre barn. Barn som har fyllt femton men inte bör alltså även i fortsättningen anses kapabla att ge uttryck för ett frivilligt val att delta i sexuella handlingar. Ett annat sätt att uppnå ett starkare straffrättsligt skydd för barn är att skärpa synen på de brott som begås mot dessa personer. Det skulle man kunna åstadkomma genom att lägga till en omständighet i lagtexten med innebörden att brottsoffrets ålder särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet ska rubriceras som grovt. års reform framgick det av våldtäktsbestämmelsen att offrets låga ålder var en faktor att beakta vid brottsrubriceringen. I och med reformen togs emellertid det särskilda utpekandet av offrets låga ålder som kvalifikationsgrund bort.57 Som skäl angavs att det var en naturlig följd av att våldtäktsbrott mot barn lyftes ut och i stället omfattades av den särskilda bestämmelsen om våldtäkt mot barn. I lagens förarbeten anges dock att det trots förändringen kan finnas skäl att bedöma övergrepp även mot äldre barn som grova.58 I rättstillämpningen har tolkningen i det här avseendet visat sig tämligen restriktiv.59 Genom att i ett straffbud ange att vissa omständigheter ska anses försvårande kan lagstiftaren säkerställa att vissa förhållanden får ett mer tydligt genomslag vid bedömningen i enskilda fall. Ett tillägg av sådana s.k. kvalifikationsgrunder medför också att det grova brottet får ett utvidgat tillämpningsområde. Det har dessutom den fördelen att bestämmelsen blir mer informativ och ger bättre väg- 2004/05:45, s. 8. 2004/05:45, s. 139. 59Se t.ex. dom i mål B 6051-15, Riksåklagarens över- klagande ÅM 2015/6303 samt Högsta domstolens beslut i mål B 4609-15. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning ledning för den som ska tillämpa den.60 Vid brottsrubriceringen ska en helhetsbedömning göras av samtliga omständigheter som före- varit i det enskilda fallet. För att brottet ska bedömas som grovt krävs att gärningens svårhet vid en samlad bedömning totalt sett motiverar en svårare rubricering än normalgradsbrott.61 Om man som en av flera kvalifikationsgrunder för grovt brott anger att det särskilt ska beaktas om brottet riktat sig mot ett barn skulle många av de fördelar som nämnts ovan uppnås. Det förhåll- andet att ett brottsoffer inte har fyllt kan emellertid inte ensamt medföra att brottet bedöms som grovt. Det är inte avsikten och det är inte heller så kvalifikationsgrunder i allmänhet tillämpas. Den låga åldern kan dock i förening med andra försvårande om- ständigheter bidra till att brottet rubriceras som grovt. Vid den samlade bedömningen bör även gärningsmannens ålder beaktas. Om åldersskillnaden är liten kan brottsoffrets unga ålder ges mindre betydelse för straffvärdet än om åldersskillnaden är mer påtaglig. Även i ett sådant fall måste dock en bedömning av samtliga om- ständigheter göras. I det här sammanhanget förtjänar även att på- pekas att också i sådana fall där en samlad bedömning inte leder till att ett visst brott rubriceras som grovt kan en kvalificerande om- ständighet bidra till att brottet bedöms ha ett högre straffvärde än annars. Även av det skälet kan införandet av en ny kvalifikations- grund bidra till en skärpt syn på brott som begås mot unga brotts- offer. Synen på brott som riktar sig mot unga brottsoffer bör alltså skärpas genom att det i bestämmelserna om grovt sexuellt över- grepp och grov sexuell kränkning läggs till att det vid bedömningen särskilt ska beaktas om brottet har riktat sig mot ett barn. Den nya kvalifikationsgrunden bör framför allt få betydelse för brottsoffer som har fyllt femton men inte . Den kan dock även få betydelse för brottsoffer som är yngre än om det i ett enskilt fall inte går att styrka att gärningsmannen insett eller varit oaktsam till det förhållandet att barnet varit . 60Jfr t.ex. prop. 2011/12:109 Vissa åtgärder mot illegala vapen, s. 16. 2004/05:45 s. 55 och s. 139 f. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning 5.8.1Tidigare lagstiftningsärenden om synnerligen grova brott I vårt uppdrag ingår att överväga behovet av att införa en allvarligare gärningsform för våldtäkt och våldtäkt mot barn med en strängare straffskala än den som gäller för grovt brott. I uppdraget ligger också att analysera vilka konsekvenser en sådan förändring har för gränsdragningen mellan de olika graderna av brotten samt straff- skalornas förhållande till varandra. En allvarligare brottsform än grovt brott finns för misshandel, vapenbrott, narkotikabrott och narkotikasmugglings- brott.62 Det finns även förslag till ytterligare sådana brott som bereds inom Regeringskansliet.63 Det grova och synnerligen grova misshandelsbrottet har följ- ande lydelse. 3 kap. 6 § Är brott som avses i 5 § att anse som grovt, döms för grov misshandel till fängelse i lägst ett och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen var livsfarlig eller om gär- ningsmannen har tillfogat en svår kroppsskada eller allvarlig sjukdom eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Är brottet att anse som synnerligen grovt, döms dock till fängelse i lägst fyra och högst . Vid bedömande av om brottet är synner- ligen grovt ska särskilt beaktas om kroppsskadan är bestående eller om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller om gärningsmannen har visat synnerlig hänsynslöshet. Motivet för att införa en ny straffskala för synnerligen grovt brott var att straffskalan för grov misshandel var mycket vid. Före ändringen sträckte den sig från ett till fängelse. Straff som mer påtag- ligt överskred straffminimum var sällsynta. Några remissinstanser föreslog att straffminimum för grov misshandel i stället skulle höjas till . Regeringen ansåg emellertid inte att det var ett lämpligt 62Se 3 kap. 6 § andra stycket , 9 kap. 1 a § andra stycket vapenlagen (1996:67), 3§ andra stycket narkotikastrafflagen (1968:64) och 6 § fjärde stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling. 63Se förslaget till ändring av 29 a § lagen (2010:1011) om brandfarliga och explosiva varor, Promemorian Skärpta straff för allvarliga brott mot lagen om brandfarliga och explosiva varor, Delredovisning av uppdrag att utreda vissa frågor om brandfarliga och explosiva varor (Ju 2015:J). Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning alternativ eftersom det även i fortsättningen behövde finnas utrymme att inom straffskalan döma till fängelse på nivån . Även vid en jämförelse med andra brott framstod inte ett straffminimum fängelse generellt sett som för lågt. Behov av att skärpa straffen fanns bara för de allvarligaste fallen av grov misshandel. För dessa fall stod den befintliga straffnivån inte i proportion till brottens allvar och den låg inte heller på en rimlig nivå jämfört med andra brottstyper.64 För att åstadkomma en höjd straffnivå för de allvarligaste fallen föreslogs det att straffskalan för grov misshandel skulle delas upp. Det skulle i sin tur leda till ett högt minimistraff för de allvarligaste gärningarna. Om straffskalan delades upp skulle det dessutom vara möjligt att i lag ange kvalifikationsgrunder att beakta vid bedöm- ningen av om brottet skulle hänföras till den nya strängare straff- skalan.65 De omständigheter som enligt förslaget borde kvalificera en misshandel till den strängaste straffskalan skulle vara av samma slag som de som kan medföra att en misshandel ska bedömas som grov. Omständigheterna skulle vid en jämförelse vara försvårande så att brotten var av sådant slag att de kunde sägas vara synnerligen grova. De fall som kunde komma att bedömas som synnerligen grova var t.ex. sådana som medfört en svår och bestående kroppsskada. Även misshandel som inneburit kraftig och långvarig smärta eller stark dödsångest kunde hänföras till den allvarligaste graden av misshandel. Detsamma gällde misshandel som bestått i grovt våld och som riktats mot en person som saknat eller haft begränsad allmän möjlighet att försvara sig, som t.ex. ett barn eller en äldre människa.66 infördes synnerligen grovt vapenbrott i vapen- lagen. Ett vapenbrott ska bedömas som synnerligen grovt om inne- havet, överlåtelsen eller utlåningen har avsett ett stort antal vapen.67 infördes synnerligen grovt narkotikabrott i narkotikastrafflagen och synnerligen grovt narkotikasmugglings- brott i lagen om straff för smuggling.