sou · H4B313 · 2016-02-25 00:00:00 — När en upphandlande myndighet anskaffar tjänster inom nämnda områden omfattas denna normalt av upphandlingsrätten. Genom det nya direktivet är dock tröskelvärdet för när detta ska tillämpas högt, vilket innebär att många tjänster faller utanför LOU-direkti- vets tillämpningsområde. Utredningen anser att det EU-rättsliga utrymmet för att undanta upphandling av sociala och andra tjänster från tillämpningen av lagen om offentlig upp- handling bör utnyttjas. Utredningen föreslår därför att i de fall sådana tjänster inte har ett gränsöverskridande intresse ska de inte omfattas av den nya lagen om offentlig upphandling. Detta skulle utöka handlingsutrymmet för upphandlande myndigheter att sam- arbeta med det civila samhällets organisationer och skulle även ge organisationerna bättre möjligheter att verka på marknaden för sociala tjänster. Förslaget skulle inte frånta den upphandlande myndigheten skyldigheten att utifrån de särskilda omständig- heterna i varje enskilt fall bedöma om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. Utredningen bedömer att kommuner och landsting är väl rustade för denna uppgift bl.a. genom möjligheten till stöd från . Vid bedöm- ningen ska den upphandlande myndigheten beakta exempelvis kontraktets föremål och värde, liksom marknadens storlek och struktur, handelspraxis och platsen för utförandet av kontraktet. Föreslaget undantag från lagen om offentlig upphandling skulle inte hindra en leverantör som anser sig ha lidit skada eller riskerat SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling att skadas av en påstådd överträdelse av upphandlingsreglerna att an- söka om överprövning av myndighets beslut (jämför mål C-25/03 Stadt m.fl.). (Fi 2015:01) ska undersöka hur regelverket som styr upphandling av bl.a. sociala tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt (dir. 2015:22). Vad gäller kontrakt omfattande sådana tjänster under tröskelvärdet och med gränsöverskridande intresse får det inom ramen för det uppdraget utredas vidare hur bl.a. den idéburna sektorns möjligheter att delta i offentlig upp- handling kan förbättras. Enligt LOU-direktivet gäller vid upphand- ling av sociala tjänster och andra tjänster över tröskelvärdet endast ett fåtal bestämmelser. Eftersom LOU-direktivet ger ett stort utrymme att förenkla upphandling av sociala tjänster och andra tjänster bedömer Utredningen för ett stärkt civilsamhälle att det är sannolikt att ett förslag med utgångspunkt från Välfärdsutred- ningens direktiv kommer att underlätta upphandlingsförfarandet för det civila samhällets organisationer även avseende tjänster över- stigande tröskelvärdet. Det är enligt de nya upphandlingsdirektiven möjligt att reservera kontrakt i offentliga upphandlingar för organisationer som anställer människor med olika arbetsmässiga hinder (art. 20 i 2014/24/EU, LOU-direktivet, och art. 38 i 2014/25/EU, LUF-direktivet). Den möjligheten fanns redan i tidigare direktiv (2004/18/EG och 2004/17/EG), men har inte genomförts i svensk rätt. Enligt lag- rådsremissen Nytt regelverk om upphandling från föreslår regeringen nu att ska genomföra bestämmelsen, som i de nya direktiven dessutom innebär utökade möjligheter att under vissa förutsättningar reservera kontrakt för organisationer från det civila samhället som verkar för arbetsintegrering. Utred- ningens bedömning är att detta är positivt och ökar möjligheten för civilsamhällets organisationer att utföra offentligt finansierade tjänster. Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Förslag om reserverade kontrakt för vissa tjänster Ytterligare en möjlighet som återfinns i de nya direktiven är möjlig- heten att under vissa omständigheter reservera kontrakt för organi- sationer som inte drivs i vinstsyfte. Bestämmelsen återfinns i artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet. Möjlig- heten är emellertid begränsad i fråga om vilka tjänster som om- fattas, vilken typ av organisationer som kan komma i fråga och kontraktets löptid. Enbart vissa särskilt definierade sociala tjänster kan komma i fråga och den maximala löptiden är . Organisa- tioner ska, för att kunna tilldelas reserverade kontrakt, ha till syfte att utföra offentliga uppdrag kopplat till de aktuella tjänsterna, återinvestera sina vinster och ha en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. De två sistnämnda kriterierna bör kunna uppfyllas av många organisa- tioner inom det civila samhället, såsom ideella föreningar, koopera- tiv och arbetsintegrerande sociala företag. Genomförandeutred- ningen gjorde på grund av begränsningarna bedömningen att bestämmelsen skulle få så liten praktisk tillämpning i att den inte borde införas (Nya regler om upphandling, SOU 2014:51, s. 332). Trots bedömningen lämnades ett alternativt förslag på hur föreskrifterna skulle kunna utformas i den svenska lagstiftningen. I lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling följer regeringen huvudförslag och föreslår inte in- förande av bestämmelsen. konstaterar flera organisationer från det civila sam- hället att möjligheten, trots begränsningar, kan innebära en chans för en organisation att etablera sig på en marknad. Bland andra Famna förespråkar införandet av denna möjlighet i sitt remissvar (Famnas remissvar Nya regler om upphandling, ). Utredningens överväganden och förslag Utredningen gör bedömningen att alla möjligheter som kan under- lätta för civilsamhällets organisationer att etablera sig som utförare av offentligt finansierade tjänster bör tas tillvara och föreslår därför att LOU-direktivets bestämmelse om reserverade kontrakt för vissa tjänster införs i svensk lagstiftning enligt Genomförande- utredningens förslag till utformning (SOU 2014:51, s. 333). SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Att bli utförare inom valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) upplevs av många organisationer som enklare än att delta i offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (), enligt vad utredningen erfar. Att i större utsträckning tillämpa LOV är också en av de rekom- mendationer som ges i (, 2012, Varför är det så få idéburna organisationer i välfärden?) för att öka andelen utförare från det civila samhället i välfärden. Val- frihetssystemen innebär att den enskilde brukaren själv väljer mellan ett antal av det offentliga godkända och kontrakterade utförare. LOV kan tillämpas bl.a. när det gäller omsorgsverksamhet och hälso- och sjukvårdstjänster. Det finns flera faktorer i regel- verket för LOV som anses underlätta för civilsamhället, t.ex. att upphandlingen sker löpande. Det betyder att intresserade företag och organisationer löpande kan lämna in en ansökan, som sedan prövas av upphandlande myndighet. Kontrakt tecknas med de leve- rantörer som uppfyller de krav som finns i förfrågningsunderlaget. I enlighet med LOV kan en sökande ges möjlighet att rätta en fel- skrivning eller komplettera en ansökan. Om en ansökan avslås kan organisationen återkomma med en ny ansökan vid ett senare till- fälle. I och med att brukarna gör egna val av utförare kan de själva premiera icke vinstdrivande alternativ. Det kan vara lättare för en brukare att se och värdera de särskilda värden som civilsamhället erbjuder, än det är för en upphandlande myndighet att fånga vär- dena i ett förfrågningsunderlag. Brukare kan också ha ett upparbe- tat förtroende för en viss organisation och därmed känna en sär- skild trygghet i att välja just det alternativet. (Fi 2015:01) har fått i uppdrag att klarlägga om LOV kan anses utgöra ett tillstånds- eller auktorisationssystem enligt upphandlingsdirektiv. ska också göra en bedömning av vilka möjligheter till och behov av juste- ringar av LOV som den rättsliga klassificeringen medför. Om utred- ningen visar att LOV utgör ett tillstånds- eller auktorisations- system skulle det kunna få till följd att de grundläggande upphand- lingsprinciperna inte behöver tillämpas på samma sätt som vid kontraktering av utförare enligt LOV. Det skulle i sin tur kunna Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling öppna för möjligheten för kommuner och andra att på vissa områ- den införa ett slags idéburen LOV, dvs. ett valfrihetssystem som bara är öppet för icke vinstdrivande organisationer. Utredningens överväganden och slutsatser Utredningens bedömning är att möjligheten att reservera valfri- hetssystem för civilsamhällets organisationer vore värdefull och skulle öka organisationernas möjligheter att verka som utförare i välfärden. Detta under förutsättning att kommuner och andra rele- vanta aktörer väljer att använda sig av möjligheten. Utredningen har dock inte gjort någon egen analys av vad som skulle krävas för att möjliggöra en sådan användning av valfrihetssystem, utan kon- staterar att det första steget i en sådan utredning måste utgöras av analys av hur valfrihetssystem enligt LOV ska klassificeras rättsligt. Visar denna analys att LOV utgör ett till- stånds- eller auktorisationssystem är det möjligt att gå vidare och utforma en möjlighet att reservera valfrihetssystem för civilsamhällets organisationer. 6.2.2Sociala hänsyn i upphandling Sociala hänsyn i upphandling innebär att offentlig upphandling används som medel för att nå olika sociala mål. Det saknas en allmängiltig definition av begreppet socialt ansvarsfull upphandling. En tydlig distinktion är att det kan avse dels sådana krav som ska garantera att leverantören uppfyller sina lagliga skyldigheter (t.ex. arbetsmiljökrav och respekt för anständiga arbetsvillkor), dels så- dana krav och villkor som går längre än vad lagstiftningen kräver (t.ex. sysselsättningskrav och krav som syftar till att bidra till social integration). Enligt kan socialt ansvarsfull upphandling sammanfattas enligt följande (2015:6, Arbets- och anställningsvillkor i nivå med svenska kollektivavtal vid offentlig upphandling): Krav på arbetstagares rättigheter, som exempelvis krav på att de arbetstagare som utför uppdraget har arbets- och anställnings- SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling villkor i nivå med specifika kollektivavtal. Även andra aspekter som rör arbetstagares rättigheter kan komma ifråga, exempelvis krav på personalövertagande, arbetsmiljökrav, eller krav på respekt för mänskliga rättigheter vid köp av varor som produceras i så kallade låglöneländer (kärnkonventioner.) Krav på sysselsättningsmöjligheter vid utförande av kontrakt, exempelvis att leverantören ska anställa långtidsarbetslösa eller erbjuda traineeplatser till personer som deltar vid utförandet av det uppdrag som upphandlingen omfattar. Krav som syftar till social integration, som exempelvis kan handla om att inkludera utsatta grupper i samhället, t.ex. att utforma upphandlingar som gynnar det civila samhällets organisationer. Krav som syftar till att bidra till jämställdhet och likabehandling mellan kvinnor och män. Tillgänglighet och ”design för alla” som handlar om att säker- ställa att personer med funktionsnedsättning ges tillgänglighet till offentliga byggnader, allmänna transportmedel, offentlig information med mera. Rättvis handel (etisk handel), som syftar på att agera på ett etiskt och socialt hållbart sätt, är ytterligare ett exempel på socialt ansvarsfull upphandling. har i ett avgör- ande klargjort att krav på rättvis handel (dvs. krav på kostnadstäckande minimipris, påslag på världsmarknadspriset, förfinansiering och långsiktiga handelsrelationer) är tillåtet att ställa vid offentliga upphandlingar. Ovanstående beskrivning ska ses som exempel och är inte enligt uttömmande. Flera av aspekterna fångar mervärden som många organisationer från det civila samhället erbjuder, både arbetsintegrerande sociala företag och andra organisationer. Särskilt ger frågan om social integration möjlighet att ta hänsyn som främjar det civila samhället. Ett exempel på sociala hänsyn som enligt ovan nämnda skrift kan vara relevant under rubriken social integration är jämlik tillgång till offentlig upphandling för företag som ägs av eller anställer personer från etniska grupper/minoritetsgrupper – kooperativ, sociala företag och ideella organisationer. Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Exempel på andra sociala hänsyn kan vara krav på sysselsätt- ningsmöjligheter vid utförande av kontrakt, exempelvis anställning av arbetslösa. Det kan även handla om respekt för anständiga arbetsvillkor, dvs. krav på respekt för mänskliga rättigheter vid köp av varor som produceras i s.k. låglöneländer. Att i en upphandling ta sociala hänsyn antingen som krav på leverantören eller i form av tilldelningskriterier, kan vara ett sätt att underlätta för civilsamhällets organisationer. Sociala hänsyn kan fånga kvaliteter som ofta är norm hos civilsamhällets organisatio- ner. Att anställa personer som står långt från arbetsmarknaden är t.ex. grunden för ett arbetsintegrerande socialt företag. Till exempel har en ambitiös målsättning om att tillämpa sociala hänsyn vid av sina tjänsteupphand- lingar. Staden lyfter också fram detta som ett sätt att underlätta för civilsamhällets organisationer att delta i upphandling. Den inter- nationella utblick som utredningen har gjort (jämför avsnitt 6.1.3) visar vidare att sociala hänsyn eller sociala krav/klausuler är ett sätt som används i flera EU-länder i samförstånd med civilsamhällets organisationer. vittnar flera aktörer från det svenska civilsamhället om att de sociala krav som ställs ofta handlar om att leverantören ska åta sig att anställa en eller flera långtidsarbetslösa. Det är ett krav som kommersiella aktörer kan leva upp till på ett relativt enkelt sätt, och leder inte med självklarhet till fler utförare från det civila samhället. Arbetsintegrerande sociala företag och andra orga- nisationer från civilsamhället besitter ofta en särskild kompetens när det gäller att hjälpa människor tillbaka till arbetslivet och att erbjuda en meningsfull sysselsättning. Det är kvaliteter som inte tillvaratas om krav ställs bara på anställning av ett visst antal perso- ner. Vill upphandlande myndigheter använda den möjlighet som sociala hänsyn erbjuder för att främja det civila samhället och till- varata dess särskilda kvaliteter behöver kraven utformas på ett noga genomtänkt sätt. Exempelvis kan krav ställas på ett samarbete med relevant ideell organisation om det handlar om arbetsintegrering. Det är också viktigt att göra skillnad på upphandlingar där det sociala syftet är huvudändamålet och upphandlingar som i första hand handlar om behovet att få en viss tjänst utförd eller en viss vara införskaffad. Det är skillnad på att upphandla t.ex. en arbets- marknadsinsats för personer som står långt från arbetsmarknaden SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling och att upphandla t.ex. en städtjänst. De sociala hänsynen kommer i första eller andra hand beroende på vad som är upphandlingens primära mål. kan det uppstå paradoxer, som när ett socialt företag som utredningen mött berättar om en upphandling där ett krav var att leverantören skulle anställa fem personer som stod långt från arbetsmarknaden. Eftersom det sociala företaget hade 200 sådana personer anställda var de tvungna att utverka ett undan- tag från kravet såsom det var utformat för att kunna delta i upp- handlingen, något som den upphandlande myndigheten valde att tillmötesgå. Förslag: får i uppdrag att inom ramen för framtagandet av upphandlingskriterier särskilt beakta de mervärden som civilsamhällets organisationer erbjuder. får också i uppdrag att bjuda in relevanta organisationer från det civila samhället att delta i arbetet med att utveckla kriterier till upphandlande myndigheter inom olika verksamhetsområden, där civilsamhällets organisa- tioner erbjuder tjänster. Utredningen ska, enligt uppdraget, vid behov utveckla upphand- lingskriterier som överensstämmer med organisationernas verk- samheter och som myndigheter och andra aktörer kan använda i sina upphandlingar för att ta hänsyn till de mervärden som organi- sationerna kan erbjuda. Utredningen konstaterar att många organi- sationer upplever att deras särskilda mervärde inte tillvaratas i upp- handlingar. Även flera upphandlande myndigheter som utred- ningen har mött konstaterar att de kan se önskvärda värden hos civilsamhällets organisationer som utförare som de har svårt att fånga i upphandlingsunderlag. Utredningens slutsats är att det finns ett behov av att undersöka möjligheten att utforma kriterier som särskilt fångar de mervärden som det civila samhällets organi- sationer erbjuder. Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Vad utgör ett upphandlingskriterium? Begreppet upphandlingskriterium kan avse alla de moment som i en upphandling på något sätt påverkar val av leverantör, dvs. ute- slutningsgrunder, krav på leverantören, krav på upphandlings- föremålet, särskilda kontraktsvillkor och tilldelningskriterier. Uteslutningsgrunderna utgör villkor som innebär att leverantö- rer kan exkluderas från möjligheten att delta i upphandlingen. Det kan handla om att leverantören är försatt i konkurs eller under likvidation, har näringsförbud eller är dömd för vissa brott. Det finns inte möjlighet att ställa krav på att leverantören ska ha en viss associationsform. Krav på leverantören, eller kvalificeringsfasen, innebär krav i form av t.ex. miniminivåer när det gäller ekonomisk ställning, erfarenhet, kapacitet och resurser. Kraven ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta för att de ska vara tillåtna. Kraven ska vara lämpliga och effektiva i relation till upphandlingsföremålet. Möjligheten att ställa krav på leverantören som underlättar just för civilsamhällets organisationer är sannolikt begränsad. Däremot är det angeläget att det inte ställs krav på leve- rantören som missgynnar civilsamhällets organisationer, t.ex. genom höga omsättningskrav eller liknande som kan missgynna små aktörer, vare sig de är företag eller en icke vinstdrivande organisation. Krav på upphandlingsföremålet innebär krav på den vara, tjänst eller byggentreprenad som är föremål för upphandlingen. Det kan handla om krav på prestanda, funktion, miljöegenskaper m.m. Kraven kan formuleras i tekniska specifikationer. Det går också att använda sig av olika standarder. Inte minst i fråga om komplexa tjänster inom välfärden kan det vara intressant att använda sig av gemensamt överenskomna standarder för att slippa omfattande detaljreglering som många menar ändå har svårt att fånga de mer- värden som civilsamhället erbjuder. Civilsamhällets organisationer är redan en part i utvecklingen av standarder, i syfte att få fram så breda standarder som möjligt. Vissa organisationer är represente- rade i (SKA- rådet) som har till uppgift att främja användarinflytande från ideella organisationer i framtagandet av standarder. Särskilda kontraktsvillkor utgör villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Det kan handla om sociala, miljömässiga eller andra SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling villkor som innefattar förpliktelser som den leverantör som tilldelas kontraktet åtar sig att leva upp till. De särskilda kontraktsvillkoren ska ha koppling till det upphandlade kontraktet och vara förenliga med principerna för offentlig upphandling (likabehandling, icke- diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppen- het), och de ska anges i annons eller förfrågningsunderlag. Ett sär- skilt kontraktsvillkor måste inte vara uppfyllt vid anbudstillfället, utan ska fullgöras . Enligt såväl nuvarande lag- stiftning som det nya LOU-direktivet (direktiv /24/EU) är det tillåtet att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling, vilket ofta sker i form av särskilda kontraktsvillkor. Tilldelningskriterier kan beskrivas som mervärden som den upp- handlande myndigheten är villig att betala extra för, men som inte är nödvändiga för kontraktets fullgörande. Även tilldelnings- kriterier ska ha en koppling till kontraktsföremålet. I 12 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling () finns det en icke uttömmande lista på tilldelningskriterier, enligt följande: pris, leve- rans eller genomförandetid, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Stöd till upphandlande myndigheter i fråga om krav och kriterier ska erbjuda stöd och vägledning till upphandlande myndigheter genom hela upphandlingsprocessen, enligt förordningen (2015:527) med instruktion för Upphandlings- myndigheten. För vissa områden finns det särskilt utarbetade väg- ledningar. Ett exempel är vägledning Krav- specifikation vid upphandling av hemtjänst (2014) som förvaltas av . Vägledningen innehåller bl.a. en beskrivning av sex kvalitetsområden som har utarbetats av Social- styrelsen och Kommuner och Landsting (SKL). Dessa områden kan användas som struktur för de kvalitetskrav som ställs på innehåll och blir därmed ett hjälpmedel i utforman- det av relevanta kriterier. I fråga om hållbarhetskriterier har det gjorts ett stort arbete, tidigare inom ramen för . Dessa kriterier har överförts till . I myndighetens arbete ingår det att utveckla och förvalta kriterier som beaktar miljöhänsyn Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling och sociala hänsyn i offentliga upphandlingar. Arbetet är mest ut- vecklat på miljöområdet men det görs också sats- ningar på det sociala området. Myndigheten ska tillhandahålla ett stöd för tillämpningen av kriterierna samt lämna information och tillhandahålla utbildning om kriterierna. De kriterier som avses är frivilliga att använda. Kriterierna består av färdigformulerade krav med tillhörande motiv och förslag på verifikat. Kraven ska vara drivande vilket inne- bär att de är mer långtgående än lagstiftningen inom det aktuella området. De finns framtagna inom de flesta vanligt förekommande upphandlingsområden. Kriterierna har tagits fram i en öppen och kvalitetssäkrad process i samarbete med expertgrupper. Expertgrupperna består av repre- sentanter från branschorganisationer, näringsliv, intresseorganisa- tioner, stat, landsting och kommuner. Kriterierna ses över kontinuerligt för att följa bl.a. den tekniska och juridiska utveck- lingen på marknaden. Processen är nu under översyn av den nya myndigheten. Kriteriearbete inleds med en förstudie där de viktigaste hållbar- hetsaspekterna identifieras. Med vägledning av förstudien utarbetas sedan kriterier tillsammans med en expertgrupp. De anpassas till- sammans med övrigt underlag för att fungera på bästa sätt i offent- lig upphandling. Kraven finns färdiga att hämta hem i en ”kriterie-wizard” samt i ett kriteriebibliotek på webbplats. Återinvestering av vinst som upphandlingskriterium De mervärden som civilsamhällets organisationer erbjuder som leverantör i offentliga upphandlingar är av skilda slag. De varierar beroende såväl på organisation som på upphandlingsföremål. Ett mervärde som är gemensamt för alla organisationer från det civila samhället är att de är icke vinstdrivande. Det innebär att även om de kan gå med vinst återinvesteras vinsten alltid i be- fintlig verksamhet eller i ny verksamhet i enlighet med organisatio- nens ändamål. Ingen vinst betalas ut till ägare eller andra intressenter. Det är inte möjligt att i en offentlig upphandling ställa krav på en särskild organisationsform, enligt principerna om icke-diskrimi- SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling nering och likabehandling.