sou · H4B342 · 2016-06-16 00:00:00 — I målet34 yrkade åklagaren ansvar för JP för våldtäkt mot barn under påstående att JP haft vaginalt samlag med målsäganden, född , trots att han haft insikt om eller i vart fall haft skälig anled- ning att anta att målsäganden inte fyllt . JP förnekade brott. Tingsrätten konstaterar inledningsvis att målsägandens uppgifter inte kan anses så tillförlitliga att de utan stöd av annan utredning kan läggas till grund för tingsrättens bedömning. Därefter anför tingsrätten följande i frågan om JP insett eller haft skälig anledning att anta att målsäganden var . Det är klarlagt att JP har haft samlag med målsäganden och att detta skett då hon var och . Den fråga tingsrätten har att ta ställning till är om JP för samlaget insett eller haft skälig anledning att anta att målsäganden var . Målsäganden och JP har läm- nat olika uppgifter om vad JP vetat om målsägandens ålder; måls- 34 Hovrätten över och dom i mål nr B 2827-13 (Lunds tings- rätts dom i mål nr B 5831-12). äganden har sagt att hon berättat för JP att hon var , medan JP har uppgett att han inte visste hur gammal målsäganden var och att han inte frågade om det. Ord står alltså mot ord. Mot bakgrund av vad som anförts ovan när det gäller värderingen av målsägandens uppgifter, kan inte hennes uppgift om att hon sagt till JP att hon var läggas till grund för bedömningen utan stöd av annan bevisning. Den övriga utredning som finns i målet är den SMS- konversation som varit mellan målsäganden och JP. Det finns inte något SMS där målsäganden eller JP uttalar att målsäganden är . I Sms:en skriver JP bl.a. ”Du förstår när du blir äldre” till måls- äganden. De pratar också om att han inte tycker att hon ska skaffa barn , eftersom hon är för ung. Dessa och även vissa andra ut- talanden i SMS-konversationen ger visserligen stöd för att JP har vetat om att målsäganden var ung, men de kan inte anses visa att han faktiskt insett att hon var . Sammantaget kan det därmed inte genom den bevisning som lagts fram anses utrett att JP insett att målsäganden var när han hade samlag med henne. Även om det alltså inte är styrkt att JP vetat att målsägan- den var , så finns det omständigheter som gett honom anledning att vara på sin vakt när det gäller hennes ålder. Som anförts ovan har JP varit medveten om att målsäganden var ung. Han har dessutom vidgått att målsäganden talat om för honom vilken skola hon gick på och att han visste om att det var en hög- stadieskola. Även om det finns elever som har fyllt på hög- stadieskolor – som regel fyller man det år man går ut årskurs nio – borde det förhållandet att målsäganden berättade att hon gick på en högstadieskola fått honom att misstänka att hon kunde ha varit under . En sådan indikation borde också ha föranlett honom att närmare undersöka hennes ålder. Omständigheterna har därmed varit sådana att JP haft skälig anledning att anta att målsäganden var . Tingsrätten fann härefter att brottet skulle rubriceras som sexu- ellt utnyttjande av barn och bestämde påföljden till fängelse . Vid straffvärdebedömningen tog tingsrätten hänsyn till att JP på grund av brottet drabbats av avskedande från sin anställ- ning. Såväl åklagaren som JP överklagade tingsrättens dom. Åklagaren yrkade att hovrätten skulle döma JP för våldtäkt mot barn och, oavsett rubriceringen av gärningen, skärpa fängelsestraffet. JP yrkade bl.a. att hovrätten skulle ogilla den talan som förs mot honom. För den händelse även hovrätten skulle döma honom för sexuellt utnyttjande av barn, har han yrkat att hovrätten dömer ut en lindrigare påföljd. Åklagaren förklarade i hovrätten att hon godtog tingsrättens be- dömning att JP inte haft insikt om att målsäganden var . I hovrätten gjordes således endast gällande att JP haft skälig anled- ning att anta att så var fallet. Inledningsvis konstaterade även hovrätten att det var utrett att JP gjort sig skyldig till en gärning, som objektivt uppfyller rekvi- siten för våldtäkt mot barn alternativt sexuellt utnyttjande av barn. När det gällde frågan om JP haft skälig anledning att anta att måls- äganden inte uppnått uttalade hovrätten följande. För en fällande dom krävs, utöver att de objektiva brottsrekvisiten är uppfyllda, att JP haft skälig anledning att anta att målsäganden inte hade uppnått vid samlaget (6 kap 13 § BrB); som redovisats gör åklagaren inte längre gällande att JP insåg att måls- äganden var underårig. Nämnda bestämmelse, som föreskriver att fullt uppsåt inte krävs beträffande målsägandens ålder utan att det räcker med att gärningsmannen hade skälig anledning att anta att målsäganden var underårig, infördes med . I förarbet- ena till denna (prop. 1962:10, del B, s. 171) uttalade föredragande departementschef bl.a. att den valda utformningen av lagtexten fick anses omfatta en tämligen hög grad av oaktsamhet. Ansvar enligt bestämmelsen skulle sålunda inte ådömas, om barnet hade en kropps- utveckling som normalt förekommer hos t.ex. en 17- eller 18-åring och omständigheterna i övrigt inte gav gärningsmannen anledning att vara på sin vakt. Det var i gränsfallen som han inte skulle undgå ansvar genom att hänvisa till att han inte haft säker kännedom om barnets verkliga ålder. – Lagrådet underströk att en bestämmelse av denna karaktär bör tillämpas med stor försiktighet (anförda prop. s. 432). I praxis har inte den omständigheten att den tilltalade kände till att målsäganden gick på högstadiet, ens i förening med annat förhållande, ansetts tillräcklig för att nämnda bestämmelse skulle Däremot har dömt till ansvar med hänvisning till förevarande bestämmelse i rättsfallet NJA 2006 s. 79 II. I det fallet hade emellertid den tilltalade redan före den händelse som avsågs med åtalet haft en sådan kännedom om måls- äganden och hennes förhållanden – bl.a. genom tidigare samtal med målsägandens mor – att det i vart fall gett honom skälig anledning att anta att hon inte uppnått . I förevarande mål är inte omständigheterna sådana som avses rättsfall. Hovrätten har inte heller anledning att göra någon annan bedömning än den redovisat i sin dom angående betydelsen av att den tilltalade känt till att målsäganden gick på högstadiet. Några andra omständigheter som talar till JP:s nackdel har inte framkom- mit. I stället finns skäl att framhålla att fotografier av målsäganden, som denna skickade via MMS till JP , mycket väl kan ha gett honom intrycket att hon var . Med hänsyn till dessa omständigheter och med beaktande av vad såväl föredragande departementschef som lagrådet yttrade i sam- band med tillkomsten av bestämmelsen i 6 kap 13 § BrB finner hovrätten att åklagaren inte har styrkt att förhållandena varit så- dana att JP hade skälig anledning att anta att målsäganden inte hade uppnått för samlaget. Åtalet, liksom målsägandens skadeståndstalan, ska därför ogillas. I målet35 yrkade åklagaren ansvar för KA för våldtäkt mot barn under påstående att KA i en lägenhet haft samlag med målsägande A som var . Därutöver påstod åklagaren att KA otillbörligt utnyttjat att målsäganden på grund av sömn och/eller stark trötthet samt tillfällig hemlöshet befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Enligt åklagaren begicks gärningarna med uppsåt och KA hade åtminstone skälig anledning att anta att måls- äganden var . I andra hand yrkade åklagaren ansvar för våldtäkt. KA förnekade gärningarna. 35 dom i mål nr B 7485-14 (tingsrätts dom i mål nr B 2037-14). Hovrättens dom överklagades till . meddelade inte prövningstillstånd (Högsta domstolens beslut i mål nr B 1133-15). Tingsrätten konstaterar inledningsvis att målsägandens uppgifter får bedömas med större försiktighet än brukligt och att de ensamma inte är tillräckliga för en fällande dom. När det gäller frågan om samlag förekommit finner tingsrätten det utrett att det i vart fall förekommit ett samlag mellan parterna . Tingsrätten konstaterar därefter att det inte är visat att KA vid samlaget vetat om att målsäganden varit under . När det gäller frågan om huruvida KA haft skälig anledning att anta att målsäg- anden var uttalar tingsrätten i huvudsak följande. KA har påstått att han trodde att målsäganden var . Påståendet att han haft skälig anledning att anta att hon varit under är något som åklagaren på vanligt sätt ska visa. Det krävs sålunda ingen exculpationsbevisning från den tilltalades sida i den delen. Skulle det däremot vara så att gärningsmannen haft skälig anledning till sådant antagande, så har han en förklaringsbörda angående vad han i så fall gjort för att undanröja tvivlet. Någon specifik bevisning i målet rörande detta finns inte, utan tingsrätten har att bedöma samtlig bevisning även ur denna synvinkel. Man kan därvid tänka sig att det blir fråga om tre skilda saker: Målsägandens fysiska utseende, hennes agerande (till exempel hur hon pratar och uppträder) samt övriga omständigheter (till exempel information om skola, arbete, kamrater och liknande som kan göra att man bör tänka till om personens ålder). Eftersom det är oklart när samlaget har inträffat måste det vara något som har kunnat märkas redan från början. Vad gäller fysiskt utseende har tings- rätten enbart att gå på vad som kunnat iakttas från videofilmerna från polisförhören. Dessa var dock sammanlagt , så det har funnits god tid att göra iakttagelser. Enligt tingsrättens mening är målsägandens utseende sådant att hon mycket väl kan vara inom det spann som KA angivit, 15–. Det finns inget i hennes allmänna utseende eller utveckling som talar för att hon skulle vara under . Hennes uppträdande och sätt att uttrycka sig är också sådant som man kan förvänta av en tonåring som berättar saker som upplevts som obehagliga. Berättelsen är visserligen rörig och mindre sannolik, men på ett sätt som även betydligt äldre personer än hon erfarenhetsmässigt kan upp- Åklagaren har anmärkt att det sätt hon pratar och uppträder på skulle kunna vara en följd av hennes psykiska diagnoser, men det måste då hållas i minnet att inget i målet har framkommit som tyder på att KA skulle haft anleding att misstänka något sådant. Han har sett henne som hon uppträtt. Uttrycket ”tokig i huvudet” som KA använt om målsäganden har enligt hans egen uppgift en- bart avsett hennes olämpliga sätt att uttrycka sig, och annat har inte visats. Vad slutligen gäller övriga omständigheter så synes man, i vart fall inte inledningsvis, närmare ha diskuterat sina privatliv. Det är något som får stöd av J:s uppgift om att målsäganden inte visste vad KA hette. Det förhållandet att målsäganden skulle ha nämnt att hon var på rymmen från ett omhändertagande talar dessutom närmast för att hon var . Det är naturligtvis inte okänt att personer rymmer, men det är kanske något som man främst förbinder med lite äldre barn. Sammanfattningsvis finner tingsrätten inte visat att KA, när han haft samlag med måls- äganden, har haft skälig anledning att anta att hon var . Mot angiven bakgrund fann tingsrätten att åtalet för våldtäkt mot barn skulle ogillas. Tingsrätten ogillade även andrahandyrkan- det om våldtäkt. KA frikändes således. Tingsrättens dom överklagades bl.a. av åklagaren, som yrkade att hovrätten skulle döma KA för våldtäkt mot barn. KA motsatte sig ändringsyrkandena. Hovrätten fann, i likhet med tingsrätten, det visat att det före- kommit i vart fall ett samlag mellan KA och målsäganden. Inte heller hovrätten fann det visat att KA vid samlaget insett hennes rätta ålder. När det gäller frågan om KA ändå haft skälig anledning att anta att hon var gjorde hovrätten i huvudsak följande bedömning. När det gäller rekvisitet ”skälig anledning att anta” i 6 kap. 13 § BrB ska detta tillämpas strikt enligt ordalydelsen och till ansvar ska inte dömas om barnet hade en kroppsutveckling som normalt förekommer avsevärt över åldersgränsen och omständig- heterna i övrigt inte gav gärningsmannen anledning att vara på sin vakt (se kommentaren till , Zeteo). Oaktsamhetsbedöm- ningen avseende åldern bör alltså inte vara alltför hård. Av det som framkommit av målsägandens svar på frågor under förhören och vad hovrätten kunnat iaktta vid videouppspelning har målsäganden nått en fysisk utveckling som väl motsvarar en tonåring som passerat puberteten. Målsäganden visar vidare en god närvaro i förhören och trots vissa inkonsekvenser i hennes berättelse har hennes sätt att svara på frågorna inte gett intryck av en sådan naivitet som annars skulle kunna utgöra en varningssignal. Inte heller hennes ordval och språk framstår som oförenligt med möjligheten att hon skulle vara betydligt äldre än hennes verkliga ålder. Vad gäller omständig- heterna i övrigt har målsäganden bl.a. berättat för KA att hon rymt från ett omhändertagande, att hennes mamma slog henne och att hon varken hade telefon eller pengar och därför ville låna hans mobil för att ta kontakt med kamrater. Dessa omständigheter, särskilt mot bakgrund av avsaknaden om uppgifter om skolgång och klass, kan dock inte anses vara sådana omständigheter som i detta fall varit ägnade att ge KA några särskilda misstankar om att målsägan- den var yngre än vad hennes kroppsutveckling och allmänna upp- trädande gav intryck av. omständigheter synes nämligen nor- malt kunna förekomma även beträffande äldre ungdomar i samma besvärliga situation. Hovrätten finner alltså sammanfattningsvis att målsäganden uppvisar en kroppsutveckling som inte gav KA sär- skild anledning att vara på sin vakt beträffande målsägandens ålder och att det inte heller förelåg några omständigheter i övrigt som gav honom anledning att förhöra sig om målsägandens ålder verk- ligen var som han själv trodde. Åtalet för våld- täkt mot barn kan alltså inte vinna bifall. Inte heller hovrätten fann att åtalet för våldtäkt kunde vinna bi- fall. Hovrätten fastställde således tingsrättens dom. I målet36 yrkade åklagaren ansvar mot två tilltalade, TE och JL. TE åtalades för fyra fall av våldtäkt mot barn och ett fall av grov våldtäkt mot barn. JL åtalades för sexuellt ofredande, utnyttjande av barn för sexuell posering och skyddande av brottsling. Samtliga brott ska ha begåtts mot en och samma målsägande. 36 dom i mål B 1247-15 (tingsrätts dom i mål B 12165-14 och B 14377-14). JL förnekade brott. Beträffande målsägandens ålder har TE påstått sig inte ha haft skäl att tro att målsäganden varit minderårig. JL har i denna del uppgett att han visserligen förstått att målsäganden varit ung men att han fick full visshet om hennes ålder först . Inledningsvis konstaterar tingsrätten att målsäganden är trovärdig och att hennes uppgifter är tillförlitliga. Såvitt avser åtalet mot TE och frågan om TE haft skälig anled- ning att anta att målsäganden var uttalar tingsrätten i huvudsak följande. TE har uppgett att han tog kontakt med A på och att det var hennes användarnamn ”Daddyslittle- badgirl” som väckte hans intresse. Han minns inte vad det stod om hennes ålder på hennes profilsida och han trodde att hon var 15–, bl.a. på grund av att hon skrev så utåtagerande om sex. Den konversation som visats från Kik där han och A diskuterar om vårdcentralen minns han inte. Han fick klarhet om hennes ålder först när JL ringde honom och bad honom radera bilder på A. När han i Skypekonversation med jo.svensson på frågan ”Yngsta du knullat?” svarar ”13 faktiskt” var det någonting som han hittade på, det hade inget med A att göra. Enligt hans uppfattning ljuger A när hon säger att de pratat om hennes ålder och att han visste om hennes riktiga ålder. Tvärtom ville han undvika att prata om ålder eftersom han inte ville avslöja sin egen ålder, han hade till henne sagt att han var . Av det material från internetsajten som åkla- garen presenterat framgår att A på sin profilsida angett åldern . På denna sida står också användarnamn och det är denna sida som någon som söker kontakt med någon annan måste gå in på för att upprätta kontakt. Så har också skett enligt både TE:s och A:s uppgifter. Tingsrätten har vidare tagit del av konversation på Skype mellan TE och A där hon frågar honom hur man gör för att testa sig mot könssjukdomar. Han tipsar henne om att gå till vårdcentralen eller ungdomsmottagningen varvid hon svarar ”Vågar inte är fan 12”. Detta föranleder såvitt framgår ingen reaktion hos honom utan konversationen, bl.a. om hur det går till på vårdcentralen, fortsätter. Enligt från datumet framgår det hon den dagen fått tid för att testa sig och att hon vill se om hon är smittad. Denna uppgift bekräftas bl.a. av journalanteckning från denna dag där det framgår att målsäganden sökt läkare för kontroll av ev. könssjukdomar. A har i förhör uppgett att TE visste om att hon var eftersom hon berättade det för honom . Hon har bl.a. beskrivit att de direkt när de fick kontakt ville veta lite mer om varandra och han frågade då hur gammal hon var. Hon skrev då att hon var , född . Enligt A reagerade han inte särskilt på detta, han sa bara okej eller liknande och det verkade inte vara någon stor sak för honom. Hon har också berättat att de pratat om att hon gick i sexan och att hon då också talade om att hon varit stökig i skolan när hon gick i femman. Tingsrättens uppfattning är att den bevisning som presenterats innebär att TE:s uppgifter om att han saknat kännedom om A:s ålder kan lämnas utan avseende. Tings- rätten kommer därmed att vid bedömningen av gärningarna under samtliga åtalspunkter utgå ifrån att han åtminstone hade skälig anledning att anta att hon var . Mot angiven bakgrund fann tingsrätten åtalet mot TE styrkt i sin helhet och han dömdes för de brott som åklagaren angett. Påföljden bestämdes till fängelse . När det gäller åtalet mot JL och frågan huruvida JL känt till att målsäganden vid deras kontakter varit 11 och uttalade tings- rätten i huvudsak följande. Av den förteckning över Skypekontak- ter som förekommit mellan JL och A framgår bl. a att han skrivit till henne ”Men du….du är 11….du ska inte ha något sexliv” och vidare att han skrivit ”Du är . Du ska inte tänka på sådant”. Dessa meddelanden är svåra att kombinera med hans påstående om att han fick full visshet om hennes ålder först . Tingsrätten finner därför att det som han påstått kan lämnas utan avseende. Vid bedömningen av åtalspunkterna 1 och 2 utgår tingsrätten därför ifrån att han vid sina kontakter med henne insett hennes riktiga ålder. Mot angiven bakgrund dömdes JL av tingsrätten för sexuellt ofred- ande, utnyttjande av barn för sexuell posering och skyddande av brottsling. Påföljden bestämdes till fängelse . TE överklagade tingsrättens dom och yrkade bl.a. att hovrätten skulle ogilla åtalen eller i vart fall mildra påföljden. Åklagaren yrk- ade att hovrätten skulle döma TE till ett längre fängelsestraff än vad tingsrätten har gjort. Även JL överklagade tingsrättens dom och yrkade bl.a. att hov- rätten skulle ogilla åtalen. I andra hand yrkade JL att hovrätten skulle döma honom till villkorlig dom i förening med böter eller samhällstjänst eller under alla förhållanden lindra fängelsestraffet. Liksom tingsrätten konstaterade även hovrätten att målsägandens uppgifter, som fick starkt stöd av annan utredning, skulle läggas till grund för bedömningen. Såvitt avser åtalet mot TE och frågan om TE haft skälig anled- ning att anta att målsäganden var uttalade hovrätten i huvudsak följande. Åklagaren har gjort gällande att TE åtminstone hade skälig anledning att anta att målsäganden var . I förarbetena till den bestämmelse som är aktuell framgår bl.a. att innebörden av rekvisitet ”skäligen anledning att anta” innefattar krav på en tämligen hög grad av oaktsamhet (NJA II 1962 s. 192 f.). Målsäganden har uppgett att TE kände till hennes ålder eftersom hon berättade det för honom. Målsägandens uppgifter i den delen får stöd av vad som framgår av hennes konversation med TE på Kik , som tingsrätten närmare har redogjort för, samt hennes kontakter via Skype med en person som kallar sig ””. Av korrespondensen framgår att målsäganden till ”” sagt att TE visste att hon var . TE har berättat att han tog kontakt med målsäganden på och att det var hennes användarnamn ”Daddyslittlebadgirl” som väckte hans intresse. På målsägandens profilsida på framgick att hon då var . TE har berättat att han har svårt att få kontakt med jämnåriga flickor och att han därför söker sig till flickor som är yngre än vad han själv är, dock inte . Mot bakgrund av det ovan sagda är det enligt hovrätten utrett att TE hade skälig anledning att anta att målsäganden var . Mot angiven bakgrund fann även hovrätten att TE skulle dömas för ett fall av grov våldtäkt mot barn och fyra fall av våldtäkt mot barn. Hovrätten fastställde tingsrättens dom även i påföljdsdelen. När det gäller åtalet mot JL och dennes insikt beträffande måls- ägandens ålder gjorde hovrätten ingen annan bedömning än tings- rätten. Även hovrätten fann alltså att JL känt till målsägandens ålder. Mot angiven bakgrund fann även hovrätten att JL skulle fällas för sexuellt ofredande och utnyttjande av barn för sexuell posering. Hovrätten fann dock inte åtalet för skyddande av brottsling styrkt varför tingsrättens dom ändrades i den delen. Hovrätten bestämde påföljden till fängelse . I målet37 yrkade åklagaren ansvar för TA för våldtäkt mot barn. TA påstods fr.o.m. t.o.m. den 15 decem- ber 2013 haft samlag med målsäganden A som då var . Åklagaren påstod vidare att TA begått gärningen uppsåt- ligen eller i vart fall att han haft skälig anledning att anta att måls- äganden A var . TA vidgick att han umgåtts med A under aktuell tidsperiod men förnekade gärningen med hänvisning till att han inte haft något sexuellt umgänge med henne. Inledningsvis konstaterar tingsrätten att målsäganden är trovärdig och att hennes uppgifter är tillförlitliga. Tingsrätten finner det här- efter utrett att det gått till på det sätt som A redogjort för. I frågan om TA:s insikt beträffande målsägandens ålder uttalade tingsrätten i huvudsak följande. A har berättat att hon upplyste TA om att hon var 13 och snart skulle fylla . Hennes uppgifter styrks av den åberopade chattkommunikationen. TA har å sin sida uppgett att han trodde att A skämtade om sin ålder och trodde att hon var äldre bl.a. eftersom han såg på A:s profilbild på Facebook att det fanns en uppgift om att hon var född . TA:s uppgifter om sin insikt om A:s ålder är mindre sannolika. De är dock inte så osanno- lika att de kan lämnas helt utan avseende. Tingsrätten anser därför inte att det kan anses styrkt att TA insåg att A var . 37 dom i mål nr B 10508-14 (dom i mål nr B 1490-14). Även om TA:s agerande gentemot A i vissa avseenden kan tas till intäkt till att han varit likgiltig inför A:s ålder anser tingsrätten inte att detta är ställt utom rimligt tvivel. TA har således inte heller haft likgiltighetsuppsåt beträffande A:s ålder. Den fråga som kvarstår är då om TA haft skälig anledning att anta att A var vid gärningstillfället. Enligt de numera ganska gamla förarbetsuttalan- dena framgår att den angivna bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och att det för straffansvar ställs krav på en tämligen hög grad av oaktsamhet, se NJA II 1962 s. 192 f. Det anförs bl.a. att domstolen inte ska döma till ansvar om barnet har en kroppsutveckling som är naturlig för den som klart passerat åldersgränsen och omständig- heterna i övrigt inte ger gärningsmannen anledning att vara på sin vakt. Vidare sägs att det är i gränsfallen som en gärningsman inte ska kunna undgå ansvar genom att hänvisa till att han inte haft en säker kännedom om barnets verkliga ålder. De vägledande avgöran- den som finns tyder på att tillämpningen numera i viss mån har distanserat sig från den restriktivitet som de tidigare motivuttalan- dena ger uttryck för, se t.ex. NJA 2006 s. 79 II. Av utredningen framgår att TA inte ställt några frågor till A efter det att hon i deras chattkonversation redovisat sin ålder till honom. Till det kommer att A med sitt utseende och uppträdande ger intryck av att vara en ganska normalt utvecklad högstadietjej. Det är närmast uteslutet att TA kan ha uppfattat att A:s kroppsutveckling motsvarat vad som är naturligt för en 17-årig eller 18-årig tjej.