sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — 2Se lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. tre, artiklarna 52–59, innehåller diverse bestämmelser om bl.a. upp- sägning av konventionen, undertecknande och ratifikation. har successivt kompletterats med samman- lagt 14 olika tilläggs- och ändringsprotokoll. Samtliga protokoll har trätt i kraft, inklusive det fjortonde, som bl.a. syftar till att effek- tivisera . Sex av protokollen innehåller bestäm- melser om nya materiella rättigheter, t.ex. rätt till respekt för egendom och rätt till undervisning (artikel 1 respektive 2 i första protokollet) och rätten till personlig rörelsefrihet (artikel 2 i fjärde protokollet). har undertecknat och ratificerat samtliga proto- koll utom det tolfte, som innehåller ett generellt förbud mot diskri- minering. Förbudet mot diskriminering i artikel 14 garanterar lika behand- ling vid åtnjutande av de övriga rättigheter som anges i konven- tionen. Detta ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Det generella förbud mot diskriminering som finns i protokoll 12 som inte har ratificerat utvidgar förbudet mot diskrimi- nering genom att garantera lika behandling vid åtnjutande av alla rättigheter, inklusive rättigheter enligt nationell lagstiftning. Enligt FN:s konvention om barnets rättigheter ska konventions- staterna respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdik- tion de rättigheter som anges i konventionen, oavsett barnets eller dess föräldrars eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, reli- gion, politiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller soci- ala ursprung, egendom, handikapp, börd eller ställning i övrigt (arti- kel 2.1). De ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att barnet skyddas mot alla former av diskriminering eller bestraffning på grund av föräldrars, vårdnadshavares eller familjemedlemmars ställning, verksamhet, uttryckta åsikter eller tro (artikel 2.1). Vid alla åtgärder som rör barn ska barnets bästa komma i första rummet (artikel 3). har föreslagit att ska bli svensk lag (SOU 2016:19). och Europeiska unionens stadga om de grundlägg- ande rättigheterna, som har samma rättsliga värde som fördragen, utgör grunden för om diskriminering. En av grundläggande rättsprinciper är icke-diskrimi- neringsprincipen eller likabehandlingsprincipen i artikel 18 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Där föreskrivs följ- ande. Inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämp- ningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskrimi- nering på grund av nationalitet vara förbjuden. Artikeln täcker enligt ordalydelsen endast diskriminering på grund av nationalitet. har dock utvidgat icke-diskrimine- ringsprincipen till en princip om likabehandling. Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna innehåller regler om olika rättigheter. Stadgan är bindande för EU-institu- tionerna och för medlemsstaterna när de tillämpar EU:s lagstift- ning. I artikel 21 slås fast att ”all diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskåd- ning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funk- tionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden”. I samma artikel förbjuds dessutom diskriminering på grund av nationalitet. har i två parallella domar i målen Melloni3 och tagit ställning till tillämpningsområdet för stadgan om de grundläggande rättigheterna. Domstolen har tolkat stadgans tillämpningsområde extensivt och därigenom gett den ett stort in- flytande över nationell rätt. Av punkt 21 i målet framgår att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan måste iakttas när en nationell lagstiftning omfattas av unionsrättens tillämpningsområde. Domstolen konstaterar vidare att något fall som 3EU-domstolens dom i mål C-399/11, Melloni. 4EU-domstolens dom i mål C‑617/10, Åklagaren mot . sålunda omfattas av unionsrätten, utan att de grundläggande rättig- heterna äger tillämplighet, är följaktligen inte möjligt. Är unions- rätten tillämplig innebär detta enligt domen att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan är tillämpliga. Målen får även betydelse för samexistensen av stadgan och om de mänskliga rättigheterna. I beslutade dom- stolen följande. Unionsrätten reglerar inte förhållandet mellan Europeiska konven- tionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i , och med- lemsstaternas rättsordningar, och den fastställer inte heller vilka slut- satser en nationell domstol ska dra när en nationell bestämmelse är oförenlig med de rättigheter som garanteras i konventionen. Unionsrätten utgör hinder för en domstolspraxis som innebär att en nationell domstols skyldighet att underlåta att tillämpa bestämmelser som är oförenliga med en grundläggande rättighet vilken är garanterad i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, är underkastad kravet att oförenligheten ska ha klart stöd i stadgans lyd- else, eller i rättspraxis avseende densamma, eftersom en sådan praxis förvägrar den nationella domstolen möjligheten att, eventuellt i sam- arbete med Europeiska unionens domstol, göra en fullständig bedöm- ning av nämnda bestämmelsers förenlighet med stadgan.5 Direktiv om förbud mot diskriminering Det finns ett stort antal EU-direktiv om diskriminering. Diskri- mineringsgrunden kön behandlas i det s.k. recastdirektivet eller omarbetade likabehandlingsdirektivet6 Andra direktiv som har rele- vans för diskrimineringsgrunden kön är direktivet om social trygghet7, 5Del av domslutet i dom i målet . 6Europaparlamentets och rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (om- arbetning), EUT 2006, L 204/23. 7Rådets direktiv /7/EEG av om successivt genomförande av prin- cipen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet, EGT 1979, L 6/24. Förbudet mot diskriminering SOU 2016:87 direktivet om egen rörelse8 och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster9. För andra diskrimineringsgrunder finns två direktiv om diskri- minering. Det är dels direktivet mot etnisk diskriminering10 som omfattar diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung, dels arbetslivsdirektivet11 som omfattar diskrimineringsgrunderna reli- gion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning. Förutom de bindande rättsakterna finns icke-bindande rekommen- dationer, resolutioner och handlingsprogram, osv. avseende exem- pelvis jämställdhet mellan kvinnor och män. Det finns vidare väg- ledande avgöranden från . Nedan beskriver vi kort direktiven.12 Syftet med det omarbetade likabehandlingsdirektivet är att säker- ställa att principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet genomförs. Direktivet innehåller därför, en- ligt artikel 1, bestämmelser för att genomföra principen om lika- behandling i fråga om a) tillträde till anställning, inklusive befordran och yrkesutbildning, b) arbetsvillkor inklusive lön och c) företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet. Artiklarna 4, 5 och 14 innehåller direktivets bestämmelser om förbud mot diskriminering. Direktivet innehåller även bestämmelser om rättsmedel och efter- levnaden av bestämmelserna. Medlemsstaterna ska enligt artikel 17 säkerställa tillgång till rättsliga förfaranden för alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har 8Europaparlamentets och rådets direktiv /41/EU av om tillämpning av principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare och om upphävande av rådets direktiv /613/EEG. 9Rådets direktiv /113/EG av om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster, EGT 2004, L 373/37. 10Rådets direktiv /43/EG av om genomförandet av principen om lika- behandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT 2000, L 180/22. 11Rådets direktiv /78/EG av om inrättande av en allmän ram för likabehandling, EGT 2000, L 303/16. 12Direktiv är bindande för medlemsstaterna vad gäller det resultat som ska uppnås, men det är varje medlemsstats sak att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. För del har direktiven om diskriminering främst införlivats genom diskrimineringslagen. tillämpats på dem. Bestämmelsen syftar till att säkerställa efterlev- naden av direktivet Artikel 18 reglerar kompensation eller gottgörelse och anger att medlemsstaterna i sina rättsordningar ska införa nödvändiga bestäm- melser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse för den förlust eller skada som lidits av den person som drabbats av könsdiskriminering. Det ska ske på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till den skada som lidits. I artikel 19 finns regler om bevisbörda som syftar till att åstad- komma en bevislättnad för den som utsatts för diskriminering. För svensk del är det diskrimineringslagens bestämmelse om bevis- börda som är tänkt att uppfylla denna artikel, se vidare kapitel 15. Artiklarna 20–22 innehåller bestämmelser om främjande av lika- behandling genom dialog. Av artikel 20 framgår att medlemsstaterna ska utse och genomföra de nödvändiga förberedelserna för ett eller flera organ för främjande, analys och kontroll av samt till stöd för likabehandling av alla personer utan könsdiskriminering. Dessa organ får enligt bestämmelsen utgöra en del av de organ som på nationell nivå ansvarar för att ta till vara de mänskliga rättigheterna eller enskildas rättigheter. Vidare följer att medlemsstaterna ska säker- ställa att behörigheten för dessa organ omfattar bl.a. att på ett obe- roende sätt bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering. Artikel 21 innehåller bestäm- melser som rör arbetsmarknadens parter. I artikel 22 regleras dialog med icke-statliga organisationer. Direktivet om social trygghet Syftet med direktivet är att på området social trygghet och när det gäller andra inslag av socialt skydd successivt genomföra likabehand- lingsprincipen. Av artikel 6 framgår att medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som behövs för att göra det möjligt för alla som anser sig för- fördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats att göra sina rättigheter gällande vid domstol. Direktivet om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare (direktivet om egen rörelse) Syftet med direktivet är att säkerställa att principen om likabehand- ling av kvinnor och män som är egenföretagare eller medhjälpare till egenföretagare genomförs på de områden som inte omfattas av det omarbetade likabehandlingsdirektivet eller av direktivet om social trygghet (79/7/EEG). Även i detta direktiv finns bestämmelser som reglerar tillvara- tagande av rättigheter (artikel 9), kompensation eller gottgörelse (artikel 10) och jämställdhetsorgan/likabehandlingsorgan (artikel 11). Enligt artikel 11 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att det eller de organ som utsetts i enlighet med artikel 20 i om- arbetade likabehandlingsdirektivet också har behörighet för främ- jande, analys och övervakning av samt stöd för likabehandling av alla de personer som omfattas av det nu behandlade direktivet, utan könsdiskriminering. Direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster Syftet med direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster är att fastställa en ram för bekämpning av könsdiskriminering när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster – detta för att i medlemsstaterna genomföra principen om likabehandling av kvinnor och män. Direktivet innehåller förbud mot diskriminering. Förbuden ska tillämpas på alla personer som tillhandahåller varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten oberoende av den berörda personen. De ska gälla såväl den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ. Ytterligare ett kriterium är att varorna eller tjänsterna erbjuds utanför området för privat- och familjeliv och transak- tioner som utförs i det sammanhanget. Direktivet påverkar inte individens frihet att välja avtalspart så länge som valet inte grundar sig på avtalspartens kön. Förbudet mot diskriminering gäller även vid tillhandahållande av försäkringar och andra finansiella tjänster. Även i detta direktiv finns bestämmelser som reglerar rättsmedel och säkerställande av efterlevnaden av bestämmelserna. Tillvaratag- ande av rättigheter behandlas i artikel 8 och bevisbörda i artikel 9. I artikel 12 finns en bestämmelse om att medlemsstaterna ska ha ett eller flera organ för främjande av likabehandling som i princip motsvarar regleringen i artikel 20 i omarbetade likabehandlingsdirek- tivet. Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet Direktivet mot etnisk diskriminering omfattar diskriminerings- grunderna ras och etniskt ursprung och arbetslivsdirektivet om- fattar diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktions- hinder, ålder och sexuell läggning. Direktiven är utformade på ett likartat sätt. Båda direktiven inne- håller förbud mot diskriminering. Förbuden mot diskriminering gäller enligt båda direktiven inom arbetslivet i vid mening i fråga om villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egen- företagare och till yrkesutövning, tillträde till yrkesvägledning, yrkes- utbildning, högre yrkesutbildning, omskolning och yrkespraktik, anställnings- och arbetsvillkor och medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisa- tioner och yrkesorganisationer. Direktivet mot etnisk diskrimi- nering omfattar även socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjukvård, sociala förmåner, utbildning samt tillgång till och tillhandhållande av varor och tjänster, som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder. Båda direktiven innehåller bestämmelser om tillvaratagande av rättigheter och bevisbörda. Bestämmelserna återfinns i artiklarna 7 och 8 i direktivet mot etnisk diskriminering och i artiklarna 9 och 10 i arbetslivsdirektivet. I direktivet mot etnisk diskriminering föreskrivs att medlems- staterna ska utse ett eller flera organ för främjande av likabehand- ling (artikel 13). Motsvarande reglering saknas i arbetslivsdirektivet. 3.2Allmänt om den svenska diskrimineringslagstiftningen Skyddet mot diskriminering är en grundläggande mänsklig rättig- het. Det gäller varje människa. I svensk rätt finns den rättsliga ut- gångspunkten för regleringen av diskriminering i regeringsformen (RF). Av program- och målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF fram- går att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen har inte karaktären av rättsligt bindande föreskrift – den enskilde kan inte på grundval av paragrafen påkalla domstols ingripande gentemot det allmänna – utan anger mål för den sam- hälleliga verksamheten. Dess viktigaste funktion är alltså att slå fast en skyldighet för det allmänna att positivt verka för att det målet skyddas, främjas och förverkligas i så stor utsträckning som möj- ligt.13 Även i 2 kap. RF föreskrivs skydd mot diskriminering. Här an- ges att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon miss- gynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning (2 kap. 12 § RF) eller på grund av sitt kön (2 kap. 13 § RF). En lag eller föreskrift får dock innebära ett missgynnande av kön om föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värn- plikt eller motsvarande tjänsteplikt (2 kap. 13 § RF). Även religions- friheten är grundlagsskyddad.14 2009/10:80, En reformerad grundlag, s. 188. 142 kap. 1–2 §§ RF, jfr dock 2 kap. 25 § punkt 1 RF. reglerades åtgärder mot diskriminering i ett antal olika lagar. trädde en ny samlad lagstiftning om diskrimi- nering i kraft, nämligen diskrimineringslagen (2008:567), DL. Lagen ersatte sju15 tidigare lagar. Den är utformad med beaktande av olika diskrimineringsförbud i och Europarådskonventioner, liksom i olika EU-instrument, bl.a. ett stort antal direktiv. Diskriminerings- lagstiftningen och dess förbud mot diskriminering är alltså utfor- mad under inflytande av så som den beskrivits ovan. I diskrimineringslagen finns flera nyheter och ändringar jämfört med tidigare lagstiftning, t.ex. skydd mot diskriminering som har samband med ”könsöverskridande identitet eller uttryck” (trans- personer) och skydd mot diskriminering som har samband med ålder. Lagen gäller också inom fler samhällsområden . I 1 kap. 1 § DL föreskrivs att lagen har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjlig- heter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsätt- ning16, sexuell läggning eller ålder. Paragrafen ska enligt förarbetena till lagen uppfattas som en programförklaring och ett sätt att i lag- texten markera avståndstagande från diskriminering som har sam- band med någon av de sju diskrimineringsgrunderna. Diskrimineringslagstiftningen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som indi- vider på lika villkor. Ytterst är lagstiftningen ett uttryck för det fria, demokratiska samhället och de värderingar som ligger till grund för samhällsordningen. Att ändamålet är att motverka diskrimi- nering tar sin utgångspunkt i de mänskliga rättigheterna. 15 De sju lagar som upphörde att gälla när diskrimineringslagen trädde i kraft var: jäm- ställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om för- bud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om för- bud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om lika- behandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, och lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. 16 Begreppet funktionsnedsättning infördes genom en lagändring som trädde i kraft (SFS 2014:958). användes ordet funktionshinder. Någon saklig änd- ring var inte avsedd. nering ska enligt diskrimineringslagen motverkas såväl genom diskri- mineringsförbuden som genom aktiva åtgärder.17 Diskrimineringslagen är tvingande till förmån för den som om- fattas av skyddet mot diskriminering. Ett avtal som inskränker någons rättigheter och skyldigheter enligt lagen är utan verkan i den delen (1 kap. 3 § DL). Diskriminering definieras i 1 kap. 4 § DL. Där föreskrivs att med diskriminering avses i lagen direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasse- rier och instruktioner att diskriminera. Dessa termer definieras när- mare i paragrafen. Vi redogör för detta i avsnitt 3.2.3. De materiella regler som finns för att förverkliga lagens ändamål kan delas in i två huvudavsnitt; förbud mot diskriminering i andra kapitlet och aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möj- ligheter i tredje kapitlet. Inom arbetslivs- och utbildningsområdena kan dessa två avsnitt ses som en helhet där de båda regelkomplexen kompletterar varandra. Inom övriga samhällsområden gäller endast det första huvudavsnittet, dvs. förbuden mot diskriminering. Där- utöver finns regler om förbud mot repressalier (2 kap. 18 och 19 §§). De tio samhällsområden som omfattas av diskrimineringsförbuden i DL är: Arbetslivet (2 kap. 1–4 §§) Utbildning (2 kap. 5–8 §§) Arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag (2 kap. 9 §) Start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörig- het (2 kap. 10 §) Medlemskap i vissa organisationer (2 kap. 11 §) Varor, tjänster och bostäder m.m. (2 kap. 12–12 b §§) Hälso- och sjukvården samt m.m. (2 kap. 13–13 b §§) Socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen och studie- stöd (2 kap. 14–14 b §§) 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering, s. 79. Värnplikt och civilplikt samt annan motsvarande militär utbild- ning inom Försvarsmakten (2 kap. 15 och 16 §§) Offentlig anställning (2 kap. 17 §). Diskrimineringsförbuden syftar till att förhindra diskriminering som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. En person som har diskriminerats har rätt till ersättning av den som har diskri- minerat och kan föra talan om detta i domstol. Motsvarande är inte möjligt när det gäller bestämmelserna om aktiva åtgärder som har en annan utformning och ett annat syfte. I 1 kap. 5 § DL definieras de olika diskrimineringsgrunderna med undantag för grunden ”religion eller annan trosuppfattning” där en definition inte ansetts nödvändig. Definitionerna är gemen- samma för alla de tio områden som omfattas av lagen. Det finns inget som hindrar att en person anses ha blivit diskriminerad på mer än en diskrimineringsgrund. Diskrimineringsgrunderna och dess innebörd redovisas närmare nedan (avsnitt 3.2.4). Enligt gällande rätt finns regler om aktiva åtgärder på två av de tio samhällsområden som omfattas av diskrimineringslagen, näm- ligen arbetslivs- och utbildningsområdet. Bestämmelserna om aktiva åtgärder har utretts, se Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering (SOU 2014:41). träder ett antal ändringar som rör aktiva åtgärder i kraft. Bl.a. upphör det nuvar- ande tredje kapitlet att gälla och ersätts med ett nytt. Ändringarna innebär att arbetet med aktiva åtgärder inom arbetslivet och utbild- ningsområdet ska omfatta samma diskrimineringsgrunder som diskri- mineringsförbudet och att en förklaring av uttrycket aktiva åtgärder införs (se vidare kapitel 18). I fjärde kapitlet regleras tillsyn och sanktioner. Diskriminerings- ombudsmannen (DO) utövar tillsyn över att diskrimineringslagen följs och vi redogör därför för reglerna om tillsyn och sanktioner i kapitel 5. I femte kapitlet regleras ersättning och ogiltighet. Enligt 5 kap. 1 § DL ska den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller repressalier, eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättig- heter och möjligheter och SFS 2016:828. och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier, betala diskrimineringsersättning. Lagens sjätte kapitel slutligen innehåller bestämmelser som rör rättegången. Här finns reglering rörande tillämpliga regler, rätt att föra talan, bevisbörda, preskription och rättegångskostnader. Vi kom- mer att redogöra mera ingående för relevanta delar av reglerna i samband med att vi redovisar våra överväganden i dessa delar. Det finns vissa ord och uttryck som är av betydelse för förståelsen av den aktuella regleringen. Dessa redogör vi för nedan. Diskriminering är som nämnts ovan definierat i diskriminerings- lagen. I 1 kap. 4 § DL föreskrivs att i lagen avses med diskrimi- nering