sou · H4B334 · 2016-04-29 00:00:00 — Rekommendationerna är i huvudsak desamma som i 1995 och federala lagar, men möjligheten för en kärande att återkomma om det inte går att driva in ett utdömt skadestånd mot någon medansvarig är dock mer begränsad. Enligt dessa rekommendationer är utgångspunkten proportionellt ansvar såvida det inte är fråga om uppsåtliga fel (fraud). I Uniform Accountancy Act (section 20) finns vidare rekommendationer om talerätt mot försumliga revisorer. Dessa innebär att talan endast får väckas (1) om käranden är en uppdragsgivare som revisorn utfärdat ett intyg eller utfört en granskning för, eller (2) om revisorn eller revisionsbyrån a) under uppdraget insåg att årsredovisningen eller annan information skulle användas i samband med en särskild transaktion av käranden och revisorn kunde identifiera käranden, b) insåg att käranden hade för avsikt att förlita sig på informationen i samband med transaktionen, och c) hade direkt kontakt och förbindelse med käranden samt uttryckte i ord eller handling att revisorn eller byrån insåg att käranden skulle förlita sig på informationen. Rekommendationerna innehåller också preskriptionsregler (section 21). Preskriptionstiden för revisorns ansvar för oaktsamhet och avtalsbrott är efter det att skadan upptäckts men aldrig längre än från och med dagen för slutförande av de revisionstjänster som klagomålet avser eller datumet för revisionsberättelsens utfärdande, beroende på vilken tidpunkt som infaller först. 12 – NASBA, Uniform Accountancy Act, Seventh Edition 2014, se . 6 Överväganden och förslag Utredningens uppdrag är enligt kommittédirektiven1 att överväga på vilket sätt de nya EU-reglerna och utformningen av revisorns skadeståndsansvar påverkar vilka möjligheter en revisionsbyrå har att åta sig revisionsuppdrag i s.k. företag av allmänt intresse (dvs. företag vars överlåtbara värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och vissa finansiella företag).2 I utredningens uppdrag ingår också att överväga om ansvarsfördelningen mellan bolagsorganen kan förtydligas i något avseende. De nya EU-reglerna, det s.k. revisionspaketet, består av dels en ändring av revisorsdirektiv, dels en ny revisorsförordning.3 Avsikten är att de nya EU-reglerna ska bidra till den finansiella stabiliteten. Genom ökad harmonisering ska skapas större öppenhet och förutsebarhet i de krav som ställs på revisorer vid lagstadgad revision. Reglerna avser att ytterligare stärka revisorers opartiskhet, självständighet och objektivitet. De nya reglerna innebär att revisionsberättelsens utformning ändras. Det är fråga om såväl materiella som formella krav. I syfte att stärka revisorers oberoende innehåller revisorsförordningen vidare nya föreskrifter om revisionsuppdragets varaktighet i företag av allmänt intresse. Reglerna innebär att det införs krav på inte bara 2Se utredningens delbetänkande SOU 2015:49 168 ff. för en närmare redogörelse för definitionen av företag av allmänt intresse. 3Europaparlamentets och rådets direktiv /56/EU av om ändring av direktiv /43/EG om lagstadgad revision av årsbokslut och sammanställd redovisning (EUT L 158, 27.5.2014, s. 196) och och rådets förordning (EU) nr 537/2014 av om särskilda krav avseende lagstadgad revision av företag av allmänt intresse och om upphävande av kommissionens beslut /909/EG (EUT L 158, 27.5.2014, s. 77). Revisorsförordningen och en konsoliderad version av revisorsdirektivet finns intagna som bilaga 4 respektive 5 i utredningens delbetänkande, SOU 2015:49. personrotation utan också byrårotation. Reglerna om byrårotation avser även att möjliggöra för mindre revisionsbyråer att etablera sig på revisionsmarknaden vilket i sin tur ska bidra till att öka urvalet av revisorer för företag av allmänt intresse. I avsikt att stärka revisorers opartiskhet och självständighet införs genom revisorsförordningen också detaljerade bestämmelser om revisionsarvode och tillhandahållande av andra tjänster än revisionstjänster. Den övergripande fråga som utredningen har att ta ställning till är alltså om de nya EU-reglerna, och utformningen av revisorns skadeståndsansvar, påverkar möjligheterna för revisionsbyråer att åta sig uppdrag i företag av allmänt intresse. I utredningsuppdraget får anses ligga att, om utredningen finner att den rådande regleringen har oönskade effekter, föreslå de lagändringar som utredningen anser vara befogade. Bakgrunden till att frågan har uppkommit är den marknadskoncentration som råder när det gäller revision av stora och medelstora företag. Som framgått i avsnitt 3.2 och 3.3 ovan är marknaden när det gäller sådan revision, i såväl som övriga EU- länder, i princip helt dominerad av de fyra största revisionsnätverken. Kommissionen har länge uttryckt en oro för den bristande konkurrensen när det gäller revisionstjänster och har också rekommenderat medlemsstaterna att vidta åtgärder för att komma till rätta med detta problem. Utredningen instämmer i att den rådande marknadskoncentrationen när det gäller revision av företag av allmänt intresse är problematisk och att det vore önskvärt om fler aktörer hade kapacitet för och var villiga att utföra sådan revision, eftersom det skulle göra denna marknad mindre sårbar. De nya EU-reglerna om bland annat byrårotation och tillhandahållande av andra tjänster än revisionstjänster innebär vidare att behovet av revisionsbyråer som kan ta sig an revisionsuppdrag i företag av allmänt intresse ökar ytterligare. Även de nya bestämmelserna om revisionens innehåll och revisionsberättelsens utformning har betydelse i sammanhanget, eftersom de ökar kraven på den revisor som ska revidera företag av allmänt intresse och därmed kan verka avhållande för nya revisionsbyråer att ta sig in på denna marknad. Frågan är då vad den svenska lagstiftaren kan göra för att motverka den marknadskoncentration som råder. I debatten har det gjorts gällande att risken för att omfattande skadeståndskrav riktas mot revisorn verkar konkurrenshämmande på så sätt att den avhåller mellanstora revisionsbyråer från att ta sig an uppdrag i stora företag. Om detta är riktigt skulle ett sätt att öka konkurrensen för sådana revisionstjänster kunna vara att ändra skadeståndsreglerna så att risken för stora skadestånd minskar. Något direkt belägg för att det är just risken för stora skadestånd som avhåller andra byråer än de fyra största från att ta sig an revisionsuppdrag i stora och finansiella företag har utredningen dock inte kunnat finna. En annan faktor som torde ha minst lika stor betydelse är att kostnaderna för att ta sig in på denna marknad, i form av uppbyggnad av kapacitet, kompetens och de system som finansiell compliance kräver, åtminstone har ansetts vara alltför höga. I debatten har vidare hävdats att det finns en risk för att den gällande regleringen kan leda till skadestånd på sådana nivåer att det kan medföra att något av de stora revisionsnätverken går i konkurs, vilket skulle öka marknadskoncentrationen ytterligare. Att det i dessa sammanhang finns en risk för betydande ekonomiska skador, och därmed mycket kännbara skadeståndsbelopp, står också klart liksom att kretsen ersättningsberättigade kan bli stor. Det får även anses klart att bortfallet av ett av de stora revisionsnätverken skulle skapa stora problem på kapitalmarknaden och därmed ha samhällsskadliga effekter. Ännu finns emellertid inget exempel i praktiken på att en stor revisionsbyrå har gått i konkurs till följd av ett omfattande skadestånd. Sammanbrottet av det internationella , som var inblandat i skandalerna i , orsakades inte av konkurs till följd av skadestånd utan av den förtroendebrist som nätverkets inblandning i bland annat denna företagsskandal förde med sig.4 I är det främst den s.k. Prosolviadomen som har väckt oro och som också visar att de skadestånd som utdöms i praktiken kan bli mycket höga. Där ålades revisionsbyrån och den huvudansvarige revisorn av hovrätten att betala ett skadestånd inklusive ränta om till bolagets konkursbo. Prosolviadomen har dock kritiserats och kom aldrig att överprövas av eftersom överklagandet dit drogs tillbaka efter att parterna hade träffat en förlikning. I ett annat relativt meddelat 4 , PM , – lärdomar för finansiell tillsyn? samt och , ’s Fall From a Sad of Greed and Miscues, , . avgörande, den s.k. BDO-domen, ogillade vidare skadeståndstalan mot revisorn. Hur utfallet blir i de uppmärksammade processer som pågår (t.ex. HQ och Kraft & Kultur) är ännu oklart. Det empiriska stödet för att det är risken för höga skadestånd som avhåller andra än de fyra största revisionsnätverken från att ta sig an uppdrag i företag av allmänt intresse, liksom för att det finns en reell risk för att något av dessa nätverk till följd av stora skadestånd går i konkurs, är således bräckligt. Att risken för stora skadestånd, som en av flera faktorer, kan ha betydelse för att den rådande marknadskoncentrationen uppkommit och bibehålls framstår dock ändå inte som osannolikt. Skadeverkningarna av en konkurs för ett av de stora revisionsnätverken, om en sådan skulle inträffa, vore vidare betydande. Utredningen anser därför att det trots allt finns anledning att överväga om det, genom en ändring i den gällande regleringen, går att minska risken för att skadestånd framöver kommer att utdömas på samhällsskadliga nivåer. I utredningens uppdrag ingår som framgått vidare att överväga om ansvarsfördelningen mellan bolagsorganen kan förtydligas i något avseende. I den delen av uppdraget får även anses ligga att utredningen ska bedöma om det finns anledning att justera och/eller förtydliga det skadeståndsrättsliga ansvaret och hur detta fördelas mellan de olika bolagsorganen. Bakgrunden till denna del av uppdraget anges i utredningsdirektiven vara att det har gjorts gällande att det råder en viss osäkerhet kring hur revisorns ansvar för en skada som uppkommit på grund av fel i bolagets redovisning är avgränsat i förhållande till styrelsens och VD:ns ansvar för samma skada. När det gäller denna fråga vill utredningen inledningsvis slå fast att genomgången av gällande rätt i avsnitt 4.2 ovan enligt utredningens mening visar att ansvarsfördelningen mellan revisorn och övriga bolagsorgan enligt aktiebolagslagen är förhållandevis tydlig. Företagsledningen ansvarar för räkenskapshandlingarna och förvaltningen samt för att årsredovisningen upprättas i enlighet med tillämplig lag om årsredovisning. Det åligger vidare styrelsen att se till att bolagets organisation är ändamålsenlig. Revisorn har en kontrollerande funktion. Revisorns huvuduppdrag är att enligt god revisionssed granska bolagets årsredovisning och bokföring samt företagsledningens förvaltning.5 Om företagsledningen inte fullgör vad som ankommer på den åligger det revisorn att påpeka bristerna genom att lämna anmärkningar i revisionsberättelsen (eller på annat sätt rapportera). Utgångspunkten är vidare att revisorn bara är skadeståndsskyldig för skada som han eller hon har orsakat. Revisorns kontrollerande och granskande funktion innebär emellertid att revisorns ansvar för bristfällig revision är accessoriskt till att företagsledningen brister i sina skyldigheter. Om skada uppkommer på grund av att en revisor varit försumlig i sin granskning så har således i regel även styrelsen och VD:n åsidosatt sina skyldigheter. Vidare gäller att ansvaret enligt aktiebolagslagen är solidariskt för skada som organledamöter gemensamt orsakar bolaget eller tredje man. Det solidariska ansvaret innebär att en skadelidande kan välja att rikta sitt anspråk mot den av skadevållarna som anses ha bäst betalningsförmåga. Konstruktionen med solidariskt ansvar innebär att man inte tar hänsyn till olika medverkandes olika grad av culpaansvar när dessa medverkat till samma skada. Om de medverkande orsakat olika skador blir ansvaret däremot inte solidarisk, utan var och en ansvarar för sin del. Ansvarets utformning och revisorns granskande funktion leder emellertid som nämnts till att organledamöterna ofta anses ha medverkat till samma skada och att ansvaret således blir solidariskt. I debatten har det gjorts gällande att den praktiska konsekvensen av skadeståndsreglernas utformning är att det, på grund av att revisorerna har en lagstadgad skyldighet att teckna ansvarsförsäkring och att i vart fall de större revisionsbyråerna även i övrigt har ekonomiska medel som ger en viss garanterad betalningsförmåga, har skett en förskjutning av ansvaret från företagsledningen till revisorn och att ansvaret inte fördelas på det sätt som lagstiftaren avsett (se närmare avsnitt 3.1 ovan). Den fråga som utredningen har att ta ställning till är om det finns fog för denna verklighetsbeskrivning och om en ändring av den gällande regleringen därmed är påkallad. När det gäller denna fråga kan inledningsvis noteras att det i senare rättspraxis har slagits fast vissa riktlinjer för ansvarets gränser gentemot tredje man (se närmare avsnitt 4.7.5 ovan). Vilken effekt denna praxis kommer att få när det gäller revisorers skadestånds- 5 Revisorn har också vissa andra funktioner och ska medverka i andra sammanhang såsom vid bolagsbildning, nyemission, aktieägarnas frågerätt och likvidation. ansvar för bristfälliga revisioner återstår ännu att se. Detta kan tala för att man bör avvakta utfallet av de processer som pågår innan lagändringar genomförs. Som argument emot att lagstiftaren bör ingripa och göra något för att stävja den påstådda utvecklingen kan även anföras att lagstiftningen redan tillhandahåller verktyg för att fördela skadeståndsansvaret mellan flera medverkande. Ett sådant verktyg är den associationsrättsliga jämkningsbestämmelsen. Av betydelse är vidare att revisorn har möjlighet att rikta regressanspråk mot styrelse och VD, och också att få denna talan prövad tillsammans med huvudkäromålet (se avsnitt 4.8 ovan). Det problematiska med den nuvarande regleringen är därmed egentligen inte att en skadelidande bland de solidariskt ansvariga väljer den som bedöms ha bäst betalningsförmåga. Problemet är snarare att revisorns möjlighet att rikta regresskrav gentemot övriga skadevållare i praktiken ofta torde vara begränsad eftersom enskilda styrelseledamöter och VD inte har betalningsförmåga. Det har inte varit möjligt att på empirisk väg säkert belägga att den nuvarande regleringen har lett till en sådan ansvarsförskjutning från bolagsledningen till revisorn som har hävdats i debatten. Ut- redningen har inte heller kunnat bilda sig någon säker uppfattning om i vilken utsträckning revisorer som ålagts skadeståndsansvar för en skada som även andra bolagsorgan medverkat till utnyttjar möjligheten till regress, men noterar att sådana processer förekommer.6 Enligt utredningens mening kan det ändå, utifrån ansvarsreglernas konstruktion i kombination med revisorernas obligatoriska ansvarsförsäkring och allmänna betalningsförmåga, på goda grunder antas att det finns en reell risk för att revisorn inte sällan ensam kommer att få stå för en skada för vilken även bolagsledningen är ansvarig. Utredningen anser vidare att en sådan övervältring av företagsledningens ansvar på revisorn inte är önskvärd och bör motverkas. Det finns därför även av detta skäl anledning att se över regleringen. Sammanfattningsvis anser utredningen således att såväl intresset av att minska risken för samhällsskadligt stora skadestånd som intresset av att motverka en ansvarsförskjutning från bolagsledningen till revisorn motiverar en översyn av den gällande regleringen. När det gäller åtgärder för att minska risken för stora skadestånd kan det dock, med hänsyn till att farhågan att den gällande regleringen 6 Se t.ex. dom i mål nr T 511-15. kan leda till ohanterligt stora skadestånd för revisorsbranschen fortfarande till stor del är obekräftad av rättspraxis, enligt utredningens mening inte bli fråga om någon mer drastisk begränsning av revisorernas skadeståndsansvar. Utredningen vill också redan här framhålla att handlingsutrymmet vid en översyn av regleringen även i övrigt i hög grad begränsas av att de intressen som motiverar en sådan översyn måste vägas mot de skadelidandes rätt till ersättning. En viktig anledning till att tidigare förslag till regelförändringar har avvisats av lagstiftaren är att de har ansetts i alltför stor utsträckning inskränka de skadelidandes rätt. Även enligt utredningens mening måste de skadelidandes intressen tillmätas stor vikt när eventuella regeländringar övervägs. I detta kapitel redovisas utredningens överväganden av ett antal olika tänkbara reformalternativ. De alternativ som utredningen har sett närmare på är obligatoriska VD- och styrelseansvarsförsäkringar, proportionellt ansvar eller andra begränsningar av det solidariska ansvaret, beloppsmässiga begränsningar, förtydligande av jämkningsbestämmelsen samt, såvitt gäller det interna ansvaret, en möjlighet för revisorn och revisionsklienten att genom avtal begränsa revisorns skadeståndsskyldighet. Bedömning och förslag: Ett lagstadgat krav på ansvarsförsäkring för styrelseledamöter och VD bör inte införas. Däremot införs en skyldighet för bolag som ska upprätta en bolagsstyrningsrapport att i rapporten ta in en upplysning om tecknade ansvarsförsäkringar för styrelseledamöter och VD. Revisorer är enligt lag skyldiga att teckna ansvarsförsäkringar. Försäkringsskyldigheten avser den ersättningsskyldighet som revisorer kan ådra sig i sin revisionsverksamhet (27 § revisorslagen). Någon motsvarande lagstadgad skyldighet finns inte för styrelseledamöter och VD. Det står klart att de krav som ställs på lägsta försäkringsbelopp (se avsnitt 4.3) inte ligger ens i närheten av de skadeståndskrav som i flera processer har kommit att riktas mot revisorer. I dessa fall är det inte de lagstadgade nivåerna på revisorernas ansvarsförsäkringar utan snarare revisionsbyråernas allmänna betalningsförmåga som leder till att de skadelidande väljer att rikta kravet mot revisorn i första hand. Revisionsbyråer med revisionsuppdrag i finansiella och publika bolag har interna försäkringslösningar, s.k. captives, som långt överstiger de lägsta försäkringsbelopp som följer av föreskrifter. Skyldigheten att teckna ansvarsförsäkring är dock inte utan betydelse i sammanhanget. Särskilt den mer strukturella problematiken med en generell ansvarsförskjutning från bolagsledningen till revisorerna är hänförlig även till skadeståndsprocesser rörande belopp som täcks av de lägsta belopp som föreskriver. Mot bakgrund av att det associationsrättsliga ansvaret är solidariskt mellan revisor, styrelseledamöter och VD kan det framstå som inkonsekvent att ett lagstadgat krav på ansvarsförsäkring gäller endast för revisorn men inte för de andra bolagsorganen. Det solidariska ansvaret i förening med att ersättningsanspråk i större utsträckning torde riktas mot den som har en ansvarsförsäkring talar för att även övriga organledamöter bör åläggas en skyldighet att teckna ansvarsförsäkring. En sådan försäkring skulle också tillgodose intresset av att en ändamålsenlig fördelning av ansvaret slutligen kan åstadkommas genom regress. Som redogjorts för i avsnitt 3.5.1 övervägde redan frågan om obligatorisk ansvarsförsäkring för styrelseledamöter i publika bolag.7 Enligt kommittén kunde en obligatorisk ansvarsförsäkring hos enbart revisorerna i praktiken bidra till att sätta den av lagstiftaren avsedda ansvarsfördelningen mellan bolagsorganen ur spel när både styrelse och revisor av oaktsamhet överträtt aktiebolagslagen. Skadelidande kunde då tänkas rikta sitt anspråk endast mot revisorn som på grund av sin ansvarsförsäkring har viss garanterad betalningsförmåga. Kommittén lämnade dock inget förslag om obligatorisk ansvarsförsäkring för styrelseledamöter. Regeringen delade kommitténs uppfattning och angav att det fanns starka invändningar mot ett lagstadgat krav på ansvarsförsäkringar för styrelseledamöter.8 7SOU 1995:44 s. 243 och 257. 1997/98:99 s. 192. Den omständigheten att bolagsledningen och bolagets revisor i många fall är ansvariga för samma skada när revisorns skadeståndsansvar aktualiseras gör att det kan förefalla rimligt att ansvarsförsäkring bör vara obligatorisk inte bara för revisorn, utan även för övriga solidariskt ansvariga bolagsorgan. En obligatorisk ansvarsförsäkring för styrelseledamöter och VD får också anses som ett relativt enkelt och i jämförelse med andra alternativ mindre ingripande sätt att se till att den av lagstiftaren avsedda ansvarsfördelningen mellan revisor, styrelseledamöter och VD upprätthålls. En annan fördel med att angripa problemet med ansvarsförskjutningen genom att ålägga även företagsledningen ett krav på ansvarsförsäkring är att det inte, såsom vid t.ex. beloppsbegränsningar, görs någon inskränkning i de skadelidandes rätt. Det finns vidare, som konstaterades av , andra fördelar med ett lagstadgat krav på VD- och styrelseansvarsförsäkring. Med obligatorisk ansvarsförsäkring för VD och styrelse skulle den skadelidandes möjlighet att få ersättning upp till ett visst belopp säkras. På motsvarande sätt skulle obligatoriska VD- och styrelseansvarsförsäkringar kunna trygga ett regresskrav som den som ålagts att betala skadestånd kan framställa mot övriga solidariskt ansvariga. Försäkringen skulle även ge en ekonomisk trygghet för VD och styrelseledamöter. antog också att obligatoriska ansvarsförsäkringar kunde underlätta för bolagen att rekrytera kompetenta ledamöter. Enligt fanns det en risk för att en obligatorisk ansvarsförsäkring för styrelseledamöter skulle minska den preventiva verkan av reglerna om skadeståndsansvar.9 Det kan inte uteslutas att ett lagstadgat krav på ansvarsförsäkring riskerar att minska skadeståndsreglernas preventiva verkan. Mot detta kan dock anföras att kravet på ansvarsförsäkring inte ansetts ha en sådan effekt när det gäller revisorn. Även om en skadeståndsskyldighet täcks av en försäkring bör framför allt de negativa konsekvenser som ett skadeståndsanspråk kan tänkas ha för förtroendet för bolaget utgöra ett tillräckligt starkt incitament för bolagsledningen att sköta sina skyldigheter. Till det sagda kommer att ansvarsförsäkringar synes vara vanligt förekommande för styrelse och VD. Samtliga stora försäkringsbolag erbjuder VD- och styrelseansvarsförsäkringar. 9 SOU 1995:44 s. 243. Se även prop. 1997/98:99 s. 192. dana försäkringar finns också i majoriteten av alla börsnoterade företag i . Det som framför allt talar emot ett lagstadgat krav på ansvarsförsäkring för styrelse och VD är enligt utredningens mening i stället att den svenska modellen för bolagsstyrning utgår från självreglering genom t.ex. Svensk kod för bolagsstyrning. Kollegiet för svensk bolagsstyrning har övervägt om det i koden borde införas en regel om obligatorisk ansvarsförsäkring för styrelseledamöter men kommit fram till att en sådan regel inte hör hemma i koden. Enligt utredningens mening är det mycket som talar för att det även framöver bör vara upp till företagen själva att bedöma om det är motiverat att teckna VD- och styrelseansvarsförsäkringar med beaktande av den verksamhet som bedrivs och de risker som är förknippade med denna. Det kan i och för sig hävdas att ett lagfäst krav på ansvarsförsäkring åtminstone i publika bolag, med hänvisning till att denna typ av försäkring redan utan ett sådant krav är vanligt förekommande i dessa bolag, inte vore ett särskilt stort ingrepp i självregleringen. Om krav på ansvarsförsäkring införs för VD och styrelse behöver dock sannolikt, som konstaterats när frågan behandlats tidigare, också ett kontrollsystem skapas för att ett sådant krav ska få avsedd effekt.10 Det är vidare enligt utredningens mening förenat med svårigheter att fastställa lämpliga nivåer på försäkringarna eftersom riskerna varierar kraftigt utifrån bolagets verksamhet.11 Även om styrelseledamöters och VD:s associationsrättsliga skadeståndsansvar är solidariskt med revisorns kan inte heller bortses från att revisorn intar en särställning. som revisorn är ett bolagsorgan har revisorn gentemot bolagsledningen en självständig ställning.