sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — 14Se rörande of association – Digest of decisions and principles of the Freedom of , Fifth (revised) edition, 2006, och rörande expertkommittén 2012 General on the fundamen- tal Conventions concerning rights at work in light of the for a Fair Globalization. 15Se punkt 592 i Freedom of association – Digest of decisions and principles of the Freedom of , Fifth (revised) edition, 2006. 162012 General on the fundamental Conventions concerning rights at work in light of the for a Fair Globalization s. 61 ff. Enligt artikel 4 i konvention nr 98 ska staterna vidta lämpliga åtgärder, då det är nödvändigt, för att uppmuntra och främja ut- vecklandet och utnyttjandet i största möjliga omfattning av anord- ningar för frivilliga förhandlingar mellan arbetsgivare eller deras organisationer på den ena sidan och arbetstagarorganisationer på den andra. Detta ska ske i syfte att skapa en reglering av anställ- ningsvillkoren genom kollektivavtal. Enligt artikel 5 i konvention nr 154 ska staterna genom olika åtgärder främja kollektiva förhandlingar. Syftet med dessa åtgärder ska vara bl.a. att kollektiva förhandlingar ska möjliggöras för alla arbetsgivare och alla grupper av arbetstagare som täcks av konven- tionen, att kollektiva förhandlingar ska utökas till alla frågor som enligt artikel 2 täcks av konventionen och att kollektiva förhand- lingar inte ska hindras av frånvaron av regler för proceduren som ska användas eller av att sådana regler är olämpliga eller otillräckliga. Med kollektiva förhandlingar avses enligt artikel 2 i detta samman- hang alla förhandlingar mellan å ena sidan en arbetsgivare, en grupp av arbetsgivare eller en eller flera organisationer av arbetsgivare och, å andra sidan, en eller flera arbetstagarorganisationer. För- handlingarna ska ha ett visst syfte för att räknas som kollektiva i konventionens mening. Syftet ska vara att bestämma arbets- och anställningsvillkor eller att reglera relationerna mellan arbetsgivare och arbetstagare eller arbetsgivare eller deras organisationer och arbetstagarnas organisationer. 6.4.1Den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna Redan i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, som antogs av , slås det fast att envar har rätt att bilda och ansluta sig till fackföreningar till skydd för sina intressen (artikel 23 punkt 4). Förklaringen är inte rättsligt bindande för medlemsstaterna i FN. Konventionerna om medborgerliga och politiska rättigheter respektive ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter kompletterar den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna. 6.4.2Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter antogs av FN 1966 och ratificerades av 197117. Den trädde i kraft . Konventionen innehåller följande bestämmelser om förenings- frihet (artikel 22): 1.Var och en skall ha rätt till föreningsfrihet, inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen. 2.Utövandet av denna rättighet får inte underkastas andra inskränk- ningar än sådana som medges i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den nationella säkerheten och den all- männa säkerheten, den allmänna ordningen, skyddet av folkhälsan eller sedligheten eller skyddet av andra människors rättigheter och friheter. Bestämmelserna i denna artikel skall inte hindra att lagliga inskränk- ningar görs för de väpnade styrkornas och polisens utövande av denna rättighet. 3.Ingen bestämmelse i denna artikel skall tillåta en stat som är part i Internationella arbetsorganisationens konvention av angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten, att stifta lag som inskränker, eller tillämpa lagen på sätt som inskränker, det genom sagda konvention tillförsäkrade skyddet. rättigheter (), som upp- rättades genom konventionen, granskar konventionens efterlevnad. De stater som anslutit sig till konventionen är skyldiga att avge rapporter till kommittén om hur konventionen efterlevts. Rapport- erna granskas sedan av kommittén som sedan formulerar sina slut- satser. Det finns också möjligheter för stater och enskilda att klaga till , om staterna har erkänt kommitténs behörighet att motta och pröva sådana framställningar. 17 SÖ 1971:42. 6.4.3Konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter Även konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättig- heter antogs av FN 1966 och ratificerades av 197118. Den trädde i kraft . Konventionen innehåller följande bestämmelser: 1.Konventionsstaterna erkänner rätten till arbete, som omfattar rätten för var och en att kunna förtjäna sitt uppehälle genom fritt valt eller antaget arbete, och åtar sig att vidta lämpliga åtgärder för att trygga denna rätt. 2.De åtgärder som konventionsstaterna skall vidta för att till fullo trygga denna rätt skall omfatta teknisk vägledning och yrkesvägled- ning samt program, riktlinjer och metoder som syftar till att trygga en jämn utveckling på det ekonomiska, sociala och kulturella området samt full sysselsättning på villkor som garanterar att varje individ åt- njuter de grundläggande politiska och ekonomiska friheterna. Konventionsstaterna erkänner rätten för var och en att åtnjuta rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor, som i synnerhet skall tillgodose a)ersättning vilken som ett minimum skall ge alla arbetstagare i)skälig lön och lika ersättning för arbete av lika värde utan åt- skillnad av något slag; i synnerhet skall kvinnorna tillförsäkras arbetsvillkor som inte är sämre än männens och erhålla lika lön för lika arbete, ii)en godtagbar tillvaro för dem själva och deras familjer enligt bestämmelserna i denna konvention, b)trygga och sunda arbetsförhållanden, c)samma möjligheter för alla att bli befordrade i sitt arbete till en lämplig högre tjänst utan hänsyn till andra förhållanden än tjänst- göringstid och duglighet, d)vila, fritid och skälig begränsning av arbetstiden, återkommande betald semester samt lön på allmänna helgdagar. 18 SÖ 1971:41. Konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra följande: a)Rätten för var och en att, i syfte att främja och tillvarata sina ekono- miska och sociala intressen, bilda fackföreningar tillsammans med andra och att, om det är förenligt med vederbörande förenings stadgar, ansluta sig till en fackförening efter eget val. Utövandet av denna rättighet får inte underkastas andra inskränkningar än sådana som är lagstadgade och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen eller för skyddande av andras rättigheter och friheter. b)Rätten för fackföreningar att bilda nationella förbund och rätten för dessa förbund att bilda eller ansluta sig till internationella fackföre- ningsorganisationer. c)Rätten för fackföreningar att fritt utöva sin verksamhet utan andra inskränkningar än sådana som är lagstadgade och som i ett demokra- tiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen eller för skyddande av andras rättigheter och friheter. d)Rätten att strejka under förutsättning att den utövas i enlighet med lagstiftningen i vederbörande stat. 2.Denna artikel skall inte hindra att det för personer som ingår i de väpnade styrkorna, polismakten eller den statliga förvaltningen lag enligt införs inskränkningar i utövandet av dessa rättigheter. 3.Ingen bestämmelse i denna artikel skall tillåta en stat som är part i Internationella arbetsorganisationens konvention av angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten, att stifta lag som inskränker, eller tillämpa lagen på sätt som inskränker, det genom sagda konvention tillförsäkrade skyddet. Varje konventionsstat ska lämna in en rapport som visar hur landet efterlever sina åtaganden. Dessa rapporter granskas av , sociala och kulturella rättigheter. 7 Inhemsk svensk rätt I detta inledande avsnitt finns det som en introduktion till avsnittet om inhemsk svensk rätt bl.a. en kort sammanfattning av vad som ligger bakom det svenska genomförandet av utstationeringsdirekti- vet. I följande avsnitt berörs frågorna mer i detalj. Genomförandet i av utstationeringsdirektivet bygger bl.a. på att de svenska arbetstagarorganisationerna bevakar de ut- stationerande arbetsgivare som finns här och ser till, ytterst med stridsåtgärder eller tyst eller öppet hot om sådana, att dessa arbets- givare för de utstationerade arbetstagarna följer villkor i sedvanliga svenska kollektivavtal, företrädesvis genom att arbetsgivaren sluter kollektivavtal med den svenska arbetstagarorganisationen eller går med i en svensk arbetsgivarorganisation och därmed blir bunden av den organisationens kollektivavtal.1 De sedvanliga svenska kollektiv- avtalen brukar, med vissa undantag, innehålla bestämmelser om lön och dessutom bestämmelser som på flera punkter är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av lagstiftning, t.ex. om arbets- tid. Avsikten när utstationeringsdirektivet ursprungligen genom- fördes var alltså att villkor i sedvanliga svenska kollektivavtal ska tillämpas för utstationerade arbetstagare, trots att villkoren i sådana kollektivavtal på flera punkter går utöver de minimivillkor som framgår av lagstiftningen. har dock valt att inte införa något system där statsmakterna allmängiltigförklarar dessa framförhand- lade löner och andra plusvillkor i förhållande till lagstiftningens minimum. I stället har statsmakterna numera sett till att det finns uttryckliga lagregler som syftar till att göra det tillåtet för svenska 1998/99:90 s. 24 ff. och prop. 2009/10:48 s. 28 ff. arbetstagarorganisationer att, om de vill, vidta stridsåtgärder mot bl.a. just utstationerande arbetsgivare för att få till stånd en kollektiv- avtalsreglering av villkoren som går utöver lagstiftningen. Förutsättningarna i svensk rätt för att vidta stridsåtgärder mot utstationerande arbetsgivare har alltså betydelse för det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet. Därför berörs i nästa avsnitt dessa förutsättningar och hur de har utvecklats . Därefter följer ett avsnitt om utstationeringslagen och de ändringar i lagen som skett genom bl.a. lex . Avslutningsvis finns det ett avsnitt om utlänningslagen (2005:716) som har betydelse när arbets- givare i en stat utanför EES utstationerar arbetstagare som inte är medborgare i annan stat inom EES eller i . Enligt 2 kap. 14 § regeringsformen har en förening av arbetstagare samt arbetsgivare och en förening av arbetsgivare rätt att vidta stridsåtgärder på arbetsmarknaden, om inte annat följer av lag eller avtal. En stridsåtgärd kan vara t.ex. arbetsinställelse (strejk eller lockout), blockad, bojkott eller någon annan jämförlig åtgärd. Det är bara i vissa fall förbjudet att vidta stridsåtgärder på arbetsmarknaden för att tvinga motparten att sluta ett kollektiv- avtal med villkor avsedda att tillämpas på arbetstagare. Sådana restriktioner finns i lag i fråga om stridsåtgärder mot enmans- och familjeföretag2 och utstationerande arbetsgivare (se avsnitt 7.3.3 och 7.3.4 nedan). Även och den svenska lag som genomför konventionen kan innebära sådana restriktioner (se avsnitt 6.1). Dessutom kan det av följa sådana restrik- tioner (se avsnitt 5.10). I avsnitt 7.2.2 berörs den s.k. Britannia- principen som innebär ytterligare restriktioner när den som kravet på kollektivavtal riktas mot redan är bunden av ett kollektivavtal med någon annan. Ett kollektivavtal binder de som slutit avtalet och avtalsslutande organisationers medlemmar, men inte några andra. 2 41 b § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. förbud i form av s.k. fredsplikt som följer av att man är bunden av ett kollektivavtal regleras i 41 § lagen (1976:580) om medbestäm- mande i arbetslivet (medbestämmandelagen). Enligt 42 § första stycket medbestämmandelagen får en arbets- givar- eller arbetstagarorganisation inte anordna eller på annat sätt föranleda en olovlig stridsåtgärd. En sådan organisation får inte heller medverka till en olovlig stridsåtgärd genom understöd, bidrag eller annan hjälp. Det gäller oavsett om organisationen är bunden av kollektivavtal. I den s.k. Britanniadomen (AD 1989 nr 120) slog Arbetsdom- stolen fast att stridsåtgärder som vidtas av en arbetstagarorganisa- tion är olovliga enligt den tidigare nämnda bestämmelsen om de syftar till att tvinga fram ett undanröjande eller en ändring av ett bestående kollektivavtal mellan en arbetsgivare och en annan arbets- tagarorganisation. Detta har kommit att kallas för Britanniaprinci- pen. Enligt Arbetsdomstolen ska principen gälla både för åtgärder mot arbetsgivarparten i det kollektivavtalet och för sympatiåtgärder mot en motpart i den angripande organisationens eget kollektiv- avtal. Principen tillämpas, enligt Arbetsdomstolen, även när strids- åtgärden syftar till att undanröja eller ändra ett avtal mellan ut- ländska parter för en utländsk arbetsplats och det enligt den tillämp- liga utländska lagen förhåller sig så att stridsåtgärder i sådant syfte är olovliga mellan avtalsparterna. En förutsättning är dock att lag- stiftningen i det andra landet i stort överensstämmer med den svenska lagregleringen på området och inte strider mot ordre public. Av Britanniadomen anses också framgå att stridsåtgärder inte får vidtas i syfte att åstadkomma ett kollektivavtal när avtalet inte skulle bli giltigt, t.ex. på grund av det tvång stridsåtgärderna utgör, enligt det lands lag som blir tillämplig på avtalet.3 3 Jämför NJA 1987 s. 885 och artikel 10 i och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I) (I-förordningen) om vilket lands lag som är tillämplig vid bedömningen av om ett avtal är giltigt. I syfte framför allt att ge arbetstagarorganisationerna i en möjlighet att i internationella förhållanden sluta kollektivavtal med villkor som motsvarar vad som normalt tillämpas i fråga om arbete som utförs i och därigenom motverka otillbörlig löne- konkurrens genomfördes med anledning av Britanniadomen vissa ändringar i medbestämmandelagen som har kommit att kallas lex Britannia.4 Ändringarna innebar följande. –Tillämpningsområdet för de nämnda bestämmelserna i 42 § första stycket medbestämmandelagen begränsades så att för- budet mot att anordna eller understödja en olovlig stridsåtgärd inte gäller andra stridsåtgärder än sådana som vidtas med anled- ning av arbetsförhållanden som medbestämmandelagen är direkt tillämplig på. –Ett kollektivavtal som är ogiltigt enligt utländsk rätt därför att det har tillkommit efter en stridsåtgärd ska trots detta vara giltigt i om stridsåtgärden var tillåten enligt medbestäm- mandelagen. –Är en arbetsgivare bunden av ett kollektivavtal som medbestäm- mandelagen inte är direkt tillämplig på och sluter arbetsgivaren därefter ett kollektivavtal enligt bestämmelserna om kollektiv- avtal i medbestämmandelagen, ska i de delar avtalen är oför- enliga det senare avtalet gälla. Enligt förarbetena till lex bestäms tillämpningsområdet för medbestämmandelagen genom en helhetsbedömning av det aktuella arbetsförhållandets anknytning till , varvid sådana faktorer som arbetsplatsens geografiska belägenhet och parternas nationalitet får betydelse liksom huruvida arbetet är mera stadigvar- ande förlagt till . Syftet med lex var att Britannia- principen inte ska vara tillämplig på stridsåtgärder som vidtas mot arbetsförhållanden som har så liten anknytning till den svenska arbetsmarknaden att reglerna i medbestämmandelagen inte är tillämp- liga på dem.5 1990/91:162. 1990/91:162 s. 8 f., jämför prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 327. Genom lex blev det således trots den i praxis fast- slagna Britanniaprincipen möjligt för svenska arbetstagarorganisa- tioner att genom stridsåtgärder i tränga undan utländska kollektivavtal till förmån för svenska kollektivavtal. har för ansett att lex inte står i strid med principerna i nr 87 angå- ende föreningsfriheten och skydd för organisationsrätten.6 I en omfattande analys inför ikraftträdandet av 1994 kom en statlig utredare också fram till att lex sannolikt inte stred mot internationella förpliktelser, inklusive relevanta ILO-konventioner.7 Förklaringen till att en lagstiftning som tillåter undanträngning av kollektivavtal som ingåtts av just utländska arbetsmarknadsorganisationer – som uppnått avtalet genom att använda sin organisationsrätt och rätten till kollektiva förhand- lingar – ansågs förenlig med har angetts vara att konventionerna syftade till att reglera rent nationella förhållan- den. skulle alltså inte innehålla några förplikt- elser i något konkret förhållande mellan konventionsstaterna.8 har vidare i årsrapporten ansett att prin- ciperna i nr 87 inte innebär att det måste finnas regler motsvarande lex Britannia9, dvs. regler som tillåter inhemska arbetsmarknadsorganisationer att tränga undan utländska sådana organisationers förhandlingsresultat. I Lavaldomen (se avsnitt 5.10) slog fast att bestäm- melser som inte tar hänsyn till kollektivavtal – oavsett innehållet i avtalen – som arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i redan är bundna av i den medlemsstat där de är etablerade innebär en direkt diskriminering av dessa arbetsgivare, eftersom de behand- las på samma sätt som svenska arbetsgivare som inte har tecknat något kollektivavtal (punkt 116). Syftet att ge arbetstagarorganisa- 6Se om det ärendet Ds 1994:13 s. 347 ff. 8Ds 1994:13 s. 348 f. 9Report III(1A) General of on the Application of Conventions and Recommendations, 2012. tionerna möjlighet att verka för att alla arbetsgivare som är verk- samma på den svenska arbetsmarknaden tillämpar sådana löner och andra anställningsvillkor som motsvarar vad som är brukligt i eller att skapa förutsättningar för en sund konkurrens på lika villkor mellan svenska företag och näringsidkare från andra medlemsstater avser inte hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa och kan därför, enligt , inte motivera en sådan diskriminering. Det går att i nationell lag ha ett förbud för arbetstagarorganisa- tioner att vidta stridsåtgärder i syfte att undanröja eller åstad- komma ändring i ett mellan andra parter slutet kollektivavtal. Men de EU-rättsliga bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster hind- rar alltså att detta förbud gäller bara stridsåtgärder som vidtas med anledning av arbets- och anställningsvillkor som lagen är direkt tillämplig på. Efter Lavaldomen har arbetstagarsidan inte i mål i Arbetsdom- stolen gjort gällande att stridsåtgärder vidtagna i mot arbets- givare etablerade inom EES på ett sådant sätt att är tillämplig är tillåtna med stöd av lex Britannia.10 Till följd av Lavaldomen kunde alltså de direkt diskriminerande momenten i lex inte vara kvar oförändrade. Regeringen tog i den s.k. lex Laval-propositionen fasta på det uttalat om att undanträngning av ett utländskt kollektivavtal tillåts till förmån för ett svenskt oavsett innehållet i avtalet.11 Regeringen ansåg att det inte var otillåtet enligt med en undanträng- ning av villkoren i det utländska kollektivavtalet till förmån för villkoren i ett svenskt kollektivavtal på grund av att villkoren i det utländska avtalet i fråga om lön och andra enligt utstationerings- direktivet tillåtna minimivillkor inte lever upp till svensk minimi- standard. Då tillåts undanträngningen alltså inte längre på rent for- mell grund, dvs. bara för att det är fråga om ett utländskt kollektiv- avtal. Regeringen tog också upp tankar från remissinstanser på att 10Se t.ex. AD 2012 nr 10, jämför AD 2011 nr 95. 11Uttalandet återfinns i punkt 116 i domskälen i Lavaldomen, men inte i själva domslutet. helt förbjuda respektive tillåta stridsåtgärder för att tränga undan villkoren i ett redan gällande svenskt eller utländskt kollektivavtal, i vart fall om avtalet uppfyller svensk minimistandard i fråga om lön och andra tillåtna minimivillkor, men avvisade dessa.12 En svensk arbetsgivares kollektivavtal med en svensk arbetstagarorganisation som inte uppfyller svensk minimistandard får alltså fortfarande inte trängas undan enligt Britanniaprincipen. Däremot får en utstatione- rande (utländsk) arbetsgivares kollektivavtal med samma organisa- tion och villkor trängas undan enligt lex . Detta ansågs, såvitt framgår, inte diskriminerande. Den lösning som valdes och sedermera genomfördes innebär följande. –Stridsåtgärder som vidtas i strid mot bestämmelserna i utstatione- ringslagen (se avsnitt 7.3) är olovliga enligt medbestämmande- lagen och därmed bl.a. skadeståndsgrundande enligt den lagen (41 c §). –Tillämpningsområdet för de nämnda bestämmelserna i 42 § första stycket medbestämmandelagen (Britanniaprincipen) ut- vidgades i princip till att omfatta stridsåtgärder mot utstatione- rande arbetsgivare (42 a §). tilläts i utstationerings- lagen under vissa förutsättningar stridsåtgärder för att undan- tränga kollektivavtalsvillkor för i utstationerade arbets- tagare i vissa avseenden (se avsnitt 7.3). Stridsåtgärder i strid med utstationeringslagen förklarades som nämnts vara olovliga. –Vissa omflyttningar och omformuleringar av lagtexten i med- bestämmandelagen utan sakliga förändringar gjordes också. I praktiken innebär ändringarna i medbestämmandelagen att frågan om när stridsåtgärder får vidtas mot en utstationerande arbets- givare för att genom kollektivavtal få till stånd en reglering av vill- koren för i utstationerade arbetstagare regleras enbart i utstationeringslagen. Frågan om vilka följder en stridsåtgärd i strid mot utstationeringslagen får regleras dock fortfarande i medbestäm- mandelagen, liksom frågor om varsel och medling i samband med stridsåtgärder. Den s.k. fredspliktsverkan som slutandet av ett 2009/10:48 s. 38 f. kollektivavtal med en svensk arbetstagarorganisation får regleras också, enligt en särskild hänvisning i utstationeringslagen, av med- bestämmandelagen. Utstationeringsdirektivet har genomförts i genom lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare (utstationeringslagen).13 Lagen gäller i fråga om utstationering i bara när en arbets- givare som är etablerad i ett annat land än utstationerar arbetstagare här i landet i samband med att arbetsgivaren tillhanda- håller tjänster över gränserna, dock inte för arbetsgivare inom handelsflottan såvitt avser besättning som finns ombord. Det spelar ingen roll var i världen utanför arbetsgivaren är etablerad eller i vilket land, eller något främmande land, de utstationerade arbetstagarna är medborgare. Med utstationering avses i lagen bara gränsöverskridande åtgär- der. Som utstationering räknas enligt lagen tre olika gränsöver- skridande åtgärder: –När en arbetsgivare för egen räkning och under egen ledning sänder arbetstagare till enligt avtal som arbetsgivaren har ingått med den i verksamma mottagaren av tjänsterna (entreprenadfallet). –När en arbetsgivare sänder arbetstagare till till en arbets- plats eller till ett företag som tillhör koncernen (koncernfallet). –När en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbets- kraft till förfogande sänder arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat i eller som bedriver verksamhet här (uthyrningsfallet). I samtliga fall krävs det att ett anställningsförhållande råder mellan arbetsgivaren och arbetstagaren . Det är det svenska arbetstagarbegreppet som är avgörande för om det finns eller inte finns just ett anställningsförhållande. 1998/99:90 och bet. 1998/99:AU2. Så kallad cabotagetrafik i – när transporter inom utförs av ett utländskt företag – som förmedlas av en utländsk speditör omfattas i regel inte av lagen.14 Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som vanligen arbetar i ett annat land men som utför arbete i i något av utstationeringsfallen. Det ska alltså vara fråga om arbete under bara en begränsad tid, men det framgår inte hur lång den begränsade tiden får vara. 7.3.2De lagregler med minimivillkor som ska tillämpas för utstationerade arbetstagare