sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — rättsliga kontrakt om det inte finns en allmänt lagstadgad minimilön eller ett bindande kollektivavtal med allmän giltighet. Den andra frågan var om 2004 års LOU-direktiv, särskilt artikel 26, ska tolkas så att det hindrar en nationell bestämmelse enligt vilken en anbudsgivare kan uteslutas om den inte genom en särskild förklaring i anbudet åtar sig en viss skyldighet (att betala en viss minimilön) som den ändå skulle haft enligt avtalet. Ett antal länder som intervenerat i målet hade invänt att EU- domstolen inte skulle vara behörig att pröva frågan om åtgärden är förenlig med utstationeringsdirektivet och artikel 56 i fördraget eftersom frågan uppstått i en nationell tvist med nationella parter där det saknades gränsöverskridande omständigheter. Denna invändning godtogs inte av domstolen som menade att det inte kunde uteslutas att företag etablerade i andra medlemsstater skulle kunna vara intresserade av att delta i upphandlingen eftersom värdet av upphandlingen översteg tröskelvärdet i direktivet och därmed var av gränsöverskridande intresse. Sådana anbudsgivare skulle också på grund av den angivna minimilönen ha kunnat avstå från att lämna anbud om de var etablerade i länder där lönerna var lägre än i den aktuella delstaten. Vid bedömningen av sakfrågorna angav domstolen inledningsvis att en skyldighet för leverantörer och underleverantörer att betala en viss minimilön ska anses vara ett villkor om hur kontraktet ska fullgöras och som rör sådana sociala hänsyn som avses i artikel 26 i LOU-direktivet. Villkoret hade angivits både i meddelandet om upphandling och i förfrågningsunderlaget och ansågs därför uppfylla upphandlingsdirektivets krav på tydlighet. Villkoret ansågs inte vara indirekt eller direkt diskriminerande. Därefter prövade domstolen om villkoret var förenligt med utstationeringsdirektivet. Domstolen ansåg att bestämmelsen i delstatslagen om att en viss lönenivå skulle följas när kontrakt utfördes i offentlig upphandling kunde anses vara en bestämmelse i lag i den mening som anges i utstationeringsdirektivet. Domstolen uppmärksammade särskilt att bestämmelsen i delstatslagen angav en minimilön och att det för upphandlingen inte fanns någon annan reglerad minimilön vare sig i nationell lag eller i allmängiltigförklarade kollektivavtal och att detta förhållande skiljde sig från förhållandena i målet Rüffert. Konventionen i jämförelse med Domstolen konstaterade att bedömningen att lönen i den aktuella delstatslagen är en sådan lön som avses i utstationeringsdirektivet inte påverkas av att den endast gäller i offentlig upphandling och inte för privata kontrakt. Detta eftersom kravet på att en reglering måste ha allmän giltighet i utstationeringsdirektivet endast gäller för kollektivavtal och skiljedomar som avses i artikel 3.1 första stycket andra strecksatsen i utstationeringsdirektivet (p. 63 i domen). Därefter lyfte domstolen fram att det inte heller kan krävas att kravet på att kontraktet ska fullgöras med beaktande av en viss lön ska gälla i andra fall än offentlig upphandling eftersom det är en följd av att det finns särskilda unionsbestämmelser på området offentlig upphandling (artikel 26 i LOU-direktivet). En regel om att en viss lön ska gälla vid fullgörande av kontrakt i offentlig upphandling kan därför mycket väl vara begränsad till just offentlig upphandling och behöver inte gälla även för privata kontrakt för att vara tillåten.21 Därefter angav domstolen att en sådan bestämmelse som den i målet kan innebära en inskränkning av den fria rörligheten för tjänster. Domstolen konstaterade dock att en sådan inskränkning kan, i likhet med domstolens dom Bundesdruckerei, C-549/1322, motiveras av målet att skydda arbetstagare. Till skillnad från vad som anges i målet Rüffert, där domstolen kom till motsatt slutsats, och där det var fråga om ett kollektivavtal som inte förklarats ha allmän giltighet, som bara var tillämpligt i byggsektorn och som inte omfattade privata kontrakt, var det här fråga om en minimilön som fastställts i lag och som i princip var allmänt tillämplig på alla offentlig upphandlingar i delstaten. Den tyska lagstadgade lönen gav dessutom ett socialt minimiskydd eftersom det för upphandlingen saknades en minimilön för postsektorn. Domstolen konstaterade att det därför är förenligt med att en värdmedlemsstat vid tilldelning av ett offentligt kontrakt föreskriver tvingande regler för minimiskydd på det sätt som var fallet i detta mål. När det gäller den andra frågan slog fast att det är förenligt med upphandlingsdirektivet att en leverantör kan uteslutas från deltagande i upphandling om den inte i skriftlig förklaring i anbudet åtar sig att betala arbetstagarna den lagstadgade minimi- 64 i domen. 22Bundesdruckerei GmbH mot Stadt Dortmund, C-549/13, EU:C:2014:2235, p. Konventionen i jämförelse med Uteslutandet var enligt domstolen inte att anse som en sanktion utan en följd av åsidosättandet av skyldigheten att bifoga de skriftliga åtagandena. Målet prövades utifrån upphandlingsdirektiv. Enligt utredningens bedömning finns dock ingen tvekan om att de väckta frågorna äger aktualitet även i förhållande till upphandlingsdirektiv. I de nya upphandlingsdirektiven föreskrivs en tydligare koppling mellan skyldigheten att uppfylla t.ex. arbetsrättsliga skyldigheter och möjligheten att utesluta anbudsgivare. 3.2.2Rättsläget efter målen Rüffert och RegioPost Bedömning: Mot bakgrund av vad som framkomit i EU- domstolens mål Rüffert och RegioPost står det klart att arbetsklausuler kan användas i offentlig upphandling utan att det utgör ett hinder för den fria rörligheten för tjänster så länge villkoren hämtas ur det regelverk (lag, kollektivavtal eller skiljedom) genom vilket medlemsstaten genomfört utstationeringsdirektivet och, för utstationerad arbetskraft, endast avser miniminivå och inte går utöver den s.k. hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. För svenska förhållanden innebär en sådan bedömning att villkoren i offentlig upphandling kan hämtas ur lag eller sådana centrala kollektivavtal som pekas ut i utstationeringslagen. Efter målet Rüffert uppkom frågan om det är förenligt med EU- rätten att ställa arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling. En diskussion har förts om det ändå skulle vara möjligt att ställa sådana villkor under förutsättning att villkoren är förenliga med reglerna i utstationeringsdirektivet.23 I målet RegioPost slog domstolen fast flera viktiga punkter och tydliggjorde rättsläget i förhållande till målet Rüffert. Efter domen står det klart att lönevillkor kan ställas i offentlig upphandling utan att det utgör ett hinder för den fria rörligheten för tjänster (artikel 56 EUF-fördraget). Även om sådana villkor kan anses vara en inskränkning i den fria rörligheten kan denna motiveras med 23 Se t.ex. utredningens delbetänkande SOU 2015:78. Konventionen i jämförelse med syftet att skydda arbetstagare. I detta avseende har det tydliggjorts att det inte finns någon konflikt mellan konventionen och EU- rätten. Utredningen anser också att tar avstånd från uppfattningen att lönevillkor som ställs i offentliga kontrakt också måste anges i privata kontrakt för att vara förenliga med . I punkterna 64 och 65 i målet RegioPost anför domstolen att det är naturligt att sådana kontraktsvillkor endast används i offentliga kontrakt och inte i privata kontrakt, eftersom det endast är offentlig upphandling som är reglerad i unionsrätten. I RegioPost var det fråga om lönevillkor som fastställts i lag. Det finns dock enligt utredningens bedömning ingen anledning att tro att skulle se annorlunda på förhållandena om lönevillkoren hämtas ur kollektivavtal, under förutsättning att medlemsstaterna genomfört utstationeringsdirektivet genom bestämmelser som hänvisar till kollektivavtal. De villkor som ställs måste givetvis också, i vart fall för utstationerad arbetskraft, vara i enlighet med utstationeringsdirektivet, dvs. avse miniminivå och inte gå utöver den hårda kärnan. Har ett medlemsland genomfört utstationeringsdirektivet på ett visst sätt bör de villkor som ställs i offentlig upphandling för utstationerad arbetskraft därför inte överstiga de nivåer som gäller enligt det genomförandet. Det bör således vara fullt möjligt att använda villkor ur sådana kollektivavtal som pekas ut i utstationeringslagen i offentlig upphandling i . 3.2.3Ur vilket kollektivavtal ska villkor hämtas Bedömning: Konventionens bestämmelse om att villkor i arbetsklausuler ska kunna hämtas ur alla kollektivavtal som är slutna mellan arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer som är representativa för en avsevärd del av arbetsgivarna och arbetstagarna inom det aktuella yrket eller näringsgrenen står inte i konflikt med utstationeringsdirektivet eftersom även detta medger att villkor hämtas ur andra kollektivavtal än sådana som är allmängiltigförklarade. En skillnad mellan konvention nr 94 och utstationeringsdirektivet skulle kunna vara ur vilket kollektivavtal villkoren ska hämtas. Konventionen innebär att villkor i arbetsklausuler i offent- Konventionen i jämförelse med liga kontrakt kan hämtas ur alla kollektivavtal som är slutna mellan arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer som är representativa för en avsevärd del av arbetsgivarna och arbetstagarna inom det aktuella yrket eller näringsgrenen. Enligt utstationeringsdirektivet är det endast ur vissa typer av kollektivavtal som villkor kan hämtas för utstationerade arbetstagare (artikel 3.8 utstationeringsdirektivet). I första hand allmängiltigförklarade kollektivavtal och, i andra hand, om det saknas en ordning för detta, villkor ur kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. Tanken med villkoren i konventionen är att dessa ska motsvara vad som gäller på den ort där arbetet utförs. har ifrågasatt genomföranden av konventionen där medlemsstaterna endast hänvisar till att lönen ska bestämmas enligt ett allmängiltigförklarat kollektivavtal.24 Utstationeringsdirektivet möjliggör dock även att villkor hämtas ur andra kollektivavtal än allmängiltigförklarade sådana. Denna möjlighet har använts av . Det torde därför inte föreligga någon konflikt mellan utstationeringsdirektivet i sig och konventionen. Oförenlighet kan dock uppstå beroende på hur utstationeringsdirektivet har genomförts i andra medlemsstater. Bedömning: Vid ett genomförande av konventionen är det möjligt att begränsa förmånerna i arbetsklausulerna till sådana förmåner som har en motsvarighet i den s.k. hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. Även vad som ska definieras som lön kan anpassas till direktivet. Konventionen kan i dessa delar genomföras på ett sätt som innebär att det inte uppstår någon konflikt i förhållande till utstationeringsdirektivet. 24 Se t.ex. expertkommitténs iakttagelser gällande , observation 2012/83, och , observation 2011/82. Konventionen i jämförelse med Frågan är vidare om innehållet i de arbetsklausuler som regleras i konventionen i sak skiljer sig från de förmåner som omfattas av hårda kärnan i artikel 3 i utstationeringsdirektivet. Enligt artikel 2.1 i konventionen ska villkor ställas på lön inklusive olika slags tillägg, arbetstid och övriga arbetsvillkor som inte är mindre förmånliga än vad som gäller för arbete av samma art i vederbörande yrke eller näringsgren i det område där arbetet utförs. Artikel 3 i utstationeringsdirektivet innehåller en uppräkning av vilka förmåner som en medlemsstat kan kräva att en utstationerande arbetsgivare iakttar. Det rör sig även i direktivet om regler om lön, arbetstid och andra villkor, men endast sådana villkor som räknas upp i artikeln. Listan är uttömmande. För utstationerade arbetstagare finns det inte något utrymme att ställa villkor utanför det som omfattas av den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. Konventionens regler om vilka förmåner som ska ingå i arbetsklausulen är som framgått inte särskilt utförliga. De villkor som anges uttryckligen, dvs. lön och arbetstid, har sin motsvarighet i den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. Mot bakgrund av att ordalydelsen i konventionen måste anses ge ett betydande utrymme för medlemsstaterna att själva bestämma vad som ska ingå i en arbetsklausul anser utredningen att det är möjligt att begränsa förmånerna som ska ingå i arbetsklausulen till sådana förmåner som har en motsvarighet i den hårda kärnan. Därmed finns utrymme att genomföra konventionen på ett sätt som överensstämmer med utstationeringsdirektivet och dess hårda kärna. Se vidare avsnitt 3.3.1 beträffande konventionens artikel 3 och arbetsskadeersättning i förhållande till utstationeringsdirektivet. När det gäller frågan om vad som utgör lön i utstationeringsdirektivet har uttalat att det materiella innehållet i utstationeringsdirektivets regler om minimiskydd visserligen inte är harmoniserade men att direktivet ger viss information om detta.25 Genom sin praxis har domstolen dock slagit fast att vissa ersättningar inte ska anses vara en del av minimilönen. Till exempel har sådana löneförhöjningar och tillägg som inte definieras som en del av minimilönen enligt nationell lagstiftning eller praxis i den medlemsstat där arbetstagaren är utstationerad, och som ändrar förhållandet mellan arbetstagarens prestation och det vederlag han eller 25 Sähköalojen ammattiliitto ry mot Elektrobudowa Spółka Akcyjna, C-396/13, EU:C:2015:86, p. Konventionen i jämförelse med hon uppbär, inte ansetts utgöra en del av minimilönen enligt bestämmelserna i utstationeringsdirektivet.26 I målet Elektrobudowa Spółka Akcyjna, C-396/13, slogs också fast att dagtraktamente, reseersättning och semesterersättning kan anses vara en del av minimilönen. Konventionen anger inte närmare vad som avses med lön. I artikel 2 anges att arbetstagare ska tillförsäkras lön inklusive tillägg. Rekommendationen nr 84 ger inte heller mycket mer ledning om vad som avses. I rekommendationen anges att arbetsklausuler ska innehålla normal lön och lön för övertid inklusive tillägg. Som framgår av avsnitt 2 är det utredningens bedömning att ratificerande stater har stor frihet att själva tolka vad som ska avses med lön i konventionen. Det är därför utredningens uppfattning att det är möjligt för en medlemsstat i EU att genomföra artikeln 2, när det gäller regleringen om lön, på ett sätt som är förenligt med EU- rätten förutsatt att reglerna utformas i enlighet med utstationeringsdirektivet och bl.a. inte omfattar lönedelar som ligger utanför den hårda kärnan. Detta särskilt mot bakgrund av att genom domen i det nämnda målet Elektrobudowa Spółka Akcyjna visat att EU:s medlemsstater också har relativt stor frihet att bestämma vad som utgör lön i utstationeringsdirektivets mening. 3.3Konventionen i förhållande till annan sekundärrätt Bedömning: hindrar inte att det föreskrivs att utsända arbetstagare ska omfattas av arbetsskadeförmåner i . Däremot får en sådan reglering medföra att utstationerande arbetsgivare åläggs kostnader eller andra skyldigheter endast under förutsättning att arbetsskadeförmåner ingår i den s.k. hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. 26 Kommissionen mot , C-341/02, EU:C:2005:220, punkt 39, och mot , EU:C:2013:711, punkt 38. Konventionen i jämförelse med Enligt artikel 3 i konventionen ska lämpliga åtgärder vidtas för att tillförsäkra berörda arbetstagare rimliga och rättvisa skydds- och välfärdsförhållanden om sådana rättigheter inte redan tillkommer arbetstagarna. Som framgått av avsnitt 2.2.2 synes denna bestämmelse även kunna innefatta rätt till arbetsskadeförsäkring. För EU-medborgare gäller förordning 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen,27 enligt vilken en arbetstagare som huvudregel kvarstår under socialförsäkringsskyddet i utsändningslandet om arbetet i inte förväntas pågå (artikel 12).28 Under den tiden omfattas en arbetstagare inte av arbetsskadeförsäkringen i det land där arbetet utförs. Förordningen hindrar dock inte att medlemsländerna låter utsända arbetstagare omfattas av socialförsäkringsregelverket i arbetslandet. Någon konflikt föreligger därmed inte mellan förordningen och konventionen. Däremot kan en sådan bestämmelse bli komplicerad att införa i nationell rätt med hänsyn till andra förhållanden (se avsnitt 4.3.4). Som konstaterats i avsnitt 3.2.4 finns inget utrymme för att ställa villkor utanför det som omfattas av den hårda kärnan för utstationerade arbetstagare enligt utstationeringsdirektivet. Som anförs i avsnitt 4.3.4 har det i SOU 2015:83 ansetts att arbetsskadeförsäkring kan ingå i den hårda kärnan. I avsaknad av rättspraxis från EU- domstolen måste detta dock betecknas som omtvistat.29 Så länge det inte är klarlagt att arbetsskadeförmåner ingår i den hårda kärnan är det ovisst om det är förenligt med utstationeringsdirektivet att genom arbetsklausuler i offentlig upphandling ålägga utstationerade arbetsgivare att se till att de utstationerade arbetstagarna omfattas av en arbetsskadeförsäkring. Det alternativ som då står till buds är att utsträcka det svenska lagstadgade skyddet vid arbetsskada till att omfatta även utstationerade arbetstagare. 27Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av om samordning av de sociala trygghetssystemen, EUT L 166, 30.4.2004, s. 1–123. 28En person som är anställd i en medlemsstat hos en arbetsgivare som normalt bedriver sin verksamhet där ska, när personens arbetsgivare sänder ut denne för att för arbetsgivarens räkning utföra ett arbete i en annan medlemsstat, fortsatt omfattas av lagstiftningen i den förstnämnda medlemsstaten, under förutsättning att detta arbete inte förväntas vara och att personen inte sänds ut för att ersätta någon annan person. 29EFTA-domstolen har dock ansett att arbetsskadeförsäkring inte kan anses ingå i den hårda kärnan, se målet EFTA mot , E-12/10. Konventionen i jämförelse med Bedömning: Konventionens bestämmelse om att arbetstagare ska upplysas om gällande arbetsvillkor genom att anslag ska sättas upp på framträdande plats på arbetsplatsen står inte i konflikt med . Enligt artikel 4 i konventionen ska arbetstagarna upplysas om gällande arbetsvillkor genom att anslag ska sättas upp på framträdande plats på arbetsplatsen. Bestämmelser om information till arbetstagare om arbetsvillkor finns även i , i upplysningsdirektivet, 91/533/EEG. Enligt direktivet ska arbetsgivaren informera arbetstagarna om bl.a. längden på betald semester, begynnelselön och andra avlöningsförmåner som arbetstagarna har rätt till och hur ofta utbetalning ska ske och längden på arbetstagarnas normala arbetsdag eller arbetsvecka. Upplysningarna ska ges i anställningsavtal eller en annan handling. I har genomförandet skett i 6 c § lagen (1982:80) om anställningsskydd där det föreskrivs att arbetsgivaren senast efter det att arbetstagaren har börjat arbeta ska lämna skriftlig information till arbetstagaren om alla villkor som är av väsentlig betydelse för anställningsavtalet eller anställningsförhållandet. Genom och det svenska genomförandet regleras redan i att arbetstagare ska ha rätt till information om sina arbetsvillkor. Konventionen får dock anses innebära att det är de villkor som anges i den aktuella arbetsklausulen som ska anslås på arbetsplatsen, inte varje enskild arbetstagares villkor som avses i upplysningsdirektivet och i anställningsskyddslagen. Konventionens regel om information till arbetstagarna om villkor synes därför inte reglera samma sak som upplysningsdirektivet. Oavsett detta föreligger ingen konflikt mellan direktivet och konventionen i detta avseende. 4Jämförelse med svenska förhållanden Enligt kommittédirektiven till denna utredning ska utredaren analysera vilket unionsrättsligt utrymme det finns för att så långt som möjligt anpassa upphandlingslagarna till konventionen. Av jämförelsen mellan konventionen och upphandlingsdirektiv1 i avsnitt 3.1 framkommer att konventionen inte står i strid med upphandlingsdirektiven under förutsättning att konventionen genomförs på ett sätt som beaktar direktiven och de principer som följer av dessa. För att kunna ta ställning till om en ratifikation av konventionen ska ske är det därtill väsentligt att närmare analysera konventionen i förhållande till de svenska upphandlingslagarna. De nya upphandlingsdirektiven ska genomföras i . Gällande upphandlingslagstiftning är således inaktuell. Trots detta beskrivs kort hur konventionen förhåller sig till denna. Den kommande lagstiftningen har varit föremål för flera offentliga utredningar. Regeringen beslutade att ge en särskild utredare i uppdrag att lämna förslag till hur vissa bestämmelser i , LUF-direktivet och LUK-direktivet borde genomföras i svensk rätt. Utredningen antog namnet Genomförande- 1 och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG, EUT L 94, 28.3.2014, s. 65–242 (LOU- direktivet), och rådets direktiv /25/EU av om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG, EUT L 94, 28.3.2014, s. 243–374 (LUF- direktivet) och och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner, EUT L 94, 28.3.2014, s. 1–64 (LUK-direktivet). Jämförelse med svenska förhållanden upprättades också en promemoria med förslag till genomförande av vissa av direktivens regler.2 I betänkanden framhölls inte särskilt betydelsen av att upphandlade varor och tjänster produceras och utförs av arbetstagare i enlighet med villkor i kollektivavtal. Med tanke på den betydelsefulla roll kollektivavtalen och sådana villkor har i den svenska arbetsmarknadsmodellen ansåg regeringen att det fanns behov av att analysera hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kunde föras in i de tre kommande upphandlingslagarna. Till följd av detta tillsattes aktuell utredning. Utredningen skulle analysera dels hur krav på villkor enligt kollektivavtal kunde föras in som uttryckliga bestämmelser om sådana krav och föreslå hur sådana bestämmelser skulle utformas i de kommande upphandlingslagarna, dels för vilka kontraktstyper krav på villkor enligt kollektivavtal kunde göras obligatoriskt och vilka villkor som kunde omfattas av ett sådant obligatorium för respektive kontraktstyp.3 lämnade utredningen ett delbetänkande med förslag på hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de tre kommande upphandlingslagarna.4 Förslagen i delbetänkandet har relevans för hur konventionen skulle kunna genomföras i svensk rätt. Även om det är oklart hur regering och riksdag avser att hantera förslagen i delbetänkandet analyseras konventionens regler därför även i förhållande till dessa förslag (se avsnitt 4.4). Förutom de gällande och kommande upphandlingslagarna kan en ratifikation av konventionen påverka andra regelsystem, t.ex. den svenska arbetsmarknadsmodellen. En analys av hur konventionen förhåller sig till dessa görs också. I det följande analyseras först konventionen i förhållande till gällande upphandlingslagstiftning respektive den svenska arbetsmarknadsmodellen. Därefter analyseras hur ett genomförande av konventionen förhåller sig till det förslag som utredningen lagt i det tidigare delbetänkandet. Jämförelse med svenska förhållanden 4.2Konventionen och nuvarande upphandlingslagar Bedömning: Enligt gällande rätt är det möjligt att använda särskilda kontraktsvillkor i form av arbetsklausuler motsvarande de som anges i konvention nr 94 under förutsättning att arbetsklausulerna utformas på ett sådant sätt att de är förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna om proportionalitet, likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och ömsesidighet samt i övrigt är förenliga med .