sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Också på migrationsområdet – där barnets möjligheter till över- levnad och utveckling är centrala i bedömningen av barnets bästa – har kartläggningen visat på brister i hur konsekvensanalyser genom- förs. Att ett beslut motiveras med att det inte strider mot barnets bästa utan närmare motivering om vad detta innebär är, utifrån arti- kel 6, problematiskt och inte heller i överensstämmelse med prin- cipen om barnets bästa enligt artikel 3, vilket vi har nämnt. I besluten på detta område finns också exempel på resonemang kring barnets utveckling som utgår från förarbetsuttalanden och inte kopp- las till det barn som utreds. Kartläggningen på området visar att barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling inte ses som en själv- ständig rättighet vilket, som påpekats tidigare, blir bekymmersamt då denna rättighet därmed riskerar att aktualiseras endast i de beslut som rör synnerligen ömmande omständigheter (se avsnitt 5.1.5). I avsnitt 5.1.6 lämnar vi förslag på författningsändringar i UtlL av- seende barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter. Även för barn som har utsatts för våld inom familjen kan bristan- de underlag få konsekvenser för barnet i förhållande till artikel 6. I den mån domstolen skulle anse det befogat att väga in barnets situation vid påföljdsbestämningen, exempelvis genom att döma till en skyddstillsyn med föreskrifter om behandling för den tilltalade, kan en bristfällig utredning i detta hänseende försvåra domstolens överväganden i påföljdsfrågan. 6.2.6Barnets rätt att respekteras och tillförsäkras sina rättigheter brister i rättstillämpningen Kartläggningen inom samtliga områden visar brister i hur barnets rättigheter tillgodoses. Barnet ses inte som en rättighetsbärare och myndigheterna brister när det gäller skyldigheten att säkerställa barnets rättigheter i varje enskilt fall. Kartläggningen visar också tydligt att grundprinciperna i barn- konventionen förutsätter och är beroende av varandra. Om barnet inte får uttrycka sina åsikter eller åsikterna inte tillmäts någon be- tydelse i beslut och domar, innebär det också brister i bedömningar av barnets bästa och i relation till bedömningar av barnets behov och utveckling. När barnets bästa reduceras till ett begrepp utan reell innebörd blir barnets rätt till utveckling och rätt att bli hörd inte heller tillgodosedda. Det är särskilt allvarligt när det handlar om barn som befinner sig i utsatta situationer där ett stort ansvar vilar på myndighetsutövaren att se till att barnet kan åtnjuta rättigheterna enligt konventionen, utan åtskillnad av något slag. Kartläggningen tyder på några områden på att det också kan finnas skillnader i hur barnets rättigheter tillgodoses, beroende på var i landet barnet bor. Som vi har konstaterat är de brister i rättstillämpningen i förhållande till , särskilt grundprinciperna, som vi kunnat konstatera i denna kartläggning i många avseenden de- samma, oavsett område. De områden som ingått i kartläggningen är olika i många avseenden, bl.a. rör det sig om olika rättsområden, olika typer av beslut, beslut på olika nivåer i samhället och område- na omfattar barn som befinner sig i olika typer av utsatta situationer. Vi har med detta urval av särskilt angelägna områden kunnat visa, vilket vi har nämnt, att barnets rättigheter enligt barnkon- ventionen inte får tillräckligt genomslag i rättstillämpningen. Det är en slutsats som också kan antas gälla mer generellt, utanför de kartlagda områdena. De brister i rättstillämpningen i förhållande till barnets rättigheter som kartläggningen visar bekräftas också i många delar av andra studier, i tillsyn och genom samtal med barn och unga. Det barnrättsbaserade synsätt som barnrättskommittén fram- håller utgår från grundprinciperna i och synen på barnet som rättighetsbärare. Grundprinciperna i konventionen är centrala i genomförandet av åtgärder för att konventionens rättig- heter ska få verklig innebörd. Dessa principer har också varit en röd tråd i vår kartläggning, analys och i våra generella iakttagelser och slutsatser. I följande avsnitt presenterar vi våra förslag på generella åtgärder och våra bedömningar utifrån kartläggningen, med särskilt fokus på dessa principer. I detta avsnitt presenterar vi våra bedömningar och förslag till åt- gärder utifrån våra generella iakttagelser (se avsnitt 6.2) av hur rätts- tillämpningen stämmer överens med , med särskilt fokus på grundprinciperna i konventionen (se kapitel 5). har tagit fram en allmän kommentar om allmänna åtgärder för att genomföra i enlighet med artiklarna 4, 42 och 44.6 (se avsnitt 3.3 för en närmare beskriv- ning av dessa artiklar).33 framhåller i denna kommentar vikten av att utveckla ett barnrättsperspektiv inom hela 33 CRC/GC/2003/5. statsförvaltningen, parlament och rättsväsende för att konventionen ska kunna omsättas i praktiken. De fyra grundprinciperna i ska enligt barnrätts- kommittén genomsyra de åtgärder som staten vidtar för att genom- föra konventionen. Dessa grundprinciper har också varit utgångs- punkt i den kartläggning vi låtit genomföra. I avsnitten 5.1–5.5 har vi lämnat våra bedömningar och förslag till åtgärder inom de fyra områden som ingått i kartläggningen av hur rättstillämpningen stäm- mer överens med . I det här avsnittet lämnar vi be- dömningar och förslag till åtgärder utifrån våra generella iakttagel- ser. Förslag på åtgärder som specifikt tar sikte på en inkorporering av lämnas i kapitel 7. har i sin allmänna kommentar delat in åtgär- der för att genomföra rättigheterna i konventionen i tre huvud- sakliga områden: lagstiftningsåtgärder, möjlighet till rättslig pröv- ning av rättigheterna samt administrativa och andra åtgärder. Vi utgår i detta avsnitt från dessa åtgärdsområden när vi presenterar våra bedömningar och förslag till åtgärder. betonar i sin allmänna kommentar om åtgär- der för att genomföra rättigheterna i vikten av att se över nationell lagstiftning och relaterade administrativa rikt- linjer för att garantera en fullständig efterlevnad av konventionen. Staten ska på alla lämpliga sätt säkerställa att bestämmelserna i konventionen får rättslig verkan inom det nationella rättssystemet. I en översyn av lagstiftningen måste konventionen enligt kommittén ses som en helhet där rättigheterna är odelbara och beroende av varandra. Kommittén betonar särskilt betydelsen av att säkerställa att den nationella lagstiftningen återspeglar grundprinciperna.34 Inom två kartläggningsområden har vi identifierat tydliga brister i rättstillämpningen i förhållande till artikel 3 och artikel 12 och föreslagit författningsändringar. Det gäller utlän- ningslagen (2005:716), UtlL, och lagen (1993:387) om stöd och ser- vice till vissa funktionshindrade (LSS) (se avsnitt 5.1.6 respektive 34 CRC/GC/2013/5, p. 18, 19 och 22. De brister vi där konstaterat i tillämpningen av dessa två principer finns enligt vår mening sannolikt även inom andra områden än de som ingått i kartläggningen. Principen om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade behöver därför, enligt vår mening, få ökat genomslag. Det är också viktigt att det i det fortsatta transformeringsarbetet skapas en tyd- lighet kring dessa principer. Vi anser också att bör synliggöras i förarbeten och beaktas redan på utredningsstadiet. Barnets bästa som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser och barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade behöver få ett ökat genomslag i det fortsatta transformeringsarbetet •Barnets bästa som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser bör få ökat genomslag i det fortsatta transformeringsarbetet. •Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade behöver säkerställas i det fortsatta transformeringsarbetet. Det bör tydliggöras att barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade utgör en väsentlig del vid bedömningen av barnets bästa. •Frågan om hur vårdnadshavarens bestämmanderätt förhåller sig till barnets rätt att komma till tals bör uppmärksammas i det fortsatta arbetet. •Bestämmelser som innehåller begränsningar eller förbehåll när det gäller rätten för barnet att uttrycka sina åsikter bör ses över. Vi har genom den kartläggning vi låtit genomföra och i våra möten med myndigheter och organisationer blivit uppmärksammade på behovet av att klargöra vad principen om barnets bästa innebär. Vi har i avsnitt 3.5 gått igenom principen om barnets bästa utifrån den allmänna kommentar som barnrättskommittén lämnat. I kapitel 5 har vi tagit upp bristerna i rättstillämpningen i förhållande till denna princip inom de fyra områden som vi har låtit kartlägga. När det gäller barnets bästa i UtlL och LSS föreslår vi författningsändringar som enligt vår mening på ett tydligare sätt framhåller barnets bästa, bl.a. som ett tillvägagångssätt (se avsnitt 5.1.6 respektive 5.2.6). Enligt barnrättskommitténs allmänna kommentar består begrep- pet barnets bästa av tre delar; det är en materiell rättighet, en rätts- lig tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt. Att barnets bästa är ett tillvägagångssätt innebär att myndigheter och organisationer som fattar beslut som rör barn måste bedöma och fastställa barnets bästa genom barnanpassade förfaranden. Det är en process som inne- fattar flera steg och där barnets åsikter utgör en väsentlig del. Det går, enligt kommittén, inte att tillämpa artikel 3.1 korrekt om kraven i artikel 12 inte uppfylls.35 Vidare måste varje beslut som rör ett eller flera barn ha en motivering där det bl.a. framgår vilka aspekter som beslutsfattaren ansett varit relevanta i bedömningen av barnets bästa. Om beslutet inte stämmer överens med barnets åsikter bör orsaken till detta tydligt anges. I de undantagsfall där den valda lösningen inte överensstämmer med barnets bästa måste skälen till detta klargöras för att visa att barnets bästa satts i främsta rummet trots resultatet.36 En generell iakttagelse som vi gör utifrån kartläggningen är att barnets bästa inte används som ett tillvägagångssätt i besluts- processer som rör barn (se avsnitt 6.2.3). Det är, menar vi, en genom- gående brist i de beslutsprocesser som kartlagts. Bristen får till följd att övriga grundprinciper inte får tillräckligt genomslag i rättstillämp- ningen. Denna brist i beslutsprocessen finns sannolikt också inom andra områden än de som ingått i kartläggningen. Det transfor- meringsarbete som har pågått sedan ratificerades av har inneburit att barnets bästa kommit till uttryck i flera lagar. visar kartläggningen att bestämmelser om barnets bästa har tagits fram med olika utgångspunkter och getts olika inne- börd i lagstiftningen. Artikel 3 har också tolkats på olika sätt i trans- formeringsarbetet – det har inte funnits någon gemensam utgångs- punkt för hur bestämmelser om barnets bästa ska utformas och vilken innebörd de ska ges för att överensstämma med motsvarande grundprincip i . En förklaring till detta kan vara 35CRC/C/GC/14, p. 36CRC/C/GC/14, p. att barnrättskommitténs allmänna kommentar för denna grund- princip som vägledning för staternas tolkning kom först 2013.37 En central aspekt för att barnets bästa ska få genomslag i rätts- tillämpningen är att det i utarbetandet och översyner av bestäm- melser om barnets bästa tydliggörs att barnets bästa är ett tillväga- gångssätt. Vi har i avsnitt 6.2.3 resonerat kring barnets bästa ur detta perspektiv. Barnets bästa kan inte frikopplas från övriga rättigheter i konventionen – rättigheterna ska ses som en helhet; de är odelbara och beroende av varandra. Artikel 12 om barnets rätt att få uttrycka sina åsikter har särskild betydelse för att genomföra artikel 3, vilket vi har tagit upp. Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade utgör en väsentlig del vid bedömningen av barnets bästa. Barnets bästa kan inte definieras en gång för alla utan måste kopplas till det individuella barnet och barnets situation. Principen om barnets bästa måste ses som ett tillvägagångssätt i varje besluts- process där barn är berörda. Barnets bästa får inte i rättstillämpningen reduceras till ett inne- hållslöst begrepp som prickas av i checklistor eller som bedöms utifrån generella antaganden eller uttalanden i förarbeten eller riktlinjer. Det får inte heller används för att begränsa andra rättigheter i konven- tionen eller tolkas som en negativ rättighet. Vidare är barnets bästa inte något som kan definieras av en enskild myndighet eller hand- läggare. Kartläggningen visar dock på att barnets bästa används på dessa sätt (se avsnitt 6.2.3). När innebörden av rättigheter inte är tydligt förankrad i de tolkningar av mänskliga rättig- heter som gäller enligt folkrätten finns en risk att konventionen blir ett dokument som antas kunna ge svar på hur barn ska behandlas och vad barn har rätt till i olika situationer. Konventionen riskerar också att bli ett dokument som kan användas av olika intressen och för olika situationer och där rättigheterna ges olika innebörd och betydelse. För att barnets bästa ska få en reell innebörd i beslut som rör barn och få verklig betydelse för ett enskilt barn eller en grupp barn, är vår uppfattning att regeringen och i sitt fortsatta trans- formeringsarbete aktivt måste verka för att barnets bästa används som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser som rör barn. 37 Se CRC/C/GC/14. Generella iakttagelser SOU 2016:19 ning delas också av barnrättskommittén som har rekommenderat att stärka sina åtgärder för att höja kunskapen om betyd- elsen och den praktiska tillämpningen av principen om barnets bästa och att säkerställa att artikel 3 vederbörligen återspeglas i lag- stiftningen. Kommittén rekommenderar också att säkerställa att principen om barnets bästa ligger till grund för och är vägled- ande i alla beslutsprocesser som inbegriper barn.38 Till det kommer att handläggare och beslutsfattare måste få stöd i form av kompetensutveckling, vilket vi återkommer till i av- snitt 6.3.3. För att principen om barnets bästa ska få genomslag är det av stor vikt att den vägledning som barnrättskommittén har tagit fram om denna princip i form av en allmän kommentar sprids till statliga och kommunala myndigheter.39 Som ett ytterligare stöd för förstå- elsen av barnets bästa har på utredningens uppdrag tagit fram en promemoria om tolkning och tillämpning av principen om barnets bästa, se bilaga 5. Vi har tidigare nämnt att förarbetena till bestämmelsen om barnets bästa i SoL ligger nära artikel 3 och barnrättskommitténs tolkning av principen (se av- snitt 6.2.3). Även vägledning om dokumentation av barnets bästa enligt SoL kan vara till stöd i förståelsen av barnets bästa.40 Det är vår förhoppning att de författningsförslag vi lämnar avseende barnets bästa i UtlL och LSS kan tjäna som vägledning i det fortsatta transformeringsarbetet. När det gäller barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem be- aktade har barnrättskommittén ställt upp några grundläggande krav för genomförandet av artikel 12.41 Kartläggningen visar på flera brister i rättstillämpningen i förhållande till denna grundläggande princip (se avsnitt 6.2.4). Dessutom har artikel 12 fått olika utform- ning och innebörd i lagstiftningen. Vi har i avsnitt 3.5 gått igenom principen om barnets rätt att bli hörd utifrån den allmänna kom- mentar som barnrättskommittén utarbetat. I kapitel 5 har vi tagit 38CRC/C/SWE/CO/5, p. 39CRC/C/GC/14. 40Socialstyrelsen, 2012. 41CRC/C/GC/12. upp bristerna i rättstillämpningen i förhållande till denna princip inom de fyra områden som kartlagts. När det gäller UtlL och LSS föreslår vi författningsändringar för att förbättra genomslaget för barnets rätt att uttrycka sina åsikter (se avsnitt 5.1.6 respektive 5.2.6). En generell iakttagelse som vi gjort utifrån kartläggningen är att det finns brister vad gäller genomförandet av barnets rätt att få komma till tals i beslutsprocessen och att barnets rätt att uttrycka sina åsikter därmed inte tillgodoses. Denna rätt tycks i många fall inte ses som en skyldighet i rättstillämpningen trots att det finns särskilda bestämmelser inom tre av fyra kartläggningsområden om att barnets ska ges möjlighet att framföra sina åsikter. Skälen till detta varierar. I vissa fall har vårdnadshavaren motsatt sig att barnet blir hörd. I andra fall hänvisas till metodmässiga svårigheter eller till barnets ålder och mognad som skäl för att avstå. I många fall saknas någon förklaring till varför barnet inte fått komma till tals. Vi har genom kartläggningen och i kontakter med myndigheter och organisationer uppmärksammats på att barnets rätt att uttrycka sina åsikter på olika sätt begränsas med motiveringen att barnet har för låg ålder, inte är tillräckligt moget, att barnets har en viss funk- tionsnedsättning eller av olika anledningar måste skyddas från att delta (se avsnitt 6.2.4). Inom flera av de kartlagda områdena finns det en syn på barnet som innebär att barnet ska skyddas från del- aktighet genom att utestängas, snarare än att få förutsättningar att delta och skyddas i sitt deltagande. Detta gäller även barn som be- finner sig i utsatta situationer. Att då inte få uttrycka sina åsikter kan inte ses som ett skydd för barnets utan riskerar snarare att leda till att barnet inte får det skydd barnet har rätt till. Vi kan också konstatera att de två delarna i artikel 12 – rätten att uttrycka sina åsikter och rätten att få dem beaktade i förhållande till ålder och mognad – tycks sammanblandas. Därmed riskerar barn att förvägras rätten att få uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem. För att rättigheten ska få en reell innebörd i rättstillämpningen ska barnet inte endast få möjlighet att uttrycka sina åsikter, barnets åsikter ska också tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Att beakta barnets åsikter innebär inte att barnet ska bestämma eller att barnet ska ta ansvar för beslutet. Däremot ska barnets åsikter tas på allvar. Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade utgör också en väsentlig del vid bedömningen av barnets bästa. Enligt barnrättskommittén kan artikel 3 inte tillämpas korrekt om innehållet i artikel 12 inte respekteras.42 Det är alltså viktigt att barnet får uttrycka sina åsikter om frågor som är relevanta för det beslutet eller åtgärden berör. Också av rättssäker- hetsskäl är det av vikt att barnets åsikter dokumenteras. Kartlägg- ningen tyder på att det finns brister både vad gäller vad barnet får uttrycka sina åsikter om och hur barnets åsikter dokumenteras och beaktas i besluten. För att artikel 12 ska få genomslag i praktiken är det enligt vår mening viktigt att regering och riksdag i det fortsatta transfor- meringsarbetet ser över hur barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade kan säkerställas. Av lagstiftningen bör det framgå att barnet har rätt att komma till tals i alla frågor som rör barnet och att barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade utgör en väsentlig del vid bedömning av barnets bästa. Det bör också tydliggöras att barnet aldrig får tvingas att uttrycka sina åsikter och att barnet ska ges relevant och anpassad information om sin rätt till deltagande. En annan fråga vi vill ta upp i detta sammanhang är hur vårdnads- havarens bestämmanderätt förhåller sig till barnets rätt att komma till tals enligt . Enligt 6 kap. 11 § (FB) har vårdnadshavaren rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets person. Denna bestämmanderätt är dock inte oinskränkt. Barnet har otvivelaktigt rätt att själv bestämma i åtskilliga personliga frågor. I vissa fall följer detta av uttryckliga bestämmelser, i vissa fall anses barnet självt kunna agera om det har tillräcklig mognad och tillräckligt omdöme utan att det finns några regler om det. Barnets rätt att själv bestäm- ma ökar successivt allteftersom barnet blir äldre och mognare. Det sagda innebär att det är barnets ålder och mognad i kombi- nation med vad det handlar om, t.ex. betydelsen av det beslut som ska fattas och den aktuella frågans svårhetsgrad, som avgör om barnet självt kan bestämma eller inte. Av allmänna rättsgrundsatser torde alltså följa att ett barn har rätt att samtala med t.ex. en myndighet utan att vård- nadshavaren har samtyckt till detta och även mot vårdnadshavarens vilja.43 42CRC/C/GC/12, p. 43SOU 2000:77 s. 167 f. och prop. 2009/10:192 s. 15 f. Vid de kontakter vi haft med myndigheter och barn har vi fått uppfattningen att vårdnadshavarens bestämmanderätt antas vara mer långtgående än vad den de facto är med följd att barnet inte får komma till tals trots att gällande rätt inte uppställer några hinder mot det. Det kan inte heller helt uteslutas att gällande rätt inte går tillräckligt långt i att ge barnet rätt att själv bestämma om barnet vill komma till tals i förhållande till . Mot den aktuella bakgrunden anser vi att frågan om hur vårdnads- havarens bestämmanderätt förhåller sig till barnets rätt att komma till tals bör uppmärksammas i det fortsatta arbetet. Det handlar både om att informera om gällande rätt, och om att analysera om gällande rätt överensstämmer med , för att vid behov vidta lagstiftningsåtgärder. Det förekommer bestämmelser som innehåller förbehåll gällande rätten för barnet att uttrycka sina åsikter. Så innehåller t.ex. 6 kap. 19 § FB en bestämmelse om att den som verkställer en utredning om vårdnad, boende eller umgänge, om det inte är olämpligt, ska för- söka klarlägga barnets inställning. Även om regeln är utformad som en handlingsregel för utredaren kan den uppfattas så att den in- skränker barnets rätt att komma till tals på ett sätt som inte ligger i linje med artikel 12 i . Enligt artikel 12 har alla barn som är i stånd att bilda egna åsikter en rätt att också få ut- trycka dessa. Olämplighetsrekvisitet kan också leda till att barn inte ges möjlighet att komma till tals, trots att de är i stånd att bilda egna åsikter. Vi anser mot denna bakgrund att det finns anledning att se över bestämmelser som är utformade på detta sätt. Översynen bör ske utifrån barnets synvinkel med barnets rätt att komma till tals i fokus, inte utifrån myndigheternas behov av att tala med barnet.44 I avsnitt 5.1.6 har vi föreslagit en ändring av en liknande bestämmelse i UtlL. Det är vår förhoppning att de författningsändringar vi föreslår i UtlL och LSS kan tjäna som vägledning i det fortsatta transfor- merings- och översynsarbetet (se avsnitt 5.1.6 och 5.2.6). För att principen om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade ska få genomslag är det viktigt att barnrättskom- mitténs allmänna kommentar om barnets rätt att bli hörd sprids till 44 Jfr t.ex. 11 kap. 10 § SoL som utgår från socialnämndens behov av att tala med barnet. statliga och kommunala myndigheter (se avsnitt 6.3.3).45 I samman- hanget kan nämnas att det finns nya föreskrifter och allmänna råd som trätt i kraft om dokumentation vid hand- läggning som rör barn och unga, vilka omfattar SoL och LSS.46 Av dokumentationen ska det bl.a. framgå vilken information som läm- nats till barnet och vilka åsikter barnet fört fram. Det kan också nämnas att utarbetat ett kunskapsstöd om hur en bedömning av barnets mognad kan göras.47 Brist på kunskap och kompetens tycks också vara en viktig fak- tor när det gäller det bristande genomslag som artikel 12 fått i rätts- tillämpningen. Vi återkommer i avsnitt 6.3.3 till frågan om behovet av kompetensutveckling för handläggare i statliga och kommunala myndigheter. bör komma till uttryck i förarbeten Vår bedömning: bör synliggöras i förarbeten där konventionen kan vara av relevans. Förarbetena bör på ett tydligt sätt hänvisa till bestämmelser och hur dessa bör tolkas med stöd av bl.a. barnrättskommitténs allmänna kommentarer. Vårt förslag: Om förslagen i ett betänkande har betydelse för barns rättigheter, ska konsekvenserna i det avseendet anges i be- tänkandet. En bestämmelse om detta tas in i 15 § kommitté- förordningen. Den kartläggning vi låtit genomföra och andra studier och rappor- ter som vi tagit del av visar att barnets rättigheter inte får tillräck- ligt genomslag i rättstillämpningen.