sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Underlaget är dock så pass begrän- sat att vi inte med säkerhet kan fastställa vad dessa skillnader i fördelningen av de två insatserna beror på. 5.2.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3) Barnets bästa utgör inte ett kriterium för rätt till en insats enligt LSS Barnets bästa utgör inte ett kriterium för att bevilja eller avslå en ansökan om insatser. I kartläggningsrapporten ifrågasätts om denna avsaknad av möjlighet för barnet att få en individuell bedömning av vad som är bäst för honom eller henne ligger i linje med barnkon- ventionen och med de uttalanden som barnrättskommittén gjort.60 En konsekvens av regleringen är att formuleringen ”barnets bästa” relativt sällan används i beslut och beslutsunderlag. 59IVO, 2014 s. 34 f. 60CRC/C/GC/14, p. 6, 24, 32, 48 och 54. Iakttagelser på de kartlagda områdena Bestämmelsen om barnets bästa infördes, tillsammans med be- stämmelsen om att barnet ska ges möjlighet att framföra sina åsikter, i LSS 2011 för att stärka barnets ställning. Vad gäller frågan om på vilket sätt barnets bästa ska kunna beaktas i praktiken anfördes följande:61 LSS som rättighetslag innebär att när de krav som gäller för en insats är uppfyllda, ska ett beslut om en sådan insats meddelas. Det är natur- ligtvis så att beviljandet av en begärd insats i de allra flesta fall sam- manfaller med vad som är bäst för barnet. Det kan dock i vissa fall tänkas att en ansökan om insats beträffande en vuxen berör ett barn, och att hänsynen till barnets bästa innebär något annat än att den begärda insatsen beviljas. Det finns i den situationen inte någon grund för att avslå en ansökan om en insats med hänsyn till barnets bästa. Om det framkommer omständigheter som ger anledning att ifrågasätta om en insats enligt LSS verkligen är förenlig med barnets bästa, fram- för allt när det gäller en ansökan om insats för en vuxen som berör ett barn, bör det däremot finnas möjlighet att se till barnets bästa på andra sätt än i beslutet om att bevilja insatsen, t.ex. i utformningen av ut- förandet av insatsen eller med annat stöd. Det finns flera lagar som samverkar kring barns välbefinnande och ett barn som berörs av LSS måste fortfarande få tillgång till det stöd och skydd som annan lag- stiftning innehåller. hade övervägt att föreslå att barnets bästa ska ut- göra ett kriterium för att en LSS-insats ska beviljas. Kommittén menade dock att en sådan reglering skulle vara svår att förena med den rättighetskonstruktion som LSS har. konstate- rade att konstruktionen med LSS som rättighetslag med utkrävbara rättigheter är en viktig del i tanken med att ge ett särskilt stöd åt personer med omfattande och varaktig funktionsnedsättning.62 En bedömning av huruvida en begärd insats som det finns behov av är förenlig med barnets bästa kunde anses innebära en försvagning av den starka rätt till en viss insats som LSS ger dem som omfattas av lagen. Regeringen delade uppfattning och ansåg inte att barnets bästa ska anges som ett kriterium för rätten till insatser. Bestämmelsen om barnets bästa i LSS kommer således, sägs det i för- arbetena, att få störst betydelse vid andra åtgärder än beviljandet av insatser enligt 9 §, t.ex. vid utförandet av insatserna, vid planering 2009/10:176 s. 32. 62SOU 2008:77 s. 310 f. Iakttagelser på de kartlagda områdena och vid tillståndsgivning och tillsyn.63 Av 6 § LSS framgår att den enskilde i största möjliga utsträckning ska ges inflytande och med- bestämmande över insatser som ges. Enligt förarbetena ska stöd ges och utformas i samverkan med den berörde och, såvitt gäller under- åriga, med vårdnadshavare. I förarbetena till 6 § LSS framhålls att den enskildes eller den enskildes familjs önskemål, t.ex. om vem som ska utses till kontaktperson eller hur korttidsvistelse ska utformas, ska tillgodoses i största möjliga utsträckning.64 Vidare ska den en- skilde ha ett direkt inflytande, i både planeringen, utformningen och genomförandet av insatsen. En bedömning av barnets bästa måste ske med respekt för barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter, och barnets åsikter måste till- mätas betydelse i alla frågor som rör barnet. Artikel 3 och artikel 12 kompletterar varandra. Den ena handlar om att förverkliga barnets bästa, den andra anger tillvägagångssättet. Barnets åsikter är en viktig del i bedömningen av barnets bästa.65 Det saknas dock i förarbetena till 6 a § om barnets bästa en koppling till 8 § om att barnet ska få information och ges möjlighet att framföra sina åsikter. Däremot görs i förarbetena till 8 § en sådan koppling till barnets bästa, se vidare avsnitt 5.2.5. Kartläggningen visar att beslut om insatser i många fall motiveras både utifrån barnets och utifrån föräldrars samt syskons behov (se vidare avsnitt 5.2.4). Syftet med LSS-insatser till barn handlar ofta om att dels stödja barnet i dess utveckling och ge förutsättningar för delaktighet i samhället, dels ge föräldrar avlastning och stöd i omvårdnaden om barnet. Den innebörd som barnets bästa ges i rätts- tillämpningen kan antas vara grundad i detta familjeperspektiv. Det bekräftas också i en regional studie där barnperspektivet i ett femtiotal akter rörande LSS-insatser till barn med funktionsned- sättning har granskats.66 I förarbetena till LSS betonas att barnet är en del av familjen. Barnet och barnets familj beskrivs ofta i ett sammanhang och deras intressen ses som samstämmiga.67 Att se till barnets bästa kan därför, enligt , innebära att se behov hos vart och 2009/10:176 s. 32 f. 64Socialstyrelsen, 2014b s. 29, prop. 1992/93:159 s. 171 f. 65CRC/C/GC/14, p. 1992/93:159 s. 42 f. Iakttagelser på de kartlagda områdena ett av barnen i familjen, även hos de syskon som inte har någon funktionsnedsättning.68 Barn och vårdnadshavare förutsätts också ha en samsyn om vilka insatser som barnet behöver. Detta synsätt förstärks av att vårdnadshavarna, som företrädare för barnet, kan ansöka om insatser för barnet. Det kan emellertid, även om det är i undantagsfall, finnas motsättningar mellan det enskilda barnets intressen och t.ex. en förälder som ansöker om en insats för barnets räkning. Ur det perspektivet är såväl en bedömning av barnets bästa som ett inhämtande av barnets åsikter om ansökan och insatsen centrala i bedömningen. Kartläggningen visar dock på brister i dessa avseenden. Barnets bästa synliggörs inte i beslut och utredningar Kartläggningen visar att i majoriteten av de granskade besluten görs hänvisningar till barnperspektivet. I flertalet av dessa beslut handlar det dock inte om bedömningar av barnets bästa i enlighet med arti- kel 3 i . Barnets bästa som begrepp används också relativt sällan i beslut och beslutsunderlag. Undantaget är en av glesbygdskommunerna där checklistor an- vänds för att belysa barnperspektivet (sammantaget tio beslut). I dessa utredningar redogörs för om barnet fått uttrycka sin mening, om särskild hänsyn tagits till funktionsnedsättningen, om barnets sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter beaktats liksom rätten till god hälsa och utveckling. I checklistorna finns också frågor om sätter barnets bästa i främsta rummet alternativt om barns och ungdomars bästa har beaktats samt vilka konsekvenser beslutet får för barnet. Barnets bästa tas upp i sju av tio besluts- motiveringar från denna kommun. Att notera är dock att i hälften av dessa beslut uppmärksammas barnets bästa endast genom att hand- läggaren besvarat en ja/nej-fråga och barnets bästa motiveras eller förklaras inte närmare. Beslutsmotiveringarna från denna kommun är dock överlag detaljerade med information rörande mötet med barnet och resonemang kring fördelar och nackdelar för barnet med insatser av varierande omfattningar. 68 , 2014b s. 33 f. Iakttagelser på de kartlagda områdena I en av stadsdelarna i storstadskommunen finns två beslut där man kan tala om en implicit bedömning av barnets bästa, utan att barnets bästa uttryckligen anges. Tre av fem glesbygdskommuner (sammantaget nio beslut) har, vilket vi har nämnt, inte upp- märksammat barnets bästa i några beslut eller tillhörande utredningar. som barnets bästa inte finns uttryckt explicit mer än i ett fåtal utredningar är barnets och familjens behov formulerade i stort sett i samtliga utredningar (vi återkommer till detta i av- snitt 5.2.4). Man skulle kunna hävda att barnets behov är liktydigt med barnets bästa, på så sätt att om behoven tydligt utreds och vägs mot varandra bör också beslutet vara till barnets bästa. En central aspekt av barnets bästa är dock, som vi tidigare nämnt, att bedöma och analysera de konsekvenser som ett beslut kan få för barnet och i en sådan barnkonsekvensanalys ta hänsyn till de rättigheter barnet har enligt konventionen, bl.a. rätten att få uttrycka sina åsikter och få dem beaktade. En bedömning av barnets behov och den övriga familjens behov kan ses som ett led i den bedömning som ska göras av barnets bästa men är inte tillräcklig. Vi diskuterar närmare barnets behov och barnets bästa i avsnitten 5.2.4, 5.3.3 och 6.2.3. Sammanfattningsvis tyder kartläggningen på att barnets bästa inte ges någon reell innebörd i flertalet beslut. Att bedöma och fastställa barnets bästa utifrån en strukturerad process, så som barnrättskom- mittén anger, förefaller inte göras överlag. Barnets bästa används där- med inte som tillvägagångssätt i beslutsprocessen där beslutets kon- sekvenser för barnet analyseras och där det framgår på vilket sätt hänsyn har tagits till barnets bästa.69 Det bekräftas också i en akt- granskning som visar att när handläggare använder begreppet barnets bästa i besluten saknas resonemang om varför insatsen är till barnets bästa. Hänvisningen till barnets bästa används snarare för att för- stärka motiveringen till det redan fattade beslutet.70 69CRC/C/GC/14, p. 70Engwall, 2013 s. 22 f. och 32. Iakttagelser på de kartlagda områdena 5.2.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6) Kartläggningen har omfattat insatserna ledsagarservice och korttid- vistelse utanför hemmet. Samtliga beslut i kartläggningen kan rela- teras till artikel 6.2 i konventionen om att staten till det yttersta av sin förmåga ska säkerställa barnets utveckling. Barnets rätt till ut- veckling enligt artikel 6.2 och artikel 23 handlar om att ge barn med funktionsnedsättning de bästa förutsättningarna att utvecklas som individer, både på kort och på lång sikt. I detta perspektiv är barn- domens egenvärde centralt. Barnets behov av stöd och service under uppväxten för att kunna utvecklas optimalt och vara delaktig, och statens skyldighet att till det yttersta av sin förmåga ge förutsätt- ningar för detta, är därmed i fokus när beslut om insatser enligt LSS ska fattas. Kartläggningen visar att i stort sett samtliga beslut motiveras utifrån en bedömning av barnets behov kombinerat med föräldrars och syskons behov. Några beslut motiveras enbart utifrån barnets behov. Merparten av dessa är beslut om ledsagarservice, en insats som kan sägas vara direkt riktad till barnet. I beslut som tar upp barnets behov som motivering för att bevilja en insats handlar det om barnets behov av miljöombyte, rekreation, frigörelse eller personlig utveckling. I andra beslut tas föräldrars be- hov, eller tid för det insatsberättigade barnets syskon, upp som skäl för en insats något som får ett relativt stort utrymme i de kartlagda besluten. Detta kan ha att göra med att insatser enligt LSS inte ska beviljas i en sådan omfattning att föräldraansvaret blir mindre om- fattande än för barn utan funktionsnedsättning. Enligt 7 § LSS krävs för rätt till insats enligt LSS att det finns ett behov som inte tillgodoses på annat sätt. Den enskilde ska genom insatserna tillförsäkras goda levnadsvillkor. Denna bestämmelse är kopplad till myndighetens kvalitetsarbete och dokumentationskrav. En LSS-utredning ska enligt 7 § bl.a. innehålla uppgift om den en- skildes behov av insatsen och om behovet är tillgodosett på annat sätt.71 Det är dock otydligt hur behovsbedömningen förhåller sig till bestämmelsen om barnets bästa. Det blir särskilt tydligt i de beslut, 71 , 2014b s. 36 och 94. Iakttagelser på de kartlagda områdena om än få, som enbart motiveras med att anhöriga har behov av av- lastning alternativt att barnet enligt 7 § ska tillförsäkras goda levnads- villkor, utan att det i besluten redogörs för barnets behov. betonar i sin allmänna kommentar till artikel 3 vikten av att beslutsfattaren tar hänsyn till den fortlöpande utvecklingen av barnets förmågor och att det vid sidan av en bedömning av barnets behov vid själva beslutstillfället också görs en bedömning av barnets utveckling på längre sikt.72 I stort sett samtliga granskade beslut i kartläggningen har varit bifallsbeslut. Det har gjort att frågor om gränsen för föräldraansvar i förhållande till statens ansvar att ge stöd och hjälp inte har aktu- aliserats i denna kartläggning, med undantag för tre beslut där för- äldraansvaret tas upp. Två av dessa beslut är avslagsbeslut. Att det är så många bifallsbeslut i kartläggningen kan bero på att endast be- slut där barnet har rätt till insats ingår. Det kan inte heller uteslutas att enskilda avråds från att söka en insats när en ansökan inte be- döms kunna bifallas. Ansökningarna är inte heller så specificerade att t.ex. önskemål om omfattning av insatsen framgår, vilket gör att en insats som är ett bifall kan uppfattas av barnet och vårdnadshavar- en som ett partiellt avslag, utan att detta går att utläsa ur beslutet. Dessutom kan urvalet av insatser påverka såväl bifallsfrekvens som att föräldraansvaret tas upp i så liten utsträckning i de kartlagda besluten. 5.2.5Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd (artikel 12) Rätten att uttrycka sina åsikter ges en oklar innebörd i LSS Bestämmelsen i 8 § LSS om att barnet ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter och att åsikterna ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad infördes . Den är placerad under rubriken till insatser och är ett tillägg till den ursprungliga bestämmelsen i 8 § om att insatser enligt LSS ska ges den enskilde endast efter begäran. Enligt 8 § LSS ska insatser enligt lagen ges den enskilde endast om han eller hon begär det. Om den enskilde är eller 72 CRC/C/GC/14, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan kan vårdnadshavare, god man, förmyndare eller förvaltare begära insatser för honom eller henne. I förarbetena kopplas bestämmelsen om barnets rätt att uttrycka sina åsikter samman med bestämmelserna i om att insatser ska ges till den enskilde efter begäran från den enskilde och att dessa insatser ska anpassas till mottagarens indivi- duella behov (7 och 8 §§). För att kunna bedöma en ansökan som rör ett barn måste handläggaren enligt förarbetena skapa sig en bild av barnet och barnets behov.73 När det gäller insatser enligt LSS har vårdnadshavaren rätt att företräda barnet vid en ansökan om insatser för barn . Vårdnadshavaren har också rätt att företräda barn mellan 15–, om barnet uppenbart saknar förmåga att ta ställning på egen hand. Om barnet inte uppnått den ålder och mognad som krävs för att själv bestämma, kan vårdnadshavaren förhindra att talar med barnet. Då vårdnadshavarna kan företräda barnet och ansöka om insatser för barnet blir det, utifrån barnets rättigheter, särskilt viktigt att barnet får information om den begärda insatsen och under utred- ningens gång får ge sin syn på insatsen och sina behov. Insatser till barn enligt LSS rör på ett direkt och konkret sätt barnet och barnets åsikter bör därför ha en central betydelse i utredningarna. Förarbete- na till 8 § ger dock ingen närmare vägledning i vad bestämmelsen ska ha för innehåll i rättstillämpningen. I synnerhet i förhållande till mer omfattande insatser enligt LSS, såsom boende utanför familjehemmet, är det problematiskt att barnets rätt att uttrycka sina åsikter har en så oklar innebörd i LSS. Detta avspeglas i förarbetena till 8 §:74 Vid tillämpningen av bestämmelsen ska barnets bästa särskilt beaktas enligt 6 a §. Det kan ibland innebära att information inte ska ges, eller att bara viss information ges, beroende på vad som är bäst för det en- skilda barnet i förhållande till barnets ålder, mognad och tidigare kun- skaper. Informationen och hur den ges ska anpassas till det enskilda barnets förutsättningar att ta till sig den. Även då barnet ska ges möjlig- het att framföra åsikter ska barnets bästa beaktas. Det kan innebära att det inte alltid är lämpligt att efterfråga barnets åsikt. Enligt art. 12 i barn- konventionen ska det barn som är i stånd att bilda egna åsikter ges rätt att uttrycka dessa. Om barnet inte uppnått tillräcklig ålder och mognad för att själv kunna ta ställning, måste vårdnadshavaren samtycka till att 2009/10:176 s. 34. 2009/10:176 s. 74. Iakttagelser på de kartlagda områdena barnet framför sina åsikter. Det är således även vårdnadshavarens ansvar att bevaka att barnet inte ges möjlighet att uttrycka åsikter om det skulle vara olämpligt för just det barnet. Barnet är aldrig skyldigt att redogöra för sin inställning, utan ska bara ges möjlighet att fram- föra åsikter. I förarbetena används principen om barnets bästa på ett sätt som närmast begränsar barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få infor- mation enligt artikel 12 i konventionen. Så som denna rättighet tolkas framträder en bild av att barnet ska skyddas från deltagande och att det är föräldrarnas ansvar att förhindra barnet från att ut- trycka sina åsikter om ”det skulle vara olämpligt för just det barnet”. I vilken situation det skulle vara olämpligt för barnet att ges möjlig- het att uttrycka sina åsikter framgår inte. I förarbetena är också informationen till barnet villkorad utifrån barnets bästa och det ges ingen vägledning om vad informationen ska syfta till och under vilka omständigheter barnet ska skyddas från att få information. Det är vidare otydligt vilka skyldigheter som myndigheten har gentemot barnet för att han eller hon ska kunna utöva sin rättighet, snarare motiveras begränsningar av rättigheten enligt artikel 12 utifrån en skyddsaspekt utifrån barnets bästa. Detta synsätt ska ställas mot barnrättskommitténs tolkning av artikel 12. Kommittén betonar statens skyldighet att säkerställa att barnets rätt att uttrycka sina åsikter genomförs också för barn som har svårt att föra fram sina åsikter. Kommittén betonar vidare att staten ska vidta åtgärder för att garantera varje barn rätten att uttrycka sina åsikter och att barnets åsikter ska beaktas utan diskriminering på grund av t.ex. funktions- nedsättning.75 Barn som är i stånd att bilda egna åsikter har rätt att fritt uttrycka dem i frågor som rör barnet, i enlighet med artikel 12. Att vara i stånd att bilda egna åsikter ska emellertid inte tolkas som en begränsning enligt kommittén, utan utgångspunkten ska vara att barnet kan bilda sina egna åsikter och att det inte vilar på barnet att först bevisa sin förmåga. Kopplat till detta är den fortlöpande ut- vecklingen av barnets förmågor.76 När det gäller barn med funk- tionsnedsättning finns särskilda utmaningar i att säkerställa denna rättighet. För barn som har funktionsnedsättningar som försvårar kommunikationen är det centralt att bedömningen av barnets för- 75CRC/C/GC/12, p. 21 och 75. 76CRC/GC/C/14, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena måga att bilda egna åsikter inte sammanblandas med förmågan att uttrycka dessa åsikter. Barn med funktionsnedsättning ges inte möjlighet att uttrycka sina åsikter Kartläggningen visar att i hälften av utredningarna har samtal med barnet inte ägt rum. Information om barnets åsikter från annan än barnet redovisas i tre av dessa utredningar. I övriga sjutton utred- ningar har barnets åsikter inte inhämtats. I drygt hälften av dessa ut- redningar motiverar varför samtal inte har genomförts. I två fall rör det sig om att vårdnadshavarna motsatt sig samtal med motiveringen att barnet inte är tillräckligt moget. I tre utredningar anges orsaken vara barnets bristande kommunika- tiva förmåga. I en femtedel av besluten saknas såväl information om barnets åsikter (från barnet eller någon annan) som information om varför samtal inte genomförts. Tre kommuner med ett fåtal beslut har inte genomfört några samtal i samband med beviljandet av insatser en- ligt LSS eller på annat sätt informerat sig om barnets åsikter. Två av dessa kommuner har inte heller dokumenterat skälen till varför be- stämmelsen i LSS inte har tillämpats. Utifrån dokumentationen i de granskade besluten och utred- ningarna verkar inte kommunikationshjälpmedel ha använts i någon utredning. Det går inte heller att utläsa om det funnits behov av sådana hjälpmedel för att barnet ska kunna framföra sina åsikter. I de tre utredningar där samtal med barnet uteblivit med motiver- ingen att barnet har en bristande kommunikativ förmåga ligger det dock nära till hands att anta att det kan ha funnits anledning att använda kommunikationshjälpmedel. I så fall är det en brist i rätts- tillämpningen i förhållande till artikel 12. har betonat att staten är skyldig att tillhandahålla de kommunikations- verktyg som behövs för att barn med funktionsnedsättning lättare ska kunna uttrycka sina åsikter.77 Kartläggningsresultaten visar i flera avseenden på brister i rätts- tillämpningen i förhållande till artikel 12. Dessa brister hänger antag- 77 CRC/C/GC/12, p. 21 och CRC/C/GC/9, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena ligen samman med den oklara innebörd som bestämmelsen har fått i LSS och med hur bestämmelsen enligt förarbetena ska tillämpas i förhållande till bestämmelsen om barnets bästa i lagen. Att barn inte får uttrycka sina åsikter när det gäller LSS-insatser som rör dem och att motiveringar till varför barnet inte har hörts saknas i flera beslut är anmärkningsvärt. Det är också särskilt problematiskt mot bak- grund av att ansökan om insats kan göras av vårdnadshavarna utan att barnet har tillfrågats, vilket gör det än mer angeläget att få kunskap om barnets åsikter . Vidare medför bestäm- melsen om barnets bästa i LSS – dvs. att barnets bästa inte utgör ett kriterium för rätt till insats – att barnets åsikter i realiteten är begrän- sade till att röra omfattning och genomförande av insatsen, vilket gör att myndigheten bör säkerställa att rättigheten kan utövas åtmin- stone i denna del och att barnets åsikter tillmäts betydelse. Det begränsade urvalet av beslut i kartläggningen gör det svårt att dra några säkra slutsatser om det genomslag artikel 12 får i tillämp- ningen av LSS. Den bild kartläggningen ger – att barn med funk- tionsnedsättning inte får möjlighet att uttrycka sina åsikter i LSS- utredningar – framkommer emellertid också i en regional studie av barnperspektivet i LSS-handläggning. Studien visar att många barn inte får uttrycka sina åsikter i utredningarna. Det gäller särskilt barn som är . Vidare framgår av studien att kommunika- tionshjälpmedel inte används.78 Att det finns en tröskel i fråga om att låta barn med funktions- nedsättning få uttrycka sina åsikter bekräftas också i andra studier. I en sådan studie framkom att samtal ofta sker via för- äldrarna, trots att det finns en önskan från föräldrarna att hand- läggarna talar direkt med barnet.79 Brister när det gäller samtalen med barn I de 19 utredningar där samtal med barnet har ägt rum är dokumen- tationen av barnets åsikter relativt summarisk, t.ex. är det inte doku- menterat vilka frågor barnet har fått. I mindre än hälften av dessa utredningar framgår barnets åsikter om stödet, typen av insats och omfattningen av insatsen. 78Engwall, 2013 s. 24 f. 79Broberg m.fl., 2014 s. 69 f. Iakttagelser på de kartlagda områdena Av de utredningar där samtal har ägt rum är det endast fem utred- ningar som rör barn i åldern 15–där det i bedömning och besluts- motivering hänvisas till barnets uppfattning. Vidare framgår av kart- läggningen att det bara i tre utredningar går att utläsa att barnet har varit aktivt för att ansökan om insatser ska göras.