sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — Det kunde i så fall göras vid bedömningen av om våldtäkten utförts med särskild hänsynslöshet och råhet.23 sexualbrottsreform innebar även genomgripande föränd- ringar av straffbestämmelserna gällande sexuella övergrepp mot barn och förändringarna grundades på en skärpt syn på sexualbrott mot barn. Vidare fick flera bestämmelser i kapitlet delvis nya lydel- ser och straffskalan ändrades i några fall (t.ex. bestämmelserna om sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställ- ning, 6 kap. 2–3 §§ ). 2004/05:45 s. 55. 2004/05:45 s. 139. 2004/05:45 s. 139. 3.2.2Särskilt om en samtyckesreglering sexualbrottskommittés uppdrag ingick att analysera och redovisa de skäl som kunde anföras för och emot att brist på sam- tycke skulle vara den avgörande faktorn för straffansvar vid våld- täkt i stället för våld eller hot. Frågan om bestämmelsen om våld- täkt ska baseras på tvång eller på bristande samtycke ansågs vara av- görande för hur hela 6 kap. skulle utformas. Kom- mittén inledde därför sina överväganden med att på ett principiellt plan avgöra om kapitlets systematik skulle ändras så att sexualbrotts- lagstiftningen skulle baseras på bristande samtycke. Kommittén hade alltså inte tagit fram något konkret lagförslag eller i övrigt tagit ställ- ning till hur ett sådant närmare skulle kunna utformas när den gjorde sina överväganden.24 Fördelar med en samtyckesreglering Som en allmän utgångspunkt pekade sexualbrottskommitté på att bedömningen av våldtäktsbrottet – sedan den utvidgning som ägt rum – mer skulle vara inriktad på kränkning- ens art än på den sexuella handling det varit fråga om.25 Med ett ökat fokus på kränkningen skulle det enligt kommittén kunna hävdas att den som utan motpartens samtycke skaffar sig ett sexuellt um- gänge oberoende av om detta skett under tvång eller inte borde dömas för sexualbrott. Lagens ökade fokus på grad av kränkning var därmed något som talade för att våldtäktsbestämmelsen skulle ändras så att den baserades på bristande samtycke. Enligt forskning på området var det ett generellt drag hos bl.a. sexualbrottsoffer att de underkastade sig ett övergrepp som en strategi för att överleva övergreppet. Även detta faktum innebar att kravet på tvång för våldtäktsansvar kunde tyckas hindra en lag- föring av många uppenbart straffvärda beteenden. En reglering av våldtäktsbrottet som endast baserades på bristande samtycke skulle därför vara en naturlig fortsättning på utvecklingen av den straff- rättsliga synen på området. 24SOU 2001:14 s. 123. 25SOU 2001:14 s. 124 ff. Som ytterligare skäl för att basera våldtäktsbrottet på bristande samtycke angav sexualbrottskommitté att en sådan regle- ring skulle kunna utgöra ett stöd för kvinnor som utsätts för starka påtryckningar eller övertalningsförsök att gå med på samlag eller att acceptera olika sexuella handlingar de inte vill medverka i. Vidare skulle en sådan reglering vara i linje med det allmänna rättsmed- vetandets principiella syn på vad som är en våldtäkt. Vidare pekade kommittén på att lagen skulle kunna ha en nor- merande verkan och att kriminaliseringen i sig skulle kunna vara betydelsefull genom att den skulle kunna ha en moralbildande eller moralförstärkande effekt. Enligt kommitténs uppfattning fanns det emellertid inte något tecken på att lagens allmänpreventiva verkan skulle bli starkare av att man baserade straffansvaret för våldtäkt på bristande samtycke än med en bestämmelse baserad på tvång, sär- skilt med tanke på att kravet på tvång enligt praxis var uttunnat. Nackdelar med en samtyckesreglering Om våldtäktsbestämmelsen baserades på bristande samtycke såg sexualbrottskommitté en risk för att frågor om hur offret uppträtt eller markerat att han eller hon inte var intresserad av ett sexuellt umgänge, vad som skett vid övergreppet och parternas för- hållande skulle få en större betydelse för att bringa klarhet i om det förelegat ett samtycke. Det fanns därmed en risk för att sådana hänsyn som utgör uttryck för bristande jämlikhet mellan kvinnor och män, och som man vid reformen av sexualbrotten tagit avstånd ifrån, skulle få förnyad aktualitet. Kommittén pekade i sammanhanget på att den hade studerat hur lagstiftningen i och , som innehåller en bestäm- melse om våldtäkt baserad på samtycke, var utformad och hur den tillämpades i praktiken. Mot bakgrund av erfarenheterna i de län- derna ifrågasatte kommittén om en samtyckesreglering i svensk rätt skulle leda till att fler skyldiga våldtäktsmän skulle dömas. Vidare menade man att erfarenheterna från gav stöd för de farhågor som kommittén hade att en reglering baserad endast på bristande samtycke skulle placera målsäganden i centrum för brotts- utredningen. Ett annat skäl mot att införa en bestämmelse om våldtäkt inrik- tad på bristande samtycke var att en sådan bestämmelse var förenad med betydande tillämpningssvårigheter. Kommittén pekade särskilt på att sexualiteten är mångfacetterad. Både mellan hetero- och homo- sexuella varierar det sexuella umgänget, men också inom de två grupperna. Vidare var det oklart hur rättsordningen med en sam- tyckeslagstiftning skulle kunna skydda till exempel berusade perso- ner eller prostituerade. Ytterligare ett skäl mot en samtyckeslagstiftning var den oklar- het som fanns i fråga om vilka krav som skulle ställas på samtycket. Enligt kommitténs uppfattning var det t.ex. orimligt att utgå från att offer för sexuella övergrepp klart och otvetydigt skulle dekla- rera sitt bristande samtycke. Den underkastelse som ett brottsoffer inte sällan ger uttryck för i en övergreppssituation skulle då lätt kunna blandas ihop med ett samtycke. Vidare ifrågasattes om en samtyckesreglering skulle kunna passa in i den systematik som rådde i . Kommittén ansåg att en sådan bestämmelse skulle bryta ett synsätt där det är gärnings- mannens handlingar, motiv och avsikter som ska stå i centrum för huruvida personen har begått ett brott och hur det rättsligt ska rubriceras. Om en samtyckesbestämmelse i stället infördes fanns en risk för att målsäganden på ett onyanserat sätt placerades i centrum för brottsutredningen. På så vis skulle målsägandens handlande, motiv och avsikter få en avgörande betydelse för utgången. sexualbrottskommitté var dessutom av den uppfatt- ningen att användningen och tolkningen av begreppet samtycke i en våldtäktsbestämmelse måste vara förenlig med de allmänna regler som finns om samtyckets betydelse i straffrätten. Det fanns alltså svårigheter förknippade med att definiera ett samtycke. Dessutom skulle domstolarna ställas inför stora bevissvårigheter om en sam- tyckesreglering infördes. Efter en sammanvägning av de skäl som talade för och emot en ändring av våldtäktsbestämmelsen så att den baserades på endast ett bristande samtycke menade sexualbrottskommitté att en sådan ändring inte borde komma till stånd. I stället borde kravet på tvång lindras så att det var tillräckligt för straffansvar att gärnings- mannen hade använt ett olaga tvång. Regeringens bedömning i fråga om en samtyckesbestämmelse Regeringen instämde i den bedömning som sexualbrotts- kommitté hade gjort. Inte heller regeringen ansåg alltså att en ny straffbestämmelse om våldtäkt skulle konstrueras med ett rekvisit om bristande samtycke. Regeringen, vars utgångspunkt för bedömningen var att sam- tycket i en tänkt våldtäktsbestämmelse även skulle kunna avse tyst samtycke, pekade särskilt på att det var sannolikt att den misstänkte till sitt fredande ofta skulle åberopa att det hade förelegat ett tyst samtycke från offrets sida. Risken var därmed uppenbar att brotts- utredningar till stora delar skulle komma att koncentreras på offret eftersom det då skulle vara av särskilt intresse hur offret handlat och betett sig i övrigt i samband med gärningen. Regeringen an- märkte också att det redan med den befintliga lagstiftningen ofta riktades kritik mot att mycket fokus låg på offret i våldtäktsutred- ningar i stället för på vad den misstänkte hade gjort. Det viktigaste argumentet mot införandet av en våldtäktsbestämmelse baserad på samtycke var därför just risken för ökat fokus på brottsoffret.26 sexualbrottsutredning tillsattes och erhöll ett uppdrag som bestod av tre delar. För det första skulle utredningen utvärdera hur sexualbrottsreform tillämpades. Syftet med utvärderingen var att följa upp och undersöka hur bestämmelserna hade fungerat i praktiken och om syftet med reformen hade upp- nåtts. I uppdraget låg även att, för det fall utvärderingen eller upp- draget i övrigt visade att det fanns behov av författningsändringar, att föreslå sådana ändringar. För det andra skulle utredningen utreda och ta ställning till om kravet på tvång som grund för straffansvar för våldtäkt borde er- sättas med ett krav på bristande samtycke. För det tredje bestod uppdraget i att analysera frågan om tillträde till konvention om skydd för barn mot sexu- 2004/05:45 s. 38. ell exploatering och sexuella övergrepp och vilka lagändringar som i så fall kan krävas.27 sexualbrottsutredning redovisade sitt uppdrag 2010 i betänkandet Sexualbrottslagstiftningen – utvärdering och reform- förslag.28 Mot bakgrund av den utvärdering som utredningen hade genomfört drog man slutsatsen att skyddet för den personliga och sexuella integriteten och självbestämmanderätten totalt sett hade förstärkts och tydliggjorts genom sexualbrottsreform. Även skyddet mot sexuella övergrepp mot barn hade för- stärkts genom reformen. Vidare var utredningen av den uppfatt- ningen att syftet med reformen – som var att skapa klara och väl avgränsade bestämmelser – huvudsakligen hade tillgodosetts. Ur ett mer övergripande perspektiv hade lagstiftarens syfte med reformen i det här hänseendet alltså uppnåtts.29 Vid en genomgång av olika brottskategorier var för sig menade sexualbrottsutredning emellertid att syftet hade uppnåtts i olika stor utsträckning. För att ytterligare förstärka skyddet för den personliga och sexuella integriteten och självbestämmanderätten lämnade sexualbrottsutredning därför förslag till ytterligare förändringar i sexualbrottslagstiftningen. sexualbrottsutredning ansåg att det fanns vissa brister dels i regleringen om våldtäkt och andra mer kvalificerade kränkningar av vuxna, dels i tillämpningen av den reglering som fanns. De brister som utredningen hade funnit behövde åtgärdas för att ett fullgott skydd mot kränkningar av den sexuella självbestäm- manderätten och den sexuella integriteten skulle kunna upprätt- hållas. Bristerna hänförde sig dels till vissa utnyttjandesituationer, dels till situationer där en sexuell handling utförs utan tvång eller utnyttjande men ändå mot en persons vilja. Även när det gällde vissa sexuella bedrägerier och vilseledanden kunde det finnas skäl 27Den tredje delen av uppdraget påverkar inte den här kommitténs uppdrag och de närmare ställningstaganden som sexualbrottsutredning gjorde i den delen redovisas därför inte här, se SOU 2010:71 kap. 13. 29SOU 2010:71 s. 180. att ändra lagen så att sådana gärningar kunde bedömas som allvar- ligare sexualbrott än enligt den då gällande lagstiftningen. De brister som utredningen hade funnit innebar att den ifrågasatte om kunde anses fullt ut uppfylla den standard som hade satt upp genom den s.k. Bulgariendomen (nämligen att det av medlemsstaterna krävs kriminalisering och lagföring av varje sexu- ell handling som skett utan samtycke även om offret inte har gjort fysiskt motstånd). Avgörande för vad som borde göras för att bristerna skulle av- hjälpas var om konstruktionen av våldtäktsbrottet skulle ändras så att den i stället skulle bygga på bristande samtycke eller om den befintliga lagstiftningen skulle ändras och kompletteras. I dessa överväganden skulle även övriga sexualbrott som riktas mot vuxna, dvs. sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroende- ställning ingå. Särskilda överväganden om en samtyckesreglering sexualbrottsutredning ansåg det inte meningsfullt att ställa frågan om regleringen skulle utgå från samtycke eller även fortsatt baseras på medel och omständigheter utan att ha en idé om hur de olika regleringsmodellerna närmare skulle kunna se ut. Detta efter- som utredningen ansåg att det teoretiskt sett borde vara möjligt att kriminalisera samma typ av gärningar med båda lagstiftningsmodell- erna.30 Utredningen redovisade därför några principiella aspekter, för- och nackdelar av mer övergripande slag, innan den närmare definierade hur de olika regleringssätten skulle kunna se ut. Inledningsvis konstaterade sexualbrottsutredning att möjligheten att föra bevis var densamma oavsett regleringsmodell. Ur bevishänseende var det alltså vare sig en fördel eller en nackdel att införa en samtyckesreglering för sexualbrotten. 30 Se t.ex. , Sex & Samtycke, 2010, s. 204 f. Fördelar med en samtyckesreglering De skäl som kunde anföras för en samtyckesreglering var samman- fattningsvis följande. Det skulle innebära en naturlig fortsättning av utvecklingen av den straffrättsliga synen på sexualbrott. Det straffrättsliga området för sexualbrott har ändrats . Ändringarna har fram- för allt inneburit att man allt mer har gått ifrån krav på omfatt- ande våld och hot för att en gärning ska vara straffbar. Dess- utom har man utökat det straffbara området för våldtäkt genom att flytta gärningar som varit straffbara som t.ex. sexuellt tvång till att i stället omfattas av våldtäktsbestämmelsen. Om lagstift- ningen förändrades till att i stället baseras på brist på samtycke skulle det innebära en naturlig fortsättning på den utvecklingen (för en utveckling av de resonemang som fördes av sexualbrottsutredning, se SOU 2010:71 s. 207). Det skulle kunna ha en normerande verkan. Det är ett viktigt budskap från samhället att det inte är tillåtet att ha sex med en person som inte har samtyckt till det. En lagändring av detta slag måste dock för att uppnå denna normativa verkan kombine- ras med upplysning och utbildning (se SOU 2010:71 s. 208). Fokus skulle även hamna på den misstänktes/tilltalades agerande. Frågan om det påstådda offret samtyckt eller inte kommer att bli en central fråga i brottsutredningen om sexualbrottslagstift- ningen ändras så att den bygger på samtycke. Det finns därmed en beaktansvärd risk för att frågor om offrets agerande kommer att hamna i förgrunden på ett annat sätt än enligt gällande regle- ring. En förändrad lagstiftning skulle dock kunna innebära att fokus växlar från målsäganden till den misstänkte/tilltalade i processen. I vart fall i teorin blir utgångspunkten att förutsätt- ningslöst utreda en situation där den ena parten känner sig kränkt. Utredningen måste då inrikta sig på den misstänktes/tilltalades agerande i själva gärningsögonblicket och om – och i så fall hur – denne försäkrade sig om eller hade fog för sin uppfattning att ett samtycke förelåg (se SOU 2010:71 s. 209). Ett bättre bemötande inom rättsväsendet. Det finns teorier – bl.a. presenterade av – som går ut på att det finns ett samband mellan hur en lag är utformad och vilka terapeutiska följder denna får. Skillnader i lagstiftning kan inte bara ha stora effekter för anmälningsfrekvens och lagföring utan också för hur offer och förövare blir bemötta av rättsapparaten. menar att en lag baserad på tvång har en antiterapeutisk effekt medan en samtyckesbaserad lagstiftning har en terapeutisk effekt (se SOU 2010:71 s. 209). Nackdelar med en samtyckesreglering Ett ökat fokus på målsäganden i processen. Erfarenheter från Stor- visar att den centrala frågan i processen ofta blir hur offret har handlat och betett sig i samband med gärningen. Argu- mentet bör dock inte ges särskilt stor tyngd eftersom stort fokus även enligt gällande lagstiftning läggs på målsäganden och dennes agerande. Vidare kommer målsägandens berättelse om händelse- förloppet oavsett hur lagstiftningen konstrueras att vara central i utredningen och processen. Frågan om samtycke är dessutom ofta aktuell även i processer enligt gällande rätt (se SOU 2010:71 s. 211). Det är svårt att definiera vad samtycke är och att skilja de giltiga samtyckena från de ogiltiga. Samtycke är ett normativt begrepp som inte i sig självt ger någon ledning för begreppets betydelse om det används i sexualbrottslagstiftingen. Begreppet behöver därför definieras för att få sin betydelse fastställd. Dessutom kan det inte vara aktuellt att tillmäta alla lämnade samtycken rätts- verkan. Giltiga samtycken måste alltså kunna skiljas från ogiltiga sådana. Omständigheter som våld, hot, olaga frihetsberövande och felaktiga förutsättningar bör innebära att ett samtycke inte tillmäts betydelse (se SOU 2010:71 s. 212). 31 är professor i processrätt vid . Osäkerheten kring samtyckets (och det bristande samtyckets) form och sambandet med kriminaliseringens räckvidd. En samtyckes- reglering är till sin natur generell. Frågor kan således uppstå om samtycket t.ex. måste ha en viss form för att vara giltigt. Det verkar inte i sig vara ett lämpligt krav eftersom det mänskliga sam- spelet vid sexuell samvaro normalt inte fungerar så. Det kan ifråga- sättas om man ska bygga en lagstiftning om sexualbrott på en tänkt situation som sällan förekommer i verkligheten. En annan fråga som kan ställas är om det ska krävas att samtycket manife- steras på något sätt eller om det räcker med ett tyst (inre) sam- tycke. Avgörande för den frågeställningen kan vara om man ser ett samtycke som en gärning eller en inställning (se SOU 2010:71 Orimliga förväntningar på fler fällande domar. Det kan knappast förväntas att en lagstiftning som baseras på bristande samtycke leder till fler fällande domar än som blir fallet med en modifie- rad lagstiftning av det slag som finns. Lagstiftningens fördel skulle i stället ligga på ett annat plan, nämligen som en förhopp- ning om att det begås färre brott (se SOU 2010:71 s. 216). Ökad risk för sexualmoralism. Sexualiteten är mångfacetterad och hur den tar sig uttryck kan variera mycket. Förhoppningen är att stereotypa föreställningar om vad som är ”normalt” numera tillhör historien och att en fördomsfrihet ska gälla för alla som handlägger sexualbrott. Vid en samtyckesreglering är kärnfrågan iutredningen om offret har samtyckt eller inte och då finns en viss risk för att bedömningen kommer att utgå ifrån vad som är ”normalt” eller inte att samtycka till (se SOU 2010:71 s. 217). sexualbrottsutredning menade att det som var avgörande för valet av regleringssätt var vilken reglering som kunde förväntas vara mest ändamålsenlig för att uppnå syftet med kriminaliseringen. I det sammanhanget anförde utredningen att man bör vara försiktig med att införa ett helt nytt och centralt brottsrekvisit i bestämmel- serna om sexualbrott så nära inpå den reform som gjordes i kapitlet så sent som . Om man kunde uppnå det önskade resultatet genom att modifiera den befintliga lagstiftningen vore det att föredra framför att införa en samtyckesreglering med ett helt nytt brotts- rekvisit. En inte oväsentlig faktor i den bedömningen var att man med ett helt nytt rekvisit inte – eller i vart fall endast i begränsad utsträckning – längre kunde använda sig av och bygga vidare på den domstolspraxis som hade utvecklats . Mot den bakgrunden menade sexualbrottsutredning att skälen för att helt ändra sexualbrottslagstiftningen till en samtyckes- lagstiftning inte var tillräckligt starka. Det var i stället bättre att fokusera på att den gällande lagstiftningen blev heltäckande genom att åtgärda eventuella brister i den. Utredningen föreslog därför att den gällande lagstiftningen skulle finnas kvar och att en komplette- rande samtyckesbestämmelse skulle införas i (se nedan). sexualbrottsutredning övergick därefter till att identifiera eventuella brister i den befintliga sexualbrottslagstiftningen. Vid den praxisgenomgång som sexualbrottsutredning gjorde visade det sig att gränsdragningen mellan brotten våldtäkt och sexuellt tvång med utgångspunkt i samlaget som jämförelse- norm generellt sett fungerade på det sätt som förutsatts i förarbe- tena. För att understryka att det i första hand är en bedömning av kränkningen vid en sexuell handling som ska vara avgörande för bedömningen av brottet föreslog sexualbrottsutredning dock en ändring av våldtäktsbestämmelsen, så att det där skulle anges att de sexuella handlingar, förutom samlag, som grundade ansvar för våldtäkt var sådana som med hänsyn till den sexuella kränk- ningens allvar var jämförliga med påtvingat samlag. Exempel på omständigheter som enligt sexualbrottsutredning borde ha betydelse var t.ex. övergreppets varaktighet, om övergreppet med- förde smärta, sår eller annan kroppsskada till följd av penetration eller annan beröring, om övergreppet innebar en risk för offret att smitta överfördes från gärningsmannen, om gärningsmannen ut- talat grova smädelser mot offret eller på annat sätt förnedrat offret och om övergreppet bevittnats av andra personer eller dokumente- rats i bild. Utredningen fann även att det fanns ett antal brister i den dåvar- ande regleringen. En sådan brist gällde tillämpningen av begreppet ”hjälplöst tillstånd”, som ansågs för snävt. Det innebar att begreppet inte täckte in alla straffvärda handlingar där gärningsmannen hade utnyttjat den situation som målsäganden befann sig i. Vidare var det enligt sexualbrottsutredning en brist i lagstiftningen att det i vissa andra situationer, då varken tvång eller utnyttjande förekommit, inte var kriminaliserat som ett allvarligare sexualbrott än sexuellt ofredande att genomföra en sexuell handling mot en persons vilja, t.ex. när ett offer möter övergreppet med total passivitet. Slutligen menade utredningen att det fanns vissa brister i lagstift- ningen avseende situationer med vilseledande av offret från gärnings- mannens sida (s.k. sexuella bedrägerier). Eftersom sexualbrottsutredning inte ansåg att själva grundstrukturen i den gällande lagstiftningen skulle ändras föreslog utredningen att bristerna i stället skulle åtgärdas genom att den gällande lagstiftningen kompletterades. Det skulle ske dels genom en utvidgning av de utnyttjandefall som fanns i 6 kap. 1 § andra stycket , dels genom att en helt ny och kompletterande samtyckesbestämmelse infördes i 6 kap. (se nästa av- snitt). Den utvidgning av utnyttjandefallen som sexualbrotts- utredning föreslog innebar att det skulle vara straffbart att otillbör- ligt utnyttja inte bara den som befinner sig i ett hjälplöst tillstånd utan också den som annars hade särskilda svårigheter att värna sin sexuella integritet. Som en konsekvens av utvidgningen föreslogs det att bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i bero- endeställning (6 kap. 3 § ) skulle upphävas. Gärningar enligt den bestämmelsen skulle i stället omfattas av bestämmelserna om våldtäkt eller sexuellt tvång. Genom brottet sexuellt övergrepp, som föreslogs bli infört i en ny 3 §, skulle det bli straffbart att genomföra en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse. Bestämmelsen skulle enligt förslaget vara subsidiär till bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång. Bestämmelsen skulle enligt förslaget ha följande lydelse: Den som, i annat fall än som avses i 1 och 2 §§, genomför en sexuell handling med en person utan den personens tillåtelse, döms för sexu- ellt övergrepp till fängelse i högst . Förslaget motiverades med att det enligt sexualbrotts- utredning inte var helt säkert att samtliga brister som utredningen hade funnit i den gällande sexualbrottslagstiftningen skulle åtgärdas genom de förslag till förändring av våldtäktsbestämmelsen som hade lämnats. Det som eventuellt kunde falla utanför regleringen var dels när en sexuell handling utfördes utan tvång eller straffbart utnyttjande, men ändå mot en persons vilja, dels vissa fall av vill- farelse (sexuella bedrägerier) där utnyttjandet inte var tillräckligt tydligt för att omfattas av den utvidgning som utredningen i övrigt hade föreslagit. För att med säkerhet åtgärda även dessa brister i lagstiftningen föreslog sexualbrottsutredning den kom- pletterande samtyckesregleringen.