sou · H4B372d2 · 2016-10-17 00:00:00 — Även om ett förfarande regleras utan domstols inblandning finns vissa bestämmelser i de lagfästa insolvensreglerna som måste iakttas. En administrator är ansvarig inför såväl den borgenär som utsett honom som gäldenären. Han eller hon inträder i bolaget i stället för bolagsledningen och uppträder därmed som bolagets företrädare, om inte bolaget blir föremål för ett konkursförfarande. En administrator ska hålla både oprioriterade och oprioriterade borgenärer underrättade om de åtgärder han/hon vidtar. En admi- nistrator ska utöva sina uppgifter till förmån för alla borgenärerna men det ligger i sakens natur att dennes uppgifter beror på vem som begär att en sådan utses. Till de uppgifter som en administra- tor vanligtvis har att utföra hör t.ex. att ta hand om den egendom som säkerställts genom ”floating charge”, realisera den och ge bor- genären betalt för sin fordran. För att kunna genomföra denna uppgift har han/hon möjlighet att inleda tvistemål, hänvisa tvister till skiljedom, säga upp avtal , eller processa på annat sätt med gäldenärens borgenärer. I samband med realiseringen av egen- domen måste han/hon iaktta kostnader för förfarandet samt att borgenär med bättre rätt får betalt, innan den borgenär som inne- har floating charge får det. En administrator kan även besluta sig för att fortsätta gäldenä- rens rörelse, lägga ned den eller sälja den. En administrator är skyl- dig att utföra sina uppgifter snabbt och effektivt och så praktiskt som möjligt och får inte agera så det orättvist skadar en borgenärs intressen. En administrator ska lägga fram ett rekonstruktionsförslag för att uppnå målet med rekonstruktionen. Detta förslag lämnas till 15 Mc Cormack, G., National report for , in , D. med flera, Commencement of insolvency proceedings, 2012 s. 261. borgenärerna , följt av en borgenärsomröstning för att godkänna förslaget med enkel majoritet. Systemet med särskild administrator gör att vederbörande kan sälja hela tillgångar i ett bolag , vilket gör det eventuella borgenärssammanträdet överflödigt. På grund av detta är s.k. ”pre- packaged administrations” populära. Innan bolaget ansöker om formell administration har redan en överenskommelse träffats mel- lan bolagets företrädare, säkerställda borgenärer och den blivande administratorn att sälja verksamheten till en köpare efter inledandet av förfarandet. Fördelarna med ”pre-packed admi- nistration” är en snabb försäljning som gör minsta skada för bola- gets rykte. Det är kostnadseffektivt eftersom det går fort och är mindre formalistiskt. Det går också att hålla igång verksamheten och behålla de anställda. Nackdelarna är dock att bolagets företrä- dare kan komma att göra en vinst på de oprioriterade borgenärerna som inte har fått göra sin röst hörd och inte heller får någon utdel- ning, särskilt som bolaget ofta säljs till de existerande ägar- na/bolagsföreträdarna. Enligt rättspraxis måste därför domstolen säkerställa att”pre-packaged administration” inte i onödan miss- gynnar oprioriterade borgenärer. Det finns ingen särskild bestämmelse som medför personligt be- talningsansvar för styrelsen eller annan av bolagets företrädare om gäldenären ansöker om ett insolvensförfarande . Däremot stadgas i 214 § att bolagets företrädare är skyldiga att vidta åtgärder för att minska potentiella förluster för borgenärerna såvida de har kännedom om eller borde ha haft kännedom att det inte fanns några rimliga utsikter att bolaget skulle slippa försättas i konkurs. För att avgöra om någon "borde" förstå att man måste vidta åtgär- der ställs i regel högre krav på stora bolag än på små. Om inte såd- ana åtgärder vidtas kan dock i båda fallen företrädaren drabbas av personligt betalningsansvar.16 Beträffande frågan om konvertering mellan förfaranden kan nämnas att en konkursförvaltare kan ansöka till domstolen att kon- vertera ett konkursförfarande till ett rekonstruktionsförfarande (administration) om förvaltaren tror att det finns utsikter att rädda 16 Se , R., Den internationella utvecklingen på det aktiebolagsrättsliga området, 2015, s. 32 f. gäldenärsföretaget.17 Det finns också möjligheter att omvandla ett rekonstruktionsförfarande till ett konkursförfarande.18 Kostnader- na för administratorns arbete hamnar i praktiken dels på gäldenären eftersom kostnaderna tas ur gäldenärens egendom, dels på den sä- kerställda borgenären, som valt den nämnda administratorn att försälja den säkerställda egendomen. Den tyska insolvenslagstiftningen, Insolvensordnung, InsO, består av 359 paragrafer som är indelade i 12 olika delar.19 Varje del är in- delad i särskilda avsnitt. Den första delen (1–10 §§) innehåller bl.a. allmänna bestämmelser om syftet med insolvensförfarandet, nämli- gen att tillgodose gäldenärens borgenärer genom likvidation av gäldenärens tillgångar eller genom att nå en överenskommelse i en insolvensplan. Enligt 2 § är det ”Amtsgericht” – vilket i huvudsak motsvarar den svenska tingsrätten – som i första hand tjänar som domstol för insolvensförfarandet vid såväl konkurs som rekon- struktion. De olika federala staterna kan välja att koncentrera förfa- randet till några utvalda domstolar, 2 § (2). Vidare framkommer i 4 § InsO att Zivilprozessordnung, ZPO, gäller för insolvensförfa- randet, om inget annat framkommer i lagen. Behörig domstol är därmed den där den fysiska personen har sin hemvist (3 § InsO och 13 § ZPO). För juridiska personer är det där bolaget har sitt säte (17 § ZPO). I den andra delen, första avsnittet (11–34 §§ InsO) finns be- stämmelser om inledning och öppnandet av insolvensförfarandet. Som framgått ovan kan förfarandet öppnas mot såväl fysiska som juridiska personer. Däremot kan inte ett förfarande öppnas mot de tyska federala staterna och liknande offentligrättsliga subjekt (11- 12 §§). Ansökan om att ett insolvensförfarande ska inledas kan enligt 13 § (1) InsO göras antingen av gäldenären eller dennes bor- genärer. Ansökan kan dessutom återkallas så länge som förfarandet 17Se Schedule B1, 38 § of the Insolvency Act. 18Se Schedule B1, 83 § of the Insolvency Act. 19Det följande bygger på lagtexten och , C. & Berberich, M., National report for , in(ed. & Vermunt, N. & Kilborn, J & , T.) Commencement of insolvency proceedings, 2012, s. 313 ff.. Jfr även , A. H., Förbehållsklausuler i vissa rättssystem, 1998 s. 251 ff., samt SOU 2010:2 Del 1 s. 52 ff., och s. 276 f. inte öppnats eller avvisats, 13 § (2). Ansökan kan endast göras skriftligt. Av 17 (1) § InsO är den allmänna grunden för att ett insolvensförfarande ska inledas att gäldenären är insolvent (Zahlungsunfähigkeit). Gäldenären anses som illikvid om vederbö- rande inte kan betala förfallna skulder. Insolvens ska presumeras om gäldenären ställer in sina betalningar, 17 § (2). Är det gäldenären som ansöker räcker även hotande betalningsoförmåga som grund för att förfarandet ska öppnas, 18 § (1). Med hotande betalningsoför- måga avses att gäldenären inte förväntas kunna betala sina skulder på förfallodagen. Är gäldenären en juridisk person kan även insufficiens (Überschuldung) vara tillräckligt som öppningsgrund, 19 §. Om det är gäldenären som ansöker om att ett förfarande ska in- ledas kan domstolen efter ansökan från honom bestämma att gäl- denären får behålla rådigheten över sin egendom under överinse- ende av en god man (Sachwalter). Förfarandet kallas då ”Eigenver- waltung” (se vidare strax nedan). För att få gäldenären att ansöka om ett insolvensförfarande måste en gäldenär som är en juridisk person iaktta särskilda regler. Om det uppstår insolvens eller insufficiens måste bolagets företrä- dare eller en förordnad likvidator ansöka om att öppna ett insol- vensförfarande utan oskäligt dröjsmål, dock senast efter det att betalningssvårigheterna konstaterades. Om gäldenärs- företaget saknar ledning för den löpande förvaltningen av bolaget måste företagets aktieägare eller styrelse ansöka, såvida de har kän- nedom om betalningssvårigheterna. Om nämnda personer inte iakttar skyldigheten att ansöka kan de drabbas av personligt ansvar för bolagets skulder. Även en borgenär som indirekt med- verkar till att gäldenären fördröjer öppnandet av insolvensförfaran- det kan drabbas av ansvar.20 Det kan i samtliga fall också bli fråga om straffrättsligt ansvar (15 a §).21 20Chefjurist , , meddelar i ett mail till utredningen att en bank kan ådra sig såväl skadeståndsansvar som straffansvar om banken beviljar nya krediter till en gäldenär som är skyldig att ansöka om att inleda ett förfarande. Det räcker med oakt- samhet. Eftersom det kan vara fråga t.o.m. om ett straffansvar för enskilda banktjänstemän enligt 26–27 §§ samt 266 § och 283-283d §§ Straffgesetzbuch är bankerna mycket försiktiga att bevilja krediter såvida inte en revisor särskilt bekräftar att bolagets insufficiens upphört vid kreditens beviljande. 21Paulus, C. & Berberich, M., National report for , in (ed. & Vermunt, N. & Kilborn, J & , T.) Commencement of insolvency proceedings, 2012, s. 326. En ytterligare åtgärd för att få gäldenären att ansöka och för att undgå personligt ansvar är att gäldenären har möjlighet att återkalla sin ansökan om egenförvaltning om domstolen inled- ningsvis finner att förutsättningarna för att bevilja en sådan ansö- kan saknas (270 a § (2)). I den andra delen, andra avsnittet (35–55 §§ InsO) regleras bl.a. vilka av gäldenärens tillgångar som omfattas av förfarandet. Till den s.k. ”Insolvensmasse” hör alla tillgångar som tillhör gäldenären för insolvensförfarandets öppnande eller som genom förfarandet kommer att tillhöra honom. I ett flertal paragrafer upp- tas också vem som ska anses som borgenär under förfarandet. I andra delen, tredje avsnittet (56–79 §§) upptas bestämmelser om förvaltaren. Han eller hon ska vara en lämplig person, särskilt insatt och erfaren i affärslivet och dess metoder och vara oberoende av gäldenären och borgenärerna. Förvaltaren utövar sitt arbete under skadeståndsansvar. Domstolen utövar tillsyn över förvaltarens ar- bete, och kan entlediga förvaltaren efter ansökan av t.ex. borgenä- rerna, 58-59 §§. Vidare kan domstolen före det första borgenärs- sammanträdet tillsätta ett särskilt borgenärsutskott (Gläubigeraus- schuss), 67 §. Utskottets uppgift är att övervaka men även hjälpa förvaltaren. Har inte domstolen utsett ett sådant utskott kan bor- genärerna tillsätta ett sådant vid borgenärssammanträdet. I den tredje delen (80–147 §§) regleras bl.a. verkningarna av det öppnande insolvensförfarandet. Vidare regleras förvaltarens befogenheter i den fjärde delen (148–173 §§). Där framkommer bl.a. i 157 § att det är borgenärerna som avgör om gäldenärens rörelse ska läggas ned, säljas eller rekon- strueras. Om det sistnämnda alternativet väljs ska det utarbetas en s.k. insolvensplan. Planen ska enligt 219 § bestå av två delar. Den första delen är en utredningsdel där det bl.a. ska framgå vilka åtgär- der som ska vidtas i gäldenärens rörelse för att rekonstruktionen ska lyckas. I den andra delen ska det redovisas hur borgenärernas ställning och utdelning förändras genom planen, eftersom det inte finns något hinder emot att samtliga inblandande parter avviker från vad som annars skulle ha gällt. Domstolen ska pröva om gäldenärens rörelse kan rekonstrueras. Om det är gäldenären som ansöker om att ett förfarande ska inle- das kan domstolen efter ansökan från honom bestämma att gälde- nären får behålla rådigheten över sin egendom under överinseende av en god man (Sachwalter), 270 c §. Förfarandet kallas då ”Eigen- verwaltung” och reglereras i den sjunde delen av lagen (se 270 § InsO och följande paragrafer). Förutsättningarna för att inleda egenförvaltning är 1) att gäldenären begär det och 2) att domstolen kan anta att inga kända omständigheter föreligger som kan antas vara till skada för borgenärerna (270 § (2)). kan också inledas efter begäran vid det första borgenärssammanträdet av en majoritet av borgenärerna, den s.k. borgenärsförsamlingen (se om denna församling 76 §). Det krävs då att gäldenären samtycker till att förfarandet inleds (271 §). Prövningen görs i början av insolvensförfarandet för att dom- stolen ska kunna bestämma i vilken riktning förfarandet ska gå vidare. Eftersom det är ett samlat förfarande, uppkommer frågan om konvertering utom vid tillämpning av vissa bestämmel- ser.22 Gäldenärens ställning under s.k. egenförvaltning liknar gälde- närens ställning i svensk rätt men gäldenären kan i tysk rätt utöva alla de befogenheter som en insolvensförvaltare kan, om inte annat är särskilt föreskrivet.23 En sådan möjlighet för gäldenären finns inte i svensk rätt. Om gäldenären önskar att verksamheten ska fortsätta måste han/hon tillhandahålla domstolen en förteckning över sina borge- närer och deras fordringar. Gäldenären måste också ange den högsta prioriterade och oprioriterade borgenärsfordran, fordringar som görs gällande av skatte-, socialförsäkringsmyndigheter och liknande subjekt samt information om de totala tillgångarna, för- säljning samt antalet anställda föregående räkenskapsår. Om dom- stolen anser att ansökan uppfyller dessa krav kan domstolen till- sätta en interimistisk förvaltare, i avvaktan på att domstolen slutligen prövar ansökan och formellt öppnar ett förfarande, 21 § (2)(1). Den interimistiska förvaltaren erhåller då rådigheten över gäldenärens egendom och blir därmed skyldig att säkerställa gälde- närens tillgångar och vidta andra åtgärder (22 §). Om domstolen inte finner gäldenärens ansökan om egenförvaltning uppenbart utsiktslös bör den inte förbjuda gäldenären för ansö- kans prövande att förfoga över sin egendom eller kräva att gäldenä- 22Paulus, C. & Berberich, M., National report for , in (ed. & Vermunt, N. & Kilborn, J & , T.) Commencement of insolvency proceedings, 2012, s. 363. 23Se SOU 2010:2 Del 1 s. 55. ren förfogar över den endast med den interimistiska förvaltarens samtycke. I stället för en interimistisk förvaltare bör en interimis- tisk god man förordnas (270 a §). Godkänner domstolen ansökan ska den utse en permanent god man. Till skydd för borgenärerna finns också en möjlighet att senare ansöka om att en förvaltare ska tillsättas och gäldenären således fråntas rådigheten över egendomen (272 §). kan upphävas när som helst efter beslut av domstolen för det fall 1) att den s.k. borgenärsförsamlingen och en majoritet av de röstande borgenärerna begär det, eller 2) en bor- genär begär det och denne kan göra sannolikt att egenförvaltningen medför eller kan förväntas medföra nackdelar för borgenärerna eller, 3) gäldenären begär det. Godtar domstolen gäldenärens ansökan om egenförvaltning in- nebär det att en ny juridisk person skapas. Om domstolen avslår gäldenärens begäran om egenförvaltning kan beslutet inte överkla- gas av gäldenären. Domstolen måste dock höra den interimistiska borgenärsförsamlingen innan beslutet. Om däremot borgenärsför- samlingen enhälligt tillstyrker ansökan kan inte domstolen avslå den på grunden att det finns skäl att anta att förfarandet kan vara till skada för borgenärerna. Som ovan nämnts innebär egenförvaltning att gäldenären under uppsikt av den gode mannen själv förvaltar och förfogar över egen- dom i boet. Gäldenären kan under egenförvaltningen utan sam- tycke från den gode mannen ingå avtal inom ramen för den löpande driften, realisera egendom m.m. Vissa avtal kräver dock den gode mannens medgivande eller i vissa fall samtycke från borgenärerna, 276 §. Enligt 276 a § har styrelsen, bolagsstämman eller liknande aktiebolagsrättsliga subjekt inget inflytande över hur verksamheten ska drivas. Förorordnanden eller entledigande av personer som driver rekonstruktionsboet vidare kräver den gode mannens sam- tycke (276 a §). Den gode mannens viktigaste uppgift är annars att utöva tillsyn över gäldenären. Gäldenären är därför skyldig att tillhandahålla den gode mannen samma information som gäldenären skulle vara tvungen att tillhandahålla en förvaltare. Bedömer den gode mannen att fortsatt egenförvaltning kan förväntas medföra nackdel för bor- genärerna är han/hon skyldig att utan dröjsmål anmäla detta till domstolen och till den s.k. borgenärskommittén om en sådan har utsetts, 274 § (3). Förordnandet av den gode mannen, tillsynen över honom/henne av domstolen, hans/hennes ansvar och arvode följer samma regler som är tillämpliga för en förvaltare, 294 § (1). Det betyder att kostnaderna för förfarandet ses som en konkurs- kostnadsfordran som betalas av ”boet”. Arvodet fastställs av dom- stol (63–64 §§). Gäldenären kan som ovan nämnts under egenförvaltningen utan samtycke av den gode mannen realisera egendom och ingå avtal inom ramen för den löpande driften, om inte den gode mannen motsätter sig det. Avtal som inte räknas som ordinära kräver den gode mannens samtycke, 275 §. Domstolen kan också på begäran av borgenärsförsamlingen utverka att vissa rättshandlingar kräver den gode mannens samtycke (277 § (1)). Gäldenären måste också ha borgenärsförsamlingens samtycke för vissa speciella rättshand- lingar, dvs. försäljning av betydande tillgångar och upptagande av krediter m.m. (276 §). Antagandet av en rekonstruktionsplan måste ske inom en frist om högst en månad som domstolen fastställer. Det innehåll som planen ska ha är noga reglerat. Röstningen om planen styrs av en indelning av borgenärerna i grupper, som beror på om deras fordran är förenad med separat- ionsrätt eller förmånsrätt, oprioriterade, efterställda eller avser ar- betstagarnas fordringar, 222 §. För säkerställda borgenärer gäller särskilda bestämmelser. Grupperna röstar var för sig om planen. För att den ska antas av borgenärerna krävs att i varje grupp en majoritet av de röstande tillstyrkt planen och summan av de till- styrkande fordringarna uppgår till mer än hälften av summan av de röstandes fordringar. Det är således nödvändigt att varje borge- närsgrupp godkänner planen med viss majoritet och att de borgenä- rer som godkänner planen representerar ett visst värde av fordring- arna. Även om inget godkännande ges av en viss borgenärsgrupp antar man ändå att de godtagit planen, om deras ställning inte blir sämre än om ingen plan alls blir godkänd och en större del av de röstberättigade borgenärerna har godkänt planen samt de får en affärsmässig acceptabel utdelning. Sedan borgenärerna godkänt planen måste den slutligen fastställas av domstolen (248 §). Härutöver uppställs regler om obstruktionsförbud. Dessa till- grips när erforderlig majoritet inte har uppnåtts och innebär att en röstningsgrupp ska anses ha tillstyrkt planen under vissa, i lagen angivna förutsättningar. Det finns även minoritetsskyddande regler Det uppställs inget krav på att gäldenären sam- tycker till en framlagd plan. Trots att gäldenären skriftligen motsät- ter sig att planen inom den frist som domstolen har uppställt, läm- nas gäldenärens ståndpunkt utan avseende om det inte är sannolikt att gäldenären genom planen blir sämre ställd än han/hon hade blivit utan denna och ingen borgenär erhåller ett ekonomiskt värde som överstiger dennes fordran. Planen kan också förverkas. Den eftergift som medgetts gäldenären genom planens fastställande bortfaller om gäldenären trots skriftlig anmaning inte inom 14 da- gar har erlagt förfallen ackordslikvid. Enligt 270 b § InsO finns det möjlighet till ett tillfälligt utom- rättsligt för-förfarande i syfte att planera för en rekonstruktion. Syftet är att öppna ett ”paraply” , nämligen mellan ansökans inskickande och beslutet om att öppna ett förfarande. har gäldenären möjlighet att arbeta fram en insolvensplan med hjälp av en tillfällig god man innan själva förfarandet formellt öppnas. Gäldenären har genom detta förfarande själv möjlighet att styra sin verksamhet och i nära sam- arbete med sina borgenärer ta fram en plan. Nackdelen är dock att förfarandet inte skyddar gäldenären mot exekutiva åtgärder från borgenärernas sida. Det är således inte fråga om ett moratorium (21 § [2–3]). Domstolen kan dock besluta om att exekutiva åtgär- der av enskilda borgenärer förhindras om sådana hotar det ekono- miska värdet av boet.24 5.4.1En europeisk strategi för att hantera misslyckade företagssatsningar och insolvens Europeiska kommissionen presenterade en ny europe- isk strategi för att hantera misslyckade företagssatsningar och in- solvens.25 Kommissionen identifierade i sitt meddelande ett antal områden där skillnaderna i den nationella insolvenslagstiftningen kunde skapa rättslig osäkerhet och ett ”ogästvänligt” företagskli- 24Paulus, C. & Berberich, M., National report for , in(ed. & Vermunt, N. & Kilborn, J & , T.) Commencement of insolvency proceedings, 2012, s. 354. 25COM (2012) 742 final av . mat och där en tillnärmning av medlemsstaternas insolvensregler borde övervägas. Kommissionen framhöll att regelverket om re- konstruktionsplaner spelade en avgörande roll för att skapa förut- sättningar för en lyckad rekonstruktion. De viktigaste skillnaderna i regelverket mellan medlemsstaterna rörde vilka personer som kunde fungera som förespråkare av planen, samt bestämmelserna om antagande, ändring och kontroll av rekonstruktionsplaner. Me- dan det enligt medlemsstaternas lagstiftning generellt var upp till gäldenären att föreslå en rekonstruktionsplan, skiftade bestämmel- serna om borgenärernas möjligheter att föreslå en sådan plan eller påverka dess utarbetande. Det förekom även stora skillnader i reg- lerna om antagande av planen, däribland huruvida borgenärerna skulle delas in i kategorier och vilka majoriteter som krävdes för planens antagande. I vissa medlemsstater delades borgenärerna inte in i kategorier. Domstolarnas granskning av planen skilde sig också åt. I vissa medlemsstater hade domstolarna omfattande diskretion- ära befogenheter och i andra medlemsstater var dessa befogenheter mer begränsade. Kommissionen framhöll också att rekonstruktion kunde vara ett mycket kostsamt alternativ för små och medelstora företag, vilket fick till följd att konkurs ofta blev den enda möjliga lösningen. Kommissionen framhöll därför vikten av att finna lösningar som bidrog till att sänka rekonstruktionskostnaderna för små och me- delstora företag. Att sätta ett tak för avgifterna kunde vara en lös- ning. Vidare borde alternativa förfaranden stå till buds. Tvistlös- ning utanför domstol tog i de flesta fall i anspråk och andelen förfaranden som ledde fram till förlikningar uppgick till i de flesta av EU:s medlemsstater. 5.4.2Europeiska kommissionens rekommendation av om en ny strategi för att hantera konkurs och insolvens Kommissionen fastställde en rekommendation för att säkerställa att livskraftiga företag som är aktiva inom den europe- iska unionen men som har betalningssvårigheter, har tillgång till nationella insolvensförfaranden som möjliggör att dessa företag kan omstruktureras på ett tidigt stadium och därigenom undvika insolvens.26 Rekommendationen syftar även till att ge hederliga konkursdrabbade entreprenörer en andra chans. Kommissionen framhåller att de nationella insolvensreglerna skiljer sig mycket åt när det gäller de många olika förfaranden för att omstrukturera sin verksamhet som står till förfogande för en gäldenär i ekonomiska svårigheter. Dessa skillnader kan enligt kommissionen leda till ökade kostnader och ökad osäkerhet vid bedömningen av riskerna för att investera i en annan medlemsstat och kan verka avskräckande för företag som vill etablera sig i olika medlemsstater. Av rekommendationerna framgår att gäldenärerna bör ha möj- lighet att ta itu med sina ekonomiska svårigheter i ett tidigt skede, när det är möjligt att förhindra insolvens och säkra en fortsättning av verksamheten. För att undvika alla potentiella risker för att förfarandet missbrukas måste det dock vara sannolikt att gäldenärens ekonomiska svårigheter leder till insolvens och om- struktureringsplanen måste kunna förhindra gäldenärens insolvens och säkra verksamhetens livskraft (jfr punkt 6 och ingress skäl 16). Förfarandet bör vidare vara flexibelt så att gäldenären kan gå in i förfarandet utan att formellt behöva inleda ett domstolsförfa- rande.