sou · H4B313 · 2016-02-25 00:00:00 — Ett avtal kan ha formen av formellt bindande muntliga eller skriftliga överenskommelser mellan två eller flera företag liksom ett ar- rangemang där ett företag gentemot ett annat frivilligt åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden (se t.ex. Marknadsdom- stolens avgörande, MD 2003:2). Enligt 1 kap. 6 § KL omfattar förbudet i 2 kap. 1 § KL även be- slut av en sammanslutning av företag. Med ett beslut av en sam- manslutning av företag avses exempelvis beslut av en branschföre- ning där föreningens stadgar ger möjlighet att fastställa eller ändra företagens beteende på marknaden. Ett samordnat förfarande inne- bär att två eller flera företag utan direkt avtal tillämpar ett visst förfarande i samförstånd. Samförståndet behöver inte ha uppkom- Förslag för att underlätta civilsamhällets verksamhet mit genom uttryckliga muntliga eller skriftliga förklaringar. För att ett samordnat förfarande ska föreligga krävs dock att det före- kommit direkta eller indirekta kontakter mellan företagen (MD 2005:7). För att ett samarbete mellan företag ska träffas av förbuds- bestämmelsen krävs att samarbetets syfte eller resultat varit att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Ett samarbete vars syfte är konkurrensbegränsande är förbjudet i sig (se t.ex. MD 2005:7). Det krävs i ett sådant fall inte att samarbetets effekter på marknaden kan påvisas. Om avtalet i sig inte har ett konkurrens- begränsande syfte, får i stället bedömas om det har ett sådant re- sultat. Vad som är det konkreta resultatet av en konkurrens- begränsning avgörs i det enskilda fallet efter ett s.k. konkurrens- test, dvs. en närmare prövning av avtalets faktiska eller potentiella påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden. En ytterligare förutsättning för att ett konkurrensbegränsande förfarande ska omfattas av förbudet är att det begränsar konkur- rensen på ett märkbart sätt. Därvid har företagens marknadsandelar stor betydelse. Beräkningen av ett företags marknadsandel förut- sätter att den relevanta marknaden avgränsas. Av praxis framgår att avtal mellan konkurrenter som har till syfte att fastställa priser eller att begränsa produktion eller försäljning eller att dela upp mark- nader eller inköpskällor i princip alltid är märkbart konkurrensbe- gränsande, oavsett företagens marknadsandelar (se t.ex. de före- nade målen T-374 m.fl. mot Europeiska kommissionen, 1998 II-3141). I var SBF:s första materiella invändning att det överklagade beslutet inte var förenligt med den grundlagsskyd- dade föreningsfriheten (2 kap. 1 § första stycket 5 regerings- formen) och EU:s rättighetsstadga ifråga om inskränkning i före- ningsfriheten. fann i denna del att Konkurrens- verkets beslut inte inskränkte föreningsfriheten och anförde att en otillåten verksamhet inte kan undgå ingrepp på grund av att den drivs i föreningsform. Förslag för att underlätta civilsamhällets verksamhet Genom hänvisning till konstaterade att även ideella föreningar kan bedriva ekonomisk verk- samhet och att det saknar betydelse om intäkter helt eller delvis används för att täcka kostnaderna för arrangemanget. Marknads- domstolen ansåg det vara klarlagt att omsättningen var tillräckligt stor för att kvalificeras som ekonomisk verksamhet. SBF-anslutna föreningar var alltså att betrakta som företag i konkurrensrättslig mening. prövade därefter om det var fråga om ett beslut av en företagssammanslutning. Enligt 1 kap. 6 § KL om- fattar förbudet i 2 kap. 1 § KL även beslut av en sammanslutning av företag. Domstolen hänvisade här till praxis enligt vilken medlems- och branschföreningars stadgar kan utgöra beslut av företagssam- manslutningar, om dessa ger föreningen möjlighet att styra med- lemmarnas agerande på marknaden. Regelverket ansågs utgöra ett beslut av en företagssammanslutning och ett avtal i konkurrens- rättslig mening. SBF hade vidare invänt att det inte fanns någon relevant mark- nad att pröva de ifrågasatta reglerna mot. fann att den relevanta markanden utgjordes av anordnandet av bilsport- tävlingar i . Eftersom tävlingar hölls i hela landet uppfylldes samhandelskriteriet, vilket gjorde artikel 101 FEUF, som reglerar förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete på EU-nivå, di- rekt tillämplig. Vid bedömningen av huruvida SBF:s ifrågasatta regler snedvrider konkurrensen menade att de aktuella bestämmelserna i praktiken genom sin blotta existens hade en inverkan på förares benägenhet att delta i andra tävlingar med hänsyn till risken att förlora sin SBF-licens. Då om förbundsbestraffning inte begränsade förbudet, innebar lojalitets- klausulerna i själva verket ett totalförbud som i sig kunde innebära en konkurrensbegränsning. Konkurrensbegränsningen bedömdes vara märkbar. SBF hade vidare invänt att även om skulle anse att det förelåg en konkurrensbegränsning, innebar de legitima syftena bakom reglerna samt principen om idrottens särart att de aktuella klausulerna inte skulle omfattas av konkurrensreglerna. fann att de av SBF åberopade syftena som påstods ligga bakom de ifrågasatta reglerna var legitima. Syftena utgjordes av ”tillhandahållande av idrott åt alla”, ”stödjande av barn- och ungdomsverksamhet”, ”säkerställa att tävlingsverksam- Förslag för att underlätta civilsamhällets verksamhet het kan anordnas under ordnade, likartade och rättvisa former” samt ”att säkerställa att bilsporttävlingar arrangeras på ett säkert sätt”. Domstolen ansåg emellertid inte att syftena ”tillhandahål- lande av idrott åt alla” samt ”stödjande av barn- och ungdomsverk- samhet” var uppfyllda genom . Övriga åberopade syften ansågs genom vara uppfyllda. Utredningen i ärendet gav emellertid inte stöd för att reglerna enligt sin orda- lydelse var nödvändiga för att uppnå syftena. fann att även om syftena var att betrakta som legitima krävdes en prövning av huruvida reglerna ansågs vara nödvändiga och pro- portionerliga för att uppfylla syftena. konsta- terade att även om reglerna hade ett legitimt syfte var ett total- förbud alltför långtgående. De legitima syftena kunde således inte rättfärdiga de konkurrensbegränsande reglerna. Frågor som aktualiseras med anledning av bilsportmålet Frågan om ekonomisk verksamhet Idrotten som sådan faller inte på grund av verksamhetens art, orga- nisationsform eller andra omständigheter, innanför eller utanför konkurrensbestämmelserna. Avgörande är istället om en verksam- het är av ekonomisk art i unionsrättslig bemärkelse, och därmed i konkurrensrättslig mening betraktas som ett företag alternativt en företagssammanslutning. rättspraxis antyder att de flesta former av idrottsverksamhet är ekonomiska till sin natur och i dessa fall omfattas verksamheten av konkurrensrätten, se Bosman- målet (mål C-415/93) och Meca-Medina-målet (mål C-519/04). Vad som utgör ekonomisk verksamhet tolkas extensivt och således kommer även konkurrensreglernas tillämpningsområde att tolkas extensivt. All verksamhet som går ut på att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad utgör enligt praxis ekonomisk verksamhet, se t.ex. mål C-118/85 kommissionen mot (punkt 7), mål C-35/96 kommissionen mot (punkt 36) och mål C-49/07 ”MOTOE” (punkt 22). Vid bedömningen av om det är en ekonomisk verksamhet måste var del av en verksamhet bedömas för sig. Det är således möjligt att en aktör som inte är vinstdrivande och som huvudsakligen bedriver icke-ekonomisk verksamhet ändå bedriver vissa verksamheter som är att betrakta Förslag för att underlätta civilsamhällets verksamhet som ekonomiska i konkurrensrättslig bemärkelse. De flesta svenska idrottsliga aktörer befinner sig i denna situation. (, 2015, s. 30 f.). I nämnd rapport refereras även till praxis som klargjort under vilka förutsättningar olika aktörer bedriver ekono- misk verksamhet och således omfattas av konkurrensbestämmel- serna. En första fråga vid en sådan bedömning är om begreppet förutsätter att verksamheten bedrivs med vinstintresse. Denna fråga är enligt rapporten av särskild betydelse för svenska förhål- landen då den idrottsliga verksamheten huvudsakligen bedrivs av ideella föreningar. prövade denna fråga i målet Höfner & (mål C-41/90 punkt 21) som gällde huruvida kon- kurrensrätten omfattade arbetsförmedlingstjänster som tillhanda- hölls av en offentlig organisation utan ersättning. slog därvid fast att det är den aktuella åtgärdens art som är sty- rande, inte vilken rättslig form som den aktör som vidtar åtgärden har eller hur åtgärden är finansierad. Att de flesta svenska idrotts- liga aktörer inte är vinstdrivande saknar därför enligt rapportför- fattaren betydelse vid bedömningen om verksamheten omfattas av konkurrensreglerna. I målet MOTOE (mål C-49/07 p. 20–22 med vidare hänvis- ningar, 2008 s. I-4863) slog fast att en idrotts- organisation, oavsett associationsform, finansiering eller vinst- intresse, kan utgöra ett företag i konkurrensrättslig mening. I målet ansågs kravet på ekonomisk verksamhet uppfyllt om den idrottsliga verksamheten utgör en inkomstkälla och därigenom faller inom artikel 101 FEUF:s tillämpningsområde, t.ex. genom att generera intäkter i form av deltagaravgifter, biljettförsäljning samt försälj- ning av sponsor- eller medierättigheter. Frågan om medlemskap och lojalitetskrav i en förening Bilsportmålet väcker frågor om innebörden av ett medlemskap och vilka lojalitetskrav som kan anses följa med ett medlemskap. I arti- keln Svensk idrotts organisation och uppbyggnad – igen beskriver , chefsjurist vid (Svensk Idrotts- juridisk förenings Artikelsamling 2013 i Idrottsjuridisk skriftserie nr 18) hur () ser på medlemskapet som en Förslag för att underlätta civilsamhällets verksamhet röd tråd som binder samman den nationella idrottsorganisationen. Individen är medlem i en idrottsförening, som i sin tur är medlem i ett eller flera specialidrottsförbund vilka tillsammans bildar det paraplyorgan som finns för svensk idrott, dvs. Enligt artikeln kopplar medlemskapet samman de olika organisationsleden och stadgarna är det avtal som reglerar villkoren för medlemskapet. I artikeln understryks också att medlemskapet är frivilligt, och att den som inte längre vill vara medlem har rätt att när som helst lämna sin organisation. Artikelförfattaren menar att så länge medlem- skapet gäller har individer, föreningar och förbund förbundit sig att följa det regelverk som finns för organisationen. I artikeln nämns bestraffningar i form av tillfällig utvisning enligt spelreglerna och avstängning enligt bestraffnings- reglerna som exempel på sanktioner som följer av det avtal som ingåtts genom medlemskapet. Skulle medlemmen inte lojalt ställa upp bakom den egna organi- sationen utan i stället t.ex. delta i en med förbundet konkurrerande idrottsaktivitet, kan fråga om uteslutning uppkomma. Den grund- lagsskyddade föreningsfriheten innebär att vem som helst har rätt att bilda nya organisationer och i nämnd artikel förklarar artikel- författaren att det inte finns hinder mot att bilda nya fotbollsför- bund, eller andra typer av sammanslutningar för idrott. Vad som kan inträffa i ett sådant fall är att den egna organisationen ställer krav på sina medlemmar att de ska välja vilken av organisationerna de önskar tillhöra. På motsvarande sätt skulle, enligt artikeln, krav kunna ställas på enskilda idrottsutövare att, om de önskar repre- sentera den egna föreningen och det egna förbundet, inte delta i idrottsarrangemang som inte är sanktionerade av den egna organisationen. Artikelförfattaren lyfter fram detta som något positivt genom att kommersiella aktörer på idrottens område kan ”hållas på avstånd”, och de etablerade idrottsorganisationerna ges möjlighet att utveckla idrotten inte bara som publik underhållning utan också som en viktig del av samhället. Förslag för att underlätta civilsamhällets verksamhet I bilsportmålet gjorde SBF gällande att en tillämpning av konkur- rensrättsliga regler på skulle utgöra ett grundlags- stridigt ingrepp i föreningsfriheten så som den uttrycks i 2 kap. 1 § regeringsformen och i EU:s rättighetsstadga. Som nämnts ovan gjorde bedömningen att de konkurrensrätts- liga bestämmelserna som aktualiserades i ärendet inte kunde anses som en inskränkning av föreningsfriheten. Enligt 2 kap. 1 § regeringsformen är var och en gentemot det allmänna tillförsäkrad frihet att sammansluta sig med andra för allmänna eller enskilda syften (föreningsfrihet). Föreningsfriheten innefattar inte bara frihet att bilda sammanslutningar utan också frihet att verka gemensamt inom ramen för en sammanslutning (SOU 1975:75 s. 194 och prop. 1975/76:209 s. 144). Föreningsfri- heten får begränsas genom lag (2 kap. 20 § första stycket 1 reger- ingsformen). Vid sidan av de allmänna förutsättningar som gäller för begränsningar av de grundläggande fri- och rättigheterna gäller vissa särskilda förutsättningar i fråga om begränsningsändamål. I 2 kap. 24 § andra stycket regeringsformen anges för vilka ändamål som en begränsning av föreningsfriheten får göras. I förarbetena till regeringsformen, i anslutning till behandlingen av föreningsfriheten, lyftes det fram några exempel på föreskrifter som inte ansågs utgöra begränsningar av föreningsfriheten. Det påpekades att de formkrav som för skilda typer av föreningar ställs upp i lagarna om ekonomiska föreningar, aktiebolag osv. inte kan anses som begränsningar av föreningsfriheten. Grundlagsbered- ningen framhöll att dessa regler har till funktion att ange de rätts- liga ramarna för dem som vill begagna en särskild juridisk kon- struktion som innebär särskilda fördelar i form av ansvarighetsbe- gränsning, minoritetsskydd osv. (SOU 1972:15 s. 157). Departe- mentschefen ställde sig bakom denna bedömning. Han framhöll även att sådan näringsrättslig lagstiftning, som innebar att viss verksamhet – t.ex. bank- och försäkringsrörelse – bara kunde bedrivas i föreningsform, inte stred mot föreningsfriheten. Ett annat exempel som nämndes var att inte heller verksamhet som är brotts- lig om den bedrivs av en enskild person kan vara friad mot ingrepp om den i stället bedrivs i föreningsform. Det framhölls att vad som är förbjudet är att ställa upp hinder mot att viss i och för sig lovlig Förslag för att underlätta civilsamhällets verksamhet verksamhet alls bedrivs genom sammanslutning (prop. 1975/76:209 s. 112–113). I propositionen påpekades att det låg i sakens natur att grundlagsskyddet för en viss rättighet inte sträcker sig längre än vad som följer av det syfte som från demokratisk utgångspunkt bär upp rättigheten i fråga (s. 139). Det anfördes vidare att en före- skrift anses innebära en begränsning av regeringsformens rättig- hetsreglering endast om det av föreskriften uttryckligen eller underförstått framgår att en rättighetsbegränsning är åsyftad eller ingår som ett naturligt led i regleringen. I propositionen betonades även vikten av att lagstiftaren, när en fri- och rättighetsinskrän- kande lag beslutas, noga redovisar sina syften (s. 153–154). Denna snäva syn på rättighetsbegränsningar vidgades något i den propo- sition som låg till grund för lagen (2005:900) om förbud mot maskering i vissa fall. I propositionen togs hänsyn till de tänkbara effekterna av den föreslagna regleringen. Det innebar att de föreskrifter som var aktuella ansågs utgöra en begränsning av demonstrationsfriheten och mötesfriheten (prop. 2005/06:11 s. 30). I propositionen Ökad insyn i partiers och valkandidaters fi- nansiering (prop. 2013/14:70 s. 96 f.) gjorde regeringen bedöm- ningen att en reglering om skyldighet för partierna att redovisa sina intäkter inte utgör någon direkt begränsning av enskildas frihet att sluta sig samman för att verka för ett gemensamt ändamål eftersom det av regleringen inte följer något hinder för en ideell förening att verka för politiska syften. Det gjordes även en bedömning om de indirekta effekter som en insynsreglering skulle kunna få när det gäller medborgarnas möjligheter att verka gemensamt inom ramen för ett parti trots detta måste anses innefatta en begränsning av före- ningsfriheten. Regeringen gjorde bedömningen att lagförslaget inte innebar någon begränsning av föreningsfriheten (s. 94–98 och 137). Utredningen konstaterar att begränsande lagreglering avseende sammanslutningar (exempelvis ideella föreningar) är möjlig att in- föra, men enbart under förutsättning att lagen ges en utformning som innebär att den inte begränsar friheten för enskilda att sluta sig samman med andra för allmänna eller enskilda syften och att till- sammans verka för dessa syften inom ramen för sammanslut- ningen. Av redovisade förarbetsuttalanden drar utredningen samti- digt slutsatsen att det inte enbart är de direkta och uttalade be- gränsningarna av en rättighet som lagstiftare och domstol har att beakta, utan det är de verkliga effekterna av en reglering som måste Förslag för att underlätta civilsamhällets verksamhet beaktas för att avgöra om regleringen är att betrakta som rättig- hetsbegränsande. De tänkbara effekterna av en offentligrättslig regel måste därför alltid analyseras av lagstiftare och domstol för att inte komma i konflikt med föreningsfriheten. Om regeln i sig inte har ett föreningsbegränsande syfte, får i stället bedömas om det har ett sådant resultat. Vad som är det konkreta resultatet av en begränsning avgörs i det enskilda fallet. Särartsfrågan och pyramidstrukturen – förhållandet mellan och idrott Av rättspraxis och kommissionens beslut framgår att man har erkänt och tagit hänsyn till idrottens särart. Kommis- sionen presenterade om idrott KOM(2007) 391 i vilken idrottens viktiga roll i samhället och idrottens särart under- ströks. Det påpekas dock att idrottens särart inte kan uppfattas som en motivering för ett allmänt undantag från tillämpningen av . Av vitboken framgår att den europeiska idrottens särart kan avse dels idrottsverksamhet och idrottsregler, dels idrottsstruktu- ren. Som exempel på det förstnämnda nämns separata tävlingar för kvinnor och män, begränsningar av antalet deltagare i tävlingar, eller behoven av att se till att resultaten är säkra och att behålla en jämvikt mellan klubbar som deltar i en och samma tävling. När det gäller särarten i idrottsstrukturen, inbegripet idrottsorganisa- tionernas självständighet och mångfald, anges en pyramidstruktur för tävlingar från gräsrotsnivå till elitnivå och organiserade om- fördelningsmekanismer mellan de olika nivåerna och aktörerna, den nationella organisationen av idrott och principen om ett förbund per idrottsgren. Att idrottsorganisationernas självständighet, pyra- midstrukturen och principen om ett förbund per idrott särskilt lyfts fram av kommissionen kan ses som ett erkännande av idrot- tens rätt att i demokratisk ordning bestämma över inte bara sin verksamhet utan även sin organisering. Traditionellt finns det ett nationellt förbund per idrott och land, som i sin tur är medlem i ett europeiskt och ett internationellt förbund. Denna struktur och organisation brukar benämnas pyramidstrukturen och syftar bl.a. till att underlätta för idrottsrörelsen att utse det som benämns nationella och internationella mästare. Förslag för att underlätta civilsamhällets verksamhet har i tidigare nämnd rapport exploa- tering av idrottslig verksamhet ur ett konkurrensrättsligt perspektiv (s. 18) beskrivit hur denna organisatoriska modell i vissa fall kan bidra till en ökad risk för att konkurrensen begränsas, dels genom att den försvårar för nya, konkurrerande aktörer att etablera idrottslig verksamhet, dels genom harmoniserad reglering bland de etablerade aktörerna. Enligt kan sådana konkur- rensbegränsningar drabba konsumenter, olika externa aktörer (t.ex. mediebolag, produkttillverkare och sponsorer) och andra idrottsliga aktörer (t.ex. när det gäller idrottsutövarnas, idrottsföreningarnas och idrottsförbundens inbördes förutsättningar att teckna sponsor- avtal). I sammanhanget kan nämnas att idrottsrörelsen anser att denna organisatoriska modell är nödvändig för att skydda idrottens intressen och därmed också den marknad som idrotten skapar. Utifrån en svensk kontext anses också att man bör beakta den allmännyttighet som lagstiftningen tillerkänt idrottsrörelsen. Det kan också nämnas att idrottens särart inbegriper bl.a. folk- hälsoaspekter och idrottens sociala och kulturella betydelse. Som tidigare nämnts finns det inte något allmänt undantag för regleringar inom idrott utan bedömningen av om konkurrensreg- lerna har överträtts måste göras i varje enskilt fall. Av vitboken framgår att det finns regler för idrottsorganisationer som på grund av sina legitima mål sannolikt inte bryter mot EUF-fördragets regler om konkurrensbegränsande samverkan. Detta förutsätter att eventuella konkurrensbegränsande effekter är ändamålsenliga och proportionella i förhållande till dem. Även legitima syften måste således vägas mot intresset av ”fungerande konkurrens”. har i målen (mål C-309/99) och Meca- (mål C-519/04 P) utvecklat en analysmetod som innebär att bedömningen görs mot bakgrund av det övergripande samman- hang i vilket beslutet har fattats. I ansåg EU- domstolen att de i målet omtvistade antidopningsreglerna syftade till att säkerställa en sund tävlan mellan idrottsutövare och att de begränsningar i klagandenas handlingsfrihet som reglerna innebar var nödvändiga för att idrottstävlingar skulle kunna anordnas på ett riktigt sätt. Andra legitima syften kan enligt kommissionens med- delande om idrott vara att säkerställa rättvisa tävlingar, ovisshet om tävlingars utgång, skydd för tävlandes hälsa och åskå- dares säkerhet, främjandet av ungdomsidrott, ekonomisk stabilitet Förslag för att underlätta civilsamhällets verksamhet hos klubbar eller lag samt enhetliga spelregler. Motsvarande ana- lysmetod tillämpades av i beslut i mål A/12 (SHL-målet). Domstolen fann att ett förbud mot korttidskontrakt inom ishockey utgjorde en nödvändig och proportionell åtgärd för att uppnå ett legitimt syfte. Av praxis och kommissionens uttalanden kan utläsas att regler som är en naturlig del av tävlingsmomentet i idrottsserier eller internationella tävlingar, och som alltså inte syftar till att reglera tillträdet till marknaden, kan utgöra godtag- bara inskränkningar. Som framgår av kommissionens om idrott torde t.ex. spelregler, regler om urvalskriterier för idrottstäv- lingar, sammansättning av landslag och anti-dopningsregler kunna rättfärdiga konkurrensbegränsningar med hänvisning till reglernas legitima syften. Den av kommissonen och framdrivna rättsut- vecklingen av begreppet idrottens särart kan enligt utredningens mening ses i ljuset av den politiska viljan att skydda idrotten som framförts inom EU. I Kommissionens Helsingforsrapporten om idrott, KOM(99) 644, framhålls att när unionens konkurrensregler tillämpas på idrotten bör hänsyn tas till idrottens särart och särskilt det ömsesidiga beroendet mellan idrotten och den ekonomiska verksamhet den genererar. Kommissionens Helsingforsrapport följdes upp av Europeiska rådets idrottsdekla- ration . bekräftade här stödet för idrottens rätt att verka inom lämpliga föreningsstrukturer. Den demokra- tiska föreningsidrottens sammanhållna och solidariska karaktär skulle enligt skyddas. Idrottens särart och dess frivilliga strukturer lyfts även fram i artikel 165 EUF-fördraget som tillsammans med artikel 6 lägger fast ramarna för unionens kom- petens på idrottsområdet. Det har alltså gjorts politiska viljeyttringar i form av deklara- tioner och uttalanden på allt högre nivå, vilka bl.a. återspeglas i EUF-fördraget markering av idrottens specifika karaktär, dess sär- skilda strukturer och sociala och pedagogiska funktion. Särskilt den svenska, och nordiska, idrottsrörelsen bygger sedan över på demokratiska och öppna ideella föreningar, i vilka medlemmarna har bestämmanderätten över den verksamhet de själva skapar och utövar utifrån ett ideellt ändamål. Det är medlemmarna som på Förslag för att underlätta civilsamhällets verksamhet årsmötet både bestämmer över föreningsändamålet och hur idrottsverksamheten ska bedrivas, utformas och finansieras.