sou · H4B313 · 2016-02-25 00:00:00 — Det gör att ett eventuellt kriterium som handlar om återinvestering av vinst skulle vara möjligt att uppfylla även av kommersiella aktörer, om de gör ett åtagande att för den befintliga verksamheten återinvestera vinsten. Eftersom återinvestering av vinst är en gemensam faktor för alla aktörer inom det civila samhället har utredningen valt att utreda i vilken utsträckning återinvestering av vinst skulle kunna användas som ett kriterium vid upphandling.2 Detta resonemang handlar alltså inte om reserverade kontrakt till icke vinstdrivande organisa- tioner eller om huruvida det går att utforma alternativ till upphand- ling som är särskilt förbehållna icke vinstdrivande organisationer, utan om de situationer där upphandlande myndighet i en viss upp- handling särskilt vill rikta sig till civilsamhällets organisationer. Olika former av kriterier vid upphandling Krav på återinvestering av vinst kan, enligt utredningens underlag, inte användas som uteslutningsgrund, eftersom begräsning av möjligheten att delta i en offentlig upphandling fordrar stöd i uttryckliga bestämmelser utifrån principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Att ställa krav på leverantören att vinst ska återinvesteras står även det i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Åter- investering av vinst kan inte karaktäriseras som ett krav på upp- handlingsföremålet. De möjligheter som finns är alltså om återinvestering av vinst skulle kunna användas som ett särskilt kontraktsvillkor eller som ett tilldelningskriterium. Eftersom det, vad gäller samtliga krav i offentlig upphandling, alltid måste finnas en koppling till själva kontraktsföremålet, dvs. den tjänst eller vara som upphandlas, skulle återinvesteringen av vinst behöva ske i den upphandlade verksamheten. Det kan jäm- föras med ett särskilt kontraktsvillkor som handlar om att anlita arbetslösa personer. Det krävs då att de arbetslösa anlitas för full- görande av det aktuella kontraktet, inte generellt i företaget eller 2 Utredningen grundar i denna del sin bedömning på en underlagsrapport beställd av AffärsConcept, som utarbetats av konsulterna . Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling I skälen till direktiv /24/EU belyses detta på följande sätt (skäl 97): Villkoret att det ska finnas en koppling till kontraktsföremålet ute- sluter dock kriterier och villkor som rör allmän företagspolicy, som inte kan anses vara en faktor som karakteriserar den specifika produk- tions- eller tillhandahållandeprocessen för de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas. De upphandlande myndigheterna bör därför inte få kräva att anbudsgivarna ska ha fastställt en viss politik för företags sociala eller miljömässiga ansvar. Även under förutsättning att ett särskilt kontraktsvillkor om åter- investering av vinst tar sikte på kontraktsföremålet är det dock inte oproblematiskt, i synnerhet vad gäller proportionalitet, dvs. i fråga om det är möjligt att uppnå det avsedda målet på ett annat sätt. Om en potentiell leverantör säger sig kunna uppnå det mål som ligger till grund för villkoret på annat sätt, utan att återinvestera vinsten kommer det att vara svårt att stå fast vid kravet på att vinsten ska återinvesteras. Även likabehandlingsprincipen skulle vid en rättslig prövning kunna användas som argument mot att använda åter- investering av vinst som ett särskilt kontraktsvillkor, genom att det skulle kunna innebära en fördel för en viss typ av organisationer. Att använda återinvestering av vinst som ett tilldelningskriterium skulle innebära att återinvestering av vinst ses som en kvalitet som ska tas hänsyn till vid tilldelning av kontraktet. Att använda åter- investering av vinst i denna fas av upphandlingen har fördelen att det inte utesluter leverantörer. Vidare kan värdet bestämmas för det aktuella kontraktet och formen lämnar öppet för marknaden att avgöra om det finns utrymme för återinvestering, eftersom det inte utgör ett obligatoriskt villkor utan endast är en möjlighet för dem som kan erbjuda ett sådant mervärde att få en fördel vid kontraktstilldelningen. En potentiell leverantör skulle kunna förbinda sig att återinvestera vinsten i utbildning för personalen som utför uppdraget, eller på annat sätt i ökade resurser för ut- förandet av uppdraget. Det kan invändas mot möjligheten att använda återinvestering av vinst som ett tilldelningskriterium att en proportionalitets- bedömning skulle kunna visa att det finns mindre ingripande åtgärder som tillgodoser det underliggande önskemålet. Ett företag skulle t.ex. kunna tänka sig att genomföra utbildning eller andra SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling kvalitetshöjande åtgärder utan att det är en direkt följd av återinvestering av vinst. Det finns, enligt utredningens underlag, också praktiska problem med att använda återinvestering av vinst som kriterium. Hur ska t.ex. förhållandet mellan pris och återinvestering utformas? Hur ska upphandlande myndighet ställa sig till den leverantör som inte gör vinst alls utan i stället gör kvalitativa insatser inom ramen för själva genomförandet, jämfört med en som gör vinst och därefter återinvesterar denna? Hur ska återinvesteringen följas upp? Hur kan det säkerställas att en kommersiell aktör inte genom att återinvestera vinsten höjer värdet på det egna företaget och i stället tillgodogör sig vinsten vid en senare försäljning av bolaget? Krite- rierna måste vara uppföljningsbara och det finns en rapport- skyldighet som skulle innebära långtgående krav på tillgänglig redovisning från leverantören. Utredningens överväganden och slutsatser Den av utredningen beställda analysen om möjligheten att använda återinvestering av vinst som upphandlingskriterium visar att det kan vara upphandlingsrättsligt möjligt att använda det som ett till- delningskriterium. konstaterar utredningen att den rätts- liga osäkerheten i kombination med en rad praktiska svårigheter gör att det sannolikt finns bättre sätt att tillvarata de mervärden som civilsamhället erbjuder. Utredningen gör därför bedömningen att det är bättre att prioritera utveckling av andra kriterier som fångar civilsamhällets mervärden, och dessutom prioritera att ge vägledning och stöd till upphandlande myndigheter för att de på bästa sätt ska underlätta för civilsamhällets organisationer. Andra upphandlingskriterier som fångar civilsamhällets mervärden Noggrant utformade förfrågningsunderlag där upphandlande myndig- het har övervägt alla de kvaliteter man vill fånga upp inom ramen för en upphandling kan fånga flera av de mervärden civilsamhället erbjuder. Det kan ske genom att krav ställs på kontraktsföremålet eller genom särskilda kontraktsvillkor, oavsett om urvalet sker Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling enligt tilldelningsgrunden lägsta pris eller ekonomiskt mest fördel- aktiga anbud. Det kan också röra sig om tilldelningskriterier när ekonomiskt mest fördelaktiga anbud tillämpas, dvs. olika definie- rade mervärden som upphandlande myndighet kan tänka sig att betala extra för. Kriterierna kan handla om t.ex. helhetsperspektiv på brukaren, möjlighet till anhörigstöd eller andra aktiviteter runt omkring den huvudsakliga tjänsten. Det är dock inte unika kvaliteter som endast civilsamhällets organisationer kan erbjuda, utan även kommersiella aktörer kan sannolikt leva upp till kraven om de väljer att prioritera det. Ett mervärde som civilsamhällets organisationer sannolikt har är bättre förutsättningar än näringslivet att erbjuda lokalt engage- mang. I fråga om t.ex. flyktingmottagande eller integrationsinsatser kan det vara av stort värde för det offentliga om en upphandlad insats i form av boende eller annat kompletteras med kontakter med människor som bor i området. Det handlar både om en kvalitet för brukarna och om en långsiktig samhällelig effekt, med minskade sociala klyftor. Ett sådant krav kan uppfyllas genom att leverantören engagerar volontärer i verksamheten eller genom andra utåtriktade insatser. Den typen av insatser är ofta enkla för en organisation från civilsamhället att organisera, eftersom många organisationer redan har en medlemsbas och erfarenhet av att organisera liknande aktivi- teter. Krav på erfarenhet av såväl verksamhet som målgrupp är ofta gynnsamt för civilsamhällets organisationer. Kraven behöver vara utformade på ett tydligt sätt så att de är möjliga att följa upp. Ur civilsamhällets perspektiv vore det angeläget att kunna fånga det ansvarstagande som många organisationer känner för de brukare som finns i verksamheten. Att organisationerna gör mycket mer än det som efterfrågas i ett förfrågningsunderlag, att de tar tag i nya problem när de dyker upp och att de anstränger sig till det yttersta för att hitta resurser för att tillgodose de behov som finns. Detta är en verklighet som beskrivs också av många ansvarstagande före- tagare. Även ett företag kan bygga på engagemang och en idéburen grund, men det finns en skillnad i grundläggande logik genom att det civila samhällets organisationer alltid har ett ideellt syfte. Ett annat mervärde är det samhälleliga värdet av att organisatio- nerna som helhet finns. Det är inte alltid kopplat till själva kontrakts- föremålet, men kan också vara det. I fråga om skyddat boende SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling erbjuder en kvinnojour inte bara just boendet, utan också en rad stödåtgärder och aktiviteter för den våldsutsatta personen och eventuella barn. En fritidsgård kan som ovan beskrivits ha en mång- fald av föreningsverksamheter knutna till sig, där fritidsgårdens brukare kan finna ytterligare sysselsättning, samvaro och utveck- ling. Att på något sätt kunna fånga denna kvalitet i ett förfråg- ningsunderlag och en utvärderingsmodell för ett anbud vore till stort gagn för kommuner och andra upphandlande myndigheter som vill tillvarata sådana mervärden. Utredningens överväganden och förslag Utredningens bedömning är att det finns ett behov av att särskilt beakta de mervärden som civilsamhället kan erbjuda vid utveckling av kravspecifikationer och kriterier för upphandling av sådana väl- färdstjänster som kan utföras av civilsamhället. Kvaliteter som volontärinsatser, lokalt frivilligengagemang, anhörigstöd i förenings- form bör kunna operationaliseras i förfrågningsunderlag, antingen som tilldelningskriterier eller som särskilda kontraktsvillkor. Sär- skilt angeläget är det att utveckla kriterier för verksamheter som t.ex. handlar om kvinnofrid, arbetsintegrering, integration och etablering, social omsorg, kultur- och fritidsverksamhet och äldre- omsorg. Detta är verksamhetsområden där civilsamhällets organisa- tioner är verksamma och sannolikt har stora mervärden att erbjuda. bör få i uppdrag att bjuda in rele- vanta organisationer från det civila samhället i arbetet med att utveckla stödet till upphandlande myndigheter inom olika verk- samhetsområden där civilsamhällets organisationer är verksamma, med särskilt fokus på att utveckla kriterier som fångar de mervär- den som organisationerna kan erbjuda. Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Bedömning: Utredningen bedömer inte att det finns ett till- räckligt stort behov av en specifik vägledning till civilsamhällets organisationer. I stället bör befintlig vägledning till leverantörer i högre grad anpassas utifrån de behov som civilsamhällets orga- nisationer har. Denna vägledning bör spridas och göras känd för det civila samhällets organisationer, liksom den rådgivning som erbjuds leverantörer. Utredningen ska enlig direktiven utveckla en vägledning till det civila samhällets organisationer som ska syfta till att underlätta deras deltagande i offentliga upphandlingar. Utredningen konstate- rar genom sina kontakter med organisationer att det finns en efter- frågan när det gäller information och stöd i fråga om deltagande i upphandling, men att behovet ser olika ut i olika organisationer. Vilket stöd som efterfrågas beror på vilken kompetens som finns i den egna organisationen, något som skiljer sig mycket åt beroende på vilka tidigare erfarenheter organisationen har av att delta i upp- handlingar, i vilken utsträckning det finns tjänstemän med särskild kompetens och vilka verksamheter organisationen i övrigt driver. I utredningens enkät till nystartade organisationer (se kapitel 7 och bilaga 4) anger av de svarande organisationerna att de har behov av information och stöd i fråga om deltagande i upp- handling. Det kan tyckas lite, men med tanke på att merparten av organisationerna sannolikt startat för helt andra ändamål än att delta i offentlig upphandling gör utredningen bedömningen att det hos dem som är intresserade finns ett behov. Det framgår också av enkäten att behovet är större hos aktiebolag med särskild vinst- utdelningsbegränsning (svb-bolag) än hos övriga typer av organisa- tioner, något som sannolikt beror på att svb-bolag i större utsträck- ning än andra organisationer startas just för att erbjuda verksamhet som utförare av offentligt finanseriade tjänster. SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Visst upphandlingsstöd finns redan Utredningen konstaterar att det finns ett stöd till företag och andra organisationer som vill bli leverantörer. tog över ansvaret för upphandlingsstöd från Kammarkollegiet, och . Dessa tre aktö- rer hade arbetat med olika aspekter av upphandlingsstöd till upphandlande myndigheter och leverantörer. Målet för Konkurrens- verkets uppdrag i fråga om upphandlingsstöd var enligt regleringsbrev att myndighetens upphandlingsstöd ska bidra till, att upphandlingens stra- tegiska betydelse för den offentliga verksamheten stärks, att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling, att förebygga korruption och jäv i offentlig upphandling, att målen om en långsiktigt hållbar utveckling uppnås, samt att den innovations- främjande upphandlingen uppmuntras. Det civila samhällets organisationer nämns inte specifikt i något av de styrande dokumenten. Myndighetens ledning uppgav dock vid möte med utredningen att det är en av cirka 50 målgrupper som myndigheten särskilt har definierat i fråga om upphandlingsstöd. fattade regeringen beslut om att tillsätta en utredning för att förbereda bildandet av en ny myndighet för upp- handlingsstöd, . Av instruktionen till myndigheten (förordningen [2015:527] med instruktion för Upp- handlingsmyndigheten) framgår att stödet bl.a. ska inriktas på att ”underlätta för små och medelstora företag samt idéburna organisationer att delta i upphandling” (utredningens kursivering). startade sin verksamhet och tog då över de vägledningar och det kriteriebibliotek som tidigare ansvariga myndigheter hade tagit fram. Utredningen har tagit del av de vägledningar som finns hos . De som finns är framtagna av de tidigare ansvariga aktörerna och ännu inte uppdaterade av Upp- handlingsmyndigheten. När det gäller vägledning till leverantörer finns det på myndig- hetens webbsida en lättillgänglig webbaserad steg-för-stegguide för Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling leverantörer, som bygger på en vägledning framtagen av upp- handlingsstödet på Kammarkollegiet (www.upphandlingsmyndig heten.se/leverantor/). Det finns också en specifik vägledning för utförare inom lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV), Upp- handling, vård och omsorg vägledning/skrift, 2014, Valfrihets- system. Övriga vägledningar riktar sig till beställare och upphand- lare på upphandlande myndigheter. Bland annat finns det en väg- ledning för upphandlande myndigheter som särskilt vill underlätta för småföretag. Steg-för-steg-guiden riktar sig till leverantörer generellt, inte till någon specifik organisationsform. Målgruppen är i första hand leverantörer som inte är vana vid att delta i upphandling. Utred- ningens bedömning är att guiden fyller en funktion även för organi- sationer från det civila samhället som överväger att delta i upphand- ling och att råden som ges är lika applicerbara på civilsamhällets organisationer som på företag. Vägledningen skulle kunna anpassas genom att tilltalet ändras för att tydliggöra att leverantörer inte måste vara företag, men i övrigt är innehållet relevant också för civilsamhällets organisationer. Behovet av specialinriktade generella råd bedöms vara litet eftersom rollen som leverantör inte skiljer sig beroende på organisationsform. Det är dock viktigt att Upphand- lingsmyndigheten arbetar för att sprida kännedom hos civilsamhällets organisationer om vägledningen och om det stöd som erbjuds dem i form av en ”help desk” med rådgivning dit både leverantörer och upphandlande myndigheter kan vända sig. Utredningens överväganden och slutsatser Vid kontakter med civilsamhällets organisationer, vid utredningens hearing och i andra möten, har det framkommit behov av mer kun- skap, mer information om och mer stöd i upphandlingsprocessen. Utredningen konstaterar att det framför allt verkar handla om ett behov av praktisk rådgivning och mer detaljerad kunskap om hur en upphandling fungerar. Det tydligt formulerade uppdraget till att särskilt underlätta för idéburna organisationer är ett viktigt steg i denna riktning som tagits under utredningens gång. Utredningens bedömning är att det inte finns behov av en skriftlig vägledning specifikt inriktad mot civilsamhällets SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Utredningen anser i stället att befintlig vägledning till leverantörer bör anpassas utifrån de behov som civilsamhällets organisationer har. Vägledningen bör också spridas och göras känd för det civila samhällets organisationer. Det gäller också den råd- givning som erbjuder bl.a. i form av en ”help desk” dit både upphandlande myndigheter och leverantörer kan vända sig. 6.2.5Vägledning till upphandlande myndigheter Förslag: får i uppdrag att utarbeta en vägledning till upphandlande myndigheter för att underlätta för civilsamhällets organisationer att delta i offentlig upphand- ling. får även i uppdrag att organi- sera återkommande utbildningstillfällen och nätverksträffar för beställare, upphandlare och företrädare för civilsamhällets orga- nisationer. Utredningen konstaterar att behovet av en vägledning för upphand- lande myndigheter om hur de inom ramen för lagen (2007:1091) om offentlig upphandling () kan underlätta för civilsamhällets organisationer är större än behovet av en vägledning för civil- samhällets organisationer som leverantörer. Såväl civilsamhällets organisationer som flera kommuner har lyft detta behov i kontak- ter med utredningen. Det finns en vägledning om att underlätta för småföretag (Kammarkollegiets rapport 2011:10, Att underlätta för småföretag att delta i offentlig upphandling), liksom en kort information om hur upphandlande myndigheter kan underlätta för små och medelstora företag på webbplats. Vissa av de råd som ges när det gäller småföretag är också relevanta för att under- lätta för civilsamhällets organisationer som ofta, men inte alltid, är mindre organisationer. Det handlar om att nå ut med information, skapa dialog med leverantörer, renodla och anpassa kraven m.m. Det finns dock många svårigheter som är unika för civilsamhällets organisationer, såsom krav kopplade till organisationsform (krav på årsredovisningens utformning, krav på kreditupplysning m.m.), bristande förståelse för verksamhetslogiken i icke vinstdrivande Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling organisationer och relationen mellan anställda och frivilliga insatser. Att tänka civilsamhällesvänligt är, precis som att tänka småföre- tagarvänligt, en strategisk fråga för beslutsfattare och det behövs ett stöd i hur det görs på bästa sätt. I och med införandet av och rådets direktiv /24 om offentlig upp- handling öppnas nya möjligheter att underlätta såväl för små och medelstora företag som för civilsamhällets organisationer, vilket ytterligare förstärker behovet av vägledning på området. arbetar också med utbildning, nät- verk och annat för att ge stöd till upphandlande myndigheter och leverantörer. Att skapa mötesplatser mellan människor som har olika funktioner i upphandlingsprocessen är ett sätt att öka den ömsesidiga förståelsen och kompetensen. Det är angeläget att såväl beställare, dvs. de som formulerar förfrågningsunderlag, som upp- handlare, dvs. de som är experter på själva upphandlingsregelverket, får ökad förståelse för civilsamhällets organisationer och deras förutsättningar som leverantörer. Utredningens överväganden och förslag Utredningen bedömer att det finns ett behov av en tydlig vägled- ning för upphandlande myndigheter som vill underlätta för civil- samhällets organisationer att delta i upphandling. Upphandlings- myndigheten behöver också erbjuda utbildningar, nätverksträffar och dylikt för att ytterligare stärka kompetensen och den ömse- sidiga förståelsen hos beställare, upphandlare och leverantörer om hur onödiga hinder för civilsamhällets organisationer kan undan- röjas när det gäller deltagande i offentlig upphandling. 6.3Olika samarbetsformer – kvinnojourerna som exempel Kvinnofridsområdet är ett exempel på ett verksamhetsområde där det finns många olika modeller för samverkan mellan kommunerna och civilsamhällets organisationer. Det är också ett område som kan exemplifiera en generell trend som civilsamhället upplever, nämligen att verksamhet som varit finansierad av bidrag i kombination med andra finansieringskällor så som ideellt SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling arbete blir föremål för upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, . Mot den bakgrunden har utredningen studerat kvinnojourerna som exempel. 6.3.1Kvinnojourerna – en del av civilsamhället De första svenska kvinnojourerna bildades i och , både som ett sätt att ge stöd åt vålds- utsatta kvinnor och som en reaktion på att man upplevde att ingen annan i samhället tog ansvar för denna grupp kvinnor. Det fanns en vilja att uppmärksamma mäns våld mot kvinnor och lyfta frågan politiskt. Man upplevde att det saknades kunskap och att sam- hällets attityder påverkade synen på våldsutsatta kvinnor, t.ex. att det var en privat fråga där övriga samhällsaktörer inte hade något ansvar. Kvinnojoursrörelsen kan beskrivas som en bred social rörelse som står på tre ben: praktiskt socialt arbete i form av råd- givning och stöd till våldsutsatta, skyddat boende för våldsutsatta kvinnor och deras eventuella barn, samt politiskt påverkansarbete i syfte att föra upp frågan om mäns våld mot kvinnor på den poli- tiska dagordningen (m.fl., 2013, Att följa med samtiden – Kvinnojoursrörelsen i förändring). finns cirka 220 kvinno- och tjejjourer3 i . Jourerna är ideella föreningar och de flesta är organiserade i en av två riks- organisationer: för Kvinno- och Tjejjourer i (Roks) och Unizon (tidigare Kvinno- och tjej- jourers , SKR). Det finns också kvinnojourer som står utanför de två riksorganisationerna. 6.3.2Vad gör kvinnojourerna? Den nationella samordnaren mot våld i nära relationer har delat upp kvinnojourernas verksamhet i tre delar: att erbjuda rådgivning och stöd till våldsutsatta; att bedriva skyddat boende för våldsutsatta kvinnor och deras medföljande barn, samt att bedriva påverkans- arbete med opinionsbildning och kunskapsutveckling inom områ- 3 Utredningens summering 2015 utifrån Roks och Unizons webbplatser. Det kan noteras att vissa kvinnojourer är medlemmar i båda riksorganisationerna, varför summan kan vara något i överkant. I SOU 2014:49 anges att det finns cirka 140 kvinnojourer samt ett 60-tal tjej- jourer och ungdomsjourer.