sou · H4B37 · 2016-02-03 00:00:00 — Den parlamentariska församlingen uppmanar i resolutionen medlemsstaterna bl.a. att utan dröjsmål upphäva bestämmelserna om fängelsestraff i sin lagstiftning om ärekränkningsbrott, att möjliggöra fängelsestraff endast för hattal (hate speech) eller uppmaningar till våld och främjande av för- nekelse (promotion of negationism) samt att införa rimliga och proportionerliga maximum för vilket skadestånd som kan dömas ut i ärekränkningsmål. Ansvar för andras yttranden på en webbsida Ansvaret för innehållet på en hemsida – utifrån frågan om kränk- ning av artikel 10 – har behandlats i mot . Klaganden () ägde en av de största nyhetsportalerna på inter- Personlig integritet och yttrandefrihet– två ibland motstående intressen På dess webbplats kunde läsarna anonymt och utan någon föregående registrering kommentera nyhetsartiklar som publicerades på webbplatsen. kunde inte redigera kommen- tarerna innan de publicerades. Det fanns dock en möjlighet för att ta bort kommentarer, antingen genom ett automatiskt filtreringssystem kopplat till vissa obscena ord eller efter påpek- anden från läsare enligt ett system med s.k. ”notice and take down”. I vissa fall tog även bolagets administratörer bort olämpliga kommentarer på eget initiativ. På webbplatsen hade det publicerats en kritisk artikel, som hade lett till en mängd kommentarer på webbplatsen. Kommentarerna hade innehållit hot och de gav uttryck för aggressivitet riktat mot en person som hade förekommit i artikeln. efter det att kommentarerna hade laddats upp på webbsidan hade de tagits bort efter påpekande från den person som angripits genom kommentarerna. hade förpliktats av domstol i att betala skadestånd för förtal till den person som hade angripits genom kommentarerna. gjorde gällande inför att dess yttrande- frihet enligt artikel 10 hade kränkts genom att bolaget hade ålagts skadestånd för andras uttalanden. (stor kam- mare) fann att det inte skett någon överträdelse av artikel 10. Domstolen konstaterade att användargenererade forum på internet tillhandahåller möjligheter till yttrandefrihet utan tidigare motstycke. Vid sidan av dessa fördelar kan det även innebära faror. Olagliga yttranden, såväl nedsättande som hattal (hate speech) och sådana som anstiftar till våld, kan spridas globalt och därefter vara fortsatt tillgängliga. Domstolen pekade på att rättigheterna enligt artiklarna 8 och 10 därför måste balanseras mot varandra. Mot bakgrund av internets natur, fann domstolen att de skyl- digheter och det ansvar som kan åläggas en nyhetsportal på internet kan skilja sig från motsvarande för en traditionell publicist, när det gäller innehåll som härrör från tredje man. Domstolen konstaterade att detta fall gällde en yrkesmässigt driven nyhetsportal som utifrån affärsmässiga syften hade tillhanda- hållit en plattform för användargenererade kommentarer. Vidare konstaterade domstolen att de aktuella kommentarerna huvud- sakligen hade bestått av hattal (hate speech) samt yttranden som hade förespråkat våld och att de därför uppenbarligen hade varit olagliga till sin natur. Yttrandena hade enligt domstolen varit av sådan art att SOU 2016:7 Personlig integritet och yttrandefrihet– två ibland motstående intressen de i sig inte kunde anses åtnjuta något skydd enligt artikel 10. Frågan var om den nationella domstolens beslut att hålla ansvarigt för uttalandena hade stått i strid med bolagets frihet att vidarebefordra information; såsom den garanteras enligt artikel 10. Domstolen fann att hade utövat en betydande kontroll över de postade kommentarerna och inte bara utgjort en passiv och endast teknisk tillhandahållare av kommentarerna. Domstolen konstaterade att den som utsätts för anonyma kommentarerna har osäkra möjligheter att rikta några krav mot dess upphovsmän, något som talade för att den nationella domstolens utslag var väl- grundat. Med beaktande av den kontroll som hade utövat över hemsidan, fann domstolen att det i princip inte hade utgjort något oproportionerligt ingrepp i bolagets yttrandefrihet att bolaget hade varit skyldigt att redan i samband med publicering utan dröjsmål ta bort de aktuella kommentarerna. Domstolen anförde att det inte kunde likställas med ”privat censur” att genom moderering förhindra hattal (hate speech) eller uppmaningar till våld. Domstolen anförde i det avseendet (p. Having regard to the fact that there are ample possibilities for anyone to make his or her voice heard on the Internet, the Court considers that a large news portal’s obligation to take effective measures to limit the dissemination of hate speech and speech inciting violence – the issue in the present case – can by no means be equated to “private censorship”. While acknowledging the “important role” played by the Internet “in enhancing the public’s access to news and facilitating the dissemination of information in general” ----, the Court reiterates that it is also mindful of the risk of harm posed by content and communications on the Internet ---. anförde att det borde beaktas att bolaget hade infört ett s.k. notice and take down system. Om det förenas med effektiva procedurer för att skyndsamt ta bort meddelanden, kan ett sådant system enligt domstolen i många fall vara ett tillräckligt verktyg och utgöra en lämplig balans mellan de olika intressena. När det gällde kommentarer av det slag som var aktuellt, fann dom- stolen dock att det inte hade stått i strid med artikel 10 att hålla tillhandahållaren ansvarig för underlåtenhet att skyndsamt ta bort kommentarer, även då detta inte hade påtalats av den utsatte eller tredje man. Det skadestånd som bolaget hade ålagts att betala var enligt domstolen på intet sätt oproportionerligt. Personlig integritet och yttrandefrihet– två ibland motstående intressen inte på grund av domen hade blivit tvunget att ändra sina affärsrutiner och att bolaget är en av de största inter- netportalerna i och den populäraste beträffande att posta kommentarer. Sammanfattningsvis anförde domstolen att det inte hade skett någon överträdelse av artikel 10. Distinktionen mellan uppgifter och värdeomdömen i praxis Av praxis framgår flera olika principer för hur avvägningen ska göras mellan intresset för yttrandefrihet och den enskildes intresse av att inte utsättas för ärekränkande uttalanden.31 En skillnad måste – enligt en av dessa principer – göras mellan värde- omdömen och uppgifter om fakta. Ett värdeomdöme reflekterar en subjektiv uppfattning hos den som fäller omdömet och det kan ibland vara så grovt att det inte behöver tolereras. Ett värde- omdöme skiljer sig från uppgifter om fakta som kan verifieras och befinnas sanna eller osanna. Den som lämnar osanna uppgifter kan behöva visa att han eller hon haft fog för att anse uppgifterna vara sanna eller att de i vart fall lämnats i god tro. Sanningsbevisning bör därför enligt praxis tillåtas om de ärekränkande uppgifterna gäller fakta. När ställs inför uttalanden som den nationella domstolen funnit nedsättande, ärekränkande eller förolämpande, undersöks först om uttalandet ska kategoriseras som uppgifter om fakta eller som värdeomdömen.32 Uppgifter om fakta kräver bevis om sin sanningshalt, vilket väcker frågor om bevisbördan och bevis- föringen. Värdeomdömen å andra sidan anses inte mottagliga för bevisning. Denna distinktion är viktig eftersom uttalanden som beskrivs som värdeomdömen åtnjuter större skydd i termer av ”standard and onus of proof”.33 har i bland annat Gorelishvili mot , Lingens mot och mot uttalat att det är oförenligt med artikel 10 att kräva sanningsbevisning av en svar- 31Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4 uppl., 2012, s. 447. 32Harris m.fl., of Convention on Human Rights, third edition, 2014, s. 697 f. Personlig integritet och yttrandefrihet– två ibland motstående intressen ande när ärekränkningsmålet gäller värdeomdömen, och att det i de nationella domstolarna därför måste göras en distinktion gällande detta och att det hade inneburit en överträdelse av artikel 10 att ställa ett krav på sanningsbevisning när det har varit fråga om värdeomdömen. Domstolen har dock i bl.a. Busuioc mot uttalat att även värdeomdömen ska kunna underbyggas på något sätt för att de inte ska anses överdrivna (excessive) – vilket därmed kan berät- tiga ett ingripande som är godtagbart enligt artikel 10. har prövat ett antal mål, utifrån frågan om rättsliga ingrepp mot värdeomdömen varit godtagbara enligt andra stycket i artikel 10. I de flesta fall har det varit fråga om presspubli- ceringar, och domstolen har då betonat vikten av en fri press som garant för yttrandefriheten. Av betydelse kan vara vem ett uttal- ande avser. Politiker och ämbetsmän i beslutande funktioner anses på grund av sin ställning behöva vara beredda på att utsättas för stark kritik, även för sådant som kan skada deras anseende.34 Särskilda hänsyn gör sig dock gällande när nedsättande uttalanden riktar sig mot domare eller andra personer inom rättsväsendet. Domstolarnas auktoritet anges i andra stycket i artikel 10 som ett av de skyddsvärda intressena. Av betydelse är också de begränsade möjligheter som företrädare för rättsväsendet har att värja sig mot angrepp och delta i den offentliga debatten.35 Vad gäller frågor av allmänt intresse och uttalanden i sådana sammanhang mot politiker, har ett grovt språk bedömts behöva tolereras. har ansett att det varit i strid med artikel 10 att ingripa mot att en politiker hade kallats för ”idiot” (Oberschlick mot ), eller att personer i ett politiskt parti hade kallats för ”källarnazister” (Scharsach och News Verlagsgesellschaft mot ). I , Otchakovsky–och mot (stor kammare) ansågs däremot inte en dom gällande ärekränkning stå i strid med artikel 10, när författarna till en bok hade kallat Le Pen och medlemmar i partiet för ”ett gäng mördare” och ”vampyrer”. I fallet Wabl mot , som inte i sig gällde tidnings- publicering, hade upprinnelsen varit att klaganden blivit avkrävd av 34Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4 uppl., 2012, s. 447. Personlig integritet och yttrandefrihet– två ibland motstående intressen en polisman i en tidningsartikel att han skulle aidstestas. Wabl hade replikerat att det var ”nazijournalistik”. Han hade förbjudits av domstol att upprepa det uttalandet. fann att Wabls uttalande hade varit mycket kränkande och att förbudet mot att upprepa det inte kunde anses oproportionerligt. Fallet Prager och Oberschlick mot gällde en tidnings- artikel som hade kritiserat österrikiska brottmålsdomare. Särskilt en domare hade anklagats för att ha haft förutfattade meningar i vissa mål och för att ha uppträtt arrogant och översittaraktigt. erinrade om att domare har begränsade möjlig- heter att försvara sig mot ogrundade angrepp. Att tidningen hade fällts för ärekränkning utgjorde enligt inte någon överträdelse av artikel 10. Några fall gällande uttalanden om enskilda personer är också av intresse. I och mot (stor kammare) var bakgrunden att en professor uppgivit att polisen i hade gjort sig skyldig till ett stort antal övergrepp på enskilda. och , som företrädde en polisorganisation, hade svarat med att på ett häftigt sätt ifrågasätta professorns motiv för att uttala sig på det sättet. och hade förpliktats av nationell domstol att betala skadestånd för sina yttranden. De uttalanden som klagandena gjort fann dock omfattades av deras yttrandefrihet, varför det hade skett en överträdelse av artikel 10. I Urbino mot behandlades följande. Urbino hade i en artikel kritiserat en politisk utnämning. En annan journalist hade i en annan tidning anklagat för att ljuga och göra enfaldiga uttalanden. Urbino hade replikerat med att den andre journalisten tillämpade ”maffia- metoder”. Efter en brottsanmälan från den andre journalisten hade Urbino dömts till böter och skadestånd. Europa- domstolen fann att det hade varit fråga om en debatt i en fråga av allmänt intresse och att det hade varit oförenligt med yttrande- friheten att ingripa med sanktioner mot den ene av dem för värdeomdömen som denne fällt under debatten. I Hoffer och Annen mot hade klagandena dömts för ärekränkning mot en läkare för att de i en pamflett vid en demonstration mot abort hade angivit att läkaren var ”specialist på att döda” och gjort en jämförelse med nazisternas dödande av Personlig integritet och yttrandefrihet– två ibland motstående intressen Anklagelsen ansågs så kränkande att domen för ärekränkning inte hade stått i strid med artikel 10. I fallet Tammer mot behandlades publicering av en intervju med en kvinna som hade haft ett utomäktenskapligt för- hållande med en känd estnisk politiker då denne varit gift. Kvinnan hade fått ett barn med politikern. Kvinnan hade anförtrott åt sina föräldrar att ta hand om barnet. I den publicerade intervjun hade nedsättande uttryck om kvinnan använts, vilka be- tecknade en person som förstör en annans äktenskap och en kvinna som överger sina barn. Journalisten hade dömts i nationell domstol för ärekränkning. fann att uttrycken hade varit kränkande och att de inte hade gällt frågor av vikt för allmänheten. Påföljden fick också anses proportionerlig, varför någon över- trädelse inte hade skett av artikel 10. 5Internet och annan kommunikation som sker elektroniskt En väsentlig del av våra överväganden om ett förbättrat straffrätts- ligt skydd för den personliga integriteten bör enligt våra direktiv inriktas på hur samhällsutvecklingen och den tekniska utvecklingen har förändrat möjligheterna till kommunikation och följaktligen möjligheten att begå sådana gärningar som innebär hot och kränk- ningar. I detta kapitel belyser vi teknikutvecklingen och nya sätt att kom- municera. Inledningsvis beskrivs i avsnitt 5.2 vad som avses med sociala medier och vilka funktioner sådana har i olika avseenden. I avsnitt 5.3 återges därefter två undersökningar gällande använd- ningen av sociala medier och tillgången till internet i . I avsnitt 5.4 redovisas slutligen olika aspekter på internet och annan elektronisk kommunikation ur ett straffrättsligt perspektiv. 5.2.1Vad är sociala medier? Det sociala medielandskapet förändras snabbt, det dyker ständigt upp nya plattformar och funktioner, som andra försvin- ner. Till skillnad mot traditionella medier är användare och innehåll ett och detsamma i de sociala medierna. 1 Detta avsnitt är i sin helhet framtaget för utredningens räkning av . Internet och annan kommunikation som sker elektroniskt roman kan publiceras utan att någon läser den, skulle Twitter utan användare inte ha något innehåll över huvud taget. Den tekniska utvecklingen går fort och nya kommunikationssätt växer fram. Följande avsnitt är så allmänt hållet som möjligt, i ett försök att skjuta upp den oundvikliga inaktualiteten så långt som möjligt. Sociala medier är mångfacetterade och komplexa kommunikat- ionskanaler som sträcker sig från i huvudsak interpersonell kom- munikation med vissa möjligheter till bredare social interaktion (chatappar som t.ex. Kik) till de komplexa sociala system som t.ex. Facebook eller Instagram utgör. Det är därför mycket svårt att ge en enkel, generisk förklaring till hur de fungerar eller hur en kränk- ning i sociala medier ser ut. Det kan handla om allt från vanliga offentliga konversationer som spårar ur, till systematiska kränk- ningar i forum som är skapade för att kränka andra människor. Så kallad hämndporr, där sex- eller nakenbilder postas för att hämnas på personen på bilderna är ett extremt exempel. Att dela texter och diskutera med andra över digitala nätverk kan ses som ursprunget till dagens sociala medier. Detta skedde först i enklare diskussionsforum via BBS:er (bulletin board systems, direktuppringda databaser som användes innan internets genom- brott), via IRC (Internet Relay , ett globalt konferenssystem), webbsidor och sedan även bloggar. Sociala medier har utvecklats från enkla textbaserade plattformar och funktioner, till multi- mediala tjänster för kommunikation. existerar en mängd olika plattformar och tjänster, men lite förenklat kan man ändå säga att sociala medier är utformade för att användarna ska kunna: 1.Dela med sig av information i form av texter, bilder, filmer, ljudfiler som antingen laddas upp på plattformen i fråga eller länkas till på andra sociala medier eller webbplatser. 2.Kommentera sina egna och andras delningar. Olika sociala medier har olika funktioner – vissa är särskilt utform- ade för visuell kommunikation – exempelvis bilddelningstjänster som Instagram, eller videodelningsplattformar som YouTube. Andra är utformade för snabb, främst textbaserad kommunikation, som exempelvis Twitter och Kik. I vissa sociala medier sker kom- munikationen flyktigt i avgränsade grupper (i chattappar som Internet och annan kommunikation som sker elektroniskt exempelvis Snapchat), i andra handlar det om en mer beständig kommunikation i identitetsbaserade sociala nätverk som exempel- vis Facebook. Flera sociala medier kan också kopplas till tradit- ionella medier. Exempelvis använder sig flera tidningars webb- upplagor av en koppling mot sociala medier (t.ex. Facebook) som kommentarsfält i stället för att ha en egen kommentarfunktion på sajten. På diskussionsforum som t.ex. Flashback och Familjeliv kan användare samtala om i princip allt i en enorm mängd diskus- sionstrådar. Denna typ av forum har också en mycket varierande grad av moderering. En viktig aspekt av den förändring som sociala medier genom- gått , är kopplingen till det fysiska rummet. var sociala medier anpassade till stationära eller bärbara datorer genom uppkoppling via webben, medan sociala medier nu är anpassade för att användas i mobiltelefonen. Vissa sociala medier existerar inte ens på webben utan går enbart att använda genom en app i en smart mobiltelefon. De sociala mediernas ökade mobilitet innebär att man snabbare och enklare kan lägga upp information . behövde man ta en bild och sedan föra över den till en dator innan man kunde lägga upp den på Facebook. sköts allt i en smart mobiltelefon. Att de sociala medierna har olika funktionalitet innebär också att de attraherar olika typer av användare och att de formar olika typer av användarbeteende samt olika kommunikativa uttryck och innehåll. Exempelvis är Twitter en plattform som lämpar sig för snabb och kort textbaserad kommunikation mot en stor publik. På grund av att kommunikationsutrymmet är begränsat (Twitter till- låter endast 140 tecken per meddelande) består också Twitter-kom- munikationen till stor del av länkar till andra sociala medier eller webbaserade tjänster. Den textbaserade chattkommunikationen på Kik är däremot mer anpassad för realtidskommunikation mellan användare i mer avgränsade nätverk, exempelvis i kompisnätverk. Kommunikationen på Facebook är ofta kopplad till användarens privatsfär, medan kommunikationen via handlar om att bygga en slags virtuell platsannons i vilken ens yrkesroll och yrkesnätverk presenteras för potentiella arbetsgivare. finns det många tekniska möjligheter för användaren att sammanlänka olika sociala medier, exempelvis genom att delning av information sker automatiskt på flera plattformar. Internet och annan kommunikation som sker elektroniskt att ta en bild med mobiltelefonen, dela den på t.ex. Instagram, som kopplats till Facebook och till en blogg. På så sätt så sker delningen på dessa tre plattformar. Begränsningen i delningen per plattform beror på hur man som användare konfigurerat delning- arna. Sociala plattformar kan också användas som inloggningsnyckel till andra tjänster och applikationer. I stället för att skapa nya konton till alla nya tjänster, kan man exempelvis välja att logga in med sitt Facebook-konto. Många kommentarfält på webbtidningar (t.ex. ) är kopplade till Facebook. För att skapa en större förståelse för hur sociala medier används och vilken typ av kommunikation de möjliggör, samt hur dessa förhåller sig till frågor som handlar om interpersonell integritet – presenteras i det följande ett avsnitt som rör kommunikationens anonymitet, spridning och beständighet. Vidare diskuteras använd- arnas kontroll, eller möjlighet till kontroll, i relation till dessa. Möjligheten att vara anonym (eller att agera under pseudonymitet genom att använda ett alias) har varit en central komponent av digital nätverksbaserad kommunikation sedan internets barndom. I många fall har anonymiteten också framhållits som en viktig demo- kratisk faktor för kommunikationen över internet. Anonymitet är centralt för möjligheten att göra sig hörd i samhällen där det råder ett öppet förtryck mot oliktänkande, vilket framgick tydligt under protesterna under den arabiska våren. Även i demokratier som , är det för många viktigt att kunna kommunicera anonymt, exempelvis i sammanhang där innehållet handlar om att informera om missförhållanden, eller där kommunikationen gäller känslig information knuten till den personliga integriteten. Det finns gott om vittnesmål om hur HBTQ-personer på mindre orter genom internet kunnat skaffa sig en social plattform, något som hade varit omöjligt eller lett till trakasserier utan anonymitet. Att kunna välja anonymitet är något som många anser är en rättighet på nätet. Sam- tidigt gör anonymiteten det lättare att sprida hat, hot, kränkningar eller desinformation över nätet. Internet och annan kommunikation som sker elektroniskt Man kan i detta sammanhang skilja mellan två olika former av anonymitet. Den första handlar om användarens anonymitet gent- emot den som tillhandahåller en tjänst. Denna form av anonymitet är ofta begränsad, eftersom det krävs vissa personuppgifter vid registrering, att användarens IP-adress loggas etc. Den andra anonymitetsformen gäller i vilken utsträckning användarens identitet är skyddad gentemot andra användare. Bland de olika sociala medierna, finns det funktioner och platt- formar som sträcker sig över hela skalan; från (nästan) total ano- nymitet till full offentlighet. Exempelvis är kommunikation i kom- mentarsfält på bloggar, nyhetsmedier eller diskussionsforum där man använt anonymiseringstjänster som i det närmaste full- ständigt anonym, dvs. det finns mycket små möjligheter att kunna identifiera användaren bakom Tor-dirigerade kommentarer som inte har en avsändare. Vid användningen av det sociala mediet LinkedIn är anonymitet meningslös, då själva plattformen är tänkt att fungera som en kontaktyta mellan användaren och aktörer på arbetsmarknaden. Många sociala medier möjliggör användar- anonymitet, dvs. där identifierbara uppgifter hålls hemliga av den som äger tjänsten. Exempelvis är Twitter är en sådan plattform – här väljer användaren själv om kontot ska vara identifierbart och kopplat till en person. Det finns även tjänster vars affärsmodell är att tillhandahålla användarna fullständig anonymitet. Vissa av dessa innebär också att användaren kan vara anonym i relation till den som tillhandahåller tjänster, t.ex. Cloaq. Vid användningen av Facebook är anonymitet knappast eftersträvansvärt, då plattformen är till för att bygga och utveckla sociala nätverk med andra an- vändare. Dessutom är det enligt Facebooks användarvillkor inte tillåtet att ange falska personuppgifter, vilket kraftigt begränsar möjligheten till total anonymitet. Frågan om anonymitet eller offentlighet tangerar också kommunikationens rumsliga spridning, dvs. om och hur användarna ska kunna kontrollera vilka som kan ta del av kommunikationen, samt hur cirkulationen av meddelanden ser ut när de är publicerade. Internet och annan kommunikation som sker elektroniskt 5.2.3Tillgänglighet och kommunikationens rumsliga spridning En central fråga som aktualiseras i relation till användningen av sociala medier handlar om hur pass offentlig, eller tillgänglig, in- formationen som läggs upp blir för andra. En närbesläktad fråga är hur pass stor kontroll den enskilde användaren har över hur informationen sprids. På Facebook kan användaren själv avgöra om användarprofilen ska vara sökbar på sökmotorer som Google, av människor som inte är inloggade, eller av medlemmar på nätverket.