sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — En anledning till den begränsningen i möjligheten att vidta strids- åtgärder för att uppnå kollektivavtal i utstationeringssituationer är att ett sådant avtal enligt svensk lag har verkningar som går långt utöver den hårda kärnan – primär förhandlingsskyldighet, facklig vetorätt, fackligt tolkningsföreträde, skyldighet att bekosta den fack- liga verksamheten på arbetsplatsen m.m.1 Genom begränsningen har den utstationerande arbetsgivaren alltid en möjlighet att slippa stridsåtgärder och kollektivavtal genom att vid hot om sådana åtgärder frivilligt börja tillämpa minimivillkoren (och skaffa bevis- ning om det). Därför ansågs det med hänsyn till möjligt att tillåta stridsåtgärder för att uppnå ett kollektivavtal med dess normala verkningar enligt svensk lag. Härtill kommer att just ett kollektivavtal normalt inte ger de utstationerade arbetstagarna någon rätt över huvud taget, eftersom dessa nästan aldrig är medlem- 2009/10:48 s. 37 f. Stridsåtgärder för att uppnå utstationeringskollektivavtal mar i den avtalsslutande svenska arbetstagarorganisationen och där- med inte blir bundna av det enligt 26 § medbestämmandelagen.2 Ett annat skäl till begränsningen i möjligheten att vidta strids- åtgärder för att uppnå kollektivavtal är att det ansågs oförenligt med principer om proportionalitet och ömsesidigt erkän- nande att tillåta stridsåtgärder när den utstationerande arbetsgiva- ren redan bevisligen uppfyllde minimivillkoren.3 Det ansågs att de utstationerade arbetstagarna måste ges en verklig fördel för att en stridsåtgärd ska kunna motiveras EU-rättsligt med hänvisning till skyddet för arbetstagarna. Att underlätta övervakning och kontroll av villkoren ansågs inte tillräckligt som ensam faktor för att tillåta i princip obegränsade stridsåtgärder för att uppnå ett kollektivavtal. Vid införandet av lex gjorde regeringen alltså bedöm- ningen att det inte är förenligt med att tillåta stridsåtgär- der för att uppnå ett kollektivavtal när den utstationerande arbets- givaren bevisligen redan tillämpar minimivillkoren. Därför tilläts inte stridsåtgärder för att uppnå ett kollektivavtal – ett s.k. bekräf- telseavtal – i den situationen. Kommittén delar regeringens bedömning att det inte i utstatione- ringssituationer är förenligt med att tillåta stridsåtgärder för att uppnå ett kollektivavtal med alla de verkningar ett sådant avtal har enligt lag när den utstationerande arbetsgivaren bevisligen redan tillämpar minimivillkoren. I detta avsnitt under- söks om det är möjligt att i den situationen tillåta stridsåtgärder för att uppnå ett kollektivavtal med särskilda EU-anpassade verkningar och därmed ändå stärka de svenska kollektivavtalens ställning i utstationeringssituationer.4 Med utstationeringskollektivavtal avses i det följande ett kollektiv- avtal som reglerar villkoren för utstationerade arbetstagare (obero- ende av innehållet i avtalet, oberoende av om arbetstagarna redan har minimivillkoren och oberoende av om avtalsslutandet är fri- villigt eller har föregåtts av stridsåtgärder eller varsel om sådana åtgärder). Med utstationeringskollektivavtal med minimivillkoren avses i det följande ett utstationeringskollektivavtal som har slutits 2I SOU 2015:13 har föreslagits att utstationerade arbetstagare ska kunna åberopa villkoren i ett kollektivavtal trots att de inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen. 2009/10:48 s. 35 f. 4Jämför , – En annan mening i till , 2010, s. 194 ff. Stridsåtgärder för att uppnå utstationeringskollektivavtal efter stridsåtgärder eller varsel om sådana åtgärder och som i fråga om villkoren för utstationerade arbetstagare bara innehåller minimi- villkoren (de villkor som en arbetstagarorganisation enligt 5 a § första stycket och 5 b § första stycket utstationeringslagen får vidta stridsåtgärder för att uppnå). Utstationeringskollektivavtal har enligt lag (det förslag till ändringar i utstationeringslagen som kom- mittén lämnar) särskilda EU-anpassade kollektivavtalsverkningar. Ett kollektivavtal som har slutits av en svensk arbetstagarorganisa- tion med en utstationerande arbetsgivare, eventuellt efter strids- åtgärder i , som syftar till att reglera villkoren för arbete i lär regleras av svensk rätt.5 I-förordningen6 tillämpas på avtalsförpliktelser på privat- rättens område. Enligt den förordningen gäller följande. Om parterna inte har gjort något lagval och avtalet inte avser vissa uppräknade kategorier av avtal, är avtalet underkastat lagen i det land där den part som ska utföra avtalets karakteristiska prestation har sin van- liga vistelseort (artikel 4.2). Om det emellertid framgår av alla om- ständigheter i fallet att avtalet uppenbart har en närmare anknyt- ning till ett annat land än det landet, ska lagen i det andra landet tillämpas (artikel 4.3). Om tillämplig lag inte har kunnat fastställas enligt dessa regler, ska avtalet vara underkastat lagen i det land till vilket det har närmast anknytning (artikel 4.4). En tillämpning av dessa bestämmelser i lär leda till att kollektivavtalet, på grund av de omständigheter som tidigare nämnts och som entydigt talar för att avtalet har svensk anknytning, enligt artikel 4.3 eller 4.4 ska regleras av svensk lag. I-förordningen är emellertid subsidiär i förhållande till annan EU-rätt som på särskilda områden innehåller regler om tillämplig lag (artikel 23). Enligt artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet ska , oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att utstationerande arbetsgivare garanterar de här utstationerade arbetstagarna de fastställda minimivillkoren. Det kan därför alter- 2009/10:48 s. 37 och SOU 2015:13 s. 205. 6Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämp- lig lag för avtalsförpliktelser (I). Stridsåtgärder för att uppnå utstationeringskollektivavtal nativt hävdas att de svenska bestämmelserna om utstationerings- kollektivavtal med minimivillkoren som utstationerande arbetsgivare är skyldiga att tillämpa på utstationerade arbetstagare är sådana bestämmelser som enligt utstationeringsdirektivet ska tillämpas vid utstationering här oberoende av vad som följer av I-förord- ningen. För kollektivavtal gäller ett formkrav, skriftlighet (23 § med- bestämmandelagen). I-förordningen innehåller också bestäm- melser om vilket lands lag som ska tillämpas på frågan om ett avtal är giltigt till formen (artikel 11) som innebär följande. Ett avtal som har ingåtts mellan personer, eller deras mellanmän, vilka be- finner sig i samma land när avtalet ingås är giltigt till formen om det uppfyller formkraven i den lag som enligt förordningen i sak reglerar avtalet eller i lagen i det land där avtalet ingås. Ett avtal som har ingåtts mellan personer, eller deras mellanmän, vilka be- finner sig i olika länder för avtalets ingående är giltigt till formen om det uppfyller formkraven i den lag som enligt förordningen i sak reglerar avtalet eller i lagen i något av de länder där någon av parterna eller deras mellanmän befinner sig när avtalet ingås eller lagen i det land där någon av parterna hade sin vanliga vistelseort . Vilket lands lag som ska tillämpas på frågorna om det finns giltigt samtycke till ett avtal och om ett avtal är ogiltigt, t.ex. på grund av att det påtvingats den ena avtalsparten, regleras också i I-förordningen. Förekomsten och giltigheten av ett avtal eller en bestämmelse i ett avtal ska enligt förordningen fastställas enligt den lag vilken det skulle underkastats enligt förordningen, om av- talet eller bestämmelsen var giltig. En part kan dock enligt för- ordningen åberopa lagen i det land där han eller hon har sin vanliga vistelseort för att få fastställt att han eller hon inte har samtyckt till avtalet eller avtalsbestämmelsen, om det framgår av omständig- heterna att det inte skulle vara rimligt att avgöra verkan av hans eller hennes uppträdande enligt den lag som sagts. Genom lex (se avsnitt 7.2.3) infördes bestämmelser om kollektivavtals giltighet och om vilket kollektivavtal som ska tillämpas när arbetsgivaren är bunden av flera tillämpliga kollektiv- avtal. Ett kollektivavtal som är ogiltigt enligt utländsk rätt på den grunden att det tillkommit efter en stridsåtgärd är trots detta giltigt här i landet, om stridsåtgärden var tillåten enligt medbestämmande- Stridsåtgärder för att uppnå utstationeringskollektivavtal lagen (25 a §).7 Är en arbetsgivare bunden av ett kollektivavtal som medbestämmandelagen inte är direkt tillämplig på (i praktiken ett ut- ländskt kollektivavtal) och sluter arbetsgivaren därefter ett kollektiv- avtal enligt bestämmelserna i 23–24 §§ medbestämmandelagen, ska i de delar avtalen är oförenliga det senare avtalet gälla (31 a §). Eftersom villkoren i ett utstationeringskollektivavtal med minimi- villkoren inte hindrar tillämpningen av för arbetstagarna förmånlig- are villkor (se avsnitt 14.4), tar det inte enligt 31 a § medbestäm- mandelagen över sådana förmånligare villkor som kan finnas i ett tidigare slutet utländskt kollektivavtal. Om en utstationerad arbetstagare som inte är bunden av ett utstationeringskollektivavtal genom lag ändå får rätt att utkräva minimivillkoren (se avsnitt 14.10.2) och att få skadestånd om minimi- villkoren inte följs (se avsnitt 14.10.4), skulle det möjligen kunna hävdas att det är fråga om utomobligatoriska förpliktelser för den utstationerande arbetsgivaren och inte sådana avtalsförpliktelser på privaträttens område som regleras i I-förordningen. I fråga om lagval vid utomobligatoriska förpliktelser gäller II-förord- ningen8 i stället för I-förordningen. Enligt artikel 4 i den för- ordningen gäller som huvudregel lagen i det land i vilket den skade- vållande händelsen inträffade även om indirekta följder av händel- sen uppkommer i andra länder. Om både skadevållaren och den skadelidande har sin vanliga vistelseort i samma land när skadan uppkommer, ska dock lagen i det landet tillämpas. Om det framgår av alla omständigheter att den skadeståndsgrundande händelsen har en uppenbart närmare anknytning till ett annat land än vad som sagts, ska lagen i det landet tillämpas. Om det redan finns ett rätts- förhållande mellan parterna, såsom ett avtal som har nära anknyt- ning till den skadeståndsgrundande händelsen, kan det utgöra grund för en sådan uppenbart närmare anknytning. Det sistnämnda bör vara tillämpligt i de fall som diskuteras här och således innebära att svensk lag ska tillämpas. 7Det kan i och för sig finnas skäl att överväga en förtydligande omformulering av den be- stämmelsen, men det kan inte anses ligga inom ramen för kommitténs uppdrag så kom- mittén nöjer sig med att notera att inga stridsåtgärder är tillåtna enligt medbestämmandelagen, som innehåller bestämmelser om när sådana åtgärder inte är tillåtna (fredsplikt), och att be- stämmelsen inte nämner sådana stridsåtgärder som var uttryckligen tillåtna enligt utstatio- neringslagen. 8Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av om tillämp- lig lag för utomobligatoriska förpliktelser (II). Stridsåtgärder för att uppnå utstationeringskollektivavtal också en bestämmelse om att förordningen är subsidiär i förhåll- ande till annan EU-rätt (artikel 27) som motsvarar den som finns i I-förordningen. På motsvarande sätt som sagts om I-förordningen skulle det därför alternativt kunna hävdas att det av artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet i vart fall följer att svensk lag ska tillämpas. 14.3Stridsåtgärder för att uppnå särskilda utstationeringskollektivavtal med minimivillkoren borde vara tillåtet enligt Kommitténs förslag: Ett nytt system med stridsåtgärder för att uppnå ett utstationeringskollektivavtal med minimivillkoren införs. Kommitténs bedömning: Ett system med stridsåtgärder för att uppnå ett utstationeringskollektivavtal med minimivillkoren borde vara tillåtet enligt och övriga internationella förplik- telser. Ett sådant system skulle vara mer förenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen än det nuvarande förbudet mot stridsåtgärder mot utstationerande arbetsgivare som redan följer minimivillkoren i ett svenskt branschavtal och stärka de svenska kollektivavtalens ställning i utstationeringssituationer. Ett system med stridsåtgärder för att uppnå ett utstationerings- kollektivavtal med minimivillkoren har till syfte att skydda utstatio- nerade arbetstagare. Ett system med det syftet måste ge de utstatio- nerade arbetstagarna en verklig fördel som det inte får ha verkningar som ligger utanför den hårda kärnan för att det ska vara lämpligt och proportionerligt enligt att tillåta strids- åtgärder för att uppnå ett utstationeringskollektivavtal med minimi- villkoren. Enligt utstationeringsdirektivet är det medlemsstaterna som ska se till att de utstationerande arbetsgivarna garanterar de utstatio- nerade arbetstagarna vissa minimivillkor. De utstationerade arbets- tagarna ska ha tillgång till lämpliga förfaranden för att säkerställa Stridsåtgärder för att uppnå utstationeringskollektivavtal skyldigheterna enligt direktivet och de ska kunna göra gällande rätten till minimivillkoren genom att väcka talan i . Ett utstationeringskollektivavtal med minimivillkoren mellan en svensk arbetstagarorganisation och en utstationerande arbetsgivare eller dennes organisation som på grund av lag ger de utstationerade arbetstagarna själva rätt till minimivillkoren skulle vara mer fören- ligt med dessa skyldigheter än ett kollektivavtal enligt dagens regler som normalt inte ger de utstationerade arbetstagarna några egna rättigheter alls, eftersom de oftast inte är medlemmar i den avtals- slutande arbetstagarorganisationen och därmed inte heller bundna av dess kollektivavtal.9 Det är genom utstationeringskollektivavtalet med minimivillkoren som kan se till att de utstationerande arbetsgivarna garanterar de utstationerade arbetstagarna de minimi- villkor som enligt branschavtal gäller allmänt i . Utstatione- ringskollektivavtalet gör att de utstationerade arbetstagarna själva kan utkräva villkoren. Ett sådant utstationeringskollektivavtal med minimivillkoren kan, på motsvarande sätt som lagstiftning om minimilön och minimi- villkor, ge de utstationerade arbetstagarna en verklig fördel även om de redan har bättre villkor. Det förhindrar nämligen att de råd- ande villkoren ändras så att inte minimivillkoren uppnås. De avtal eller den utländska lagstiftning som reglerar anställningsförhållan- det kan förstås redan innehålla bestämmelser som förhindrar försäm- ring av rådande villkor, men i många medlemsstater lär det, liksom i , vara möjligt att på ett eller annat sätt genomdriva villkors- försämringar, t.ex. när ett nytt kollektivavtal blir tillämpligt. Utstationeringskollektivavtal med minimivillkor respekterar också på ett rimligt sätt principen om ömsesidigt erkännande: –Det fastställer bara minimivillkoren, utpekade på det sätt som redan framgår av lex Laval10 och som ansetts tillåtet enligt EU- rätten inklusive utstationeringsdirektivet. 9I SOU 2015:13 har det föreslagits att utstationerade arbetstagare ska kunna åberopa minimi- villkoren i ett tillämpligt kollektivavtal som den utstationerande arbetsgivaren är bunden av trots att de inte är medlemmar i den avtalsslutande svenska arbetstagarorganisationen. 2009/10:48 s. 28 ff. om att artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen i utstatione- ringsdirektivet har använts för att utpeka villkoren. Stridsåtgärder för att uppnå utstationeringskollektivavtal –Det undantränger inte andra avtal eller utländsk lagstiftning i större utsträckning än som är avsett enligt utstationeringsdirek- tivet, dvs. bara när och i den utsträckning minimivillkoren inte följs. –Om tillämplig utländsk lagstiftning redan skulle garantera bättre villkor än minimivillkoren i utstationeringskollektivavtalet med minimivillkoren, är den enda tillkommande åtgärden i förhåll- ande till sådan lagstiftning om minimilön och minimivillkor som i första hand avses i utstationeringsdirektivet ett enkelt avtals- tecknande. Det kan jämföras med den situationen att en utsta- tionerande arbetsgivare enligt lag måste göra en ansökan och få ett myndighetsbeslut för att få tillämpa minimivillkoren för en viss bransch i stället för generellt gällande minimivillkor. En annan verklig fördel för den utstationerade arbetstagaren med ett utstationeringskollektivavtal med minimivillkoren är att det skapar möjlighet till en extern kontroll av minimivillkoren och effektiva externa sanktioner om dessa inte följs. Ett utstationeringskollektiv- avtal bör nämligen vara förknippat med en kontrollbefogenhet för den avtalsslutande arbetstagarorganisationen, och brott mot ett så- dant avtal bör kunna föranleda allmänt skadestånd till bl.a. orga- nisationen. Detta kan sägas motsvara den kontroll och tillsyn samt de sanktioner som myndighet skulle ha gjort respektive haft till- gång till om minimivillkoren i stället hade fastslagits i lagstiftning. Av utstationeringsdirektivet (artikel 4) följer att det ska finnas en eller flera utsedda instanser och att nationella offentliga förvalt- ningar som har behörighet att övervaka minimivillkoren ska ha ett planerat samarbete. Tillämpningsdirektivet innehåller i artikel 9 och 10 flera bestämmelser om kontroll. Det finns också i tillämpnings- direktivet flera bestämmelser om sanktioner när den utstatione- rande arbetsgivaren inte följer nationella bestämmelser om kontroll (kapitel VI och artikel 20). I SOU 2015:13 har det lämnats förslag till hur dessa bestämmelser ska genomföras i . Enligt artikel 10.4 i tillämpningsdirektivet får arbetsmarknadens parter i de medlemsstater där det i enlighet med nationell rätt eller praxis är dessa som fastställer minimivillkoren också övervaka tillämpningen av relevanta arbets- och anställningsvillkor för utstatio- nerade arbetstagare. Detta gäller under förutsättning att en sådan lämplig skyddsnivå som motsvarar den som föreskrivs i utstatione- Stridsåtgärder för att uppnå utstationeringskollektivavtal Övervakningen ska ske i enlighet med de villkor som fastställts av medlemsstaterna. I artikel 9 i tillämpningsdirektivet lämnas exempel på åtgärder som får genomföras för att effektivt kunna övervaka att de utsta- tionerande arbetsgivarnas skyldigheter enligt utstationeringsdirek- tivet fullgörs. Kraven och åtgärderna måste vara motiverade och proportionerliga i enlighet med . En åtgärd som nämns som exempel är kravet att tillhandahålla anställningsavtal (eller mot- svarande information som ska lämnas enligt upplysningsdirektivet11), lönespecifikationer, tidrapporter där den dagliga arbetstidens början, slut och varaktighet anges samt intyg över gjorda löneutbetalningar eller kopior av dokumenten. Antagandet av tillämpningsdirektivet visar tydligt vilken ökad vikt som inom EU läggs vid kontroller vid utstationering, inklusive möjlighet till sanktioner, och att arbetsmarknadens parter kan ges en roll i det sammanhanget. Detta är en väsentlig skillnad i för- hållande till situationen när regeringen gjorde sin bedömning i sam- band med propositionen med förslag till lex . Möjligheten till kontroll och sanktioner kan genom tillämpningsdirektivet sägas ha fått ökad tyngd, bl.a. vid den proportionalitetsbedömning som måste göras enligt . Ett system med stridsåtgärder för att uppnå ett utstationerings- kollektivavtal med minimivillkoren kan inte anses diskriminerande mot de utstationerande arbetsgivarna. Det är visserligen fråga om ett avtal med särskilda villkor för utstationerade arbetstagare och särskilda verkningar som genom stridsåtgärder kan påtvingas bara så- dana arbetsgivare. Men utstationeringskollektivavtalet med minimi- villkoren har bara de verkningar som får anses tillåtna enligt ut- stationeringsdirektivet och tillämpningsdirektivet (fastställande av minimivillkor inom den hårda kärnan och möjlighet till kontroll och sanktioner) eller är förmånliga för arbetsgivaren (fredsplikts- verkan, som dock inte gäller vid indrivningsblockader och sympati- åtgärder, och möjlighet att avvika från lag med åberopande av avtalet). Systemet med stridsåtgärder för att uppnå ett utstationerings- kollektivavtal med minimivillkoren för utstationerande arbetsgivare 11 Rådets direktiv av om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbets- tagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet (91/533/EEG). Stridsåtgärder för att uppnå utstationeringskollektivavtal måste jämföras med att en svensk arbetsgivare kan med stridsåtgär- der påtvingas ett kollektivavtal med omfattande verkningar på många områden oberoende av om dennes anställda redan har bättre villkor än kollektivavtalet föreskriver. De utstationerande arbets- givarna som tillämpar tillräckligt bra villkor behandlas alltså med ett system med stridsåtgärder för att uppnå ett utstationerings- kollektivavtal med minimivillkoren på det stora hela mer förmånligt än vad en svensk arbetsgivare i motsvarande situation behandlas. Det avgörande för om ett system med stridsåtgärder för att uppnå ett utstationeringskollektivavtal med minimivillkoren är tillåtet enligt verkar vara om det klarar en lämplighets- och pro- portionalitetsbedömning. Att stridsåtgärder tillåts utan begränsningar för att uppnå ett utstationeringskollektivavtal med minimivillkoren innebär i praktiken att den utstationerande arbetsgivaren kan förhindras att verka på den svenska marknaden. Det är alltså fråga om en mycket ingrip- ande påverkan på den fria rörligheten för tjänster. För en utstatio- nerande arbetsgivare som redan har bättre villkor än minimivill- koren kan det framstå som att den verkan inträder bara därför att han eller hon inte i förhållande till en svensk arbetstagarorganisa- tion har lovat att fortsätta att tillämpa tillräckligt bra villkor för sina utstationerade arbetstagare. Ett kollektivavtal är emellertid en förutsättning för att det i ska kunna garanteras en minimilön och för att någon ska ha möj- lighet att kontrollera att den följs samt för att det ska finnas effek- tiva sanktioner om den inte följs. Ett sådant avtal är på motsva- rande sätt också en förutsättning för att de utstationerade arbets- tagarna ska garanteras de bättre minimivillkor inom den hårda kärnan än enligt lagstiftning som normalt gäller inom den aktuella branschen i . Det kan sägas ligga i linje med för- pliktelser enligt utstationeringsdirektivet och tillämpningsdirek- tivet att tillåta stridsåtgärder för att uppnå ett utstationerings- kollektivavtal med de minimivillkor inom den hårda kärnan som normalt gäller inom den aktuella branschen i . med minimivillkoren ger som nämnts även de utstationerade arbetstagarna verkliga fördelar i form av en garanti för vissa minimivillkor och hjälp med extern kontroll och externa sanktioner som påtryckningsmedel. Utstationerings- kollektivavtalet med minimivillkoren och arbetstagarorganisationens Stridsåtgärder för att uppnå utstationeringskollektivavtal åtgärder gör att de utstationerade arbetstagarna i praktiken har lättare att få ut åtminstone minimivillkoren. Det nu sagda och det förhållandet att möjligheterna till kontroll och sanktioner inom EU har bedömts som allt viktigare gör enligt kommitténs bedömning att ett system med stridsåtgärder för att uppnå ett utstationeringskollektivavtal med minimivillkoren borde klara en lämplighets- och proportionalitetsbedömning och vara tillåtet enligt . Införandet av ett sådant system kan inte heller anses strida mot övriga internationella förpliktelser, t.ex. rörande den negativa föreningsfriheten, såvitt kan bedömas . Tvärtom kan den nya möjligheten till kollektiv reglering av arbetsvillkoren med stöd av stridsåtgärder antas bidra till att ännu bättre uppfylla vissa sådana förpliktelser. Ett system med stridsåtgärder för att uppnå ett utstationerings- kollektivavtal med minimivillkoren skulle enligt kommitténs bedöm- ning vara mer förenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen än det nuvarande förbudet mot stridsåtgärder mot utstationerande arbetsgivare som redan följer minimivillkoren i ett svenskt bransch- avtal.