sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — Man föreslår också att rubriken närmast före 6 kap. 3 § DL ändras till ”Presumtion” eller ”Presumtionsregel”, för att tydliggöra att det är fråga om en presumtionsregel och inte en regel om delad bevis- börda. 15.7Kommissionens studie av hur bevisbörderegeln tillämpas Experts in the Non-discrimination field har på uppdrag av studerat hur bevisbörde- regeln tolkas och tillämpas i olika EU-länder. I rapporten uppmärk- sammas vissa bekymmer när det gäller bl.a. hur regeln tillämpas, som tycks vara generella för de flesta medlemsstater. Man konstaterar även att det är ett generellt problem att det finns så lite praxis på området, vilket gör att det i princip är omöjligt att göra en extensiv analys. Det är också i många fall svårt att få en överblick av om och hur regeln tillämpas i praktiken. Man konstaterar i rapporten att i flera av de studerade länderna ligger inte problemet så mycket i hur EU-direktivens regler om bevisbördan har införlivats i lagstiftningen, utan problemet är bristen på korrekt eller konsekvent tillämpning i domstolarna. En vida spridd uppfattning är att det finns brister i förståelsen för hur bevis- börderegeln ska tillämpas när det gäller att slå fast att det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering. Dessa brister tycks finnas bland såväl domare och advokater som i vissa fall även anställda vid likabehandlingsorgan. Det är tydligt menar man att om nivån för att man ska konstatera att ett prima facie-fall föreligger sätts för högt så omintetgörs syftet med regeln om bevislättnad för käran- den. Ett annat problem som man pekar på är att det i vissa fall finns omständigheter som tyder på att det kan finnas olika nivåer för att det anses vara fråga om ett prima facie-fall beroende på vilken diskrimineringsgrund som är aktuell. Här hänvisar man till och och bl.a. resultaten i den förstudie som vi har redogjort för ovan, som talar för att det är svårare att få bifall i mål som rör diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet. Man konstaterar också att käranden generellt sett har större möjligheter till framgång om talan förs i ett domstolsliknande likabehandlingsorgan, förmod- ligen för att dessa har en större förståelse för hur bevisbörderegeln ska tillämpas och därmed är bättre på att tillämpa den än vanliga domstolar eller arbetsdomstolar.29 I rapporten finns förslag på hur tillämpningen av bevisbörde- regeln ska kunna förbättras. Det man tar upp är bl.a. utbildning för jurister, att man utformar riktlinjer och tar fram bra exempel (good practices) på hur regeln ska tillämpas samt fördjupad forskning kring skillnader i utgång i domstolsprocesser beroende på diskrimi- neringsgrund. Man pekar även på att svårigheterna för klaganden att få tillgång till uppgifter som svaranden kontrollerar är ett pro- blem.30 15.8Utredningens analys av rättspraxis som rör diskrimineringslagens bevisbörderegel Vår analys omfattar 23 domar från de allmänna domstolarna och 28 domar från Arbetsdomstolen. När vi talar om domar från hov- rätterna innefattar detta i ett antal fall även beslut om att pröv- ningstillstånd inte meddelas. Det bör, liksom gjordes i förstudien, framhållas att materialet är allt för litet för att man ska kunna dra några helt säkra slutsatser. Vår analys och våra bedömningar ska ses mot denna bakgrund. Det faktum att det rör sig om ett litet antal domar får också till följd att var och en av domarna får ett relativt stort genomslag i 29European Commission 2015, s. 74 ff. Variationer på enstaka domar kan leda till att procent- talen justeras markant. Det innebär också att det bakom höga pro- centtal kan finnas mycket få domar. 15.8.1Uppläggningen av vårt arbete med att analysera rättspraxis Antalet domar i diskrimineringsmål är inte fler än att det är möjligt att ha som utgångspunkt att granska samtliga domar som med- delats . Förstudien (se avsnitt 15.6) om- fattar domar i diskrimineringsmål –2009. gäll- ande diskrimineringslag trädde i kraft . Vi har mot denna bakgrund valt att koncentrera vår praxisgenomgång på domar som meddelats och framåt. Vad gäller domar från de allmänna domstolarna har vi gjort bedömningen att studien ska omfatta domar från hovrätterna och (). Vår praxisanalys omfattar således domar från hovrätterna och domar från Arbetsdomstolen meddelade till där saken eller del av saken är diskriminering eller diskrimineringsersättning. När det gäller domar från HD har det meddelats två domar31. Dessa rör dock i princip enbart frågan om diskrimineringsersättningens stor- lek och är av den anledningen inte av intresse för vår genomgång. Det kan nämnas att de hovrättsdomar som HD överprövat i dessa mål ingår i vår genomgång. Vi har vänt oss till de sex hovrätterna32 och beställt samtliga domar och framåt där saken33 är diskrimi- nering eller diskrimineringsersättning. Vi har fått in totalt 25 avgör- anden varav två har sorterats bort, eftersom vi har bedömt att de inte är av intresse för vår genomgång.34 Det ena är ett mål där hov- rätten har meddelat prövningstillstånd men ännu inte avgjort målet. Det andra är ett mål som överklagats till hovrätten men som av- 31NJA 2014 s. 499 I och II. 32Göta Hovrätt, Hovrätten för , , Hovrätten över och , Hovrätten för Nedre och Hovrätten för . En förteckning över domstol och målnummer finns i bilaga 4. 33Vad målet handlar om. 34Svea Hovrätts dom i mål T 1909-11 och Hovrätten för Västra dom i mål T 4159-14. visats eftersom överklagandet var bristfälligt och komplettering inte skett. Diskrimineringsmål registreras vid de allmänna domstolarna som tvistemål. De domar från allmänna domstolar som har analy- serats är de som utredningen – efter begäran – fått in från hovrätt- erna. Det har dock framkommit att hovrätternas möjligheter att söka i sina verksamhetsstöd varierar och de har i några fall fram- stått som mycket begränsade. Genom att bredda sökningen till t.ex. aktörer har ytterligare några domar inkommit. Vi har även haft tillgång till en sammanställning av domar från allmänna domstolar som DO upprättat vilken föranlett någon kompletterande begäran. I avsaknad av effektiva och rationella sökmetoder får dock antas att de domar som vi har analyserat inte utgör en fullständig samman- ställning av meddelade domar . Arbetsdomstolen lägger upp meddelade domar på sin hemsida35 och det är möjligt att söka bland dessa. Vi har bl.a. använt sökorden diskriminering och diskrimineringsersättning samt även sökt på aktuella lagrum.36 Vi har fått fram 30 domar.37 Två av dessa har sor- terats bort, av samma skäl som ovan.38 Den ena eftersom talan ogillats på grund av att det inte ansågs styrkt att den som agerat haft rätt att besluta om praktikplats på arbetsgivarens vägnar. Den andra då målet endast gällde diskrimineringsersättningens storlek. Med hänsyn till den mer effektiva sökmetoden är enligt vår upp- fattning urvalet av domar från Arbetsdomstolen mer komplett än det från allmänna domstolar. Av de 23 hovrättsdomar som vi har analyserat har talan bifallits – helt eller delvis – i av domarna (14 stycken av 23). Sju av de domar som vi har analyserat avser överklagade tingsrättsdomar där hovrätten beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Tings- rätten hade bifallit talan i tre av dessa och lämnat talan utan bifall i 36I diskrimineringslagen samt i tidigare gällande lagar. 37En förteckning över domarna finns i bilaga 4. 38Dom nr 19/11 och dom nr 19/14. de övriga fyra. När det gäller dessa avgöranden är det tingsrättens redovisning respektive tillämpning av bevisbörderegeln som vi har analyserat. Två av de domar som vi fått in från har som nämnts även prövats av HD (NJA 2014 s. 499 I och II). Fem av de avgöranden som har analyserats har enligt uppgift överklagats till HD som har beslutat att inte meddela prövningstillstånd. DO har fört talan i totalt 20 mål i hovrätterna och fått bifall i 13 av dem, dvs. I två av de resterande målen förde anti- diskrimineringsbyråer talan och i ett mål förde den enskilde själv talan med hjälp av ett ombud. Den vanligaste diskrimineringsgrunden är etnisk tillhörighet, totalt 12 domar gällde etnisk tillhörighet, antingen enbart eller i kombination med annan grund. I åtta av dessa bifölls talan, dvs. Funktionsnedsättning behandlades i fem domar varav talan bifölls i två, eller , och lämnades utan bifall i övriga tre. Kön och sexuell läggning behandlades i tre domar vardera (var- av talan i ett mål avseende kön fick bifall och två avseende sexuell läggning), medan religion behandlades endast i två domar (där talan bifölls i båda målen). Ingen dom gällde grunderna ålder eller köns- överskridande identitet eller uttryck. Av de 28 domar från Arbetsdomstolen som vi har analyserat har talan bifallits – helt eller delvis – i av domarna (10 stycken av 28). Endast två av de domar som vi har analyserat avser över- klaganden från tingsrätt. Övriga mål har förts direkt i Arbetsdom- stolen som första och sista instans. Under tre av de år som vi granskat har det meddelats något fler diskrimineringsdomar i Arbets- domstolen. meddelades åtta domar och meddelades sex domar. Övriga år som vi granskat har det med- delats tre, två, två respektive en dom . bifölls talan i ett mål (12,) och i resterande sju lämnades talan utan bifall. Bifallsprocenten övriga med något fler diskriminerings- mål ligger på (fyra domar av sex) och (tre domar av sex). DO har fört talan i totalt 19 av målen i Arbetsdomstolen och vunnit bifall i åtta av dem, dvs. sju mål har en fackförening fört talan och i två mål (de som över- klagats från tingsrätt) har den enskilde själv fört talan. Den vanligaste diskrimineringsgrunden i Arbetsdomstolen är kön, totalt 16 mål gällde kön, antingen enbart eller i kombination med annan grund. Sju av dessa gällde även missgynnande enligt föräldra- ledighetslagen. Av de mål som gällde diskrimineringsgrunden kön vann talan bifall i av målen (9 av 16). Fem av dessa gällde även föräldraledighetslagen vilket för den kombinationen ger en bifallsfrekvens på . Etnisk tillhörighet och funktions- nedsättning behandlades i sex domar vardera. I samtliga mål som gällde funktionsnedsättning lämnades talan utan bifall. Av de mål som gällde etnisk tillhörighet bifölls talan i ett () och lämnades utan bifall i fem (). Ålder behandlades i fem mål varav talan bifölls i två (). Ett mål rörde grunden reli- gion. I det målet lämnades talan utan bifall. Övriga diskriminerings- grunder finns inte representerade bland de granskade domarna. 15.8.3I vilken utsträckning bevisbörderegeln redovisas och tillämpas Bevisbörderegeln redovisas i 20 domar av 23, dvs. , men tillämpas sedan inte i en av dessa. Den varken redovisas eller tilläm- pas i tre domar. När den redovisas handlar det oftast om att man återger lagtexten. I tolv av de domar som ingår i analysen hänvisar man också till NJA 2006 s. 170 och gör uttalanden om att regeln är att se som en presumtionsregel. Bevisbörderegeln tillämpas alltså i 19 domar, . I de domar där bevisbörderegeln har tillämpats har den som påstår att diskriminering har skett lyckats göra antagligt att så var fallet i 15 av dem (), och i 12 av dessa bifölls sedan talan. I fyra domar anser domstolen inte att det gjorts antagligt att diskrimi- nering har skett. Sammanfattningsvis är andelen bifall i mål där bevisbörderegeln har tillämpats . I de flesta mål där bevis- börderegeln tillämpas redovisar domstolen bevisvärderingen på ett sätt som är lätt att följa (se vidare nedan). Bevisbörderegeln redovisas i 17 domar av 28, dvs. , men tillämpas sedan inte i fyra av dessa. Den varken redovisas eller tillämpas i 11 domar. När den redovisas handlar det oftast om att man återger lagtexten. I AD 2014 nr 28 hänvisas till NJA 2006 s. 170. Redan i AD 2010 nr 91 omnämns dock bevisbörderegeln som en presumtionsregel. I övriga domar sägs inget om vilken typ av regel bevisbörderegeln är, annat än att den innebär en bevislättnad för käranden. Det är relativt vanligt att man även redogör för vad som framgår av och resonerar kring denna. Bevisbörderegeln tillämpas i 13 domar, dvs. I åtta av de domar där bevisbörderegeln tillämpas har den som påstår diskri- minering lyckats göra antagligt att diskriminering har skett, dvs. I sex av dessa har prövningen i det andra ledet sedan lett till att talan vunnit bifall och i två till att talan inte vunnit bifall. I fyra av de domar där bevisbörderegeln har tillämpats har pröv- ningen stannat redan vid första ledet eftersom det inte har gjorts antagligt att diskriminering har skett. Sammanfattningsvis är andelen bifall i mål där bevisbörderegeln har tillämpats att jäm- föra i samtliga analyserade domar. Enligt vad som går att utläsa har Arbetsdomstolen i åtminstone fem domar39 gjort en bevisvärdering som mer liknar ”vanlig” bevis- värdering. Domstolen värderar bevisningen i ett sammanhang och gör uttalanden om att ord står mot ord, att den som påstår sig ha blivit diskriminerad har visat något, att någon framstår som mycket trovärdig varför dennes uppgifter läggs till grund för bedömningen etc. Endast i en av dessa har domstolen redogjort för bevisbörde- regeln, i övriga fyra saknas sådan redogörelse. I AD 2009 nr 45 redogör domstolen för bevisbörderegeln och för aktuell EU-rätt. I domskälen finns rubrikerna missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband. Domstolen hänvisar till och redogör för bevisbörderegeln i jämställdhetslagen under rubriken orsakssamband. Däremot tillämpar man inte bevisbörderegeln. Dom- stolen konstaterar i stället att ett missgynnande har skett och går över till att resonera kring jämförbar situation och orsakssamband. Efter ett relativt långt resonemang anför domstolen följande. 39 AD 2009 nr 4, AD 2009 nr 87, AD 2010 nr 21, AD 2011 nr 13 och AD 2013 nr 74. Arbetsdomstolen saknar emellertid anledning att ta definitiv ställning till hur situationen ska bedömas i förevarande fall. Som redovisats i det föregående har DO som alternativ grund för sitt skadeståndsyrkande anfört att genom sitt förfarande i vart fall gjort sig skyldigt till brott mot föräldraledighetslagen. Domstolen övergår därmed till att pröva den frågan. I AD 2009 nr 60 redogör domstolen för bevisbörderegeln i jämställd- hetslagen. Under rubriken ”Samband?” anförs sedan bl.a. följande. Det kan ifrågasättas om P.L. gjort antagligt att han diskriminerats och om han varit i en jämförbar situation. Arbetsdomstolen väljer dock att, i detta fall, direkt gå över till att pröva frågan om nu aktuella agerande haft något samband med P.L. :s funktionshinder eller inte. Sammanfattningsvis finner Arbetsdomstolen att får anses ha visat att nu behandlade beslut och åtgärder uteslutande haft sin grund i andra orsaker än P.L. :s funktionshinder och att det alltså saknats sam- band med funktionshindret. Enligt Arbetsdomstolens bedömning kan P.L. därmed i dessa delar inte anses ha blivit direkt diskriminerad eller blivit utsatt för några trakasserier som haft samband med hans funk- tionshinder. Den typen av bedömningar där domstolen väljer att gå över till andra ledet utan att ta ställning till första ledet saknas i materialet från de allmänna domstolarna men förekommer i ytterligare någon dom från Arbetsdomstolen. I den förstudie som redovisats ovan framkom mycket påtagliga skill- nader mellan diskrimineringsmål som förts i Arbetsdomstolen och diskrimineringsmål som förts i de allmänna domstolarna. Den mest påtagliga skillnaden var möjligheten att vinna framgång med en sådan talan, men skillnader förelåg även i hur den s.k. bevisbörde- regeln redovisades och tillämpades i domstolarna. Det kan redan nu konstateras att de stora skillnader som konstaterades i förstudien kan anses föreligga. Nedan beskriver vi varför. Bifallsfrekvensen fördes fram som den mest påtagliga skillnaden i förstudien. Där var andelen bifall i allmänna domstolar ca 70 pro- cent medan den i Arbetsdomstolen generellt låg strax över 19 pro- cent. Enligt vår analys föreligger inte lika stora skillnader . framstår det dock som lättare att få bifall till sin talan i allmänna domstolar. I av de domar (14 av 23) som vi har analyserat har käranden fått bifall till sin talan att jämföra med (10 av 28) i Arbetsdomstolen. Dock kan man inte bortse från att det rör sig om ett relativt begränsat antal avgöran- den varför vart och ett av dem ger märkbart utslag i procentsatsen. Det kan också noteras att det år då Arbetsdomstolen meddelade flest domar i diskrimineringsmål var , som även ingick i förstudien, som omfattade domar meddelade till och med . Om man bortser från de domar som meddelades blir bifallsfrekvensen i stället (9 av 20) vilket ytterligare styrker slutsatsen att skillnaden i bifallsfrekvens mellan domstolsslagen har minskat sedan förstudien gjordes. I förstudien poängterades särskilt den stora skillnaden i bifall vad gällde diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet, som då var den vanligaste grunden i Arbetsdomstolen. Motsvarande görs i Kommissionens rapport (se avsnitt 15.7) som här dock hänvisar till förstudien. Vi anser inte att det utifrån vårt material är möjligt att göra en jämförelse när det gäller möjligheten att få bifall baserat på diskrimineringsgrund. Vilken diskrimineringsgrund som är vanligast förekommande skiljer sig åt mellan domstolsslagen. I allmänna dom- stolar är etnisk tillhörighet den vanligaste diskrimineringsgrunden, I Arbetsdomstolen rör endast sex domar etnisk tillhörig- het, varav fyra meddelats . Den vanligaste grunden i Arbets- domstolen är i stället kön, 16 mål, att jämföra med tre domar i de allmänna domstolarna. Den stora skillnaden mellan antalet domar gör att det, med hänsyn till materialets storlek, inte skulle bli en rättvisande jämförelse. Frågan om skillnader i bifallsfrekvens när det gäller olika diskrimineringsgrunder anser vi alltså att vi inte har tillräckligt underlag för att kunna uttala oss om. Därför kan vi inte heller dela eller motbevisa den farhåga som Kommissionen pekar på i sin rapport. Bevisbörderegeln ses som en presumtionsregel Enligt förstudien tillämpades bevisbörderegeln olika i de olika dom- stolsslagen. Man ansåg att Arbetsdomstolen bedömde regeln som en regel om delad bevisbörda och de allmänna domstolarna som en presumtionsregel. Denna skillnad i tillämpning har inte kommit fram i vår analys. Tvärtom anser vi oss kunna konstatera att synen på bevisbörderegeln som en presumtionsregel numera är gemensam för domstolarna. Svaret på varför det alltjämt föreligger en skillnad i bifallsfrekvensen mellan de olika domstolsslagen kan därför inte sökas i synen på vilken typ av regel bevisbörderegeln är. Hur tillämpas bevisbörderegeln? Allmänna domstolar är enligt vår uppfattning generellt sett bättre på att redovisa de olika stegen i bevisvärderingen. Det är därför lättare att utläsa hur bevisbörderegeln har tillämpats. Arbetsdom- stolens praxis framstår som något spretigare i jämförelse, i vissa fall är de olika stegen väl redovisade medan det i andra inte är lika tyd- ligt hur bevisvärderingen har gått till. I Arbetsdomstolens domar förekommer ofta redogörelser för och resonemang kring denna. Det är inte lika vanligt i domar från de allmänna dom- stolarna. Däremot förekommer det i såväl Arbetsdomstolen som i de allmänna domstolarna att man resonerar under rubrikerna miss- gynnande, jämförbar situation och orsakssamband, vilka är de rekvi- sit som ska vara uppfyllda för att direkt diskriminering ska anses föreligga. I vissa av domarna är det tydligt att domstolen anser att det ska vara visat att ett missgynnande har skett. Att så är fallet verkar dock inte vara speciellt svårt att visa varken i allmän domstol eller i Arbetsdomstolen, tvärtom anses det vanligen visat. Det är i så fall vanligare att talan faller på att det inte går att visa att det har förelegat en jämförbar situation. Möjligen är det något vanligare med resonemang kring rekvisiten i Arbetsdomstolen, medan det framstår som något vanligare i de allmänna domstolarna att man resonerar under rubriker som går ut på att visa om det har gjorts antagligt att diskriminering skett. Kriteriet en jämförbar situation kan dock ha olika innebörd be- roende på i vilken situation diskriminering påstås ha skett. Inom arbetslivet kan det t.ex. ofta krävas en meritvärdering av olika arbetssökanden för att komma fram till huruvida det förelegat en jämförbar situation eller inte. Det är tydligt att i dessa mål är frågan om den enskilde befunnit sig i en jämförbar situation central och utgör en stor del av processen. Inom andra samhällsområden än arbetslivet har jämförelsen delvis en annan karaktär och kan ibland till och med vara av underordnad betydelse. kan utgångs- punkten sägas vara att i princip alla människor är i en jämförbar situation då alla oavsett personliga egenskaper ska bemötas på ett icke diskriminerande sätt. Det gäller t.ex. restaurangbesök, för kunder i butiker och för den som söker olika typer av samhällelig service. I sådana situationer saknar kriteriet jämförbar situation egentligen praktisk betydelse.40 I samband med bevisvärderingen förekommer resonemang kring trovärdighet och vems uppgifter som ska läggas till grund. Vi har ovan konstaterat att det i åtminstone fyra av Arbetsdomstolens domar, i vilka man inte redogjort för bevisbörderegeln, har före- kommit en mer sedvanlig bevisvärdering. Resonemang som att ord står mot ord och att ingen är mer trovärdig än den andre är då van- ligt förekommande. Liknande resonemang förekommer också i domar från de allmänna domstolarna. I domarna från de allmänna dom- stolarna är det dock oftast tydligt att resonemangen förs i syfte att avgöra huruvida käranden lyckats styrka omständigheter som kan leda till att det skapas en presumtion för att diskriminering före- ligger. Att käranden ska ha en bevislättnad i diskrimineringsmål innebär nämligen inte att omständigheterna ska göras antagliga, de 40 m.fl., s. 45 ff. Bevislättnaden inträder när käranden styrkt omständig- heter som gör det antagligt att diskriminering har skett. Är det skillnad i var bevislättnaden placeras? Vi har i avsnitt 15.7 redogjort för Kommissionens studie av hur bevisbörderegeln tillämpas. I rapporten sägs att har problem med att det föreligger en skillnad i tillämpningen av bevisbörde- regeln mellan olika domstolsslag. En skillnad i synsätt mellan all- männa domstolars och Arbetsdomstolens sätt att tillämpa bevis- bördan har enligt rapporten identifierats som en möjlig orsak till skillnaden i utfall. Enligt rapporten tolkar en mindre gynnsam behandling i en liknande situation som det faktum som gör att presumtionen tillämpas. Således kan ett lägre beviskrav tillämpas när käranden presenterar en liknande situation och mindre gynnsam behandling. Arbetsdomstolen tillämpar presumtionskravet snävare och där måste käranden alltid bevisa en liknande situation och en mindre gynnsam behandling enligt normala beviskrav. Presum- tionen gäller endast orsakssambandet mellan dessa två rekvisit och diskrimineringsgrunden.41 Samma syn har förts fram även i andra sammanhang. citeras i en artikel i tidningen och för där fram att det råder en så kallad omvänd bevisbörda i diskrimineringsmål. Innebörden av detta skulle, enligt Schömer, vara att det räcker för den utsatta att lägga fram fakta som tyder på diskriminering och sedan ska arbetsgivaren motbevisa att så inte har skett. Enligt artikeln tolkar Arbetsdomstolen i stället lagen som att det är arbets- tagaren som ska visa att den diskriminerande handlingen har skett.43 I en artikel i tidningen och Avtal redogör , förbundsjurist på LO-TCO Rättsskydd, för en liknande uppfatt- ning. Han menar att Arbetsdomstolen i avgörandet AD 2013 nr 74 helt bortser från bevisregeln och inte ens prövar om de visade om- ständigheterna i målet tyder på diskriminering. Kravet på att DO 41European Commisson 2015, s. 70 f. 42Professor i rättsvetenskap vid Linnéuniversitetet och docent i rättssociologi vid Lunds uni- versitet. 43Etniskt diskriminerad får sällan rätt i AD, , , publicerad 24 okto- ber 2014. måste styrka en viss tvistig omständighet innebär enligt också att bevislättnad inte ges.