sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Kravet att säkerställa att hänsyn tas till barnets bästa ska speglas och genomföras i alla nationella lagar och bestämmelser, i regional lagstiftning, i regler som styr verksamheten i privata och offentliga institutioner som levererar tjänster för eller påverkar barn, samt i rättsliga och administrativa förfaranden på alla nivåer, både som en materiell och en processuell rättighet b)Försvara barnets bästa i samordnandet och genomförandet av policyer på nationell, regional och lokal nivå. c)Införa mekanismer och rutiner för klagomål, kompensation eller upprättelse i syfte att fullt ut förverkliga barnets rätt att få sitt bästa integrerat på passande vis och konsekvent tillämpat i samtliga genomförandeåtgärder, administrativa och rättsliga förfaranden som är relevanta för och påverkar barnet. d)Respektera barnets bästa vid tilldelning av nationella resurser till program och åtgärder som syftar till att implementera barns rättigheter samt i verksamheter som mottar internationellt stöd eller utvecklingsbistånd. e)Säkerställa att barnets bästa är en uttalad aspekt vid upprättande, kontroll och utvärdering av datainsamling, samt när så krävs stödja forskning om barnrättsfrågor. f)Erbjuda information och utbildning om artikel 3.1 och dess praktiska tillämpning till alla som fattar beslut som direkt eller indirekt påverkar barn, inklusive yrkespersoner och andra som arbetar för och med barn. g)Erbjuda lämplig information till barn på ett språk de förstår, och även till deras familjer och omvårdare, så att de förstår omfattningen av den rättighet som skyddas i artikel 3.1. Målet är också att skapa nödvändiga förutsättningar för att barn ska kunna uttrycka sina synpunkter samt säkerställa att deras åsikter beaktas. h)Motverka alla negativa attityder och uppfattningar som förhindrar det fullständiga förverkligandet av barnets rätt att få sitt bästa bedömt och satt i främsta rummet. Detta ska ske genom informationsinsatser, både via massmedia, sociala nätverk och barnen själva, med syftet att barn ska erkännas som rättighetsbärare. 16.För att barnets bästa ska tillgodoses fullt ut bör man ha följande faktorer i åtanke. a)Att barns rättigheter är universella, odelbara, ömsesidigt beroende av och relaterar till varandra. b)Att barn är rättighetsbärare. c)Att konventionen är global till sin natur och räckvidd. d)Att konventionsstaterna är skyldiga att respektera, skydda och förverkliga samtliga rättigheter i konventionen. e) Åtgärders effekter på kort, medellång och lång sikt relaterade till barnets utveckling . Rättslig analys och samband till konventionens grundläggande principer Rättslig analys av artikel 3.1 ”Vid alla åtgärder som rör barn” a)”vid alla åtgärder” 17.Artikel 3.1 säkerställer att rättigheten garanteras i alla beslut och åtgärder som rör barn. Detta betyder att varje åtgärd som har att göra med barn måste sätta barnets eller barnens bästa i främsta rummet. Ordet ”åtgärd” avser inte bara beslut, utan också alla andra handlingar, uppföranden, förslag, tjänster, förfaranden och andra åtgärder. 18.Overksamhet och underlåtenhet att agera är också ”åtgärder”, till exempel när sociala myndigheter underlåter att agera för att skydda barn från vanvård eller övergrepp. b)”som rör” 19.Den rättsliga skyldigheten gäller alla beslut och åtgärder som direkt eller indirekt påverkar barn. Uttrycket ”som rör” syftar därmed i första hand på åtgärder och beslut som direkt rör ett barn, barn som grupp eller barn i allmänhet, och i andra hand på andra åtgärder som har konsekvenser för ett enskilt barn, barn som grupp eller barn i allmänhet, även om de inte är det direkta föremålet för åtgärden. Som anges i kommitténs allmänna kommentar nr 7 (2005), innefattar det åtgärder som riktar sig till barn (till exempel relaterade till hälsa, omsorg eller skola) liksom åtgärder som riktar sig till barn och andra befolkningsgrupper (till exempel relaterade till miljö, boende eller transporter) (punkt 13b). Detta innebär att ”som rör” måste förstås i mycket vid bemärkelse. 20.Förvisso påverkar alla statens handlingar barn på ett eller annat sätt, men detta betyder inte att varje handling från statens sida måste inbegripa en fullständig och formell process för att bedöma och fastställa barnets bästa. När ett beslut kommer att ha en betydande inverkan på ett eller flera barn är det dock lämpligt att tillämpa en högre skyddsnivå och ett noggrant förfarande för att ta hänsyn till barnets bästa. Vad gäller åtgärder som inte direkt inriktas på barnet eller barnen behöver begreppet ”som rör” klargöras i ljuset av omständigheterna för varje enskilt fall, för att åtgärdens inverkan på barnet eller barnen ska kunna värderas. c)”barn” 21.Med ”barn” menas, i enlighet med artikel 1 och 2 i konventionen, alla personer inom en konventionsstats jurisdiktion, utan åtskillnad av något slag. 22.Artikel 3.1 gäller barn som individer och innebär en skyldighet för konventionsstaterna att bedöma barnets bästa och sätta det i främsta rummet vid enskilda beslut. 23.Begreppet ”barn” innebär dock också att rätten till vederbörlig hänsyn till barnets bästa inte bara gäller barn som individer, utan även barn i allmänhet eller som grupp. Följaktligen är staterna skyldiga att bedöma barns bästa och sätta barnets bästa i främsta rummet för barn i allmänhet eller barn som grupp i alla åtgärder som rör dem. Detta är särskilt tydligt när det gäller alla genomförandeåtgärder. Kommittén4 understryker att barnets bästa ska förstås både som en kollektiv och en individuell rättighet, och att tillämpandet av denna rättighet när det gäller barn som tillhör ursprungsbefolkningar, sedda som grupp, kräver överväganden av hur rättigheten förhåller sig till kollektiva kulturella rättigheter. 24.Detta innebär inte att barnets bästa, i beslut som rör ett enskilt barn, nödvändigtvis ska förstås som barns bästa i allmänhet. Artikel 3.1 innebär att vad som är ett barns bästa måste bedömas individuellt. Förfaranden för att fastställa barnets bästa för enskilda barn och för barn som grupp återfinns i kapitel V. ”av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ” 25.Staternas skyldighet att ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa är en vittomfattande skyldighet. Den gäller alla offentliga och privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter och lagstiftande organ vars verksamhet involverar eller rör barn. Även om artikel 3.1 inte uttryckligen nämner föräldrar ska barnets bästa ”för dem komma i främsta rummet” (art. 18.1). a)”offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner” 26.Dessa begrepp ska inte tolkas snävt eller begränsas till sociala institutioner i strikt bemärkelse, utan omfattar alla institutioner vars arbete och beslut påverkar barn och förverkligandet av deras rättigheter. Dessa institutioner inkluderar inte bara sådana som arbetar med ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (till exempel omsorg, hälsa, miljö, utbildning, näringsliv, fritid och lek), utan även institutioner vars verksamhet rör medborgerliga fri- och rättigheter (till exempel födelseregistrering, skydd mot våld i alla miljöer). Med privata sociala välfärdsinstitutioner avses organisationer i den privata sektorn – vinstdrivande eller icke vinstdrivande – som medverkar i att tillhandahålla tjänster som är avgörande för barns åtnjutande av sina rättigheter, och som verkar å det offentligas vägnar eller som ett alternativ vid sidan av offentliga tjänster. b)”domstolar” 27.Kommittén understryker att med ”domstolar” avses alla rättsprocesser, i alla instanser – vare sig de leds av yrkesdomare eller lekmän – och alla relevanta förfaranden som rör barn, utan begränsning. Det innefattar förliknings-, medlings- och skiljedomsprocesser. 28.I brottmål gäller principen om barnets bästa alla barn i konflikt med lagen (det vill säga barn som misstänks, åtalas eller befunnits skyldiga till att ha begått brott) eller i kontakt med den (som brottsoffer eller vittnen), samt barn som påverkas av föräldrars konflikt med lagen. Kommittén5 understryker att skyddet av barnets bästa kräver att traditionella straffrättsliga 4Allmän kommentar nr 11 (2009) om barn som tillhör ursprungsbefolkningar och deras rättigheter enligt konventionen, punkt 30. 5Allmän kommentar nr 10 (2007) om barns rättigheter inom rättskipning för unga lagöverträdare, punkt 10. målsättningar som repression eller bestraffning ger vika för rehabilitering och reparativ rättvisa när det handlar om minderåriga lagöverträdare. 29.I civil- och förvaltningsrättsliga mål kan barnet försvara sina intressen direkt eller genom en företrädare, i mål om faderskap, övergrepp mot eller vanvård av barn, familjeåterföreningar, boende m.m. Barnet kan påverkas av rättegången, till exempel när det gäller adoption eller skilsmässa, beslut om vårdnad, boende, umgänge eller andra frågor som har stor betydelse för barnets liv och utveckling, liksom när det gäller övergrepp eller vanvård. Domstolarna måste sörja för att hänsyn till barnets bästa tas i alla sådana situationer och beslut, såväl processrättsliga som materiella. Domstolarna måste också på ett tillfredställande sätt kunna visa att så har skett. c)”administrativa myndigheter” 30.Kommittén betonar att beslut som fattas av administrativa myndigheter på alla nivåer spänner över ett mycket stort område. De gäller bland annat utbildning, omsorg, hälsa, miljö, levnadsförhållanden, skydd, asyl, immigration samt tillgång till medborgarskap. Enskilda beslut som fattas av administrativa myndigheter inom dessa områden måste, precis som alla genomförandeåtgärder, bedömas utifrån principen om barnets bästa och vägledas av den. d)”lagstiftande organ” 31.Att konventionsstaternas skyldighet även gäller deras ”lagstiftande organ” visar tydligt att artikel 3.1 gäller barn i allmänhet och inte bara barn som individer. Varje gång en lag eller en bestämmelse antas eller ett kollektivt avtal ingås, till exempel bilaterala eller multilaterala handels- eller fredsavtal som påverkar barn, bör beslutet styras av hänsyn till barnets bästa. Barnets rätt att få sitt bästa bedömt och satt i främsta rummet bör uttryckligen finnas med i all relevant lagstiftning, och inte bara i lagar som specifikt rör barn. Denna skyldighet gäller även när en budget ska godkännas. För att en budget ska kunna sägas ta hänsyn till barns rättigheter måste den beredas och utarbetas ur ett perspektiv som tar hänsyn till barnets bästa. ”barnets bästa” 32.Barnets bästa är ett komplext begrepp, och dess innebörd måste avgöras från fall till fall. Genom att tolka och tillämpa artikel 3.1, tillsammans med konventionens övriga bestämmelser, kan lagstiftaren, domaren, administrations-, social- eller utbildningsmyndigheten klargöra begreppet och använda det konkret. Begreppet barnets bästa är alltså flexibelt och anpassningsbart. Det bör justeras och definieras individuellt utifrån det berörda barnets eller de berörda barnens specifika situation, med hänsyn tagen till personliga sammanhang, situationer och behov. I beslut som rör ett enskilt barn måste barnets bästa bedömas och fastställas med utgångspunkt i barnets specifika omständigheter. I beslut som rör barn som kollektiv – till exempel när lagar stiftas – måste barns bästa bedömas och fastställas med utgångspunkt i de omständigheter som råder för den grupp av barn det gäller och för barn i allmänhet. I båda fallen bör bedömningen och fastställandet göras med full respekt för rättigheterna i konventionen och dess fakultativa protokoll. 33.Barnets bästa ska användas som vägledning i alla frågor som rör barnet eller barnen, och även vid eventuella inbördes konflikter mellan de olika rättigheterna i konventionen eller i andra avtal gällande mänskliga rättigheter. Fokus måste ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa. Detta innebär att vid genomförandeåtgärder är staterna är skyldiga att klarlägga vad som är det bästa för alla barn, även barn i utsatta situationer. 34.Att begreppet barnets bästa är flexibelt innebär att det kan tillämpas på ett anpassningsbart sätt i enskilda barns situation, och att det kan bidra till att utveckla kunskapen om barns utveckling. Men flexibiliteten kan också ge utrymme för manipulation. Begreppet har till exempel missbrukats av regeringar och myndigheter för att rättfärdiga en rasistisk politik, av föräldrar för att försvara sina egna intressen i vårdnadstvister, och av olika yrkespersoner som avfärdar bedömningen av barnets bästa som irrelevant eller oviktig för att slippa göra sig besvär. 35.När det gäller genomförandeåtgärder ska barnets bästa sättas i främsta rummet vid lagstiftning, policyutveckling och framtagandet av politiska program på alla styrande nivåer. För att säkerställa detta krävs en kontinuerlig process för att bedöma konsekvenserna för barns rättigheter (barnkonsekvensanalys). Den processen ska kunna förutse hur alla förslag till lagar, politiska program och budgetanslag kommer att påverka barn och deras rättigheter. Dessutom krävs en konsekvensutvärdering, som efter genomförandet utvärderar de faktiska effekterna.6 ”skall (…) komma i främsta rummet” 36.Barnets bästa ska komma i främsta rummet vid antagandet av alla genomförandeåtgärder. ”Skall” betyder att staterna har en stark rättslig skyldighet och att de inte vid någon åtgärd får avgöra efter eget godtycke huruvida barnets bästa ska bedömas och sättas i främsta rummet. 37.Uttrycket ”främsta rummet” innebär att barnets bästa inte får jämställas med alla andra hänsyn. Denna starka ställning rättfärdigas av barnets speciella situation: beroende, mognad, rättslig status och ofta avsaknad av en egen röst. Barn har sämre möjligheter än vuxna att hävda sina egna intressen, och de som är inblandade i beslut som påverkar barn måste vara uttalat medvetna om barnens intressen. Om man inte sätter ljuset på barns intressen tenderar de att bli förbisedda. 38.När det gäller adoption (art. 21) stärks barnets rätt att få sitt bästa beaktat ytterligare: barnets bästa ska inte bara ”komma i främsta rummet” utan ”främst beaktas”. Det betyder att barnets bästa ska vara den avgörande faktorn när beslut fattas om adoption, men även i andra frågor. 39.Eftersom artikel 3.1 täcker in en lång rad situationer, tillstår kommittén behovet av en viss flexibilitet vid dess tillämpning. Barnets bästa – när det väl bedömts och fastställts – kan tänkas stå i konflikt med andra intressen eller rättigheter (till exempel andra barns, allmänhetens, föräldrars). Eventuella konflikter mellan det bästa för ett enskilt barn och det bästa för en grupp barn eller barn i allmänhet måste lösas från fall till fall genom att alla parters intressen omsorgsfullt vägs mot varandra och en lämplig kompromiss nås. Samma sak gäller om andra personers rättigheter står i konflikt med barnets bästa. Om harmonisering inte är möjlig får myndigheter och beslutsfattare analysera och väga samtliga berördas rättigheter. Att barnets bästa ska sättas i främsta rummet betyder att barnets intressen har hög prioritet och inte bara är ett bland flera överväganden. Därför måste större vikt fästas vid vad som bäst gagnar barnet. 40.Att betrakta barnets bästa som något att sätta ”i främsta rummet” kräver en medvetenhet om den plats som barns intressen måste ha i alla åtgärder, samt en vilja att prioritera dessa intressen under alla omständigheter, men särskilt då en åtgärd har en obestridlig påverkan på de barn den berör. 6Allmän kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genomförande av FN:s konvention om barnets rättigheter, punkt 45. Barnets bästa och kopplingen till andra grundprinciper i konventionen Barnets bästa och rätten till icke-diskriminering (art. 2) Rätten att inte diskrimineras förbjuder alla former av diskriminering i åtnjutandet av konventionens rättigheter. Det är ingen passiv skyldighet utan kräver att staten vidtar lämpliga proaktiva åtgärder för att säkerställa att alla barn ges möjlighet att jämlikt åtnjuta dessa rättigheter. I vissa situationer kan det krävas aktiva åtgärder för att avhjälpa reell ojämlikhet. Barnets bästa och rätten till liv, överlevnad och utveckling (art. 6) Staterna måste skapa en miljö som respekterar mänsklig värdighet och säkerställer varje barns fullständiga utveckling. I bedömningen och fastställandet av barnets bästa måste staten säkerställa att barnets inneboende rätt till liv, överlevnad och utveckling respekteras fullt ut. Barnets bästa och rätten att bli hörd (art. 12) 43.Bedömningen av barnets bästa måste ske med respekt för barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter, och barnets åsikter måste tillmätas betydelse i alla frågor som rör barnet. Detta uttrycks tydligt i kommitténs allmänna kommentar nr 12, som också belyser de oupplösliga kopplingarna mellan artikel 3.1 och artikel 12. De två artiklarna kompletterar varandra: Den ena handlar om att förverkliga barnets bästa, den andra anger tillvägagångssättet för att höra barnets eller barnens åsikter och ta med dem i alla frågor som rör barnet, inklusive bedömningen av barnets bästa. Det går inte att tillämpa artikel 3.1 korrekt om kraven i artikel 12 inte uppfylls. stärker också funktionaliteten i artikel 12 genom att främja barns grundläggande roll i alla beslut som påverkar deras liv7. 44.Den fortlöpande utvecklingen av barnets förmågor (art. 5) måste beaktas när det gäller barnets bästa och rätten att bli hörd. Kommittén har redan fastslagit att ju mer barnet vet, har upplevt och förstår, desto mer måste föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet omvandla instruktioner och vägledning till påminnelser och råd, och sedan till ett utbyte på lika villkor.8 På samma sätt ska barnets egna åsikter, i takt med ökad mognadsgrad, tillmätas ökande betydelse i bedömningen av barnets bästa. Spädbarn och små barn har samma rättigheter som andra barn till en bedömning av sitt bästa, även om de inte kan uttrycka sina åsikter eller företräda sig själva på samma sätt som äldre barn. Staterna måste säkerställa att det finns lämpliga arrangemang, exempelvis företrädare när så är lämpligt, för bedömningen av de minsta barnens bästa. Detsamma gäller barn som av någon anledning är oförmögna eller ovilliga att uttrycka sina åsikter. 45.Kommittén påminner om att konventionens artikel 12.2 stadgar barnets rätt att bli hörd, antingen direkt eller genom företrädare, i alla domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet (se vidare kapitel V. B nedan). 7Allmän kommentar nr 12, punkt 70-74. 8Ibid, punkt 84. V. Tillämpning: att bedöma och fastställa barnets bästa 46.Som redan konstaterats är ”barnets bästa” en rättighet, en princip och ett tillvägagångssätt som ska bedömas utifrån alla aspekter av barnets eller barnens intressen i en specifik situation. När beslut fattas om en specifik åtgärd ska bedömningen och fastställandet av barnets bästa innehålla följande steg. a)För det första: Ta reda på vilka de relevanta aspekterna av bedömningen av barnets bästa är i det enskilda fallet. Konkretisera vad dessa aspekter innebär, och vikta dem i relation till varandra. b)För det andra: Använd ett förfarande för detta som tryggar rättsliga garantier och korrekt tillämpning av rättigheten. 47.När ett beslut ska fattas består bedömning och fastställande av barnets bästa av två olika steg. ”Bedömningen av barnets bästa” handlar om att utvärdera och väga allt som behövs för att fatta beslut i en specifik situation för ett enskilt barn eller en specifik grupp barn. Detta görs av beslutsfattaren med personal – gärna en grupp med flera kompetenser representerade – och kräver barnets medverkan. ”Fastställandet av barnets bästa” beskriver den formella process, med noggrann kontroll av förfarandet vars syfte är att fastställa barnets bästa med bedömningen som grund. Bedömning och fastställande av barnets bästa 48.Bedömningen av barnets bästa ska genomföras unikt i varje enskilt fall, med utgångspunkt i de specifika omständigheterna för det enskilda barnet, gruppen barn eller barn i allmänhet. Dessa omständigheter handlar om individuella egenskaper hos barnet eller barnen, som ålder, kön, mognad och erfarenhet. De kan också ha att göra med att tillhöra en minoritetsgrupp, eller med att ha en fysisk, sensorisk eller intellektuell funktionsnedsättning. Omständigheterna kan även ha att göra med det sociala och kulturella sammanhang som barnet eller barnen befinner sig i, till exempel om föräldrarna är närvarande eller ej, huruvida barnet bor med dem, kvaliteten på relationerna mellan barnet dess familj eller omvårdare, livsmiljön ur ett säkerhetsperspektiv, huruvida familj, släkt och omvårdare har tillgång till goda alternativa resurser, osv. 49.Fastställandet av barnets bästa bör inledas med en bedömning av de specifika omständigheter som gör barnet i fråga unikt. Det innebär att vissa faktorer kommer att användas och andra inte. Det påverkar även vilken tyngd dessa faktorer kommer att ges i förhållande till varandra. Bedömningar av det bästa för barn i allmänhet handlar om likartade faktorer. 50.Enligt kommitténs mening är det praktiskt att upprätta en icke-uttömmande och icke- hierarkisk förteckning över faktorer som alla beslutsfattare som ska fastställa ett barns bästa kan använda sig av i sin bedömning. Att förteckningen inte är uttömmande innebär att man kan gå utanför den och väga in andra faktorer som är relevanta för barnets eller barngruppens specifika förhållanden. Alla faktorer i förteckningen måste beaktas och vägas mot varandra i varje enskild situation. Förteckningen bör på samma gång erbjuda konkret vägledning och flexibilitet. 51.En sådan förteckning skulle ge vägledning åt staten eller beslutsfattaren i reglerandet av specifika områden som påverkar barn – till exempel familj, adoption och lagstiftning som rör Vid behov kan andra faktorer som anses lämpliga i enlighet med aktuell rättstradition läggas till. Kommittén understryker att när ytterligare faktorer läggs till förteckningen bör det yttersta syftet med barnets bästa vara att säkerställa fullständigt, faktiskt åtnjutande av de rättigheter som erkänns i konventionen, samt barnets fulla utveckling. Det betyder att man i bedömningen av barnets eller barnens bästa inte ska göra hänsynstaganden som strider mot, eller skulle kunna få konsekvenser som strider mot, rättigheterna i konventionen. Faktorer att ta hänsyn till vid bedömningen av barnets bästa 52.Med utgångspunkt i dessa preliminära överväganden anser kommittén att hänsyn ska tas till följande faktorer vid bedömning och fastställande av barnets bästa. a)Barnets åsikter 53.Konventionens artikel 12 ger barn rätt att uttrycka sina åsikter i varje beslut som rör dem. Om ett beslut inte tar hänsyn till barnets åsikter, eller inte ger deras åsikter rätt tyngd i förhållande till barnets ålder och mognad, respekterar det inte heller barnets eller barnens möjlighet att påverka fastställandet av barnets bästa. 54.Att barnet är mycket litet eller befinner sig i en utsatt situation (till exempel har en funktionsnedsättning, tillhör en minoritetsgrupp, är migrant, m.m.) fråntar det inte rätten att uttrycka sina åsikter och minskar inte heller vikten av barnets åsikter vid fastställandet av barnets bästa. Specifika åtgärder som vidtas för att garantera barns lika rättigheter i sådana situationer måste genomgå en individuell bedömning som tillförsäkrar barnen själva en roll i beslutsprocessen. Vid behov ska rimlig anpassning9 och stöd ges för att säkerställa barnens fulla medverkan i bedömningen av deras eget bästa. b)Barnets identitet 55.Barn är ingen homogen grupp, och därför måste mångfald tas med i bedömningen när barnets bästa fastställs. I barnets identitet ingår egenskaper som kön, sexuell läggning, nationellt ursprung, religion och trosföreställningar, kulturell identitet, personlighet.