sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — Normalt är medveten oaktsamhet mer klandervärd än omedveten oaktsamhet.60 Det kan dock finnas situationer då en omedveten oaktsamhet framstår som mer klandervärd, t.ex. då gärningsmannen medvetet håller sig oinformerad. 56Se m.fl., kommentaren till 1 kap. 2 § . 57Asp, Ulväng, Jareborg (2013) s. 316. 58Asp, Ulväng, Jareborg (2013) s. 317. 59Se NJA 2011 s. 725. 60Asp, Ulväng, Jareborg (2013) s. 319. 3.6.3Tidigare övervägande och debatt om oaktsamhetsansvar för sexualbrott Den enda statliga utredning som har berört frågan om kravet på uppsåt ska frångås vid våldtäkt är sexualbrottsutred- ning. Den utredningen hade inte något uttryckligt uppdrag att ut- reda frågan om det skulle införas ett oaktsamhetsansvar vid sexual- brott, men hade ett generellt uppdrag att överväga om det fanns luckor i den befintliga lagstiftningen. sexualbrottsutred- ning tog upp frågan mycket kort och slutsatsen var att det inte var befogat att införa ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott.61 Det moti- verades på följande sätt: är samtliga sexualbrott uppsåtliga brott. Här kan nämnas att i den juridiska debatten har frågan om kriminalisering av oaktsamma sexualhandlingar lyfts fram [Se , Sex & Samtycke, 2010, s. 184 ff. Jfr även , – lag- skydd för den sexuella integriteten, 2008, s. 91.]. Mot bakgrund av att det för parterna sällan är oklart huruvida samtycke till en sexuell hand- ling finns torde behovet av att kriminalisera oaktsamma gärningar en- ligt vår mening dock vara begränsat. Mer påkallat kan det vara inom andra straffrättsliga områden – t.ex. våld mot person – där effekterna av en gärning för gärningsmannen kan vara osäker i gärningsögonblicket. Att det finns straffvärda sexuella handlingar som inte är straffbara eftersom det inte går att styrka uppsåt är i sig inget skäl för att utvidga kriminaliseringen till att även omfatta oaktsamma gärningar. I är det kriminaliserat att av grov oaktsamhet genomföra en sexuell handling med någon som inte samtycker till det. Dock är i norsk rätt den nedre gränsen för uppsåt snävare avgränsad än i svensk rätt. Genom vårt sätt att reglera den nedre gränsen genom s.k. likgil- tighetsuppsåt är det vår bedömning att avgränsningen av det straffbara området sker på ett rimligt sätt. De mest klandervärda fallen av med- vetet risktagande från gärningsmannens sida är härigenom kriminalise- rade. Det är således vår uppfattning att sexualbrotten även framöver bör vara uppsåtliga brott och att t.ex. oaktsam våldtäkt således inte bör införas. Så som har framgått redan av redovisningen i tidigare avsnitt läm- nade sexualbrottsutredning alltså inte något förslag om att införa ett oaktsamhetsansvar för sexualbrott. 61 SOU 2010:71 s. 218. I den rättsvetenskapliga debatten har det både förts fram positiva och negativa uppfattningar i frågan om införande av ett oaktsam- hetsansvar för sexualbrott. Vi kommer här att redogöra för några uppfattningar som har redovisats. , som för räkning gjorde en utredning av sexualbrottets konstruktion, menade att oaktsamhet inte borde kriminaliseras i förhållande till sexualbrott eftersom det inte passade in i den brottskonstruktion som hon i övrigt föreslog. Hennes uppfattning var alltså att det även i fort- sättningen borde krävas uppsåt vid våldtäkt. Det främsta skäl som hon framförde för sin åsikt var att gränsen för det straffbara området inte borde sättas så lågt som vid oaktsamt handlande när brottet i övrigt utformades med samtycke som grund.62 har emellertid efter ett antal friande domar ändrat uppfattning när det gäller behovet av och lämplig- heten i en kriminalisering av i vart fall grovt oaktsam våldtäkt.63 Även och har i monografin prövning vid sexualbrott framfört invändningar mot ett oaktsam- hetsansvar för sexualbrott.64 Författarna menar att oaktsam våld- täkt är en logisk motsägelse eftersom våldtäktsbrottet i sig handlar om att uttrycka sin egen vilja genom att övervinna någon annans vilja. Handlandet sker medvetet och med en tydlig viljeinriktning snarare än genom risktagande eller genom likgiltighet. Det faktum att gärningsmannen inte förstår att offret inte samtycker till det 62Leijonhufvud, – Lagskydd för den sexuella integriteten, 2008, s. 91. 63Dagens juridik , efter den friande våldtäktsdomen i : ”orealistiska beviskrav” samt , Svensk sexualbrottslag – En framåtsyftande till- bakablick, 2015, s. 91. 64Ursprungligen i Sutorius, och , , Bevisprövningen vid sexualbrott, 2003, som senare har omarbetats av Diesen, , Bevisprövningen vid sexualbrott, 2:a uppl., 2014, s. 139 ff. Hänvisningar görs hädanefter till den andra upplagan av boken. som sker innebär enligt författarna att det kan saknas uppsåt för själva våldet eller tvånget, men det innebär inte att handlandet i sig är oaktsamt. Man skulle enligt och kunna resonera som så att gärningsmannens ovilja eller oförmåga att ta reda på om offret samtycker till den sexuella handlingen eller inte i vissa fall kan anses oaktsamt. Budskapet i en sådan straff- bestämmelse skulle emellertid i sig bli kontraproduktivt ur offrets perspektiv. Det skulle betyda att mannen borde ha varit mer hän- synsfull och lyhörd för kvinnans signaler, men att hans eget hand- lande i och för sig är förståeligt och godtagbart.65 Ytterligare ett argument som och anger mot att göra oaktsamhet straffbart i förhållande till sexual- brotten är att det finns ett inslag av normativ prövning i en oakt- samhetsbedömning som inte finns på samma sätt i en uppsåts- bedömning. Bedömningen av om ett handlande i ett enskilt fall har varit aktsamt eller inte måste göras mot någon på förhand avgjord norm eller referens.66 Det finns en risk för att rättstillämpningen då blir svajig och att olika, ibland konservativa, idéer om könsroller och jämlikhet får alltför stor betydelse i enskilda fall.67 har i olika sammanhang fört fram en delvis motsatt upp- fattning mot den som redovisats.68 För att en kriminalisering av oaktsamhet ska framstå som motiverad bör det, enligt , för det första krävas att den oaktsamma gärningen i sig framstår som så straffvärd att kriminaliseringen av det skälet är befogad. För det andra bör det krävas att det inte finns skäl som talar emot en kriminalisering, t.ex. att det inte finns något behov av straffansvar vid oaktsamhet eller att ett oaktsamhetsansvar skulle ha andra följ- der som är påtagligt negativa.69 65Diesen (2014) s. 140. 66Som måttstock används ofta termen bonus pater , vilket innebär att om handlandet i en enskild situation överensstämmer med hur en god omsorgsfull familjefar skulle handla i motsvarande situation så har handlandet inte varit oaktsamt. 67Diesen (2014) s. 140. 68Framställningen i det här avsnittet bygger på , Sex och Samtycke, 2010, kap. 6 och Sex utan samtycke – en kommentar till betänkande, publicerad på Juridik . 69 (2010) s. 186 f. menar att det finns goda skäl att kriminalisera i vart fall mer allvarliga fall av oaktsamhet i förhållande till sexualbrott. Enligt är sådana övergrepp en mycket allvarlig form av brott, vilket återspeglas i brottens abstrakta straffskalor70. Straff- skalan för våldtäkt är fängelse i lägst två och högst . Straff- skalan för grov våldtäkt är fängelse i lägst fyra och högst . Vid en jämförelse med straffskalorna för andra brott där oaktsamt hand- lande är kriminaliserat (t.ex. misshandel/vållande till kroppsskada) kan det konstateras att straffskalan för misshandel är fängelse i högst och för grovt brott är straffskalan satt till fängelse i lägst och högst . Straffminimum för våldtäkt är alltså högre än vid misshandel, som i vart fall när det gäller vissa gärnings- moment, även är straffbar när den begås av oaktsamhet (se vållande till kroppsskada i 3 kap. 8 § ). Mot denna bakgrund menar att det är klart att också oaktsamma handlingar är straffvärda i sådan utsträckning att en kriminalisering bör kunna komma ifråga om inte andra skäl talar däremot. fram- håller särskilt en kriminalisering av medveten oaktsamhet som en möjlig väg framåt, men vill heller inte avfärda möjligheten av en kriminalisering av omedveten oaktsamhet även om ett sådant an- svar på ett annat sätt aktualiserar svåra normativa bedömningar. Vad gäller argument emot en kriminalisering av oaktsamhet skulle enligt möjligen kunna sägas att behovet av en sådan kriminalisering är begränsat eftersom man normalt sett vet vad ens partner vill eller inte vill. Rättspraxis har dock visat att möjlighet- erna till misstag i det avseendet inte är obefintligt.71 Det kan där- med antas att ett oaktsamhetsansvar i ett inte obetydligt antal fall skulle kunna ha praktisk betydelse. Eftersom sexualbrott dessutom är mycket straffvärda borde man enligt också kunna hävda att frekvens och effektivitetsfrågor borde få en mindre bety- delse än om det varit fråga om mindre straffvärda handlingar. En kriminalisering kan alltså anses befogad trots att antalet fall av oaktsam våldtäkt förmodligen inte skulle vara särskilt stort.72 70Med den abstrakta straffskalan menas den straffskala som framgår av paragrafen och som beskriver vilket minsta respektive högsta straff som kan dömas ut för ett visst brott. 71Se t.ex. NJA 2004 s. 231, , dom i mål B 876-09, Hovrätten för , dom i mål B 193-09 och Hovrätten över och , dom i mål B 409-14. 72Asp (2010) s. 190. har bemött och påstå- ende om att våldtäkt till sin natur skulle vara ett uppsåtsbrott eftersom det handlar om att påtvinga någon annan sin vilja. Enligt förutsätter oaktsamhetsansvar inte alls att gärningen i sin helhet kan anses oaktsam till sin karaktär, utan endast att det är tänkbart att gärningsmannen i förhållande till någon del av gärningen kan vara oaktsam. Däremot instämmer delvis i och påstående om att bedömningen av om en person varit omedvetet oaktsam eller inte kommer att kräva normativa be- dömningar av vad en person borde ha insett i den aktuella situationen och att sådana bedömningar kommer att bottna i olika värderingar av bl.a. sex, könsroller och jämlikhet. framhåller emeller- tid att behovet av sådana bedömningar försvinner om man inskrän- ker kriminaliseringen till medveten oaktsamhet.73 Slutligen bör det framhållas att en annan sak som måste beaktas vid överväganden av om oaktsamhetsansvar ska införas eller inte är att det rent allmänt anses mindre straffvärt att utföra en oaktsam gärning än en uppsåtlig sådan. Om straffansvar införs för någon form av oaktsamt sexualbrott kommer det oaktsamma brottet att ha en lägre straffskala än motsvarande uppsåtliga brott. Det kan då inte helt bortses från att det finns en viss risk för att åklagare och domare ibland kommer att falla tillbaka på oaktsamhetsansvaret i fall där det kanske hade funnits en möjlighet att få en person dömd för uppsåtligt brott (s.k. nedsubsumering). Det här är emellertid inte något problem som är särskilt påtagligt för just sexualbrotten och eftersom lagstiftaren har ansett att detta är en godtagbar risk vid åtskilliga andra brott bör inte enbart detta förhållande hindra en kriminalisering av oaktsamhetsansvar vid sexualbrott. Det finns inte heller något empiriskt stöd för att antalet fall av nedsubsume- ring har blivit stort i Norge.74 73Asp (2010) s. 193. 74Artikel Grovt uaktsom voldtekt av , intagen som bilaga 3 (s. 118) i , – Lagskydd för den sexuella integriteten (2008). Även har i sin doktorsavhandling oaktsamhet förespråkat en kriminalisering av oaktsamhetsansvar för sexualbrott. Han har till stor del instämt i den argumentation som har framfört och som har redovisats ovan. menar sammanfattningsvis att det – trots att det i sig finns goda skäl för att vara återhållsam när det gäller att utöka straffrätten – är anmärkningsvärt att ett område som är så högt värderat som den sexuella självbestämmanderätten inte är krimina- liserat på oaktsamhetsnivå när en sådan kriminalisering finns på så många andra områden inom straffrätten. under- stryker dock vikten av att en kriminalisering av oaktsamhetsansvar inte får ske i bevislättnadssyfte utan fråga måste vara om att krimi- nalisera klart straffvärda gärningar som annars är fria från ansvar. slutsats är att det vore lämpligt att kriminalisera i vart fall medveten oaktsamhet i förhållande till våldtäktsbrottet.75 75 , Straffbar oaktsamhet, 2015, s. 213 och 222. När ny lagstiftning ska övervägas eller befintlig sådan ändras finns det anledning att om möjligt dra nytta av erfarenheter från andra länder. Möjligheten att direkt överföra ett annat lands lagstiftning till svenska förhållanden möter dock ofta svårigheter eftersom olika länder bygger sin lagstiftning på delvis skilda rättstraditioner. Något förenklat kan sägas att de vanligaste rättstraditionerna delas in i s.k. civil law och common law. I länder med civil law tillämpas i första hand skriven lag som stiftas och ändras av landets riksdag eller motsvarande parlamentariska församling. Till länder med civil law räknas bl.a. de nordiska länderna och . Även i länder med common law finns skrivna lagar, men dessa utvecklas i hög utsträckning genom domstolarnas praxisbildning. Common law tillämpas i t.ex. och . I t.ex. används både civil och common law. På sexualbrottens område är det ovanligt med lagstiftning som bygger på samtycke eller frivillighet i civil law länder, medan det är vanligare i länder med common law. Redogörelsen nedan avser där- för främst länder med common law. sexualbrottsutredning redovisade bl.a. gällande rätt i de nordiska länderna och för och . har ny lagstiftning trätt i kraft i , och . Nedan följer en kort redogörelse som i övrigt huvudsakligen bygger på det som redovisades i den utredningen.1 är det enda närliggande landet som har ett slags samtyckesreglering och ett oaktsamhets- ansvar kopplat till sin sexualbrottslagstiftning. Vi har därför valt att lämna en mer utförlig redogörelse för förhållandena i norsk rätt. 1 SOU 2010:71, avsnitt 5.3. De länder som vi i övrigt har valt att fokusera på är och . nämns ofta som ett föregångsland för samtyckes- baserad sexualbrottslagstiftning medan lagstiftning på det här området är tämligen ny. För att få en större förståelse för hur dessa båda länder har konstruerat sin sexualbrottslagstiftning har vi studerat dem mer ingående. Vi har även besökt båda länderna för att tala med praktiker och andra med särskilt goda kunskaper på området om deras uppfattning om och erfarenheter av den gällande lagstiftningen. I likhet med har övriga nordiska länder en våldtäktsregle- ring som i huvudsak är baserad på medel och omständigheter. Användande av våld eller hot är alltså grundrekvisit i straffbestäm- melserna. Även det förhållandet att en gärningsman skaffar sig en sexuell handling genom att utnyttja en annan persons utsatta situa- tion är på olika sätt kriminaliserat. I dansk rätt är våldtäktsbrottet intaget i 216 § strafflagen (straffe- loven). har bestämmelsen följande lydelse. For voldtægt straffes med fængsel indtil den, der 1)tiltvinger sig samleje ved vold eller trussel om vold eller 2)skaffer sig samleje ved anden ulovlig tvang, jf. § 260, eller med en person, der befinder sig i en tilstand eller situation, i hvilken den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen. For voldtægt straffes med fængsel indtil den, der har samleje med et barn . Straffen efter stk. 1 kan stige til fængsel , hvis vold- tægten har haft en særligt farlig karakter eller der i øvrigt fore- ligger særligt skærpende omstændigheder. Ved fastsættelse af straffen skal der lægges vægt på den særlige krænkelse, der er forbundet med lovovertrædelsen. Det skal ved straffens fastsættelse i almindelighed indgå som en skærpende omstændighed, at forurettede er offer for menneskehandel. Huvudstadgandet kompletteras med en bestämmelse som föreskri- ver straffansvar för den som har samlag med en person genom att utnyttja hans eller hennes psykiska ohälsa eller mentala utvecklings- störning. Det finns även ett särskilt ansvar för den som är anställd vid t.ex. kriminalvården, polismyndigheten, ett barn- och ungdoms- hem eller en psykiatrisk avdelning och som har samlag med någon som är intagen där. Även den som har samlag med annan genom att grovt missbruka att personen står i beroendeställning på grund av t.ex. anställnings- eller ekonomiska förhållanden kan dömas för brott. En person som vilseleder en annan att genomföra ett samlag genom att t.ex. lura denne att samlaget genomförs med en annan person, kan också straffas. I regleras straffansvaret för våldtäkt i 20 kap. 1 § straff- lagen. har våldtäktsbestämmelsen följ- ande lydelse. 20 kap. 1 § Den som genom våld på person eller med hot om sådant våld tvingar någon till samlag ska för våldtäkt dömas till fängelse i minst ett och högst . För våldtäkt ska också den dömas som genom att utnyttja att någon till följd av medvetslöshet, sjukdom, funktionsnedsättning, rädsla eller något annat hjälplöst tillstånd inte kan försvara sig eller förmår ut- forma eller uttrycka sin vilja, har samlag med honom eller henne. Om våldtäkten med hänsyn till att hotet har varit ringa eller andra omständigheter vid brottet bedömd som en helhet är mindre allvarlig än de gärningar som avses i 1 och 2 mom., ska gärningsmannen dömas till fängelse och högst . På samma sätt döms den som med annat hot än sådant som avses i 1 mom. tvingar någon annan till samlag. Detta moment tillämpas inte, om våld brukats vid våldtäkten. Försök är straffbart. Om någon vid våldtäkt orsakas svår kroppsskada, en allvarlig sjuk- dom, försätts i ett livshotande läge eller genom brottet orsakas synnerligen kännbart psykiskt eller fysiskt lidande kan gärnings- mannen dömas för grov våldtäkt. Detsamma gäller om brottet t.ex. begås av flera personer, mot ett barn som är , på ett synnerligen rått, grymt eller förnedrande sätt eller om det används skjut- eller eggvapen. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska en helhetsbedömning göras. I finsk rätt finns en separat bestämmelse för övergrepp som av- ser andra sexuella handlingar än samlag. Brottet benämns då tving- ande till sexuell handling. ställs samma krav som enligt huvudstadgandet på att våld, hot eller utnyttjande av ett hjälplöst tillstånd ska ha förekommit. Enligt finsk rätt kan den som genom att utnyttja sin ställning för- mår en person som t.ex. är och i en skola eller annan inrättning står under gärningsmannens bestämmanderätt eller över- vakning, till samlag eller att företa eller underkasta sig en annan sexuell handling dömas för sexuellt utnyttjande. Detsamma gäller om den som utnyttjas vårdas på ett sjukhus eller en annan inrättning och på grund av sjukdom, funktionsnedsättning eller något annat svag- hetstillstånd har en väsentligt nedsatt förmåga att försvara sig eller utforma eller uttrycka sin vilja. I den isländska strafflagen finns följande bestämmelse för våldtäkts- brottet (i översättning till engelska). person who has sexual intercourse or other sexual relations with a person by means of using violence, threats or other unlawful coercion shall be guilty of rape and shall be imprisoned for a minimum of 1 year and a maximum of 16 years. ‘Violence’ here refers to the deprivation of independence by means of confinement, drugs or other comparable means. Exploiting a person’s psychiatric disorder or other mental handicap, or the fact that, for other reasons, he or she is not in a condition to be able to resist the action or to understand its significance, in order to have sexual intercourse or other sexual relations with him or her, shall also be considered as rape, and shall result in the same punishment as specified in the first paragraph of this article. När straffet för våldtäktsbrottet bestäms ska det så som försvårande omständighet särskilt beaktas om offret är ett barn , om våldet varit allvarligt och om brottet utförts på ett sådant sätt att det orsakar särskild smärta eller skada. På finns ett särskilt straffansvar för den som är anställd vid ett fängelse, vid psykiatrisk klinik eller liknande och som har samlag eller annat sexuellt umgänge med en intagen person. Även den som utnyttjar att en annan person är finansiellt beroende av honom eller henne antingen genom anställning eller annat liknande förhållande kan dömas för brott. Även på är åldern för sexuell självbestämmanderätt satt till . I trädde en ny strafflag, Lov om straff (i fortsättningen Straffe- loven 2005), i kraft . För sexualbrottens del inne- bar det emellertid främst redaktionella förändringar.2 Den norska sexualbrottslagstiftningen bygger i huvudsak på att gärningsmannen ska ha tvingat sig till en sexuell handling genom att använda sig av något medel. De medel som anges i lagen är våld eller hotfullt beteende eller att gärningsmannen har utnyttjat att någon varit medvetslös eller på annat sätt ur stånd att motsätta sig handlingen. Slutligen begås våldtäkt också av den som genom våld eller hotfullt beteende förmår någon att genomföra en sexuell hand- ling med någon annan eller med sig själv. Den viktigaste föränd- ringen i och med ikraftträdandet av Straffeloven 2005 var att minimi- straffet för våldtäkt och grovt oaktsam våldtäkt skärptes.3 Sexualbrotten finns i 26 kap. Straffeloven 2005. Grundbestäm- melsen för våldtäkt finns i 291 §, medan en särreglering som avser brott där den sexuella handlingen har bestått i samlag finns i 292 §. Av den bestämmelsen följer även vilka sexuella handlingar som ska anses som samlag. Det finns även en särskild bestämmelse för grov våldtäkt i 293 §. 2Matningsdal, Nytt i ny strafflov, 2015, s. 143 ff. 3Matningsdal (2015), s. 144 och 148. Med fengsel inntil straffes den som a)skaffer seg seksuell omgang ved vold eller atferd, b)har seksuell omgang med noen som er bevisstløs eller av andre grunner ute av stand til å motsette seg handlingen, eller c)ved vold eller atferd får noen til å ha seksuell omgang med en annen, eller til å utføre handlinger som svarer til seksuell omgang med seg selv. Minstestraff for voldtekt til samleie mv. Straffen er fengsel fra 3 inntil dersom voldtekten som nevnt i § 291 omfattet: a) innføring av penis i skjede- eller endetarmsåpning, b) innføring av penis i fornærmedes munn, c) innføring av gjenstand i skjede- eller endetarmsåpning, eller d) dersom lovbryteren har fremkalt en tilstand som nevnt i § 291 bokstav b for å oppnå seksuell omgang. Grov voldtekt straffes med fengsel inntil . Det samme gjelder der- som den skyldige tidligere er straffet for handlinger som nevnt i §§ 291, 294 eller 299. Ved avgjørelsen av om voldtekten er grov skal det særlig legges vekt på om a)den er begått av flere i fellesskap, b)den er begått på en særlig smertefull eller særlig krenkende måte, eller c)den fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på kropp eller helse. Seksuelt overførbar sykdom regnes alltid som betydelig skade på kropp eller helse etter denne paragrafen. Den viktigaste sakliga förändringen som följde med ikraftträdandet av Straffeloven 2005 var, så som nämnts ovan, att minimistraffet för våldtäkt som innebär samlag ökade från två till tre år.4 I lagstift- ningsärendet angav regeringen att normalstraffet för våldtäkt som innebär samlag skulle vara . Normalstraffet ska utgöra utgångs- punkten när straff bestäms i enskilda fall. Normalstraffet ska dömas ut om inga särskilda förmildrande eller försvårande omständigheter finns.5 4Matningsdal (2015) s. 144. 22 (2008–2009) s. 228 f. Vid sidan av de sexualbrott som förutsätter att gärningsmannen har använt något medel finns i norsk rätt ett kompletterande straffansvar för den som genomför en sexuell handling med någon som inte har samtyckt till det. Bestämmelsen är intagen i § 297 Straffeloven 2005. Seksuell handling uten samtykke Med bot eller fengsel inntil straffes den som foretar seksuell hand- ling med noen som ikke har samtykket i det. Brottet är subsidiärt till övriga sexualbrott och har inte fått någon särskild brottsbeteckning. Samtycket behöver inte vara uttryckligt utan det är tillräckligt att samtycket sker genom konkludent handlande. För att avgöra om samtycke förelegat ska en helhetsbedömning göras in det enskilda fallet.