sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — En uppdelning av tillsyn och främjande skulle kunna bidra till att det bedrivs ett mer aktivt och verkningsfullt främjandearbete. Det finns därför skäl att diskutera en sådan uppdelning. Frågan är dock om dessa skäl väger så tungt att man bör överväga att dela upp DO:s verksamhet. Det finns som vi har beskrivit ovan även många fördelar med att ha verksamheten samlad. Till det kommer den oklara situation som råder när det gäller arbetet med en MR-institution. Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… Som beskrivs ovan saknar en nationell liga rättigheter. Regeringen har aviserat att man arbetar för att en sådan inrättas. Om detta görs kommer det med nödvändighet att leda till att man då måste överväga om den institutionen ska ta över det främjandearbete som DO nu ansvarar för. Redan därför är det mindre lämpligt att nu överväga en sådan uppdelning. Det rim- ligaste är att invänta inrättandet av en MR-institution. Ett effektivt arbete mot diskriminering Det är vår bedömning att DO:s roll och arbete bör förändras i enlig- het med våra förslag i kapitel 9. Den ordning vi har föreslagit där, våra förslag när det gäller länsstyrelserna och antidiskriminerings- byråerna samt inrättandet av en diskrimineringsnämnd som vi har föreslagit i kapitel 10 anser vi är den ordning som sammantaget kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering och som leder till att fler enskilda får den hjälp de har rätt till. Vi ser mycket positivt på inrättandet av en MR-institution och anser att arbetet med att inrätta en sådan bör inledas så snart det går. Att en MR-institution inrättas bör enligt vår bedömning inte påverka frågan om en diskrimineringsnämnd bör skapas. Ett effektivt tillsynsarbete är viktigt för att garantera lagars efter- levnad. Det är vår uppfattning att det bästa sättet att garantera ett effektivt arbete mot diskriminering inte är att ändra DO:s arbets- sätt så att myndigheten fungerar som ombud för alla utsatta indi- vider. Det mest effektiva enligt vår uppfattning är att ge utrymme för en stark tillsyn kombinerat med en nämnd som ger besked om huruvida ett beteende är diskriminering. Vårt förslag om att inrätta en diskrimineringsnämnd kommer att bidra till att fler individer får upprättelse. Inrättandet av nämnden kommer enligt vår bedömning även att leda till ett minskat inflöde av individanmälningar hos DO. Det innebär att det finns utrymme för DO att i större utsträckning bedriva tillsyn, vilket är positivt för lagens efterlevnad. går mycket resurser till hanteringen av individanmälningar. Vi anser dock inte att det är vår sak att närmare ange hur tillsynen ska ut- föras, särskilt mot bakgrund av Parisprincipernas krav på självstän- dighet och oberoende. Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… Att säkerställa effektiva sanktioner Vi ska i våra överväganden om en annan ordning även beakta möj- ligheten att säkerställa effektiva sanktioner. Den ordning vi för- ordar med en DO som utreder fler anmälningar, och ger informa- tion om hur en enskild kan gå vidare i de fall DO väljer att inte utreda, bör bidra till att fler individer får upprättelse. Inrättandet av en diskrimineringsnämnd kommer att öka möjligheten för den som upplever sig utsatt för diskriminering att få rätt till diskrimi- neringsersättning. Fler än kommer att få ett beslut om att det som de har utsatts för är diskriminering. Av dem som anmäls för diskriminering kommer fler än att få kännedom om anklagel- serna, vilket troligen kommer bidra till att fler väljer att frivilligt gottgöra den diskriminerade. Tillsammans säkerställer dessa förslag effektivare sanktioner i förhållande till individer. Utrymmet för den mer generella tillsynen kommer att öka i och med att nämnden kommer att ta över en del av individärendena, vilket är positivt. I samband med tillsynen över de aktiva åtgärderna enligt 3 kap. DL har DO möjlighet att begära att utfärdar förelägganden vid vite. När det gäller till- synen över övriga delar av diskrimineringslagen saknar däremot DO andra sanktioner än möjligheten att väcka talan i det enskilda fallet. En lämplig sanktion att använda i det mer generella tillsyns- arbetet skulle kunna vara förelägganden förenade med vite. Sådan möjlighet att meddela vitesförelägganden i samband med tillsyns- arbete finns hos ett flertal tillsynsmyndigheter, t.ex. Skolinspek- tionen och . Enligt den ovan nämnda tillsyns- skrivelsen bör en myndighet vid upptäckta brister ha möjlighet att vidta tvingande åtgärder16. Det ingår inte i vårt uppdrag att överväga om DO ska få möj- lighet att meddela vitesförelägganden i samband med sin tillsyn. Det skulle enligt vår uppfattning kunna vara en åtgärd som ytter- ligare effektiviserar arbetet mot diskriminering och den bör därför utredas. Effektiva sanktioner är en viktig del i ett effektivt arbete mot diskriminering. När det gäller frågan om sanktioner har vi konsta- 16 Det kan noteras att i regeringens förslag till definition av begreppet tillsyn i diskriminerings- lagen ingår dock inte någon formulering om möjlighet att vidta tvingande åtgärder, jfr prop. 2015/16:135 s. 75 f. Några reflektioner om olika möjligheter att organisera arbetet… terat ovan (avsnitt 14.2.) att det utöver diskrimineringsersättningen inte finns några sanktioner i svensk rätt för överträdelser av diskrimi- neringsförbuden. Det innebär att den som bryter mot diskrimi- neringsförbuden kan göra det utan att drabbas på något sätt. Det är ett problem, inte minst ur effektivitetshänseende. Det kan ifråga- sättas om dagens reglering innebär att svensk rätt lever upp till EU- rättens krav på effektiva, avskräckande och proportionerliga sank- tioner vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Vår uppfatt- ning är att man bör se över sanktionsfrågan på ett mer generellt plan. Man skulle då t.ex. kunna utreda möjligheten att ha någon form av sanktionsavgift för vissa typer av överträdelser och möjlig- heten att skapa ett system för publicering av avgöranden i diskrimi- neringstvister. I diskrimineringslagen finns en särskild regel om bevisbördan i mål om diskriminering (6 kap. 3 §). Denna s.k. bevisbörderegel innebär att om den som anser sig ha utsatts för diskriminering visar om- ständigheter som ger anledning anta att diskriminering har före- kommit, går bevisbördan över på svaranden som ska visa att diskrimi- nering inte har förekommit. Bestämmelsen innebär ett avsteg från huvudregeln att den som anser sig utsatt för en skadeståndsgrund- ande handling ska styrka det. Syftet med regeln är att åstadkomma en bevislättnad för käranden i en diskrimineringstvist, så att diskrimi- neringsförbuden ska kunna upprätthållas även i praktiken. Enligt våra direktiv finns det mycket påtagliga skillnader mellan diskrimineringsmål som förts i Arbetsdomstolen respektive de all- männa domstolarna, bl.a. i möjligheten att nå framgång, men även i hur regeln redovisas och tillämpas. Vårt uppdrag är därför att ana- lysera hur bevisbörderegeln tillämpas i rättspraxis och ta ställning till behovet av ändring av bestämmelsen. Om vi bedömer att bestämmelsen i diskrimineringslagen bör ändras, ska vi också ta ställning till om motsvarande bestämmelse om bevisbördans fördelning i föräldraledighetslagen bör ändras. Enligt våra tilläggsdirektiv ska vi vidare se över utformningen av skollagens bevisbörderegel. Den är utformad på samma sätt som motsvarande regler i diskrimineringslagen och föräldraledighets- lagen. I våra direktiv uttrycks att om vi föreslår att bevisbörde- reglerna i diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen ska änd- ras så kan följden bli att dessa kommer att se olika ut i förhållande till bestämmelsen i skollagen utan att det är motiverat med någon skillnad i tillämpningen av bestämmelsen. Vi ska därför analysera tillämpningen av skollagens bevisbörderegel i rättspraxis och ta ställ- ning till om bestämmelsen behöver ändras. Vi redogör först för diskrimineringslagens bevisbörderegel, dess bakgrund och tillkomst samt för hur bestämmelsen har tolkats i dok- trin och praxis. Vi redogör även för motsvarande bestämmelser i föräldraledighetslagen, skollagen och lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden. Därefter redovisar vi vår analys av rättspraxis när det gäller diskrimineringslagens och skollagens respektive bevisbörde- regel. Slutligen följer våra överväganden och förslag. Från sida har för utredningen framhållits att det i SOU 2015:13, Tillämpningsdirektivet till utstationerings- direktivet, finns ett förslag till bevisregel som bygger på diskrimi- neringslagens nuvarande regel i 6 kap. 3 §. Man planerar att lägga fram en proposition på grundval av betänkandet . Utredningen kan bara konstatera att det, om vårt förslag genom- förs, är naturligt att motsvarande ändring görs i den föreslagna para- grafen i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, inte minst eftersom det i en annan paragraf i lagen finns en hänvisning till bevisbörderegeln i diskrimineringslagen. – bakgrund och tillkomst Bevisbörderegeln har sitt ursprung i praxis i mål om könsdiskriminering. Det visade sig tidigt att reglerna mot köns- diskriminering inte hade önskad effekt eftersom det ofta var alltför svårt att bevisa diskriminering. Huvudorsaken var att bevisbördan låg på käranden som skulle visa den påstådda könsdiskrimineringen. Eftersom det ofta var svaranden som hade kontroll över den rele- vanta bevisningen var det mycket svårt för käranden att bevisa diskriminering. För att principen om likabehandling skulle tillämpas effektivt ansågs det därför nödvändigt att ändra kraven på bevis- ning. Detta ledde till att utvecklade bevisbörde- regler. Det första fallet där tog upp problemen för- knippade med att bevisa diskriminering var Danfoss.1 Målet hand- 1 Mål 109/88. lade om löneskillnader mellan kvinnor och män och frågan var om indirekt diskriminering förelåg. I domen uttalade domstolen att direk- tivet om lika lön förutsätter en anpassning av de nationella bevis- bördereglerna ”i de särskilda situationer där en sådan anpassning är oundgänglig för ett effektivt genomförande av principen om lika lön”.2 I fallet Enderby gjorde domstolen det till en allmän princip att bevisbördan ska växla när käranden har visat att det föreligger ett s.k. prima facie-fall av diskriminering.3 Den principen bekräf- tades senare i Royal Copenhagen-fallet.4 kodifierades domstolens praxis genom regler i det s.k. bevisbördedirektivet.5 Genom bevisbördedirektivet utsträcktes den bevisbörderegel som formulerat till att även om- fatta fall av direkt diskriminering. Bevisbördedirektivets bestäm- melser har därefter förts in i direktivet (2006/54/EG) om genom- förandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning), vanligen benämnt recastdirektivet.6 Bevisbördedirektivet upphörde att gälla fr.o.m. . I artikel 19.1 i recastdirektivet sägs att medlemsstaterna i enlig- het med sina nationella rättssystem ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att svaranden är skyldig att bevisa att det inte före- ligger något brott mot likabehandlingsprincipen när personer, som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte har tillämpats på dem, inför domstol eller annan behörig myndig- het lägger fram sådana fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering. I artikel 19.2 anges 2Danfoss, p. Domstolen slog fast att om ett företag tillämpar ett lönesystem som helt saknar öppenhet, har arbetsgivaren bevisbördan för att hans lönepolitik inte är diskrimi- nerande, när en kvinnlig arbetstagare visar att de kvinnliga arbetstagarnas genomsnittslön i förhållande till ett relativt stort antal arbetstagare är lägre än de manliga arbetstagarnas genom- snittslön. 3Mål C-127/92. 4Mål C-400/93. 5Rådets direktiv /80/EG av om bevisbördan vid mål om köns- diskriminering. 6Det omarbetade direktivet, eller recastdirektivet innebär att bestämmelserna i likalöne- direktivet (75/117/EG), likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet om företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet (86/378/EEG) och bevisbördedirektivet (97/80/EEG) sammanförs i ett direktiv. Dessutom införs vissa nya bestämmelser såsom att en bestämmelse om bevisbördan gäller alla sakområden som omfattas av direktivet och att ett organ för främjande av likabehandling ska finnas för alla sakområden som omfattas av direktivet. att direktivet inte utgör hinder för medlemsstaterna att införa bevisregler som är fördelaktigare för käranden. I skäl 30 till direktivet anges att antagandet av reglerna om bevis- börda är viktigt för att säkra att principen om likabehandling upp- rätthålls i praktiken. Vidare anges att därför har för- klarat att bestämmelser bör antas för att se till att bevisbördan övergår till svaranden när det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering. Bedömningen av fakta som ger anledning att anta att det har före- kommit direkt eller indirekt diskriminering är dock även fortsätt- ningsvis en fråga för det berörda nationella organet i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis. Motsvarande bevisbörderegler finns i artikel 8.1 i direktivet mot etnisk diskriminering (direktiv /43/EG), i artikel 10.1 i arbets- livsdirektivet (direktiv /78/EG) samt i artikel 9.1 i direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor, tjänster och bostäder (direktiv /113/EG). Inte heller dessa direktiv ut- gör hinder för medlemsstaterna att införa bevisregler som är för- delaktigare för käranden. praxis i diskrimineringsmål är styrande för bevis- börderegelns närmare innebörd. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa bestämmelsen är därför av- göranden. jämställdhetslag (1979:1118), som endast gällde arbets- livet, var regeln om diskrimineringsförbud uppbyggd som en pre- sumtionsregel. Bestämmelsen hade följande lydelse (3 §): Missgynnande på grund av kön föreligger när en arbetsgivare vid an- ställning eller befordran eller vid utbildning för befordran utser någon framför en annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Detta gäller dock inte om arbetsgivaren kan visa att beslutet inte beror på någons kön eller att beslutet är ett led i strävanden att främja jäm- ställdhet i arbetslivet eller att det är berättigat av hänsyn till ett ideellt eller annat särskilt intresse, som inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet. Regeln innebar att ett missgynnande på grund av kön förutsattes (presumerades) föreligga om arbetsgivaren utsåg en sökande fram- för en annan sökande av motsatt kön, som hade bättre sakliga förut- sättningar för arbetet i fråga. För att bryta presumtionen var arbets- givaren tvungen att bevisa att han eller hon gjort en ursäktlig fel- bedömning av sökandenas kvalifikationer eller att beslutet inte berodde av någons kön. Om arbetsgivaren lyckades med det skulle någon könsdiskriminering inte anses föreligga. Skälet till att be- stämmelsen fick denna utformning var att diskrimineringsförbudet skulle bli så effektivt som möjligt. Det syftet skulle enligt förarbet- ena inte kunna tillgodoses om den missgynnade var skyldig att be- visa att arbetsgivarens beslut var av könsdiskriminerande natur. En sådan bevisskyldighet skulle nämligen i praktiken sällan kunna full- göras och skyddet mot diskriminering skulle därför inte vara mycket värt.7 jämställdhetslag fanns en motsvarande bestämmelse i 16 §. Jämställdhetslagens presumtionsregler (liksom de bevisregler enligt vilka arbetsgivarens syfte hade betydelse för frågan om diskrimi- nering förelåg) avskaffades dock (se prop. 1999/2000:143). I propositionen uttalade regeringen att presumtions- reglerna skulle ersättas av bevisbördedirektivets regler. Enligt rege- ringen skulle en bevisregel som byggde direkt på bevisbördedirek- tivet innebära att fokus kom mer på den påstått diskriminerande handlingen, och mindre på de arbetssökandes meriter. Det skulle enligt regeringen innebära en väsentlig lättnad för kärandeparten i en tvist. Någon uttrycklig lagreglering av bevisbördans placering infördes dock inte då.8 Därefter förde man in motsvarande bestäm- melser om bevisbördans placering som finns i 6 kap. 3 § DL i lagarna på diskrimineringsområdet (se 45 a § jämställdhetslagen och 36 a, 24 a respektive 23 a §§ arbetsrättsliga lagar samt 21 § lagen [2003:307] om förbud mot diskriminering). Bestämmelserna, som var likadant utformade i de olika lagarna9, hade följande lyd- else: 1978/79:175 s. 47 ff. 1999/2000:143 s. 48 ff. och s. 52. 9Med det undantaget att ordet arbetsgivaren ersatts av svaranden i 21 § lagen om förbud mot diskriminering. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för rep- ressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det arbetsgiv- aren som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekom- mit. I förarbetena till bestämmelserna om bevisbördan i dessa lagar an- ges i huvudsak följande.10 Bevisbördan är delad mellan käranden och svaranden. Käranden ska visa omständigheter som ger anled- ning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier. Om det finns anledning att anta att diskriminering eller repressalier förekommit, föreligger en s.k. prima facie-situa- tion. I en sådan situation när diskriminering respektive repressalier synes föreligga övergår bevisbördan på svaranden. –för att freda sig från påståendet om diskriminering eller repressalier –styrka att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Ett sätt att styrka att diskriminering inte förekommit är att svaranden bevisar att agerandet inte har något samband med den åberopade diskrimineringsgrunden. Om käranden däremot misslyckas med att göra diskriminering respektive repressalier antagliga behöver svaran- dens motargument inte prövas. Det kan då genast konstateras att diskriminering eller repressalier inte kan visas i målet. Bestämmelsen i nuvarande diskrimineringslag I nuvarande diskrimineringslag finns bestämmelsen om bevisbördans placering i 6 kap. 3 §. Där framgår att om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständig- heter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskri- minerad eller utsatt för repressalier, är det den som påstås ha diskri- minerat som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit. Regeln är alltså utformad på samma sätt som i tidigare lagar. I förarbetena11 till diskrimineringslagen tog regeringen upp frågan om regelns utformning och om den borde ändras, vilket Diskrimi- 2002/03:65 s. 215, 222 f., 227 f., 233 samt 235 och prop. 2004/05:147 s. 138 f. 2007/08:95 s. 442 ff. neringskommittén hade föreslagit.12 I det sammanhanget redogjorde man även för den kritik som riktats mot regelns utformning. Rege- ringen påpekade att regeln i tidigare förarbeten beskrivits som en regel om delad bevisbörda, medan HD i NJA 2006 s. 170 hade be- tecknat regeln som en presumtionsregel. Det innebär att de om- ständigheter som käranden visar i det första ledet av bevispröv- ningen – de presumerande omständigheterna – skapar en presum- tion för att diskriminering föreligger. Svaranden kan därefter bryta presumtionen genom sina motargument och bevisningen för dessa. Kritiken mot regelns utformning rörde främst det ologiska i att dela upp bevisbördan avseende ett och samma rättsfaktum. En så- dan ordning kunde framstå som motsägelsefull, eftersom den får till följd att kärandens respektive svarandens bevisbörda i slutändan tar sikte på existensen respektive icke-existensen av samma förhåll- ande, dvs. diskriminering eller repressalier. Det kan också vara svårt för rättstillämparen att konsekvent dela upp bevisprövningen i två olika led. Regeringen uttalade dock att bevisregeln rent praktiskt inte utgör något hinder mot att båda parternas bevisning prövas i ett sammanhang när så är ändamålsenligt. Som exempel pekade man på situationen att om svaranden gör gällande att något missgynn- ande över huvud taget inte förekommit måste prövningen i den delen rimligen ske innan käranden kan sägas ha gjort diskrimi- nering antaglig, eftersom sådan bl.a. förutsätter att käranden i något avseende blivit missgynnad. Regeringen konstaterade vidare att man vid en utvärdering av den dåvarande bevisregeln borde ta stor hänsyn till hur den dittills rent faktiskt hade tillämpats av domstolarna. Man hänvisade till att HD i NJA 2006 s. 170 slagit fast att bevisregeln ”kan” tolkas som en presumtionsregel och att även om HD inte tycktes ha funnit bevisregeln helt oproblematisk så kunde rättsfallet inte i sig anses tala för att ordalydelsen borde ändras. Regeringen konstaterade att Arbetsdomstolen använt sig av den aktuella bevis- regeln i diskrimineringsmål och att domstolens bevisprövning inte hade varit okontroversiell; kritiker hade framför allt häv- dat att domstolen i prövningens andra led inte krävt tillräckligt av 12 Jfr SOU 2006:22 s. 399 ff. Kommittén föreslog följande lydelse: Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av bestämmelserna om diskriminering eller repressalier, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har före- kommit. arbetsgivaren i bevishänseende. Regeringen konstaterade dock att även bevisregler av annat slag ställer domstolarna inför svårigheter med att avgöra vad som krävs för att en part ska anses ha fullgjort sin bevisbörda. Problemen i det avseendet kunde därför i första hand inte sägas vara kopplade till bevisregelns tekniska utformning i sig. Regeringens slutsats blev att bevisregeln i sin dåvarande form var möjlig att tillämpa på ett ändamålsenligt sätt med avsedd bevis- lättnad som resultat och att svårigheterna med regelns tekniska utformning tycktes vara mer teoretiska än praktiska. Man anförde vidare att det kunde vara motiverat att ändra ordalydelsen om en annan lydelse skulle vara tydligare och mindre kontroversiell i teo- retiskt hänseende som den fortfarande överensstämde med EU-direktiven och hade kvar samma grad av bevislättnad. Någon avsikt att införa ytterligare bevislättnad fanns inte. Regeringen be- tonade vidare värdet av att regeln följde EU-direktivens modell. Den dåvarande bevisregeln ansågs vara det alternativ som närmast överensstämde med EU-direktiven. Den skulle därför föras över oförändrad till den nya lagen. 15.2Närmare om innebörden av diskrimineringslagens bevisbörderegel 15.2.1Hur regeln har tolkats i doktrin och praxis Delad bevisbörda eller presumtionsregel? Som framgår ovan har man i tidigare förarbeten beskrivit bevis- börderegeln som en regel om delad bevisbörda. Kritik har dock i olika sammanhang riktats mot det faktum att regeln tycks före- skriva en delad bevisbörda för ett och samma rättsfaktum. HD har i NJA 2006 s. 170 uttalat att bestämmelsen bör tolkas som en pre- sumtionsregel. I doktrinen har med hänvisning till HD:s avgörande angetts att bestämmelserna om bevisskyldigheten i antidiskrimi- neringslagarna nog är avsedda att utgöra presumtionsregler, men att de i så fall ”har fått en ganska misslyckad utformning”.13 13 Fitger, . En kommentar (version , Zeteo) kommentaren till 35 kap. 1 § RB. Professor (som också HD hänvisar till i sitt av- görande) menar att en uppdelning av bevisbördan för ett och samma rättsfaktum inte är logiskt möjlig eller i vart fall inte förnuftig. Han anser att en sådan uppdelning kan fungera om bevisprövningen sker i två led på så sätt att domstolen värderar vardera partens bevisning för sig. Detta är möjligt om den bevisning som parterna lägger fram hänför sig till olika förlopp eller faktiska omständigheter, men inte om bevisningen hänför sig till samma faktiska omständigheter. Det är därför enligt honom olämpligt att införa en regel med en delad bevisbörda för ett och samma rättsfaktum.