sou · H4B342 · 2016-06-16 00:00:00 — ansvar gällande omständigheten ålder vid sexualbrott borde införas.221 Regeringen delade vid tillfället inte denna uppfattning utan anförde att ett införande av straffrättsligt ansvar som är oberoende av upp- såt eller oaktsamhet, dvs. ett närmast strikt ansvar, skulle strida mot grundläggande straffrättsliga principer och kunde därför inte komma ifråga.222 I andra lagstiftningsärenden har regeringen uttalat att för att en konstruktion med strikt ansvar ska vara försvarbar ur rätts- säkerhetssynpunkt bör det förutsättas att det finns starkt stöd för en presumtion att överträdelser på området inte kan beivras genom krav på uppsåt eller oaktsamhet.223 Regeringen har också i flera sam- manhang tagit ställning till frågan om överträdelser av bestämmel- ser ska leda till straff eller sanktionsavgifter samt uttalat principer för vad som ska gälla för sanktionsavgifter och andra med tillsyn sam- manhängande frågor.224 Vad gäller straffbestämmelser har dock inte strikt ansvar införts utan utgångspunkten är fortsatt densamma som tidigare, dvs. att det för straffansvar ska krävas uppsåt eller oakt- samhet. Vi delar den bedömningen regeringen gjort i de tidigare lagstift- ningsärendena. Enligt vår uppfattning finns inte en tillräckligt stark presumtion för att de överträdelser som vi har att överväga, dvs. sexualbrott mot barn, inte kan beivras med en konstruktion av det subjektiva rekvisitet genom krav på uppsåt eller oaktsamhet. Vi anser således att det även fortsättningsvis bör krävas åtminstone oakt- samhet för straffbarhet enligt bestämmelsen. Även om vi således avfärdar ett rent strikt ansvar, kan man tänka sig andra konstruktioner där aktssamhetskravet på gärningsmannen i praktiken görs mycket långtgående. En sådan möjlighet är att ålägga gärningsmannen ett s.k. presumtionsansvar. Ett sådant ansvar inne- bär att gärningsmannen ska antas ha varit försumlig om han eller hon inte kan visa på motsatsen. En sådan ordning skulle emellertid innebära närmast en omvänd bevisbörda till den tilltalades nackdel 221Se t.ex. prop. 2004/05:45 s. 114. 2004/05:45 s. 114. 2012/13:143 s. 47 f., gällande effektivare sanktioner för arbetsmiljö och arbetstids- reglerna. 224Se bl.a. prop. 1994/95:123 Ny marknadsföringslag, prop. 1997/98:45 Miljöbalk, prop. 2003/04:121 Ny produktsäkerhetslag, prop. 2007/08:107 Administrativa sanktioner på yrkes- fiskets område och prop. 2009/10:170 En enklare plan- och bygglag, samt skrivelsen En tydlig, effektiv och rättssäker tillsyn (skr. 2009/10:79). Oaktsamhetskravet för gärningsmän beträffande brottsoffers ålder … och helt stå i strid med grundläggande principer i brottmål om att det är åklagaren som har att styrka gärningsmannens skuld. En annan möjlighet är att inom ramen för en oaktsamhetsregle- ring ställa upp en uttrycklig kontrollskyldighet för gärningsmannen, det vill säga kräva att denne alltid måste förvissa sig om den unges ålder (jfr t.ex. regleringen vid tillhandahållande av alkohol till unga, se avsnitt 5.6.2 ovan). Ett sådant ansvar närmar sig det strikta an- svaret och är långtgående, men förekommer alltså redan på special- straffrättens område och är dessutom där föranlett av intresset att skydda unga mot skadlig inverkan. Straffvärdet för de brott som kan aktualiseras med stöd av bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB är emel- lertid avsevärt högre än vad som blir aktuellt enligt alkohollagen. Främst med hänsyn härtill anser vi att en ordning med lagstadgad kontrollskyldighet vad avser ungas ålder vid sexualbrott blir för långt- gående. En annan sak är att omständigheterna i det enskilda fallet ändå kan vara sådana att det vid en oaktsamhetsbedömning i vissa fall bör krävas av gärningsmannen att han eller hon vidtagit åtgär- der för att undersöka den unges ålder för att undgå straffansvar (se nedan). Vår samlade slutsats blir därför att det för att aktualisera ansvar enligt bestämmelsen bör krävas någon form oaktsamhet i fråga om åldern. Vi återkommer nedan till vilken grad av oaktsamhet som enligt vår uppfattning ska krävas för att straffansvar ska kunna komma i fråga. Graden av oaktsamhet som ska kunna leda till straffansvar Som framgått ovan har genom olika internationella förplik- telser åtagit sig en skyldighet att förhindra och bekämpa sexualbrott som begås mot barn. Med barn avses alla . För att i rimlig utsträckning tillförsäkra alla barn ett sådant skydd bör bestämmelsens tillämpningsområde inte vara alltför snävt. Den hittillsvarande ord- ningen med motivuttalanden om restriktiv tillämpning är då inte godtagbar. I stället anser vi att det bör tydliggöras att det inte krävs någon kvalificerad form av oaktsamhet i förhållande till barnets ålder för att en gärningsman ska kunna dömas till ansvar. Det ska således vara tillräckligt med s.k. omedveten oaktsamhet (se avsnitt 5.3.2 ovan). Oaktsamhetskravet för gärningsmän beträffande brottsoffers ålder … En gärningsman bör således normalt alltid anses ha agerat oakt- samt om han eller hon misstänkt att barnet var , eller i förekommande fall , eller i vart fall varit tveksam till om barnet uppnått den aktuella åldern. Om situationen är den att gärningsman- nen inte ens misstänkt att så varit fallet bör oaktsamhet i förhållan- de till åldern ändå kunna anses ha förelegat, om han eller hon varit omedvetet oaktsam. Bedömningen av om sådan oaktsamhet förelegat bör kunna ske på så sätt att domstolen först får ställa sig frågan vad gärningsmannen kunde ha gjort för att komma till sådan insikt. Därefter får frågan ställas om gärningsmannen hade förmåga och tillfälle att göra detta, men också om det kunde begäras av honom eller henne att göra det. I vilka fall det kan begäras av en gärnings- man att t.ex. kontrollera åldern när han eller hon inte ens misstänkt att den andre var under en viss angiven ålder får bedömas i varje en- skilt fall. Frågan i denna del får således lämnas till rättstillämpningen. Enligt vår mening speglar i och för sig bestämmelsens nuvarande utformning, haft skälig anledning att anta, till sin ordalydelse en någor- lunda rimlig avgränsning av det straffbara tillämpningsområdet, sär- skilt vid en jämförelse med andra brott i och special- straffrätten där uttrycket används och där uttrycket ansetts omfatta även omedvetet oaktsamma gärningar. Som ovan nämnts har det dock, genom vår praxisgenomgång, framkommit att förarbetsuttalan- dena till bestämmelsen och den restriktivitet som uttrycks i dessa, medfört en tillämpning som inte alltid står helt i överensstämmelse med vad bestämmelsens ordalydelse signalerar. För att tydliggöra att någon kvalificerad form av oaktsamhet inte krävs – och att det därmed är tillräckligt att gärningsmannen varit omedvetet oaktsam – bör bestämmelsens utformning av kravet på det subjektiva rekvi- sitet ändras. En sådan ändring är också lämplig utifrån ett barn- skyddsperspektiv. En ny formulering av oaktsamhetskravet Som vi redogjort för ovan i avsnitt 5.6 finns en rad straffbestäm- melser i och i specialstraffrätten som föreskriver straff- ansvar vid oaktsamhet. I dessa bestämmelser är kravet på oaktsam- het i huvudsak formulerat så att den som ”av oaktsamhet” t.ex. orsakar en följd eller åsidosätter vad som ålegat honom eller henne kan fällas till ansvar, under förutsättning att övriga rekvisit är upp- Oaktsamhetskravet för gärningsmän beträffande brottsoffers ålder … Ett fåtal bestämmelser har ett krav på oaktsamhet som är formulerat på samma sätt som den aktuella bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB, dvs. den som haft skälig anledning att anta att någon om- ständighet förelegat kan dömas till straffansvar. I något fall är kravet på oaktsamhet i stället angett så att straffansvar kan komma i fråga för den som borde ha insett att ett visst förhållande varit för handen. Ett alternativ till en ny utformning är att till ansvar som i 6 kap. BrB är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss ålder ska dömas även den som varit oaktsam i förhållande till att den andra personen inte hade uppnått den åldern. En sådan for- mulering av oaktsamheten följer visserligen inte helt systematiken i eftersom uttrycket använts främst i förhållande till en viss effekt eller följd av den brottsliga gärningen, medan för vissa andra omständigheter såsom insikt om ålder eller brottslig åt- komst av föremål i stället annat uttryck har använts, nämligen skälig anledning att anta. En viktig fördel med en utformning av bestäm- melsen där uttrycket oaktsam används skulle emellertid vara att det därmed blir tydligt vad som åsyftas, nämligen att gärningsmannen alltid bör kunna fällas till ansvar när han eller hon brustit i aktsamhet i förhållande till den unges ålder och att domstolarna vid prövning- en härav i princip har att utgå från en allmän oaktsamhetsbedöm- ning, utan krav på att det måste föreligga någon oaktsamhet av mer kvalificerat slag. En annan tänkbar lösning är att kravet på oaktsamhet i förhål- lande till den unges ålder formuleras så att den som inte insåg men borde ha insett att den andra personen var underårig döms till ansvar. Formuleringen av oaktsamheten så att den som ”borde ha insett” ett visst förhållande förekommer, som nämnts ovan i avsnitt 8.6.1, i bestämmelsen i 19 kap. 14 § andra stycket BrB, vilken reglerar an- svar för den som underlåter att avslöja vissa brott mot rikets säker- het.225 Detta uttryck för oaktsamhet synes avspegla ett högre krav på oaktsamhet än det nuvarande uttrycket ”haft skälig anledning att anta”. En formulering av kravet på oaktsamhet på detta sätt skulle kunna medföra en fokusering på en mer kvalificerad oaktsamhet. Att formulera kravet på oaktsamhet så att straffbarhet inträder för den som borde ha insett den andra personens underårighet torde 225 En motsvarande bestämmelse finns i 22 kap. 7 § andra stycket BrB avseende underlåten- het i krigstid att avslöja vissa allvarliga brott. Oaktsamhetskravet för gärningsmän beträffande brottsoffers ålder … därmed inte medföra det tydliggörande och den förändring som vi eftersträvar. Ytterligare ett alternativt uttryckssätt för oaktsamhet i bestäm- melsen skulle kunna vara att den som borde ha misstänkt att den andra personen var underårig skulle kunna dömas till ansvar. Formule- ringen återfinns inte i någon straffbestämmelse men förekommer exempelvis i 2 § lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre. En- ligt paragrafen får den som förvärvat lösöre genom överlåtelse från någon annan som hade egendomen i sin besittning men varken var ägare till den eller var behörig att förfoga över den på det sätt som skett, äganderätt till egendomen, om han har fått den i sin besittning och var i god tro. Vidare följer att en förvärvare ska anses ha varit i god tro endast om det är sannolikt att egendomens beskaffenhet, de förhållanden under vilka den utbjöds och omständigheterna i övrigt var sådana att han inte borde ha misstänkt att överlåtaren sak- nade rätt att förfoga över egendomen. krävdes att för- värvaren borde ha insett förhållandena. Att kravet i stället formulerades så att förvärvaren inte borde ha misstänkt att ett visst förhållande förelåg innebar enligt regeringen ett förtydligande av att det skulle krävas av förövaren att denne, när omständigheterna var sådana att det fanns anledning till misstanke om överlåtarens rätt att förfoga över egendomen, närmare undersöker hur det verkligen förhåller sig. Regeringen menade vidare att lagändringen även utgjorde en klar skärpning av aktsamhetskravet. Det uttalades att formuleringen borde ha misstänkt medförde att varje omständighet som gjorde förvär- varen misstänksam om säljarens rätt att förfoga över egendomen ställde ett krav på förvärvaren att vidta kontrollåtgärder, t.ex. genom att ställa följdfrågor eller att ta kontakt med en tidigare ägare. Så- dana åtgärder måste leda till att de omständigheter som gett anled- ning till misstanke fått en rimlig och acceptabel förklaring. Det skulle inte heller bli möjligt att som förvärvare freda sig enbart med att det vid förvärvet inte funnits någon praktisk möjlighet att vidta ytterligare kontroller.226 Denna ordalydelse, borde ha misstänkt, skulle i och för sig tydlig- göra vad vi avser med ändringen, dvs. att domstolarna inte bara ska bedöma om gärningsmannen varit medveten om risken för att målsäganden varit underårig utan även huruvida gärningsmannen 1997/98:168 s. 12 f. Oaktsamhetskravet för gärningsmän beträffande brottsoffers ålder … borde ha nått en insikt om denna risk. Uttrycket förekommer dock inte i någon straffbestämmelse i eller i specialstraffrätten varför en formulering av aktsamhetskravet på detta sätt skulle bryta mot den befintliga systematiken i brotts- balken. Vidare bör poängteras att uttrycket borde ha misstänkt i exemplet ovan förekommer i en civilrättslig lagstiftning, där bevis- krav har en annan betydelse än i brottmål, och att uttrycket i en straffrättslig kontext kan medföra att alltför långtgående krav ställs på en gärningsman för att han eller hon inte ska anses ha agerat oakt- samt, särskilt som det närmar sig en sådan uttrycklig kontrollskyl- dighet som vi tidigare avfärdat (se ovan under rubriken läggande krav bör ställas för straffansvar?). Det bör i sammanhanget framhållas att bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB i vissa fall kan leda till ansvar för brott med mycket höga straffsatser, som mest fängelse . Enligt vår mening skulle uttrycket i det sammanhang vi nu prövar därför ställa alltför höga krav på en tilltalad för att han eller hon ska kunna undvika straffansvar. Vår slutsats är således att uttrycket borde ha misstänkt skulle ställa alltför långtgående krav på en gär- ningsman i detta sammanhang. En annan möjlighet är att i stället för att ange oaktsamhets- kravet så att den som har haft skälig anledning att anta att den andra personen varit underårig, uttrycka kravet på oaktsamhet så att den som haft anledning att anta detta förhållande kan dömas till ansvar. Uttrycket haft anledning att anta förekommer t.ex. vid inledande av förundersökning (23 kap. 1 § ) och i samband med tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (lagen [2007:979] om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott). När det gäller inledande av förundersökning gäller att en sådan får påbörjas när det finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. I praktiken krävs att det finns en misstanke om ett konkret brott, oaktat att gärningsmannen är okänd. Uttrycket haft anledning att anta används således främst i brottsbeivrande verksamhet och i samband med reglering av använ- dande av tvångsmedel. En formulering av oaktsamhetskravet på detta sätt skulle enligt vår mening innebära ett alltför lågt ställt krav på oaktsamhet. Sammantaget anser vi inte att uttrycket är det mest lämpliga alternativet till att ersätta den befintliga formuleringen i bestämmelsen. Oaktsamhetskravet för gärningsmän beträffande brottsoffers ålder … Ett sista alternativ som vi tar upp är att formulera bestämmelsen så att till ansvar, som i 6 kap BrB är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss ålder ska dömas även den som inte insåg men hade skäl att anta att den andra personen inte uppnått den åldern. Fördelen med ett sådant uttryckssätt är att det kan upp- fattas ligga ganska nära den nuvarande lydelsen av bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB, men ändå på sitt sätt markera ett ändrat synsätt på kravet avseende oaktsamhet. Uttrycket måste emellertid språkligt sett närmast ses som synonymt med det nämna uttrycket ”haft anledning att anta”. Med hänsyn härtill och då dessutom inget av dessa båda uttryck förekommer i straffbestämmelser med ett oakt- samhetskrav i , bör de inte heller användas i nu aktuellt sammanhang.227 Det finns således ett flertal uttryckssätt som kan övervägas vid en ändring av bestämmelsen. Det uttryck som väljs bör kunna tjäna som utgångspunkt för att visa att hittillsvarande restriktivitet vid tillämpningen, grundad i förarbetena, utmönstras och att i stället en allmän oaktsamhetsbedömning – innefattande även s.k. omedveten oaktsamhet – bör göras. Vid en samlad bedömning anser vi att det av oss allra först nämna alternativet, nämligen att den som var oakt- sam i förhållande till att den andra personen inte uppnått föreskriven ålder, bör väljas då det bäst speglar den ändring av bestämmelsen som vi eftersträvar. Som nämnts ovan skulle en sådan formulering av oaktsamheten inte helt följa systematiken i så till vida att uttrycket använts främst i förhållande till en viss effekt eller följd av den brottsliga gärningen. Det sagda utgör dock enligt vår uppfattning inte något avgörande argument mot en sådan formulering av aktsamhetskravet. Något hinder råder inte heller mot att formulera oaktsamheten i förhållande till en omständighet i stället för en effekt, så som de flesta bestämmelserna i är for- mulerade . Som vi angett ovan medför en formulering av akt- samhetskravet på detta sätt en viktig fördel genom att det därmed blir tydligt vad som åsyftas, nämligen att gärningsmannen alltid bör kunna fällas till ansvar när han eller hon brustit i aktsamhet i för- hållande till den unges ålder och att domstolarna vid prövningen 227 Uttrycket ”haft skäl att anta” förekommer dock i bestämmelsen 2 kap. 1 § BrB, i vilken det anges att om det är ovisst var brott förövats men finns skäl att anta att brott är begånget inom riket så är svensk domstol behörig. Oaktsamhetskravet för gärningsmän beträffande brottsoffers ålder … härav i princip har att utgå från en allmän oaktsamhetsbedömning, utan krav på att det måste föreligga någon oaktsamhet av mer kvali- ficerat slag. Detta innebär ett förtydligande av tillämpningsområdet. Därutöver medför vår föreslagna ändring i förhållande till den befint- liga bestämmelsen även en viss skärpning av kravet på aktsamhet hos en gärningsman för att han eller hon ska kunna undvika straff- ansvar. En allmän oaktsamhetsbedömning ska göras Som nämnts ovan tyder Högsta domstolens avgörande NJA 2006 s. 79 II och senare uttalanden i doktrin möjligen på att det finns en rörelse bort från de gamla motivuttalandenas restriktivitet. Detta är i så fall i linje med det vi eftersträvar och önskar tydliggöra. Vid tillämpningen av bestämmelsen enligt den av oss föreslagna lydelsen, bör tyngdvikten inte ligga på restriktivitet såsom tidigare lagmotiv uttryckt, utan i stället ska en allmän oaktsamhetsbedömning göras. Samtliga föreliggande omständigheter ska beaktas. Eftersom måls- ägandens ålder är ett objektivt brottsrekvisit, som ska vara täckt av gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet vid tiden för gärningen, är det endast omständigheter som inträffat eller förhållanden som förelegat som ska beaktas. Vi redovisar nedan exempel på för bedömningen betydelsefulla omständigheter och hur de enligt vår mening skulle kunna värderas. Bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB kan bli tillämplig i en rad sexualbrott mot barn. De olika brotten som kan komma i fråga innefattar således gärningar av olika slag och straffskalorna för brotten varierar avsevärt, allt från ett lägsta straff om dagsböter till ett högsta straff om fängelse . Det är naturligt att oaktsamhetsbedömningen kan variera i så skilda typer av brott mot barn och att de omständigheter som blir aktuella att beakta kan vara av skilda slag beroende på vilken typ av brott som är för handen och utifrån den föreliggande situationen. Bedöm- ningen kan också avse olika åldersgränser, eller . Alltför stor vikt bör inte läggas vid den unges kroppsutveckling Som framgått ovan finns det problem ur såväl rättssäkerhets- som integritetsperspektiv med domstolarnas fokus på målsägandens kroppsutveckling för att fastställa huruvida den tilltalade borde ha Oaktsamhetskravet för gärningsmän beträffande brottsoffers ålder … misstänkt att den unge var under en viss ålder. Som ovan redovisats påbörjas pubertetsutvecklingen hos unga allt jämfört med tidpunkten för införandet av bestämmelsen i 6 kap. 13 § BrB. Det är vidare skillnad i ålder mellan pojkar och flickor i fråga om när pubertetsutvecklingen inleds och även den pågår. Därutöver skiljer sig pubertetsutvecklingen åt mellan ungdomar med bl.a. olika social bakgrund, genetiska faktorer och etnicitet. Effekterna av bestämmelsens tillämpning utifrån den unges kropps- utveckling riskerar därmed att variera betydligt på grund av variationer i pubertetsutveckling. Detta är något som allvarligt hotar barns skydd mot sexuella övergrepp. I våra kontakter med företrädare för barnrättsorganisationer har därutöver framkommit att de i stor utsträckning, från barn som utsatts för sexuella övergrepp, fått uppfattningen att rättsväsendets fokus på och bedömning av deras kroppsutveckling ibland har upp- levts som kränkande. I stället för att alltför stort fokus läggs på barnets kroppsutveck- ling är det enligt vår uppfattning av vikt att samtliga föreliggande omständigheter beaktas för att fastställa om gärningsmannen haft uppsåt eller varit oaktsam i förhållande till den unges ålder. Polis och åklagare bör vid förundersökningar så långt möjligt inrikta sitt arbete i enlighet härmed. Exempel på andra betydelsefulla omständigheter i oaktsamhetsbedömningen Vi har ovan i avsnitt 5.5 redovisat vår genomgång av praxis. Som framgått har vi i denna genomgång noterat vissa typer av omständig- heter som vanligtvis är föremål för domstolens bedömning i mål om sexualbrott mot barn. Som vi också angett anser vi att man vid bedömningen av gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet av flera skäl bör undvika att lägga allt för stort fokus på den unges kropps- utveckling och att det i stället är viktigt att beakta samtliga förelig- gande omständigheter i det enskilda fallet. I detta avsnitt redovisar vi vår syn på hur dessa omständigheter, efter den av oss föreslagna lagändringen, normalt bör kunna värderas. En omständighet som är relevant för bedömning- en av om gärningsmannen varit oaktsam i förhållande till den unges ålder är att han eller hon frågat efter den unges ålder. Oaktsamhetskravet för gärningsmän beträffande brottsoffers ålder … terat i vår praxisgenomgång har förhållandet att gärningsmannen efterfrågat den unges ålder både ansetts kunna tala för och emot att den tilltalade insåg att det fanns en risk för att målsäganden var underårig. Vidare har den tilltalades brist på kontroll av målsägan- dens ålder i flera fall lett till att domstolen funnit att den tilltalade varit likgiltig i förhållande till målsägandens underårighet. Omstän- digheten att den tilltalade överhuvudtaget inte har vidtagit någon form av kontroll av den unges ålder torde allmänt sett kunna tala för att han eller hon inte agerat med tillräcklig grad av aktsamhet för att undvika straffansvar. Förhållandet att gärningsmannen har vidtagit olika former av kontroller för att få klarhet i den unges ålder bör däremot kunna medföra att gärningsmannen inte bedöms ha varit oaktsam, under förutsättning att kontrollåtgärden varit allvarligt menad. Kraven på hur långtgående denna kontroll bör vara får dock bedömas från fall till fall i rättstillämpningen. En annan typ av omständighet som vi anser särskilt bör kunna leda till att en gärningsman bedöms som oaktsam är att han eller hon på olika sätt har haft kännedom om den unges skolgång. En sådan typ av kännedom hos den tilltalade bör enligt vår mening medföra att det objektivt sett finns skäl att anta att barnet är underårigt. Som exempel bör en tilltalad som känner till att barnet går på en högstadieskola, där de äldsta barnen i årskurs nio i normala fall är mellan 15–och de yngsta i årskurs sju är , inte med ansvarsfriande verkan kunna utgå från att barnet har fyllt . För att undvika att gärningsmannen anses ha varit oaktsam i dessa fall bör således krävas viss aktivitet från gärningsmannens sida när omständigheter föreligger som ger anledning att misstänka att den unge kan vara underårig, i detta fall . Det sagda innebär att det förhållandet att den unge går på en sådan skola utgör skäl att miss- tänka att den unge kan vara under . Kontaktytan, dvs.