sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — En förutsättning för att samtycket ska godtas är emellertid att motparten varit kapabel att kunna ge samtycke.6 Det krävs att gärningsmannen har haft uppsåt i förhållande till att samtycke inte förelegat för att straffansvar ska aktualiseras.7 Straffet för brottet är böter eller fängelse i högst . Kort om gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet i norsk rätt I finns – i likhet med – en uppdelning mellan två skuldformer, forsett (uppsåt) och uaktsomhet (oaktsamhet).8 Gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet är emellertid inte densamma i de olika ländernas lagstiftning varför vi lämnar en kort redogörelse för de norska förhållandena innan vi beskriver den norska bestämmel- sen om grovt oaktsam våldtäkt.9 Huvudregeln är att det krävs uppsåt för straffansvar. Oaktsam- het är tillräckligt endast i de fall det är särskilt föreskrivet. De flesta oaktsamhetsbrotten i Straffeloven har krav på att gärnings- mannen ska ha varit grovt oaktsam för straffansvar.10 Så är t.ex. fallet med våldtäkt. Norsk rätt innehåller i likhet med tre 28 (1999–2000) s. 162. 7Matningsdal, Norsk spesiell strafferett, 2010, s. 253. 8Matningsdal (2010) s. 9. 9En beskrivning av den svenska regleringen finns i avsnitt 3.6. 10Matningsdal (2010) s. 8. uppsåtsformer, men det finns en skillnad mellan den nedre gränsen för uppsåt i svensk och norsk rätt. Det norska uppsåtsbegreppet innefattar på så sätt något färre handlingar än det svenska. Genom Straffeloven infördes legaldefinitioner för uppsåt och oakt- samhet i lagen. Definitionen för uppsåt överensstämmer väl med den praxis som fanns på området.11 I 22 § Straffeloven 2005 finns definitionen av uppsåt. Forsett foreligger når noen begår en handling som dekker gjernings- beskrivelsen i et straffebud a)med hensikt, b)med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig dekker gjerningsbeskrivelsen, eller c)holder det for mulig at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen, og velger å handle selv om det skulle være tilfellet. Forsett foreligger selv om lovbryteren ikke er kjent med at hand- lingen er ulovlig, jf. De två första uppsåtsformerna motsvarar i princip de svenska upp- såtsformerna avsiktsuppsåt och insiktsuppsåt. Den uppsåtsform som enligt norsk rätt utgör den nedre gränsen mot oaktsamhet kallas evenuelt forsett (eventuellt uppsåt) och motsvarar till viss del det svenska likgiltighetsuppsåtet. För att en gärningsman ska anses ha handlat med eventuellt upp- såt krävs att denne har uppfattat att en omständighet skulle kunna föreligga eller att det var möjligt att en effekt skulle kunna inträffa, men personen bestämmer sig ändå för att genomföra handlingen. Det förutsätts alltså att gärningsmannen i gärningsögonblicket tänkte på att effekten skulle kunna inträffa men att detta inte hindrade veder- börande från att ändå handla på samma sätt. Definitionen av oaktsamhet framgår av 23 § Straffeloven 2005. Den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom. Uaktsomheten er grov dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse. 11 Matningsdal (2015) s. 64. Även definitionen för oaktsamhet överensstämmer i princip med den som tidigare gällde enligt praxis. Kravet för att gärningsmannen ska anses ha handlat med grov oaktsamhet har emellertid sänkts något i förhållande till tidigare praxis.12 Uttalandet gjordes i anslut- ning till att det föreslogs att det skulle införas ett grovt oaktsamt våldtäktsbrott.13 Det som i norsk rätt utgör grov oaktsamhet motsvarar i princip det som i svensk rätt benämns medveten oaktsamhet. De fall som avses ligger nära ett uppsåtligt handlande. Vid bedömningen av grov oaktsamhet kan man utgå ifrån att gärningsmannen har tänkt att det är möjligt att en viss effekt inträffar om en handling utförs, men personen agerar utifrån tron att effekten inte ska inträffa. Skillnaden är alltså att gärningsmannen som handlat med eventuellt uppsåt har accepterat följden, medan gärningsmannen som agerar oaktsamt bara har accepterat risken.14 I lagstiftningsärendet anförde regeringen att oaktsamhet ska be- traktas som grov om gärningsmannens handlande är mycket klander- värt och ger anledning till för stark förebråelse.15 Formuleringen innebär att det dels ska göras en bedömning av om handlingen som sådan är försvarlig, dels av den handlandes personliga förutsätt- ningar att handla försvarligt.16 Särskilt om den norska bestämmelsen grovt oaktsam våldtäkt Frågan om att införa straffansvar för grovt oaktsam våldtäkt var föremål för debatt i . En majoritet av ledamöterna i lovbruddutvalget, som hade utrett frågan, ansåg att det inte skulle införas ett oaktsamhetsansvar för våldtäkt. Seksuallovbruddutvalgets huvudsakliga motivering var att den inte hade funnit några prak- tiska exempel eller typfall där det gick att tänka sig att en gärnings- man bara hade handlat grovt oaktsamt.17 Vid beredningen av lagstiftningsärendet var dock den norska regeringen av en annan uppfattning och tog därför fram ett förslag 12Matningsdal (2015) s. 64. nr 90 (2003–2004) s. 115. 14Mæland, Innføring i alminnelig strafferett, 2004, s. 122 f. 90 (2003–2004), s. 229. 16Eskeland, Strafferett, 2006, s. 285 f. 17NOU 1997:23 s. 75. som innebar att våldtäkter som utfördes med grov oaktsamhet skulle vara straffbara. Förslaget motiverades med att varje enskild oaktsam våldtäkt var en för mycket oavsett hur många eller få det kunde vara fråga om. En straffbestämmelse skulle därför fylla en funktion även om det bara blev någon eller några fler fällande domar jämfört med tidigare.18 Kritiker hävdade att det fanns en risk för att domstolar vid osäkerhet kring en gärningsmans uppsåt skulle fälla för det mindre straffvärda oaktsamhetsbrottet (s.k. nedsubsumering). Regeringen menade att den risken inte var särskilt stor och pekade i stället på att en kriminalisering av oaktsamhet skulle stärka det rättsliga skyddet mot sexuella övergrepp utan att gärningsmannens rättssäkerhet sam- tidigt skulle minska. Vidare menade regeringen att kriminaliseringen av grovt oaktsam våldtäkt skulle skicka viktiga signaler om att sam- hället inte accepterar den typen av handlingar.19 En majoritet av ledamöterna i röstade för förslaget och bestämmelsen trädde i kraft . Den finns numera intagen i 294 § Straffeloven 2005. Grovt uaktsom voldtekt straffes med fengsel inntil . Foreligger omstendigheter som nevnt i § 293, er straffen fengsel inntil . För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs att gärningsmannen har varit grovt oaktsam i förhållande till att den sexuella handlingen har genomförts efter användande av våld eller hotfullt beteende. Ansvar kan också utdömas om gärningsmannen har varit grovt oaktsam i förhållande till att den utsatte har varit ur stånd att mot- sätta sig handlingen. I kravet på grov oaktsamhet ligger att gärnings- mannens handlande ska ha varit kvalificerat klandervärd. Gärnings- mannen ska med andra ord ha uppträtt på ett sätt som medför att personen kan förebrås för sin brist på aktsamhet.20 Oaktsamheten ska vara så kvalificerad att den ligger nära en uppsåtlig våldtäkt.21 I samband med att minimistraffet för uppsåtlig våldtäkt skärptes gjordes detsamma med maximistraffen för grovt oaktsam våldtäkt. 28 (1999–2000), s. 38. 28 (1999–2000), s. 37. 28 (1999–2000), s. 32. 22 (2008–2009) s. 235. Efter ändringen är maximistraffet för grovt oaktsam våldtäkt fäng- else i högst , eller om det finns försvårande omständigheter fängelse i högst . Straffminimum är fortfarande i praktiken fängelse i . I lagstiftningsärendet angav regeringen att straffnivåerna för grovt oaktsam våldtäkt var för låga. Avsikten med de skärpta straffnivåerna var att få mindre tröskeleffekt mellan upp- såtliga och oaktsamma brott.22 För grovt oaktsam våldtäkt finns det inte något normalstraff an- givet i förarbetena. Skälet för det är att straffvärdet i hög grad skiljer sig åt mellan olika former av grovt oaktsam våldtäkt.23 Om det är visat att gärningsmannens skuld ligger nära uppsåt bör straffnivå- erna dock närma sig det lägsta straff som kan dömas ut för uppsåt- ligt brott.24 Av rättspraxis följer att straffet för grovt oaktsam våldtäkt är betydligt lägre än för en avsiktligt genomförd våldtäkt.25 var det vanligt att straffen som dömdes ut var fängelse i åtta–nio månader.26 Skärpningen av straffnivåerna verkar dock ha fått effekt på de utdömda straffen. I två fall med sovande målsägande och i ett fall då målsäganden befann sig i ett hjälplöst tillstånd på grund av kraftig berusning, bedömdes t.ex. straffvärdet med hänvisning till höjningen av straffnivåerna motsvara fängelse och sex måna- der.27 Även efter straffskärpningen ska det dock beaktas att gärningen har utförts av grov oaktsamhet när straffet bestäms.28 När bestämmelsen om grovt oaktsam våldtäkt utvärderades fann man att den användes relativt sällan. De avgöranden som fanns tydde dessutom på att fall som bedömdes som grovt oaktsamma låg mycket nära ett uppsåtligt handlande. Avsikten att straffansvaret skulle träffa sådant handlande som var kvalificerat klandervärt verkade alltså ha uppfyllts. Departementet drog slutsatsen att de fall som hade bedömts som grovt oaktsamma skulle ha lett till friande domar om inte den särskilda oaktsamhetsbestämmelsen hade funnits.29 22Matningsdal (2015), s. 149. 2014 s. 459. 22 (2008–2009) s. 235. 2004 s. 1553. 26Matningsdal (2010) s. 189 och 201. 27LB-2011-177455, LB-2012-167114-1 och LA-2014-136127. nr 22 (2008–2009) s. 233 ff. I utvärderingen ges följande exempel från rättspraxis på fall där gärningsmannen har dömts för grovt oaktsam våldtäkt. Tre personer hade varit på efterfest. Målsäganden ville avbryta festen. En av de tilltalade (A) tog tag i henne och höll i henne sam- tidigt som han utdelade två–tre slag med öppen hand i hennes ansikte. Därefter förde han in henne i sovrummet där den andre tilltalade (B) fanns. Tilltalad A förmådde målsäganden att ta hans penis i sin mun och genomförde därefter ett vaginalt samlag med henne. Där- efter gjorde tilltalad B samma sak. I tingsrätten dömdes båda perso- nerna för uppsåtlig våldtäkt. Domen mot A fastställdes av lagmans- retten medan B dömdes för grovt oaktsam våldtäkt. Straffet bestäm- des till fängelse (men då hade dragits av från det verkliga straffvärdet, vilket även omfattade brottet ulovlig frihetsberøvelse, på grund av att förflutit mellan gärnings- tillfället och domen).30 I ett annat fall hade målsäganden fått skjuts hem av några perso- ner på grund av att hon var berusad. Sedan hon blivit hjälpt in i sin bostad och övriga personer lämnat platsen tog sig den tilltalade in i bostaden genom ett öppet fönster. Han fann målsäganden sovande i sängen, klädde av henne och genomförde ett samlag. Han dömdes för grovt oaktsam våldtäkt till fängelse i nio månader.31 För grovt oaktsam våldtäkt dömdes också en person som kort efter att han hade misshandlat sin sambo hade samlag med henne medan hon var helt passiv.32 En tilltalad dömdes för grovt oaktsam våldtäkt till fängelse han tagit tag i målsäganden, puttat in henne i en garderobsdörr, slitit av henne byxor och trosor och pressat in sin penis i hennes slida trots att hon protesterade och gjorde motstånd.33 Ytterligare en annan tilltalad stack in flera fingrar i målsägandens vagina medan hon sov. Gärningen inträffade på en buss och den till- talade och målsäganden kände inte varandra . dömdes för grovt oaktsam våldtäkt till fängelse i fem månader.34 2006 s. 513 enligt sammanfattning i Ot.prp. 22 (2008–2009) s. 233. 2006 s. 471 enligt sammanfattning i Ot.prp. 22 (2008–2009) s. 233. 2004 s. 1556 enligt sammanfattning i Ot.prp. 22 (2008–2009) s. 234. Påföljden bestämdes till fängelse och , men innehöll då även bl.a. flera fall av miss- handel och överträdelser av kontaktförbud. 2004 s. 1553 enligt sammanfattning i Ot.prp. 22 (2008–2009) s. 234. 34LA-2006-91599 enligt sammanfattning i Ot.prp. 22 (2008–2009) s. 234. I ett annat fall hade målsäganden färdats i en bil tillsammans med tre personer; tilltalad A, B och ytterligare en person som inte åtalades för brott. Sedan de klivit ut ur bilen och upp på en terrass drog A ner målsägandens byxor. När hon försökte ta upp dem igen sa A ”nej” och drog återigen ner hennes byxor. A tog med måls- äganden till en soffa och höll ned henne trots att hon gjorde försök att resa sig. Han höll hennes händer ovanför huvudet medan han genomförde ett samlag med henne. Därefter kom B och hade sam- lag med målsäganden. Hon grät men hade gett upp möjligheten att göra motstånd. Båda tilltalade dömdes för grovt oaktsam våldtäkt och var och en av gärningarna ansågs ha ett straffvärde som mot- svarade fängelse i ett år.35 Av ett annat fall följer att målsäganden efter en fest hade samlag med en kille som hon tidigare hade varit tillsammans med. Därefter somnade hon. kom en annan man, den tilltalade, och klädde av sig och la sig bakom målsäganden. Han började smeka henne på kroppen. Den tilltalade påstod att smekningarna besvarades av måls- äganden varefter han förde in sin penis i målsägandens anus. Måls- äganden vaknade och förstod först inte vad som hände, men knuff- ade sedan undan den tilltalade och tog sig ur sängen. Den tilltalade dömdes för grovt oaktsam våldtäkt till fängelse i sex månader.36 Följande exempel är hämtade från senare tid. Målsäganden och den tilltalade var bekanta . hade de åkt runt i en bil tillsammans med ytterligare en person. Stämningen hade varit flirtig. Kvällen slutade hemma hos den tilltalade och måls- äganden sov över. fortsatte den flirtiga stämningen och den tilltalade smekte bl.a. målsäganden på brösten. Sedan han även försökte föra handen mellan målsägandens ben sa hon nej och tog bort handen. Han försökte därefter övertala henne att ha sex som vänner, vilket hon av flera skäl förklarade att hon inte var intresserad av. Därefter la sig målsäganden på magen och tog upp sin telefon. Den tilltalade fortsatte att smeka henne på rumpan och försökte föra in fingrarna i hennes vagina. Hon sa återigen nej. Han la sig då uppe på henne med ett ben på vardera sidan om henne och pressade in sin penis i hennes vagina. Sedan hon försökt att vrida sig för att få bort honom och pressa samman benen för 35LA-2002-108 enligt sammanfattning i Ot.prp. 22 (2008–2009) s. 234. 36LB-2007-128400-2 enligt sammanfattning i Ot.prp. 22 (2008–2009) s. 234. att hindra honom från att komma in i henne gav hon upp. Han full- bordade samlaget. Domstolen ansåg att handlandet varit grovt oakt- samt eftersom målsäganden hade varit så negativ till samlag och inte genom ord eller handlande hade gett uttryck för att hon ville ha samlag med honom. Straffet bestämdes till fängelse och två månader.37 I ett annat fall hade en tilltalad haft samlag med målsäganden medan hon sov. Majoriteten av domarna ansåg att den tilltalade skulle dömas för uppsåtlig våldtäkt, men då det fanns en avvikande mening hindrades det av de straffprocessuella regler som gäller i . Den tilltalade dömdes i stället för grovt oaktsam våldtäkt. Vid bedömningen hade särskilt beaktats att målsäganden legat med ryggen mot den tilltalade, vilket innebar att han inte såg målsägan- dens ansikte och därför inte kunde veta om hon sov eller var vaken. Den tilltalade hade inte heller vidtagit någon åtgärd för att ta reda på om hon sov och, ännu mindre, om hon ville ha samlag. Detta kunde den tilltalade starkt förebrås för. Handlandet var kvalificerat klander- värt. Den tilltalade var vid gärningstillfället och straffet bestäm- des till fängelse och sex månader.38 I ledde ett antal uppmärksammade domar på 1980–90-talet till en stark politisk opinion för en reform av den sexualbrottslagstift- ning som gällt sedan 1956.39 stärktes också brottsoffrets ställning på flera sätt, t.ex. genom lagstiftningsåtgärder som syftade till att minska användandet av bevisning om målsägan- dens sexuella historik i våldtäktsmål.40 Åtgärderna fick emellertid begränsad effekt i praktiken. Det berodde framför allt på att in- skränkningen i möjligheten att föra bevis ansågs strida mot rätten 39Se uppsatsen activism and rape law reform in and : a Sisyphean struggle? intagen i essäsamlingen rape law: international and comparative per- spectives, sammanställd av och , s. 139 ff. 40Se t.ex. the Sexual Offences (Amendment) Act 1976 och the Youth and Criminal Evidence Act 1999. till en rättvis rättegång som föreskrivs i för mänskliga rättigheter. I rättspraxis stärktes skyddet för våld- täktsoffer, bl.a. genom att det fastslogs att våldtäkt även kan begås inom äktenskapet. 41 Kraven på en reformerad sexualbrottslagstift- ning kvarstod dock. Detta ledde slutligen fram till en omfattande förändring av den engelska sexualbrottslagstiftningen. trädde the Sexual Offences Act 2003 () i kraft. Det uttalade syftet med lagändringen var att antalet fällande våldtäktsdomar skulle öka. Enligt den nya lagen utgör bristande samtycke grunden för straff- ansvaret. Det infördes en definition av vad som skulle utgöra samtycke. Våldtäktsbrottet (rape) regleras i section 1 i . (1)A person (A) commits an offence if – (a)he intentionally penetrates the vagina, anus or mouth of another person (B) with his penis, (b)B does not consent to the penetration, and (c)A does not reasonably believe that B consents. (2)Whether a belief is reasonable is to be determined having regard to all the circumstances, including any steps A has taken to ascertain whether B consents. (3)Sections 75 and 76 apply to an offence under this section. (4)A person guilty of an offence under this section is liable, on con- viction on indictment, to imprisonment for life. Av bestämmelsen framgår att våldtäktsbrottet är avgränsat till att omfatta en mans penetration av en annan persons vagina, anus eller mun med sin penis. Penetration med någon annan kroppsdel, t.ex. fingrar, eller ett objekt faller utanför våldtäktsbrottet och bedöms i stället under section 2, assault by penetration. Andra former av sexuella beröringar bedöms enligt section 3, sexual assault. En stor förändring i och med reformen 2003 var att ett nytt subjektivt rekvisit infördes. Det nya rekvisitet var reasonably believe, vilket innebär att domstolen ska pröva om den tilltalade hade rimlig anledning att tro att motparten samtyckte. Enligt tidigare lagstift- ning var det tillräckligt att gärningsmannens antagande om att sam- tycke förelåg var uppriktigt (”honest”). En objektivt sett helt orim- lig men faktisk uppfattning i samtyckesfrågan hos den tilltalade medförde alltså frihet från ansvar enligt den tidigare lagstiftningen. 41 Se t.ex. R v R [1992] 1 AC 599. Begreppet samtycke, consent, har definierats på följande sätt i . Section 74 ”Consent” For the purposes of this Part, a person consents if he agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice. Av samtyckesdefinitionen framgår att en person anses ha gett sitt samtycke om detta har lämnats frivilligt av någon som har det fria valet och förmågan att göra det. Sedan det visat sig att det var van- ligt förekommande i rättsprocesser att både den tilltalade och offret varit berusade vid gärningstillfället uppstod två frågor i praxis. Den första frågan var om ett samtycke måste vara uttalat. Den andra frågan var om en målsägande över huvud taget är kapabel att sam- tycka om han eller hon är mycket kraftigt berusad.42 I synnerhet gällde det när offret på grund av berusning saknade minne från vad som hänt och den tilltalade påstod att den sexuella handlingen var ömsesidig. I ett vägledande avgörande från Court of Appeal framgår att en person som till följd av t.ex. berusning tillfälligt har förlorat sin förmåga att välja om hon vill delta i ett samlag, inte kan lämna sam- tycke. Om ett samlag trots det äger rum kan detta vara att bedöma som våldtäkt beroende på den tilltalades insikt. Domstolen menade dock att det inte var fråga om våldtäkt i sådana fall där en person samtyckt till samlag efter att frivilligt ha konsumerat betydande mängder alkohol, eftersom personen under sådana förhållanden be- håller förmågan att fritt välja att ha samlag. I målet angav dom- stolen också att en berusad person kan vara oförmögen att samtycka även om han eller hon är långt ifrån medvetslös.43 I section 75 och 76 finns presumtionsregler som har till syfte att underlätta bevisningen av om samtycke förelegat eller inte. Åklagaren kan antingen åberopa bevispresumtionerna i section 75, de bindande presumtionerna i section 76 eller den generella bestämmelsen om samtycke i section 74. Section 75 och 76 har följande lydelse. 42Se uppsatsen activism and rape law reform in and : a Sisyphean struggle? intagen i essäsamlingen rape law: international and comparative per- spectives, sammanställd av och , s. 147. 43R v Bree [2007] EWCA Crim 804. Section 75 Evidential presumptions about consent (1)If in proceedings for an offence to which this section applies it is proved – (a)that the defendant did the relevant act, (b)that any of the circumstances specified in subsection (2) existed, and (c)that the defendant knew that those circumstances existed, the complainant is to be taken not to have consented to the relevant act unless sufficient evidence is adduced to raise an issue as to whether he consented, and the defendant is to be taken not to have reasonably believed that the complainant consented unless sufficient evidence is adduced to raise an issue as to whether he reasonably believed it. (2)The circumstances are that – (a)any person was, at the time of the relevant act or immediately before it began, using violence against the complainant or causing the complainant to fear that immediate violence would be used against him; (b)any person was, at the time of the relevant act or immediately before it began, causing the complainant to fear that violence was being used, or that immediate violence would be used, against another person; (c)the complainant was, and the defendant was not, unlawfully detained at the time of the relevant act; (d)the complainant was asleep or otherwise unconscious at the time of the relevant act; (e)because of the complainant’s physical disability, the com- plainant would not have been able at the time of the relevant act to communicate to the defendant whether the complainant consented; (f)any person had administered to or caused to be taken by the complainant, without the complainant’s consent, a substance which, having regard to when it was administered or taken, was capable of causing or enabling the complainant to be stupefied or overpowered at the time of the relevant act. (3)In subsection (2)(a) and (b), the reference to the time immediate- ly before the relevant act began is, in the case of an act which is one of a continuous series of sexual activities, a reference to the time immediately before the first sexual activity began. Section 76 Conclusive presumptions about consent (1)If in proceedings for an offence to which this section applies it is proved that the defendant did the relevant act and that any of the circumstances specified in subsection (2) existed, it is to be conclusively presumed – (a)that the complainant did not consent to the relevant act, and (b)that the defendant did not believe that the complainant con- sented to the relevant act. (2)The circumstances are that – (a)the defendant intentionally deceived the complainant as to the nature or purpose of the relevant act; (b)the defendant intentionally induced the complainant to consent to the relevant act by impersonating a person known personally to the complainant. De bindande presumtionerna i section 76 avser situationer av sexu- ella bedrägerier där målsäganden har vilseletts om antingen innehållet i eller syftet med den sexuella handlingen, eller om gärningsmannens identitet. Om någon av de bindande presumtionerna föreligger inne- bär det dels att målsäganden inte samtyckte till den sexuella hand- lingen, dels att den tilltalades uppsåt täckte den omständigheten.