sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — Det är dock en fråga som inte hänger samman med om DO:s ärendekriterier framstår som rimliga. Vi återkommer därför till denna fråga i kapitel 9. Ärendekriterier som identifierar ärenden som ska avslutas direkt Ärendekriterierna är som beskrivits uppdelade i olika led. Den första bedömningen syftar till att hitta de ärenden som ska avslutas direkt. De skäl som DO här har ställt upp framstår egentligen som ganska självklara. Det är här vi finner skäl som att det anmälda inte strider mot diskrimineringslagen eller att det finns formella hinder mot att väcka talan. De ärenden som avslutas redan på grund av dessa skäl kan närmast jämföras med att polisen lägger ner en brotts- anmälan för att man anser att brott inte kan styrkas eller att dom- stol väljer att inte utfärda stämning för att frågan redan är avgjord i domstol. Om man ser en anmälan även som en begäran om råd och stöd passar kriteriet att anmälaren inte är intresserad av att driva ärendet Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering till domstol dock enligt utredningens uppfattning mindre väl som ett skäl för att direkt avsluta ärendet. Det kan ju trots dennes inställning finnas goda skäl att utreda ärendet. Förklaringen till att kriteriet finns torde vara att DO väljer ut ärenden att utreda i det enda syftet att föra process i domstol. Det framstår dock som mindre lämpligt att den enskildes inställning i den frågan ska på- verka hans eller hennes möjlighet att få sitt ärende utrett av DO. Låt vara att kriteriet kan användas som ett skäl mot utredning men det passar mindre väl i detta tidiga skede av handläggningen. Vi återkommer till frågan i kapitel 9. Ärendekriteriet skäl för utredning Nästa steg bland ärendekriterierna är skälen för respektive mot utredning. De skäl som har angetts för utredning framstår som ganska okontroversiella och som lämpliga för att finna de mål som kan påverka utvecklingen framåt. De innebär dock att det finns ett antal kriterier som framstår som lämpliga när det gäller att välja ut mål att driva i domstol men som kan leda till att DO avstår från att utreda ett ärende trots att det funnits starka skäl att utreda det. Vi tänker då främst på kri- terier som att anmälan omfattas av ett prioriterat område och att den anmälda parten är en myndighet eller ett stort företag. Själv- klart måste DO väga in ekonomiska aspekter när myndigheten väljer vilka ärenden som ska föras till domstol. Myndigheten måste se till att den lägger sina resurser där de bäst kommer allmänheten till nytta och att driva processer mot en ekonomiskt svag part är inte alltid fördelaktigt. DO har en skyldighet att utöva tillsyn över att diskriminerings- lagen följs. Sedan gammalt har förvaltningsmyndigheterna också ansetts ha ansvar för att deras ärenden blir tillräckligt utredda och förvaltningslagen bygger på att förvaltningsmyndigheterna har ett sådant utredningsansvar. DO har helt andra möjligheter att utreda ett ärende än vad en enskild har. Den som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier, av skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier är enligt lag bl.a. skyldig att på be- gäran av DO lämna uppgifter om meriter när ombudsmannen bi- träder en begäran av en enskild enligt 2 kap. 4 eller 8 § DL och att SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering komma till överläggningar med ombudsmannen. DO:s större möj- ligheter att få till stånd överläggningar bör också innebära att DO har större möjligheter än enskilda att verka för uppgörelser utom rätta. De ärenden i vilka DO agerar för frivilliga överenskommelser är sådana som bedömts lämpliga för en domstolsprövning. DO:s för- hållningssätt till när myndigheten agerar för frivilliga överenskom- melser och vår syn på detta behandlar vi närmare i avsnitt 9.3. När det gäller skälen mot utredning framstår inte heller dessa som speciellt kontroversiella. Att det har gått försämrar ofta bevisläget och det är rimligt att DO väljer att inte utreda ärenden där bevisläget bedöms som dåligt. När det gäller skälen mot utred- ning kan man dock konstatera att det ofta inte är helt lätt att be- döma kriterierna utan att en viss utredning har skett. Vi tänker här på enkla utredningar som i första hand består i man frågar den anmälde efter hans eller hennes inställning. Utredning i fler fall än nu? Att DO inom ramen för sitt tillsynsarbete inleder en utredning på det sättet att man skickar över anmälan till den anmälde för eventuellt yttrande borde kanske kunna ske i flera ärenden än . Den enskilde som därefter inte får sitt ärende vidare utrett skulle då i vart fall ha ökade möjligheter att själv kunna bedöma sina chanser till framgång i en process. Ett sådant arbetssätt bör också enligt vår uppfattning öka förutsättningarna för att göra en korrekt bedöm- ning av ärendets potential. Även möjligheten att hitta fall som passar för en frivillig uppgörelse bör öka om så sker. Vi diskuterar denna fråga vidare i avsnitt 9.2. Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering Sammanfattningsvis anser vi att DO:s ärendekriterier framstår som väl utformade och att de på ett bra sätt kan bidra till att DO hittar de ärenden där det framstår som mest motiverat att myndigheten utnyttjar sina resurser och väcker talan. Att processa är kostsamt och tidskrävande. Det är givetvis viktigt att myndigheten använder sina resurser på bästa sätt. Att lägga dem på att driva ett stort antal processer för enskilda kan enligt utredningens mening inte anses vara det bästa utnyttjandet av resurserna och inte heller det som leder till att det övergripande målet med DO:s verksamhet uppfylls på bästa sätt. DO arbetar för att många ska få hjälp genom de processer man för i domstol. Fokus är inte på den enskilda indi- viden i första hand utan på att genom verktyget process nå målet om ett samhälle fritt från diskriminering, dvs. något som kan ha betydelse för fler. Frågan om resurser i förhållande till DO:s uppdrag återkommer vi till längre fram (avsnitt 9.1.2). Som konstaterats ovan anser vi dock att den kritik som kan riktas mot ärendekriterierna egentligen inte avser dessa som sådana utan handlar om att DO kanske borde utreda ärendena mer innan man går vidare och bedömer dem mot kriterierna för och emot process. En sådan utredning behöver inte bestå i annat än att man sänder över anmälan till den anmälde och eventuellt begär in ett yttrande. En sådan utredning torde också bidra till att det blir lättare att avgöra om ett ärende uppfyller kriterierna för eller mot vidare utredning och även att hitta de ärenden där en frivillig överens- kommelse framstår som lämplig. Som sagts ovan skulle ett sådant arbetssätt även leda till ökade möjligheter för den enskilde att av- göra om det framstår som lämpligt att på egen hand gå vidare till domstol. Vi anser också att det skulle bidra till att öka förtroendet för DO. I övrigt anser vi att kriterierna sett som en helhet framstår som väl övervägda. Fördelarna med att arbeta efter sådana kriterier när man avgör vilka ärenden som ska utredas vidare är att det skapar en förutsägbarhet och leder till större rättssäkerhet när alla ärenden bedöms efter samma måttstock. Det ska inte spela någon roll vilken handläggare som utreder ett ärende och det åstadkommer man bäst genom att använda tydliga och lättillämpade handläggningsrutiner. SOU 2016:87 Analys av DO:s beslut med anledning av enskildas anmälningar om diskriminering Att DO som myndighet själv väljer i vilka ärenden som utred- ning ska inledas respektive talan väckas framgår tydligt av förarbet- ena. Det är ett synsätt som dessutom är väl förenligt med de s.k. Parisprinciperna som vi har beskrivit ovan (se avsnitt 5.1.1) och som vi står bakom. När det gäller hanteringen av individanmälningar som en del av den allmänna tillsynen redogör vi för vår inställning nedan (av- snitt 9.2). 8Ett effektivt arbete mot diskriminering – hur vi har disponerat betänkandet i denna del (kapitel 9–14) 8.1Vårt uppdrag när det gäller ett effektivt arbete mot diskriminering Vårt uppdrag när det gäller frågan hur ett effektivt arbete mot diskri- minering ska uppnås består av två olika delar. Vårt ursprungs- uppdrag fokuserade på den som upplever sig utsatt för diskrimi- nering och den hjälp som samhället kan erbjuda i en sådan situation för att den enskilde ska få upprättelse. Genom våra tilläggsdirektiv breddas frågan till att gälla hur ett effektivt arbete mot diskrimi- nering generellt kan säkerställas. Enligt våra ursprungliga direktiv har vi i uppdrag att analysera DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i några olika avseenden och ta ställning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och uppdrag. Den analysen ska ske utifrån hur arbetet mot diskriminering är organiserat. Uppdraget enligt de ursprungliga direktiven inne- fattar också att överväga hur arbetet mot diskriminering på lokal och regional nivå kan organiseras. En utgångspunkt är enligt våra direk- tiv att det behövs regionala och lokala aktörer som kompletterar DO. Vi ska enligt våra ursprungliga direktiv även ta ställning till behovet av åtgärder i övrigt för att säkerställa goda förutsättningar för de individer som utsätts för diskriminering att ta till vara sina rättig- heter. I den delen av uppdraget ingår att lämna nödvändiga och full- ständiga författningsförslag. Den andra delen av uppdraget – att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering – framgår av våra tilläggsdirektiv. Ett effektivt arbete mot diskriminering… att vi ska göra en bredare analys av den nuvarande ordningen, in- begripet myndighetsorganisationen, för tillsyn över och främjande av likabehandling. Det ska ske i syfte att ge underlag för ställnings- tagande till om alternativa lösningar bättre kan säkerställa ett effek- tivt arbete mot diskriminering. Den delen av uppdraget omfattar inte att lämna författningsförslag. 8.2Hur uppnår man ett effektivt arbete mot diskriminering? Vilka åtgärder kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering? I detta avsnitt diskuterar vi på ett övergripande plan frågan vad som kan vara ett effektivt arbete mot diskriminering. Vi diskuterar också särskilt kring begreppet upprättelse, som är cen- tralt i diskrimineringssammanhang. I nästa avsnitt redogör vi sedan för hur vi har lagt upp arbetet med att finna åtgärder som bidrar till ett effektivare arbete mot diskriminering. Det förtjänar att pekas på att när vi här talar om ett effektivt arbete så är det resultatet av vidtagna åtgärder som vi avser; ett effektivt arbete mot diskriminering får till effekt att diskrimine- ringen i samhället minskar. Det handlar alltså inte om effektivitet i strikt ekonomiska termer. 8.2.1Vad är ett effektivt arbete mot diskriminering? Svaret på frågan vad ett effektivt arbete mot diskriminering (enligt definitionen ovan) är skulle förenklat kunna vara följande. Ett effektivt arbete mot diskriminering bör givetvis leda till att färre utsätts för diskriminering. Fler bör få kunskap om vad som är diskriminering och uppmärksammas på diskriminerande beteenden. Det bör också innebära att fler som har diskriminerat får vetskap om att de har gjort det, eller i vart fall om att någon anser det. Det bör även leda till att fler som utsätts för diskriminering får upp- rättelse och att fler som diskriminerar drabbas av sanktioner. För att arbetet mot diskriminering ska vara effektivt och få genomslag krävs att det finns många aktörer som arbetar mot diskri- minering, på olika nivåer; lokalt, regionalt och nationellt. Det krävs också att arbete sker både på ett individuellt och på ett generellt Ett effektivt arbete mot diskriminering… Individuell diskriminering innebär att en enskild individ ut- sätts för diskriminering. Då finns det vägar att gå för att den per- sonen ska kunna ta till vara sin rätt och kompenseras för kränk- ningen. Det finns dock hinder på vägen mot upprättelse och en- skilda som utsätts för diskriminering behöver ofta råd och stöd för att kunna ta till vara sina rättigheter. Diskriminering på ett mer övergripande plan, vad som brukar benämnas strukturell diskrimi- nering, är ofta svårt att komma åt och den som gör sig skyldig till sådan diskriminering drabbas sällan av några konsekvenser av sitt agerande. I det sammanhanget är en stark tillsynsmyndighet ett effek- tivt verktyg. Ett effektivt arbete mot diskriminering kräver vidare att den som diskriminerar drabbas av någon form av sanktion, dvs. en negativ konsekvens. Detta innebär också att fler som drabbas av diskrimi- nering kan få upprättelse. Den som har utsatts för diskriminering ska få upprättelse. Att en- skilda får upprättelse är en viktig del i ett effektivt arbete mot diskriminering. Men vad avses då med upprättelse? Frågan om upprättelse är i grunden subjektiv. Vad en person an- ser vara upprättelse kan skilja sig från vad någon annan anser. Upp- rättelse kan bestå i ett erkännande av att ett agerande var felaktigt och en ursäkt, någon form av kompensation, ekonomisk eller av annat slag, och/eller att åtgärder vidtas för att förhindra upprep- ning. Rätten till (adekvat) upprättelse är en del i rätten till ett effektivt rättsmedel och rätten till tillgång till rättslig prövning. EU:s rätts- skyddsprincip förutsätter att de nationella domstolarna ska döma ut adekvata sanktioner vid överträdelser av . I detta avsnitt redogör vi för begreppet upprättelse som det används i några olika sammanhang. Enligt artikel 13 i ska den vars fri- och rättig- heter kränkts ha tillgång till ett effektivt rättsmedel. Bestämmelsen innehåller inte några specifika krav på formerna för rättelse eller Ett effektivt arbete mot diskriminering… Kravet på ett effektivt rättsmedel kan uppfyllas av en kombination av åtgärder, varav skadestånd kan vara en del. Enligt praxis innebär bestämmelsen att konventions- staterna är skyldiga att tillhandahålla effektiva nationella rättsmedel för att antingen förebygga den påstådda kränkningen eller dess fortsättning eller gottgöra en kränkning som redan har inträffat. Artikel 41 i innehåller en bestämmelse om skälig gottgörelse (just satisfaction). Bestämmelsen riktar sig till . Om domstolen finner att ett brott mot konven- tionen eller något av tilläggsprotokollen har ägt rum – och den kränkande statens nationella rätt bara till en del medger att gott- görelse lämnas – kan domstolen tillerkänna klaganden skälig gott- görelse. Skälig gottgörelse är detsamma som ekonomisk kompen- sation eller ersättning (monetary compensation). Om domstolen skulle komma fram till att andra åtgärder krävs för att komma till rätta med ett konstaterat konventionsbrott kan i stället artikel 46 tilläm- pas. kan med stöd av den bestämmelsen ange olika åtgärder som svarandestaten ska genomföra för att uppfylla sina konventionsförpliktelser enligt domen och därigenom gott- göra den konstaterade kränkningen. Sådana åtgärder kan vara av både individuell och allmän karaktär och syftar till att så långt det är möjligt återskapa situationen som den var innan konventions- brottet ägde rum. För att ha talerätt i krävs bl.a. att personen har uppnått en status som offer, dvs. påstår sig vara offer för en kränkning av en konventionsrättighet (artikel 34). En klagande kan dock förlora sin status som offer medan målet handläggs. Så kan ske om konventionsstaten gottgör och reparerar en klagandes skada. har ställt upp två villkor som måste vara upp- fyllda för att en konventionsstat ska anses ha gottgjort och repa- rerat en klagandes skada. Konventionsstaten måste uttryckligen medge att en överträdelse av den klagandes rättigheter har ägt rum. Vidare måste konventionsstaten gottgöra klaganden för överträdel- sen. Gottgörelsen måste vara lämplig och tillräcklig.1 1 Se bl.a. Eckle mot , , 10668/83, Burdov mot , , 59498/00, Scordino mot , [GC], 36813/97, och Gäfgen mot , [GC], 22978/05. Ett effektivt arbete mot diskriminering… () har uttalat att en rättighetskränkning enligt i första hand ska gottgöras genom avhjälp- ande. Om avhjälpande inte är möjligt eller bedöms vara en inte tillräcklig reaktion på konventionsbrottet får ytterligare ersättning övervägas. Det grundläggande är då den enskildes rätt till repara- tion. Avgörande vid den bedömningen är vad som bör vara ägnat att ge adekvat och tillräcklig upprättelse. Enligt HD är ett nöd- vändigt men långtifrån alltid tillräckligt medel för att skapa en känsla av upprättelse att kränkningen erkänns av det allmänna. Men när det gäller andra rättsmedel än att kränkningen erkänns återstår i många fall inte annat än ekonomisk gottgörelse.2 FN:s grundläggande principer och riktlinjer FN har antagit ett dokument som innehåller grundläggande prin- ciper och riktlinjer för rätten till rättsmedel och kompensation vid allvarliga överträdelser av bestämmelserna om mänskliga rättigheter och humanitär rätt.3 I det dokumentet räknar man upp ett antal åtgärder som bör ingå – någon eller samtliga – för att den enskilde ska få upprättelse (satisfaction) vid sådana överträdelser. Bland dessa finns ett offentligt uttalande eller ett domstolsbeslut som upprättar värdigheten, anseendet och rättigheterna hos den som utsatts, en offentlig ursäkt som innefattar att omständigheterna medges och att ansvar för överträdelsen erkänns samt rättsliga och administra- tiva sanktioner mot den som gjort sig skyldig till överträdelsen. I EU:s antidiskrimineringsdirektiv finns bestämmelser om sank- tioner. I tre av direktiven anges att medlemsstaterna ska bestämma vilka sanktioner som ska tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med direktiven och vidta alla åtgärder som behövs för deras genomförande. 2NJA 2013 s. 842. Se även bl.a. NJA 2012 s. 211. 3Basic Principles and Guidelines on the to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights and Serious Violations of International Humani- tarian . Antagna och kungjorda genom FN:s generalförsamlings resolution 60/147 . Ett effektivt arbete mot diskriminering… enligt direktiven kan bestå av skadestånd till den utsatta personen, ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.4 I det omarbetade likabehandlingsdirektivet finns en bestämmelse om kompensation eller gottgörelse. Där sägs att medlemsstaterna ska införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv kompensation eller gottgörelse för den förlust och skada som lidits av den person som drabbats av könsdiskriminering, på ett sätt som är avskräckande och står i proportion till skadan.5 har inte generellt slagit fast att en ekonomisk kom- pensation måste vara en del av en individs rätt till ett effektivt rätts- ligt skydd. Men det finns enligt domstolen en stark presumtion för att en individ ska få ekonomisk kompensation som upprättelse, om det inte finns något annat sätt som kan ge individen upprättelse, t.ex. att återanställa den som felaktigt har sagts upp från en anställning. Rätten till upprättelse innebär alltså i de flesta fall en rätt till ekonomisk kompensation. Att sanktionerna ska vara effek- tiva innefattar enligt domstolen ett krav på att adekvat (ekono- misk) kompensation ska vara tillgänglig där det är nödvändigt för att ersätta den skada som individen har utsatts för genom rättig- hetskränkningen. Domstolen har vidare slagit fast att om det finns ett tak för nivån på sådana ersättningar så kan det innebära att sanktionen inte är effektiv (och adekvat). Ersättningen ska stå i proportion till skadan för att kravet på adekvat kompensation ska vara uppfyllt.6 4Se artikel 14 i dir. 2004/113/EG, artikel 15 i dir. 2000/43/EG och artikel 17 i dir. 2000/78/EG. 5Artikel 18 i dir. 2006/54/EG. 6Se mål 14/83 Von Colson och Kamann mot Land , 1984 I- 01891, mål C-271/91 mot and South-West Area Health Authority, 1993 I-04367 samt mål C-180/95 Draehmpaehl mot OHG, 1997 I-02195. Se även FRA, Access to in Europe: an overview of challenges and opportunities, s. 55 ff. Ett effektivt arbete mot diskriminering… Rätten till adekvat upprättelse är enligt FRA7 en av beståndsdelarna i begreppet tillgång till rättslig prövning (access to ). FRA uttalar i en av sina rapporter om tillgång till rättslig prövning att för att rätten till upprättelse ska vara effektiv, måste den som utsatts för diskriminering ha möjlighet att få adekvat och skyndsam kom- pensation. FRA konstaterar att i diskrimineringsfall innebär upprättelse generellt sett en ekonomisk kompensation. I samtliga medlems- länder är en ekonomisk kompensation det huvudsakliga sättet att kompensera den som utsatts för diskriminering. I en del medlems- länder finns det, vid sidan av den ekonomiska kompensationen, möjlighet till annan, icke-ekonomisk kompensation. Några av de vanligaste formerna av icke-ekonomisk kompensation som begärs handlar om att personen ska återinsättas på en tidigare befattning eller att en diskriminerande kontraktsklausul ska upphävas. I vissa länder kan domstolarna även besluta om åtgärder som berör andra än den som är part i målet. Domstolen kan t.ex. besluta att ett företag ska revidera sin jämställdhetsplan eller utbilda sina chefer. Även administrativa sanktioner förekommer, såsom återkallande av licens eller tillstånd från någon som har diskriminerat. I kan den som driver ett mål om diskriminering yrka att en viss summa ska betalas till ett visst utpekat socialt ändamål, t.ex. en donation till en NGO.8 har valt att som sanktion för överträdelser av diskrimi- neringsförbuden införa en särskild form av skadestånd som kallas diskrimineringsersättning. Ersättningen ska kompensera individen för den kränkning som diskrimineringen har inneburit och ge upp- rättelse. Den ska också avskräcka från diskriminering. Den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller rep- ressalier eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier enligt diskri- 7Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter som vi har beskrivit i kapitel 4. 8FRA, Access to in Europe: an overview of challenges and opportunities, s. 55 ff. Ett effektivt arbete mot diskriminering… mineringslagen ska betala diskrimineringsersättning för den kränk- ning som överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana överträdelser av lagen beaktas (5 kap. 1 § DL). Diskrimineringsersättningen ska beräknas med ut- gångspunkt i allvaret i den lagöverträdelse som skett. Den ska alltid bestämmas så att den på ett skäligt sätt kompenserar den som drabbats av lagöverträdelsen.9 har i två domar (NJA 2014 s. 499 I och II) slagit fast hur diskrimineringsersättningen ska beräknas. Utgångs- punkten är att diskrimineringsersättningen generellt ska ligga på en högre nivå än vad som på skadeståndsrättsliga grunder krävs för en adekvat upprättelse. HD delar upp ersättningen i två delar: upp- rättelseersättning och preventionspåslag. Upprättelseersättningen ska, inom de ramar som gäller beträffande ideell ersättning i all- mänhet för likartade fall, fastställas till ett belopp som bedöms ge erforderlig upprättelse för diskrimineringen (upprättelseersättning). Det handlar enligt HD om att bestämma ett ideellt skadestånd i mer traditionell mening, även om diskriminering typiskt sett utgör ett sådant intrång i den enskildes integritet att kraven på upprätt- else är betydande. Utöver upprättelseersättningen ska det utgå viss ytterligare ersättning (preventionspåslag). Preventionspåslaget har karaktär av ett slags straff. Preventionspåslaget motiveras med diskri- mineringsersättningens preventiva verkan. Den högre ersättnings- nivån ska enligt HD tydliggöra det kraftfulla avståndstagande som samhället visar mot diskriminerande handlingar av det slag som diskrimineringslagen tar sikte på. HD diskuterar också ersättningen vid lindriga fall av diskrimi- nering.