sou · H4B323 · 2016-03-15 00:00:00 — 129 frågan om vad som skulle gälla för aktier och teckningsoptioner som var belagda med förfoganderättsinskränkningar. Vid väsentliga brott mot ett aktieägaravtal var ägaren skyldig att hembjuda aktierna till pris som kunde innebära att han eller hon gick miste om hela värdestegringen. Domstolen fann att fråga var om värdepapper som förvärvats vid avtalstidpunkten. 6.3.5Andra instrument i skatterättslig praxis För ABL-instrument och några utländska motsvarigheter finns alltså praxis, även om vissa oklarheter kvarstår. När det gäller andra instrument är rättsläget mer osäkert. De instrument det då gäller kan t.ex. vara optioner som ger rätt till kontant reglering mot värdeutveckling på andelarna i ett företag (syntetiska optioner) och köp- eller säljoptioner som avser aktier men som inte emitterats med stöd av ABL och därför inte utgör teckningsoptioner. Optioner kan vara av många olika slag. Det kan vara standardiserade optioner som i sig är konstruerade för att kunna omsättas, även om det inte är teckningsoptioner. Det kan också vara rättigheter som har sin grund i obligationsrättsliga avtalsförhållande som tillkommit utan avsikt att rättigheterna ska kunna överlåtas vidare. Skillnaden mellan en teckningsoption och en köpoption på aktier kan i princip vara att köpoptionen avser aktier som redan är utgivna, medan teckningsoptionen är en rätt att teckna aktier som ska emitteras. I RÅ 1994 not. 41 prövades frågan om optioner att förvärva aktier i ett engelskt bolag var värdepapper. Optionerna fick inte överlåtas och kunde heller inte utnyttjas för aktieförvärv förrän tidigast efter erbjudandet. De förföll och fick inte utnyttjas om anställningen upphörde. fann att fråga inte var om värdepapper. Ställningstagandet motiverades bl.a. med att den anställde under den inledande kvalifikationstiden inte var innehavare av någon rätt att köpa aktier i moderbolaget till ett bestämt pris. Utfästelsen var enligt nämnden närmast att jämställa med en avtalad lön, som utgår vid fortsatt anställning. gjorde samma bedömning som . Något avgörande från som avser andra standardiserade optioner än teckningsoptioner finns inte. har dock 1998 i ett förhandsbesked som inte överklagades (Rättsfallsprotokoll 29/98) prövat en fråga som gällde om köpoptioner på aktier var ett värdepapper. Optionerna skulle registreras hos Värdepapperscentralen (VPC). De skulle fritt kunna överlåtas () och skulle kunna utnyttjas för förvärv av aktier. Något krav på fortsatt anställning fanns inte. För framtiden övervägdes om optionerna inte skulle registreras hos VPC och att införa en hembudsklausul. Klausulen skulle i så fall innebära en skyldighet att hembjuda optionen till utfärdaren för marknadsvärde. Frågan ställdes om en sådan hembudsklausul skulle påverka bedömningen av om optionerna utgjorde ett värdepapper eller inte. svarade att optionerna var värdepapper. Hembudsskyldigheten spelade alltså ingen avgörande roll. har i en kommentar till förhandsbeskedet anfört följande: Förhandsbeskedet stämmer väl överens med uppfattningen att en rättighet som i sig är överlåtbar och som ger en ovillkorlig rätt till betalning eller leverans bör anses utgöra värdepapper. En hembudsklausul kan visserligen anses som en inskränkning i förfoganderätten. Det väsentliga torde dock vara, om den anställde har möjlighet att realisera den tillgång som rättigheten representerar till gällande marknadspris. Förekomsten av en sådan klausul torde därför i sig inte innebära att rättigheten inte anses utgöra ett värdepapper. har 1997 (RÅ 1997 ref. 71) prövat frågan om en syntetisk option kunde vara ett värdepapper. Optionen gav en ovillkorlig rätt till betalning som motsvarade ett beräknat värde på den underliggande aktien och kunde överlåtas. Den kunde alltså stängas och innehavaren hade då rätt till ersättning motsvarande det gällande marknadsvärdet. Optionen kunde i princip överlåtas, men utställaren hade hembudsrätt. och Högsta förvaltnings- domstolen fann att optionen var ett värdepapper. Rättsläget när det gäller andra instrument än ABL-instrument är svårbedömt. De avgöranden som finns talar i och för sig för att det för sådana inte kan vara frågan om ett förvärvat värdepapper så länge det finns ett krav på fortsatt anställning för att den anställde ska kunna tillgodogöra sig dess värde. Det skulle i så fall betyda att villkor som innebär att instrumentet måste säljas till underpris när anställningen upphör, leder till framskjuten beskattningstidpunkt. Det kan vara svårt att skapa sig en tydlig bild av vad som gäller i fråga om beskattning av incitamentsprogram. Även om ett program regelmässigt innehåller avtalsvillkor som liknar dem som före- kommer i andra gör mängden faktorer som kan påverka att det blir svårt att ha någon säker uppfattning om varför ett fall bedömts på ett sätt medan ett annat bedömts på ett annat. Till bilden hör också att de avgöranden som finns spänner över en förhållandevis och att programmen och skattereglerna förändrats . Stor vikt fästs vid de domar som meddelade 2009 (RÅ 2009 ref. 86 och RÅ 2009 not. Dessa domar är visserligen tydliga i fråga om de villkor som gällde för de aktuella programmen, men är också tämligen korta och saknar utförliga motiveringar. Det leder till att det kan vara vanskligt att dra säkra slutsatser om hur ändrade villkor hade påverkat utgången. I detta avsnitt diskuteras innehållet i gällande rätt. I fram- ställningen behandlas en viktig metodfråga, nämligen om rätts- tillämpningen vilar på civilrättslig eller skatterättslig grund. Därefter diskuteras vilka slutsatser som kan dras av avgöranden och hur dessa tidigare avgörandens betydelse har påverkats av fall och av de avgöranden som kommit därefter. Skatterätt eller civilrätt eller båda? Som anförts är det två frågor som är centrala vid tillämpningen av värdepappersregeln. Är det instrument prövningen gäller ett värdepapper och när har det i så fall förvärvats? För båda frågorna gäller att det i viss mån är osäkert om bedömningen ska göras utifrån renodlade civilrättsliga överväganden eller om det finns en särskild skatterättslig tillämpning. Begreppet värdepapper har lånats från civilrätten och det är naturligt att begreppet behåller sin innebörd i den skatterättsliga tillämpningen. Om det är så i praktiken och om förvaltnings- domstolarna varit konsekventa i sin tillämpning är inte lätt att uttala sig om. En del av problemen beror säkert också på att civilrätten är otydlig och att värdepappersbegreppet har en mycket liten operativ betydelse inom civilrätten och därför sällan prövas av allmänna domstolar. När det gäller värdepappersbegreppet finns det möjligen motstridiga synsätt i olika skatterättsliga avgöranden. Skuggsparmålet (RÅ 1996 ref. 92, se ovan) kan mycket väl läsas som att mer skatterättsliga överväganden har påverkat bedömningen av om det var frågan om ett värdepapper eller inte. Men det är inte säkert att det är så man ska förstå det. Aktierna fanns i det fallet i en ”pool” och hade således inte registrerats på den anställdes värdepapperskonto. Detta snarare än förfogande- rättsinskränkningarna i sig skulle kunna vara en förklaring till utgången. Målet skulle då mer handla om förvärvsbegreppet än om värdepappersstatusen. Men domskälen talar emot detta och talar i stället för att de inskränkningar som fanns i rätten att förfoga över de amerikanska aktierna ledde till att det inte var frågan om värdepapper. Avgörandet är inte helt enkelt att förena med senare avgöranden. Även RÅ 2004 ref. 35 I – som gällde finska teckningsoptioner – visar att värdepappersstatusen ibland har ifrågasatts för instrument för vilka det utifrån rent civilrättsliga överväganden inte borde ha funnits någon osäkerhet i frågan om de var värdepapper eller inte. I RÅ 2009 ref. 86 och RÅ 2009 not. 206 synes utgångs- punkterna emellertid skilja sig från de nämnda tidigare avgöran- dena. Mycket talar för att prejudikatinstansen i dessa avgöranden haft ett konsekvent civilrättsligt synsätt på vad som är ett värdepapper. När det i stället gäller förvärvstidpunkten är det enligt min mening mycket som talar för att den skatterättsliga praxisen inte innebär att det är avtalstidpunkten i sig som är avgörande, utan att det är den tidpunkt när rättigheterna kan göras gällande – tillträdet – som gäller som beskattningstidpunkt. Detta framgår bl.a. av att i RÅ 2009 ref. 86 avstod från att närmare uttala sig om beskattningstidpunkten på grund av att det fanns oklarheter i frågan om registrering. Förvärvade ABL-instrument – före och avgöranden Vilka slutsatser kan då dras av praxis? Det är allmänt förekomsten av förfoganderättsinskränkningar och i synnerhet villkor som innebär att instrumenten måste återlämnas eller återsäljas utan rätt till marknadsmässig kompensation som är av intresse. års domar fanns fall som tydligt talade för att villkor som innebar att man måste arbeta för att få del av värdeökningen innebar att något förvärv av värdepapper inte skett (RÅ 1996 ref. 92). Då förefaller det också som om det gjordes skillnad mellan aktieägaravtal mellan arbetande delägare och avtal som mer hade karaktären av sedvanliga anställningsavtal. Grunden för detta synes ha varit att det var sannolikheten för att förvärvet skulle bli bestående som var avgörande och att denna regelmässigt var högre när den anställde satsat kapital och var mer involverad i ägandet av bolaget. Till bilden hör nog också att förmånen i de rena anställningsfallen har större karaktär av lön. Flera avgöranden kan alltså läsas som att det då inte fanns några särskilda principer för instrument som emitterats med stöd av ABL och andra liknande lagar. Eller i vart fall som att skillnaden mellan sådana instrument och andra inte var särskilt stor. Både RÅ 1996 ref. 92 och RÅ 2004 ref. 35 I visar att beskattnings- tidpunkten för motsvarigheter till aktier och teckningsoptioner då kunde skjutas fram med hänvisning till de villkor som gällde. ställningstagande avgöranden illustrerar väl den syn som fram till dess gällt. I det s.k. gratisaktiemålet (RÅ 2009 ref. 86) – som gällde ett mer renodlat förmånsfall – var det frågan om ett förvärv av finska aktier som var ett utflöde av en överenskommelse mellan en arbetsgivare och en grupp av arbetstagare. Aktierna överläts, men var den anställdes möjligheter att slutligt tillgodogöra sig värdet av aktierna beroende av fortsatt anställning. redovisade hur den ansåg att praxis var. För sådana i princip mer arbetsrättsliga utfästelser fick skatterättsliga principer genomslag. Trots att det var frågan om ett civilrättsligt giltigt aktieförvärv skulle beskattningstidpunkten skjutas fram. Skälet var dels att det var frågan om en utfästelse från en arbetsgivare till en arbetstagare, dels att det med hänsyn till villkoren fanns en betydande osäkerhet i fråga om huruvida aktieförvärvet skulle bli bestående. Förvärvet skulle ju inte bli bestående om den anställde lämnade sin anställning . I RÅ 2009 not. 206 var i stället fråga om förfoganderätts- inskränkningar i ett aktieägaravtal. Dessa gällde än . Inslaget av förmån för anställd var underordnat karak- tären av överenskommelse mellan aktieägare i en begränsad delägarkrets. Även om villkoren i övrigt inte skiljde sig så mycket från vad som gällde i gratisaktiefallet ansåg att utgången skulle bli en annan. Inskränkningarna i möjligheterna att förfoga över aktierna respektive teckningsoptionerna hade sin grund i ägarnas gemensamma intresse att utveckla företaget. Dessutom hade ägaren investerat och gjort utfästelser i förhållande till företaget och sannolikheten för att förvärvet inte skulle fullföljas var därför liten. gjorde emellertid ingen skillnad mellan fallen. Domstolen fann att villkoren som avsåg förvärven inte skulle påverka beskattningstidpunkten. I domskälen saknas helt referens till argument som avser skälen för förfogande- rättsinskränkningarna och sannolikheten för att avtalet skulle fullföljas. Vilka slutsatser kan man då dra av fall? Mycket talar för att tidigare avgöranden när det gäller ABL- instrument och instrument som emitterats enligt likartade utländska lagar numera är överspelade. En närliggande tolkning är att sådana instrument alltid är att anse som värdepapper. Detta är i så fall inte särskilt förvånande med tanke på hur lagen är utformad. Det skulle också innebära att det numera helt saknar betydelse vilken grund förfoganderättsinskränkningarna har. Beskattningstidpunkten vid ett förvärv av aktier förskjuts inte även om den anställde saknar ovillkorlig rätt att tillgodogöra sig värdet och det spelar ingen roll om det är frågan om sedvanliga villkor i aktieägaravtal eller rent arbetsrättsliga överenskommelser som i praktiken dikteras av arbetsgivaren. Inte heller ska man i så fall vid bedömningen ta hänsyn till vilken sannolikheten är för att den anställde ska sluta sin anställning innan han eller hon fått en ovillkorlig rätt till värdet. Detta är den mest troliga tolkningen. Men det är inte säkert att det är så eller att skulle välja att fortsätta på den inslagna vägen om den prövade fall med mer Hur skulle domstolen t.ex. ställa sig till om den tid under vilken aktierna skulle lämnas tillbaka var betydligt längre och det var frågan om ett avtal med arbetsrättslig grund? Kan man tänka sig att beskattningstidpunkten bestäms till den formella förvärvstidpunkten, även om den anställde för att få del av värdet i praktiken är skyldig att bli kvar i sin anställning ? I avvaktan på fler avgöranden finns det utrymme för olika uppfattningar i dessa frågor. Klart är emellertid att det numera ska mycket till för att beskattningstidpunkten ska skjutas upp vid förvärv av aktier eller teckningsoptioner och utländska motsvarigheter. En särskild fråga är vilka kriterier som närmare är avgörande för beskattningstidpunkten. Utifrån Högsta Förvaltningsdomstolens domskäl i RÅ 2009 ref. 86 gör jag bedömningen att domstolen inte anser att det är avtalstidpunkten som ska gälla som beskattningstidpunkt. Domstolen valde i avgörandet att inte närmare svara på den ställda frågan, med hänvisning till osäkerhet om vad som gällde för registrering av instrumenten. Det bör rimligen innebära att det är registreringen snarare än avtalstidpunkten som ansetts vara avgörande. Vad det får för betydelse i de fall aktier förvärvas , men vid en annan är oklart. Vad som gäller för sådana utländska motsvarigheter som inte är mycket snarlika svenska ABL-instrument får anses mer oklart. I RÅ 2002 ref. 78 var det frågan om amerikanska aktier och i RÅ 2004 ref. 35 I var det frågan om finska optioner. Båda fallen är svåra att förena med utgången i RÅ 2009 ref. 86 och frågan är om det är instrumentens karaktär som är den avgörande skillnaden eller om det finns andra orsaker till att bedömningarna blev olika. Andra instrument – före och avgöranden Vad gäller då för instrument som inte har emitterats med stöd av ABL eller motsvarande utländska lagar? Det finns inte några avgöranden som antyder att även andra instrument skulle kunna förses med omfattande förfog- anderättsinskränkningar, utan att beskattningstidpunkten skjuts fram. Utifrån hur lagen är utformad finns heller inte någon grund för en sådan utveckling. Att ABL-instrument och andra utländska motsvarigheter kan förses med långtgående förfoganderätts- inskränkningar utan att beskattningstidpunkten skjuts fram torde ha att göra med att det här finns en fast etablerad civilrättslig syn på att det är värdepapper som förvärvas på ett visst sätt. Som värdepappersregeln är utformad är det då naturligt att andra villkor får mindre betydelse för dessa instrument. För andra instrument förhåller det sig på ett annat sätt. Om avtalsvillkor avseende exempelvis andra optioner än tecknings- optioner innebär att de inte kan överlåtas utan måste hembjudas till ett fastställt värde som understiger marknadsvärdet är det tveksamt om optionen civilrättsligt är ett värdepapper. Det finns då ingen tydlig civilrätt som kan styra beskattningen, utan tillämpningen av värdepappersregeln kommer att påverkas av skatterättsliga bedöm- ningar. Om det den anställde förvärvar inte är ett värdepapper utan innebär en rätt att förvärva värdepapper till ett i förväg bestämt pris eller i övrigt på förmånliga villkor, är personaloptionsregeln tillämplig (10 kap. 11 § andra stycket IL). En förmån uppstår först när optionsinnehavaren utnyttjar sin rätt att förvärva värdepapper till ett pris som understiger marknadsvärdet. Skillnaden mellan det marknadsvärde som den underliggande aktien har vid förvärvstidpunkten och det lösenpris som optionsinnehavaren betalar för den underliggande aktien inklusive eventuell ersättning för optionsrätten ska då förmånsbeskattas. Personaloptionsregeln infördes bl.a. som en reaktion på två avgöranden från (RÅ 1994 not. 41 och RÅ 1994 not. Av förarbetena framgår att bestäm- melserna om personaloptioner avser att komplettera värdepappers- regeln.6 De nya reglerna tillkom för att dessa optioner inte liknade något som tidigare hade funnits och därför fungerade inte heller de gällande reglerna på dessa instrument. I förarbetena diskuteras olika möjligheter men bl.a. svårigheten att fastställa ett korrekt 1997/98:133 Beskattning av personaloptioner, s. 31. värde före själva utnyttjandetidpunkten gjorde att man valde att införa den nu gällande regeln. Personaloptionsregeln innehåller ingen legaldefinition av vilka optioner eller rättigheter som ska omfattas av bestämmelsen. För att det ska vara fråga om en personaloption förutsätts dock att den förvärvade rättigheten vare sig före eller efter kvalifikationstidens utgång, utgör värdepapper eller finansiella instrument.7 I propositionen definieras personaloptioner enligt följande. En personaloption är en rättighet som riktar sig enbart till anställda inom ett företag eller en företagsgrupp. Rättigheten består i att den anställde erhåller en rätt att under vissa förutsättningar förvärva aktier till ett i förväg bestämt pris. Det är fråga om en standardiserad rättighet, vilket betyder att optionsvillkoren är bestämda på ett enhetligt sätt för samtliga anställda som får del av för- månen. Ofta är villkoren bestämda i en av företaget beslutad optionsplan. I flertalet fall erhåller den anställde personaloptionen utan att betala någon ersättning till utställaren. Personaloptionerna kännetecknas av att de är förenade med förfoganderättsinskränk- ningar, t.ex. att de inte får överlåtas eller pantsättas, och att de kan utnyttjas först efter en viss kvalifikationstid. Det är inte ovanligt att optionen är uppdelad i "etapper" med olika kvalifikationstider. Den anställde ges t.ex. en rätt att efter tidigast förvärva en angiven andel av det totala antalet aktier som optionsplanen medger och därefter ytterligare andelar efter vissa i optionsplanen angivna tidsintervall under optionens löptid. Optionens löptid är lång, ofta . Vanligtvis förfaller personaloptionen, eventuellt efter en kortare karenstid om anställningen upphör på grund av uppsägning, avsked- ande eller dödsfall.8 RÅ 1994 not. 41 och RÅ 1994 not. 733 var avgöranden som bland annat låg till grund för att reglerna om personaloptioner infördes. Ett avgörande som visar hur svårt det är att dra gränsen mellan värdepapper och personaloptioner är RÅ 2004 ref. 35 I. Frågan i målet var om det som en anställd hade erhållit från sin arbetsgivare utgjorde värdepapper eller en rätt att förvärva värde- papper dvs. Förutsättningar var följande. Hon är anställd i ett svenskt dotterföretag till det finska företaget . Hon har accepterat ett erbjudande från det finska företaget att till nominellt belopp teckna ett räntelöst skuldebrev med vidhängande optionsrätter som berättigar till teckning av aktier i det finska företaget. Aktieteckningen, som är beroende av att det finska företagets aktiekurs överstiger en viss nivå, sker till bestämt pris och under tre perioder som inleds vid olika tillfällen –2004 och som slutar . Någon aktieteckning får inte ske om anställningen av annan orsak än pensionering eller dödsfall upphör före teckningstidens början (optionsrätterna skall då återlämnas). Optionsrätterna får inte överlåtas före teckningstidens början. Det av [den anställde] utlånade beloppet återbetalas före påbörjandet av den första aktieteckningsperioden eller vid den tidigare tidpunkt då hennes anställning upphör på grund av uppsägning e.d. Den första frågan var om den anställdes förvärv av optionsbevis vid tecknande av optionslånet utgjort förvärv av värdepapper eller om optionsbevisen sammantaget med andra villkor för optionslånet endast ingick som osjälvständiga moment i en utfästelse om att kunna förvärva värdepapper. Majoriteten i uttalade att de ansåg att rätten att förvärva aktier i inte grundade sig på några värdepapper utan på fortsatt anställning inom . Inkomsten skulle tas upp när den anställde utövade rätten att förvärva aktierna eller överlät den. Majoriteten hade följande motivering. Optionsbevisen i det nu aktuella ärendet har vid optionslånets tecknande varit varken överlåtbara eller realiserbara och rätten att tillgodogöra sig värdet av dessa genom utnyttjande eller överlåtelse är villkorad av fortsatt anställning. Optionsbevisen är således inte bärare av självständiga rättigheter för [den anställde] utan liknar sådana utfästelser om förmåner beroende av fortsatt anställning som enligt ovannämnda praxis inte ansetts utgöra värdepapper. – När den ovan redovisade bestämmelsen i 10 kap. 11 § andra stycket IL om rätt att få förvärva värdepapper tillkom, motiverades den av att beskattningstidpunkten borde vara det tillfälle då den skattskyldige genom ett agerande rent faktiskt tillgodogör sig optionens värde, dvs. vid utnyttjande eller överlåtelse, (jfr prop. 1997/98:133 s. 30). skedde beskattning enligt den s.k. kontantprincipen i 10 kap. 8 § IL, dvs. då inkomsten kunde disponeras. Mot denna bakgrund bör bestämmelsen kräva ett agerande av den skattskyldige för att rätten skall anses utnyttjad till förvärv av värdepapper. I förevarande fall medför detta att beskattning skall ske då [den anställde] utnyttjar sin rätt att teckna aktier i eller överlåter den. Beskattning skall således inte ske enbart av den anledningen att hon vid en tecknings- periods inträde får en ovillkorlig och överlåtbar rätt att teckna aktier om hon inte i något av nämnda hänseenden använder sig av den. Minoriteten i ansåg dock att de optionsbevis med rätt till nyteckning av aktier i som knutits till skuldebreven, med de förutsättningarna som förelåg i ärendet, i sig utgjorde sådana värdepapper som avsågs i 10 kap. 11 § första stycket IL. På grund av de initiala inskränkningarna i rätten att för- foga över instrumenten ansågs inte något förvärv ha skett vid teckningen av optionslånet utan först när begränsningarna upp- hörde dvs. vid ingången av respektive teckningsperiod. överklagade beslutet och yrkade att med ändring av förhandsbesked skulle för- klara att teckningsoptionerna är värdepapper som ska förmåns- beskattas vid aktieteckningsperiodens början. Som motivering anfördes bl.a. följande. En personaloption grundas på en överenskommelse mellan arbets- givaren och den anställde och inte på att det är en option som är utgiven enligt bestämmelserna i aktiebolagslagen (1975:1385) eller motsvarande utländska regelverk. Av nämnda förarbeten (a. prop. s. 31) framgår att det är nödvändigt att i lagen skilja personaloptioner från förvärv av rättigheter att förvärva värdepapper som beskattas i samband med förvärvet och som skall värderas med beaktande av det s.k. förväntningsvärdet. Avsikten var således inte att alla typer av incitamentsprogram som brukar kallas för ”personal- optioner” skulle omfattas av bestämmelsen. Enligt var frågan i målet den anställde kunde bli föremål för förmånsbeskattning. Med hänsyn till de villkor som gäller för optionsrätterna skall förvärvet av dessa inte anses avse värdepapper utan en rätt att förvärva värdepapper. Med tillämpning av 10 kap. 11 § andra stycket IL skall beskattning ske när rätten utnyttjas för förvärv av värdepapper.