sou · H4B317 · 2016-03-03 00:00:00 — En rekonstruktionsplan för alla eller vissa koncernmedlemmar avseende vilka ett insolvensförfarande har inletts ska ha föreslagits (enligt artikel 56.2 c) och ska förefalla ha rimliga chanser att lyckas. Uppskjutandet ska vara nödvändigt för att säkerställa ett korrekt genomförande av rekonstruktionsplanen. Rekonstruktionsplanen ska gynna borgenärerna i det förfarande för vilket uppskjutandet har begärts. Ytterligare en förutsättning är att varken det förfar- ande för vilket den förvaltare som begär uppskjutandet har utsetts eller det förfarande för vilket uppskjutandet har begärts omfattas av förordningens bestämmelser om samordning (se artiklarna 61–77). Enligt artikel 60.2 ska den domstol som har inlett förfarandet skjuta upp varje åtgärd i samband med realisering av tillgångar i förfarandet som helhet eller delar av det under förutsättning att de villkor som anges ovan är uppfyllda. Innan domstolen beslutar om uppskjutande ska den förvaltare som utsetts i det förfarande som berörs av uppskjutandet ges möjlighet att yttra sig. Ett sådant upp- skjutande får beslutas för den tidsperiod som domstolen anser lämplig och som är förenlig med de bestämmelser som är tillämp- liga på förfarandet, dock högst . Den domstol som beslutar om uppskjutande kan uppmana förvaltaren att vidta de lämpliga åtgärder som är tillåtna enligt nationell rätt för att garan- tera borgenärernas intressen i förfarandet. Domstolen får förlänga uppskjutandet med en eller flera sådana tidsperioder som den anser lämpliga och som är förenliga med de bestämmelser som är tillämpliga på förfarandet, förutsatt att de villkor som avses ovan är uppfyllda och uppskjutandets sammanlagda varaktighet (den ursprungliga tidsperioden samt eventu- ella förlängningar) inte överstiger . Slutligen får förvaltaren ansöka om att ett samordningsförfar- ande för koncerner (i enlighet med artikel 61) inleds. Samordnings- förfaranden för koncerner behandlas nedan i avsnitt 12.3.6. Den reviderade insolvensförordningen innehåller ett antal bestäm- melser i artiklarna 61–77 om samordningsförfaranden för bolag som ingår i samma koncern. Bestämmelserna innebär bl.a. att en särskild samordnare kan utses och att förvaltarna för de olika koncern- medlemmarna kan välja om de vill delta i samordningsförfarandet. Av ingressen till den reviderade insolvensförordningen (se punk- ten 57) framgår att syftet med samordningsförfaranden för kon- är att underlätta en ändamålsenlig förvaltning av insolvens- förfarandena för koncernens medlemmar och att de ska ha en all- mänt positiv verkan för borgenärerna. Den reviderade insolvens- förordningen innehåller därför bestämmelser som fastslår att den domstol till vilken en begäran om samordningsförfarande för en koncern har inlämnats ska göra en bedömning av dessa kriterier, innan ett samordningsförfarande inleds (se artikel 68 och 63.1). Av artikel 61 framgår att en begäran om att inleda ett samord- ningsförfarande kan göras vid en domstol som har behörighet över insolvensförfarandet för någon av medlemmarna i koncernen och att begäran får göras av en förvaltare som har utsetts för ett insol- vensförfarande som har inletts med avseende på en koncernmedlem. Begäran ska i övrigt göras i enlighet med den lagstiftning som är tillämplig på det förfarande för vilket förvaltaren har utsetts. En begäran om att inleda ett samordningsförfarande ska inne- hålla ett förslag på en person som ska utses till koncernsamordnare (nedan kallad samordnaren) samt uppgifter om dennes behörighet (se även artikel 71 om samordnarens uppgifter och rättigheter). Dessutom ska uppgifter om samordnarens kvalifikationer och dennes skriftliga samtycke till att fungera som samordnare samt en beskriv- ning av det föreslagna samordningsförfarandet finnas med i begäran. I begäran ska det finnas en redogörelse som visar att villkoren i artikel 63.1 är uppfyllda. Vidare ska en förteckning över de för- valtare som har utsetts med avseende på koncernmedlemmarna och, i förekommande fall, de domstolar och behöriga myndigheter som medverkar i insolvensförfaranden avseende koncernmedlem- marna, bifogas begäran. Dessutom ska begäran innehålla en uppgift om de uppskattade kostnaderna för det föreslagna samordnings- förfarandet och en uppskattning av den andel av dessa kostnader som varje koncernmedlem ska stå för. Det är enbart den domstol som först fått in en begäran om sam- ordningsförfarande som är behörig att pröva frågan. Har det även vid andra domstolar begärts att ett samordningsförfarande ska in- ledas, ska dessa domstolar förklara att de inte är behöriga att pröva begäran, dvs. avvisa den (se artikel 62). Om de olika förvaltarna har träffat avtal om behörig domstol enligt artikel 66 medför det dock en exklusiv behörighet för den utsedda domstolen. Meddelande från den domstol där talan har väckts Av artikel 63.1 följer att den domstol som har mottagit en begäran om att inleda ett samordningsförfarande för en koncern möjligt ska meddela de förvaltare som har utsetts med avseende på koncernmedlemmarna att en sådan begäran mottagits samt ange den föreslagna samordnaren. Detta gäller dock endast om dom- stolen är förvissad om att ett inledande av ett sådant förfarande är lämpligt för att underlätta förvaltningen av de insolvensförfaranden som avser de olika koncernmedlemmarna. Dessutom ska det inte vara sannolikt att någon borgenär till någon av de koncernmedlem- mar som förväntas delta i förfarandet kommer att missgynnas ekono- miskt genom att medlemmen omfattas av förfarandet. Den före- slagna samordnaren måste också uppfylla kraven i artikel 71, dvs. vara behörig att själv fungera som förvaltare men inte vara utsedd till förvaltare för någon av koncernmedlemmarna. I artikel 63.2 anges vidare att domstolens meddelande till för- valtarna ska innehålla de uppgifter som begäran om samordning i sin tur innehållit. Meddelandet ska skickas med rekommenderat brev med mottagningsbevis (se artikel 63.3). Den domstol där begäran har gjorts ska ge berörda förvaltare möjlighet att höras (se artikel 63.4). I praktiken innebär artikel 63 att domstolen ska göra en prelimi- när bedömning av lämpligheten av ett samordningsförfarande och därefter kommunicera begäran i sin helhet med övriga förvaltare och ge dem möjlighet att lämna synpunkter på frågan. Innan en förvaltare fattar beslut om deltagande i samordnings- förfarandet ska förvaltaren ha erhållit alla eventuella godkännanden som kan krävas enligt lagstiftningen i den stat som har inlett det förfarande för vilket förvaltaren har utsetts. I har konkurs- förvaltare en hög grad av självständighet. I vissa andra medlems- stater kan dock förvaltarens behörighet eller befogenhet vara mer begränsad och där kan det till exempel krävas att en borgenärs- kommitté ger sitt godkännande till att förvaltaren beslutar att delta i ett samordningsförfarande. Vid en svensk företagsrekonstruktion bör rekonstruktören inhämta gäldenärens samtycke innan beslut om att delta i ett samordningsförfarande fattas. En förvaltare som utsetts med avseende på en koncernmedlem kan avstå från att delta i ett samordningsförfarande. Det sker genom att förvaltaren gör en invändning mot att det insolvensförfarande för vilket han eller hon har utsetts ska omfattas av ett samordnings- förfarande för koncernen. Invändningar ska lämnas in till den domstol som mottagit begä- ran om samordning från det att förvaltaren har mot- tagit domstolens meddelande. Invändningen får göras med hjälp av det standardformulär som fastställs i enlighet med artikel 88.13 Om en förvaltare har invänt mot att det förfarande för vilket denne har utsetts ska omfattas av samordningsförfarandet för kon- ska det inte heller omfattas (se artikel 65). Befogenheterna för den domstol som inleder samordningsförfarandet eller för den samordnare som har utsetts för förfarandet ska i sådant fall inte ha någon verkan beträffande den koncernmedlemmen och får inte medföra några kostnader för denne. Även om förordningen använder lokutionen invändning, så är det alltså inte fråga om en invändning som ska prövas av domstolen utan snarare om en slags opt-out-klausul. Om förvaltaren väljer att invända mot samordningsförfarandet så kommer förvaltarens insol- vensförfarande inte att ingå i samordningsförfarandet. 13 I artikel 88 anges bl.a. följande. Kommissionen ska anta genomförandeakter om fastställ- ande och vid behov ändring av de formulär som avses i artiklarna 27.4, 54, 55 och 64.2. Val av domstol för samordningsförfaranden för koncerner Av artikel 62 i den reviderade insolvensförordningen följer att den domstol som först får in en begäran om att inleda ett samordnings- förfarande har exklusiv behörighet. Där anges dock att bestämmel- sen inte ska påverka tillämpningen av artikel 66. Om minst två tredjedelar av alla de förvaltare som har utsetts för koncernmedlemmarnas insolvensförfaranden har enats om att en annan medlemsstats behöriga domstol är bäst lämpad att inleda samordningsförfarandet för koncernen, ska den domstolen ha exklusiv behörighet (se artikel 66.1). Artikelns ordalydelse kan ge intryck av att förvaltarna fritt kan välja vilken domstol som helst inom EU. Det torde dock inte vara avsikten. I artikeln talas om ”behörig domstol”. Avsikten torde vara att förvaltarna i de pågående insolvensförfarandena ska kunna komma överens om att någon av de domstolar där ett förfarande redan pågår eller dit en begäran om inledande av ett insolvensförfarande har getts in ska vara ensam behörig att pröva frågan om ett samordningsförfarande ska inledas. Valet av domstol ska göras genom en gemensam skriftlig överens- kommelse. Överenskommelsen kan träffas fram till dess att ett sam- ordningsförfarande för koncerner har inletts. Även denna formule- ring ger upphov till vissa frågor men torde syfta på den tidpunkt då ett beslut enligt artikel 68 om att inleda ett samordningsförfarande har fattats. Förordningen föreskriver vidare att begäran om inledande av ett samordningsförfarande för koncerner ska lämnas in till den valda domstolen i enlighet med artikel 61. Det innebär bl.a. att reglerna om vad begäran ska innehålla inte kan avtalas bort genom för- valtarnas överenskommelse utan att bestämmelserna om detta i artikel 61 ska gälla. Följderna av invändningar mot den föreslagna samordnaren Om en begäran om ett samordningsförfarande har lämnats in av någon av koncernmedlemmarnas förvaltare ska domstolen, som nämnts, kommunicera denna begäran med de övriga förvaltarna. De kan enligt artikel 64.1 invända mot den person som föreslagits som samordnare. Följden av en sådan invändning regleras i arti- kel 67. Om den förvaltare som gjort invändningen inte har valt att ställa sig utanför samordningsförfarandet kan domstolen avstå från att utse den föreslagna samordnaren och uppmana den förvaltare som invänt att själv ge in en begäran om samordningsförfarande. Bestämmelsen är fakultativ och några uttryckliga bestämmelser om hur domstolen ska förfara om förvaltarna har olika uppfattningar om vem som ska utses till samordnare finns inte. Formellt krävs inte att alla förvaltarna ska samtycka till valet av samordnare. Beslut om inledande av samordningsförfaranden för koncerner När tidsperioden för invändningar från förvaltare har löpt ut kan domstolen inleda ett samordningsförfarande. Detta får dock endast ske under förutsättning att domstolen är förvissad om att villkoren i artikel 63.1 är uppfyllda (se artikel 68). Därefter ska domstolen utse en samordnare, besluta om samordningens art, samt besluta om en kostnadsuppskattning och en uppskattning av den andel som koncernmedlemmarna ska stå för. Beslutet om inledande av ett samordningsförfarande för koncerner ska delges de deltagande förvaltarna och samordnaren. Förvaltares senare beslut om deltagande Insolvensförordningen innehåller inte några bestämmelser om att ett beslutat samordningsförfarande kan bringas att upphöra. Där- emot kan samordnarens uppdrag återkallas enligt artikel 69, se nedan. Inte heller innehåller förordningen några bestämmelser om att ett insolvensförfarande som omfattas av ett samordningsförfar- ande för en koncern kan lämna samordningsförfarandet. Däremot kan det bli aktuellt att ett insolvensförfarande för en koncern- medlem som inte omfattas av samordningsförfarandet senare kan inlemmas i detta. Således följer det av artikel 69 att efter det att en domstol fattat beslut om att inleda ett samordningsförfarande får varje förvaltare begära att domstolen låter det förfarande för vilket han eller hon utsetts omfattas av detta samordningsförfarande.14 Så kan ske antingen om förvaltaren tidigare avstått från att delta i sam- 14 Detta förutsätter också att begäran sker efter det domstolsbeslut som avses i artikel 68 och i enlighet med tillämplig nationell rätt. ordningsförfarandet eller om insolvensförfarandet avseende den aktuella koncernmedlemmen har inletts efter det att samordnings- förfarandet inleddes. I sammanhanget förtjänar det att upprepas att begreppet förvaltare i förordningen motsvarar såväl konkursförvaltare som rekonstruktör enligt svensk rätt. Enligt förordningen får samordnaren tillstyrka en begäran om att få delta efter att ha samrått med de medverkande förvaltarna. Det krävs dock att samordnaren är förvissad om att kriterierna i artikel 63.1 är uppfyllda, och att man beaktar hur långt man har kommit i samordningsförfarandet när begäran görs, eller att alla medverkande förvaltare är eniga. Samordnaren ska informera domstolen och de medverkande förvaltarna om sitt beslut att tillstyrka begäran och om de skäl som ligger till grund för beslutet. Insolvensförordningen är inte särskilt tydlig i fråga om vem som har rätt att fatta beslut om att ett samordningsförfarande ska ut- ökas. För att ett sådant ska komma till stånd krävs en begäran av någon av förvaltarna i ett insolvensförfarande för någon av kon- cernens medlemmar. Det är domstolen som beslutar om själva sam- ordningsförfarandet. Övriga förvaltare har en självständig rätt att avgöra om ”deras förfarande” ska ingå i samordningsförfarandet. Egentligen är det en slags opt-out-klausul; förfarandet ingår om inte förvaltaren invänder enligt artikel 64. Om en förvaltare senare begär att få delta i samordningsförfarandet får samordnaren, enligt artikel 69.2, under vissa förutsättningar tillstyrka begäran. Samord- naren ska informera domstolen och de övriga förvaltarna om sitt beslut. Det ligger närmast till hands att uppfatta detta som att beslutanderätten ligger hos samordnaren. För det fall en förvaltares begäran om att få delta i ett sam- ordningsförfarande avslås får beslutet enligt artikel 69.4 överklagas enligt lagstiftningen i den medlemsstat där samordningsförfarandet har inletts. Även de övriga förvaltarna ges en rätt att överklaga sam- ordnarens beslut. I den engelska språkversionen anges att förvalt- arna ”may challenge the decision referred to in paragraph 2”. Bestäm- melsen tycks således förutsätta att samordnaren inte enbart kan tillstyrka eller bifalla en förvaltares begäran om deltagande i sam- ordningsförfarandet utan att denne också kan avslå en sådan begä- ran (trots att en sådan beslutsbefogenhet inte uttryckligen framgår av artikel 69.2). Rekommendationer och samordningsplan för koncernen De förvaltare vars förfaranden ingår i samordningsförfarandet ska beakta samordnarens rekommendationer och innehållet i samord- ningsplanen för koncernen. En förvaltare är inte tvungen att följa samordnarens rekommendationer eller samordningsplanen för kon- cernen, men om förvaltaren inte gör det ska en motivering för detta lämnas till samordnaren och till de personer eller organ gentemot vilka han eller hon har en rapporteringsskyldighet enligt nationell rätt (se artikel 70). I tillämpas samråd enligt 7 kap. 10 § konkurslagen vilket innebär att förvaltaren ska höra såväl tillsyns- myndigheten som berörda borgenärer.15 Det är alltså till dessa för- valtaren ska rapportera om han eller hon beslutar att inte följa planen. Av artikel 71 framgår att endast den som är behörig att fungera som förvaltare enligt en medlemsstats lagstiftning får utses till sam- ordnare. Samordnaren får emellertid inte ha utsetts till förvaltare för någon av koncernmedlemmarna, och får inte heller ha någon intressekonflikt med koncernmedlemmarna, deras borgenärer eller de förvaltare som har utsetts med avseende på koncernmedlem- marna. Samordnaren ska ta fram och lämna rekommendationer för ett samordnat genomförande av insolvensförfarandena. Denne ska också föreslå en samordningsplan för koncernen i vilken samord- naren identifierar, beskriver och rekommenderar åtgärder som läm- par sig för att lösa koncernmedlemmarnas insolvenssituationer. Av artikel 72 framgår att planen kan innehålla förslag till åtgär- der som ska vidtas för att återupprätta det ekonomiska resultatet och den finansiella sundheten för koncernen eller någon del av denna, lösningar av koncerninterna tvister när det gäller koncern- interna transaktioner och talan om återvinning samt avtal mellan de insolventa koncernmedlemmarnas förvaltare. 15 Enligt 7 kap. 10 § konkurslagen ska förvaltaren höra tillsynsmyndigheten och särskilt berörda borgenärer i viktigare frågor om det inte föreligger hinder mot detta. Förvaltaren ska i sådana frågor höra även gäldenären, om det lämpligen kan ske. Samordnaren får också höras och delta i ett förfarande som in- letts med avseende på en medlem av koncernen, medla i tvister mellan två eller flera koncernmedlemmars förvaltare, presentera sin samordningsplan för de personer eller organ gentemot vilka sam- ordnaren har en rapporteringsskyldighet enligt nationell rätt och begära upplysningar från en förvaltare med avseende på en koncern- medlem, om dessa upplysningar är eller skulle kunna vara till nytta vid åtgärder för samordning av förfarandet. Därutöver får samord- naren även ansöka om vilandeförklaring (för en period av högst ) för ett förfarande som inletts med avseende på en koncern- medlem, förutsatt att en sådan vilandeförklaring är nödvändig för att garantera ett korrekt genomförande av planen och gynnar borge- närerna i det förfarande för vilket vilandeförklaringen har begärts. Samordnaren får också begära att en sådan vilandeförklaring ska hävas. Begäran ska ställas till den domstol som inledde det förfar- ande för vilket vilandeförklaring har begärts. Samordningsplanen får enligt artikel 72.3 inte innehålla rekom- mendationer om någon konsolidering av förfaranden eller egendom som insolvensförfarandena avser. Innebörden av detta framstår som något oklar. En konsolidering av koncernens egendom skulle ju kunna vara en förutsättning för en framgångsrik samordning av förfarandena. Sannolikt är avsikten med regleringen att förhindra att egendom flyttas mellan de olika insolvensbona på ett sådant sätt att vissa borgenärers rätt överträds på ett otillbörligt sätt. Samordnaren ska uppfylla sina skyldigheter på ett oberoende sätt och med vederbörlig omsorg. Samordnarens uppgifter och rättigheter omfattar inte koncernmedlemmar som inte deltar i sam- ordningsförfarandet (se artiklarna 72.4 och 72.5). Om en samordnare bedömer att fullgörandet av dennes upp- gifter kräver en avsevärd ökning av kostnaderna i förhållande till den kostnadsberäkning som gjordes i begäran om samordning (enligt artikel 61.3.d) och i alla händelser om kostnaderna över- stiger av de beräknade kostnaderna, ska samordnaren, utan dröjsmål, informera de deltagande förvaltarna. Samordnaren ska dessutom ansöka om förhandsgodkännande från den domstol som inlett samordningsförfarandet. Ett sådant förhandsgodkän- nande torde endast avse en prövning av om den beräknade kost- nadsökningen kan accepteras och inte ett slutligt fastställande av kostnaden för samordnaren. Av artikel 73 framgår att samordnaren kan avtala med deltagande koncernmedlemmars förvaltare om vilket språk som ska användas vid kommunikation dem emellan. Om det inte finns någon sådan överenskommelse, ska kommunikationen ske på det officiella språ- ket (eller ett av de officiella språken) vid unionens institutioner som är det officiella språket vid den domstol som inledde förfarandet avseende den koncernmedlemmen. Samordnaren ska kommunicera med en domstol på det officiella språk som är tillämp- ligt vid den domstolen. Samordnarens arvode ska enligt artikel 77 vara skäligt, stå i propor- tion till de utförda uppgifterna och motsvara rimliga utgifter. När samordnaren har slutfört sina uppgifter ska en slutlig kostnads- redovisning fastställas. I denna ska framgå hur stor andel varje koncernmedlem ska betala. Samordnaren ska överlämna denna redogörelse till varje deltagande förvaltare och till den domstol som inlett samordningsförfarandet. Om förvaltarna inte invänder mot kostnadsredogörelsen från mottagandet ska de kostnader och den andel som varje medlem ska betala anses ha godkänts. Om någon invändning inkommer ska den domstol som inlett samordningsförfarandet be- sluta om de kostnader och den andel som varje medlem ska betala. Detta förutsätter dock att samordnaren eller någon deltagande för- valtare ansöker om det. Varje deltagande förvaltare får överklaga ett sådant beslut i enlighet med det förfarande som föreskrivs i lag- stiftningen i den medlemsstat där samordningsförfarandet för kon- har inletts. Förordningen lämnar inte utrymme för någon annan än för- valtarna att ha synpunkter på samordnarens arvode eller fördel- ningen av kostnaderna för förfarandet. Varken tillsynsmyndigheten, borgenärerna eller gäldenärerna omnämns i artikeln.16 För det fall 16 För svenskt vidkommande kan en jämförelse göras med ersättningen till ett sakkunnigt biträde som förvaltaren utsett enligt 7 kap. 11 § konkurslagen och vars arvode bestäms av förvaltaren enligt 14 kap. 16 § samma lag. att någon av förvaltarna invänder ska dock bedömningen av arvodets skälighet och av kostnadsfördelningen göras av domstolen. Samarbete mellan förvaltare och samordnaren Förvaltare som utsetts med avseende på koncernmedlemmar och samordnaren ska enligt artikel 74 samarbeta med varandra i den mån ett sådant samarbete är förenligt med de bestämmelser som är tillämpliga på respektive förfarande. Framför allt ska förvaltare för- medla alla uppgifter som är relevanta för att samordnaren ska kunna utföra sina uppgifter. Återkallande av utnämningen av samordnaren I artikel 75 anges att domstolen, på eget initiativ eller på begäran av en deltagande koncernmedlems förvaltare, ska återkalla utnäm- ningen av samordnaren för det fall samordnarens agerande är till skada för en deltagande koncernmedlems borgenärer eller om sam- ordnaren inte fullgör sina skyldigheter enligt förordningen. 12.3.7Gäldenärer som fortfarande råder över sina tillgångar Av artikel 76 framgår att de bestämmelser som enligt detta kapitel är tillämpliga på förvaltare, när detta är lämpligt, även ska tillämpas på gäldenärer som fortfarande råder över sina tillgångar. Som framgår av avsnitt 4.4 anser utredningen att de bestämmel- ser i insolvensförordningen som avser gäldenärer som fortfarande råder över sina tillgångar i ska anses avse skuldsanerings- gäldenärer. Eftersom skuldsanering avser fysiska personer kan det knappast bli aktuellt att tillämpa förordningens bestämmelser om koncerner på skuldsaneringsförfaranden. Den omständigheten att det kommer att införas möjligheter till skuldsanering för företagare () förändrar inte denna bedömning. 12.4Utredningens överväganden och förslag Förslag: Det ska anges i kompletteringslagen att en begäran om att inleda ett samordningsförfarande för en koncern ska hand- läggas i det ärende som redan är anhängiggjort vid domstolen. Bedömning: bör ta fram den praktiska väg- ledning och det stödmaterial som verket bedömer att domstol- arna kommer att behöva i fråga om samarbete med domstolar och förvaltare i andra medlemsstater. Allmänt om tillämpningen av bestämmelserna om koncerner