sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — Det är frågan om huruvida som medlem i EU har befogenhet att ratificera konventionen, frågan om konventionens förhållande till direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet)50 och konventionens tillämpning på gränsöverskridande upphandlingar av varor. inhämtande också yttranden från ett antal organisationer och myndigheter.51 Arbetstagarsidan i form av LO och () förespråkade ratifikation av konventionen medan bl.a. SAF motsatte sig ratifikation. Representanter för myndigheter såsom och () var tveksamma till en ratifikation av konventionen och framhöll vissa upphandlingsrättsliga problem. () bedömde att EU- rättens regler om fri rörlighet inte innebar något hinder mot att en medlemsstat i EU kräver att lagstiftning om minimilöner eller allmängiltigförklarade kollektivavtal ska gälla för alla som utför arbete i landet. NOU ansåg vidare att det inte krävdes någon ändring i den svenska upphandlingslagstiftningen för det fall konventionen skulle ratificeras. Efter att NOU tillfrågats om en ratificering av konvention nr 94 var förenlig med upphandlingsdirektiven i samband med ILO- kommitténs utredning av frågan utredde NOU frågan på nytt. Myndigheten vände sig då till kommissionen som inkom med ett svar på tjänstemannanivå.52 Svaret kan inte anses utgöra kommissionens 49MariAnne , konvention nr 94, Rapport om ratifikationsförutsättningar . 50Europaparlamentets och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, EGT L 18, 21.1.1997, s. 1–6. 51MariAnne , konvention nr 94, Rapport om ratifikationsförutsättningar , s. 5 f. 52DG XV/B3. konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i officiella ståndpunkt i frågan. I svaret förklarade tjänstemännen att en konvention vars tillämpningsområde faller inom gemenskapens behörighetsområde kan ratificeras av medlemsstaten men att det kräver att gemenskapsinstitutionerna bemyndigar medlemsstaten att göra det.53 Dessutom krävs att konventionen är förenlig med EU- rätten. I den senare frågan uttrycktes tveksamhet bl.a. på grund av svårigheter att förena konventionens krav på påföljder vid brott mot en arbetsklausul med upphandlingsdirektivens uttömmande reglering om påföljder och på grund av svårigheter att förena konventionens krav på arbetsklausuler med utstationeringsdirektivet och dess hårda kärna. NOU rapporterade detta till . Frågan aktualiserades åter i slutbetänkandet av , SOU 2006:28. Utredningen undersökte, som de formulerade sitt uppdrag, om det fanns några rättsliga hinder mot att ratificerade och tillämpade konventionen. I betänkandet jämfördes konventionen med fördraget, utstationeringsdirektivet och upphandlingsdirektiv. Det konstaterades att det fanns vissa spänningar mellan dessa, bl.a. lyftes att upphandlingsdirektiven syftar till att undanröja hinder för den fria etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster, medan konventionens krav innebär att det är de arbetsvillkor som gäller där arbetet utförs som ska tillämpas. menade att har accepterat inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster om inskränkningarna motiveras av ett allmänt intresse och har godtagit att nationella bestämmelser om minimilön omfattar alla som utför arbete inom värdlandets territorium. EG- domstolen har dock inte, menade utredningen, tagit ställning till om konventionens krav på villkor som inte är mindre förmånliga än vad som följer av lag, kollektivavtal eller skiljedom (vilket i princip enligt utredningen avser mer än lönevillkor på miniminivå) också kan godtas.54 I utredningen angavs dock att betydelsen av skillnaderna mellan EG-rätten och konventionen inte ska överdrivas. , dnr 36/96-21, Ratificering av (nr 94) av 1949 angående arbetsklausuler i kontrakt där offentlig myndighet är part, . 54Det bör observeras att betänkandet lämnades före domen i Laval-målet C-341/05. konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i När det gäller frågan om i förhållande till EU har befogenhet att ratificera konventionen ansåg sig utredningen inte kunna dra någon mer bestämd slutsats annat än att det föreföll uteslutet att skulle ha exklusiv befogenhet att ingå internationella avtal inom hela det materiella område som konventionen täcker. Sammanfattningsvis ansåg att det vid tiden för betänkandet fick anses osäkert om de krav konventionen ställer var förenliga med gemenskapsrätten. Utredningen tog inte ställning till om en ratifikation var lämplig utan angav att utredningen utgick ifrån att den frågan skulle komma att behandlas i ett annat sammanhang. Utredningen uttalade att en ratifikation av konvention inte är det enda sättet att åstadkomma att villkor motsvarande vad som gäller enligt svenska kollektivavtal ska tillämpas när arbete utförs inom ramen för offentlig upphandling. Samma resultat kan uppnås genom att införa krav på villkor av sådant slag i de svenska upphandlingslagarna, under förutsättning att lagstiftaren anser att kravet är förenligt med EU-rätten.55 2.4.5Senare behandling av frågan Frågan om möjligheten att ratificera konventionen har inte utretts i sedan 2006 års betänkande förrän den nuvarande utredningen fick sitt tilläggsuppdrag. har dock tillkännagett för regeringen som sin mening att konventionen bör ratificeras (bet. 2005/06:AU3 och rskr. 2005/06:174 samt bet. 2010/11:AU10 och rskr. 2010/11:299). Det kan även nämnas att frågan om konvention nr 94 och dess förenlighet med även togs upp under förhandlingarna om de nya upphandlingsdirektiven. I samband med förhandlingarna begärde ett yttrande av rådets rättstjänst i frågan om möjligheten att ta med konventionen i direktivet genom att lägga till denna konvention i bilagan X tillsammans med åtta kärnkonventioner. Något officiellt yttrande lämnades inte. Inte heller togs konventionen in i bilagan. 55 SOU 2006:28, s. 365. 3Konventionen i jämförelse med Nedan följer en jämförelse mellan de mest väsentliga artiklarna i konvention nr 94 och relevanta EU-rättsliga regler. Först presenteras konventionen i förhållande till upphandlingsdirektiv1. Därefter diskuteras konventionens förhållande till EUF- fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet).2 Syftet med dessa jämförelser är att undersöka om konventionen är förenlig med . 3.1Konventionen i jämförelse med upphandlingsdirektiven 3.1.1Arbetsrättsliga hänsyn i upphandlingsdirektiven antogs och rådets direktiv /24/EU om offentlig upphandling (LOU-direktivet), direktiv /25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF-direk- tivet) och direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner (LUK- 1Europaparlamentets och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG, EUT L 94, 28.3.2014, s. 65–242, och rådets direktiv /25/EU av om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG, EUT L 94, 28.3.2014, s. 243–374 och och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner, EUT L 94, 28.3.2014, s. 1–64. 2Europaparlamentets och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, EGT L 18, 21.1.1997, s. 1–6. Konventionen i jämförelse med De först nämnda direktiven ersätter tidigare direktiv på samma område medan LUK-direktivet är nytt. I betänkandet hänvisas fortsättningsvis huvudsakligen till bestämmelser i det nya LOU- direktivet. Motsvarande bestämmelser finns dock i stor omfattning även LUF-direktiv och LUK-direktiv. Möjligheterna att ta miljö-, sociala- och arbetsrättsliga hänsyn har getts en mer framträdande roll i de nya direktiven i jämförelse med de äldre. Det finns numera ett uttryckligt utrymme att ta arbetsrättsliga hänsyn i offentlig upphandling. Den ökade fokuseringen på dessa hänsyn kommer tydligt till uttryck i skäl 37 i LOU-direktivet. I skälen anges bl.a. följande. I syfte att på ett lämpligt sätt integrera miljö-, social- och arbetsrättsliga krav i offentliga upphandlingsförfaranden är det av särskild vikt att medlemsstater och upphandlande myndigheter vidtar relevanta åtgärder för att säkerställa efterlevnaden av de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls och som följer av lagar, författningar, dekret och beslut både på nationell nivå och unionsnivå, samt av kollektivavtal, förutsatt att dessa bestämmelser och deras tillämpning överensstämmer med unionsrätten. Likaså bör de skyldigheter som följer av internationella avtal som har ratificerats av alla medlemsstater och som förtecknas i bilaga XI tillämpas under fullgörandet av kontraktet. Detta bör dock inte på något sätt hindra att arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna tillämpas. De relevanta åtgärderna bör tillämpas i överensstämmelse med de grundläggande principerna i unionsrätten, särskilt i syfte att säkerställa likabehandling. Sådana relevanta åtgärder bör tillämpas i enlighet med och rådets direktiv /71/EG och på ett sätt som säkerställer likabehandling och inte direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer och arbetstagare från andra medlemsstater. Huvudbestämmelsen gällande miljösociala- och arbetsrättsliga hänsyn finns i artikel 18.2 LOU-direktivet och har följande lydelse. Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X. Konventionen i jämförelse med I bilagan X räknas en rad internationella, sociala och miljörättsliga konventioner upp, bl.a. åtta kärnkonventioner3. konvention nr 94 avser arbetsrättsliga kontraktsvillkor, s.k. arbetsklausuler. Upphandlingsdirektiven har en allmän bestämmelse som rör kontraktsvillkor men i övrigt saknas närmare reglering om sådana villkor, inklusive arbetsrättsliga villkor. Samtliga villkor som ställs i en offentlig upphandling måste vara förenliga med principerna om proportionalitet, likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och om ömsesidigt erkännande samt i övrigt vara förenliga med EU- rätten.4 Bedömning: Konventionen innebär ett obligatorium att använda arbetsklausuler. Konventionen har dock ett snävare tillämpningsområde än upphandlingsdirektiven både vad gäller vilka myndigheter som omfattas och inom vilka områden den är tillämplig. Det är förenligt med upphandlingsdirektiven att införa bestämmelser med ett obligatorium för statliga myndigheter att använda arbetsklausuler, under förutsättning att sådana bestämmelser anses proportionerliga i förhållande till syftet med bestämmelserna. LOU-direktivet reglerar upphandlingar på områdena byggentreprenader, varor och tjänster. LUF-direktivet reglerar upphandlingar rörande byggentreprenader, varor eller tjänster avseende vatten, energi, transporter och posttjänster. LUK-direktivet gäller för tilldelning av byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner. Konventionen gäller för upphandlingar som rör uppförande, ombyggnad, reparation eller rivning av offentlig anläggning, eller framställning, hopsättning, handhavande eller transport av material, förråd eller utrustning, eller utförande eller tillhandahållande av tjänster (artikel 1.1 c). Förenklat uttryckt är det fråga om bygg- och anläggningsarbeten, varor och tjänster. Som framgått av avsnitt 2.2.1 omfattar konventionen inte inköp av redan färdiga varor. 3Se avsnitt 2.1.3. 4För närmare beskrivning av dessa principer se t.ex. utredningens delbetänkande SOU 2015:78, avsnitt 3.1. Konventionen i jämförelse med tionen omfattar således ett snävare område än upphandlingsdirektiven i detta avseende. Konventionen gäller endast för upphandlingar inom landet. Gränsöverskridande upphandlingar omfattas inte. Konventionen är vidare tillämplig på kontrakt där minst en offentlig myndighet är part. Därtill är konventionen endast bindande för centrala myndigheter, inte för lokala myndigheter som t.ex. kommuner. Upphandlingsdirektiven binder en vidare krets av offentliga myndigheter än konventionen. Med upphandlande myndighet avses enligt direktiven, statliga, regionala eller lokala myndigheter, offentligrättsliga organ eller sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ.5 Därtill omfattas upphandlande enheter i LUF-direktivet och LUK-direktivet. Som exempel på sådana enheter kan nämnas upphandlande myndigheter eller offentliga företag som bedriver verksamhet inom direktivens område, t.ex. gas och värme (artikel 8 LUF), el (artikel 9 LUF), vatten (artikel 10 LUF) och transporttjänster (artikel 11 LUF). Därtill omfattar LUF- och som inte är upphandlande myndigheter eller offentliga företag som bedriver angiven verksamhet som bygger på särskilda rättigheter eller ensamrätt som beviljats av en behörig myndighet i en medlemsstat. Upphandlingsdirektiven är inte begränsade till nationella inköp utan omfattar upphandlingar oavsett om de är gränsöverskridande eller inte. Sammanfattningsvis har konventionen ett snävare tillämpningsområde än upphandlingsdirektiven. Att tillämpningsområdet för konventionen är begränsat till statliga myndigheter innebär att endast en mindre del av alla offentliga upphandlingar måste omfattas av konventionen. I detta sammanhang kan nämnas att kommuner och deras bolag stod för sju av tio upphandlingar i under 2014.6 Landstingen stod för en av tio upphandlingar. Endast två av tio upphandlingar sker således i statlig regi. Konventionen innebär att det ska vara obligatoriskt att använda sig av arbetsklausuler i samtliga statliga upphandlingar. Undantag kan endast göras för upphandlingar som understiger ett visst belopp 5Artikel 2.1 LOU-direktivet, artikel 3.1 i LUF-direktivet och artikel 6.1 i LUK-direktivet. 6Upphandlingsmyndighetens och och fakta om offentlig upphandling, Statistik om upphandlingar som genomförts , Rapport 2015:9 s. 29 f. Konventionen i jämförelse med som ska fastställas av staten efter hörande av arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Undantag kan också göras för vissa särskilda personer, t.ex. personer i ledande ställning eller med tekniska och vetenskapliga arbetsuppgifter. Enligt upphandlingsdirektiven ska proportionalitetsprincipen beaktas vid varje åtgärd som följer av direktiven. Principen måste därför också beaktas när det avgöras om arbetsklausuler kan användas i offentlig upphandling. Proportionalitetsprincipen innebär att villkor som ställs i offentlig upphandling måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Dessutom måste kraven vara ägnade att leda till att den upphandlande myndighetens syfte med att ställa dem uppnås. Det kan ifrågasättas om ett obligatoriskt krav på arbetsklausuler för statliga myndigheter är förenligt med proportionalitetsprincipen. Avgörande för denna bedömning är förhållandet till det mål som anges med bestämmelserna. Om det t.ex. i en nationell upphandlingsstrategi finns ett tydligt angivet syfte om att arbetstagare alltid ska garanteras arbetsvillkor på viss nivå när arbete utförs i offentlig upphandling (på det sätt som avses i konventionen) torde en sådan målsättning väga tungt i en proportionalitetsbedömning. Utredningen anser därför att upphandlingsdirektiven inte innebär några hinder för att införa bestämmelser med ett obligatorium för statliga myndigheter att använda arbetsklausuler, under förutsättning att sådana bestämmelser anses proportionerliga i förhållande till syftet med bestämmelserna. Bedömning: Till skillnad från konventionen innehåller upphandlingsdirektiven inga uttryckliga skyldigheter för underleverantörer vad gäller arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Däremot medger direktiven att underleverantörer åläggs samma skyldigheter som huvudleverantören. Det är förenligt med upphandlingsdirektiven att införa tvingande bestämmelser om att arbetsklausuler även ska gälla för underleverantörer. Konventionen i jämförelse med Konventionen innebär att arbetsklausuler ska tillämpas även när arbete utförs av underleverantörer och hos en förvärvare efter att ett kontrakt har överlåtits (artikel 1.3). I upphandlingsdirektiven anges att behöriga nationella myndigheter genom lämpliga åtgärder ska säkerställa att underleverantörerna iakttar de skyldigheter som avses i artikel 18.2 , bl.a. arbetsrättsliga skyldigheter. Det finns ett flertal artiklar i direktiven som rör anlitandet av underleverantörer och som syftar till att främja goda anställningsvillkor. Det anges uttryckligen att medlemsstater som infört angivna åtgärder avseende underleverantörer kan begränsa tillämpligheten av åtgärderna till vissa typer av kontrakt, vissa typer av upphandlande myndigheter eller från och med vissa belopp (artikel 71.8 LOU-direktivet). Vid en jämförelse mellan konventionen och upphandlingsdirektiven går konventionen längre i sina krav på medlemsstaterna. Direktiven innebär inte att medlemsstaterna måste ålägga underleverantörer att följa arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Ett sådant krav är frivilligt för medlemstaterna att genomföra. Det är utredningens bedömning att införande av sådana tvingande bestämmelser för underleverantörer enligt konventionen är förenligt med upphandlingsdirektiven så länge bestämmelserna är proportionerliga i förhållande till syftet med dem och så länge de i övrigt överensstämmer med de grundläggande upphandlingsrättliga principerna. Utredningen bedömer att detsamma får anses gälla för förvärvare efter överlåtelse av ett upphandlingskontrakt. Bedömning: Konventionens reglerade undantag från skyldigheten att tillämpa arbetsklausuler strider inte mot upphandlingsdirektiven. Möjligheten till undantag kan bl.a. användas för att säkerställa att arbetsklausuler, i enlighet med upphandlingsdirektiven, endast används när det är proportionerligt. Konventionen innehåller vissa möjligheter till undantag. Det är möjligt att göra undantag från att tillämpa konventionen för upphandlingar som understiger visst belopp (artikel 1.4). Av konventionstexten framgår att beloppen ska fastställas av behörig myndighet i Konventionen i jämförelse med samråd med arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Enligt konvention kan även personer i ledande ställning eller med tekniska eller vetenskapliga uppgifter vars anställningsvillkor inte regleras i lag, kollektivavtal eller skiljedom och som i regel inte utför manuellt arbete undantas vid tillämpning av konventionen (artikel 1.5). Det är dock upp till den ratificerande staten att bestämma om undantagen ska utnyttjas. Att införa undantag från skyldigheten att använda arbetsklausuler i vissa upphandlingar är inte oförenligt med direktiven, så länge undantagen inte är diskriminerande eller strider mot andra grundläggande upphandlingsrättsliga principer. Konventionens bestämmelse i artikel 1.4 strider därför inte mot upphandlingsdirektiven. Artikel 7 och 8 ger också möjlighet att avstå från att tillämpa arbetsklausuler för vissa territoriella områden och under extraordinära omständigheter. Upphandlingsdirektiven innehåller inga sådana undantagsmöjligheter. Bestämmelserna i konventionens artikel 7 och 8 är dock inte tvingande och det är därför enligt utredningens bedömning möjligt att genomföra konventionen utan att införa motsvarande bestämmelser i nationell rätt. Ett sådant genomförande skulle inte komma i konflikt med bestämmelserna i upphandlingsdirektiven. Bedömning: Det är förenligt med upphandlingsdirektiven att införa krav på arbetsklausuler. Artikel 2 i konventionen innebär att arbetsklausuler ska tas in i upphandlingskontrakt. Villkoren ska avse de arbetstagare som sysselsätts i det uppdrag som avses i kontraktet. Artikel 2 anger vidare de villkor som ska omfattas av arbetsklausulerna: lön inklusive olika slags tillägg, arbetstid och övriga arbetsvillkor. Enligt artikel 2.4 ska upphandlande myndigheter vidta lämpliga åtgärder för att anbudsgivare ska få kännedom om arbetsklausulernas innebörd. Upphandlingsdirektiven innehåller inga bestämmelser om att en myndighet ska ange särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Sociala och arbetsrättsliga hänsyn har dock haft sin främsta plats i kontraktsvillkoren vilket överensstämmer med regleringen i konventionen. Konventionen i jämförelse med I artikel 70 i LOU-direktivet anges att en upphandlande myndighet får ställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras, under förutsättning att de är kopplade till kontraktsföremålet och anges i upphandlingsdokumenten. Dessa krav får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljö-, sociala- eller sysselsättningsrelaterade hänsyn. Att villkoren måste anges redan i upphandlingsdokumenten är ett uttryck för principen om öppenhet. Både konventionen och direktiven har således bestämmelser som kräver att potentiella anbudsgivare måste ha kännedom om vad som avses med de angivna villkoren. I upphandlingsdirektiven är det väsentligt att de villkor som ställs endast avser de arbetstagare som sysselsätts genom upphandlingskontraktet vilket överensstämmer väl med konventionen vars arbetsklausuler uttryckligen riktar sig till dessa arbetstagare. Det är enligt utredningens mening förenligt med upphandlingsdirektiven att uppställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Av EU- domstolens avgörande i målet RegioPost C-115/147 får numera också anses klarlagt att utstationeringsdirektivet inte hindrar användandet av arbetsklausuler (se vidare avsnitt 3.2). Villkor avseende rimliga och rättvisa skydds- och välfärdsförhållanden Om föreskrifter om arbetarskydd och välfärdsåtgärder inte redan gäller för arbetstagare som fullgör ett offentligt kontrakt i enlighet med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller skiljedom, ska lämpliga åtgärder vidtas för att tillförsäkra arbetstagarna sådana villkor (artikel 3). Här avses framför allt arbetsmiljörelaterade regler (se avsnitt 2.2.2). Artikeln har ingen motsvarighet i upphandlingsdirektiven och står inte heller i konflikt med direktiven. Angående bestämmelsens förenlighet med annan EU-rätt se avsnitt 3.3.1. 7 C-115/14, . KG mot Stadt Landau in der Pfalz, EU:C:2015:760. Konventionen i jämförelse med 3.1.6Regler om effektivt genomförande Bedömning: Upphandlingsdirektiven reglerar den faktiska upphandlingsproceduren och innehåller inga bestämmelser som motsvarar konventionens bestämmelser om att lagar, förordningar och andra föreskrifter som genomför konventionen ska delges alla berörda parter, att de personer som är ansvariga för bestämmelsernas efterlevnad ska anges och att anslag ska sättas upp i berörda anläggningar och arbetsställen för att informera arbetstagarna om gällande arbetsvillkor. Det föreligger dock ingen konflikt mellan konventionen och direktiven i detta avseende. Enligt konventionen ska lagar, förordningar och andra föreskrifter som genomför konventionen delges alla berörda parter, ange de personer som är ansvariga för bestämmelsernas efterlevnad, föreskriva att anslag ska sättas upp i berörda anläggningar och arbetsställen för att informera arbetstagarna om gällande arbetsvillkor (artikel 4). Upphandlingsdirektiven reglerar i huvudsak upphandlingsproceduren, dvs. förfarandet fram till tilldelning av ett kontrakt. Det finns således inga bestämmelser i direktiven som direkt avser det som regleras i artikel 4 i konventionen. Inte heller föreligger någon konflikt mellan artikeln och upphandlingsdirektiven. Beträffande förhållandet till rådets direktiv /533/EEG av om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet, upplysningsdirektivet,8 se avsnitt 3.3.2.