sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — Offentlig upphandling regleras i lag (2007:1091) om offentlig upphandling, , och lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, vilka bygger upphandlingsdirektiv5. De bestämmelser som har betydelse för sociala hänsyn (inklusive arbetsrättsliga hänsyn) är i princip identiska i både och . Några särskilda bestämmelser om arbetsklausuler finns dock inte i upphandlingslagarna. I stället finns en bestämmelse som anger förutsättningar för alla typer av villkor vid fullgörande av kontrakt, s.k. särskilda kontraktsvillkor. Av 6 kap. 13 § följer att en upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras under förutsättning att villkoren anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. Motsvarande bestämmelse finns i LUF. Vid införandet av bestämmelsen framhöll regeringen särskilt att det fanns stora möjligheter att uppställa särskilda kontraktsvillkor av social karaktär.6 Bestämmelsen har sin bakgrund i artikel 26 LOU- direktiv där det anges att en upphandlande myndighet får ställa särskilda krav, bl.a. sociala hänsyn och miljöhänsyn, för hur kontraktet ska fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. 5Europaparlamentets och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, EUT L 134, 30.4.2004, s. 114–240 och och Rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, EUT L 134, 30.4.2004, s. 0001–0113. 2006/07:128, del 1, s. 201. Jämförelse med svenska förhållanden De särskilda kontraktsvillkoren måste vara förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna och EUF-fördragets regler om den inre marknaden. Villkoren måste vidare vara kopplade till det uppdrag som avses i kontraktet, det s.k. kontraktsföremålet. Tillämpningsområdet för särskilda kontraktsvillkor inom det sociala området har ansetts naturligen begränsat till köp av tjänster och bygg- och anläggningsarbeten, vid blandade kontrakt7 och vid varuupphandlingar där varan ännu inte tillverkats (dvs. när leverantören tillverkar varan på uppdrag av den upphandlande myndigheten). Detta med hänsyn till att det är fråga om villkor för uppdragets utförande. Vid varuupphandlingar har det ansetts att det finns risk för att klausuler med sociala krav påverkar organisationen eller verksamhetens policy och därmed är diskriminerande eller medför ett oberättigat handelshinder.8 Det har i rått stor osäkerhet rörande förutsättningarna för att ställa krav om sociala hänsyn, inklusive arbetsrättsliga hänsyn i offentlig upphandling. Det är utredningens uppfattning att gällande upphandlingslagar medger kontraktsvillkor i form av arbetsklausuler motsvarande de som finns i konvention nr 94 under förutsättning att arbetsklausulerna utformas på ett sådant sätt att de är förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna om proportionalitet, likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och ömsesidighet, samt i övrigt är förenliga med . Därtill kommer att bestämmelserna måste utformas på ett sätt som stämmer överens med svensk rätt i övrigt. Regleringen av svensk arbetsmarknad innebär att det föreligger vissa motsättningar i förhållande till bl.a. de upphandlingsrättsliga principerna om öppenhet och likabehandling. Se mer om detta i avsnittet nedan. 4.3Konventionen och den svenska arbetsmarknadsmodellen För att kunna ta ställning till hur konventionen förhåller sig till svensk rätt och om konventionen kan ratificeras måste hänsyn tas till hur den svenska arbetsmarknaden är reglerad. 7Blandande kontrakt innefattar inslag av både tjänste- och varuupphandling eller bygg- och anläggningsarbete i kombination med varuupphandling. 2006/07:128, del 1, s. 200 f. Jämförelse med svenska förhållanden beaktas att det sätt på vilket genomfört och rådets direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, utstationeringsdirektivet,9 påverkar möjligheten att genomföra konventionen. Reglerna på svensk arbetsmarknad finns i lag, kollektivavtal och enskilda anställningsavtal. Grundläggande bestämmelser finns i den arbetsrättsliga lagstiftningen. Lagstiftningen är tvingande på det sättet att det inte är möjligt att inskränka arbetstagares rättigheter genom avtal mellan en enskild arbetstagare och en arbetsgivare. Däremot är det normalt möjligt att avvika från bestämmelser i lag genom ett kollektivavtal. Detta möjliggör en anpassning av regelverket till förhållandena i varje enskild bransch eller, genom lokala kollektivavtal, till varje enskilt företag. Utmärkande för den svenska arbetsmarknadsmodellen är vidare att det saknas regler om lön i lag. Det finns varken en allmän minimilön i lag eller regler om allmängiltigförklaring av kollektivavtal, dvs. att kollektivavtal med bl.a. lönebestämmelser utsträcks till att gälla som norm i respektive bransch. Lön regleras i stället uteslutande i kollektivavtal eller i enskilda anställningsavtal i . En yttersta gräns för vilken lön som kan tillåtas finns dock genom att en oskälig lön kan angripas med stöd av 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, avtalslagen. Huvuddelen av alla arbetstagare i omfattas av kollektivavtal. omfattades av löntagarna i åldern 16–av kollektivavtal.10 Bland de små företagen är dock en lägre andel företag bundna av kollektivavtal.11 Det finns omkring 685 olika centrala kollektivavtal på den svenska arbetsmarknaden.12 Arbetsgivare och arbetstagare som är bundna av kollektivavtal kan inte med bindande verkan träffa överenskommelse som strider mot kollektiv- 9Europaparlamentets och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, EGT L 18, 21.1.1997, s. 1–6. 10Medlingsinstitutets årsrapport och lönebildningen 2014, s. 30. 11Enligt Företagarnas rapport ”Småföretagen och kollektivavtalen”, 2011 saknar av de små företagen (1–49 anställda) kollektivavtal. Enligt uppgifter från Företagarna var siffran densamma . 12Medlingsinstitutets årsrapport och lönebildningen 2014, s. 19. Jämförelse med svenska förhållanden avtalet (27 § lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, medbestämmandelagen). Många centrala kollektivavtal tillåter också avvikelser eller kompletteringar av avtalsbestämmelserna genom lokala kollektivavtal. Antalet kollektivavtal som reglerar förutsättningarna på arbetsplatser är därför långt fler än de 685 kollektivavtal som angivits ovan. Till följd av att det är möjligt att avvika från lag genom kollektivavtal är de centrala kollektivavtalen ofta omfattande. De innehåller i princip samma sorts regler som den arbetsrättsliga lagstiftningen och därtill en mängd andra regler som inte har motsvarighet i lag. Det handlar bl.a. om löner, tjänstepension och försäkringar samt detaljerade regler om bl.a. arbetstid, övertid och semesterförmåner. Kollektivavtal är privaträttsliga avtal som ägs av arbetsmarknadens parter. De är till för de avtalsslutande parterna och deras medlemmar. De är i allmänhet inte tillgängliga för andra än dessa. Det kan dock noteras att kollektivavtal ska lämnas in till inom ramen för dess uppdrag att verka för en väl fungerande lönebildning (47 § medbestämmandelagen). Kollektivavtalen blir därmed allmänna handlingar. har i SOU 2015:83 på denna grund ansett att kollektivavtalen är tillgängliga för alla.13 Att flertalet kollektivavtal finns samlade på innebär emellertid inte enligt den här utredningens mening att de är allmänt tillgängliga på det sätt som skulle behövas för att upphandlande myndigheter ska kunna hämta villkor ur dem för att använda i offentlig upphandling. använder kollektivavtalen för sin verksamhet och har inte till uppgift att tillhandahålla avtalen till andra intressenter. Institutet har inte heller till uppgift att tolka kollektivavtalen eller svara på frågor om dess innehåll. Kollektivavtalens bestämmelser är inte heller alltid tydliga. Många kollektivavtal saknar uppgifter om minimilön. I vissa branscher är det vidare vanligt med avtal utan angivet löneutrymme och utan fastställda lönenivåer (s.k. sifferlösa avtal). Det kan i detta sammanhang framhållas att utredningen anser att kollektivavtal får anses reglera lön även om denna inte uttrycks i siffror. Sifferlösa kollektivavtal reglerar trots allt förutsättningar för lön vilket enligt utredningens uppfattning får anses vara en reglering av lön. 13 SOU 2015:83, s. 48. Jämförelse med svenska förhållanden Avtalen tolkas först och främst utifrån partsavsikten. Det kan därför vara svårt för en utomstående att, även om denne har tillgång till avtalet, säkert säga hur en regel ska tolkas. För att veta vad som t.ex. är lägsta lön enligt ett visst kollektivavtal måste kontakt tas med avtalsparterna och det är inte säkert att de har samma uppfattning i en sådan fråga. Vilket kollektivavtal som gäller för vilket arbete framgår ofta av överenskommelser mellan arbetsmarknadens parter. På många arbetsplatser inom industrin gäller dessutom två kollektivavtal, ett för arbetare och ett för tjänstemän. förekommer dock att flera kollektivavtal kan vara tillämpliga på samma arbete. Det kan då vara svårt för en utomstående, t.ex. en upphandlande myndighet, att veta vilket kollektivavtal som är tillämpligt. Mot denna bakgrund krävs i normalfallet även att kontakt tas med de avtalsslutande parterna för att ta reda på vilket eller vilka kollektivavtal som är tillämpliga på ett visst arbete. 4.3.2Utstationeringsdirektivets relevans för offentlig upphandling Ett grundläggande mål med samarbetet inom EU är att upprätta en inre marknad med bl.a. fri rörlighet av tjänster. Den fria rörligheten för tjänster innebär att företag har rätt att tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstat (artikel 56 i EUF-fördraget). För att göra detta kan företaget tillfälligt sända ut sina arbetstagare (utstationera) till ett annat medlemsland (värdlandet) för att utföra tjänsten. Sådana utstationerade arbetstagare omfattas av utstationeringsdirektivet. Genom utstationeringsdirektivet och den praxis som rör detta direktiv har satt en högsta och en lägsta gräns för vilka av värdlandets arbets- och anställningsvillkor och vilken nivå av dessa villkor som en utstationerande arbetsgivare från en annan medlemsstat ska tillförsäkra sina utstationerade arbetstagare i värdlandet. Utstationeringsdirektivet får följden att det i offentliga upphandlingar inte kan ställas högre krav på anställningsvillkor än vad som anges i direktivet om arbetet som avses i upphandlingen kan komma att utföras av utstationerad arbetskraft. Jämförelse med svenska förhållanden Även i skälen till upphandlingsdirektiv refereras till utstationeringsdirektivet.14 Där anges bl.a. att en medlemsstat och en myndighet som vidtar åtgärder för att stärka efterlevnaden av de sociala och arbetsrättsliga skyldigheterna, inte bara ska tillämpa dessa i enlighet med de principer som gäller i unionsrätten, utan också bör tillämpa dessa i enlighet med utstationeringsdirektivet. 4.3.3Genomförandet av utstationeringsdirektivet i Utstationeringsdirektivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, utstationeringslagen.15 Regleringen innebär att en utstationerande arbetsgivare är skyldig att se till att arbetstagarna, de utstationeras till , får minst de minimivillkor som anges i lagen eller, om kollektivavtalet innehåller högre miniminivåer, minst dessa nivåer. För uthyrda utstationerade arbetstagare gäller att högre villkor ska tillförsäkras arbetstagarna. I utstationeringslagen hänvisas till vissa bestämmelser i semesterlagen (1977:480), föräldraledighetslagen (1995:584), lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning, samt diskrimineringslagen (2008:567). Dessutom anges att den utstationerande arbetsgivaren är skyldig att tillämpa arbetsmiljölagen (1977:1160) och vissa delar av arbetstidslagen (1982:673), lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete, lagen (2005:426) om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget, samt lagen (2008:475) om kör- och vilotid vid internationell järnvägstrafik. Vid utstationering av uthyrda arbetstagare ska även vissa bestämmelser i lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare tillämpas. Det anges också uttryckligen i lagen att bestämmelserna inte hindrar att arbetsgivaren tillämpar bestämmelser eller villkor som är mer förmånliga för arbetstagaren. Eftersom lön uteslutande regleras i kollektivavtal eller i enskilda avtal och eftersom det inte finns några lagregler om minimilön i finns inte heller någon sådan lön angiven i lagen. Utstationeringslagen innebär i stället att ett fackförbund under hot om 14Se t.ex. skäl 37 i LOU-direktivet 2014/24/EU. 15För en närmare redogörelse för direktivet se avsnitt 3.2.1. Jämförelse med svenska förhållanden stridsåtgärder, t.ex. strejk, kan kräva att arbetsgivaren tecknar kollektivavtal. Stridsåtgärder får dock, enligt 5 a § i utstationeringslagen, endast vidtas om de villkor som krävs motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen, bara avser minimilön eller andra minimivillkor på de områden som avses i 5 §, och är förmånligare för arbetstagarna än det som följer av 5 §. I förarbetena till lagen förutsätts att vad som är miniminivå avseende lön bestäms av arbetsmarknadens parter.16 Visar den utstationerande arbetsgivaren att arbetstagarna, när det gäller lön eller de minimivillkor på de områden som avses i 5 §, har villkor som i allt väsentligt är minst lika förmånliga som minimivillkoren i ett sådant centralt kollektivavtal som avses i 5 a § har den fackliga organisationen inte rätt att vidta stridsåtgärder. En arbetsgivare som vill freda sig från stridsåtgärder genom att betala minimivillkoren enligt det tillämpliga kollektivavtalet ska kunna vända sig till . Enligt utstationeringslagen är tanken att en arbetstagarorganisation ska ge in sådana kollektivavtalsvillkor som organisationen kan komma att ta strid för till (9 a § utstationeringslagen). I praktiken har dock endast ett fåtal avtal lämnats in till myndigheten, vilket fått till följd att bestämmelserna setts över.17 Ansvaret för att godtagbara lönenivåer tillämpas ligger således på fackförbunden. I många fall regleras även övriga av de förmåner som räknas upp i den hårda kärnan i kollektivavtal. I vissa fall är miniminivåerna i kollektivavtalen högre än de som anges i lag. En facklig organisation kan då kräva att den utstationerande arbetsgivaren tillhandahåller arbetstagarna minimivillkoren enligt ett centralt kollektivavtal i stället för enligt lagen. Precis som när det gäller lön kan stridsåtgärder vidtas om arbetsgivaren inte kan visa att arbetstagarna redan har villkor som i allt väsentligt är minst lika förmånliga som minimivillkoren i ett sådant centralt kollektivavtal. Gäller det villkor för utstationerade uthyrda arbetstagare får stridsåtgärder vidtas för att få till stånd lön och villkor på samma områden som ryms inom den hårda kärnan även utöver miniminivå (5 b § utstationeringslagen). För utstationerade uthyrda arbetstagare 2009/10:48 s. 57. 17Översyn av lex , SOU 2015:83. Jämförelse med svenska förhållanden SOU 2016:15 utgör därför inte utstationeringsdirektivets hårda kärna ett tak. I stället finns möjlighet för fackliga organisationer att kräva att uthyrda utstationerade arbetstagare ska få samma villkor som de som tillämpas för andra uthyrda arbetstagare i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs. Detta följer av utstationeringsdirektivets artikel 3.9. På samma sätt som för andra utstationerade arbetstagare får stridsåtgärder inte vidtas om den utstationerande arbetsgivaren visar att arbetstagarna har förmåner som är minst lika förmånliga som villkoren i ett sådant centralt kollektivavtal som avses i 5 §. Utöver detta kan den utstationerande arbetsgivaren freda sig mot stridsåtgärderna genom att visa att arbetstagarna har minst lika förmånliga villkor som villkoren i det kollektivavtal som gäller i kundföretaget (dvs. det företag där de uthyrda arbetstagarna utför arbete). Vilka villkor är det då sammanfattningsvis som en utstationerande arbetsgivare måste räkna med att leva upp till enligt utstationeringslagen? En utstationerande arbetsgivare kan välja att teckna kollektivavtal och får då betala lön och utge andra förmåner i enlighet med vad som gäller enligt kollektivavtalet. Vill arbetsgivaren inte binda sig till ett kollektivavtal kan arbetsgivaren i princip utgå från lagens nivåer. För att säkerställa att stridsåtgärder inte vidtas bör arbetsgivaren se till att de utstationerade arbetstagarna, när det gäller lön och de övriga områden som avses i hårda kärnan, får minst de minimivillkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Gäller det en utstationerande arbetsgivare som hyr ut personal ska arbetsgivaren erbjuda de uthyrda arbetstagarna samma villkor som de som tillämpas för andra uthyrda arbetstagare i alternativt minst lika förmånliga villkor som villkoren i det kollektivavtal som gäller i kundföretaget för att stridsåtgärder ska undvikas. Jämförelse med svenska förhållanden 4.3.4Konventionen och den svenska arbetsmarknadsmodellen En myndighet fastställer arbetsklausulernas innehåll Bedömning: Konventionen och upphandlingsregelverket kräver att det tydligt framgår vad som avses med de villkor som anges i arbetsklausuler. Konventionen innebär därtill en ordning där en myndighet ska fastställa gällande arbetsvillkor i offentlig upphandling. Även om det är nytt för svenska förhållanden att en myndighet fastställer arbetsvillkor är det möjligt att genomföra konventionen i denna del med respekt för den svenska arbetsmarknadsmodellen. Enligt konventionen ska villkoren i arbetsklausulerna bestämmas av en myndighet på det sätt som är bäst förenligt i förhållande till nationella förhållanden och efter samråd med arbetsmarknadens parter (artikel 2.3). Villkoren kan anges direkt i kontraktsvillkoren eller framgå genom att det i dessa hänvisas till t.ex. lag eller kollektivavtal (se avsnitt 2.2.2). Utredningen anser att det inte är möjligt att genomföra konventionen i genom att det enbart i en arbetsklausul hänvisas till att villkor enligt gällande kollektivavtal ska tillämpas i upphandlingen utan att villkorens närmare innehåll preciseras. Ett sådant genomförande av konventionen skulle inte uppfylla de krav på tydlighet som krävs enligt konventionen och upphandlingsregelverket (jfr avsnitt 2.2.2 och 3.1.5). Svenska kollektivavtal är inte allmänt tillgängliga och innehåller sällan tydliga fastställda miniminivåer för t.ex. lön. Därtill har endast ett fåtal kollektivavtal inlämnats till med stöd av utstationeringslagen. Mot denna bakgrund är det utredningens bedömning att det inte är möjligt att uppnå sådan tydlighet som konventionen och upphandlingsregelverket kräver genom att i en arbetsklausul hänvisa till att villkor enligt kollektivavtal ska tillämpas. Detta måste antas vara fallet så länge kollektivavtalet i fråga inte är allmänt tillgängligt för alla anbudsgivare och innehåller en tydligt angiven lägsta lönenivå. Jämförelse med svenska förhållanden En ordning som innebär att en myndighet ska fastställa gällande arbetsvillkor är, som utredningen påtalat i sitt delbetänkande SOU 2015:78, något nytt i förhållande till hur den svenska arbetsmarknadsmodellen är utformad.18 Konventionens, liksom upphandlingsregelverkets, krav på att det tydligt ska framgå vad arbetsvillkoren innebär kräver enligt utredningens uppfattning att villkoren fastställs av en myndighet. Även om det tydligt skulle framgå av ett kollektivavtal vilka villkor som gäller så skulle det vara en nyordning i förhållande till den svenska arbetsmarknadsmodellen att en myndighet pekar ut att arbete i en viss offentlig upphandling ska följa vissa villkor i ett av myndigheten angivet kollektivavtal. Det är dock viktigt att framhålla att det här endast är fråga om att bestämma särskilda kontraktsvillkor i offentlig upphandling. Det är fortfarande arbetsmarknadens parter som förhandlar och fastställer de villkor som ska ingå i svenska kollektivavtal, avtal som sedan kommer att utgöra grund för de villkor som används i offentlig upphandling. Konsekvenserna för den svenska arbetsmarknadsmodellen och lönebildningen i denna del blir i princip desamma om konventionen skulle genomföras som om förslaget i utredningens tidigare delbetänkande skulle genomföras. Det hänvisas därför till delbetänkandet för en utförligare redovisning av konsekvenserna.19 Det kan här anmärkas att förslagen i delbetänkandet har utformats med avsikt att så långt som möjligt värna den svenska arbetsmarknadsmodellen. Utredningens sammantagna bedömning är att även om det är nytt för svenska förhållanden att en myndighet fastställer arbetsvillkor i offentlig upphandling på delar av arbetsmarknaden är det möjligt att införa en sådan ordning med respekt för den svenska arbetsmarknadsmodellen. Den svenska modellen utgör således inget hinder för ratifikation. Utredningen har i sitt delbetänkande presenterat ett förslag på hur arbetsrättsliga villkor ska beaktas i offentlig upphandling som i många delar tillgodoser de krav som ställs i konventionen. Något annat förslag lämnas därför inte i detta betänkande. I detta sammanhang bör uppmärksammas att Utredningen om nya utstationeringsregler i två betänkanden har lämnat förslag rörande hur och rådets direktiv /67/EU om tillämpning 18Se t.ex. SOU 2015:78 avsnitt 8.11. 19SOU 2015:78, avsnitt 8.11 och 8.12. Jämförelse med svenska förhållanden av utstationeringsdirektivet, tillämpningsdirektivet20, ska genomföras i svensk rätt.21 Ytterligare en utredning, , har föreslagit att reglerna om utstationering ska ändras.22 Om och hur de svenska utstationeringsreglerna ska ändras är ännu inte klart. Hur detta sker kan dock påverka möjligheten att genomföra konventionens artikel 2 om arbetsklausuler i svensk rätt. Ur vilket regelverk ska villkor i arbetsklausuler hämtas? Bedömning: Konventionen ger stort utrymme för de ratificerande staterna att själva bedöma enligt vilket regelverk villkoren är mest förmånliga. Ett genomförande av konventionens bestämmelser ska ske på det sätt som är mest förenligt med nationella förhållanden. Mot denna bakgrund torde det vara förenligt med konventionen att, vid ett svenskt genomförande av konventionen, föreskriva att villkor i arbetsklausuler ska hämtas ur lag, eller om kollektivavtal innehåller mer förmånliga regler än lagen, ur kollektivavtal. Utredningen har tidigare konstaterat att ett genomförande av konventionen ska ske på det sätt som är bäst förenligt med nationella förhållanden (jfr artikel 2.4 och avsnitt 2.2.2). Detta innebär enligt utredningen att medlemsländerna ges stor flexibilitet när det gäller att bestämma ur vilket regelverk villkor i arbetsklausuler ska hämtas. Konventionen medger två alternativa sätt att fastställa de villkor som regleras i arbetsklausulerna (se avsnitt 2.2.2). I första hand ska villkoren som gäller för arbetet på orten i yrket hämtas ur kollektivavtal, lag eller skiljedom. Om det inte finns någon reglering av villkoren i dessa regelverk ska villkoren i andra hand fastställas enligt ett jämförbart kollektivavtal eller enligt den allmänna standard som tillämpas i yrket eller näringsgrenen. Det är utredningens uppfattning att de villkor som kan bli aktuella i arbetsklausuler i