sou · H4B353d2 · 2016-08-31 00:00:00 — 2009/10: 220 s. 275 ff. 2Europaparlamentets och rådets direktiv /26/EG av om slutgiltig avveck- ling i system för överföring av betalningar och värdepapper. Tillträde till betalningssystem och till konton som hålls i ett kreditinstitut Enligt det första betaltjänstdirektivets artikel 28.2 b) gällde kravet på icke-diskriminerande tillträdesregler inte heller för betalnings- system som endast bestod av betaltjänstleverantörer som tillhör en grupp av enheter med inbördes kapitalanknytning, om en av de an- knutna enheterna har faktisk kontroll över de andra. I förarbetena till betaltjänstlagen angavs att detta undantag motsvarar selektiva betalsystem, i vilka samtliga betalningsmottagare tillhör samma grupp eller liknande företagsgrupp. Vidare uttalades att dessa selektiva betal- system inte utgör generella betalsystem enligt 1 kap. 3 § andra stycket lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. En följd av detta blev enligt förarbetsuttalandet att de inte faller in under den defini- tion av betalningssystem som anges i betaltjänstlagen, vilket innebär att de redan på denna grund är undantagna från kravet på icke- diskriminerande tillträdesregler. Regeringen fann därför att det inte krävs någon uttrycklig bestämmelse om undantag för dessa system i betaltjänstlagen.3 Av det första betaltjänstdirektivets artikel 28.2 c) framgick att kravet på icke-diskriminerande tillträdesregler inte var tillämpligt på betalningssystem där en enda betaltjänstleverantör – en enda enhet eller en grupp – var ensam ansvarig för systemets ledning och kunde verka som både betalarens och betalningsmottagarens betal- tjänstleverantör, och denne betaltjänstleverantör tillät andra betal- tjänstleverantörer att delta i systemet och sätta egna priser gentemot betalare och betalningsmottagare. Undantaget i artikel 28.2 c) var dock tillämpligt under förutsättning att de andra betaltjänstleveran- törerna inte hade rätt att förhandla sinsemellan om avgifter för betalningssystemet. I förarbetena till betaltjänstlagen angavs att detta undantag omfattar t.ex. trepartsordningar – som American Express och – där den kortutgivande banken också är kort- inlösare. Vidare anfördes att de system som omfattas av det aktuella undantaget i många fall ändå undantas från kravet på icke-diskri- minerande tillträdesregler, eftersom de inte utgör generella betal- system. poängterades att det inte kan uteslutas att ett system omfattas av detta undantag men är ett generellt betalsystem. Regeringen fann det därför angeläget att undantaget i det första betaltjänstdirektivets artikel 28.2 c) skulle gälla även för sådana system och att motsvarande undantag därför skulle tas in i 3 a.a. 277 ff. Tillträde till betalningssystem och till konton som hålls i ett kreditinstitut Sammanfattningsvis angavs att ett mindre antal betalningssystem skulle omfattas av lagens krav på icke-diskri- minerande tillträdesregler. Dessa var Dataclearingen, VISA:s och MasterCards kortsystem enligt fyrpartsmodellen samt Bankgiro- systemet. Regeringen framhöll att den föreslagna regleringen inte skulle påverka tillämpligheten av artikel 101 och 102 i eller kon- kurrenslagens (2008:579) bestämmelser. Den skulle inte heller på- verka Europeiska kommissionens eller möjlig- heter att vidta åtgärder med stöd av konkurrensreglerna inom ramen för sin tillsyn, t.ex. om ett företag som ansvarar för ett betalnings- system anses missbruka sin dominerande ställning. Vidare nämndes att i enlighet med artikel 5 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 är behörigt att i enskilda ärenden tillämpa artiklar- na 81 och 82 i EG-fördraget och därvid vidta åtgärder. Regeringen framhöll också att tjänster som är nödvändiga för att företag ska kunna bedriva verksamhet på en viss marknad kan utgöra s.k. nöd- vändiga nyttigheter, och föranleda att nyttigheten måste upplåtas. De betalningssystem som är undantagna från direktivet kan alltså prövas enligt unionsrättsliga och nationella konkurrensregler.4 ansvarar enligt 8 kap. 1 § betaltjänstlagen för tillsynen över att betalningssystemens tillträdesregler uppfyller krav- en i lagen. Enligt paragrafens tredje stycke ska samråda med innan en tillsynsåtgärd eller ett in- gripande vidtas mot den ansvarige för ett betalningssystem för överträdelse av 7 kap. 1–2 §§ betaltjänstlagen. 8.1.2Regleringen i det andra betaltjänstdirektivet Det andra betaltjänstdirektivets artikel 35 behandlar frågan om betal- tjänstleverantörers rätt att få tillträde till betalningssystem. Enligt artikel 35.1 ska de regler som styr auktoriserade eller registrerade betaltjänstleverantörers tillträde till betalningssystem vara objek- tiva, icke-diskriminerande och proportionella. Reglerna får inte hindra tillträde i större utsträckning än vad som är nödvändigt för att skydda mot särskilda risker och för att skydda systemets finansiella och operativa stabilitet. Kravet på objektivitet, icke-diskriminering och 4 a.a. s. 278 ff. Tillträde till betalningssystem och till konton som hålls i ett kreditinstitut proportionalitet innebär enligt artikel 35.1 andra stycket att betal- ningssystem a)inte får ställa krav på betaltjänstleverantörer som begränsar deras faktiska deltagande i andra betalningssystem, b)att betalningssystem inte får införa regler som diskriminerar mellan betaltjänstleverantörer med tillstånd eller mellan registrerade betal- tjänstleverantörer i fråga om deltagarnas rättigheter, skyldigheter och befogenheter, samt c)att tillträdet till betalningssystem inte får begränsas på grundval av institutets status. I skäl 49 till direktivet anförs att det för alla betaltjänstleverantörer är av avgörande betydelse att ha tillträde till betalningssystemens tekniska infrastruktur. För att i hela unionen säkerställa lika behand- ling av olika kategorier av auktoriserade betaltjänstleverantörer en- ligt villkoren i deras auktorisation, är det nödvändigt att klargöra reglerna för tillträde till betalningssystem. Enligt skäl 50 bör åtgärder vidtas för att förhindra diskriminering av auktoriserade betalnings- institut och kreditinstitut, så att det säkerställs att alla betaltjänst- leverantörer som konkurrerar på den inre marknaden kan använda tjänsterna i dessa betalningssystems tekniska infrastruktur på lika villkor. Artikel 35.1 motsvarar i allt väsentligt det första betaltjänstdirek- tivets artikel 28.1, som har genomförts i svensk rätt genom 7 kap. 1–2 §§ betaltjänstlagen. Artikel 35.2 räknar upp olika kategorier av betalningssystem som inte omfattas av de krav i fråga om tillträdesreglerna som följer av artikel 35.1. Denna artikel har fått en något ändrad lydelse i för- hållande till det första betaltjänstdirektivets artikel 28.2. Enligt 35.2 a gäller inte kraven för betalningssystem som anmälts enligt direktiv /26/EG, det s.k. finalitydirektivet, vilket också följde av det första betaltjänstdirektivets artikel 28.2. I artikel 35.2 b) anges att tillträdes- reglerna inte heller gäller för betalningssystem som uteslutande be- står av betaltjänstleverantörer som tillhör samma grupp5. Bestämmel- sen är något förändrad i förhållande till artikel 28.2 b) i det första 5 I den svenska översättningen används termen koncern. Som utredningen funnit i avsnitt 4.3 är grupp en lämpligare översättning av den engelska termen gruop. Tillträde till betalningssystem och till konton som hålls i ett kreditinstitut Av denna följde att tillträdesreglerna inte gällde för betalningssystem som uteslutande består av betaltjänstleveran- törer som tillhör en grupp bestående av enheter med inbördes kapital- anknytning om en av de anknutna enheterna har faktisk kontroll över de andra. Av artikel 28.2 c), som inte har någon motsvarighet i det andra betaltjänstdirektivet, framgick att kravet på icke-diskri- minerande tillträdesregler inte heller skulle gälla för betalnings- system där en enda betaltjänstleverantör – en enda enhet eller en grupp – är ensam ansvarig för systemets ledning och kan verka som både betalarens och betalningsmottagarens betaltjänstleverantör, och denne betaltjänstleverantör tillåter andra betaltjänstleverantörer att delta i systemet och sätta egna priser gentemot betalare och betal- ningsmottagare men dessa andra betaltjänstleverantörer inte har rätt att förhandla sinsemellan om avgifter avseende betalningssystemet. I fråga om system som omfattas av finalitydirektivet har det till- kommit en ny bestämmelse i andra stycket i artikel 35.2. Enligt den ska en deltagare i ett anmält system, som tillåter en auktoriserad eller registrerad betaltjänstleverantör som inte är deltagare i syste- met att sända överföringsorder genom systemet, på begäran ge andra auktoriserade eller registrerade betaltjänstleverantörer samma möj- lighet på ett objektivt, proportionellt och icke-diskriminerande sätt i överensstämmelse med artikel 35.1. Av artikelns tredje stycke följer slutligen att deltagaren ska ge den betaltjänstleverantör som begär tillträde till det anmälda systemet en fullständig motivering till ett eventuellt avslag på begäran om tillträde. I skälen till direktivet ut- talas bl.a. följande om den bestämmelsen. Direktivet påverkar inte tillämpningsområdet för finalitydirek- tivet. I syfte att garantera rättvis konkurrens mellan betaltjänstleve- rantörerna bör deltagare i ett anmält betalningssystem som är före- mål för villkoren i finalitydirektivet, och som tillhandahåller tjänster med anknytning till ett sådant system till en auktoriserad eller regi- strerad betaltjänstleverantör, på begäran ge tillträde till sådana tjänster på ett objektivt, proportionerligt och icke-diskriminerande sätt till andra sådana betaltjänstleverantörer. Betaltjänstleverantörer som be- viljas sådant tillträde bör emellertid inte anses vara deltagare enligt definitionen i finalitydirektivet och inte därmed inte heller åtnjuta det skydd som ges enligt det direktivet (skäl 51). Bestämmelserna om tillträde till betalningssystem bör inte tilläm- pas på system som drivs av en enda betaltjänstleverantör. Tillträde till betalningssystem och till konton som hålls i ett kreditinstitut betalningssystem kan drivas antingen i direkt konkurrens med andra betalningssystem eller i en marknadsnisch som inte täcks helt av betalningssystem. Exempel på sådana system är trepartsbetalnings- ordningar under förutsättning att de inte fungerar som faktiska fyr- partsbetalningsordningar, t.ex. genom att använda sig av licensinne- havare eller ombud. Sådana system kan också omfatta betaltjänster som tillhandahålls av teleoperatörer där systemets operatör är både betalarens och betalningsmottagarens betaltjänstleverantör, samt bankgruppers interna system. För att stimulera konkurrens mellan slutna betalningssystem och de etablerade välkända betalningssyste- men, är det inte lämpligt att bevilja tredje part tillträde till de slutna privata betalningssystemen. Sådana slutna system bör dock alltid omfattas av unionens respektive nationella konkurrensregler, enligt vilka det kan krävas att tillträde beviljas till dessa system för att effek- tiv konkurrens på betalningsmarknaderna ska upprätthållas (skäl 52). Av artikel 22.1 framgår att medlemsstaterna ska utse behöriga myndigheter för att utöva tillsyn över bl.a. efterlevnaden av reglerna om tillträde till betalningssystem. I artikel 22.3 anges att om det i en medlemsstat finns mer än en myndighet som är behörig i dessa frågor ska de behöriga myndigheterna samarbeta nära så att de kan genomföra sina uppgifter på ett effektivt sätt. Förslag: Deltagare i anmälda betalningssystem enligt finality- direktivet som ger en betaltjänstleverantör som inte är deltagare i systemet möjlighet att sända överföringsorder genom systemet ska på begäran ge andra betaltjänstleverantörer samma möjlig- heter. Detta ska ske på ett objektivt, proportionellt och icke- diskriminerande sätt i enlighet med bestämmelserna i 7 kap. 1 § betaltjänstlagen. Om en begäran om tillträde avslås ska deltag- aren motivera avslaget. ska i samråd med Kon- kurrensverket utöva tillsyn över betaltjänstleverantörers möjlighet till indirekt tillträde till anmälda system enligt finalitydirektivet. Bedömning: Den nya lydelsen av artikel 35.2 medför inte några övriga lagstiftningsåtgärder. Tillträde till betalningssystem och till konton som hålls i ett kreditinstitut Artikel 35.1 motsvarar det första betaltjänstdirektivets artikel 28.1, som i sin tur har genomförts i svensk rätt genom regleringen i 7 kap. 1–2 §§ betaltjänstlagen. De kriterier som enligt regleringen ska tillämpas i fråga om tillträde till betalningssystem är desamma som . Dessa kriterier är relativt allmänt hållna och vad som har framförts i förarbetena till betaltjänstlagen om hur de ska tolkas bör alltjämt ha bäring på tillämpningen av dem. Tillämpningen av reglerna är, som också framförts i förarbetena, en fråga för Finans- inspektionen och ytterst för rättstillämpningen. Någon ytterligare lagstiftningsåtgärd är enligt utredningens mening inte påkallad för att genomföra artikel 35.1 i svensk lagstiftning. Artikel 35.2 har en något ändrad lydelse i förhållande till den tidigare artikeln 28.2. Enligt artikel 35.2 a) gäller dock fortfarande inte reglerna om tillträdeskrav för system som är anmälda enligt finalitydirektivet. Det krävs således inte någon ändring av regleringen i 7 kap. 3 § betaltjänstlagen för att detta undantag ska anses genom- fört. För att genomföra direktivets bestämmelse i artikelns andra stycke bör det i betaltjänstlagen införas en motsvarande regel om rätt till tillträde till ett anmält system. Av direktivtexten följer endast att de icke-diskriminerande tillträdesreglerna ska gälla för auktori- serade eller registrerade betaltjänstleverantörer och bara i de fall då deltagaren i systemet tillåter en auktoriserad eller registrerad betal- tjänstleverantör att delta indirekt i systemet. Av de ovan angivna skälen till direktivet framgår emellertid att alla betaltjänstleveran- törer som konkurrerar på den inre marknaden bör kunna använda tjänsterna i dessa betalningssystems tekniska infrastruktur på lika villkor. Begränsning i tillträdet till ett betalningssystem får inte heller göras på grundval av institutets status (artikel 35.1 c). Mot denna bakgrund bör tillträdesreglerna omfatta samtliga betaltjänstleveran- törer, oavsett i vilken form betaltjänstverksamheten bedrivs. Detta innebär att t.ex. banker, som kan vara betaltjänstleverantörer utan att behöva tillstånd, också omfattas av tillträdesreglerna. Således bör begreppet betaltjänstleverantör användas i den bestämmelse i betal- tjänstlagen som genomför den aktuella artikeln, eftersom det om- fattar samtliga aktörer som tillhandahåller sådana tjänster. En delta- gare som tillåter en betaltjänstleverantör att delta indirekt i systemet ska på ett icke-diskriminerande sätt tillåta andra betaltjänstleveran- törer att delta indirekt. Det ska inte spela någon roll om den direkta Tillträde till betalningssystem och till konton som hålls i ett kreditinstitut deltagaren agerar ombud för en bank eller ett betalningsinstitut, utan den direkta deltagaren ska erbjuda ombudstjänster på lika villkor till andra banker och betalningsinstitut. Reglerna om tillträde till anmälda system innebär alltså att om en deltagare i ett sådant system ger betaltjänstleverantörer, som inte är deltagare i systemet, möjlighet att sända överföringsorder genom systemet, ska den deltagaren på objektiva, proportionella och icke- diskriminerande grunder ge samma möjlighet även till andra aukto- riserade eller registrerade betaltjänstleverantörer. Reglerna får inte hindra tillträde i större utsträckning än som är nödvändigt för att skydda mot risker i verksamheten och för att skydda betalnings- systemets finansiella och operativa stabilitet. Samma kriterier som ska beaktas enligt reglerna om tillträde till de betalningssystem som avses i 7 kap. 1–2 §§ (som alltså motsvarar regleringen i nuvarande artikel 35.1) bör således tillämpas för bedömningen av om möjlig- heten till tillträde ges på ett objektivt, proportionellt och icke-diskri- minerande sätt. De förarbetsuttalanden som avser dessa regler bör ge ledning i frågan om hur denna bedömning ska göras. Kriterierna är relativt allmänt hållna och det får ankomma på tillsynsmyndig- heten och rättstillämpningen att i det enskilda fallet avgöra om möj- ligheten till tillträde ges enligt de krav som uppställs i betaltjänst- lagen. Frågan är vilka konsekvenser denna nya reglering kommer att få. Om en deltagare har gett betaltjänstleverantörer möjlighet att sända överföringsorder genom systemet kan ett flertal andra betaltjänst- leverantörer komma att ställa krav på att på detta sätt få tillträde till systemet, vilket deltagaren i normalfallet inte bör kunna vägra. Detta kan leda till att deltagare ställer sig ovilliga att ge någon betaltjänst- leverantör tillträde till systemet för att undvika förfrågningar från andra. Kravet kan alltså medföra att möjligheten för betaltjänstleve- rantörer att få använda systemet faktiskt minskar. Direkta deltagare kan också komma att bli än mindre benägna att agera ombud om de inte kan välja bort ett företag på grund av dess status. En direkt deltagare kan till exempel vara beredd att agera ombud för andra banker men inte för betalningsinstitut (eller tvärtom) och risken att behöva erbjuda betalningsinstitut ombuds- tjänster kan innebära att den direkta deltagaren anser att den måste vägra också banker ombudstjänster. Det framstår emellertid som Tillträde till betalningssystem och till konton som hålls i ett kreditinstitut svårt ur ett konkurrensperspektiv att motivera en reglering som tillåter att skillnad görs beroende på institutets status. Det finns också en risk för att en eller ett fåtal direkta deltagare specialiserar sig på att agera ombud åt andra betaltjänstleverantörer och därmed skapar stora koncentrationsrisker. För att underlätta för betaltjänstleverantörer som inte är direkta deltagare i anmälda system att få tillgång till dessa system skulle en lösning kunna vara att de får direkt tillträde till systemen ifråga. Finalitydirektivet medger dock inte att utvidga kretsen av direkta deltagare i anmälda betalningssystem till att även omfatta betal- ningsinstitut eller registrerade betaltjänstleverantörer (jfr artikel 2 b i direktivet). För värdepapperssystem är däremot en sådan utvidgning möjlig. Om den direkta deltagaren gör bedömningen att en betaltjänst- leverantörs tillträde till systemet skulle äventyra systemets finan- siella och operativa stabilitet kan detta vara skäl för ett avslags- beslut. En förutsättning för detta är dock att bedömningen vilar på tillträdesregler som är objektiva, icke-diskriminerande och proportio- nella, vilket följer av 7 kap. 1–2§§ betaltjänstlagen och artikel 35.1. Slutligen bör det i betaltjänstlagen, i konsekvens med direktivets bestämmelse i tredje stycket i artikel 35.2, framgå att deltagaren i det anmälda systemet ska ge den betaltjänstleverantör som begär till- träde till systemet en fullständig motivering till ett eventuellt avslag på en sådan begäran. Nästa fråga är vad det innebär att artikel 35.2 b) fått en någon annorlunda lydelse i förhållande till motsvarande bestämmelse i det första betaltjänstdirektivet samt att artikel 28.2 c) i det direktivet har utgått. Enligt artikel 35.2 b) gäller inte tillträdesreglerna för betalningssystem som uteslutande består av betaltjänstleverantörer i samma grupp. Artikel 35.2 b) får anses ha samma innebörd som den tidigare artikeln 28.2 b), även om lydelsen är förändrad. Sålunda avser båda artiklarna system som består av betaltjänstleverantörer i samma grupp. Som framgår av de ovan angivna förarbetsuttalandena är så- dana system inte att se som generella betalningssystem och de faller därför inte in under den definition av betalningssystem som anges i betaltjänstlagen. Detta innebär att dessa betalningssystem är undan- tagna från kravet på icke-diskriminerande tillträdesregler utan att detta uttryckligen behöver anges i lagen. Utredningen finner inte skäl Tillträde till betalningssystem och till konton som hålls i ett kreditinstitut att göra någon annan bedömning , varför det andra betaltjänst- direktivet inte kräver någon ändring av betaltjänstlagen i denna del. Den tidigare artikeln 28.2 c) reglerade bl.a. undantag för betal- ningssystem där en enda betaltjänstleverantör är ensam ansvarig för systemets ledning och kan verka som både betalarens och betalnings- mottagarens betaltjänstleverantör, som t.ex. i trepartsbetalningsord- ningar. Denna artikel har inte någon motsvarighet i det andra betal- tjänstdirektivet, vilket skulle kunna tala för att dessa betalningssystem är undantagna från tillträdesreglerna i artikel 35.1. Enligt skäl 52 till det andra betaltjänstdirektivet bör emellertid bestäm- melserna om tillträde till betalningssystem inte tillämpas på system som drivs av en enda betaltjänstleverantör, och som exempel på så- dana system ges trepartsbetalningsordningar. I ljuset av detta ut- talande bör artikel 35.2 b) tolkas på så sätt att den undantar även de system som avsågs med den tidigare artikeln 28.2 c). Undantaget för de system som tidigare omfattades av det första betaltjänstdirek- tivets artikel 28.2 c) ryms alltså i lydelsen av nuvarande artikel 35.2 b). Eftersom de betalningssystem som kan avses med detta undantag ofta inte är sådana generella betalsystem som omfattas av betaltjänst- lagens reglering är de redan av det skälet undantagna från kravet på icke-diskriminerande tillträdesregler. Som anförts i förarbetena till betaltjänstlagen behövs det dock ett uttryckligt undantag för dessa system i betaltjänstlagen, då det kan förekomma att de är generella system som omfattas av lagens definition av betalningssystem. Sammanfattningsvis bör lydelsen av artikel 35.2 b) anses omfatta även den tidigare artikeln 28.2 c), vilken har genomförts i svensk lagstiftning genom 7 kap. 3 § betaltjänstlagen. Någon ändring av betaltjänstlagens regler i detta avseende krävs alltså inte. Det är som utövar tillsyn över att betalnings- systemens tillträdesregler uppfyller kraven i betaltjänstlagen. Finans- inspektionen ska enligt betaltjänstlagen samråda med Konkurrens- verket innan en tillsynsåtgärd eller ett ingripande vidtas mot den som överträder bestämmelserna. Samma regler om tillsyn bör gälla för tillsynen över betaltjänstleverantörers möjlighet till tillträde till anmälda system enligt finalitydirektivet. Tillträde till betalningssystem och till konton som hålls i ett kreditinstitut 8.2Tillträde till betalkonton hos kreditinstitut 8.2.1Regleringen i det andra betaltjänstdirektivet Enligt artikel 36, som är ny i förhållande till det första betaltjänst- direktivet, ska betalningsinstitut ha rätt till tillgång till kreditinsti- tutens betalkontotjänster på objektiva, icke-diskriminerande och proportionella grunder. Bestämmelsen avser alltså enligt dess lydelse endast betalningsinstitut och inte registrerade betaltjänstleveran- törer. Tillgången till betalkontotjänster ska enligt bestämmelsen vara tillräckligt omfattande för att betalningsinstituten ska kunna till- handahålla betaltjänster på ett obehindrat och effektivt sätt. Enligt artikelns andra stycke ska kreditinstitutet ge den behöriga myndig- heten en fullständig motivering till ett eventuellt avslag på en be- gäran om tillgång till dess betalkontotjänster. I skäl 39 till direktivet uttalas att när betaltjänstleverantörer till- handahåller en eller flera av de betaltjänster som omfattas av det andra betaltjänstdirektivet de alltid bör ha betalkonton som uteslut- ande används för betalningstransaktioner. För att göra det möjligt för betaltjänstleverantörerna att tillhandahålla sina tjänster måste de kunna öppna och inneha konton i kreditinstitut. Tillträde till sådana konton bör enligt skälet ges på ett sätt som inte är diskri- minerande och som ska stå i proportion till det berättigade syfte som det beviljats för.