sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — Diskriminering i offentlig verksamhet Även () inledde ett tillsynsärende18 avseende registret. I ett uttalande den 15 novem- ber 2013 konstaterade SIN bl.a. att personuppgiftsbehandlingen i registret hade vissa generella brister. Nämnden uttalade sig också om frågan om etnicitet och anförde då följande. ”Nämnden kon- staterar att det finns åtskilliga personer i uppgiftssamlingen som är av romsk härkomst och att många personuppgifter i uppgiftssamlingen inte borde finnas där. Detta kan ge intryck av att enbart etniciteten har varit orsaken till registreringen av personuppgifter i uppgifts- samlingen. Nämndens slutsats är dock att grunden för registreringen är antingen mer eller mindre välgrundade misstankar mot personer om begången eller befarad brottslighet eller släktskap med sådana perso- ner. kan därför inte anses behandla uppgifter om per- soner enbart på grund av vad som är känt om deras etnicitet.” Justitiekanslern () har också fattat ett antal beslut om skade- stånd med hänvisning till att personuppgifter i registret har behandlats i strid med polisdatalagen. JO har med anledning av registret granskat ansvaret inom polis- myndigheten för bristerna. I sitt beslut konstaterar JO att den mycket otydliga ansvarsfördelningen inom polismyndigheten har varit en förutsättning för bristerna i uppgiftssamlingarna. JO riktar därför allvarlig kritik mot dåvarande i . JO uttalar i sitt beslut att man förutsätter att den nya Polismyndig- heten vidtar nödvändiga åtgärder för att garantera att polisdata- lagens integritetsskyddsbestämmelser efterlevs inom hela myndig- heten.19 Såväl JK:s och SIN:s som JO:s beslut i ärendet rör frågan om överträdelser av bestämmelser om personuppgifter och inte om diskriminering. Om polisens verksamhet hade omfattats av ett diskri- mineringsförbud hade enskilda troligen kunnat göra gällande att de utsatts för diskriminering genom att de registrerats. DO anser därför att bestämmelsen om diskriminerande bemötande inte ger ett tillräckligt skydd i denna situation. DO har också väckt frågan om huruvida ett sådant register strider mot (se avsnitt 3.1.1) och framför att registret kan innebära en över- trädelse av rätten till privatliv (personlig integritet) i artikel 8 i för- 19Beslut , dnr 5205-13. Diskriminering i offentlig verksamhet ening med förbudet mot diskriminering avseende rättigheterna i konventionen i artikel 14. Liknande register skulle, i den mån de ses som register över kriminella, eventuellt också kunna träffas av artikel 7 (oskuldspresumtionen) i förening med artikel 14. Enligt DO är det en brist att det inte finns en effektiv tillsynsverksamhet som förhindrar överträdelser av . Att DO sak- nar möjlighet att utöva tillsyn över att be- stämmelser inte kränks uppfattas som otillfredsställande.20 Här kan också nämnas att har dömt ut skadestånd till elva personer som förekommit i registret. Tings- rätten ansåg att kärandenas personuppgifter hade behandlats i re- gistret enbart på grund av deras etnicitet (i ett fall på grund av kärandens hustrus etnicitet), i strid med 2 kap. 10 § första stycket polisdatalagen, tolkad i enlighet med artiklarna 8 och 14 i Europa- konventionen.21 JK har överklagat domarna. JK (staten) yrkar att hovrätten ska lämna kärandenas skadeståndsanspråk utan bifall, eller i vart fall sätta ner beloppen. Däremot erkänner Staten numera, efter dom (Biao mot , no. 38590/10), att behandlingen av kärandenas personuppgifter har inneburit en överträdelse av artikel 8 och 14 i Europakonventionen.22 ”Stop and search”-situationer En annan situation som har uppmärksammats är det s.k. ”stop and search”-fallet, dvs. att någon stoppas på gatan och kontrolleras av polisen. Enligt 2 kap. 17 § DL är beslutet att stoppa någon på gatan inte problematiskt och inte heller en visitation eller ett genom- sökande så länge detta sker på ett artigt och trevligt sätt. Det inne- bär att om grunden för att man stoppar någon är att personen har en viss etnisk tillhörighet går det inte att komma åt detta med hjälp av diskrimineringslagen så länge bemötandet är korrekt. I en sådan situation hade en enskild kunnat gå vidare med en anmälan om diskriminering om det hade varit förbjudet att diskriminera i verk- 20Myndigheternas hantering av ärendet om s.k. Kringresanderegister och konsekvenserna av registret har belysts av Kommissionen mot antiziganism i en skrivelse till regeringen , Registrering av romer. 21Stockholms tingsrätts dom i mål nr T 2978-15 m.fl. Diskriminering i offentlig verksamhet Enligt DO kan ageranden i en sådan situation även stå i strid med . Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet skulle det kunna innebära en kränkning av arti- kel 14 i kombination med antingen artikel 5 (rätten till personlig frihet), artikel 8 (rätten till respekt för privat- och familjeliv etc.) eller artikel 2 i protokoll 4 (rätten till personlig rörelsefrihet). DO har framfört att den begränsning som finns i 2 kap. 17 § DL också innebär att det saknas möjligheter för myndigheten att an- gripa diskriminering som innefattar kränkningar av mänskliga rättig- heter, vilket illustreras av exemplen ovan. Detta eftersom DO inte har rätt att utöva tillsyn över t.ex. polisens verksamhet. Uttalanden från för mänskliga rättigheter granskade för mänskliga rättigheter i arbete med de mänskliga rättigheterna för sjunde gången. Kommittén lämnade därefter rekommendationer och för- slag till förbättringar. Av rekommendationen23 framgår bl.a. följande när det gäller reglerna om diskriminering. Kommittén är fort- farande oroad över den begränsade räckvidden och befintliga luckor i skyddet. Detta eftersom gällande diskrimineringslag inte ger skydd mot alla former av diskriminering baserade på ställning24 och inte heller omfattar diskriminering på alla områden i det offentliga livet. Enligt kommittén är det ett problem att DO inte har rätt att åbe- ropa internationella normer, inklusive . Det är också ett problem att myndigheten inte kan utöva tillsyn över alla statliga myndigheter när de utövar offentlig verksamhet, såsom , , och dom- stolar. Kommittén säger vidare att bör överväga att inom ramen för den pågående översynen av diskrimineringslagstiftningen utvidga omfattningen av skyddet mot diskriminering enligt den nationella lagstiftningen bland annat genom att införa ett förbud mot diskriminering på alla områden och sektorer. bör också enligt kommittén förbättra tillgängligheten av effektiva åtgärder mot alla former av diskriminering, bland annat genom att överväga 23CCPR/C/SWE/CO/7. 24Enligt rapporten ”status-based forms of discrimination”. Diskriminering i offentlig verksamhet att utvidga DO:s mandat till att omfatta alla former av diskrimi- nering. Bestämmelsen om diskriminering i offentlig verksamhet har angetts vara svårtillämpad. Vad som omfattas och vad som inte omfattas av 2 kap. 17 § DL i ett händelseförlopp är inte alltid självklart. Här kan nämnas några exempel. Om gör ett ingripande (t.ex. en avhys- ning) och ”agerar i enlighet med sitt uppdrag” så innefattar ingrip- andet sådana kontakter med allmänheten som omfattas av förbu- det. Men ingripandet innefattar dessutom ageranden som inte om- fattas vilket kan leda till gränsdragningsproblem. Ett annat exempel utgör fallet där tre kvinnor nekades komma in i en rättssal på grund av att de bar niqab. Det fallet illustrerar enligt DO25 svårigheterna med att i praktiken tillämpa 2 kap. 17 § DL. Omständigheterna var följande. Vid en häktningsförhandling i nekades tre kvinnor iklädda niqab tillträde som åhörare till de offentliga delarna av förhand- lingen. Domaren fattade beslutet med stöd av 5 kap. 9 § rättegångs- balken (RB). () kom senare att uttala kri- tik mot domaren26. Det gjordes även en anmälan till DO27 om händelsen. DO:s bedömning i ärendet var att det var tveksamt om förbudet mot diskriminering enligt 2 kap. 17 § DL var tillämpligt på domarens bedömning och beslutet att neka kvinnorna ifråga tillträde på grund av deras klädsel. Anmälan till DO avsåg även domarens och en ordningsvakts bemötande av en av kvinnorna. Hon hade anmält att hon och hennes vänner vid tillfället även fick ett dåligt bemötande av domstolens företrädare. Berörda personer vid tingsrätten hade däremot angett att kvinnan och hennes vänner hade fått ett neutralt bemötande. DO angav därvid att övriga personer som var närvarande vid för- handlingen och som DO hade talat med inte hade kunnat styrka att 25Enligt den rättsutredning och analys som gavs in till regeringen i samband med DO:s skriv- else till regeringen. 26Beslut i ärende dnr 5483-2011. 27ANM 2011/1760, 2011/1761 och 2011/1763. Diskriminering i offentlig verksamhet domstolens företrädare hade uppträtt otrevligt. DO:s sammantagna bedömning i ärendet var att utredningen inte gav tillräckligt stöd för att domstolens företrädare hade brutit mot diskrimineringslagen. Även JK har prövat händelsen. JK kom i sitt beslut28 fram till att 2 kap. 17 § DL inte var tillämplig på en ordningsföreskrift som hade meddelas enligt 5 kap. 9 § RB i förhållande till en åhörare. Det fanns av den anledningen inte förutsättningar för att tillerkänna kvinnorna diskrimineringsersättning. JK anförde att ordningsföre- skrifter meddelas formlöst enligt 5 kap. 9 § RB och att någon möj- lighet till överklagande för en åhörare som inte tillåts delta vid en förhandling inte föreligger. En åhörare är inte heller part i själva rättegången och berörs inte av den direkt rättskipande verksam- heten. Enligt JK kunde detta visserligen tala för att 2 kap. 17 § DL skulle kunna vara tillämplig på en ordningsföreskrift som meddelas i förhållande till en åhörare. JK gjorde dock bedömningen att ett sådant synsätt går alltför långt. Det ankommer på rätten att upp- rätthålla ordningen vid rättegången och beslut som fattas inom ramen för detta åliggande är oupplösligen förbundna med varandra. Ytterst syftar ordningsföreskrifter riktade mot åhörare enligt JK till att tillförsäkra parterna en rättvis rättegång. JK konstaterade däremot att kvinnornas rätt till religionsfrihet enligt artikel 9 i hade åsidosatts genom att rätten, på grund av att de bar niqab, nekade dem tillträde till de offentliga delarna av förhandlingen. JK avslog dock deras anspråk på ekonomisk ersättning för ideell skada på grund av konventions- överträdelsen. Skälen för beslutet var bl.a. följande. Det rörde sig om ett enskilt tillfälle och den del av sammanträdet som de borde ha beretts möjlighet att närvara vid utgjorde endast en mindre del då huvuddelen av förhandlingen inte var offentlig. JO hade på eget initiativ tagit upp ärendet till granskning och på ett tydligt sätt kritiserat beslutet samt förklarat att detta inte kunde ses som ett uttryck för det allmännas inställning. JK:s beslut innehöll ett ut- talande om att sökandenas konventionsrättigheter hade åsidosatts och att staten bär ansvaret härför. Sammantaget ansåg JK att dessa uttalanden och beslut utgjorde tillräcklig kompensation och upp- rättelse för den kränkning som sökandena utsatts för. 28 Beslut i ärende dnr . Diskriminering i offentlig verksamhet DO har i samband med att myndigheten gav in sin skrivelse till regeringen även gett in en rättsutredning och analys. I denna anges bl.a. följande. Av förarbetena framgår att formuleringen ”bistå all- mänheten med upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp” inte omfattar exempelvis ett ingripande av Kronofogdemyndig- heten, , eller annan myndighet då detta sker för att förebygga eller förhindra brott eller då myndigheten på annat sätt agerar i enlighet med sitt uppdrag. Dessa typer av tjänsteåligganden innefattar dock sådana kontakter med allmän- heten som enligt förarbetena bör omfattas av förbudet. Utifrån JK:s resonemang [i niqab-fallet] torde det enligt DO:s uppfattning bli svårt att nå framgång med att åberopa diskriminering i enlighet med 2 kap. 17 § DL i ett sammanhang där visst agerande som inte omfattas av den aktuella bestämmelsen sker i anslutning till ett agerande som är avsett att omfattas. DO uppger i sin skrivelse att myndigheten har tagit emot ett för- hållandevis stort antal anmälningar som har bedömts falla inom den aktuella bestämmelsens tillämpningsområde men att man inte har funnit något fall att driva vidare till en domstolsprocess. Det mål som myndigheten numera har drivit ogillades av tingsrätten till följd av en bevisfråga.29 DO anger i den ovan nämnda rättsutredningen att det beträff- ande händelser som har anmälts, vilka helt eller delvis rör en offent- ligt anställds bemötande, kan vara svårt att visa att den anställde har uppträtt otrevligt eller kränkande. Det kan också, om det kränk- ande bemötandet går att visa, vara svårt att visa omständigheter som gör det antagligt att bemötandet har samband med viss i diskri- mineringslagen skyddad grund. DO:s bedömning i ärendet avseende en av de kvinnor som nekades tillträde till häktningsförhandlingen i menar DO visar på dessa svårigheter. 29 Se tingsrätts dom i mål T 590-15. Diskriminering i offentlig verksamhet 16.4Hur säkerställer man ett skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet? omfattas alltså inte all offentlig verksamhet av diskriminerings- lagens förbud mot diskriminering. Skyddet för enskilda varierar därför beroende på var agerandet sker. För de samhällsområden som omfattas av diskrimineringsförbuden i 2 kap. 5 och 9–15 §§ DL gäller ett heltäckande skydd medan det för övriga samhälls- områden endast gäller ett förbud mot diskriminerande bemötande. Frågan är om denna ordning ska bestå eller om detta ska regleras på något annat sätt. I detta avsnitt diskuterar vi hur man skulle kunna lösa de pro- blem som vi har redogjort för i avsnitt 16.3. Vi inleder med bevis- frågan och går sedan över och diskuterar frågan om brister i skyddet och gränsdragningsproblem. Ett problem som har förts fram i fråga om bestämmelsen om diskriminerande bemötande är svårigheten att bevisa att någon har blivit bemött på ett diskriminerande sätt. Det i sin tur innebär enligt DO:s ovan nämnda rättsutredning att DO, när skrivelsen lämnades, inte hade ansett sig kunna väcka talan i något av de ären- den som har kommit in till myndigheten. Problemet med bevis- frågor beror dock troligen i första hand på att det är fråga om situa- tioner där det generellt sett är svårt att bevisa vad som hänt – ord mot ord. Det är alltså ett problem som det sannolikt inte går att komma åt hur man än utformar regeln. Svårigheter att bevisa att diskriminering har förekommit är, som vi har varit inne på (se avsnitt 7.6), generellt sett ett pro- blem i diskrimineringstvister. Det är också en av anledningarna till att det finns en särskild bevisregel som ger käranden i en diskrimi- neringsvist en bevislättnad (se vidare om detta i kapitel 15). Vi har föreslagit en justering av bevisbörderegeln i 6 kap. 3 § DL (se av- snitt 15.10.1). Förhoppningsvis kommer tydliggörandet av att bevis- börderegeln är en presumtionsregel även gagna den som för talan om diskriminerande bemötande. Talan om överträdelser av för- budet mot diskriminerande bemötande i offentlig verksamhet om- Diskriminering i offentlig verksamhet fattas alltså redan av en regel om bevislättnad. Att sänka kraven ytterligare är inte möjligt. 16.4.2Brister i skyddet och gränsdragningsproblem Bestämmelsen i 2 kap. 17 § DL anses, som sagt, vara svår att tillämpa. Vilka är orsakerna till de svårigheter som kan finnas? Bevisproblem har vi diskuterat. Den fråga som vi tar upp nu är om bestäm- melsen skulle kunna bli enklare att tillämpa om den justerades språkligt, alltså om svårigheterna har att göra med hur bestämmel- sen är formulerad och inte den reglering som den innebär. Med andra ord, kan man lösa de gränsdragningsproblem som har upp- märksammats genom att man justerar bestämmelsen utan att ändra dess räckvidd, dvs. genom ett språkligt förtydligande utan ändring i sak. Av förarbetena till bestämmelsen framgår tydligt hur den är tänkt att tillämpas. Bestämmelsen ska inte omfatta verksamheten eller beslut i denna. Bakgrunden till att den infördes var att man ville komplettera regleringen i 16 kap. 9 § BrB med ett civilrättsligt förbud. De samhällsområden som även omfattas av förbud i verk- samheten är i huvudsak valda mot bakgrund av EU-lagstiftningens krav. Det är områden som ofta innefattar någon form av social hänsyn, t.ex. bostad, arbete, utbildning, hälsa och sociala bidrag. Det är alltså fråga om skyddsvärda områden där den enskilda indi- viden ofta är den svagare parten. Inom dessa samhällsområden finns i många fall även offentlig verksamhet. En konsekvens av detta blir att vissa myndigheter omfattas av fler krav än andra. Detta kan för den enskilde framstå som omotiverat. Det kan också tyckas märkligt att inte alla offentliga myndigheter omfattas av samma regler i ett så grundläggande avseende som detta, där det gäller skydd mot diskriminering. Det behöver dock inte innebära att det är fel på bestämmelsens språkliga utformning. Vi anser inte att orsaken till att bestämmelsen är svår att tillämpa har att göra med hur den är formulerad. Avsikten med den och hur tanken varit att den ska tillämpas framgår klart av förarbetena. Lösningen är alltså inte att justera lydelsen. I stället måste man hitta andra sätt att lösa problemen. Diskriminering i offentlig verksamhet Nedan diskuterar vi tre olika alternativ för att lösa brister i skyddet och gränsdragningsproblem: A.Införa ett förbud mot diskriminering i all offentlig verksamhet i diskrimineringslagen. B.Låta diskrimineringsförbuden i diskrimineringslagen gälla fler samhällsområden. C.Införa ett diskrimineringsförbud som gäller alla samhällsområden. A.Förbud i diskrimineringslagen mot diskriminering i all offentlig verksamhet Skillnaden mellan 2 kap. 17 § DL och övriga förbudsbestämmelser i diskrimineringslagen ligger i bestämmelsens räckvidd. Medan övriga förbudsbestämmelser i andra kapitlet förbjuder diskriminering inom vissa samhällsområden omfattar förbudet mot diskriminering i offentlig verksamhet endast de anställdas bemötande. Här disku- terar vi alternativet att ändra den regleringen och i stället införa ett förbud mot diskriminering i all offentlig verksamhet. Diskrimineringslagens bestämmelser om skydd mot diskrimi- nering är ett lapptäcke som har växt fram över tiden och som i grunden bygger på olika internationella åtaganden och EU-direktiv. Lagstiftaren har valt att förbjuda diskriminering inom tio olika sam- hällsområden, för nio av dessa gäller ett förbud mot diskriminering i verksamheten. För det tionde, offentlig anställning, är skyddet begränsat till diskriminerande bemötande. Att skyddet i diskrimi- neringslagen varken är enhetligt eller heltäckande är dock inte unikt för offentlig verksamhet. Krav på att arbeta med aktiva åtgär- der finns t.ex. endast på två av de tio samhällsområdena, arbets- livsområdet och utbildningsområdet. Diskrimineringslagens skydd mot diskriminering är också begränsat genom att det endast om- fattar sju diskrimineringsgrunder, man skulle kunna tänka sig betyd- ligt fler. Diskriminering i offentlig verksamhet För- och nackdelar med ett förbud i diskrimineringslagen mot diskriminering i all offentlig verksamhet Det finns givetvis fördelar med att införa ett generellt förbud mot diskriminering i all offentlig verksamhet. Det skulle innebära en lösning på bristerna i skyddet och de gränsdragningsproblem som har uppmärksammats. Det är viktigt att staten fungerar som en förebild. Att i diskrimi- neringslagen införa ett förbud mot diskriminering i all offentlig verksamhet skulle kunna vara en tydlig signal om att diskriminering inte är godtagbart. Det framstår också som rimligt att ett generellt diskrimineringsförbud för myndigheterna inte bara gäller de anställdas bemötande utan också verksamheten. DO skulle därmed också få en tillsynsmyndighets möjligheter att ingripa i vissa av de situa- tioner som vi har beskrivit ovan. Vidare skulle alla myndigheter ha likartade krav på sig och omfattas av likartade regler, vilket givetvis kan vara en fördel. En sådan reglering skulle också vara lättare att förstå för de enskilda som berörs. Det kan här nämnas att Europa- rådsorganet Europeiska kommissionen mot rasism och intolerans (ECRI) i sina rekommendationer har pekat på att lagstiftningen bör innehålla ett förbud mot diskriminering som gäller för all offent- lig verksamhet, vilket bl.a. innefattar polisen, tullen och kriminal- vården.30 Svårigheterna med en utvidgning av skyddet mot diskriminering i offentlig verksamhet, oavsett om den är generell eller begränsad, framstår dock som stora. Att utvidga bestämmelsen till att omfatta all offentlig verksamhet genom att införa ett generellt förbud i 2 kap. 17 § DL eller på annat sätt aktualiserar svåra avvägningar. För det första kräver det överväganden om hur man kan undvika dubbelreglering i förhållande till de samhällsområden som redan omfattas av ett förbud mot diskriminering i verksamheten. En så- dan generell utvidgning skulle också innebära en betydligt mer svepande reglering än övriga bestämmelser i lagen vilka på en mer detaljerad nivå anger vad respektive förbud omfattar. Det skulle bli en bestämmelse som skilde sig från övriga bestämmelser i lagen vilket inte heller framstår som önskvärt. 30 ECRI General 7 on national legislation to combat racism and racial discrimination, antagen , § 7 och p. 26 i Explanatory Memorandum. Diskriminering i offentlig verksamhet Vidare skulle det sannolikt på något eller några samhällsområ- den krävas undantag från ett generellt diskrimineringsförbud. I dagens reglering i diskrimineringslagen finns det undantag på olika områ- den från diskrimineringsförbuden. Här kan som exempel nämnas att på flera områden hindrar inte diskrimineringsförbudet åtgärder som vidtas i syfte att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Ett annat vanligt undantag från diskrimineringsförbuden är särbehandling på grund av ålder. Att överblicka eventuella undantag som skulle kunna bli aktuella inom offentlig verksamhet låter sig knappast göras utan en omfattande kartläggning av vilka samhällsområden som kommer att omfattas av regleringen och de specifika förhåll- andena inom varje sådant område. Offentlig verksamhet rymmer ett mycket stort antal olika myndigheter med olika uppdrag, förut- sättningar och verksamheter. En generell utvidgning skulle t.ex. om- fatta hela rättsväsendet, ett samhällsområde där det finns flera myndigheter för vilka en sådan reglering skulle kunna vara proble- matisk. Bara de överväganden som gäller rättsväsendet – vilket skulle täcka in många av de konkreta problem som har förts fram – är mycket omfattande. Rättsväsendet omfattar t.ex. domstolar, polisen, kriminalvården och åklagarna. Ska varje myndighet vara ett eget samhällsområde eller ska rättsväsendet vara ett samhällsområde? Ska man kunna föra talan om att en dom eller ett beslut är diskri- minerande? När vinner i så fall avgörandet laga kraft? Det går heller inte att bortse från att en utvidgning kan leda till icke önskade konsekvenser. Det kan t.ex. finnas välmotiverade anledningar till att ett område inte är reglerat i diskrimineringslagen. Andra myndigheter som inte heller omfattas av något annat diskrimineringsförbud än förbudet mot diskriminerande bemötande är bl.a. , , och Länsstyrel- serna. Var och en har sina specifika regleringar och möjliga undan- tag. För att införa ett generellt förbud på något område men inte på ett annat måste det tydligt framgå att det är ett samhällsområde med ett större skyddsbehov än övriga områden. Diskriminering i offentlig verksamhet Det finns annan lagstiftning som kan användas som verktyg mot diskriminering i offentlig verksamhet Vid bedömningen av om man bör införa ett diskrimineringsförbud i diskrimineringslagen som gäller all offentlig verksamhet bör man också beakta att diskrimineringslagen inte är det enda tänkbara verktyget som kan användas för att skydda enskilda mot diskrimi- nering.