sou · H4B372d2 · 2016-10-17 00:00:00 — Förutom den uppenbara och i förarbetena avsedda fördelen att regeln kan leda till ett tidigare inledande av förfarandet än om endast gäldenären ensam har initiativrätt tar regeln på ett önskvärt sätt tillvara borgenärernas intresse av insyn i och möjlighet att på- 15 SOU 2010:2 Del 1 s. 127 f. Regeln är således alltjämt motiverad och ger sig- naler om att förfarandet berör både gäldenär och borgenärer lika mycket och är en angelägenhet som bör hanteras gemensamt. Det bör därför fortsatt finnas en möjlighet för en borgenär att ansöka om företagsrekonstruktion. 6.4Förutsättningar för beslut om företagsrekonstruktion 6.4.1Risk för snar illikviditet Bedömning: Det är tillräckligt att det kan antas att gäldenären är illikvid eller att sådan oförmåga inträder . En pro- gnos om illikviditet eller en risk för illikviditet kan således läg- gas till grund för ett beslut om företagsrekonstruktion. Av 2 kap. 6 § första stycket LFR framgår att en förutsättning för att ett beslut om företagsrekonstruktion ska meddelas är att det kan antas att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder (illikviditet) eller att en sådan oförmåga inträder (risk för snar illikviditet). I propositionen beskrivs enbart den ekonomiska förutsättning- en illikviditet i 2 kap. 6 § första stycket (prop. 1995/96:5 s. 180). Vid riksdagsbehandlingen justerades paragrafen så att också risk för framtida () illikviditet är en tillräcklig förutsättning för bifall till en ansökan om företagsrekonstruktion. Kritik hade fram- förts inför utskottet mot förslaget till utformning av paragrafens grundläggande ekonomiska förutsättning. Det anfördes att försla- get innebar en påtaglig risk för att i många fall erforderliga före- tagsrekonstruktioner kom i gång . Utskottet delade de far- hågor som hade framförts i ärendet. Enligt utskottets mening borde det därför vara möjligt att besluta om rekonstruktion inte bara när illikviditeten var ett faktum utan även när en sådan betal- ningsoförmåga inträdde . Den grundläggande ekono- miska förutsättningen – illikviditet – skulle inte heller vara utfor- mad så att det krävdes en fullständig och otvetydig utredning om att illikviditet förelåg eller kom att inträda . Det skulle vara tillräckligt att det kunde antas att illikviditet förelåg eller att sådan oförmåga inträdde . Utskottet föreslog därför en ändrad lydelse så att även en prognos om illikviditet eller en risk för illikviditet kunde läggas till grund för ett beslut om företagsrekon- struktion (bet. 1995/96:LU11 s. 14 f.). inleds inte sällan företagsrekonstruktion i ett för sent skede när handlingsutrymmet blivit för litet att vända gäldenärens utveckling till ett framgångsrikt resultat. Som angetts i kapitel 3 är orsakerna härtill flera. Förutom bristande kännedom om förfaran- det i stort kan det vara samhällsattityder till misslyckande som gör att gäldenärer väntar in i det sista att offentliggöra sina ekonomiska problem eller att gäldenären själv inte alltid förmår att tolka de negativa tecknen rätt. En ytterligare orsak kan vara de ovan redovi- sade otydligheterna i lagstiftningsmotiven som ger vi handen att gäldenären måste ha nått så långt i sina ekonomiska problem att illikviditeten redan är ett faktum. Den grundläggande ekonomiska förutsättningen för företagsre- konstruktion är väl avvägd i gällande rätt och vid en tillämpning i enlighet med vad som redovisats om lagstiftarens avsikt borde fler företagsrekonstruktioner kunna komma igång tidigare, vilket markant ökar möjligheterna att lyckas med förfarandet. Utredning- en anser inte att det finns tillräckliga skäl att ändra lagtex- ten för att uppnå detta utan stannar vid ett klargörande. Att det bör ske en prognostisk bedömning av gäldenärens ekonomiska be- för att inleda ett insolvensförfarande ligger i linje med flera andra rättsordningar, t.ex. engelsk och tysk rätt. Förslag: Beslut om företagsrekonstruktion får meddelas, om det finns grundad anledning att anta att syftet med rekonstruktion- en kan uppnås. Utöver den grundläggande bedömningen av gäldenärens ekono- miska situation som berörts i avsnitt 6.2.1 är det också avgörande för om en företagsrekonstruktion ska komma till stånd att den kan bli framgångsrik. Av 2 kap. 6 § andra stycket LFR framgår att ett beslut om företagsrekonstruktion inte får meddelas om det saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen kan uppnås. Beviskravet i paragrafen är mycket lågt ställt. Det avgörande för att bifalla ansökningen bör vara att möjligheten att en rekonstrukt- ion leder till att verksamheten kan rekonstrueras inte framstår som utesluten (prop. 1995/96:5 s. 180). Vad som åsyftas med bestämmel- sen är i princip att förhindra rena missbruk av förfarandet där gälde- nären utverkar betalningsanstånd utan att det finns fog för det. En given utgångspunkt måste vara att, av hänsyn till borgenä- rerna, försöka undvika att företagsrekonstruktion beslutas utan att det verkligen finns fog för det. Som framkommit i avsnitt 3.5 är det av rekonstruktionerna som får inledas utan att det med facit i hand funnits fog för det. Om inte andelen som lyckas ökar kommer såväl borgenärer som gäldenärer att ha ett fortsatt lågt förtroende för rekonstruktionsförfarandet och det är då inte troligt att fler företag kommer att söka sig till före- tagsrekonstruktion. Mot den bakgrunden kan det finnas skäl att ha högre krav på rättens prövning av ansökan. Frågan är i så fall hur mycket högre krav som bör ställas. Utredningen anser att det är nödvändigt med ett re- lativt lågt beviskrav med hänsyn till att det knappast är möjligt att redan vid tiden för ansökan om företagsrekonstruktion begära att gäldenären ska presentera ett fullödigt underlag för en bedömning om rekonstruktionen kan bli framgångsrik. Målet är inte att vid prövningen av ansökan med säkerhet kunna sortera bort alla gälde- närer som inte senare kommer att lyckas med rekonstruktionen. Rekonstruktionsförfarandet måste ge utrymme för en viss felmar- ginal i detta avseende och även omfatta fall då det vid tiden för an- sökan inte säkert kan bedömas om gäldenärens situation är sådan att gäldenärens verksamhet bör avvecklas genom konkurs eller om det finns förutsättningar för rekonstruktion. Utredningen har förordat att gäldenären till sin ansökan bör foga en utförligare redogörelse för sin verksamhet och ekonomi med en likviditetsbudget för att åstadkomma en mera grannlaga bedömning huruvida gäldenären verkligen har avsikt och förmåga att fullfölja en rekonstruktion (avsnitt 6.2.1). Med ett bättre be- slutsunderlag anser utredningen att det är rimligt att rätten i vart fall ska kunna sluta sig till att det finns grundad anledning att anta att rekonstruktionen kan bli framgångsrik. ett högre beviskrav än vad som gäller även om det alltjämt är frågan om ett relativt lågt krav (jfr prop. 2009/10:31 s. 119 f. och s. 260). Hur beviskravet närmare ska tillämpas för att få inleda en rekonstruktion kommer givetvis att få utvecklas i praxis men det bör för ett bifall till ansökan i vart fall inte längre vara tillräckligt att det inte kan uteslutas att rekonstruktionen blir framgångsrik. 6.5Rättens prövning vid borgenärssammanträdet Förslag: Företagsrekonstruktionen får inte fortsätta efter bor- genärssammanträdet om syftet med rekonstruktionen inte kan antas bli uppnått. Utredningens förslag om ett fortsatt relativt lågt beviskrav vid rät- tens prövning av ansökan om företagsrekonstruktion ska ses mot den bakgrunden att ett beslut om en rekonstruktion ganska omgå- ende följs av flera möjligheter att bedöma om rekonstruktionen bör få fortgå. När förfarandet inletts kan parterna närsomhelst begära att det ska upphöra om bedömningen görs att syftet inte kan antas bli uppnått. Förutom att den av domstolen utsedde rekonstruktö- ren har att göra denna bedömning ankommer det främst på borge- närerna att göra bedömningen eftersom det är deras fordringar och intressen i övrigt som i hög grad står på spel. Trots att statistiken visar att av de inledda företags- rekonstruktionerna misslyckas är det påfallande sällan som påbör- jade rekonstruktioner stoppas före eller i samband med borgenärs- sammanträdet som enligt huvudregeln ska äga rum från beslutet om företagsrekonstruktion. Det är endast av rekonstruktionerna som upphör före eller vid det första borgenärssammanträdet. Som utredningen fått det beskrivet är det exempelvis få borgenärer som över huvud taget närvarar vid borgenärssammanträdet. Vanligen närvarar endast och banker och för dessa borgenärer är incitamenten att avbryta förfa- randet små. är positivt inställt till rekonstruktioner och ska enligt myndighetens riktlinjer underlätta för livskraftiga företag att hitta konstruktiva lösningar på sina betalningsproblem.16 I de fall är negativt till en fortsatt rekonstruktion be- ror det i stället på andra faktorer såsom att gäldenärsföretaget uti- från en samlad bedömning inte framstår som seriöst. Det kan ex- empelvis vara frågan om tidigare misskötsamhet i skattehänseende. Forskning visar också att endast i ett mycket begrän- sat antal fall –2000 motsatt sig rekonstrukt- ionen.17 Banken är en prioriterad fordringshavare och har av den anledningen inte något starkt skäl att vilja avsluta ett förfarande, såvida inte dess rätt på något sätt äventyras. En given utgångspunkt är att undvika att företagsrekonstruk- tioner fortgår trots att det saknas fog för det. Mot bakgrund av den redovisade statistiken kan slutsatsen dras att det är en för hög andel företagsrekonstruktioner som fortgår där förutsättningar för ett framgångsrikt slutresultat saknas. Om fler av dessa rekonstrukt- ioner kan identifieras och avslutas tidigare är mycket vunnet. Ef- tersom borgenärerna i liten utsträckning bidrar till att så sker anser utredningen att ett större ansvar måste läggas på rätten. Även om rättens prövning av ansökan av redovisade skäl inte kan vara av det mera ingående slaget gör sig samma argument inte gällande i ett senare skede av förfarandet. Vid borgenärssamman- trädet som ska hållas efter beslutet om företagsrekon- struktion finns det ett mera allsidigt och tillförlitligt underlag för att göra en reell bedömning om rekonstruktionen bör fortsätta. Rekonstruktören har då kunnat ta fram en mer ingående bild av gäldenärens ekonomiska situation och kan ange i huvudsak vilka åtgärder som återstår att vidta. Utredningen föreslår därför att det införs en bestämmelse som uttryckligen ålägger rätten att göra en noggrann och självständig prövning om det finns förutsättningar att låta förfarandet fortgå efter borgenärssammanträdet. Beviskravet för att låta rekonstruktionen upphöra i dessa fall bör ansluta till det beviskrav som i övrigt gäller för att låta en på- gående rekonstruktion upphöra på begäran av rekonstruktören eller en borgenär enligt 4 kap. 7 § 4 LFR, dvs. när syftet med re- konstruktionen inte kan antas bli uppnått. 16Skatteverkets riktlinje för skattebetalning , dnr 131 575662-14/111. 17Se , A.H. & Karlsson-Tuula, M., Är lagen om företagsrekonstruktion en papersti- ger? 2000, s. 71. högre vid rättens prövning vid borgenärssammanträdet än vad som gäller vid rättens prövning av ansökan. 6.6Ansökan om företagsrekonstruktion och konkurs Förslag: När ansökningar om konkurs och företagsrekonstrukt- ion är anhängiga ska domstolen pröva rekonstrukt- ionsansökan i första hand. Motsvarande äger tillämpning vid en ansökan om separat ackord. Det råder ett oklart rättsläge i frågan hur situationen ska lösas om gäldenären har ansökt om företagsrekonstruktion och en borgenär ansöker om konkurs eller efter det att gälde- närens ansökan ges in. Varken KonkL eller LFR ger någon direkt vägledning i frågan.18 Eftersom det torde vara till fördel för såväl gäldenären, borgenärerna och samhället i övrigt att en rekonstrukt- ion inleds om det finns förutsättningar för det bör det klargöras i lagtext hur situationen ska hanteras. När en ansökan om konkurs och företagsrekonstruktion är anhängiga förordar utred- ningen en regel med innebörden att rekonstruktionsansökan ska prövas i första hand av domstolen. Fördelen med en sådan ordning är att en onödig konkurs kan undvikas liksom den värdeförstöring som ofta är förenad med konkursförfarandet. Vidare kan arbetstill- fällen bevaras. Nackdelen är – om företagsrekonstruktion inleds och misslyckas – att det leder till att borgenärerna får sämre betalt genom den tidsutdräkt eller de kostnader som följer av en miss- lyckad företagsrekonstruktion.19 Har t.ex. konkursansökan gjorts av en borgenär med en förhållandevis liten fordran kanske det finns skäl som talar för att företagsrekonstruktionen kan bli lyckad. Det bör i en sådan situation vara möjligt för domstolen att först pröva om förutsättningar finns för företagsrekonstruktion innan ansökan om konkurs prövas. Vad gäller gäldenärens egen ansökan om kon- kurs bör en sådan inte med automatik ha företräde framför en bor- genärs ansökan om företagsrekonstruktion. 18Se , T. & , M., Lagen om företagsrekonstruktion, 2 uppl., 2013, s. 76 f. 19Se , T. & , M., a.a., s. 76 f. om företagsrekonstruktion förutsätter visserligen gäldenärens sam- tycke för att beviljas men vid en samtida situation anses det rimligt att det ändå förs en diskussion med gäldenären om alternativet med rekonstruktion. För gäldenären som tänker sig att ”börja om” kan det vara mer fördelaktigt med rekonstruktion, trots att gäldenären inte själv har tänkt i denna bana. Genom borgenärens samtidiga ansökan vet gäldenären men även rätten att det finns tilltro till att rekonstruera verksamheten. Att en domstol står inför problemet att ta ställning till en ansökan om företagsrekonstrukt- ion och en ansökan om konkurs kanske är begränsat. Utredningen anser dock att sammantaget medför samtliga lagändringar som pri- oriterar företagsrekonstruktion före konkurs är förenligt med di- rektivet och i enlighet med utredningens syfte. En liknande regel finns exempelvis också i den norska lagstiftningen. En bestämmelse om detta bör därför införas i 4 kap. 1 b § LFR. Bestämmelsen ut- formas så att såväl en ansökan om företagsrekonstruktion som en ansökan om separat ackord ska prövas före en ansökan om kon- kurs, så länge konkursansökan inte har hunnit prövas. 6.7Något om för-förfaranden och hybridförfaranden Bedömning: Tillräckliga skäl att i lagen om företagsrekon- struktion införa regler om s.k. för-förfaranden eller hybridförfa- randen saknas. I flera andra rättsordningar finns s.k. förinsolvensförfaranden som möjliggör rekonstruktion av ett företag i ”tysthet” för att undvika ett mer formellt och officiell förfarande. Det finns t.ex. möjlighet till ett tillfälligt utomrättsligt för-förfarande i syfte att planera för en rekonstruktion. Syftet kan vara att öppna ett för-förfarande , nämligen mellan ansökans inskick- ande och beslutet om att öppna ett formellt förfarande. har gäldenären möjlighet att arbeta fram en rekonstrukt- ionsplan med hjälp av en interimistisk rekonstruktör innan själva förfarandet formellt öppnas. Gäldenären har genom detta förfa- rande själv möjlighet att styra sin verksamhet och i nära samarbete med sina borgenärer ta fram en plan. Fördelen är således att man undviker offentlighetens ljus som borgenärerna och gäl- denären kommer till förhandlingsbordet. Nackdelen är dock att förfarandet inte skyddar gäldenären mot exekutiva åtgärder från borgenärernas sida. Domstolen kan dock besluta att exekutiva åt- gärder av enskilda borgenärer förhindras om sådana hotar det eko- nomiska värdet av boet. I art. 1.1 i den reviderade insolvensförord- ningen anges att förordningen ska tillämpas på offentliga förfaranden, inklusive interimistiska förfaranden, som grundar sig på lagstiftning om insolvens. Med interimistiska förfaranden avses sådana förfaranden som inleds och genomförs under en viss tidspe- riod på interimistisk eller provisorisk grund, innan en domstol meddelar ett rättsligt avgörande där det bekräftas att förfarandena fortsätter på icke-interimistisk grund. Svensk rätt innehåller inte några interimistiska insolvensförfaranden.20 Den reviderade förordningen omfattar också s.k. hybridförfa- randen, dvs. förfaranden i vilka gäldenären behåller kontrollen över sina tillgångar, men verksamheten är föremål för kontroll eller övervakning av domstol. Vid hybridförfaranden är det gäldenären själv som ombesörjer rekonstruktionsarbetet och en rekonstruktör utses endast om det finns särskilda skäl därtill. Förordningens be- grepp ”gäldenär som fortsätter att råda över sina tillgångar” s.k. debtor in possession avser dock inte en gäldenär som genomgår företagsrekonstruktion.21 Fördelen med att gäldenären övergår till ett nytt rättssubjekt i rekonstruktionsförfarandet såsom vid kon- kurs är att gemensamma materiella bestämmelser kan införas och gäller oavsett förfarande. Genom att samma materiella regler gäller styrs inte valet av förfarande av särintressen utan av det allmänna borgenärsintresset och samhällsintresset. Det finns också möjlighet att genomdriva ägarförändringar och olika bolagsrättsliga åtgärder genom att det bildas ett ny juridisk person under rekonstruktions- förfarandet. Det har framförts förslag att det borde vara möjligt med s.k. hybridförfaranden i svensk rätt.22 Det finns inte nu anledning att föreslå några särskilda regler om s.k. för-förfaranden eller hybridförfaranden i svensk rätt. Sådana förfaranden har hitintills inte haft någon motsvarighet i svensk rätt. De länder – t.ex. USA- där hybridförfaranden finns har en annan 20Se SOU 2016:17 s. 72-74. 21Se SOU 2016:17 s. 75. 22Se Tuula, M., Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar, 2 uppl., 2001, s. 478 f. och Nordic- Baltic Recommendations on Insolvency law, 2015, s. 16. uppbyggnad av rekonstruktionslagstiftningen än vad som är fallet i svensk rätt. I ett amerikanskt rekonstruktionsförfarande övergår t.ex. gäldenären till att bli en ”debtor in possession”, en ny juridisk person. Gäldenären driver ensam rekonstruktionsarbetet under en mycket aktiv specialdomstols kontroll med en ställning som ”syssloman” gentemot borgenärerna. Gäldenären kan dessutom vara skyddad mot aktioner från borge- närerna. Att anpassa svensk lagstiftning till en modell där hybrid- förfaranden skulle vara möjligt kräver betydande lagstiftningsinsat- ser och en annan inriktning och modell på lagstiftningen. I svensk rätt till skillnad från amerikansk rätt finns flera lagstiftningar som har betydelse för rekonstruktionsinstitutets funktion. I amerikansk rätt regleras nära nog samtliga områden i en och samma lagstiftning vilket underlättar rättstillämpningen och förhindrar att ett förfa- rande väljs framför ett annat. Systemet förutsätter också som redan nämnts en betydligt mer aktiv specialdomstol än vad som tillhan- dahålls inom ramen för det svenska systemet. Motsvarande syn- punkter kan lämnas på s.k. för-förfaranden. En övergång till ett sådant system skulle ställa krav på relativt omfattande lagstiftnings- insatser, en betydligt mer aktiv domstol samt en annan modell och inriktning på lagstiftningen. Dessutom finns redan i svensk rätt möjlighet för gäldenären att förhandla inofficiellt med sina borge- närer om en rekonstruktionsplan innan rekonstruktionsförfaran- dets inledande. Till utredningen har inte framförts några krav eller önskemål som visar att det finns ett reellt behov av vare sig för-förfaranden eller hybridförfaranden i svensk rätt. Det finns därför inte anled- ning att föreslå några särskilda regler om sådana förfaranden. 7Rättsverkningar av att företagsrekonstruktion beslutas 7.1.1Allmänt om upplysnings- och lydnadsplikt Ett beslut om företagsrekonstruktion innebär inte någon formell inskränkning i gäldenärens rådighet. Gäldenären behåller vid rekon- struktion, till skillnad från vad som gäller vid konkurs, rådigheten över sin egendom och har rätt att förfoga över sina tillgångar under förfarandet. Även om gäldenärens rådighet inte inskränks har denne vissa i lag reglerade skyldigheter gentemot rekonstruktören som är tänkta att underlätta för rekonstruktören att utföra sitt uppdrag. Av 2 kap. 14 § första stycket LFR framgår att gäldenären är skyldig att lämna rekonstruktören alla upplysningar om sina eko- nomiska förhållanden som är av betydelse för rekonstruktionen av verksamheten, den s.k. upplysningsplikten. Den innebär att gälde- nären är skyldig att låta rekonstruktören få tillgång till alla sådana handlingar som behövs, t.ex. företagets bokföring och alla hand- lingar som kan vara av betydelse för rekonstruktionen av verksam- heten. Trots att lagtexten endast nämner att gäldenären är skyldig att lämna upplysningar om sina ekonomiska förhållanden, torde även andra handlingar såsom upplysningar om anställningspolicy, försäljningsstrategi, marknadsanalyser m.m. omfattas av upplys- ningsplikten, om det är av intresse för verksamheten.1 Det finns inga tvångsmedel till hands för en rekonstruktör att bereda sig information på det sätt som det finns för en konkursför- valtare enligt KonkL (jfr 6 kap. och 7 kap. 12 och 14 §§ KonkL 1 Se , T. & , M., Lagen om företagsrekonstruktion, 2 uppl., 2013 s. 96. Rättsverkningar av att företagskonstruktion beslutas beträffande editionsplikt, andra tvångsmedel, handräckning m.m.). Motiven härtill är att rekonstruktionen bedrivs i gäldenärens in- tresse och denne förutsätts därför inte ha något intresse av att dölja något för rekonstruktören (prop. 1995/96:5 s. 190). Insol- vensutredning föreslog en bestämmelse med innebörd att rekonstruk- tören, utöver upplysningar om gäldenärens ekonomiska förhållanden, på olika sätt skulle få tillgång till gäldenärens lokaler och dennes egen- dom samt en rätt att närvara vid möten och dylikt som kunde antas röra verksamheten och rekonstruktionen. Utöver att kunna begära konvertering till ett förvaltarlett förfarande föreslogs inga konsekven- ser för gäldenären vid överträdelse av bestämmelsen.2 De tvångsåtgärder i KonkL som ligger närmast till hands att överföra till LFR är editionsplikten med möjlighet till handräck- ning från . Även om sådana åtgärder för- visso kan användas för att förhindra att gäldenärer exempelvis un- danhåller information eller hemligt gynnar vissa borgenärer så anser utredningen att sådana tvångsåtgärder inte behöver ställas till rekonstruktörens förfogande med stöd av LFR. Det finns inte skäl att på motsvarande sätt som i KonkL införa bestämmelser om tvångsåtgärder för att bereda information om gäldenärens ekono- miska förhållanden. Skälet härtill är att en företagsrekonstruktion måste bygga på ett visst engagemang från gäldenärens sida för att kunna fortgå. Om gäldenären inte ens följer rekonstruktörens an- visningar om att ta fram bokföring, avtal eller annat ekonomiskt underlag måste gäldenären anses agera på ett sätt att rekonstrukt- ionen omöjliggörs eller att borgenärernas rätt inte kan tas tillvara. I sådant fall bör rekonstruktören först begära rättelse3 och därefter begära att rekonstruktionen upphör (4 kap. 7 § fjärde punkten LFR). Det bör dock tilläggas att det inte finns något krav i lagtexten om att rekonstruktören först måste begära rättelse. Av 2 kap 14 § andra stycket LFR framgår att gäldenären också är skyldig att följa rekonstruktörens anvisningar om hur verksam- heten ska bedrivas, den s.k. lydnadsplikten. 2SOU 2010:2 Del1 s. 179 f. och Del 2, s. 149 f. 3Om gäldenären inte lämnar den information som krävs för att rekonstruktören ska kunna utföra rekonstruktionsuppdraget följer av IFFR:s riktlinjer att rekonstruktören ska kräva rättelse. Sker inte rättelse ska rekonstruktören, efter hörande av berörda borgenärer och i förekommande fall borgenärskommittén, begära att rekonstruktionen upphör. Rekon- struktören ska härvid meddela samtliga borgenärer om sin begäran samt de bakomliggande skälen. Rättsverkningar av att företagskonstruktion beslutas följer rekonstruktörens anvisningar får rekonstruktören begära att rekonstruktionen ska upphöra.