sou · H4B37 · 2016-02-03 00:00:00 — De hade inte varit med- vetna om inspelningen när den gjordes. Därefter hade den tilltalade bifogat delar av ljud- och bildupptagningarna till ett antal e-post- meddelanden som sänts till andra personer. Via dessa personer fick 5Axbergers analys och slutsatser i artikeln gäller även NJA 1994 s. 637 (det s.k. Hustler- målet). 6SOU 2012:55 s. 434. 7I kapitel 12 finns en mer utförlig beskrivning av gällande rätt beträffande brottet ofredande. den före detta sambon och hennes partner kännedom om film- inspelningen och hur den hade gått till. HD ogillade åtalet för ofredande. HD anförde att det gällande denna form av ofredande, allmänt ansetts att det är en förutsättning för ansvar att gärningen inneburit en kännbar fridskränkning, vilket förutsätter att den angripne uppfattat angreppet när det företogs. Åklagaren hade enligt domskälen gjort gällande att vad som skulle läggas till grund för bedömningen av åtalet var den tilltalades uppsåt och samlade åtgärder och beteende, och att den dolda film- ningen därvid hade utgjort en del av ett hänsynslöst beteende som fyllde kravet på fridskränkning. Åklagarens talan innebar enligt HD att det påstådda ofredandet hade fullbordats i och med att den före detta sambon och hennes partner fått kännedom om inspel- ningarna och därvid blivit ”upprörda, oroade och störda”. Att de skulle få kännedom om inspelningarna och effekten av detta om- fattades enligt åklagaren av den tilltalades uppsåt. HD anförde där- efter: Den gärning som enligt detta synsätt utgör den omedelbara grunden för ansvarstalan är att M.M. och J.C. informerats om den genomförda inspelningen. Att den informationen förmedlats till dem av andra än A.B. innebär inte i sig att A.B. inte skulle kunna hållas ansvarig för informationslämnandet. Vid sidan av fleras delaktighet i brott är det givetvis vid ofredande, i likhet med vid annan brottslighet, möjligt att en gärningsman utför ett brott med utnyttjande av annan som redskap för dess genomförande. Åklagaren har i sammanhanget hänvisat till olaga hot. Ett sådant hot kan förmedlas till den hotade av tredje man utan att denne kan hållas ansvarig för hotet. Detta sammanhänger emellertid med att den straff- bara gärningen vid olaga hot är att hota annan. Den som endast för- medlar ett hot hotar inte därvid den som hotet framförs till (en annan sak är att förmedlingen i vissa fall kan utgöra medverkan). En sådan skillnad mellan den faktiske gärningsmannen och en förmedlare är där- emot inte möjlig att göra i den mån som förmedling av information i sig skulle kunna anses innefatta ofredande. Om olika personer som lämnar samma information till någon skall kunna behandlas olika när det gäller straffansvar för ofredande (på andra grunder än subjektiv täckning) krävs någon annan form av förklaring. I motsats till A.B. har de som förmedlat informationen om den dolda filmningen inte varit delaktiga i denna. Om den dolda film- ningen, på sätt som åklagaren gjort gällande, uppfattas som ett led i ett ofredande skulle detta kunna förklara varför A.B., men inte de som förmedlade informationen, skulle kunna dömas för ofredande. Som tidigare konstaterats har emellertid filmningen i sig inte utgjort något ofredande, och det skulle vara mindre följdriktigt att betrakta den som ett led i ett ofredande vars väsentliga del skulle bestå i ett informat- ionslämnande (jfr härtill det tidigare nämnda rättsfallet NJA 1996 s. 418). Det kan diskuteras om bestämmelsen om ofredande genom hän- synslöst beteende fyller rimliga anspråk på klar och tydlig strafflag (jfr a. prop. B 117). Även om bestämmelsen är vag och lämnar formellt utrymme för högst skiftande tolkningar finns det emellertid, inte minst av legalitetshänsyn, skäl att undvika tolkningar som framstår som pressade (jfr NJA 2005 s. 712). Frågan om ansvar för olovlig bild- upptagning (och spridning av sådana upptagningar) har varit föremål för lagstiftarens överväganden . Inte i något samman- hang har det antagits att den nu gällande lagstiftningen skulle kunna tillämpas på det sätt som åklagaren gjort gällande i detta mål. Med hän- syn härtill och vad i övrigt anförts ovan kan lagligt stöd för att döma A.B. för ofredande inte anses föreligga. En annan sak är att goda skäl kan anföras för att förfaranden av det slag som är föremål för HD:s bedömning i detta mål borde vara straff- bara. Det får emellertid, oavsett det nuvarande rättslägets förenlighet med , anses ankomma på lagstiftaren att ta ställ- ning till om en sådan kriminalisering bör införas och i så fall till hur den bör utformas. I ett opublicerat fall med liknande omständigheter har hovrätten gjort en motsvarande bedömning med hänvisning till NJA 2008 s. 946.8 I 16 kap. 10 a § BrB finns bestämmelsen om barnpornografibrott. Enligt den bestämmelsen kriminaliseras bl.a. skildring av barn i pornografisk bild. Vidare kriminaliseras andra förfaranden med pornografiska bilder av barn. Av betydelse i detta sammanhang är främst att den som sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på något annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig döms för barn- pornografibrott. En bild är pornografisk om den på ett ohöljt och utmanande sätt återger ett sexuellt motiv i syfte att påverka betraktaren sexuellt. Bilder där barn är inbegripna i handlingar som har en klart sexuell innebörd omfattas av förbudet, liksom även bilder där barn före- 8 dom i mål B 6821-09. kommer tillsammans med en eller flera vuxna personer som utför handlingar av uppenbart sexuell natur.9 Straffansvaret gäller bilder i alla medier, t.ex. tryckta skrifter, film, videogram eller när bilder förmedlats via internet. Att en bild sprids kan inkludera alla tänkbara förfaranden som innebär att ett bildinnehåll förmedlas till eller görs tillgängligt för fler än ett fåtal andra personer, exempelvis genom utställning, saluhållande eller annan distribution, förevisning genom optisk anordning, film eller TV-teknik. Om förfarandet endast riktar sig till en enstaka person eller en begränsad krets av personer kan gärningen – beroende på omständigheterna – vara att bedöma som straffbar överlåtelse (bild- erna säljs, byts eller skänks bort), upplåtelse (t.ex. genom utlåning eller uthyrning) eller förevisning (en bild visas upp eller en film spelas upp för någon annan).10 Frågan om i vilken utsträckning barnet kan vara målsägande även vid barnpornografibrott är behandlad barnporno- grafiutredning.11 Utredningen gjorde den bedömningen att ett barn som avbildats i barnpornografisk bild normalt är att anse som målsägande, oavsett vilken gärningsform det rör sig om. Frågan om barnet har sådan ställning måste dock enligt utredningens bedöm- ning i sista hand avgöras i varje enskilt fall.12 Enligt vad som sägs i doktrinen är ett barn som avbildats i barn- pornografisk bild normalt att anse som målsägande.13 I 16 kap. 10 c § BrB finns bestämmelsen om olaga våldsskildring. Den som i bild skildrar sexuellt våld eller tvång med uppsåt att bilden eller bilderna sprids eller som sprider en sådan skildring, döms, om inte gärningen med hänsyn till omständigheterna är för- svarlig, för olaga våldsskildring till böter eller fängelse i högst . Detsamma gäller den som i rörliga bilder närgånget eller ut- 9Ulväng m.fl., Brotten mot allmänheten och staten, 2012, s. 191. 11SOU 2007:54 (Barnet i fokus – En skärpt lagstiftning mot barnpornografi). 13Berggren m.fl., Brottbalken – en kommentar (. 2015, Zeteo) kommentaren till 16 kap. draget skildrar grovt våld mot människor eller djur med uppsåt att bilderna sprids eller som sprider en sådan skildring. I andra stycket kriminaliseras en viss form av oaktsamhetsbrott. Sprider någon av oaktsamhet en skildring som avses i första stycket och sker spridningen i yrkesmässig verksamhet eller annars i för- värvssyfte, döms till ansvar enligt första stycket. Första styckets första mening avser alla bilder som skildrar sex- uellt våld eller tvång. Det krävs inte att våldet är grovt, även om det beträffande stillbilder måste vara fråga om våld av någorlunda kva- lificerat slag för att bestämmelsen ska kunna tillämpas. Till sexuella situationer som innehåller tvångsmoment hänförs skildringar av sadistiska beteenden eller likartade förfaranden som är ägnade att uppfattas så att någon mot sin vilja blir utsatt för kränkande eller nedvärderande behandling.14 Enligt andra meningen omfattas även rörliga bilder som skildrar närgånget eller utdraget grovt våld mot människor eller djur. Det har enligt förarbetena inte varit möjligt att exakt ange hur allvarligt våldet ska vara för att anses som grovt. Våld som ger upphov till svårare kroppsskada är grovt våld. Enligt förarbetena kan man för tolkningen dra paralleller med tillämpningen av bestämmelsen om grov misshandel.15 Uttrycket spridning har en innebörd som anknyter till vad som gäller enligt bestämmelsen om barnpornografibrott.16 Med spridning avses saluhållning eller annat tillhandahållande, uthyrning eller vis- ning. Någon försäljning behöver inte ha skett. Det finns inte något krav på att spridning sker till allmänheten, men för ansvar torde förutsättas att skildringen gjorts tillgänglig för fler än endast ett fåtal personer.17 14Ulväng m.fl., Brotten mot allmänheten och staten, 2012, s. 199. 15Berggren m.fl., Brottbalken – en kommentar (. 2015, Zeteo) kommentaren till 16 kap. 16A.a., kommentaren till 16:10 c §. 17Ulväng m.fl., Brotten mot allmänheten och staten, 2012, s. 199. PUL har till syfte att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av personuppgifter (1 §). Genom denna lag genomförs dataskyddsdirektivet i svensk rätt.18 PUL kompletteras av personuppgiftsförordningen (1998:1191). PUL är teknikneutral och tillämpas på helt eller delvis automat- iserad behandling av personuppgifter och på behandling av personuppgifter, om uppgifterna ingår i eller är avsedda att ingå i en strukturerad samling av personuppgifter som är tillgängliga för sökning eller sammanställning enligt särskilda kriterier (5 §). Personuppgifter i PUL:s mening är all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person som är i livet. Begreppet behandling av personuppgifter omfattar i stort sett allt man kan göra med sådana uppgifter, exempelvis att samla in, bear- beta, lagra, sammanställa och förstöra (3 §). I PUL anges vissa grundläggande krav för all behandling av per- sonuppgifter. Personuppgifter får bara samlas in för särskilda, ut- tryckligt angivna och berättigade ändamål och de får inte behandlas för något ändamål som är oförenligt med det ändamål för vilket de samlades in (den s.k. finalitetsprincipen). De personuppgifter som behandlas ska vara adekvata och relevanta i förhållande till ända- målet med behandlingen, och fler personuppgifter får inte behand- las än vad som är nödvändigt med hänsyn till behandlingen. Vidare ska de personuppgifter som behandlas vara riktiga och, om nöd- vändigt, aktuella och alla rimliga åtgärder ska vidtas för att rätta, blockera eller utplåna sådana uppgifter som är felaktiga eller ofull- ständiga med hänsyn till ändamålen med behandlingen. Person- uppgifter får som regel inte heller bevaras än vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålen med behandlingen (9 §). I lagen finns en uppräkning av under vilka förutsättningar be- handling av personuppgifter är tillåten. Personuppgifter får alltid behandlas om den registrerade har gett sitt samtycke. I vissa fall får 18 och rådets direktiv /46/EG om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (data- skyddsdirektivet). personuppgifter behandlas även utan samtycke. En förutsättning i dessa fall är att behandlingen är nödvändig för att uppfylla vissa särskilda ändamål som räknas upp i lagen. PUL innehåller ett förbud mot att behandla känsliga person- uppgifter. Med känsliga uppgifter avses ras eller etniskt ursprung, politiska åsikter, religiös eller filosofisk övertygelse, medlemskap i en fackförening eller uppgifter som rör hälsa eller sexualliv (13 §). Förbudet är dock inte undantagslöst. Om den registrerade har gett sitt uttryckliga samtycke till behandlingen eller på ett tydligt sätt offentliggjort de känsliga uppgifterna får de behandlas. Vidare görs undantag bl.a. för behandling som är nödvändig t.ex. för att den registrerades eller annans vitala intressen ska kunna skyddas eller rättsliga anspråk ska kunna fastställas, göras gällande eller försvaras (14–20 §§). PUL ställer också upp begränsningar i möjligheterna att behandla personuppgifter om lagöverträdelser som innefattar brott, domar i brottmål, straffprocessuella tvångsmedel eller administrativa frihetsberövanden samt personnummer eller samordningsnummer (21 och 22 §§). PUL innehåller flera bestämmelser som syftar till att genom information trygga den enskildes rätt att kontrollera om behand- ling av personuppgifter om honom eller henne pågår (23–27 §§). Personuppgifter som är felaktiga eller ofullständiga eller som annars inte har behandlats i enlighet med PUL, ska på begäran av den registrerade rättas, blockeras eller utplånas av den personuppgifts- ansvarige (28 §). Lagen innehåller vidare bestämmelser om säker- heten vid behandling av personuppgifter (30–32 §§). Enligt PUL är det förbjudet att till tredjeland föra över person- uppgifter om landet inte har en adekvat nivå för skyddet för person- uppgifterna. Förbudet gäller under vissa förutsättningar (33–35 §§). PUL innehåller också bestämmelser om bl.a. tillsyn, skadestånd, straff och överklagande (43–49 och 51–53 §§). Datainspektionen är tillsynsmyndighet. I 5 a § PUL finns den s.k. missbruksregeln som innebär ett undantag från ett flertal av lagens bestämmelser vid behandling av personuppgifter i ostrukturerat material. Sådan behandling får dock inte innebära att den registrerades personliga integritet kränks. I förarbetena identifieras två typer av situationer där behandling av personuppgifter anses falla in under begreppet vardaglig hantering och som därför är att anse som behandling av person- uppgifter i ostrukturerat material. Det handlar om fall där allmänt använda tekniska funktioner används när uppgifterna behandlas och sorteras. Den första situationen är sedvanlig användning av datorns filsystem. Den andra situationen är sedvanlig användning av datorstödd kommunikation.19 I författningskommentaren anges att ”den som behandlar personuppgifter t.ex. i löpande text i ord- behandlingsprogram, i e-post eller på Internet samt i enstaka ljud- eller bildupptagningar” inte omfattas av de s.k. hanteringsreglerna. Den typen av personuppgiftsbehandlingar träffas alltså endast av missbruksregleringen i PUL. Straff vid överträdelse av missbruksregeln I 49 § PUL anges att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet behandlar känsliga personuppgifter eller uppgifter om lagöver- trädelser och dylikt i strid med missbruksregeln döms till böter eller fängelse . Utöver att det ska vara fråga om känsliga personuppgifter eller uppgifter om lagöverträdelser, förut- sätts för straffansvar att hanteringen har inneburit en kränkning av den registrerades personliga integritet. Om brottet är grovt döms till fängelse i högst . I ringa fall döms inte till ansvar. Skadestånd vid överträdelse av missbruksregeln Enligt 48 § PUL ska den personuppgiftsansvarige ersätta den registrerade för skada och kränkning av den personliga integriteten som en behandling av personuppgifter i strid med PUL orsakat, bl.a. om behandlingen skett i strid med missbruksregeln. Den registrerade har enligt bestämmelsen rätt till ersättning för såväl personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada som för själva kränkningen som sådan. Bestämmelserna i om skade- stånd tar över de allmänna skadeståndsreglerna i SkL. Rätten till skadestånd enligt PUL för kränkning förutsätter, till skillnad från motsvarande rätt enligt 2 kap. 3 § SkL, inte att ett brottsligt för- farande visas. 2005/06:173 s. 22. I doktrinen20 har det gjorts en sammanställning av praxis gällande tillämpningen av missbruksregeln. Av sammanställningen framgår att hanteringen av bl.a. följande personuppgifter bedömts som straffbara enligt PUL såsom en överträdelse av missbruksregeln. Det som har bedömts som straffbart enligt PUL har varit att: på en webbplats på internet påstå att fem namngivna personer gjort sig skyldiga till våldtäkt, vid tre tillfällen låta publicera sexkontaktannonser på internet om en f.d. sambo, på sin webbplats under i vart fall utan samtycke och utan anmälan till Datainspektionen publicera namn och fotografier på väktare, på sin webbplats publicera uppgifter om att två män dömts för att ha våldtagit hustrun, samt att på sin välbesökta blogg publicera bl.a. känsliga personuppgifter och uppgifter i vårdnadsdom om dotter och tidigare sambo gäl- lande administrativa frihetsberövanden och polisförhör. Datainspektionen (DI) är tillsynsmyndighet enligt PUL (2 § person- uppgiftsförordningen). Inom ramen för denna verksamhet polis- anmäler DI misstänkta brott mot PUL. På begäran av åklagare eller polismyndighet avger DI rättsliga yttranden i fråga om misstänkta brott mot PUL. Utredningen har gått igenom ett antal ärenden som har bedömts av DI. Det ger sammantaget följande bild av vilka uppgifter som DI har bedömt som kränkande behandling av känsliga personuppgifter eller som straffbara överträdelser av missbruksregeln. Det bör dock påpekas att DI ofta gör sina bedömningar (i anmälningar och i yttranden till förundersökningsledaren) utifrån ett ofullständigt 20 m.fl., Personuppgiftslagen – en kommentar (. 2014, Zeteo), kommentaren till 49 § PUL. Det finns inget etablerat system med återkoppling från polisen till DI gällande de ärenden som DI har hanterat. Såvitt ut- redningen kunnat utröna har åtal väckts endast i några enstaka fall. Den hantering som DI har bedömt kunna vara straffbar har gällt följande situationer: Uppgifter om att en person begått sexualbrott och publicering av domen. Dom i vårdnadsmål med uppgifter om föräldrarnas omsorgsför- måga, psykiska hälsa och misstankar om sexuella övergrepp mot barn. Rapport från ett familjecentrum om föräldrars omsorgsförmåga, psykiska mående samt uppgifter om misstankar om sexuella övergrepp. Protokoll från polisförhör med barn gällande misstankar om sexuella övergrepp. Barnavårdsutredning enligt socialtjänstlagen. Uppgifter i en blogg att en tjej är psykopat, hora och efterbliven och att hon suttit på behandlingshem och dömts för narkotika- brott. Uppgifter om att en person är pedofil. Domar från migrationsdomstolar med uppgifter om bl.a. sexuell läggning, religiös tillhörighet och lagföringar. Uppgifter om jägares bostad på webbsida mot vargjakt (skade- ståndsgrundande men inte känslig personuppgift). Utpekande av en person i ett collagefoto med två unga flickor med påståendet att personen gillar unga flickor. Uppgifter om att personer ”porrsurfat” och laddat ned filmklipp med sexuellt innehåll. En bild på en person med texten ”Bloggerskan jag vill knulla sönder ” (kränkande men inte känslig personupp- gift). Påstående att namngiven person ”gillar att ragga upp minder- åriga tjejer på internet”. Uppgifter att någon var pedofil och medicinerade på grund av våldsamma tvångstankar. Uttalande att alla i damlandslaget är ”lesbiska horor”. Falska profilbilder som angavs tillhöra en person, identifierad genom fotografier (kränkande men inte känslig personuppgift). Huvudregeln enligt 2 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen (TF) är att alla medborgare har rätt att ta del av allmänna handlingar. I 2 kap. 2 § TF anges att rätten att ta del av allmänna handlingar får begränsas endast om det är påkallat med hänsyn till vissa särskilt angivna ändamål, däribland skyddet för enskilds personliga och ekonomiska förhållanden. Begränsningen av denna rätt ska enligt samma bestämmelse anges noga i bestämmelse i en särskild lag. Den särskilda lag som avses i TF är OSL. Lagen har många syften och reglerar myndigheters hantering av uppgifter. Att bryta mot en sekretessbestämmelse i OSL är straffbelagt enligt 20 kap. 3 § BrB. Sekretessen enligt OSL avser att skydda både allmänna och en- skilda intressen som skulle kunna skadas om vissa uppgifter lämnades ut av den myndighet som fått tillgång till uppgiften genom sin verksamhet. Sekretessen avser bl.a. att skydda viss information som finns hos myndigheter om enskilda personer. I lagen definieras detta som att sekretessen kan gälla för en ”uppgift” och i olika bestämmelser förtydligas detta genom mer eller mindre långtgående preciseringar av uppgiftens art, t.ex. uppgift om enskilds personliga förhållanden. Sekretessens styrka bestäms som huvudregel med hjälp av s.k. skaderekvisit. En åtskillnad görs mellan raka och omvända skade- rekvisit. Vid raka skaderekvisit är utgångspunkten att uppgifterna är offentliga och att det bara gäller sekretess om det kan antas att viss skada uppstår om uppgiften lämnas ut. Vid det omvända skade- rekvisitet är utgångspunkten den omvända, dvs. utgångspunkten är att uppgifterna omfattas av sekretess. Vid ett omvänt skaderekvisit får uppgifterna alltså bara lämnas ut om det står klart att de kan lämnas ut utan att viss skada uppstår. Sekretessen kan också vara absolut vilket är den starkaste formen av sekretess. I OSL finns bestämmelser om att sekretess gäller även om när- stående till den som uppgiften avser lider men av att uppgiften röjs. Av betydelse för våra bedömningar är i första hand sekretessbe- stämmelserna till skydd för uppgifter om enskildas förhållanden. I dessa bestämmelser används i regel begreppen ”skada” eller ”men”.21 I fråga om sekretess till skydd för enskilda, avses med begreppet ”skada” enbart ekonomisk skada.22 Begreppet ”men” har getts en mycket vid innebörd. I första hand åsyftas att någon blir utsatt för andras missaktning om hans eller hennes personliga förhållanden blir kända. Redan den omständigheten att vissa personer känner till en uppgift som är ömtålig för någon, kan i många fall anses till- räckligt för att medföra men. Utgångspunkten för en bedömning av om men föreligger är den berörda personens egen upplevelse.23 Bedömningen måste dock i viss utsträckning kunna korrigeras på grundval av gängse värde- ringar i samhället. Enbart det faktum att en person anser att det i största allmänhet är obehagligt att andra vet var han eller hon bor, kan t.ex. inte anses innebära men i OSL:s mening. Begreppet ”men” kan i vissa sammanhang även inbegripa ekonomiska konsekvenser för en enskild.24 I femte avdelningen av OSL (21–40 kap.) finns sekretess- bestämmelserna till skydd för enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden. I 21 kap. finns bestämmelser om sekretess till skydd för uppgift om enskilds personliga förhållanden oavsett i vilket sam- manhang uppgiften förekommer. I övriga kapitel finns bestäm- melser om sekretess till skydd för enskild inom olika verksamheter enligt följande: Sekretess till skydd för enskild vid folkbokföring, del- givning, m.m. Sekretess till skydd för enskild i utbildningsverksamhet, m.m. 21Lenberg m.fl., Offentlighets- och sekretesslagen (, Zeteo), huvuddragen i offentlighets- och sekretesslagen, avsnitt 4.5.2. 1979/80:2 Del A s. 83. 23Lenberg m.fl., Offentlighets- och sekretesslagen (, Zeteo), huvuddragen i offentlighets- och sekretesslagen, avsnitt 4.5.2. 1979/80:2 Del A s. 83. Sekretess till skydd för enskild inom forskning och statistik. Sekretess till skydd för enskild i verksamhet som avser hälso- och sjukvård, m.m. Sekretess till skydd för enskild inom socialtjänst, vid bostadsförmedling, adoption, m.m. Sekretess till skydd för enskild inom verksamhet som rör skatt, tull, m.m. Sekretess till skydd för enskild när det gäller socialför- säkringar, studiestöd, arbetsmarknad, m.m. Sekretess till skydd för enskild i verksamhet som rör transporter och andra former av kommunikation. Sekretess till skydd för enskild i verksamhet som avser tillsyn m.m. i fråga om näringslivet.