sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — I artikel 3.6 a i andra stycket sista meningen i direktivet hänvisas till direktiv /34/EU av och det anges att medlems- staterna kan ha mekanismer för kontroll som anges i det direktivet som utgångspunkt när de inför bestämmelser om hur den verkliga huvudmannen ska identifieras. Det fall som utredningen bedömt som möjligt och önskvärt att reglera är den situationen att en fysisk person har rätt att utse eller entlediga ett visst antal ledamöter i den juridiska personens styrelse eller motsvarande organ. Enligt utredningen är det mest naturligt att en person ska anses ha den yttersta kontrollen över en juridisk person om denna har möjlighet att utse eller entlediga mer än hälften av styrelseleda- möterna eller personer med motsvarande funktion. Att denna hjälpregel inte bör anknyta till möjligheten att utse eller entlediga av ledamöterna i styrelsen grundas på bedöm- ningen att det är förenat med större faktiska möjlig- heter till kontroll att kontrollera av rösterna på en bolagsstämma än att kontrollera motsvarande antal röster i en styrelse. Rösterna i en juridisk persons högsta organ är bl.a. i regel utspridda på ett större antal personer än vad som är fallet i ett bolags styrelse. Det är dessutom inte ovanligt att alla röstberättigade i ett bolag inte är företrädda på en bolagsstämma. 2 Art. 22.1–22.5 i och rådets direktiv /34/EU av om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europa- parlamentets och rådets direktiv /43/EG och om upphävande av rådets direktiv /660/EEG och 83/349/EEG. Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer Utredningens förslag: Om en fysisk person är verklig huvud- man i en eller flera juridiska personer som kan utöva kontroll över en annan juridisk person ska han eller hon också antas vara verklig huvudman i den juridiska person som kontrolleras på ett sådant sätt. Kontroll kan utövas genom direkt innehav av andelar, medlemskap eller liknande. Kontroll över en juridisk person kan emellertid också utövas indirekt, genom inflytande i en eller flera andra juridiska personer. Med indirekt kontroll avses, i det enklaste fallet, att en fysisk person heläger ett aktiebolag som i sin tur heläger ett annat aktiebolag. I en sådan situation har den fysiska personen kontrollen över båda aktiebolagen, och är således den som ytterst kontrollerar båda dessa juridiska personer. På motsvarande sätt förhåller det sig om kontroll över en juridisk person utövas av två andra juridiska personer, som i sin tur kontrolleras av samma fysiska person. I syfte att tydliggöra att även sådana situationer medför att en person kan antas vara verklig huvudman och för att tydliggöra innebörden av begreppet indirekt kontroll föreslås en särskild hjälpregel för denna situation. 22.4.6Avtal om att gemensamt kontrollera den juridiska personen Utredningens förslag: Om en fysisk person tillsammans med en annan person kontrollerar en juridisk person ska han eller hon antas vara den juridiska personens verkliga huvudman. Förslagen ovan har behandlat situationer där en ensam person är verklig huvudman genom innehav av andelar, föreskrifter i stadgar eller liknande handling. Direkt kontroll, utövad av en person, före- ligger vidare när en person genom avtal med annan medlem eller delägare har fått kontroll över de röster som den personen annars kunde utöva. Kontroll över en juridisk person kan dock även utövas av två eller flera personer som agerar gemensamt. Det är exempelvis inte Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer alltför ovanligt att kontroll över aktiebolag utövas av flera personer med stöd i ett mellan dem gällande aktieägaravtal. Att medlemmar eller delägare av även andra juridiska personer än aktiebolag går samman för att öka sitt inflytande över en juridisk person kan inte heller uteslutas. Denna möjlighet till kontroll över en juridisk per- son måste också uttryckligen regleras i lagen. Kontroll av fler än en person genom avtal kan utövas på alla de grunder som direkt kontroll av en juridisk person kan utövas, dvs. genom att personernas sammanlagda kontroll över rösterna över- stiger , genom möjlighet att utse styrelseledamöter eller indirekt kontroll. I syfte att tydliggöra att även sådana situationer medför att en eller flera personer kan antas vara verkliga huvudmän föreslås en särskild hjälpregel för denna situation. 22.4.7Kontroll som utövas av medlemmar av samma familj Utredningens förslag: En fysisk person som kontrollerar en juridisk person om den personens möjligheter till kontroll räk- nas samman med en närståendes kontroll ska antas vara den juridiska personens verkliga huvudman. Med närstående avses maka eller make, registrerad partner, sambo, barn och deras makar, registrerade partner eller sambo samt föräldrar. Utredningen har slutligen bedömt att det finns skäl att föreslå en hjälpregel som tar sikte på när familjemedlemmar tillsammans ska anses utöva kontroll över en juridisk person. Det har övervägts om kontroll som utövas av två eller flera familjemedlemmar kan om- fattas av bestämmelsen som avser situationen då två eller flera personer utövar kontroll med stöd av ett mellan dem gällande avtal. Enligt utredningens bedömning är detta dock inte tillräckligt, efter- som det mellan medlemmar i samma familj inte sällan kan väntas föreligga en sådan intressegemenskap att den gemensamma kon- trollen över en juridisk person föreligger utan uttryckligt avtal om saken. Detta torde exempelvis alltid vara fallet avseende föräldrars kontroll över röster som formellt utövas av deras omyndiga barn. Bestämmelsen om kontroll som utövas gemensamt av personer i samma familj bör därför utformas som en presumtionsregel om gemensam kontroll. Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer När utredningen övervägt vilka som ska omfattas av närstående- begreppet har valet stått mellan två alternativ. Det första finns i förslaget till penningtvättslag och definierar familjemedlemmar till politiskt utsatta personer (3 kap. 24 §). Som familjemedlem räknas maka eller make, registrerad partner, sambo, barn och deras makar, registrerade partner eller sambor samt föräldrar. Ett annat begrepp som övervägts som förebild är närståendebegreppet i 5 § lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finan- siella instrument. Detta närståendebegrepp är något mera begränsat än motsvarigheten i penningtvättslagen och omfattar make eller sambo till den anmälningsskyldige, omyndiga barn som står under den anmälningsskyldiges vårdnad och andra närstående till den anmälningsskyldige, om de har gemensamt hushåll med honom eller henne . Som framgår av förslaget har utredningen valt att definiera när- stående på samma sätt som i penningtvättslagen. Det som talar för det valda alternativet är framför allt att det ur den juridiska per- sonens perspektiv är enklare att tillämpa eftersom det inte finns något krav på hushållsgemenskap . För den juridiska personen är det således tillräckligt att känna till släktskapet mellan två ägare eller medlemmar, utan att behöva utreda frågor om hus- hållsgemenskap. 22.4.8Styrelsen eller andra fysiska personer med ledande befattningar som verklig huvudman Utredningens bedömning: Styrelsen i en juridisk person som inte är en stiftelse ska inte anses vara verklig huvudman vid tillämpning av lagen. I artikel 3.6 a ii i direktivet föreskrivs att den eller de fysiska personer som innehar ledande befattningar i den juridiska personen i sista hand kan anses vara verkliga huvudmän. Med personer i ledande befattning avses styrelseledamöter, verkställande direktör eller motsvarande funktionärer. För att personer i ledande befatt- ningar ska kunna betraktas som verkliga huvudmän krävs enligt direktivet att det inte föreligger grund för misstankar. Enligt ut- redningens uppfattning måste begreppet ”misstankar” i detta av- Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer seende syfta på misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism. Enligt utredningens bedömning är det uppenbart att definitio- nen av verklig huvudman i artikel 3.6 är skriven utifrån förutsätt- ningen att den ska tillämpas av en verksamhetsutövare som genom- för kundkännedomsåtgärder. Detta följer bl.a. av att uttrycket ”kunden” används genomgående och att personer i den juridiska personens ledning kan anses vara verkliga huvudmän endast om det inte föreligger grund för misstankar om penningtvätt eller finan- siering av terrorism. En definition av verklig huvudman som är formulerad på detta sätt kan dock inte utan vidare användas för en mer objektiv bestämning av begreppet, som ska kunna användas när de juridiska personerna själva ska fastställa vem som är deras verkliga huvudman. Det står exempelvis klart att den juridiska per- sonen inte kan tillämpa ett ”misstankerekvisit” som rör dess egen verksamhet. Detta talar med styrka emot att betrakta styrelsen som verkliga huvudmän vid tillämpning av den nu föreslagna lagen. Enligt utredningens bedömning är det också i egentlig mening oriktigt att hävda att styrelsen ”ytterst kontrollerar” en juridisk person som har ägare eller medlemmar som utser styrelsen. Styrel- sen har förvisso stora möjligheter att påverka verksamheten, men gör detta utifrån mer eller mindre tydliga direktiv från ägare eller medlemmar. Styrelsen har inte heller någon självständig ställning gentemot ägare eller medlemmar och är, för sin fortsatta roll i styrelsen, ofta beroende av ägarnas eller medlemmarnas förtroende. Till detta bör emellertid tilläggas att vid den riskbedömning som verksamhetsutövaren ska göra kan det ha betydelse vilka personer som ingår i styrelsen. Utredningen konstaterar vidare att uppgifter om styrelsen i juri- diska personer finns i allmänt tillgängliga register i stor utsträck- ning (bl.a. för aktiebolag och ekonomiska föreningar). Det fram- står därför inte som ändamålsenligt eller rimligt att av de juridiska personerna kräva att styrelsen ska anmälas till ytterligare ett regis- ter. En sådan anmälan tillför inte heller någon ökad öppenhet i fråga om de juridiska personernas kontrollstruktur för den över- vägande majoriteten av de svenska juridiska personerna. Utredningens slutsats är således att det i den nu föreslagna lagen inte ska införas någon bestämmelse som motsvarar artikel 3.6 a ii. Däremot ska verksamhetsutövare enligt 3 kap. 9 § tredje stycket i Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer förslaget till penningtvättslag, bl.a. när någon verklig huvudman inte kan identifieras trots att det kan finnas anledning att räkna med att en sådan finns, betrakta de personer som ingår i kundens styrelse, är dess verkställande direktör eller har någon annan mot- svarande ställning som verkliga huvudmän. Hur verksamhetsutövare i sin kundkännedomsprocess ska hantera juridiska personer utan verklig huvudman utvecklas närmare i avsnitt 12.6.3. 22.4.9Verkligt huvudmannaskap i stiftelser Utredningens förslag: En verklig huvudman för en stiftelse ska antas vara den eller de fysiska personer som enligt föreskrifterna i stiftelseförordnandet kan få del av en väsentlig andel av stift- elsens utdelade medel. Verklig huvudman i en stiftelse ska också antas vara stiftelsen styrelse. Om stiftelsen har anknuten förvaltning ska förvaltarens styrelseledamöter eller personer med motsvarande funktion an- tas vara stiftelsens verkliga huvudmän. Stiftelser skiljer sig från de juridiska personer som behandlats ovan genom att de inte har en krets med ägare eller medlemmar som utövar den yttersta kontrollen över stiftelsen. Stiftelser känne- tecknas i stället av att den som grundat stiftelsen har avhänt sig kontrollen av de medel som avskilts för stiftelsen och den närmare kontrollen över den löpande verksamheten. Stiftarens möjligheter att ”kontrollera” en stiftelse härleds i stället från stiftelseförord- nandet. Styrelsen eller motsvarande funktion i en stiftelse har därför relativt stor frihet att hantera stiftelsens medel och fatta beslut för stiftelsens räkning, om än med de inskränkningar som stiftelse- förordnandet anger. Med hänsyn till stiftelsernas särdrag finns ett behov av en sär- skild reglering om hur den verkliga huvudmannen ska identifieras. Detta motiveras också av att de behandlas på ett annat sätt än företagsenheter i direktivet. Enligt artikel 3.6 c i direktivet ska vid identifiering av en verklig huvudman för en stiftelse bestämmelsen som avser truster i artikel 3.6 b i direktivet vara en förebild. Verklig huvudman i en trust är enligt artikel 3.6 b i direktivet trustens instiftare, förmånstagare eller om detta saknas, förmåns- Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer tagarkategorierna, trustens beskyddare, den eller de som utövar faktisk kontroll över trusten och trustens förvaltare. När det gäller dessa personer uttrycker direktivet inte att det är fråga om indika- tioner på verkligt huvudmannaskap på det sätt som anges i arti- kel 3.6 a. Utan att göra anspråk på att ha gjort en fullständig kartläggning av de rättsregler som omgärdar truster i de rättsordningar där så- dana kan inrättas är utredningens bedömning att den som inrättar en trust kan utöva en större kontroll över den egendom som av- skilts för trustens räkning än vad stiftaren av en stiftelse kan. Någon motsvarighet till beskyddare i en trust har utredningen inte kunnat identifiera bland dem som har eller kan ha inflytande över en stiftelse. Utredningen har inte heller bedömt att någon annan än styrelsen kan utöva den löpande kontrollen över en stiftelse enligt svensk rätt, varför det saknas anledning att införa en bestämmelse om att ”den eller de som utövar faktisk kontroll” över stiftelsen ska anses vara verklig huvudman. Utredningens förslag har därför ut- formats dels utifrån artikel 3.6 b i direktivet och dels utifrån en bedömning av vilka fysiska personer som enligt svensk rätt ska an- ses ha en sådan kontroll eller dra sådan nytta av stiftelsens medel att de ska anses vara verkliga huvudmän för en stiftelse. Stiftelser kan i likhet med truster ha en eller flera förmånstagare som får del av stiftelsens utdelade medel. Dessa är således de per- soner till vars förmån stiftelsen handlar, och är i den egenskapen verkliga huvudmän i enlighet med den allmänna definitionen. Enligt utredningens uppfattning är det dock inte ändamålsenligt om alla förmånstagare till en stiftelse ska anses vara verkliga huvud- män. Ett första skäl till detta är kopplat till stiftelser som delar ut exempelvis stipendier till tiotals eller hundratals personer . Att anse att alla dessa mottagare är stiftelsens verkliga huvudmän, och införa dem i registret, är inte förenligt med det syfte som direktivet och lagen ska uppfylla. Det skulle också bli ohanterligt för verksamhetsutövare att betrakta exempelvis 200 mottagare av medel från en stiftelse som verkliga huvudmän vid kundkänne- domsprocessen, särskilt om stiftelsen delar ut medel till olika personer. Enligt utredningens bedömning är förmånstagare i en stiftelse av intresse utifrån direktivets syfte först om de ingår i en mindre krets som regelbundet kan dra fördel av stiftelsens verksamhet. Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer Först då kan det anses att de är personer ”till vars förmån stiftelsen handlar”. Även sådana personer kan dock förekomma i stiftelser som delar ut medel efter förtjänst, studieresultat, studieort m.m. och som kan, men kanske inte alltid har möjlighet att, utse olika förmånstagare . Enligt utredningens bedömning bör därför en förmånstagare i en stiftelse vara verklig huvudman först om denna kan identifieras som förmånstagare på förhand, genom en föreskrift i stiftelseförordnandet. För att göra bestämmelsens tillämpning ändamålsenlig är det vidare nödvändigt att införa en begräsning i fråga om hur stor del av stiftelsens medel som den fysiska personen kan få del av, detta i syfte att undvika situationer då en stiftelse ska anses ha så många verkliga huvudmän att det blir praktiskt svårt att hantera och sak- nar värde för verksamhetsutövare och andra intressenter att känna till. Utredningen föreslår därför att en förmånstagare i en stiftelse ska vara verklig huvudman först om denna kan få del av en väsent- lig andel av stiftelsens utdelade medel. En procentsats som skulle kunna vara ett riktmärke är , men utredningen vill sär- skilt framhålla att detta inte är någon fast procentsats utan kan skilja sig från fall till fall. Frågan om rekvisitets tillämpning utvecklas ytterligare i författningskommentaren. Utredningens bedömning är att det i majoriteten av de svenska stiftelserna inte kommer att finnas någon förmånstagare som ska anses vara stiftelsens verkliga huvudman. Verkliga huvudmän i en stiftelse kommer därför i majoriteten av fallen att vara den som motsvarar trustens förvaltare, dvs. stiftelsens styrelse eller motsvar- ande funktion. Det är dessa som får anses utöva den yttersta kon- trollen över stiftelsen. I de fall som stiftelsen har anknuten förvalt- ning, dvs. saknar en styrelse, är det den eller de som har rätt att företräda förvaltaren som ska anses vara verkliga huvudmän. Både den som drar nytta av stiftelsens verksamhet och den som kontrollerar stiftelsen är av intresse för verksamhetsutövare och myndigheter. Om stiftelsen identifierar personer enligt båda dessa hjälpregler ska således dessa personer förekomma i registret. Det bör slutligen tilläggas att den föreslagna lagen och därmed den nu aktuella bestämmelsen avser att omfatta alla stiftelser som regleras i enligt stiftelselagen (1994:1220), liksom pensions- och personalstiftelser enligt lagen (1967:531) om tryggande av pensions- utfästelse m.m. Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer 22.4.10Särskilda bestämmelser om truster som bildats med stöd av utländsk rätt Utredningens förslag: Verkliga huvudmän för en trust som bil- dats med stöd av utländsk rätt är de fysiska personer som är trustens instiftare, förmånstagare eller om detta saknas, förmåns- tagarkategorierna, trustens beskyddare, den eller de som utövar faktiskt kontroll över trusten och förvaltaren eller den som har rätt att företräda förvaltaren. Truster kan inte bildas enligt svensk rätt. Såvitt utredningen kan bedöma finns det inte något som tyder på att svensk rätt inom överskådlig tid kommer tillåta inrättandet av truster i . Även inom är de länder som godkänner bildandet av truster i minoritet, och endast sju EU-länder har undertecknat Haagkonven- tionen om truster.3 Truster är särskilt vanligt förekommande i . Med hänsyn till att bl.a. , och godkänner bildandet av truster är dock frågan om insyn i denna rättsfigur en viktig fråga i både Fatfs rekommendationer och i det fjärde penningtvättsdirektivet. Utredningen konstaterar att direktivet inte innehåller någon möjlighet för medlemsstaterna att avstå från att reglera frågan om verkligt huvudmannaskap i truster på den grunden att truster inte kan bildas med stöd av nationell rätt. Truster har också lyfts fram som problematiska när det gäller penningtvätt och finansiering av terrorism av bl.a. Fatf, vars rekommendation 25 ställer krav på länderna att säkerställa att det finns lättillgänglig information om verkliga huvudmän i truster. Utredningen föreslår därför att frågan om verkligt huvudmannaskap i truster som bildats med stöd av utländsk rätt ska regleras i den nu föreslagna lagen. För en sådan reglering talar vidare att det förekommer att truster inrättas för att tillgodose förmånstagare som finns i . Det finns bl.a. skatte- rättsliga avgöranden som avser de skattemässiga konsekvenserna av att avskilja medel för en trust och att dra förmån av trusten.4 Det 3Frankrike, , , , , och har under- tecknat konventionen. (Convention of 1 1985 on the to Trusts and on their Recognition). RÅ 2000 ref 28. Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer kan inte heller uteslutas att det finns svenska juridiska eller fysiska personer som förvaltar truster som bildats enligt utländsk rätt. Några svenska principer i fråga om truster finns inte. En defini- tion av verkligt huvudmannaskap i truster bör därför ansluta till direktivets definition, som utgår från förhållandena i de länder där truster är vanligt förekommande. Bestämmelsen som genomför direktivet i denna del bör inte utformas som en presumtionsregel då direktivets artikel 3.6 b inte lämnar något utrymme för en sådan lösning och då det för svenskt vidkommande inte finns några prin- ciper eller traditioner som ger ledning i fråga om vem som ska an- ses ha den yttersta kontrollen över en trust. 22.5Krav på den juridiska personen, registrering m.m. Förslagen i detta avsnitt syftar till att genomföra direktivets krav på medlemsstaterna i artikel 30 och 31 i de avseenden det gäller kraven på de juridiska personerna att samla in, hålla och till det centrala registret anmäla uppgifter om verkligt huvudmannaskap. Avsnittet behandlar också frågan om när en juridisk person är skyldig att göra en anmälan till registret, vad en anmälan ska innehålla samt undantag från anmälningsskyldighet i vissa fall. Direktivet innebär administrativa åligganden för ett mycket stort antal juridiska personer. Utredningen anser att det är viktigt att det merarbete och kostnader som olika former av juridiska personer orsakas beaktas vid utformningen av reglerna. Särskilt viktigt är detta i fråga om juridiska personer som saknar eller har ett mycket lågt intresse för det förebyggande arbetet mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Förslag läggs mot denna bakgrund också i fråga om bl.a. ideella föreningar. Det är viktigt, när direktivet genomförs, att ambitionen är så hög att allt merarbete som görs leder till en verklig förbätt- ring. Utredningens överväganden och förslag syftar till att hitta en lämplig avvägning mellan dessa intressen. Insyn i fråga om ägande och kontroll i juridiska personer 22.5.2Den juridiska personens undersöknings- och dokumentationsskyldighet Utredningens förslag: En juridisk person ska ha tillförlitliga uppgifter om vem som är dess verkliga huvudman och om arten och omfattningen av personens intresse i den juridiska perso- nen. Om den juridiska personen saknar verklig huvudman eller om den inte har tillförlitliga uppgifter om vem som är verklig huvudman ska sådan uppgift i stället finnas. Informationen ska hållas aktuell och kontrolleras i den utsträckning som omstän- digheterna kräver. Den juridiska personen ska dokumentera den utredning som görs för att bestämma vem som är verklig huvudman. Doku- mentationen avseende äldre förhållanden ska bevaras . Uppgifterna om den verkliga huvudmannen Direktivet ställer krav på medlemsstaterna att se till att de juridiska personerna är skyldiga att inhämta och förfoga över adekvata, korrekta och aktuella uppgifter om sitt verkliga huvudmannaskap (artikel 30.1). För att genomföra denna artikel föreslår utredningen en bestämmelse som innebär att den juridiska personen ska ha till- förlitliga uppgifter om vem som är dess verkliga huvudman samt om arten och omfattningen av personens intresse i den juridiska personen. Med art och omfattning avses en beskrivning av på vilken grund som en verklig huvudman har identifierats samt omfatt- ningen av dennes kontroll över den juridiska personen. Det kan dock vara så att den juridiska personen inte kunnat identifiera någon verklig huvudman vid undersökningen. Detta kan bero på att den juridiska personen klarlagt att den inte har någon verklig huvudman. Detta torde vara relativt vanligt förekommande, särskilt i ideella föreningar och vissa ekonomiska föreningar såsom bostadsrättsföreningar, som oftast har ett stort antal medlemmar som har samma möjligheter till kontroll och inflytande i fören- ingen. Att en juridisk person inte har en verklig huvudman kan också bero på att den juridiska personen, trots omfattande efterforsk- ningar, inte förmått klarlägga om den juridiska personen har en verklig huvudman och i så fall vem den verkliga huvudmannen är.