sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Detta är områden som tagits upp av flera aktörer som vi varit i kon- takt med och där barnets rättigheter är centrala. Inom dessa områden finns tillämpningsfrågor som kan ge en bild av vilket genomslag fått i rättstillämpningen. Det är också områden där det finns indikationer på att det finns brister mellan rättstillämp- ning och barnets rättigheter enligt . Vidare är det områden där barn befinner sig i en utsatt situation och där myndig- heternas beslut kan få stora konsekvenser för det enskilda barnet eller för grupper av barn. Inom valda områden kan rättstillämp- ningen också spegla den syn på barnet som för- medlar, dvs. barnet som en kompetent individ som ska mötas med respekt, men som också är särskilt skyddslös och har rätt till stöd och skydd. Det grundläggande syftet med kartläggningen för alla områden har varit att få en bild av vilket genomslag barnets rättigheter, sär- skilt grundprinciperna, fått i rättstillämpningen. Grundprinciperna finns i varierande grad uttryckta i bestämmelser i svensk lagstiftning, vilket gör att granskningen av dessa principer ser olika ut mellan kartläggningsområdena. Kartläggningen ska enligt kommittédirektiven utgå från ett urval av domstolsavgöranden och förvaltningsbeslut. För att få en bild av hur beslutsfattaren resonerat i förhållande till rättigheterna enligt och för att kunna bedöma om det i detta avseende finns brister i rättstillämpningen, har det inom några av kartläggnings- områdena varit nödvändigt att även ta del av annan dokumentation i form av utredningar eller akter. Inom två kartläggningsområden har dessutom granskningen kompletterats med intervjuer med myn- dighetshandläggare respektive domare (se avsnitten 5.1 och 5.4). Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med ? Kartläggningen inom de fyra områdena har genomförts av forska- re verksamma vid universitet och högskolor. Avsikten med detta har varit att ge kartläggningen ett vetenskapligt anslag. Viktigt att poäng- tera är dock att det inte handlar om forskning i egentlig bemärkelse utan om att forskare anlitats för att på utredningens uppdrag kart- lägga hur rättstillämpningen förhåller sig till rättigheterna enligt inom dessa områden. Inom varje område har vi tillsammans med forskarna identifierat frågor som rör tillämpningen av vissa bestämmelser i den mest cen- trala lagstiftningen på respektive område och hur denna rättstillämp- ning förhåller sig till rättigheterna i . Forskarna har presenterat kartläggningsresultaten och slutsatser- na i var sin rapport.12 Utifrån rapporterna har vi analyserat vilket genomslag barnets rättigheter, särskilt grundprinciperna, fått i rätts- tillämpningen. I analysen har vi utgått från barnrättskommitténs tolkningar av grundprinciperna och andra artiklar, vilka finns uttryckta i kommitténs allmänna kommentarer. I analysen har vi också tagit del av visst annat underlag, som till- synsrapporter, kartläggningar och forskningsstudier samt rapporter där barn själva fått uttrycka sina åsikter om de beslutsprocesser som har ingått i kartläggningen. Enligt kommittédirektiven ska vi vid tydliga avvikelser (här be- nämnt brister) mellan rättstillämpning och lämna förslag till åtgärder och vid behov föreslå kompletteringar och förtydliganden i lagstiftningen. Uppdraget i denna del redovisas i ett särskilt avsnitt för respektive kartlagt område (kapitel 5). Utifrån kartläggningen har vi identifierat brister som är gemen- samma för flera av de kartlagda områdena. Vi kan inte genom kart- läggningen uttala oss om hur tillämpningen av lagar och andra före- skrifter i sin helhet överensstämmer med och de fakultativa protokoll som har tillträtt. Däremot har kart- läggningen bidragit till kunskap på ett mer generellt plan om vilket genomslag barnets rättigheter har i rättstillämpningen. Dessa iakt- tagelser presenteras i kapitel 6. Där lämnas också bedömningar och förslag till ytterligare åtgärder för att förbättra genomslaget för 12 Rapporterna finns tillgängliga i och hos . Efter det att arbete slutförts kommer utredningens arkivhand- lingar att överlämnas till . Kartläggningen – stämmer rättstillämpningen överens med ? Kartläggningens resultat har också varit ett under- lag till våra förslag till åtgärder i samband med att inkorporeras i svensk rätt (se kapitel 7). 5Iakttagelser på de kartlagda områdena Beslut om uppehållstillstånd för barn Barn i migrationsprocessen har ansetts som ett angeläget område för den kartläggning utredningen låtit göra. Kartläggningen omfattar enbart dem som sökt asyl, även om det i betänkandet talas om barn i migrationsprocessen. Personer som har flytt från sitt ursprungsland och sökt sig till med en önskan om att få uppehållstillstånd befinner sig ofta i en svår situation. De behärskar vanligtvis inte det svenska språket och saknar ofta närmare kännedom om samhälls- strukturen. I en sådan utsatt situation är de mänskliga rättigheterna särskilt viktiga. Barn som befinner sig i en migrationsprocess är ofta mer utsatta än vuxna migranter, just eftersom de som barn är sär- skilt skyddslösa och i de flesta fall saknar reell möjlighet att påverka sin egen livssituation. I förarbetena till utlänningslag betona- des att barn oftast inte själva har valt att lämna sitt land och att barn i mindre grad än vuxna kan överblicka konsekvenserna av en flykt.1 Asylsökande barn har sedan närmare uppmärk- sammats i den svenska utlänningslagstiftningen. En ökad fokusering på asylsökande barns särskilda utsatthet finns även internationellt, genom bl.a. , och inom EU. För att minska ut- sattheten för dessa barn är det av central betydelse att det finns ett barnrättsperspektiv i asylprocessen. Detta förutsätter att besluts- fattare, andra tjänstemän och personer som företräder barn har 1996/97:25 s. 246 f. Iakttagelser på de kartlagda områdena kunskap om barnets mänskliga rättigheter. Det är dessa personers uppgift att säkerställa att barnets rättigheter synliggörs och tillgodo- ses i alla beslut och åtgärder som rör barn.2 Processen omfattar flera steg, från det att den asylsökande an- länder till och ansöker om uppehållstillstånd till det att han eller hon efter utredning i ärendet antingen beviljas uppehållstillstånd, eller lämnar landet efter ett beslut om avvisning eller utvisning. Det senare sker oftast först sedan ett överklagande hanterats i någon av landets migrationsdomstolar och möjligen även i Migrationsöverdomstolen. Av centralt intresse för kartläggningen är, menar vi, handläggning- en vid . Myndigheten är första instans för ärenden om uppehållstillstånd och tyngdpunkten i den rättsliga prövningen ska ligga i denna instans. Hur beslutsfattandet vid går till och på vilket sätt barnets rättigheter enligt tas till vara vid myndighetens beslut – som ofta har mycket stor och ibland livsavgörande betydelse för barnet – är en fråga som är särskilt angelägen att kartlägga. Kartläggningen har huvudsakligen tagit sikte på slutliga beslut i ett ärende och har inte omfattat själva handläggningsprocessen som lett fram till beslutet. Relevanta artiklar i och bestämmelser i utlänningslagen I särskilt fokus för kartläggningen är hur rättstillämpningen stämmer överens med grundprinciperna i . Därutöver kan även en rad andra artiklar vara relevanta. Artikel 22 i innehåller bestämmelser om rättig- heter som specifikt tillkommer flyktingbarn och asylsökande barn. Artikeln anger att konventionsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus, eller anses som flykting i enlighet med tillämplig internationell eller nationell rätt, får lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutandet av de tillämpliga rättigheter som anges i och i andra internationella instrument rörande mänskliga rättigheter eller huma- nitär rätt som staterna tillträtt. Detta gäller oberoende av om barnet 2 Sandesjö, 2013 s. 14 f. Iakttagelser på de kartlagda områdena är ensamkommande eller om det är åtföljt av sina föräldrar eller någon annan person. Artikel 22 bör ses i ett sammanhang med artikel 9, om att åtskil- jande från föräldrarna endast får ske när så är nödvändigt för barnets bästa, artikel 10, om rätt till familjeåterförening, artikel 20, om barn som berövats sin familj och artikel 39, om fysisk och psykisk rehabi- litering. Även artikel 19, om barns rätt till skydd från alla former av fysiskt eller psykiskt våld, kan vara av betydelse eftersom t.ex. risk för våld i hemmet kan utgöra skyddsgrundande förföljelse, dvs. det kan utgöra grund för att barnet bör beviljas uppehållstillstånd på grund av att det föreligger ett behov av skydd. Ytterligare artiklar som kan få betydelse för barn som söker asyl är bl.a. artikel 35 om förbud mot handel med barn och artikel 38 om skydd mot rekry- tering av underåriga till väpnade styrkor. De båda fakultativa protokollen till som har tillträtt – protokollet om barn i väpnade konflikter och proto- kollet om åtgärder mot handel med barn, barnpornografi och barn- prostitution – är också av betydelse. har i sina rekommendationer till 2015, uttryckt oro för att barnspecifika former av förföljelse inte regleras i lagstiftningen.3 Utlänningslagen (2005:716), UtlL, innehåller två bestämmelser av stor betydelse för barn som söker uppehållstillstånd i . Av central vikt för kartläggningen är den s.k. portalparagrafen om barnets bästa i 1 kap. 10 §. Lagrummet anger att i fall som rör ett barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Bestämmelsen, som infördes utlänningslag , har sin bakgrund i ratifi- cering av . Syftet var att förtydliga och klart ut- trycka principen om barnets bästa som redan ansågs gälla i svensk rätt.4 Av central betydelse är också 1 kap. 11 §. Av den paragrafen framgår att när frågor om tillstånd enligt lagen ska bedömas och ett barn berörs av ett beslut i ärendet ska, om det inte är olämpligt, barnet höras. Den hänsyn ska tas till det barnet har sagt som barnets 3CRC/C/SWE/CO/5, p. 1996/97:25 s. 246. Iakttagelser på de kartlagda områdena ålder och mognad motiverar. Även denna bestämmelse har varit del av svensk rätt . De beslut som ingått i kartläggningen rör barn som har ansökt om uppehållstillstånd i landet och gjort gällande att de är flyktingar eller skyddsbehövande av annan anledning. UtlL:s bestämmelser om rätt till uppehållstillstånd återfinns i lagens 5 kap. Av 1 § i detta kapi- tel framgår att en rätt till uppehållstillstånd som skyddsbehövande tillkommer flyktingar, alternativt skyddsbehövande och övriga skyddsbehövande som befinner sig i . Med flykting avses enligt 4 kap. 1 § en utlänning som vistas utan- för det land som han eller hon är medborgare i, därför att personen känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationali- tet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp. Alternativt skyddsbehövande är, enligt 4 kap. 2 §, den som be- finner sig utanför det land som han eller hon är medborgare i, därför att det finns grundad anledning att tro att han eller hon vid ett återvändande till hemlandet skulle löpa risk att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, eller som civilperson löpa en allvarlig och personlig risk att skadas på grund av urskillnings- löst våld med anledning av en yttre eller inre väpnad konflikt. Övrigt skyddsbehövande anses den vara som, enligt 4 kap. 2 a §, befinner sig utanför det land som han eller hon är medborgare i, där- för att han eller hon behöver skydd på grund av en yttre eller inre väpnad konflikt, eller på grund av andra svåra motsättningar i hem- landet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp, eller inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökata- strof. I kartläggningen har också ingått beslut där barnets ansökan rört uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter (se 5 kap. 6 §). Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd nämligen beviljas om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omstän- digheter att han eller hon bör tillåtas stanna i . Vid bedöm- ningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till och situation i hemlandet särskilt beaktas. För barn gäller att uppehållstillstånd får beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande. Ändringen från ”synnerligen ömmande” till Iakttagelser på de kartlagda områdena ”särskilt ömmande” omständigheter syftar till att förtydliga och säker- ställa att barnets bästa beaktas och innebär att det inte ställs lika höga krav som tidigare för att barn ska kunna beviljas uppehålls- tillstånd.5 Ändringen hade dock inte trätt i kraft när de beslut som ingått i kartläggningen fattades. Då gällde att barn fick beviljas uppe- hållstillstånd även om de omständigheter som kom fram inte hade samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd ska beviljas vuxna personer. En viktig omständighet att beakta vid tillämpningen av UtlL är att den är framåtsyftande utifrån den asylsökandes berättelse om tidigare erfarenheter. Barnets situation ska därför bedömas med av- seende , inte nutiden, vilket exempelvis innebär att risken för förföljelse ska avse framtida förföljelse och avse förhållandena vid ett återvändande till hemlandet. För kartläggningsstudien på delområde II (se nedan för en be- skrivning av de båda delområdena för kartläggningen) har slutligen bestämmelserna i 12 kap. 18 och 19 §§ UtlL varit relevanta. Dessa bestämmelser gäller i första hand när en person har fått avslag på sin ansökan om uppehållstillstånd och ett avvisnings- eller utvisnings- beslut som har vunnit laga kraft ännu inte har verkställts. Migrations- verket kan då pröva åberopade eller i övrigt aktualiserade hinder mot att verkställa beslutet. Enligt 18 § ska bevilja uppehållstillstånd om det kommit fram nya omständigheter som hänför sig till utlänningens skyddsbehov eller som innebär att det finns anledning att anta att det avsedda mottagarlandet inte kommer att ta emot utlänningen. Andra nya omständigheter som ska beaktas enligt bestämmelsen är medicinska verkställighetshinder eller om det finns annan särskild anledning till att beslutet om avvisning eller utvisning inte bör verkställas. Enligt 19 § ska , om beslut om uppehållstillstånd inte kan meddelas enligt 18 §, under vissa förutsättningar ta upp frågan om uppehållstillstånd till ny pröv- ning om utlänningen åberopar nya omständigheter som hänför sig till utlänningens skyddsbehov och dessa kan antas utgöra hinder för verkställighet. 2013/14:216 s. 15 f. och 26 f. Iakttagelser på de kartlagda områdena Kartläggningsmaterial och frågor för studien Kartläggningen på detta område har, på uppdrag av Barnrättighets- utredningen, utförts av docenten och doktoranden , båda verksamma vid politiska studier och medarbetare i forskningsinstitutet , Diversity and Welfare vid . Forskarna har sammanställt resultaten av kartläggningen i en rapport till utredningen.6 Studien omfattar beslut från som rör barns an- sökan om uppehållstillstånd i , där skälet för ansökan är flyk- tingskäl, alternativt skyddsbehov, övrigt skyddsbehov eller synner- ligen ömmande omständigheter. För kartläggningen har identifierats två delområden, som studien inriktats på. Det rör dels barn som tillsammans med en eller båda vårdnadshavarna och eventuella syskon ansökt om uppehållstillstånd i (delområde I), dels barn som under processen i skiljts från sina vårdnadshavare och omhändertagits med stöd av be- stämmelserna i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) eller socialtjänstlagen (2001:453), SoL, (delområde II). För delområde I har kartläggningen avsett beslut om uppehålls- tillstånd. På delområde II har granskningen avsett dels beslut om uppehållstillstånd, dels beslut som tar ställning till om det finns hinder mot verkställighet av en utvisning eller avvisning. För det sistnämn- da delområdet har hela ärendeakten ingått i granskningsmaterialet. I granskningsmaterialet på delområde I har ingått totalt 66 beslut, varav 30 beslut har avsett barn från ursprungsländerna , och , 20 beslut har avsett barn från och 16 beslut har avsett barn som var medborgare i olika EU-länder. Samtliga beslut har fattats . Besluten rörande barn från andra EU-länder avser samtliga beslut som efter en prövning i sak fattats . I urvalsprocessen eftersträvades en jämn fördelning mellan avslag och bifall. Utfallet har emellertid varierat stort beroende på sökandens ursprungsland. Enligt ett rätts- ligt ställningstagande , dvs. vid kartläggningens genomförande, bedömer att den rådande säker- 6 Rapporten finns tillgänglig i och hos . Iakttagelser på de kartlagda områdena hetssituationen i är sådan att sökande därifrån i allmänhet bör beviljas uppehållstillstånd i . Mot den bakgrunden är samtliga beslut för de tjugo syriska barn som ingått i materialet bifallsbeslut. Könstillhörigheten framkommer inte i alla beslut med sökande från , men forskarna har upp- skattat att en majoritet av barnen är pojkar. Bland kartläggningsmaterialet som rört barn från andra EU-länd- er har situationen när det gäller utfall varit den omvända. Samtliga sexton ansökningar om asyl har avslagits, men två barn har fått uppe- hållstillstånd på grund av anknytning till föräldrar som inte är EU- medborgare. Elva beslut rörde flickor och fem beslut pojkar. För de trettio beslut som avsett barn från , och har andelen bifall/avslag varit helt jämn – hälften av besluten är bifall och hälften är avslag. Tio av barnen är flickor, sjutton är pojkar och för tre av dem har det inte framgått av beslutet vilket kön de har. Inom delområde II har kartläggningsmaterialet inhämtats genom att ombetts kontakta samtliga sina enheter med en förfrågan om enheten (2013) fattat något beslut som passat in i delområdet, dvs. ett beslut där ett barn kom- mit till tillsammans med sin eller sina vårdnadshavare, men under processen i landet omhändertagits med stöd av LVU eller SoL. Detta resulterade i arton ärenden, där ett ärende under kartlägg- ningen tagits bort eftersom det visat sig att det saknades ett for- mellt beslut om omhändertagande. Granskningen på delområde II har omfattat såväl beslutet i grund- ärendet som beslutet varigenom frågan om hinder mot verkställig- het av en utvisning eller avvisning behandlats. Det innebär att det för varje ärende har ingått minst två olika beslut. Eftersom kartlägg- ningen på delområde II omfattat hela ärendeakterna har i materialet även ingått exempelvis läkarintyg samt beslut och underlag från . Att ett barn som kommit till tillsammans med sin familj under processen här omhändertagits med stöd av LVU eller SoL är inte sökbart i register. Några klara uppgifter om hur många sådana ärenden myndigheten hanterar går därför inte att få. Det är, enligt forskarna, troligt att det på delområde II finns fler beslut som uppfyllt sökkriterierna, men som inte påträffats när tagit fram kartläggningsmaterialet. Iakttagelser på de kartlagda områdena tidigare studie placeras uppskattningsvis 190 asylsökande barn (exklusive ensamkommande barn) i samhällsvård, varav ungefär 30 i enlighet med LVU. Även detta förmodas vara en underskatt- ning.7 Bland de 17 beslut som har ingått i kartläggningen på delom- råde II har 11 beslut varit avslagsbeslut och 6 beslut bifallsbeslut. Medelåldern för barnen var . I studien har ingått beslut avseende åtta flickor och nio pojkar. Den övergripande frågan för kartläggningen har varit hur rätts- tillämpningen stämmer överens med de rättigheter barn har enligt och de fakultativa protokoll som har tillträtt. För vart och ett av delområdena har särskilda frågor ställts upp. Gemensamma frågor för båda delområden har varit: –Vilket genomslag får grundprinciperna och andra relevanta artik- lar i i besluten? –Hur tillämpas bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § UtlL? Bestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § UtlL är formulerad på ett annat sätt än artikel 3 i . Hur stämmer tillämpningen av UtlL:s bestämmelse överens med det innehåll principen har i ? –Hur tillämpas bestämmelsen om att barnet ska höras i 1 kap. 11 § UtlL och hur stämmer tillämpningen av UtlL:s bestämmelse överens med det innehåll principen har i (artikel 12)? –Hur tillämpas bestämmelsen i 1 kap. 11 § UtlL om att den hän- syn ska tas till det barnet har sagt som barnets ålder och mognad motiverar? På delområde I har även ställts frågan: –utgår från barnet som en kompetent individ, med egna individuella rättigheter (jfr artikel 2). Hur hanteras bar- nets egna asylskäl i beslut (sett i relation till föräldrarnas/förälderns skäl för ansökan)? 7 och , 2013 s. 21. Iakttagelser på de kartlagda områdena Slutligen har på delområde II ställts frågan: –I vilken utsträckning ger ett tidsbegränsat uppe- hållstillstånd enligt 5 kap. 12 § UtlL?8 Har fört resonemang kring möjligheten att ge ett tidsbegränsat uppehålls- tillstånd och innehåller ett sådant resonemang i så fall en moti- vering utifrån barnets rättigheter? Inom ramen för kartläggningen har forskarna också genomfört inter- vjuer med totalt tjugo handläggare och beslutsfattare vid Migrations- verket. Intervjuerna har syftat till att skapa en djupare förståelse för de frågeställningar som ingår i uppdraget. Förutom de frågor som ställts upp för granskningen av besluten, har vid intervjuerna även behandlats bl.a. frågan om vilken betydelse – om någon – som barn- konventionen har vid beslutsfattandet vid och vilka förutsättningar som det enligt intervjupersonernas mening finns att beakta barnets rättigheter. 5.1.2Barnets rätt till icke-diskriminering (artikel 2) Artikel 2 i föreskriver att konventionsstaterna ska respektera och tillförsäkra varje barn inom sin jurisdiktion de rättig- heter som anges i konventionen, utan åtskillnad av något slag. Barn ska således skyddas från alla former av diskriminering. Diskriminer- ingsförbudet reglerar dock inte rätten att resa in i ett land och uppe- hålla sig där. Ett barn kan alltså inte, med hänvisning till artikeln, göra anspråk på att få stanna i ett visst land. I staters suveränitet ligger en rätt att upprätthålla en reglerad invandring varför en person som söker uppehållstillstånd kan få avslag på sin ansökan. Att inget barn får diskrimineras innebär i asylprocessen i stället dels att inget barn som söker uppehållstillstånd får särbehandlas i förhållande till något annat barn i en liknande situation, dels att vissa grupper av asyl- sökande barn inte får diskrimineras i förhållande till andra grupper av asylsökande barn. Även om artikel 2 således inte kan användas för att grunda en rätt till uppehållstillstånd, så kan från den grundläggande rättigheten härledas en rätt för barnet att få en rättvis prövning av de skäl som 8 Denna fråga har inte kunnat besvaras i kartläggningen och ingår därför inte i vår analys. Iakttagelser på de kartlagda områdena barnet anfört till stöd för sin ansökan om skydd i landet. Barn på flykt är berättigade till alla konventionens rättigheter, precis som alla andra barn inom statens jurisdiktion, oavsett om barnet har uppe- hållstillstånd och oavsett vilket medborgarskap barnet har, vilket också understryks av artikel 22. Vid en prövning av ett barns ansökan om uppehållstillstånd i är barnets egna skäl för ansökan och hur bemöter och tar ställning till sådana skäl av stor betydelse. I förarbetena till nu gällande utlänningslag betonas att barn ska uppmärksammas som individer, vilka i förhållande till sin familj kan ha egna skäl för att beviljas uppehållstillstånd. Barn har, oavsett ålder, en rätt att få samma noggranna utredning och prövning av sina asyl- skäl som vuxna. Lagstiftaren beskriver detta som ”en självklarhet”.9 har också uttalat att vid en asylansökan måste barnet ha möjlighet att framföra sina skäl till ansökan.10 Förutom att de allmänna skyddsgrunderna ska tillämpas lika för vuxna och för barn, finns även s.k. barnspecifika förföljelsegrunder, dvs.