sou · H4B382 · 2016-11-29 00:00:00 — 16Jfr Härkönen, Juridiska personers ansvar för brott, JT 2015/16 nr 1 s. 154. Straff eller särskild rättsverkan av brott? noteras att modellbestämmelser om juridiska personers ansvar inte innehåller något krav på straffrättsligt ansvar.17 Redan i samband med genomförandet av lagändringar fanns regler om straffansvar för juridiska personer i ett stort antal europeiska länder. Det gällde bl.a. våra nordiska grannländer.18 har fler länder infört sådant ansvar.19 Men det finns också länder som ännu inte har infört bestämmelser om sådant straffansvar. Bland dessa kan nämnas , , , och Lettland.20 Vi kan inte heller se att det förhållandet att den svenska företagsboten betecknas som och har karaktär av särskild rättsverkan av brott i stället för straff medför några påtagliga nackdelar vare sig i det EU-rättsliga eller i det övriga internationella straffrättsliga sam- arbetet.21 Enligt vår mening talar därför inte heller den internatio- nella aspekten särskilt starkt för att ett renodlat straffansvar för juridiska personer bör införas i . Som vi har konstaterat ovan bör det krävas starka skäl för att ändra företagsbotens rättsliga beteckning från ”särskild rättsverkan” till ”straff” med ett renodlat straffansvar för juridiska personer. Vi har ovan bedömt att varken ändamålsskäl, internationella åtagan- den eller något annat förhållande, ensamt eller tillsammans med andra förhållanden, talar särskilt starkt för en förändring i detta hänseende. 17Se , Model provisions for law conventions, CDPC (2014) 17 Fin. 18Straffansvar för juridiska personer fanns då i bl.a. i (), (), (), (), (), (), (), (), Slove- nien (), (), (), (), (), (), (), (), (), (), () och (). Se Härkönen, Juridiska personers ansvar för brott, JT 2015/16 nr 1 s. 149 och , Corporate Criminal Liability from a Comparative Perspective, Regulating Corporate Criminal Liability, 2014, s. 56 f. 19Bland dessa kan nämnas (), (), () och (). , Corporate Criminal Liability from a Comparative Perspective, Regulating Corporate Criminal Liability, 2014, s. 56 f. 20Se , Corporate Criminal Liability from a Comparative Perspective, Regulating Corporate Criminal Liability, 2014, s. 56 f. Det bör dock noteras att det finns ett tyskt lagförslag om straffansvar för juridiska personer, jfr Rübenstahl och Brauns, Vol 16. 04, Trial and – A Critique of the New German Draft Code for a Genuine Corporate Criminal Liability, s. 871 ff. 21Jfr Ds 2001:69 s. 33. Straff eller särskild rättsverkan av brott? Vi förordar alltså att företagsboten även fortsättningsvis ska vara utformad som en särskild rättsverkan av brott. som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet m.m. Tillämpningsområdet för bestämmelserna om företagsbot är begränsat till brott som har begåtts i utövningen av näringsverksam- het. Enligt våra utredningsdirektiv ska vi ta ställning till om denna begränsning är ändamålsenlig och godtagbar för att ska leva upp till sina åtaganden inom EU och internationellt eller om tillämpningsområdet bör förändras. Företagsbot kan åläggas näringsidkare endast för brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet (se 36 kap. 7 § brotts- balken). Ett brott ska anses begånget i näringsverksamhet om det ingår som ett led i näringsidkarens verksamhet. Med näringsidkare avses varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om verksamheten är inriktad på vinst eller inte. I detta sammanhang anses brott i näringsverksam- het inte kunna begås av andra än enskilda näringsidkare, eller ställ- företrädare, anställda eller uppdragstagare hos enskilda näringsidkare eller näringsdrivande juridiska personer.1 Begränsningen till brott som har begåtts i utövningen av närings- verksamhet kan synas naturlig med hänsyn till att systemet med 1 Jfr prop. 1985/86:23 s. 28 f. och 63. Begränsningen till brott som har begåtts i utövningen … företagsbot, när det infördes, motiverades med att det då gällande sanktionssystemet bedömdes vara otillräckligt för att komma till rätta med brott i näringsverksamhet.2 Även i samband med lagändringar betonades att företagsbotsinstitutet var avsett att mot- verka och beivra brott inom näringsverksamhet. Det framhölls också att sanktioner mot juridiska personer har störst preventiv effekt när det gäller brott som begås inom ramen för en i övrigt seriös närings- verksamhet.3 finns det skäl att överväga om begränsningen är ända- målsenlig. Dels ger den upphov till en del besvärande avgränsnings- problem. Dels kan den leda till att vissa klandervärda beteenden faller utanför företagsbotens tillämpningsområde utan att detta är sakligt motiverat. Dels kan den få till effekt att brott som har begåtts i ut- övningen av likartade verksamheter, såsom vård-, skol- och omsorgs- verksamhet, behandlas olika beroende på om verksamheten bedrivs i privat eller offentlig regi. Till bilden hör att det i ett flertal straffrättsliga rättsakter inom EU finns bestämmelser om ansvar för juridiska personer. Dessa EU- rättsliga bestämmelser är utformade så att medlemsstaterna ska se till att juridiska personer under vissa förutsättningar kan hållas ansvariga för brott som begås för den juridiska personens räkning eller till dess förmån. Bestämmelserna innehåller inte någon uttalad begränsning till näringsverksamhet. Även bestämmelser om juridiska personers ansvar i bl.a. straffrättsliga konventioner innehåller ofta formuleringar av detta slag. Vid anpassningen av svensk rätt till sådana rättsakter och konventioner har den svenska lagstiftaren regel- mässigt intagit ståndpunkten att svensk rätt redan uppfyller rätts- akternas eller konventionernas krav och har därvid hänvisat till reg- leringen om företagsbot. Eftersom bestämmelserna om företagsbot gäller enbart näringsverksamhet, kan det dock ifrågasättas om denna ståndpunkt generellt låter sig upprätthållas. Det finns alltså goda skäl att se över den svenska regleringens begränsning till brott som har begåtts i utövningen av näringsverk- samhet. 1985/86:23 s. 14 f. 2005/06:59 s. 22 f. Begränsningen till brott som har begåtts i utövningen … 9.2Olika sätt att avgränsa ansvaret för juridiska personer och enskilda näringsidkare Bestämmelserna om företagsbot bygger på idén att en näringsidkare under vissa förutsättningar ska kunna hållas ansvarig för gärningar som utförs av en anställd eller annan uppdragstagare. Det är emeler- tid självklart att en juridisk person eller enskild näringsidkare inte kan hållas ansvarig för alla gärningar som anställda eller uppdrags- tagare begår. Ansvarsområdet måste begränsas. Som framgår nedan finns det flera olika sätt att begränsa ansvaret. Ett sätt att avgränsa ansvaret är att utesluta vissa brott från tillämp- ningsområdet. Genom att låta ansvaret omfatta endast vissa särskilt angivna brott eller genom att utesluta exempelvis oaktsamma bötes- brott kan ansvaret i betydande omfattning begränsas. Både svensk och finsk rätt innehåller exempel på detta. I omfattar således juridiska personers och enskilda näringsidkares ansvar endast brott som kan leda till strängare straff än penningböter. I om- fattar ansvarsbestämmelserna endast vissa särskilt angivna brott. Krav på koppling till verksamheten Ett annat sätt att avgränsa ansvaret är att utesluta gärningar som inte har någon koppling till den juridiska personens eller enskilda närings- idkarens verksamhet. Syftet med en sådan avgränsning är givetvis att rent privata ageranden utan koppling till verksamheten inte ska kunna leda till ansvar för den juridiska personen eller enskilda närings- idkaren. Med en avgränsning av detta slag kommer en juridisk person eller enskild näringsidkare inte att hållas ansvarig för exempelvis att en anställd säljer narkotika på sin fritid. Begränsningen till brott som har begåtts i utövningen … Krav på att gärningen ska ha ett visst syfte Ansvarsområdet kan också begränsas genom krav på att gärningen ska ha ett visst syfte, t.ex. så att gärningen ska ha begåtts till för- mån för den juridiska personen eller enskilda näringsidkaren. En sådan begränsning kan medföra att den juridiska personen eller en- skilda näringsidkaren inte hålls ansvarig för gärningar som inte är avsedda att gynna den juridiska personen eller enskilda näringsidkar- en eller för gärningar som en anställd begår i syfte att skapa endast för egen del. Det slaget av begränsningar förekommer inte i den nuvarande svenska företagsbotsregleringen men väl i motsva- rande utländsk rätt. Vidare kan ansvaret begränsas genom en inskränkning av den krets av personer, vilkas handlande kan utlösa ansvar för den juridiska personen eller enskilda näringsidkaren. Bestämmelserna kan exem- pelvis utformas så att juridiska personer och enskilda näringsidkare är ansvariga endast för gärningar som begås av personer som har en ledande ställning hos den juridiska personen eller den enskilda näringsidkaren. Detta kan innebära en betydande begränsning av ansvarsområdet. Effekten av detta blir dock mindre om regelverket utformas så att den juridiska personen eller enskilda näringsidkaren hålls ansvarig även för gärningar som har möjliggjorts genom bris- tande tillsyn eller kontroll av någon person i ledande ställning. Ett annat sätt att avgränsa tillämpningsområdet är att undanta vissa typer av juridiska personer eller enskilda näringsidkare från bestäm- melserna eller att föreskriva att de ska svara enbart under vissa sär- skilda förutsättningar. En sådan avgränsning kan vara att helt eller delvis undanta offentliga aktörer från företagsbotsansvaret. Ett exempel på detta är den danska regleringen som innebär att staten och kommunerna kan hållas ansvariga enbart när brott har begåtts inom ramen för verksamhet som är likvärdig eller jämförbar med Begränsningen till brott som har begåtts i utövningen … verksamhet som utövas av privata aktörer. I flera länder förekommer också uttryckliga undantag för myndighetsutövning. 9.3Ansvaret för juridiska personer och enskilda näringsidkare i enligt nuvarande reglering Genom den svenska företagsbotsregleringen har juridiska personer och enskilda näringsidkare ett förhållandevis omfattande an- svar. Flertalet brott ryms inom ansvarsområdet och lagtexten gör inte undantag för något särskilt slag av juridiska personer. Likväl finns det betydande begränsningar. Nedan följer en beskrivning av dessa. Strängare straff än penningböter ska vara föreskrivet för brottet Den enda begränsningen som anknyter till brottet som sådant är att det för brottet måste vara föreskrivet strängare straff än penning- böter.4 Avgränsningen innebär att ordningsförseelser och andra brott av mindre allvarlig karaktär, t.ex. hastighetsöverträdelser, är undan- tagna från tillämpningsområdet. Endast näringsidkare kan åläggas företagsbot och brottet ska begås i utövningen av näringsverksamheten För att ett brott ska kunna föranleda företagsbot måste det ha begåtts i utövningen av näringsverksamhet.5 En följd av detta är att den som inte kan betecknas som näringsidkare inte heller kan åläg- gas företagsbot. Avgränsningen innebär vidare att handlingar som inte har någon anknytning till förekommande näringsverksamhet inte kan föranleda ansvar för den juridiska personen eller enskilda näringsidkaren. 4Se 36 kap. 7 § första stycket . 5Se 36 kap. 7 § första stycket . Begränsningen till brott som har begåtts i utövningen … Närmare om vad som i detta sammanhang avses med näringsverksamhet och näringsidkare Med näringsverksamhet avses varje yrkesmässigt bedriven verksam- het av ekonomisk art, oavsett om denna är inriktad på vinst eller inte. I kravet på yrkesmässighet ligger att verksamheten måste vara av tämligen varaktig karaktär. Det är inte nödvändigt att den bedrivs i någon större omfattning. Både verksamhet som bedrivs i privat och offentlig regi omfattas av regleringen. Till de juridiska personer som bedriver näringsverksamhet hör i första hand de rättssubjekt som, typiskt sett, har bildats för det ändamålet, t.ex. aktiebolag, handels- bolag och ekonomiska föreningar; det gäller även om ett sådant rättssubjekt ägs eller styrs av staten eller en kommun eller ett lands- ting. Hit hör också stiftelser och ideella föreningar som ägnar sig åt verksamhet av ekonomisk art på ett sätt som är att beteckna som yrkesmässigt. Också den verksamhet som staten, kommunerna eller landstingen bedriver i egen regi – genom myndigheter, verk eller andra icke-privaträttsliga organ – kan uppfylla kriterierna för näringsverksamhet.6 Verksamhet som staten, kommunerna eller landstingen bedriver i egen regi kommer vi i det följande att be- nämna ”offentlig verksamhet”. Ett brott ska anses begånget i utövningen av näringsverksamhet om det ingår som ett led i en näringsidkares verksamhet. Det inne- bär att gärningen, typiskt sett, måste ha en klar anknytning till den verksamhet som bedrivs av näringsidkaren.7 Brott mot närings- reglerande författningar, i vidsträckt bemärkelse, är regelmässigt att anse som begångna i utövningen av näringsverksamhet. Även över- trädelser av centrala straffbestämmelser i kan vara att anse som brott i utövningen av näringsverksamhet. Detta gäller inte bara i fråga om brott som direkt tar sikte på näringsverksamhet, t.ex. bokföringsbrott, utan även brott som inte är av utpräglat näringsrättslig art, t.ex. bedrägeri. Det är brottets och gärningsman- nens anknytning till verksamheten som är avgörande. Även narko- tikasmuggling som sker i åkeriverksamhet eller stölder som begås av anställda väktare kan därför i ett enskilt fall vara att anse som brott begångna i utövningen av näringsverksamhet.8 1985/86:23 s. 24 och 62. 1985/86:23 s. 28 och 63. 1985/86:23 s. 28 f., 63 och 68. Begränsningen till brott som har begåtts i utövningen … I den departementspromemoria som föregick lagänd- ringar anfördes att det i begreppet näringsverksamhet måste ligga ett krav på att den ifrågavarande åtgärden (den brottsliga gärningen) på något sätt utgör ett naturligt inslag i företagets verksamhet eller i någon mening främjar eller är avsedd att främja denna.9 Uttalandet, som ifrågasattes av regeringen i den följande propositionen, torde dock inte ge uttryck för gällande rätt.10 Vid tillkomsten av systemet med företagsbot var målsättningen att bestämmelserna skulle ges en klar avgränsning och vara lätta att tillämpa i det praktiska rättslivet.12 Företagsboten skulle utgöra ett stöd för den seriösa näringsverksamheten, bl.a. genom att öka möj- ligheten till konkurrens på lika villkor.13 Begreppet näringsverksam- het ansågs vara klart avgränsat och bedömdes inte medföra några större tillämpningsproblem.14 Principiella skäl ansågs tala mot att låta frågan om huruvida företagsbot skulle kunna åläggas vara bero- ende av i vems regi en viss verksamhet bedrevs. Det ansågs därför att såväl privat som offentligt bedriven näringsverksamhet borde omfattas av bestämmelserna och att en sådan ordning inte skulle skapa några komplikationer.15 Tvärtemot vad som antogs i förarbetena visade sig emellertid frågan om en viss verksamhet, bedriven i offentlig regi, var att anse som näringsverksamhet kunna vara svårbedömd och komplicerad. Det torde i och för sig aldrig ha varit någon tvekan om att verksam- het som har karaktär av offentlig förvaltning och som aldrig bedrivs av andra än staten, kommunerna eller landstingen faller utanför före- tagsbotens tillämpningsområde. Fram till Högsta domstolens av- görande i rättsfallet NJA 2016 s. 429 var det däremot oklart om verksamhet som vanligen bedrivs av det offentliga men ibland även 9Se Ds 2001:69 s. 52. 2005/06:59 s. 27 f. verksamhet som staten, kommunerna eller landstingen bedriver i egen regi. 1985/86:23 s. 22. 1985/86:23 s. 16 f. 1985/86:23 s. 24 och 28. 1985/86:23 s. 26 ff. och 62. Begränsningen till brott som har begåtts i utövningen … av privata aktörer, såsom skolverksamhet, omfattades av den svenska företagsbotsregleringen. I det nämnda avgörandet slog fast att vad som är avgörande för om en verksamhet som bedrivs av en kommun är att anse som näringsverksamhet i företagsbotsregleringens mening i första rummet inte är inslagen av myndighetsutövning utan om verksamheten är obligatorisk för kommunen och i vilken grad som det kan sägas föreligga ett ömsesidigt förpliktande avtal mellan kom- munen och den enskilde. Hur verksamheten finansieras kan enligt domstolen också inverka. Det förhållandet att den enskilde får betala för en ansågs tala för att det rör sig om näringsverk- samhet medan motsatsen bedömdes gälla om tjänsten är kostnadsfri. Domstolen framhöll emellertid att det ska göras en övergripande bedömning. Det brott som avgörandet gällde hade begåtts i utövningen av grundskoleverksamhet som kommunen hade bedrivit i enlighet med bestämmelserna i skollagen (2010:800). Domstolen konstaterade att utbildningen som sådan i är kostnadsfri liksom böcker och andra läroverktyg som behövs samt skolmåltider. Domstolen konstaterade också att det rörde sig om obligatorisk verksamhet, eftersom kommunen ansvarar för att utbildning i kom- mer till stånd för alla som enligt skollagen har rätt att gå i grunds- kolan och som inte fullgör sin skolgång på annat sätt. Domstolen fann att inslagen av myndighetsutövning i skolan inte är särskilt betydande och att undervisningen som sådan inte utgör myndighets- utövning. konstaterades att det inte kan sägas att den enskilde elevens skolgång bygger på något som liknar ett ömsesidigt förpliktande avtal mellan kommunen och eleven eller dennes vård- nadshavare. Av det sagda följde enligt domstolen att det framstod som främmande att i fråga om den vanliga av kommunen bedrivna skolverksamheten säga att det föreligger ett privaträttsligt avtals- förhållande mellan kommunen som näringsidkare och den enskilde. Domstolen konstaterade därför att omständigheterna talade mot att kommunen ska anses ha bedrivit näringsverksamhet i företagsbots- regleringens mening. Enligt domstolen finns det inte heller något som talar för att lagstiftarens avsikt, när bestämmelserna om före- tagsbot infördes, var att av det allmänna bedriven skolverksamhet skulle omfattas av bestämmelserna. Begränsningen till brott som har begåtts i utövningen … Domstolen övergick därefter till att diskutera betydelsen av den utveckling som har skett och som innebär att ett förhållandevis stort antal elever går i fristående skolor som bedrivs av privata företag. Domstolen bedömde emellertid att det inte borde komma i fråga att utvidga tillämpningen av en straffrättslig bestäm- melse till att omfatta sådana verksamheter som bedrevs när den infördes, men som då uppenbarligen inte var avsedda att träffas av den, med motiveringen att det annars skulle uppkomma en obalans i förhållande till en ny företeelse (utvecklingen på friskoleområdet). Slutsatsen blev därmed att kommunens grundskoleverksamhet inte utgör näringsverksamhet i den mening som avses i 36 kap. 7 § brotts- balken. Genom rättsfallet är det klarlagt att skolverksamhet inte omfattas av tillämpningsområdet för bestämmelserna om före- tagsbot. Sannolikt innebär detta att även viss annan offentlig verk- samhet, däribland sådan vård och omsorgsverksamhet som bedrivs av kommuner och landsting, faller utanför tillämpningsområdet. Begränsningen till näringsverksamhet har kritiserats och ändrats när det gäller miljösanktionsavgift I fyra avgöranden rörande miljösanktionsavgift har prövat om offentligt bedriven verksamhet är att anse som näringsverksamhet.16 Domstolen kom bl.a. fram till att sådan verksamhet som en kommun bedrev vid ett vattenverk var att bedöma som näringsverksamhet, medan sådan köksverksamhet som bedrevs vid en kriminalvårdsanstalt inte var det. Som en följd av bl.a. dessa avgöranden ändrades bestämmelserna om miljösanktionsavgift på så sätt att begränsningen av tillämpningsområdet till näringsidkare togs bort. I förarbetena uttalades att det var otill- fredsställande med en ordning där överträdelser som begås av vissa aktörer, t.ex. staten och kommuner, i vissa fall är befriade från miljö- sanktionsavgifter som näringsidkare som bedriver samma typ av verksamhet kan påföras avgifter. Det ansågs vara lika viktigt med noggrannhet och regelefterföljelse vare sig verksamheten bedrevs av en näringsidkare eller annan. Behovet av bl.a. effektiva styrmedel 16 Se MÖD 2001:21–24. Begränsningen till brott som har begåtts i utövningen … och möjligheter till kontroll ansågs vara lika stora när det gällde offentliga aktörer som för privata aktörer. Det bedömdes därför att myndigheternas verksamheter – med undantag för myndighets- utövning – borde rymmas inom tillämpningsområdet.17 Brottet ska begås av näringsidkaren själv eller av någon som är ställföreträdare för eller anställd eller uppdragstagare hos näringsidkaren Endast näringsidkaren eller dennes ställföreträdare, alternativt någon som är anställd eller uppdragstagare hos näringsidkaren, anses kunna begå brott i utövningen av näringsverksamhet.18 Även s.k. faktiska företrädare torde i detta sammanhang rymmas inom begreppet ställ- företrädare. Något krav på att gärningsmannen ska ha en ledande ställning inom företaget finns inte. När brottet har begåtts av en person i ledande ställning eller en person med särskilt ansvar för till- syn eller kontroll, är dock ansvaret för näringsidkaren vidare än om så inte är fallet. Om ansvar för brott som har begåtts av en person utan ledande ställning eller särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll För att företagsbot ska kunna åläggas måste åklagaren visa att närings- idkaren inte har gjort vad som skäligen har kunnat krävas för att förebygga brottsligheten.19 Även om kraven på näringsidkaren ska ställas relativt högt medför bestämmelsen en viktig och betydande avgränsning av näringsidkarens ansvar. Begränsningen gäller inte när brottet har begåtts av en person i ledande ställning, grundad på befogenhet att företräda näringsidka- ren eller att fatta beslut på näringsidkarens vägnar.20 Begränsningen gäller inte heller när brottet har begåtts av en person som annars har haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten. Näringsidkarens ansvar sträcker sig alltså betydligt längre när gär- ningsmannen har en ledande ställning eller ett särskilt ansvar. 2005/06:182 s. 47 ff. 1985/86:23 s. 28 f. och 63. 19Se 36 kap. 7 § första stycket 1 . 20Se 36 kap. 7 § första stycket 2 . Begränsningen till brott som har begåtts i utövningen … Närmare om kraven på näringsidkaren m.m. Utgångspunkten är att en näringsidkare inte ska åläggas företags- bot när han eller hon har uppfyllt de krav som kan ställas på rutiner och kontroll i syfte att förhindra brott eller när omständigheterna annars är sådana att näringsidkaren inte rimligen kan klandras för det inträffade. När en anställd begår brott i strid med uttryckliga order eller instruktioner, bör näringsidkaren därför inte hållas an- svarig under förutsättning att föreskrifterna har meddelats i syfte att förhindra brott av det aktuella slaget och dessutom har varit allvar- ligt menade. Vidare har det ansetts orimligt att ålägga en närings- idkare företagsbot när en anställd begår brott för att uppnå fördelar för egen del på näringsidkarens eller någon annans bekostnad. Ansvar bör dock, enligt förarbetena, kunna åläggas en näringsidkare om denne med hänsyn till omständigheterna har haft speciell anledning att befara att brott av det aktuella slaget skulle begås i verksamheten. Slutligen bör företagsbot inte åläggas om brottet är sådant att det inte skäligen kan krävas att näringsidkaren borde ha förutsett att brottet kunde ske, eftersom det i sådana sammanhang är svårt att vidta några åtgärder för att förebygga brottet.21 Avsikten är att kraven på näringsidkaren ska ställas relativt högt. Om brottet kan tillskrivas brister i sättet att leda företaget – ofull- ständiga instruktioner, eftersatt kontroll och övervakning, anlitande av inkompetent personal eller andra organisatoriska brister – bör, enligt förarbetena, presumtionen vara att företagsbot ska dömas ut.22