sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Det ligger i sakens natur, anfördes i förarbetena, att rätten i allmänhet bör ägna särskild uppmärksamhet åt processled- ningen när en enskild part inte har ombud i ett enpartsmål och det framgår att parten har svårigheter att ta till vara sin rätt.208 Eftersom barn inte kan värna sin integritet och sin gradvis stigande autonomi självt (alls eller till fullo) bör domstolen ha en större benägenhet att utöva sin processledande funktion för att tillgodose barnets rätts- säkerhet, integritetsskydd och autonomi.209 Det sagda kommer till uttryck i 8 § andra stycket, där det sägs att rätten genom frågor och påpekanden ska verka för att parterna avhjälper otydligheter och ofullständigheter i sina framställningar. Bestämmelsen utesluter emellertid inte att domstolen själv vidtar åtgärder som ligger när- mast till för den, exempelvis skaffar in upplysningar och annat material från andra myndigheter.210 I många måltyper som kommer under förvaltningsdomstolarnas prövning finns redan i speciallagstiftningen bestämmelser om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter. Vi föreslår emeller- tid att det för måltyper där specialreglering saknas införs en ny be- stämmelse i FPL som förtydligar att i mål som rör barn ska rätten se till att principen om barnets bästa iakttas, dvs. blir utrett och särskilt beaktas, att barn fått information och att barn fått uttrycka sina åsikter. Genom en sådan bestämmelse kommer två av barnkon- ventionens grundprinciper att gälla även på områden som sak- nar specialreglering. I första hand ankommer det, liksom , på parterna att ha tillgodosett kraven redan då ärendet kommer under domstolens prövning. Finner emellertid domstolen att utredningen 1971:30 s. 530. 209Mattsson, 2002 s. 283. 1971:30 s. 530. Iakttagelser på de kartlagda områdena brister i detta avseende ska rätten verka för att bristen avhjälps eller ex officio se till att målet blir tillräckligt utrett. För den närmare innebörden av i bestämmelsen använda begrepp hänvisas till vad som ovan anförts beträffande FL som föreslås inne- hålla en i princip likalydande bestämmelse. Den kartläggning vi låtit göra (se kapitel 4 och 5), tar sin utgångs- punkt i de mänskliga rättigheter som varje barn har enligt barnkon- ventionen. Kartläggningen har omfattat områdena barn i migrations- processen, stöd och service till barn med funktionsnedsättning, barn som har bevittnat våld inom familjen och barn som har utsatts för våld inom familjen. Syftet med kartläggningen har varit att få kunskap om hur barnets rättigheter fått genomslag i rättstillämpning- en inom de valda områdena, med särskilt fokus på grundprinciperna i konventionen. När det gäller de två fakultativa protokollen till som har ratificerat (se avsnitt 3.6), kan rättigheterna i protokollen ses som en förstärkning av de rättig- heter som är fastställda i . Kartläggningen har omfattat beslutsprocesser där barn befinner sig i olika typer av utsatta situationer. Oavsett om barnet är asyl- sökande, har utsatts för eller bevittnat våld inom familjen eller lever med en funktionsnedsättning, ställs myndigheters tillämpning av lagar och andra föreskrifter på sin spets i förhållande till de rättig- heter barnet har i sådana beslutsprocesser. Respekten för barnet som individ med rätt till inflytande över sitt eget liv och det ansvar sam- hället har att ge barnet stöd och skydd hamnar också i fokus i sådana beslutsprocesser. Vi kan utifrån kartläggningen konstatera att inte har fått tillräckligt genomslag i rättstillämpningen på de fyra ut- valda områdena och att det finns tydliga brister i förhållande till bar- nets rättigheter enligt konventionen. Vi har inom respektive om- råde redogjort för dessa brister och lämnat våra bedömningar och förslag till åtgärder som är specifika för respektive område (se av- snitten 5.1–5.4). Kartläggningens fyra områden skiljer sig åt på flera sätt. I kart- läggningen har ingått olika beslutsprocesser som omfattat både domstolsavgöranden och förvaltningsbeslut, de senare på såväl stat- lig som nivå. Områdena skiljer sig också åt när det gäller hur barnets rättigheter har uppmärksammats och vilken ställning rättigheterna har i gällande rätt. Förutom skillnader i lagstiftningen handlar det om vilket stöd som rättstillämpningen ges i form av förarbeten, myndighetsföreskrifter och riktlinjer. Trots olikheter mellan områdena är bristerna likartade, vilket ger oss anledning att anta att motsvarande brister i rättstillämpningen i förhållande till konventionen finns även inom andra områden än de som ingått i kartläggningen. Vi återkommer till detta i de följande avsnitten. Det finns enligt vår mening vissa grundläggande brister i genom- förandet av konventionen som gör att konventionens rättigheter inte får tillräckligt genomslag i rättstillämpningen. Vi tar upp dessa bris- ter i avsnitten 6.2.1 och 6.2.2. Grundprinciperna är centrala i genomförandet av barnets rättig- heter och för de åtgärder som behöver vidtas på statlig och kom- munal nivå.1 På tre av de fyra områdena finns det särskilda bestäm- melser som utgår från artikel 3 om barnets bästa och artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd. I kartläggningen har ingått att granska hur dessa bestämmelser tillämpas och hur tillämpningen överensstämmer med motsvarande grundprinciper i . De övriga grundprinciperna – artiklarna 2 och 6 i – motsvaras inte på samma sätt av särskilda be- stämmelser på de områden som ingått i kartläggningen. Inom straff- rättsområdet, som varit i fokus för studien om barn som utsatts för våld inom familjen, finns inte några specifika barnrättsbestämmel- ser. Grundprinciperna har på det området granskats mer allmänt utifrån vilket genomslag de fått i rättstillämpningen. I avsnitten 6.2.3– 6.2.6 tar vi upp de generella brister i rättstillämpningen i förhåll- ande till de fyra grundprinciperna som kartläggningen har visat. I avsnitt 6.3 lämnar vi förslag på generella åtgärder som vi anser behöver genomföras för att konventionens rättigheter ska få bättre genomslag i rättstillämpningen och i samhället i stort. Dessa åtgär- der utgår från artiklarna 4, 42 och 44.6 i konventionen (se av- 1 CRC/GC/2003/5. snitt 3.3.4) i enlighet med barnrättskommitténs allmänna kommen- tar om allmänna åtgärder för genomförandet av barnkonventionen.2 6.2Generella iakttagelser om bristerna i rättstillämpningen i förhållande till 6.2.1Barnkonventionen som folkrättsligt åtagande har inte fått tillräckligt genomslag i rättstillämpningen Strategiskt arbete på nationell nivå för att genomföra som stat har varit folkrättsligt bunden av och de rättigheter som konventionen ger barnet. Artikel 4 i konventionen är central för vad detta folkrättsliga åtag- ande innebär. Vi har tidigare tagit upp denna artikel (se avsnitt 3.3.4) som innebär att staten är skyldig att vidta alla lämpliga lagstift- nings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra de rättig- heter som erkänns i konventionen. När det gäller de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna ska staten vidta sådana åtgärder med utnyttjande till det yttersta av sina tillgängliga resurser och där så behövs, inom ramen för internationellt samarbete. I sin allmänna kommentar om genomförandet av konventionen betonar barnrätts- kommittén att det är nödvändigt att statsförvaltning, parlament och rättsväsende utvecklar ett barnrättsperspektiv för att hela konven- tionen ska kunna omsättas i praktiken.3 Sedan ratificerade konventionen har det här i landet bedri- vits ett aktivt strategiskt arbete för att genomföra konventionen (se avsnitt 3.8). Barnrättspolitiken har vuxit fram som ett eget politik- område med fokus på att genomföra på statlig och nivå. Den nationella strategin för att stärka barnets rättigheter i kan ses som ett centralt verktyg i det strategiska arbetet.4 Strategins nio principer har en tydlig förankring i konven- tionens rättigheter och i de tolkningar av rättigheterna som barn- 2CRC/GC/2003/5. 3CRC/GC/2003/5, p. 2009/10:232. Det har också från nationell nivå, framför allt , funnits en uttalad ambition att stärka barnets rättig- heter inom specifika områden och vid utformningen av åtgärder tydligare utgå från barns och ungas erfarenheter och upplevelser. Här har arbete spelat en viktig roll. De insatser som har genomförts på nationell nivå har riktats mot statliga myn- digheter, landsting och kommuner men endast i begränsad omfatt- ning mot domstolsväsendet. I och med att in- korporeras i svensk rätt (se vidare kapitel 7) kommer konventionen att få en annan tyngd i rättstillämpningen än . För att konven- tionen ska få genomslag krävs dock att det finns kompetens och stöd för att tolka konventionen, vilket vi återkommer till i avsnitt 6.3 och 7.8. Rättigheterna har inte fått en reell innebörd i rättstillämpningen Sedan ratificeringen av har det pågått en dis- kussion kring hur svensk rätt förhåller sig till konventionen. Det har vid olika tillfällen, , konstaterats att svensk rätt över- lag står i god överensstämmelse med barnkonventionen.5 Denna slutsats bygger i viss utsträckning på uppfattningen att artiklarna i uttrycker en miniminivå av vilka rättigheter bar- net har och att i många avseenden i sin lagstiftning har gått längre än de skyldigheter som staten har enligt . Huruvida tillämpningen av lagar och andra föreskrifter stämmer överens med har dock inte varit föremål för någon mer ingående granskning sedan arbete.6 Genom vårt uppdrag, som uttryckligen handlar om hur rättstillämpningen inom några särskilt angelägna områden överensstämmer med rättig- heterna i , har denna fråga aktualiserats på nytt. Vid sidan av strategiska åtgärder har barnets rättigheter fortlöp- ande transformerats in i gällande rätt och gett avtryck i ny lagstift- ning. Barnets ställning har även stärkts i flera lagar och kränkningar av rättigheterna har i allt högre utsträckning uppmärksammats av myndigheter och organisationer. Det finns alltså en tydlig politisk ambition att synliggöra barnets rättigheter. visar vår kartläggning och andra studier och rapporter som vi har tagit del av, liksom våra samtal med myndig- heter, organisationer och med barn själva, att rättigheterna ofta inte får tillräckligt genomslag i beslutsprocesser som rör barn. Beslut om att följa konventionen kan visserligen ha fattats på högsta lednings- nivå inom kommuner eller statliga myndigheter, men får inte genom- slag i praktiken då konventionen inte knyts till den lagstiftning som gäller i kommunens eller myndighetens verksamhet. Konventionen tycks snarare uppfattas som ett policy- eller värdegrundsdokument för verksamheten. Rättigheterna och frågan varför det finns bestäm- melser om mänskliga rättigheter för barn förefaller inte vara i fokus. Det gäller även inom områden där det i den lagstiftning som tilläm- pas på området och som styr verksamhet och beslutsfattande finns särskilda bestämmelser som utgår från rättigheterna i konventionen. Att i förhållande till barn innebär skyldigheter för verksamheter på statlig och nivå har, menar vi, inte fått tillräckligt genomslag. Det gör att konventionens rättigheter riskerar att tolkas utifrån en enskild handläggares eller en enskild myndighets perspektiv utan en tydlig förankring i rättigheterna och vad de innebär. I en rapport som i har tagit fram med förslag på en regional stödstruktur för barnets rättig- heter tas detta också upp.7 I rapporten konstateras att de rättigheter barn har genom bl.a. redan är definierade, vilket innebär att vad som betecknar en rättighet inom regional och lokal myndighetsutövning inte kan vara föremål för individuella uppfatt- ningar eller tolkningar. tar också upp vikten av att sätta konkreta mål för barnets rättigheter. I en undersökning som Barn- ombudsmannen genomfört framgår att det stora flertalet politiker och höga tjänstemän inom kommuner, landsting och länsstyrelser instämmer i att barnets rättigheter är en prioriterad fråga. finns en utbredd ovisshet om hur ansvaret för genomförandet av barnets rättigheter ser ut. Att tolkas och används på detta sätt är natur- ligtvis kopplat till det faktum att inte är svensk lag. Även om som stat är bunden av konventionen är den inte direkt tillämplig som svensk lag. Domstolar och andra myndig- 7 i , 2014. heter kan inte lägga konventionsinnehållet ensamt till grund för sina beslut. Vid tolkningen av svensk rätt kan konventionen dock få betydelse eftersom den s.k. principen om fördragskonform tolk- ning innebär att svensk rätt, i den mån en författnings ordalydelse tillåter det, ska tolkas på ett sätt som är förenligt med folkrättsliga åtaganden. Myndigheter har att förhålla sig till de lagar och föreskrifter som gäller. Kartläggningen liksom andra studier och granskningar visar emellertid att även då det finns särskilda bestäm- melser som utgår från får rättigheterna inte ett tillräckligt genomslag i rättstillämpningen. betonar att i genomförandet av konven- tionen måste det vara tydligt för staten att statens roll består i att fullgöra tydliga rättsliga skyldigheter mot varje enskilt barn. Genom- förandet av barnets mänskliga rättigheter får inte betraktas som en välgörenhetsprocess där barn ges förmåner.8 Staten har genom rati- ficeringen av en folkrättslig förpliktelse att upp- fylla konventionen. Det finns naturligtvis goda exempel på verksamheter där det be- drivs ett arbete med att ge rättigheterna verklig innebörd i rätts- tillämpningen. Vi har såväl i vår kartläggning som i våra kontakter med myndigheter och organisationer fått ta del av sådana exempel inom olika områden. Ofta handlar det om ett aktivt förhållnings- sätt till de rättigheter som barn har enligt konventionen och vad dessa innebär för den egna verksamheten. är vårt övergripande intryck att myndigheter på statlig och nivå i många avseenden inte har fått tillräckligt stöd i att tolka konventionens rättigheter i förhållande till den egna verksamheten och gällande rätt. Detta förstärks av att förarbeten till bestämmelser som utgår från och andra riktlinjer som ska vara till stöd i rättstillämpningen kan vara otydliga och till och med motstridiga och även sakna förankring i . Ett undantag är för- arbetena till de bestämmelser i socialtjänstlagen (2001:453), SoL, där det har utarbetats tydliga bestämmelser med utgångspunkt i artik- larna 3 och 12 (se vidare avsnitt 6.2.3 och 6.2.4), utifrån vilka det har tagits fram vägledningar och riktlinjer. Trots detta förefaller barnets rättigheter inte ha fått avsett genomslag i rättstillämpningen. Det kan ha flera orsaker, däribland bristande kompetens och möjlig- 8 CRC/GC/2003/5, p. heter att utveckla metoder och arbetssätt för att kunna realisera rättigheterna i rättstillämpningen. Vi återkommer till detta i avsnitt 6.3 och kapitel 7. Ett grundläggande problem inom samtliga områden, och som är intimt förknippat med frågor rörande kompetens, är synen på barn och hur deras rättigheter värderas i rättstillämpningen, vilket vi tar upp i de följande avsnitten. 6.2.2Barn ses inte som rättighetsbärare Ett barnrättsbaserat synsätt behöver få genomslag i rättstillämpningen Det barnrättsbaserade synsätt som förmedlar, som innebär att barnet ska ses som bärare av rättigheter, är av betyd- else för de beslutsprocesser som rör barn. Kartläggningen visar på samtliga områden att det finns flera svårigheter i att anamma detta synsätt på barn. Det blir särskilt tydligt då kartläggningen omfattar situationer där barn på olika sätt är utsatta och kan ha svårt att ta till vara sina rättigheter. Det krävs ett aktivt förhållningssätt för att barnet ska ses som en bärare av rättigheter och inte enbart en mottagare av insatser och stöd. I det avseendet räcker det inte med att lagstiftning som uttrycker dessa rättigheter finns på plats och att föreskrifter, all- männa råd och handböcker konkretiserar vad rättigheterna handlar om när det gäller handläggning och beslutsfattande. Det krävs också vad barnrättskommittén benämner ett barnrättsbaserat synsätt:9 Barnet är en rättighetsbärare, och respekten för barnets värdighet, liv, överlevnad, välfärd, hälsa, utveckling, deltagande och rätt till icke- diskriminering bör etableras och värnas som det främsta målet med konventionsstaternas barnpolitik. Detta förverkligas bäst genom att respektera, skydda och uppfylla alla rättigheter i konventionen (och dess fakultativa protokoll). Det kräver ett paradigmskifte, bort från ett synsätt på skydd av barn där barn uppfattas och behandlas som ”objekt” som behöver hjälp och inte som rättighetsinnehavare med icke för- handlingsbara skyddsrättigheter. Ett barnrättsbaserat synsätt är ett som främjar förverkligandet av rättigheterna för alla barn som de fastställs i konventionen genom att utveckla skyldighetsinnehavarnas kapacitet att uppfylla sina skyldigheter att respektera, skydda och uppfylla rättig- heter (artikel 4) och rättighetsinnehavarnas kapacitet att göra gällande sina rättigheter, med ständig vägledning av rätten till icke-diskriminering 9 CRC/C/GC/13, p. (artikel 2), hänsyn till barnets bästa (artikel 3.1), rätten till liv, över- levnad och utveckling (artikel 6), samt respekt för barnets åsikter (artikel 12). Barn har även rätt att få ledning och råd av omvårdare, föräldrar och medlemmar av samhällsgemenskapen i enlighet med den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga när det gäller utövandet av sina rättigheter (artikel 5). Denna helhetssyn på barnets rättigheter utgår från att stödja bar- nets egna styrkor och de sociala system som barnet utgör en del av. Det innebär att skyddet av barn tar sin utgångspunkt i respekten för och främjandet av barnets mänskliga värdighet och fysiska och psy- kiska integritet som rättighetsbärande individ snarare än barnet som ett offer. Ett barnrättsbaserat synsätt kräver att varje barn erkänns, respekteras och skyddas som rättighetsbärare med en individuell per- sonlighet, egna behov och intressen samt personlig integritet. Det innebär också att barnets rätt att bli hörd och få sina åsikter beaktade måste tillgodoses systematiskt i alla beslutsprocesser och att barnets egenmakt och deltagande ska vara centralt i vård och skydd av barnet. Ett barnrättsbaserat synsätt grundar sig enligt kommittén i en syn på barnet som rättighetsbärare och inte som föremål för vuxnas välvilliga handlingar.10 I kapitel 7 kommer vi närmare att diskutera vad en inkorpo- rering av kan innebära, bl.a. när det gäller synen på barnet som rättighetsbärare. finns dock i svensk lagstiftning inom många områden ett tydligt barnrättsperspektiv med särskilda bestämmelser som utgår från barnets rättigheter. Trots det kan vi utifrån kartläggningen konstatera att synen på barn och hur barn bemöts av myndigheter i många avseenden inte utgår från barn som rättighetsbärare. Vi återkommer till det i de följande avsnitten då vi diskuterar grundprincipernas genomslag i rättstillämp- ningen. Det intrycket förstärks också av våra samtal med barn och unga som befunnit sig i utsatta situationer och i de rapporter vi tagit del av från bl.a. och olika tillsynsmyndig- heter där barn och unga som lever i utsatthet har fått berätta om sina upplevelser och erfarenheter av möten med myndigheter. Det handlar i många fall om barn som saknar vuxna i sin närhet som kan ta till vara deras grundläggande rättigheter och ge dem den omsorg de behöver på grund av t.ex. missbruk eller psykisk ohälsa. 10 CRC/C/GC/13, p. 3, 59 och 72. Det handlar också om barn som är utsatta för våld eller andra kränk- ningar från vuxna i sin närhet. Barn i sådana situationer vittnar om hur de till myndigheter eller andra samhällsinstitutioner (som skolan) signalerat att de behöver hjälp men upplevt att de inte blivit lyss- nade till eller tagna på allvar. Barnens berättelser tyder på bristande samordning och oklara ansvarsförhållanden mellan olika samhälls- instanser, som socialtjänst och skola, och en oförmåga att agera på ett sätt som tillgodoser barnets behov av stöd, akut och på . Förutom att det kan få allvarliga konsekvenser för det enskilda barnets livssituation kan det skapa en misstro till de samhällsinstan- ser som ska säkerställa barnets rättigheter och ge stöd och skydd. Det samlade intrycket vi har från vår kartläggning och de berättel- ser från barn som vi har tagit del av är att barn inte behandlas som bärare av rättigheter och att myndigheter i många fall saknar ett barnrättsbaserat synsätt som utgår från barnet som rättighetsbärare och där barnets behov och intressen är i fokus. Vi återkommer till detta i de följande avsnitten och i våra förslag till åtgärder i av- snitt 6.3. Kartläggningen visar också att det mellan områdena finns skill- nader i hur långt lagstiftaren har kommit med att se barnet som rättighetsbärare. Insatserna enligt lagen (1993:387) om stöd och ser- vice till vissa funktionshindrade (LSS) kan stödja såväl barnet som familjen i övrigt. Det kan göra att barnets behov och intressen kan komma i skymundan för barnets funktionsnedsättning och att bar- net som en egen individ, med samma rättigheter som andra barn, inte hamnar i fokus. Detta blir kanske tydligast när det gäller möj- ligheten för ett barn med funktionsnedsättning att göra sin röst hörd när insatser ska beslutas inom ramen för LSS. Barnets ställ- ning som en individ med egna rättigheter är inte alls lika tydligt ut- tryckt vare sig i lagstiftning eller i rättstillämpning inom detta om- råde som inom området som rör barn som bevittnat våld inom familjen och som utgår från bestämmelserna i . Inom detta område finns ett tydligare konfliktperspektiv och en större medveten- het om att barnets och föräldrarnas intressen kan skilja sig åt, vilket möjligen kan vara en förklaring till varför barnets behov, intressen och rättigheter tydligare framgår i lagstiftning och förarbeten. Barnets ställning i myndigheternas verksamhet Att barn inte ses som rättighetsbärare visar sig i att de ibland sär- behandlas negativt i förhållande till vuxna. Exemplen inom området barn som utsatts för våld inom familjen är flera, där ett agerande som mot en vuxen hade varit straffbart, kan bli straffritt med hän- visning till föräldrars ställning gentemot sina barn. Till detta bidrar den i vissa fall schablonmässiga bevisvärderingen av ett barns ut- saga, där barnets berättelse ofta värderas med större försiktighet än en vuxen persons berättelse, enbart för att barnet just är barn. Kartläggningen på migrationsområdet visar att barns egna asyl- skäl i mycket begränsad utsträckning prövas i beslut om uppehålls- tillstånd. har inte i något av de granskade beslu- ten ansett att barnet varit huvudsökande, trots att de beslut som granskats enbart har varit beslut som gäller barnet, inte föräldrarna. LSS som rättighetslag innebär att barnets behov, barnets bästa och barnets åsikter riskerar att hamna i skymundan när en insats för barnet beviljas för att i första hand tillgodose en förälders be- hov, såsom t.ex. avlastning, trots att det kan vara en ingripande in- sats i ett barns liv. Barns rättigheter i förhållande till vårdnadshavarens bestämmanderätt Barnet som bärare av rättigheter måste också relateras till vårdnads- havarnas bestämmanderätt och ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Detta finns uttryckt både i svensk rätt och i barnkon- ventionen, bl.a. genom artiklarna 5 och 18. När barnet befinner sig i en utsatt situation i förhållande till vårdnadshavarna kan säker- ställandet av barnets rättigheter hamna i konflikt med vårdnads- havarnas intressen eller deras förmåga att se till barnets bästa. Kartläggningen som rör barn som bevittnat våld inom familjen visar att i barnavårdsutredningarna gör vårdnadshavarnas möjlighet att säga nej till en insats för barnet att den vuxnes uppfattning till- mäts större vikt än bedömning av vad som vore bäst för barnet. Inom LSS-området kan vårdnadshavaren ansöka om insatser för barnet. Detta kan vara problematiskt, särskilt vid insatser som kan uppfattas som ingripande i barnets liv, såsom korttidsvistelse utan- för det egna hemmet (se avsnitt 5.2.6).