sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — 15Företrädare för utstationerande arbetsgivare Frågan om det vid utlännings näringsverksamhet i får och bör ställas upp krav på att det här finns en företrädare med behörig- het att förhandla om och sluta kollektivavtal har varit föremål för utredning, bedömning och riksdagsbehandling vid ett flertal till- fällen. Detta avsnitt inleds med en redogörelse för detta I artikel 9.1 f) i tillämpningsdirektivet finns det en bestämmelse om möjligheten att uppställa krav på kontaktperson i relation till arbetsmarknadens parter (se avsnitt 15.6). Förslag på genomföran- det av artikel 9 i tillämpningsdirektivet omfattades av uppdraget för Utredningen om nya utstationeringsregler (A 2014:04). Den utred- ningen ansåg att nuvarande regler uppfyllde tillämpningsdirektivets krav, men bedömde inte om alternativa åtgärder kunde vara bättre än de nuvarande. Kommittén anser att det finns ett behov av att säkerställa den process genom vilken kollektivavtal sluts i utstationeringssitua- tioner. På så sätt kan kollektivavtalens ställning stärkas ytterligare i utstationeringssituationer. Mot den bakgrunden finns det anledning för kommittén att beröra frågan om företrädare för utstationerande arbetsgivare. 15.2Kravet på föreståndare i filiallagen Lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. (filiallagen) reglerar formerna för näringsverksamhet som bedrivs i av utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare. Till lagen hör förordningen (1992:308) om utländska filialer m.m. Företrädare för utstationerande arbetsgivare Enligt 2 § i lagens nuvarande lydelse ska ett utländskt företag be- driva sin näringsverksamhet i genom 1) ett avdelnings- kontor med självständig förvaltning (filial), 2) ett svenskt dotter- företag, eller 3) en agentur med verksamhet i . Det nu sagda gäller dock inte om näringsverksamheten omfattas av bestämmel- serna om fri rörlighet för varor och tjänster enligt . För näringsverksamhet som bedrivs i av svenska eller utländska medborgare som är bosatta utanför EES ska det finnas en i bosatt föreståndare med ansvar för verksamheten som bedrivs här. Filiallagen har genomgått flera förändringar till följd av åtaganden som medlem i EES, EG och EU. Regler om näringstillstånd fanns tidigare i lagen (1968:555) om rätt för utlänning och utländskt företag att idka näring här i riket och i förordningen (1968:556) om näringstillstånd m.m. Lagen inne- bar att det krävdes tillstånd för att en utländsk medborgare eller ett utländskt företag skulle få bedriva näringsverksamhet i . Inför EES-samarbetet och medlemskapet i EG avskaffades kravet på näringstillstånd och ersattes med ett registreringsförfarande. Utländska företag fick också möjlighet att välja etablering genom svenskt dotterföretag eller genom filial. I en ny lag om utländska filialer m.m. intogs bestämmelser som främst gällde hur verksamhet genom filial skulle bedrivas i . Filiallagen trädde ikraft den 1 juli 1992.1 Enligt den lagen i dess ursprungliga lydelse skulle utländska företag bedriva näringsverk- samhet i genom ett avdelningskontor med självständig för- valtning (filial) och för näringsverksamhet som bedrevs i av utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare skulle det finnas en i bosatt föreståndare med ansvar för verksam- heten som bedrevs här. Syftet med denna reglering var att ge en verksamhet som bedrivs i en viss garanterad anknytning till och göra det möjligt för domstolar och myndigheter att vid behov kunna nå företaget eller utöva viss kontroll.2 I samband med genomförande av tjänstedirektivet3 ändrades filiallagen på så sätt att kravet på att ha en föreståndare som är bosatt i endast kom att gälla för näringsverksamhet som 1991/92:88. 1991/92:88 s. 20. 3Europaparlamentets och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden. Företrädare för utstationerande arbetsgivare bedrevs i av svenska eller utländska medborgare som var bosatta utanför EES.4 LO, TCO och hade motsatt sig den nämnda lagändringen och anförde att frånvaron av en behörig före- trädare skulle äventyra arbetstagarorganisationernas rätt att förhandla om, ingå och tillämpa kollektivavtal.5 Arbetstagarsidan föreslog att bosättningskravet skulle ersättas med ett krav på anmälan och regi- strering av en representant med adress i och som hade be- hörighet att företräda näringsidkaren. Regeringen bedömde att det inte var säkert att ett sådant generellt krav på behörig representant var förenligt med tjänstedirektivet och övriga regler om etablerings- frihet. Regeringen anförde dock att tjänstedirektivet inte skulle påverka medlemsstaternas regler om arbetsrätt och arbetsmiljö och att de fackliga organisationernas möjligheter att få kontakt med näringsidkaren naturligtvis inte borde försvåras i onödan. Regeringen underströk att ändringsförslaget endast berörde krav i förhållande till enskilda näringsidkare och att situationer där sådana enskilda näringsidkare utstationerar arbetstagare till från ett annat medlemsland eller anställer någon person här inte torde vara sär- skilt vanliga. Regeringen hänvisade dock till det pågående arbetet inom EU i fråga om genomförandet av tjänstedirektivet och tillämp- ningen av utstationeringsdirektivet i fråga om administrativt sam- arbete och utbyte av information mellan behöriga institutioner. Enligt regeringen kunde det arbetet förväntas leda till att eventuella nackdelar från fackliga utgångspunkter av att kravet på en i bosatt föreståndare tas bort när det gäller näringsverksamhet som bedrivs av personer bosatta i ett annat medlemsland lindras. Rege- ringen bedömde dock att det fanns anledning att närmare under- söka konsekvenserna av förslaget i denna del och möjligheterna att tillgodose organisationernas intressen, och regeringen hade för av- sikt att återkomma till frågan i ett annat sammanhang.6 2008/09:187. 2008/09:187 s. 75. 2008/09:187 s. 76. Företrädare för utstationerande arbetsgivare Innehållet i den svenska filiallagstiftningen uppmärksammades av kommissionen som inledde ett överträdelseärende mot . Efter inledande kontakter med regeringen skickade kommissionen en formell underrättelse daterad till den och därefter en kompletterande formell underrättelse daterad . I den formella underrättelsen behandlade kommissionen bl.a. skyldigheten för tjänsteleverantörer som är bo- satta utomlands att utse en i bosatt föreståndare med ansvar för den verksamhet som bedrivs här. Kommissionen behandlade också skyldigheten för tjänsteleverantörer som är etablerade i andra medlemsstater och vars verkställande direktör inte är bosatt i att bemyndiga en i bosatt person som delgivningsmottagare. Till följd av kommissionens agerande tillkallade regeringen en särskild utredare med uppgift att se över och lämna förslag till sådana ändringar i filiallagen och dess förordning som kunde be- höva vidtas mot bakgrund av kommissionens formella underrätt- else. I utredarens uppdrag ingick också att överväga om det var förenligt med att i filiallagstiftningen införa en bestäm- melse med innebörden att en representant med adress i och med behörighet att företräda företaget eller näringsidkaren skulle anmälas till registreringsmyndigheten. I betänkandet Utländsk näringsverksamhet i – En över- syn av lagstiftningen om utländska filialer i ett EU-perspektiv (SOU 2010:46) föreslog utredaren att näringsverksamhet som be- drivs i av utländska företag som är etablerade utanför och av enskilda näringsidkare som inte är bosatta inom landet skulle anmälas till . Verksamhet som inte avsågs pågå och inte bedrevs med anställd personal skulle undantas från anmälningsskyldigheten. Om det fanns anställd personal i , skulle det finnas en kontaktperson med adress i om verksamheten pågick längre än . Kontakt- personen skulle också anmälas till . I betänkandet övervägde utredaren om det går att ställa upp ett krav på att det ska finnas en företrädare på plats i som har behörighet att förhandla och sluta kollektivavtal samt företräda före- taget i frågor om löner och andra anställningsvillkor. Företrädare för utstationerande arbetsgivare bedömde att det inte bör ställas krav på en i bosatt före- trädare eller något liknande ombud i filiallagen men att sådana reg- ler kunde införas i utstationeringslagen om det bedömdes nödvän- digt att uppställa ytterligare krav än de som utredningen föreslagit ifråga om anmälan och kontaktperson. Med hänvisning till målet Kommissionen mot Luxemburg7 anförde utredaren att det är oklart om det verkligen går att uppställa krav på företrädare i utstatione- ringssituationer. I det målet prövades en bestämmelse som angav att ett företag som utstationerade arbetstagare i skulle ha ett ombud som var bosatt i landet. Skälet var att ombudet skulle förvara handlingar som skulle finnas tillgängliga för kontrollmyndig- heternas inspektion. Enligt domstolen borde det vara tillräckligt att företaget utsåg en arbetstagare som fanns tillgänglig på den plats där arbetet utfördes att ansvara för att förse de behöriga nationella myndigheterna med behövliga handlingar. Enligt domstolen var en sådan åtgärd lika effektiv men innebar en mindre inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster. Utredaren anförde att det svenska systemet för att garantera utstationerade arbetstagare minimilön i enlighet med utstationeringsdirektivet bygger på förhandlingar och kollektivavtal och att det därmed med fog kunde hävdas att den svenska modellen förutsätter att det finns en förhandlingsbehörig person på plats i för detta ändamål.8 Utredaren framhöll dock att rättsläget var osäkert och att EU- domstolens rättspraxis inte talade för att det skulle vara tillåtet. Utredaren påpekade dock att domstolen ännu inte haft tillfälle att bedöma ett sådant krav mot bakgrund av den särskilda situation som gäller i till följd av den svenska arbetsmarknadsmodellen.9 15.4Regeringens proposition 2010/11:87 och tillkännagivande I regeringens proposition 2010/11:87 Utländsk näringsverksamhet i föreslogs vissa ändringar i filiallagen i syfte att klargöra att bestämmelserna stod i överensstämmelse med . Närings- verksamhet som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för 7Mål C-319/06, dom , Europeiska gemenskapernas kommission mot Stor- hertigdömet . 8SOU 2010:46 s. 152. 9SOU 2010:46 s. 153. Företrädare för utstationerande arbetsgivare varor och tjänster i FEUF eller motsvarande bestämmelser i avtalet skulle inte omfattas av ett krav på etablering genom filial. Kravet i 10 § filiallagen på att ha en särskilt utsedd och anmäld delgivningsmottagare föreslogs gälla endast när filialens verkställ- ande direktör var bosatt utanför EES. Regeringen fann att utredarens förslag om en generell anmälningsskyldighet inte skulle införas i filiallagen. Regeringen anförde att den avsåg att i särskild ordning undersöka om frågan om kontaktperson eller representant lämp- ligen kunde lösas inom ramen för den arbetsrättsliga lagstiftningen.10 Propositionen behandlades i betänkande 2010/11:NU19. Utskottet ansåg att borde uppmana regeringen att återkomma med förslag på åtgärder för att värna den svenska arbets- marknadsmodellen genom krav på behörig representant för företag etablerade i utlandet eller näringsidkare bosatta utomlands med per- sonal utstationerad till . Utskottet välkomnade den utred- ning som påbörjats inom men betonade betydel- sen av att det införs krav på att företag etablerade i utlandet eller näringsidkare bosatta utomlands i samband med utstationering av arbetstagare till ska ha en representant i landet som är be- hörig att företräda dem i kontakter med myndigheter och vid för- handlingar med arbetstagarorganisationer. Utskottet anförde att införandet av ett sådant krav bl.a. är en förutsättning för att den svenska förhandlings- och avtalsmodellen ska fungera och att den svenska arbetsmarknadsmodellen inte kan fungera utan närvaro av en representant med en sådan behörighet. Möjligheten att kontrollera att utstationerade arbetstagare har rim- liga arbets- och avtalsvillkor skulle vidare begränsas kraftigt. Enligt utskottet borde ett sådant krav vara förenligt med under förutsättning att EU-medborgare från andra länder inte diskrimi- neras genom krav på bosättning i biföll ut- skottets förslag till riksdagsbeslut. 2010/11:87 s. 39–40. 112010/11:NU19 s. 14. Företrädare för utstationerande arbetsgivare 15.5Anmälan och kontaktperson i utstationeringslagen Utstationeringslagen kompletterades per med regler om anmälningsskyldighet för utstationerande arbetsgivare (se när- mare avsnitt 7.3.6). Arbetsgivaren ska numera enligt utstationerings- lagen utse en kontaktperson i och anmäla honom eller henne till . En av de utstationerade arbetstagarna eller någon annan person som vistas i kan utses till kon- taktperson, och kravet på kontaktperson gäller bara så länge utsta- tioneringen pågår. Anmälan om kontaktpersonen ska göras senast när en utstationerad arbetstagare påbörjar arbete i . Kontaktpersonen ska vara behörig att för arbetsgivarens räkning ta emot delgivningar, men behöver inte ha behörighet att annars kunna företräda arbetsgivaren. Kontaktpersonen behöver alltså inte ha behörighet att förhandla med arbetstagarorganisationer och sluta kollektivavtal för arbetsgivaren. En person med sådan behörighet antogs behöva vara en person i relativt högt uppsatt ställning hos arbetsgivaren. Det skulle, enligt regeringen, medföra inte obetyd- liga kostnader och besvär för arbetsgivaren att ha en sådan repre- sentant på plats i i samband med all utstationering av arbets- tagare hit. Ett sådant krav skulle därför, enligt regeringen, innebära en relativt stor inskränkning i den fria rörligheten för tjänster, och sådana inskränkningar är tillåtna bara om de kan motiveras av all- mänintresset och är nödvändiga och proportionerliga i förhållande till målet. Reglerna i utstationeringslagen bygger inte på att kollek- tivavtal nödvändigtvis sluts med en utstationerande arbetsgivare, och därför bedömdes det inte som nödvändigt med en representant i med behörighet att sluta kollektivavtal. Behörigheten att ta emot delgivningar ska anses gälla redan genom anmälan av kontaktpersonen. Kontaktpersonen ska även kunna till- handahålla sådana handlingar som visar att kraven i utstationerings- lagen är uppfyllda. Enligt 4 § förordningen (2013:352) om anmälningsskyldighet vid utstationering av arbetstagare ska en anmälan om utstationering innehålla uppgifter om namn, personnummer eller, om sådant sak- nas, födelsedatum, postadress, telefonnummer och e-postadress till en behörig ställföreträdare för arbetsgivaren. Enligt 5 § samma för- Företrädare för utstationerande arbetsgivare ordning ska en anmälan om kontaktperson innehålla motsvarande uppgifter om kontaktpersonen. Det är som ska se till att bestämmelserna om kontaktperson följs. Verket ska spara de anmälda uppgifterna i ett register och lämna ut dem till den som ber om det. Arbetsgivare som inte följer bestämmelserna om kontaktperson kan drabbas av en sanktionsavgift på lägst och högst . Regeringen har bestämt att sanktionsavgiften för när- varande är . Kompletteringen av utstationeringslagen föregicks av Arbets- marknadsdepartementets promemoria om bl.a. anmälningsskyldighet vid utstationering.12 I promemorian föreslogs bl.a. att det skulle in- föras bestämmelser i utstationeringslagen som innebar att utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i ska anmäla utstationeringen till och utse en kontaktperson här. Enligt promemorian skulle kontaktpersonen vara behörig att ta emot delgivningar för arbetsgivarens räkning och kunna tillhanda- hålla sådana handlingar som visar att kraven i utstationeringslagen är uppfyllda. I promemorian gjordes bedömningen att det inte var nödvändigt att det finns en representant i som är behörig att ingå kollektivavtal så länge kollektivavtalsförhandlingar inte på- kallats utan att det är tillräckligt att arbetsgivaren har en kontakt- person här.13 I den efterföljande propositionen14 lade regeringen fram det för- slag om kontaktperson som föreslagits i departementspromemorian. Av propositionen framgår bl.a. att kontaktpersonen är avsedd att vara myndigheters och arbetstagarorganisationers möjlighet att få kontakt med arbetsgivaren. Kontaktpersonen bör också vara be- hörig att ta emot delgivningar för arbetsgivarens räkning, vilket är nödvändigt t.ex. för att arbetstagarorganisationerna ska kunna del- ge arbetsgivaren en förhandlingsframställan. Enligt regeringen bör kontaktpersonen vid behov kunna förmedla uppgift till och ta kon- takt med någon som är behörig att företräda arbetsgivaren. Om arbetstagarnas villkor inte skulle nå upp till minimistandarden enligt ett svenskt centralt kollektivavtal för den aktuella branschen 12Ds 2011:22 Anmälningsskyldighet vid utstationering samt förtydligande avseende miss- bruk av visstidsanställningar enligt anställningsskyddslagen. 13Ds 2011:22 s. 55. 2012/13:71 Anmälningsskyldighet vid utstationering. Företrädare för utstationerande arbetsgivare och arbetsgivaren inte ändrar arbetstagarnas villkor så att de uppnår en sådan standard, kan arbetstagarorganisationerna delge kontakt- personen en förhandlingsframställan. När så har skett ligger det, enligt regeringen, i arbetsgivarens intresse att delta i kollektiv- avtalsförhandlingar genom en behörig företrädare eller att ge kon- taktpersonen fullmakt att göra det för att hindra att arbetstagar- organisationerna vidtar stridsåtgärder. Detsamma gäller om arbets- givaren annars, utan att stridsåtgärder aktualiseras, väljer att ingå kollektivavtal i Sverige.15 Med anledning av de synpunkter som framförts av bl.a. LO, TCO, under remissbehandlingen och tillkännagivande på- pekade regeringen att det inte har prövats av om ett krav på en sådan behörig representant är tillåtet enligt . Enligt regeringen skulle ett sådant krav innebära en relativt stor inskränkning i den fria rörligheten för tjänster. Regeringen be- dömde att den inskränkning som ett sådant krav skulle innebära inte kunde motiveras, eftersom ett krav på kontaktperson innebär att man därigenom uppnår samma resultat som det som efterfrågats av arbetstagarorganisationerna och , dvs. att reglerna i utstationeringslagen kan fungera i praktiken.16 Frågan om kontaktperson för den utstationerande arbetsgivaren behandlas i artikel 9 i tillämpningsdirektivet som gäller ”Admini- strativa krav och kontrollåtgärder”. I artikelns inledning anges att medlemsstaterna endast får införa de administrativa krav och kon- trollåtgärder som är nödvändiga för att man effektivt ska kunna övervaka att de skyldigheter som fastställs i tillämpningsdirektivet och utstationeringsdirektivet fullgörs, förutsatt att kraven och åt- gärderna är motiverade och proportionella i enlighet med unions- rätten. För dessa ändamål får medlemsstaterna särskilt införa vissa åtgärder som räknas upp i artikel 9.1 a–f). Enligt artikel 9.1 e) får medlemsstaterna ställa krav på att utse en person som ska stå i för- bindelse med de behöriga myndigheterna i den värdmedlemsstat 2012/13:71 s. 34–35. 2012/13:71 s. 36. Företrädare för utstationerande arbetsgivare där tjänsterna tillhandahålls och sända och ta emot handlingar och/eller delgivningar. Enligt artikel 9.1 f) får medlemsstaterna ställa krav på att vid behov utse en kontaktperson som ska vara en företrädare genom vilken de av arbetsmarknadens parter som är berörda kan försöka utverka att tjänsteleverantören inleder kollek- tiva förhandlingar inom värdmedlemsstaten, i enlighet med nationell rätt och/eller praxis, tjänsterna tillhandahålls. Den personen får vara en annan person än den som avses i 9.1 e) och behöver inte vara närvarande i värdmedlemsstaten, men ska på en skälig och motiverad begäran stå till förfogande. Enligt artikel 9.2 får medlemsstaterna påföra andra administra- tiva krav och kontrollåtgärder om situationerna eller händelseutveck- lingen tyder på att befintliga administrativa krav och kontrollåtgär- der inte är tillräckliga eller verkningsfulla nog för att efterlevnaden av de krav som fastställs i utstationeringsdirektivet och tillämp- ningsdirektivet effektivt ska kunna kontrolleras. Även sådana krav och åtgärder måste dock vara motiverade och proportionella. Förslag på genomförande av artikel 9 i tillämpningsdirektivet omfattades av uppdraget för Utredningen om nya utstationerings- regler (A 2014:04). Utredningen bedömde emellertid att det inte ingick i uppdraget att föreslå införandet av ytterligare åtgärder en- ligt artikel 9.17 17 SOU 2015:13 s. 164–166. Företrädare för utstationerande arbetsgivare 15.7På begäran ska arbetsgivaren utse en företrädare med behörighet att förhandla om och sluta kollektivavtal Kommitténs förslag: På begäran av en arbetstagarorganisation ska arbetsgivaren utse en företrädare som har behörighet att för arbetsgivaren förhandla om och sluta kollek- tivavtal och meddela organisationen vem som utsetts och dennes kontaktuppgifter. begäran ska inne- hålla uppgift om att organisationen önskar sluta kollektivavtal och upplysning om organisationen har medlemmar hos arbets- givaren eller inte och minimivillkoren i den aktuella branschen samt kontaktuppgifter till en företrädare som har behörighet att för organisationen förhandla om och sluta kollektivavtal. Arbets- givarens företrädare ska efter utgången av fristen för att utse företrädare ta kontakt med arbetstagarorganisa- tionens företrädare och redogöra för arbetsgivarens inställning till önskemålet om att sluta kollektivavtal. Om arbetsgivaren eller dennes företrädare bryter mot sina skyldigheter, ska arbets- givaren betala skadestånd till den arbetstagarorganisation som gjort begäran. Skadeståndet ska innefatta ersättning för den för- lust som uppkommit och den kränkning som har inträffat. Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort. I fråga om talan om skadestånd tillämpas 64 § första stycket och 65 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet när det gäller den tid inom vilken förhandling ska begäras eller talan väckas. Om förhandling inte begärs eller talan inte väcks inom föreskriven tid, är rätten till förhandling respektive talan för- lorad. Arbetstagarorganisationerna har påtalat att det ibland finns problem med att komma i kontakt med en person som har behörighet att för en utstationerande arbetsgivare förhandla om och sluta kollek- tivavtal. Arbetstagarorganisationerna har i flera lagstiftningsären- den, och så även i detta, begärt att det ska införas krav på att en utländsk arbetsgivare med verksamhet i utser en sådan behörig person som de kan inleda förhandlingar om kollektivavtal med. Arbetsgivarsidan har ifrågasatt behovet av en sådan reglering. Företrädare för utstationerande arbetsgivare Enligt kommitténs mening bör arbetstagarorganisationernas erfarenheter tas på allvar. En förutsättning för att kollektivavtal ska ingås är att den process som föregår ingåendet av kollektivavtal faktiskt fungerar. Den processen fungerar inte om det saknas upp- gift om en behörig person som kan förhandla om och ingå kollek- tivavtal med en svensk arbetstagarorganisation. För att den svenska arbetsmarknadsmodellen ska kunna fungera så att kollektivavtalens ställning stärks i utstationeringssituationer bör denna typ av problem om möjligt åtgärdas. har utstationerande arbetsgivare skyldighet att anmäla en behörig ställföreträdare och dennes kontaktuppgifter till Arbets- miljöverket. Den ställföreträdaren behöver inte finnas i . Däremot är den utstationerande arbetsgivaren också skyldig att utse en kontaktperson som finns i och anmäla personen och dennes kontaktuppgifter till . Men den kontakt- personen behöver inte ha behörighet att för arbetsgivaren förhandla om och sluta kollektivavtal. Uppgifterna om ställföreträdaren och kontaktpersonen är offentliga hos så att arbets- tagarorganisationerna kan ta del av dem där. Detta har tydligen inte varit tillräckligt för att lösa de problem arbetstagarorganisationerna upplever.