sou · H4B378 · 2016-11-08 00:00:00 — Något motsvarande undantag från bestämmelserna i lagen om upphandling av kon- cessioner, för upphandling av välfärdstjänster som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse föreslås inte heller, då den praktiska betydelsen av ett sådant undantag bedöms som liten. 17.5.1Kontrakt under tröskelvärdet utan gränsöverskridande intresse ska inte omfattas av den nya lagen om offentlig upphandling Enligt 19 kap. i förslaget till nya ska i princip samma bestäm- melser gälla för alla de tjänster som omfattas av kapitlet, oavsett värde. Genom en hänvisning i 19 kap. föreslås dock för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdena ytterligare några bestämmelser på det direktivstyrda området gälla. Bland dessa bestämmelser finns de direktivstyrda bestämmelserna om annonsering.89 För upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som understiger tröskelvärdena gäller, som för övrig upphandling under tröskelvärdena, de nationella bestämmel- serna om annonsering i 19 kap. Av dessa framgår att annonsering ska ske genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig samt vad en sådan annons ska innehålla.90 Som ovan redogjorts för anges i skäl 114 i LOU-direktivet bl.a. att personliga tjänster, så som vissa sociala tjänster, hälso- och sjuk- vårdstjänster samt utbildningstjänster, till värden under tröskelvärdet inte brukar vara av intresse för leverantörer från andra medlems- stater, annat än om det finns konkreta indikationer på motsatsen. 89Jfr 19 kap. 3 § andra stycket nya . 9019 kap. 9 § och 11–13 §§ nya . En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster Som exempel på en sådan indikation anges unionsfinansiering av gränsöverskridande projekt. Som utgångspunkt har dessa kontrakt alltså inte något bestämt gränsöverskridande intresse, vilket innebär att tilldelningen av kon- trakten inte omfattas av vare sig upphandlingsdirektiven eller av primärrättens bestämmelser och grundläggande principer, se av- snitt 16. Utredningen för ett stärkt civilsamhälle (UFC) har föreslagit att upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster under tröskelvärdet som saknar ett bestämt gränsöverskridande intresse, inte ska omfattas av bestämmelserna i nya . Syftet med det föreslagna undantaget är att utöka handlingsutrymmet för upp- handlande myndigheter att samarbeta med det civila samhällets organisationer och ge dessa organisationer bättre möjligheter att verka på marknaden för sociala tjänster.91 Av de synpunkter som inkommit från remissinstanserna med anledning av UFC:s förslag i denna del framgår att flera instanser är positiva till ett sådant undantag, särskilt från den idéburna sek- torns sida. Det framförs bl.a. att ett undantag möjliggör för civil- samhällets organisationer att etablera sig som utförare av välfärds- tjänster och ökar det juridiska utrymmet för att ingå s.k. idéburna offentliga partnerskap.92 Andra instanser är dock negativa till förslaget. Dessa framhåller bl.a. att ett undantag kan medföra ökad risk för godtycke och kor- ruption, och att det inte finns några garantier för att dessa kontrakt tilldelas idéburna aktörer. Det förhållandet att upphandlingarna inte annonseras medför också att vissa leverantörer aldrig får vet- skap om kontrakten och därmed inte kan anmäla intresse för dessa. Särskilt mindre företag kan komma att missgynnas av detta, men även idéburen sektor kan drabbas negativt. Därutöver ifrågasätts den praktiska betydelsen av ett undantag då beloppet är lågt i för- hållande till välfärdstjänster, men också att dessa tjänster ofta har ett bestämt gränsöverskridande intresse även när värdet understiger tröskelvärdet. Utredningen anser att det är viktigt att det utrymme som EU- rätten medger utnyttjas. Ett undantag som det föreslagna ger upp- 91SOU 2016:13 s. 370. 92Ideburet offentligt partnerskap beskrivs närmare i avsnitt 21. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster handlande myndigheter möjlighet att vända sig direkt till idéburna aktörer, vilka kan bidra med viktiga samhällsinsatser som kan komma de enskilda personer som ska utnyttja tjänsterna till godo, exempelvis vad gäller verksamhet med kvinnojourer. Genom att avstå från att reglera detta utrymme kan förutsättningarna för samverkan mellan det offentliga och idéburen sektor i möjligaste mån underlättas. Trots de invändningar som framförts, är det mot denna bakgrund enligt utredningen viktigt att denna möjlighet införs. Det föreslagna undantaget från nya gäller dessutom ett relativt begränsat belopp i förhållande till välfärdstjänster, särskilt mot bakgrund av att värdet av liknande kontrakt ska räknas samman (se nedan). Fördelarna med ett undantag över- väger enligt utredningen nackdelarna. Enligt utredningens mening ska det föreslagna undantaget därför införas i nya . Undantaget bör dock, i konsekvens med utredningens förslag i övrigt, endast gälla vid upphandling av välfärdstjänster. Enligt är det den upphandlande myndigheten som i varje enskilt fall har att överväga om ett bestämt gränsöver- skridande intresse finns för den planerade upphandlingen, utifrån omständigheterna i det enskilda fallet (se avsnitt 16). Vid bedöm- ningen ska beaktas exempelvis kontraktets föremål och värde, lik- som marknadens storlek och struktur, handelspraxis och platsen för utförandet av kontraktet. Den upphandlande myndighetens beslut kan dock överprövas av domstol.93 Regeringen har i samband med genomförandet av upp- handlingsdirektiv uttalat att det under alla omständigheter bör finnas bestämmelser om icke direktivstyrd upphandling som har ett gränsöverskridande intresse. Att överlämna åt de upphandlande myndigheterna att i varje enskild upphandling avgöra om det finns ett gränsöverskridande intresse och om de grundläggande princip- erna ska tillämpas ansågs vare sig ändamålsenligt eller tillräckligt för att garantera rättssäkerhet i tilldelningsförfarandet.94 Enligt utredningens mening måste dock den upphandlande myndigheten kunna anförtros att bedöma en upphandlings gräns- överskridande intresse. Tydlig vägledning i denna fråga bör dock tillhandahållas av . 93Dom Stadt , C-26/03, EU:C:2005:5, p. 33–34 och p. Se även RÅ 2005 ref. 10. 2015/16:195 del 2 s. 881. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster därför att ges i uppdrag att utforma en vägledning med avseende på denna fråga. Det ska också framhållas att en leverantör som anser att en bedömning i fråga om en upp- handlings gränsöverskridande intresse är felaktig har möjlighet att ansöka om överprövning. För att fastställa om värdet av en upphandling uppgår till tröskel- värdet tillämpas bestämmelserna i 5 kap. nya LOU.95 Av dessa bestämmelser följer bl.a. att en upphandling som huvudregel inte får delas upp i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i lagen blir tillämpliga. Det anges vidare att vär- det av ett tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas inom , ska beräknas med ledning av det verkliga totala värdet av en följd av liknande kontrakt under före- gående tolvmånadersperiod eller räkenskapsår. Alternativt kan värdet beräknas utifrån det uppskattade totala värdet av sådana kontrakt eller under räkenskapsåret. Vad som utgör liknande kontrakt är inte klarlagt.96 Regeringen har dock vad gäller frågan om vad som utgör direktupphandlingar av samma slag, enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling, hänvisat till en vägledning på området.97 I vägledningen hänvisas till att det av upphandlingsrättslig litteratur, avseende beräkningen av tröskelvärden, framgår att upphandlingar av sådana varor, tjänster och byggentreprenader som typiskt sett tillhanda- hålls av en leverantör bör räknas samman. Exempelvis utgör där- med pennor, radergummin och pennvässare upphandlingar av samma slag, eftersom de vanligen tillhandahålls av leverantörer som säljer kontorsmaterial. Ur svensk rättspraxis kan också nämnas att juri- diska tjänster, oavsett rättsområde, har räknats samman vid beräk- ningen av direktupphandlingar av samma slag.98 Mot denna bak- 95Jfr artiklarna 4 och 5 i LOU-direktivet. 2013/14:133 s. 24 ff. Se även Lagen om offentlig upphandling, En kommentar, m.fl. 2015, s. 215 ff. 97Hänvisning görs till Kammarkollegiets vägledning, Direktupphandling – Vägledning, 2011:6. Denna vägledning har uppdaterats genom vägledning Är inköpen av samma slag?, Vägledning nr 1 (2015). 98Kammarrätten i domar i mål nr 2504-13 och i mål nr 1965-13. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster grund kan enligt utredningens mening en kommuns upphandlingar av exempelvis hemtjänst utgöra liknande kontrakt, som ska räknas samman. Kommunens upphandlingar av andra verksamheter inom socialtjänstområdet bör dock inte ingå i denna beräkning, då olika sociala tjänster typiskt sett kan tillhandahållas av olika leverantörer. 17.5.2Kontrakt under tröskelvärdet med gränsöverskridande intresse ska omfattas av vissa bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling Om en upphandling vars värde understiger det angivna tröskel- värdet i det enskilda fallet bedöms ha ett gränsöverskridande intresse, gäller som framgått bestämmelserna i och de grund- läggande principerna. Detta medför krav på öppenhet och en skyldighet att lämna insyn. Det är inte nödvändigt att en anbudsinfordran sker men offentliggörande ska ske på ett tillräckligt omfattande sätt för att intresserade leverantörer, även i andra medlemsstater, ska ha möj- lighet att anmäla sitt intresse.99 Att ett öppet och objektivt till- vägagångssätt gäller innebär också att alla leverantörer i förväg ska få kännedom om de regler som gäller för förfarandet och kan vara säkra på att dessa tillämpas på samma sätt för alla deltagare.100 Enligt ett tolkningsmeddelande från kommissionen kan kravet på insyn endast tillgodoses genom publicering av ett tillräckligt lättillgängligt offentliggörande före tilldelning av kontrakt. Kom- missionen menar vidare att en annons avseende en upphandling i primärrätten kan begränsas till en kort beskrivning av de viktigaste uppgifterna i det kontrakt som ska tilldelas och den metod som ska användas vid tilldelningen tillsammans med en inbjudan att kontakta myndigheten. Offentliggörandet och eventuell ytterligare doku- mentation ska innehålla all den information som ett företag från en annan medlemsstat rimligtvis kan behöva för att kunna besluta om det ska anmäla sitt intresse. Hur offentliggörandet ska ske bör enligt kommissionen avgöras utifrån en bedömning av upphandlingens betydelse för den inre marknaden, särskilt med hänsyn till föremålet 99Dom Coname, C-231/03, EU:C:2005:487, p. 100Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphand- lingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (EUT C 179/2, ), avsnitt 2.2.1. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster för upphandlingen, dess värde och bruklig praxis i sektorn. Ju större intresse kontraktet kan ha för anbudsgivare i andra medlemsstater, desto större spridning bör offentliggörandet få.101 Av följer alltså att någon form av offentliggörande av upphandlingen måste ske, och att de villkor som gäller för upp- handlingsförfarandet anges i förväg. Enligt utredningens mening är det inte nödvändigt att, som föreslås i 19 kap. nya , reglera hur offentliggörandet ska ske. Detta kan avgöras av den upphand- lande myndigheten efter en bedömning i det enskilda fallet. Vilka uppgifter som ska framgå av offentliggörandet får också vara den upphandlande myndighetens sak att avgöra med beaktande av de grundläggande principer som gäller för förfarandet, särskilt om öppen- het. Några andra särskilda bestämmelser kring själva upphandlings- förfarandet bör enligt utredningens mening inte heller gälla vid dessa upphandlingar. Mot bakgrund av tjänsternas relativt begrän- sade värde är det inte nödvändigt att införa bestämmelser på samma sätt som vid upphandlingar av välfärdstjänster över tröskelvärdet. Den upphandlande myndigheten bör vara fri att själv avgöra hur dessa upphandlingar ska genomföras. Som ovan framgått medför emellertid de grundläggande principerna vissa krav. Exempelvis är praxis avseende tilldelningskriterier tillämplig även i dessa fall (se avsnitt 17.2). Mot denna bakgrund föreslår utredn- ingen att ska ges i uppdrag att utforma en vägledning med avseende på vilka krav som följer av de grund- läggande principerna och som upphandlande myndigheter därmed ska iaktta även om upphandlingens värde understiger tillämpligt tröskelvärde. Det ska dock framhållas att en upphandlande myn- dighet, på motsvarande sätt som vid upphandling av välfärdstjänster enligt det föreslagna nya kapitlet i nya , alltid har möjlighet att tillämpa bestämmelserna i lagen i övrigt. Rättsmedelsdirektiven är inte tillämpliga på kontrakt som under- stiger tröskelvärdena för direktivens tillämpningsområde. Enligt EU- domstolen gäller dock en rätt till effektivt rättsligt skydd av de rättigheter som följer av unionsrätten, och det ankommer på med- 101 Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämpning på upphand- lingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (EUT C 179/2, ), avsnitt 2.1.1–2.1.3. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster lemsstaterna att inrätta system för rättslig prövning som gör det möjligt att säkerställa rätten till ett verksamt rättsligt skydd.102 För att ett prövningsförfarande ska vara effektivt krävs också att den beslutande myndigheten redovisar sina skäl för beslutet.103 Av unionsrätten följer alltså krav på att det finns rättsmedel och även en skyldighet att motivera beslut. För att det ska finnas möjlighet till en fungerande rättslig prövning av en upphandling förutsätts att berörda leverantörer får information om beslut som fattas under upphandlingen, att genomförandet av upphandlingen dokumenteras och att dokumentationen bevaras.104 Bestämmelserna om information till leverantörer, dokumentation samt rättsmedel och tillsyn i nya ska därför gälla för dessa upphandlingar. Enligt förslaget till nya ska även, i likhet med nuvarande bestämmelser, upphandlings- skadeavgift utgå i vissa fall. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sådan särskild avgift då ett avtal får bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr eller då förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda men avtalet får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Upphandlingsskadeavgift får också beslutas om myndigheten slutit avtal utan föregående annonsering.105 Avgiften ska tillfalla staten. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift genomför i vissa delar skyldigheter som följer av rättsmedelsdirektiven, enligt vilket med- lemsstaterna är skyldiga att införa bestämmelser om alternativa sank- tioner i vissa fall när ett avtal får bestå trots att grund för ogiltighet föreligger.106 Någon sådan skyldighet gäller dock inte för upphand- lingar som inte omfattas av rättsmedelsdirektivet. Enligt utredningen är tillämpningen av övriga rättsmedel i form av avtalsspärr, över- prövning och skadestånd tillräckligt för att garantera leverantörerna ett verksamt rättsligt skydd. Bestämmelserna om upphandlingsskade- avgift ska därför inte tillämpas i dessa fall. 102Dom Union de Pecuenos Agricultores, C-50/00, EU:C:2002:462, p. 39–41 och dom Heylens, C-222/86, EU:C:1987:442, p. Se även kommissionens ovan nämnda tolkningsmeddelande, avsnitt 2.3.3. 103Dom Heylens, C-222/86, EU:C:1987:442, p. 15 och 16. 2015/16:195 del 1 s. 686 f. 10521 kap. 1 § nya . 2009/10:180 del 1 s. 181 ff. och 366 ff. samt artikel 2e.1 och 2 rådets direktiv /665/EEG om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upp- handling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, ändrat genom och rådets direktiv (2007/66/EG) vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster Ingen särskild reglering av direktupphandling är nödvändig Enligt 19 kap. nya kan direktupphandling, som är ett upp- handlingsförfarande utan krav på anbud i viss form, användas under vissa angivna förutsättningar.107 Detta är fallet om upphandlingens värde uppgår till högst av tröskelvärdet för varu- och tjänstekontrakt, förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Enligt utredningens förslag ska upphandlande myndigheter själva få organisera förfarandet vid upphandling av välfärdstjänster. När värdet överstiger angivet tröskelvärde ska dock annonsering ske, om inte förutsättningarna för förhandlat förfarande utan före- gående annonsering är uppfyllda. Annonseringsskyldigheten följer av LOU-direktivet. Direktupphandling är ett upphandlingsförfar- ande, och det saknas skäl att särskilt reglera detta. Mot bakgrund av det föreslagna undantaget från nya torde inte heller finnas något behov av en bestämmelse om direktupphandlingar av lågt värde. 17.5.3Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna Som ovan framgått föreslås inte någon särskild reglering av upp- handling av välfärdstjänster i nya LUF, mot bakgrund av den be- gränsade betydelse ett sådant undantag skulle medföra då välfärds- tjänster i princip inte upphandlas enligt lagen. Utredningen ser mot den bakgrunden inte heller skäl att i nya LUF införa ett undantag från lagens bestämmelser för upphandling av sådana tjänster vars värde understiger tröskelvärdet. 17.5.4Lagen om upphandling av koncessioner Upphandling av koncessioner avseende välfärdstjänster omfattas enligt bara av ett fåtal bestämmelser (se avsnitt 17.4). Utred- ningen har mot den bakgrunden inte föreslagit någon särskild reg- lering för välfärdstjänster i . Ett undantag från lagens bestäm- 107 Motsvarande gäller enligt 15 kap. 3 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. En mer ändamålsenlig reglering av upphandling av välfärdstjänster melser motsvarande det som föreslås i nya , dvs. vid upp- handling av koncessioner avseende välfärdstjänster vars värde understiger tröskelvärdet och som saknar ett bestämt gränsöver- skridande intresse, skulle dock innebära att bl.a. de grundläggande principerna inte blir tillämpliga i dessa fall. Detta skulle naturligtvis ge upphandlande myndigheter större flexibilitet vid tilldelning av koncessioner. Tröskelvärdet för när tjänstekoncessioner omfattas av LUK- direktivet uppgår till 5 186 000 euro.108 Koncessioner över detta värde har ansetts ha ett uppenbart gränsöverskridande intresse. Till skillnad från vad som gäller enligt LOU-direktivet finns dock inte någon presumtion för att koncessioner under detta värde saknar ett gränsöverskridande intresse. Vid bedömning av när en koncession har ett sådant intresse kan enligt regeringen i stället de tröskel- värden som gäller enligt LOU- och LUF-direktiven för motsva- rande tjänster vara av intresse som ”lägsta referenspunkt”.109 Ett vanligt alternativ till upphandling enligt är att upprätta ett valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Ett sådant system kan användas för tjänster inom hälso- och sjukvård och sociala tjänster. Kontrakt enligt dessa system har tidigare bedömts vara tjänstekoncessioner, och skulle därmed kom- ma att omfattas av . Utredningen har emellertid bedömt att dessa system inte omfattas av upphandlingsrätten (se avsnitt 19) och vare sig nya eller är alltså tillämpliga i dessa fall. Genom utredningens bedömning gäller därmed redan den flexi- bilitet för dessa system som ett undantag i skulle syfta till. Även om det inte är otänkbart att välfärdstjänster på andra sätt kan upphandlas som tjänstekoncessioner framstår det praktiska utrymmet för detta som litet, mot bakgrund av utredningens bedömningar i avsnitt 19. Enligt utredningen får exempelvis ersätt- ningen i en tjänstekoncession inte utgå endast från den upphand- lande myndigheten. Utredningen har inte heller fått några indika- tioner på att välfärdstjänster, vid sidan av LOV, upphandlas som tjänstekoncessioner. Mot denna bakgrund föreslås inte något undantag i . 108Artikel 8.1 i LUK-direktivet. 109Jfr skäl 23 i LUK-direktivet. Se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 886 ff. 18Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling 18.1Utrymmet för att premiera idéburna aktörer Enligt utredningens direktiv visar praxis att det finns möjligheter att särskilt premiera idéburna aktörer vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Mot den bakgrunden har utredningen i uppdrag att analysera och utreda det EU-rättsliga utrymmet för att vid upphandling av sådana tjänster säkerställa att eventuella överskott återförs till verksamheten. Genom utredningens förslag om tillstånd för att få motta offentlig finansiering säker- ställs att överskott inte i större utsträckning kan tas ut som vinst, vilket innebär att överskott till stor del kommer att återinvesteras i verksamheten. Det kan trots detta finnas anledning att analysera möjligheterna att i en upphandling ställa krav på att överskott ska återinvesteras i verksamheten, i syfte att premiera idéburna aktörer. Detta kan ske på olika sätt. Utredningen kommer nedan att be- handla möjligheterna att i en upphandling ställa krav på att endast aktörer som återinvesterar eventuell vinst ska tilldelas kontrakt. Därefter redogörs för andra möjligheter att säkerställa att eventuell vinst återinvesteras i verksamheten, bl.a. genom kriterier som syftar till att premiera eller underlätta för idéburen sektor. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling Utredningens förslag: Möjligheten i artikel 77 i LOU-direkti- vet att reservera deltagandet i ett upphandlingsförfarande avse- ende vissa välfärdstjänster till organisationer som bl.a. återinve- sterar eventuell vinst ska införas i det föreslagna nya kapitlet för upphandling av välfärdstjänster i den nya lagen om offentlig upp- handling. Utredningens bedömning: Det är inte möjligt att inom ramen för upphandlingsrätten generellt ställa krav på att endast aktörer utan vinstsyfte ska tilldelas kontrakt. Möjligheterna att reservera ett upphandlingsförfarande för vissa aktörer enligt direktiven Reserverad upphandling för vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster Som ovan redogjorts för (se avsnitt 16.4) finns i artikel 77 i LOU- direktivet1 en möjlighet för medlemsstaterna att föreskriva att rätten att delta i en offentlig upphandling, avseende exempelvis vissa hälso- och sjukvårdstjänster och sociala tjänster, under vissa förutsätt- ningar får reserveras för organisationer som bl.a. återinvesterar sin vinst i verksamheten. Möjligheten att använda bestämmelsen är dock begränsad, bl.a. då löptiden för ett kontrakt som tilldelats med stöd av bestämmelsen inte får överstiga , och därefter inte får förlängas.2 Regeringen anför i propositionen Nytt regelverk om upphandling att regeringen ser positivt på att idéburna företag ges större möjligheter att delta vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster och därför principiellt välkomnar bestämmelser om reserverade kontrakt på området.3 Regeringen konstaterar dock att den aktuella bestäm- melsen är försedd med en rad villkor som inskränker möjligheten att använda bestämmelsen, och hänvisar till att Genomförandeutred- 1Europaparlamentets och rådets direktiv /24/EU om offentlig upphandling och om upp- hävande av direktiv /18/EG. 2Den upphandlande myndigheten får inte ha tilldelat organisa- tionen något kontrakt för den berörda tjänsten med stöd av bestämmelsen. 2015/16:195. Möjligheter att säkerställa återinvestering av vinst vid upphandling ningen och ett antal remissinstanser bedömt att villkoren är så begränsande att bestämmelserna skulle få en liten praktisk betydelse.