sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — Det är tillräckligt att samråd hålls när myndigheten fastställer villkoren som ska tas in i arbetsklausulerna.29 Anbudsgivare ska få kännedom om arbetsklausulernas innehåll I artikel 2.4 i konventionen anges att myndigheten ska vidta lämpliga åtgärder för att anbudsgivare ska få kännedom om klausulernas innebörd. Av vägledningen till konventionen framgår att syftet med bestämmelsen är att anbudsgivare ska kunna ta hänsyn till villkoren när de beräknar kostnaden för uppdraget.30 Utredningens bedömning är att detta innebär att arbetsklausulerna måste formuleras på ett sådant sätt att det tydligt framgår vad villkoren avser samt att villkoren ska anges redan i upphandlingsdokumenten. 29Labour () Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), A practical guide, , s. 22 f. 30Labour () Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), A practical guide, , s. 23. konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i Lön på miniminivå eller normalnivå Bedömning: Det är förenligt med konventionen att genomföra denna genom att ange en kollektivavtalad minimilön eller motsvarande i arbetsklausulerna så länge den motsvarar den lägsta lön som gäller för arbete av samma art inom vederbörande yrke eller näringsgren i det område där arbetet utförs. Intentionen i konventionen är inte att bestämma det materiella innehållet i de förmåner som ingår i arbetsklausuler, utan endast att ange vilka villkor som ska anges i ett upphandlingskontrakt, dvs. lön, arbetstid och övriga arbetsvillkor. Inför antagandet av konventionen angavs följande: It may be useful at this juncture to point out that, in referring to the details of wages and other conditions of work, it is not intended that the international regulations should themselves lay down specific standards, for example, the duration of the working day or working week. Such specific conditions are to be laid down in the contracts themselves, rather than in international regulations, and this may be done, as will be seen below, either directly or by appropriate reference in the labour to the provisions of collective agreements, arbitration awards or legislation.31 Frågan om en mer detaljerad reglering av förmånerna väcktes dock under förhandlingarna inför antagandet av konventionen då vissa länder ansåg att en rekommendation borde antas om detta.32 Detta skedde också. I rekommendation nr 84 som antogs som konventionen anges i artikel 2 a att arbetsklausuler bör, antingen eller genom hänvisning till lag, skiljedom eller kollektivavtal, innehålla föreskrifter om normal lön och övertidsersättningar (inklusive olika slags tillägg) för skilda kategorier av ifrågakommande arbetstagare. Frågan om tolkningen av artikel 2 har diskuterats i utredningens expertgrupp. Det har därvid gjorts gällande att den gängse tolkningen av artikel 2 i konventionen är att den lön som ska anges i arbetsklausuler i offentlig upphandling ska avse en kollektivavtalad ”normalnivå” och inte miniminivå. Denna tolkning synes även varit rådande i 31Report VI (B) (2) Record of Proceedings från ILC 31th Session 1948 s. 49 f. 32Report VI (B) (2) Record of Proceedings från ILC 31th Session 1948 s. 50. konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i betänkandet SOU 2006:28.33 I detta sammanhang bör dock uppmärksammas att arbetsklausulernas faktiska innehåll, såsom vilken lönenivå som avses, inte problematiseras eller analyseras närmare i den utredningen. Inte heller finns i någon annan av de tidigare utredningarna någon djupare analys av hur lönenivån ska bestämmas.34 Utredningen konstaterar att konventionen inte reglerar förmånernas innehåll. Den anger således inget om huruvida det krävs att en arbetsklausul innehåller en miniminivå av villkoren eller om det är någon form av genomsnittlig nivå som ska anges. Det finns yttranden från expertkommittén som kan tolkas som att det inte är tillräckligt med miniminivåer. Vid tolkning av dessa yttranden måste dock beaktas att de är utformade utifrån det aktuella landets ordning. I ett yttrande rörande , som inte använde arbetsklausuler i kontrakt utan endast angav att konventionen uppfylldes genom en lag som föreskrev lägstalöner, skriver expertkommittén följande:35 As the Committee has stated on a number of occasions, the legislation to which the Government refers in most cases lays down minimum standards, for instance as regards wage levels, and does not necessarily reflect the actual working conditions of workers. Thus, if the legislation lays down a minimum wage but workers in a particular profession are actually receiving higher wages, the Convention would require that any workers engaged in the execution of a public contract be entitled to receive the wage that is generally paid rather than the minimum wage prescribed in the legislation. In other terms, the application of the general labour legislation is not enough in itself to ensure the application of the Convention, inasmuch as the minimum standards fixed by law are often improved upon by means of collective agreement or otherwise. Yttrandet skulle kunna tolkas som att konventionen innebär att arbetsklausulerna ska ge rätt till högre löner än lagens miniminivåer, om sådana högre löner normalt utgår till arbetstagarna på orten där arbetet utförs. Enligt utredningen får det stå klart att detta yttrande dock inte gäller frågan om miniminivå i allmänhet utan det förhållandet att den nationella bestämmelsen i om lön inte uppfyllde artikelns krav rörande kopplingen mellan lön och yrke eller näringsgren. Enligt konventionen ska arbetsklausulerna innehålla 33Nya upphandlingsregler 2, SOU 2006:28, s. 363. 34Se en beskrivning av dessa utredningar i avsnitt 2.4. 35Yttrandet upprepar vad expertkommittén fört fram rörande och 2011. konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i bestämmelser om lön som inte är mindre förmånliga än de som gäller för arbete av samma art inom vederbörande yrke eller näringsgren i det område där arbetet utförs. synes därför vända sig mot att använt en minimilön som gäller allmänt utan att hänsyn tagits till arbetstagarnas yrke. Andra yttranden från expertkommittén tyder på att det är förenligt med konventionen att ha en ordning där det i arbetsklausuler hänvisas till att minimilöner ska utgå till arbetstagarna. I expertkommitténs iakttagelse 2012 angående genomförande av konventionen uttalar kommittén att arbetsklausuler som innehåller miniminivåer uppfyller syftet med konventionen.36 Indeed, such retain their full value in cases in which, as in , the legislation only establishes minimum labour conditions which may be exceeded by general or sectoral collective agreements. Utredningen kan också konstatera att genomförande av konventionen inte ifrågasatts av trots att konventionen genomförts genom hänvisning till miniminivåer i lag eller kollektivavtal.37 Utredningen har också diskuterat frågan vid mötet med experter på arbetsbyrå.38 Vid mötet framkom inget som har gett utredningen anledning att ompröva bedömningen att konventionen kan genomföras genom att det i arbetsklausulen anges en yrkesspecifik minimilön enligt kollektivavtal. Inte heller framkom något vid mötet som tyder på att rekommendationen innebär annat än att minimilönenivåer mycket väl kan uppfylla konventionens krav. Rekommendationens skrivning om ”the normal and overtime rate of wages (including allowances) to be paid to the various categories of workers concerned” (artikel 2 a) syftar till att förtydliga att det är sådant som normalt ingår i lönen som omfattas av lönebegreppet, inte att ange att lönenivån ska vara högre än miniminivå. Det står enligt utredningen vidare klart att konventionen innebär att det är det mest förmånliga av regelverken lag, skiljedom och kollektivavtal som ska väljas. 36Observation (CEACR) – adopted 2011, published 101th ILC session (2012) Labour () Convention, 1949 (No. 94) – (Ratification: 1951). 37ILO standards on public procurement – Review of national law and practice, 97th Session, 2008, s. 37. 38Se avsnitt 1 för vidare information om detta möte. konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i När det gäller frågan om huruvida konventionen kan genomföras genom att det i en arbetsklausul anges den lägsta lön som är tillåten enligt den aktuella lagen, skiljedomen eller kollektivavtalet eller om klausulen ska ange en normallön anser utredningen att det bör vara förenligt med konventionen att ange den lägsta lön som gäller för arbete av samma art. Den lägsta lönenivån måste därför anpassas till vilken typ av arbete som utförs. Om den lägsta lönen i en lag, en skiljedom eller ett kollektivavtal tar sikte på lärlingar är det följaktligen inte den lönen som ska anges som lägsta lön för arbetstagare som har yrkeserfarenhet. Förutom de omständigheter som anges ovan anser utredningen att det även finns andra skäl som med styrka talar för att det är förenligt med konventionen att i arbetsklausuler hänvisa till de lägsta nivåer av lön som utgår för arbete av samma art enligt lag, skiljedom eller kollektivavtal. En motsatt tolkning skulle nämligen innebära att den angivna lönen i en arbetsklausul skulle motsvara vad som normalt utgår, dvs. att det i arbetsklausulen skulle ställas krav på att arbetstagare som arbetar i uppdraget skulle erhålla en genomsnittlig lön. En sådan ordning skulle vara orimlig redan mot bakgrund av att ett kollektivavtal i många fall inte innebär att alla arbetstagare har samma lön eller en genomsnittlig lön. En del arbetstagare har hög lön och andra lägre. Konventionen syftar till att förhindra att anbudsgivare i offentlig upphandling konkurrerar med hjälp av att pressa ner arbetstagares villkor på ett sätt som gör att deras villkor blir oskäliga. Löner som utgår enligt kollektivavtal kan enligt utredningen inte anses som oskäliga löner, även om det skulle vara fråga om en lön som är den som lägst kan betalas enligt kollektivavtalet. Att arbetstagare erhåller en sådan lägsta lön enligt kollektivavtal innebär därför inte heller en osund konkurrens i offentlig upphandling. En sådan lön bör därför mycket väl kunna användas i arbetsklausulen. Detta är även i överrensstämmelse med vad utredningen kommit fram till beträffande lönenivåer i delbetänkandet SOU 2015:78. Löneuppgifter kan inte heller generellt sett anses vara allmänt tillgängliga vilket även det talar mot att konventionen skulle innebära att en genomsnittslön ska anges. Utöver det ovan nämnda tillkommer att kollektivavtal normalt innehåller regler om hur lönesättningen ska gå till. I många fall handlar det om att lön sätts efter kompetens och erfarenhet. Skulle en arbetsklausul slå fast att alla arbetstagare som utför arbete i en konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i upphandling minst ska ha en viss angiven lön som beräknats utifrån genomsnittlig lön för arbete av samma art i ett visst yrke skulle detta kunna förhindra tillämpningen av normal lönesättning enligt kollektivavtalet. Utredningen anser att konventionen inte ska tolkas på det sättet. Ett sådant genomförande skulle dessutom, på grund av att det skulle kunna hindra tillämpningen av kollektivavtal, kunna innebära en kränkning av kärnkonventioner nr 87 angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten och nr 98 angående tillämpning av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten. Det är utredningens uppfattning att ett genomförande av konventioner måste göras på ett sätt som inte kränker de rättigheter som skyddas av kärnkonventionerna. I sammanhanget kan också noteras att konventionen inte ställer krav på att leverantörer ska vara bundna av kollektivavtal. Önskar en facklig organisation att lön ska utgå enligt det kollektivavtal som gäller på en viss arbetsplats får organisationen på sedvanligt sätt kräva att arbetsgivaren tecknar ett kollektivavtal. Därmed blir också och dess procedurer bindande för arbetsgivaren, oavsett vad som framgår av upphandlingskontraktet. Utredningen kan sammanfattningsvis konstatera att det i har rått viss oklarhet rörande frågan om konventionen kan uppfyllas genom hänvisning till minimilönenivåer i kollektivavtal eller inte. Utredningens bedömning är dock att det är förenligt med konventionen att genomföra denna genom att ange en kollektivavtalad minimilön eller motsvarande i arbetsklausulerna. Bedömningen av vad som är mest förmånligt av lag eller kollektivavtal Som nämnts anges i konventionen att arbetstagare som arbetar i offentlig upphandling ska tillförsäkras villkor enligt det regelverk, lag, skiljedom eller kollektivavtal som innebär bäst villkor för arbetstagarna. Frågan kan ställas om bedömningen av vilket regelverk som är mest förmånligt ska göras av samtliga villkor som en helhet eller av varje villkor för sig. Om villkoren ska hämtas ur kollektivavtal och det finns flera tillämpliga kollektivavtal kan frågan också uppkomma om konventionen innebär att villkoren ska hämtas ur det mest representativa kollektivavtalet, det mest förmånliga avtalet eller om villkoren kan hämtas ur vilket tillämpligt kollektivavtal som helst. SOU 2016:15 konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i Vid utarbetande av konventionen synes man inte ha uppmärksammat dessa frågor. I detta sammanhang kan noteras att kollektivavtal i får anses vara det regelsystem där villkor generellt sett är mest förmånligt reglerade för arbetstagarna, inte minst på grund av att det endast är i kollektivavtal som lön regleras. till enskilda villkor och särskilt arbetstidsförmåner kan emellertid kollektivavtal innehålla sämre förmåner än lagens nivåer.39 Konventionstexten svarar inte på frågan om vilket regelverk som ska väljas om t.ex. lönen är mer förmånlig i kollektivavtal än i lag men arbetstiden är mer förmånligt reglerad i lagen än i kollektivavtalet. Ordalydelsen synes snarare utgå från att villkoren ska bedömas i sitt sammanhang. Vid ett sådant förhållande anser utredningen att det måste anses vara upp till varje ratificerande stat att hitta en lösning som är lämplig utifrån hur respektive nationellt system är utformat. När det gäller frågan om ur vilket tillämpligt kollektivavtal villkoren i arbetsklausulen ska hämtas om flera kollektivavtal är tillämpliga skulle artikel 2.1 a kunna tolkas som att villkoren ska hämtas ur det mest representativa kollektivavtalet. Eftersom det enligt artikel 2.3 framgår att arbetsklausulerna ska formuleras på ett sätt som är bäst förenligt med nationella förhållanden bedömer utredningen emellertid att medlemsstaterna även när det gäller detta kan genomföra konventionen på ett sätt som överensstämmer med hur det nationella regelverket är utformat. Villkor avseende rimliga och rättvisa skydds- och välfärdsförhållanden Bedömning: Konventionen bör tolkas på så sätt att arbetstagare som utför arbete i offentlig upphandling ska garanteras ersättning vid arbetsskada. Om inte föreskrifter om arbetarskydd och välfärdsåtgärder redan gäller för arbetstagare som fullgör ett offentligt kontrakt i enlighet med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller skiljedom, ska lämpliga åtgärder vidtas för att tillförsäkra arbetstagarna sådana villkor 39 För en beskrivning av detta se t.ex. delbetänkandet SOU 2015:78 s. 57, 140 och 200. konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i (artikel 3). De villkor som avses i denna bestämmelse är framför allt regler som förebygger arbetsskador (olyckor och sjukdomar), dvs. Även närliggande frågor som att arbetstagare ska ha rätt till ersättning vid en eventuell arbetsskada tycks omfattas av bestämmelsen. har i sin vägledning uttalat följande: 40 National authorities must take adequate measures to ensure fair and reasonable conditions of health, safety and welfare for the workers engaged in the execution of public contracts if such protection is not already afforded through national laws or regulations, collective agreements or arbitration awards. Those measures should aim at preventing occupational accidents or diseases. Therefore, requiring contractors to have insurance to guarantee the payment of worker compensation in case of occupational injury is not sufficient in itself to meet the requirements of the Convention. Utredningen bedömer att konventionen bör tolkas på så sätt att arbetstagare som utför arbete i offentlig upphandling ska garanteras ersättning vid arbetsskada. Däremot behöver bestämmelsen endast genomföras om lämpliga åtgärder inte redan gäller för arbetstagare som utför arbete i offentlig upphandling.41 Gäller arbetsmiljölagstiftningen redan för alla arbetstagare behöver inga åtgärder vidtas. Inte heller behöver åtgärder vidtas om det finns en allmän rätt till ersättning vid arbetsskador, t.ex. genom särskilda arbetsskadeförsäkringar eller via landets allmänna socialförsäkringssystem. 2.2.3Regler om effektivt genomförande I artikel 4 anges att lagar, förordningar och andra föreskrifter som genomför konventionen ska delges alla berörda parter, ange de personer som är ansvariga för bestämmelsernas efterlevnad och föreskriva att anslag ska sättas upp i berörda anläggningar och arbetsställen för att informera arbetstagarna om gällande arbetsvillkor. Såvida inte andra åtgärder vidtagits för att garantera ett effektivt genomförande ska också bestämmelserna som genomför konventionen i nationell rätt föreskriva att arbetstagarnas arbetstid och lön ska registreras på lämpligt sätt och att ett lämpligt inspektionssystem ska upprätthållas för att trygga bestämmelsernas efterlevnad. 40Labour () Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), A practical guide, 2008, s. 21. 41ILO 97th Session, 2008, Report III (Part 1B) General concerning the Labour () Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), s. 46. konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i Bedömning: Konventionens artikel 5.1 kan genomföras genom sanktioner som t.ex. uteslutning från framtida upphandlingar eller hävning av pågående kontrakt. Artikel 5.2 i konventionen innebär att det måste införas bestämmelser om att en upphandlande myndighet ska innehålla betalning för kontraktet eller vidta en liknande åtgärd om löner inte betalas ut till de arbetstagare som sysselsätts i uppdraget. Konventionen anger att lämpliga påföljder ska användas i de fall arbetsklausulerna inte iakttas och följs (artikel 5.1). Som exempel nämns att leverantören ska stängas av från kontrakt om arbetsklausulerna inte iakttagits. I fall när arbetstagare inte erhåller lön anger konventionen att lämpliga åtgärder ska vidtas genom att hålla inne med kontraktsenlig likvid eller annan åtgärd (artikel 5.2). har uttalat att denna förpliktelse är oberoende av övriga sanktioner. Den ska ses som ytterligare en åtgärd som skyddar arbetstagare som inte har fått sin lön och som ska gälla oavsett om arbetstagare kan kräva lön enligt vad som allmänt gäller i den nationella rättsordningen.42 Även om det förekommer exempel på åtgärder i artikel 5 så innehåller artikeln inget krav på en viss åtgärd. Det väsentliga synes vara att de sanktioner som tillämpas är lämpliga och effektiva. I övrigt finns det enligt utredningens bedömning ett stort handlingsutrymme för medlemsstaterna att själva utforma sanktionerna. Vid utredningens möte med experter från framkom inget som fått utredningen att ompröva denna tolkning.43 Mot denna bakgrund är det utredningens bedömning att konventionens artikel 5.1 kan genomföras genom sanktioner som t.ex. uteslutning från framtida upphandlingar eller hävning av pågående kontrakt. Det bör mot bakgrund av den frihet som finns för staterna att själva välja hur sanktioner ska utformas, vara tillfyllest att endast välja en sådan sanktion, t.ex. uteslutning för att konventionen ska 42International Labour Conference 97th Session, 2008, Report III (Part 1B), General concerning the Labour () Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), s. 55. 43Se avsnitt 1.3 för närmare information om utredningens möte med . konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i Artikel 5.2 ger dock inte utrymme för lika stor valfrihet. Det är utredningens bedömning att bestämmelsen innebär att det måste införas bestämmelser om att en upphandlande myndighet ska innehålla betalning för kontraktet eller vidta en liknande åtgärd om löner inte betalas ut till arbetstagarna som sysselsätts i uppdraget. Konventionen kan sägas upp när passerat sedan den först trädde i kraft och därefter (artikel 14). Tiden räknas från konventionens ikraftträdande och inte från varje enskild medlemsstats ratificerande av konventionen. Tidpunkten för när uppsägning kan ske är således densamma för alla medlemsstater. Sägs konventionen upp upphör bundenheten efter att uppsägningen registrerats. Om konventionen inte sägs upp är medlemsstaten bunden under ytterligare en tioårsperiod. 2.3Konventionen anses fortfarande relevant har sett över de äldre konventionerna för att kontrollera om de fortfarande äger giltighet och är relevanta. gick igenom alla konventioner som antagits och kontrollerade om de behövde uppdateras. Vad gäller konvention nr 94 ansågs den vara giltig och relevant.44 Konventionens aktualitet understryks också av att det vid arbetskonferensen antogs en slutsats om att bör uppmuntra ratificering av bl.a. konvention nr 94.45 Så sent som antogs på arbetskonferensen också enhälligt en resolution genom vilken medlemsstaterna uppmanades att ratificera och effektivt genomföra konventionen.46 Att vissa länder inte uppfyllt sina åtaganden enligt konventionen hindrar inte att den fortfarande anses relevant. 44Se en sammanfattande beskrivning av bedömningen av konventionens relevans med hänvisningar i 97th Session, 2008, Report III (Part 1B) General concerning the Labour () Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), s. 11 f. 45The promotion of sustainable enterprises, , § 19. 46International 104th Session, , 2015, 12-1, p. 21 (e). konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i 2.4Tidigare utredningar om en svensk ratifikation av konvention nr 94 Frågan om svensk ratifikation av konvention nr 94 har varit föremål för ett antal utredningar. Nedan följer en beskrivning av innehållet i dessa. 2.4.1Proposition 1950 nr 188 Första gången frågan om en ratifikation aktualiserades var i anslutning till att konventionen och rekommendationen hade antagits av . Inför frågan om ratificering inhämtade Delegationen för det internationella socialpolitiska samarbetet, dvs. dåvarande , yttrande från , i (LO) och (). Samtliga yttrade att de ansåg att det inte fanns något behov av att ratificera konventionen och den tillhörande rekommendationen då konventionen saknade intresse för svenskt vidkommande eftersom arbetstagares villkor redan säkerställdes genom att kollektivavtal gällde i princip över hela den svenska arbetsmarknaden.47 Delegationen instämde i denna bedömning och anförde även att det fanns föreskrifter i konventionen, främst artikel 4, som var främmande för svenska förhållanden. Något behov av en svensk ratificering ansågs därför inte föreligga. I propositionen anslöt sig departementschefen till delegationens uppfattning.48 Konventionen ratificerades därför inte av i samband med antagandet. 2.4.2Rapport på uppdrag av 1996 Frågan aktualiserades nästa gång 1993 inom ramen för den svenska arbete. De fackliga organisationerna i kommittén drev frågan om en svensk ratificering av konvention nr 94. Bakgrunden var bl.a. byggandet av som befarades medföra social dumpning av anställningsvillkor. Det fanns från kommitténs sida en tanke om att en ratifikation av konventionen skulle kunna motverka social dumpning. 1950 nr 188, s. 9. 1950 nr 188, s. 9 f. konvention nr 94 och diskussionen om dess ratificering i På uppdrag av gjordes en undersökning av förutsättningar att ratificera konventionen. Resultatet av undersökningen redovisades i en rapport 1996.49 Rapporten innehåller inte några förslag, i stället framhålls några frågor som särskilt oklara.