sou · H4B317 · 2016-03-03 00:00:00 — Oavsett om domstolen därefter beslutar om konkurs eller före- tagsrekonstruktion måste de grundläggande förutsättningarna för ett sådant förfarande enligt svensk rätt vara uppfyllda. Domstolens beslut kan givetvis överklagas, antingen i enlighet med konkurslagen eller i enlighet med lagen om företagsrekon- struktion, beroende på vilket förfarande domstolen beslutat om. Utredningen anser inte att det behövs några kompletterande bestämmelser i svensk rätt med anledning av artikel 38.4. Inledande av syntetiska sekundärförfaranden Om förvaltaren i ett utländskt huvudinsolvensförfarande gör ett åtagande gentemot lokala borgenärer i i syfte att undvika att ett sekundärt insolvensförfarande inleds här, ska borgenärerna avgöra om de godkänner åtagandet. Det framgår av artikel 36.5 i förordningen att de nationella regler som är tillämpliga vid antag- ande av rekonstruktionsplaner enligt lagen i den medlemsstat där ett sekundärt insolvensförfarande kunde ha inletts ska tillämpas beträffande omröstning och kvalificerad majoritet. Vid en företagsrekonstruktion i görs rekonstruktions- planen av rekonstruktören i samråd med gäldenären. Planen fast- ställs inte på något formaliserat sätt. Däremot har borgenärerna inflytande över frågan om ackord. I 3 kap. 4 § lagen om företags- rekonstruktion finns bestämmelser om omröstning och kvalifice- rad majoritet för antagande av ackord. En sådan omröstning sker vid ett borgenärssammanträde (3 kap. 20 § lagen om företagsrekon- struktion). Motsvarande bestämmelse om omröstning och kvalifi- cerad majoritet vid ackord i konkurs finns i 12 kap. 15 § konkurs- lagen. Reglerna i lagen om företagsrekonstruktion och i konkurslagen är inte utformade för att rösta ja eller nej till en plan utan för att rösta om storleken på en ackordslikvid. Vid en sådan omröstning deltar normalt endast oprioriterade borgenärer. Trots det, ligger det enligt utredningens mening närmast till hands att omröstnings- reglerna för antagande av ackord också ska användas vid godkän- nande av ett åtagande enligt insolvensförordningen. Vid en sådan omröstning kommer alla lokala borgenärer, även sådana som har förmånsrätt för sina fordringar, att delta. Utredningen föreslår att det i kompletteringslagen anges att godkännande av ett åtagande anses ha skett om förslaget stöds av tre femtedelar av de röstande och deras fordringar uppgår till tre femtedelar av de röstberätti- gande fordringarnas sammanlagda belopp. Det motsvarar den kvali- ficerade majoritet som krävs för antagande av ett ackordsförslag som ger av fordringsbeloppen. Insolvensförordningen föreskriver inte någon särskild form för omröstningen. Utredningen anser inte heller att sådana bestämmel- ser behöver föras in i svensk rätt. Frågan om ett godkännande har skett på ett korrekt sätt kan komma under svensk domstols prövning om de lokala borgenä- rerna, trots åtagandet, ansöker om konkurs eller företagsrekon- struktion. Det får då förutsättas att den förvaltare som gjort åtagan- det har dokumenterat godkännandet på ett sådant sätt att han eller hon kan styrka att det finns ett godkänt åtagande. I annat fall ska domstolen inleda ett sekundärt insolvensförfarande. Borgenärsskydd i syntetiska förfaranden Om förvaltaren i huvudinsolvensförfarandet har gjort ett åtagande som har godkänts finns enligt förordningen en rätt för de lokala borgenärerna att vända sig till domstol för att säkerställa att åtagan- det efterlevs. De kan enligt artikel 36.8 vända sig till domstol i den stat där huvudinsolvensförfarandet har inletts och enligt artikel 36.9 till domstol i den stat där ett sekundärt förfarande kunde ha inletts om inte åtagandet gjorts. Det första fallet är tämligen oproblematiskt. Pågår ett huvud- insolvensförfarande i kan de lokala borgenärerna i en annan medlemsstat där ett åtagande gjorts, vända sig till den svenska domstolen och begära att den vidtar lämpliga åtgärder. Det ska då vara fråga om åtgärder som är tillgängliga enligt svensk lagstiftning. Sådana åtgärder kan t.ex. vara kvarstad enligt 2 kap. 11 § konkurs- lagen. Begäran om åtgärder handläggs inom ramen för det insol- vensförfarande som pågår vid den svenska domstolen. Vid ett svenskt huvudinsolvensförfarande står förvaltaren även under tillsyn av tillsynsmyndigheten i konkurser.11 Det finns inte något hinder mot att de lokala borgenärerna också vänder sig dit även om en sådan rätt inte uttryckligen följer av insolvensförordningen. i konkurser ska övervaka konkursförvalt- ningen och då särskilt se till att avvecklingen av konkursen inte fördröjs i onödan (se 7 kap. 26 och 27 §§ konkurslagen). Tillsyns- myndigheten kan inventera konkursboets kassa och övriga till- gångar samt begära redovisning av förvaltaren. Om särskilda om- ständigheter motiverar det, får myndigheten utse en eller flera revisorer för granskning av boets räkenskaper och förvaltningen i övrigt. Den som är missnöjd med en förvaltare kan begära att för- valtaren entledigas. Även tillsynsmyndigheten kan framställa en sådan begäran. Det är dock domstol som beslutar i frågan. Det är också möjligt att utse en medförvaltare för att utföra en viss upp- gift.12 I det andra fallet, dvs. när lokala borgenärer vill säkerställa att förvaltaren i ett utländskt huvudinsolvensförfarande ska följa ett åtagande som avser borgenärer i , finns emellertid inte något ärende anhängiggjort i den svenska domstolen. Artikel 38.9 skulle kunna uppfattas som ett krav på att medlems- staterna ska tillhandahålla möjligheter för lokala borgenärer att vid domstol begära tillfälliga åtgärder och skyddsåtgärder trots att inget insolvensförfarande pågår i staten. Vad sådana åtgärder skulle kunna bestå i framgår inte av förordningen. Utredningen anser emellertid att bestämmelsen inte bör ges en så långtgående tolkning. Den får i stället anses ge uttryck för att ett åtagande enligt artikel 36 inte 11Kronofogdemyndigheten är tillsynsmyndighet i konkurser enligt 7 kap. 25 § konkurs- lagen. 12Se 7 kap. 2 § konkurslagen. medför något hinder för de lokala borgenärerna att använda de eventuella möjligheter som finns i nationell rätt för att få till stånd tillfälliga åtgärder och skyddsåtgärder. Frågan om det finns möjlig- het att vidta tillfälliga åtgärder eller skyddsåtgärder avgörs av natio- nell rätt. För svensk del skulle kvarstad och andra säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. kunna komma i fråga. Utredningen bedömer alltså inte att det behövs några komplette- rande bestämmelser med anledning av artikel 36.8 och 36.9. Enligt artikel 39 i den reviderade insolvensförordningen har förvalta- ren i ett huvudinsolvensförfarande rätt att överklaga ett beslut om att inleda ett sekundärt förfarande i en annan medlemsstat. Artikeln skapar alltså en extraterritoriell behörighet för förvaltaren. I svensk rätt finns det bestämmelser om överklagande av kon- kurs (16 kap. 5 § konkurslagen) och företagsrekonstruktion (4 kap. 11 § lagen om företagsrekonstruktion). Enligt utredningens mening behöver det, med anledning av artikel 39 insolvensförordningen, inte införas någon ny överklagandebestämmelse. Den reviderade insolvensförordningen innehåller krav på samarbete och kommunikation mellan förvaltare, mellan domstolar och mellan domstolar och förvaltare. Bestämmelserna är direkt tillämpliga och det finns, enligt utred- ningens mening, inte skäl att komplettera dem med ytterligare nationella författningsbestämmelser. De förvaltningsrättsliga och processrättsliga reglerna i lämnar stort utrymme för för- valtare och domstolar att samarbeta med varandra såväl inom som utom landets gränser. Internationellt har det utarbetats riktlinjer främst för förvaltares samarbete. Det kan vara lämpligt att riktlinjer för sådant samarbete även tas fram av . Några författningsändringar krävs inte. 11Information till utländska borgenärer 11.1Rätt att anmäla fordringar Av artikel 39 i den tidigare insolvensförordningen framgår att en borgenär har en generell rätt att anmäla sin fordran i vilket på- gående europeiskt insolvensförfarande som helst. Artikeln innebär ett avsteg från tillämpningen av lex concursus (att lagen i den aktu- ella medlemsstaten ska gälla) och innebär att anmälningsrätten harmoniserats inom EU.1 Bestämmelsen är dock begränsad till att gälla de borgenärer som har hemvist eller säte i en annan medlems- stat än inledandestaten. I artikel 39 preciseras att den generella anmälningsrätten även omfattar det allmännas krav på till exempel skatter. Även den reviderade insolvensförordningen innehåller bestämmel- ser om utländska borgenärers rätt att anmäla fordringar. Emellertid har denna del av förordningen både ändrats och byggts ut i för- hållande till den tidigare förordningen. Ändringarna syftar till att underlätta för utländska borgenärer att bevaka sin rätt. När ett insolvensförfarande har inletts i en medlemsstat ska ett särskilt for- mulär användas för att informera utländska borgenärer om förfar- andet. Utländska borgenärer ska också kunna använda ett visst 1 Rättigheter avseende borgenärer i inledandestaten och borgenärer utanför EU regleras där- emot av lex concursus, se , , EU:s insolvensförordning m.m. – en kommen- tar () s. 201. Information till utländska borgenärer formulär för att anmäla sina fordringar och de ska få minst på sig att göra sin anmälan. Av artikel 53 i den reviderade insolvensförordningen framgår att en utländsk borgenär får anmäla fordringar i ett insolvensförfar- ande på de sätt som godtas enligt lagstiftningen i inledandestaten. Det får dock inte vara obligatoriskt i medlemsstaterna att borgenä- ren ska låta sig företrädas av en advokat eller annan jurist om det enbart är fråga om att anmäla fordringar. Artikeln överensstämmer i huvudsak med vad som sägs i artikel 39 i den tidigare insolvens- förordningen. En förändring är dock att det krav på skriftlighet som tidigare fanns i artikeln numera är borttaget. I den tidigare insolvensförordningen anges vidare att även det allmännas ford- ringar (skattemyndighet eller socialförsäkringsorgan) får anmälas i förfaranden som pågår i andra medlemsstater. Att detta numera är borttaget innebär inte någon ändring av bestämmelsens betydelse i sak, då det i definitionen av utländska borgenärer i artikel 2.12 anges att dessa är borgenärer, inklusive skattemyndighet och social- försäkringsorgan i medlemsstaterna, som har hemvist eller säte i en annan medlemsstat än inledandestaten. 11.2Skyldighet att underrätta borgenärer Artikel 40 i den tidigare insolvensförordningen riktar sig till den som handhar själva förfarandet, det vill säga domstolen eller för- valtaren, och innebär att de kända borgenärerna med hemvist eller säte utanför inledandestaten ska underrättas om förfarandet. Enligt bestämmelsen ska var och en av dessa få en underrättelse som ska innehålla upplysningar om vilka tidsfrister som gäller, vart ford- ringar ska anmälas samt vad som gäller i övrigt. Underrättelsen ska också ange om borgenärer som har fordringar förenade med för- måns- eller säkerhetsrätt behöver anmäla sina fordringar. Värt att notera är att förordningen endast kräver att de kända borgenärerna ska informeras, inte att det efterforskas vilka borgenärer som finns. Information till utländska borgenärer Kommissionen tillhandahåller ett standardformulär som förvalt- arna kan använda för att informera utländska borgenärer.2 I artikel 42 i den tidigare insolvensförordningen anges vad som gäller för språket i den underrättelse som skickas ut till de utländ- ska borgenärerna. Av bestämmelsen framgår att underrättelsen ska tillhandahållas på inledandestatens officiella språk (eller ett av dem om det finns flera). Dessutom anger bestämmelsen att en blankett med titeln ”Anmodan att anmäla fordran. Tidsfrister att iaktta” ska användas.3 Ett standardformulär har senare tagits fram som medlems- staterna kan använda sig av för att informera utländska borgenärer. I 4 § kompletteringslagen anges att det i är konkurs- förvaltaren respektive rekonstruktören som har den underrättelse- skyldighet som avses i artikel 40 i den tidigare insolvensförord- ningen. I den reviderade insolvensförordningen finns en motsvarande be- stämmelse till artikel 40 i artikel 54. Bestämmelsen är dock mer omfattande än sin föregångare. Enligt artikel 54.1 ska den behöriga domstolen eller den förvaltare som domstolen utsett underrätta kända utländska borgenärer om att ett insolvensförfar- ande har inletts i en medlemsstat. I artikeln anges uttryckligen att underrättelsen ska lämnas i form av ett individuellt meddelande. Detta meddelande ska, i likhet med den upplysning som omfattas av artikel 40 i den tidigare insol- vensförordningen, innehålla upplysningar om vilka tidsfrister som gäller och följden av att dessa tidsfrister inte iakttas men även vilken myndighet eller vilket organ som fordringarna ska anmälas till samt vilka andra åtgärder som borgenären behöver vidta. Under- rättelsen ska även ange om borgenärer som har fordringar förenade med förmåns- eller säkerhetsrätt behöver anmäla sina fordringar. Slutligen ska underrättelsen också inkludera en kopia av det nya standardformulär för anmälan av fordringar som avses i artikel 55 eller uppgifter om var formuläret finns tillgängligt. 2Se s. 203. 3Se s. 203. Information till utländska borgenärer Av artikel 54.3 framgår vidare att den underrättelse som avses ovan ska tillhandahållas på det standardformulär som ska fastställas i enlighet med artikel 88 i den reviderade insolvensförordningen. Detta formulär ska offentliggöras på den europeiska e-juridik- portalen och där ha rubriken ”Underrättelse om insolvensförfaran- den” på alla unionens institutioners officiella språk. översändas på det officiella språket i inledandestaten eller, om det finns flera officiella språk i den medlemsstaten, på det officiella språket eller ett av de officiella språken på den ort där insolvens- förfarandet har inletts, eller på ett annat språk som den staten har angett att den kan godta i enlighet med artikel 55.5, om det kan antas att det språket är lättare att förstå för de utländska borge- närerna. Undantag för personer som inte bedriver näringsverksamhet Av artikel 54.4 följer att användningen av standardformuläret inte är obligatoriskt i ett insolvensförfarande som rör en enskild person som inte bedriver någon företagsverksamhet eller yrkesverksamhet om förfarandet inte kräver att borgenärer anmäler sina fordringar för att de ska beaktas. Formuleringen av undantaget är inte helt tydlig men torde vid svenska förhållanden få anses syfta på fysiska personer som inte bedriver näringsverksamhet. 11.3Förfarande för att anmäla fordringar I artikel 41 i den tidigare insolvensförordningen anges vad en an- mälan om en fordran från en utländsk borgenär ska innehålla. Anmälan ska innehålla uppgifter om fordringens art, datum för dess uppkomst och dess belopp. Vidare ska anmälan innehålla upp- gift om huruvida borgenären åberopar förmånsrätt för fordringen eller om den är förenad med ett återtagandeförbehåll. Dessutom ska borgenären skicka med ett underlag för fordran, om sådant finns. Bestämmelsen innebär inte att förordningen anger att det är nöd- vändigt att göra en anmälan för att kunna delta i ett insolvens- förfarande, utan den anger bara hur anmälan ska se ut om ett del- tagande i visst fall kräver en sådan. Information till utländska borgenärer Formerna för anmälan av fordran av en utländsk borgenär har ytterligare konkretiserats och formaliserats i den reviderade insol- vensförordningen. Artikel 55 i den reviderade insolvensförordningen anger vad som gäller när en utländsk borgenär vill anmäla sina ford- ringar. Av artikeln framgår att varje utländsk borgenär får anmäla sina fordringar på ett standardformulär som ska fastställas i enlig- het med artikel 88. Formuläret ska ha rubriken ”Anmälan av ford- ringar” på alla unionens institutioners officiella språk. Formuläret ska, enligt artikel 55.2, innehålla uppgifter om namn, postadress, eventuell e-postadress, eventuellt personnummer och bankuppgifter avseende den utländska borgenären. Dessutom ska fordringsbeloppet, med uppgift om kapital och, i förekommande fall, ränta och dag då fordran uppkom och förfallodagen (om de skiljer sig åt) framgå. Om ersättning för ränta krävs ska den tids- period för vilken ersättningen krävs och ersättningens belopp också framgå av formuläret. Kräver borgenären ersättning för kostnader som har uppkommit för talan om anspråk innan förfarandena in- leddes ska beloppet och närmare uppgifter om dessa kostnader anges. Vidare ska det anges vad fordran avser samt huruvida förmåns- rätt görs gällande och i så fall grunden för denna. Dessutom ska formuläret innehålla uppgifter om huruvida säker- hetsrätt eller återtagandeförbehåll görs gällande beträffande ford- ran, och i så fall vilka tillgångar den åberopade rätten gäller, den dag då säkerheten ställdes och, om säkerheten har registrerats, registre- ringsnumret. Slutligen ska formuläret, om detta är görligt, innehålla uppgifter om huruvida kvittning begärs och i så fall beloppen för de ömsesidiga fordringar som redan existerade när insolvensförfaran- det inleddes, den dag då fordringarna uppstod och det anmälda belopp som återstår efter kvittning. Standardformuläret ska åtföljas av kopior på eventuella verifika- tioner. Av artikel 55.3 framgår att det på standardformuläret ska anges att bankuppgifter för borgenären och uppgift om dennes person- nummer inte är obligatoriska. Information till utländska borgenärer Det är inte obligatoriskt för en utländsk borgenär att använda sig av formuläret. Oavsett om en borgenär anmäler sin fordran med hjälp av formuläret eller på något annat sätt ska ansökan emellertid ändå innehålla den information som anges ovan (se artikel 55.4). Av artikel 55.7 framgår att om domstolen, förvaltaren eller den gäldenär som fortfarande råder över sina tillgångar hyser tvivel när det gäller en fordran som har anmälts i enlighet med denna artikel, ska han eller hon ge borgenären möjlighet att lägga fram ytterligare bevis för att fordran föreligger och för dess storlek. Anmälningar får lämnas in på vilket som helst av unionens institu- tioners officiella språk. Domstolen, förvaltaren eller en gäldenär som fortfarande råder över sina tillgångar får dock kräva att borge- nären tillhandahåller en översättning till det officiella språket i in- ledandestaten eller det officiella språket eller ett av de officiella språken på den ort där ett insolvensförfarande har inletts (eller på ett annat språk som den medlemsstaten har angett att den kan godta). Varje medlemsstat ska ange om den utöver sitt eget eller sina egna språk godtar ytterligare något av unionens institutioners officiella språk vid anmälan av fordringar (se artikel 55.5). Fordringar ska anmälas inom den tidsperiod som föreskrivs enligt lagstiftningen i inledandestaten. Om det är fråga om en utländsk borgenär får inte understiga från det att beslutet om att inleda ett insolvensförfarande offentliggjordes i inledande- statens insolvensregister. Om en medlemsstat har undantagit en- skilda som inte bedriver näringsverksamhet4 från sitt insolvens- register får inte understiga från det att en borgenär har blivit underrättad om insolvensförfarandet (se arti- kel 55.6). 4 I enlighet med artikel 24.4 i den reviderade insolvensförordningen. Information till utländska borgenärer 11.4Utredningens överväganden och förslag 11.4.1Gällande rätt och praktisk tillämpning i svenska insolvensförfaranden Enligt svensk rätt är det förvaltaren som har skyldighet att under- rätta utländska borgenärer om att ett svenskt insolvensförfarande har inletts. Detta har kommit till uttryck i 4 § kompletteringslagen. I praktiken går det till så att förvaltaren går igenom gäldenärens bokföring för att få uppgift om vilka borgenärer som finns i det aktuella ärendet. Därefter upprättas en lista över dessa. Finns det några utländska borgenärer kontaktas dessa av förvaltaren. De kan även självmant uppmärksamma förvaltaren på sin existens. Det finns i svensk rätt ingen tidsgräns för inom vilken tid en fordran måste vara anmäld. Domstolen får efter framställning från förvaltaren besluta att bevakningsförfarande ska äga rum i konkursen. Om förvaltaren kommer fram till att fordringar utan förmånsrätt kan antas erhålla utdelning i konkursen inleds vanligtvis ett bevakningsförfarande. När ett bevakningsförfarande påbörjas bestämmer rätten även inom vilken tid bevakning ska ske.5 Ett beslut om bevakningsförfarande ska kungöras. Rätten skickar även ut information om förfarandet till dem som är noterade i den borgenärsförteckning som förvalta- ren tillhandahåller domstolen. Om en utländsk borgenär antas ha en sådan fordran informeras denne således särskilt om detta och får därigenom möjlighet att anmäla sin fordran till rätten enligt 9 kap. 4 § konkurslagen. Om det blir ett bevakningsförfarande enligt 9 kap. konkurslagen finns det följaktligen tidsfrister att hålla. Om en borgenär inte in- kommer med sin konkursfordran före bevakningstidens utgång finns dock möjlighet att mot en avgift efterbevaka fordran så länge konkursen inte avslutats.6 5Enligt 9 kap. 2 § konkurslagen ska tiden för bevakning vara minst fyra och högst för beslutet att anordna bevakningsförfarandet. 6Se 9 kap. 20 § konkurslagen. Information till utländska borgenärer En ansökan om företagsrekonstruktion ska innehålla en borgenärs- förteckning. Avsaknad av en sådan förteckning kan utgöra grund för att ansökan avvisas. Rekonstruktören ska inom från beslutet om företags- rekonstruktion underrätta samtliga kända borgenärer om beslutet. Till underrättelsen ska bland annat fogas en upplysning om tid- punkten för det borgenärssammanträde som ska hållas inför rätten från beslutet om företagsrekonstruktion (eller inom den efter beslutet som är oundgängligen nödvändig).7 Om antalet borgenärer med fordringar utan förmånsrätt är mycket stort, får underrättelser till dessa borgenärer ersättas av ett tillkännagivande genom kungörelse. En sådan kungörelse ska inne- hålla upplysning om beslutet om företagsrekonstruktion och om tidpunkten för borgenärssammanträdet. Domstolen kan i ett ärende om företagsrekonstruktion på begä- ran av gäldenären besluta om förhandling om offentligt ackord (ackordsförhandling). I samband med att domstolen meddelar beslut om ackords- förhandling ska domstolen bland annat kalla gäldenären, rekon- struktören och borgenärerna till ett borgenärssammanträde inför rätten och kungöra beslutet i Post- och . Borge- närssammanträdet under ackordsförhandlingen ska hållas tidigast tre och senast efter beslutet om denna. Vill någon delta i ackordsförhandlingen med en fordran som inte har upptagits i den bouppteckning som ska fogas till ansökan om ackordsförhandling, och inte heller senare blivit känd, anger lagen att han eller hon skriftligen bör anmäla fordringen hos rekon- struktören senast före borgenärssammanträdet. Om en borgenär anmäler en fordran får det inte föranleda att borgenärernas prövning av ackordsförslaget skjuts upp. Rättsföljden blir dock inte att fordran prekluderas. 7 Se 10 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion. Information till utländska borgenärer Enligt 15 § skuldsaneringslagen ska kun- göra ett beslut om att inleda skuldsanering. När det finns tillräcklig utredning i ärendet ska enligt 20 § sända förslaget om skuldsanering till samtliga kända borgenärer. I praktiken går det till så att gäldenären informerar Kronofogde- myndigheten om vilka borgenärer denne har skulder till. Vid den utredning som görs kan det framkomma att det även finns andra borgenärer. Om det finns utländska borgenärer tillskriver Krono- fogdemyndigheten dem med de uppgifter man fått från gäldenären om skulden och dess storlek. Borgenärerna ombeds att bekräfta informationen eller anmäla sin fordran om denna avviker från vad gäldenären uppgett. Borgenärerna kan även självmant kontakta för att anmäla sina fordringar. Tidsfristen för borgenärer att bekräfta/anmäla sin fordran är i normalfallet en månad.