sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — En genomgång som vi gjort av ärenden från ett antal tingsrätter visar att svenska myndigheter och domstolar som regel har medverkat till att personer som fått barn med hjälp av en surrogatmor i utlandet har kunnat bli rättsliga föräldrar i . Det finns dessutom tecken på att synen på surrogatmoderskap har blivit något mer positiv, i vart fall bland unga. När Smer anordnade ungdomsdialoger var det nämligen många i grupperna som var positiva till att tillåta surrogatmoderskap. Sam- tidigt tyder en ny undersökning på att surrogatmoderskap fort- farande är klart mer kontroversiellt än andra nya förfaranden som syftar till att avhjälpa eller förebygga ofrivillig barnlöshet.29 I en enkät, som besvarades av ungefär 1 000 kvinnor i åldrarna 30–, ställdes frågor om hur personerna ställer sig till frysning av ägg av medicinska respektive sociala skäl, assisterad befruktning för ensam- 29 m.fl. (2015), Attitudes towards new assisted reproductive technologies in : a survey in women 30–39 years of age. Acta Obstetricia et Gynecologica Scandinavica Vol. 95, nr 1, s. 38–44. stående kvinnor, livmodertransplantation och surrogatmoderskap. När det gällde de övriga förfarandena var mellan av respondenterna positivt inställda, medan hade en positiv inställning till surrogatmoderskap. Någon enhetlig nordisk tendens finns inte i frågan om tillåtande, men ett förslag om legalisering av altruistiskt surrogatmoderskap har lagts fram i . Kunskapen om surrogatmoderskap har också ökat sedan reger- ingen senast behandlade frågan. Det finns numera studier om barn som kommit till inom ramen för sådana arrangemang och om deras familjer. Vi har beskrivit dessa studier i kapitel 10. Det finns också en ökad kunskap om surrogatmödrarna. Det är mot denna bakgrund som frågan om tillåtande av altruis- tiskt surrogatmoderskap i måste bedömas. En aspekt som bör beaktas är likheter och skillnader i förhållande till sådana för- faranden som redan är tillåtna. I det följande diskuterar vi om altruistiskt surrogatmoderskap bör tillåtas i . Diskussionen förs inom ramen för ett antal övergripande frågeställningar. Den första av dessa är vilken eller vilka fördelar som kan uppnås om man tillåter altruistiskt surrogat- moderskap. Nästa fråga är om kravet på likabehandling och för- budet mot diskriminering innebär ett krav på att surrogatmoder- skap tillåts. De beskrivna fördelarna med ett tillåtande ställs sedan mot eventuella problem och nackdelar. Vi tar i denna del enbart upp argument som vi tycker kan ha relevans för ställningstagandet om surrogatmoderskap ska tillåtas eller inte. Vi har exempelvis inte tagit med argumentet att adoption är ett bättre alternativ än surrogat- moderskap, eftersom det är uppenbart att adoption inte är ett rea- listiskt alternativ och dessutom handlar om att barn ska få föräld- rar, inte om att barnlösa ska få barn. Övervägandena leder fram till en avslutande diskussion och bedömning i avsnitt 13.6.5. Våra överväganden genomsyras av utredningens utgångspunk- ter, nämligen den humanistiska människosynen, principen om icke- diskriminering, principen om integritet, självbestämmande och infor- merat samtycke samt principen om barnets bästa. Vi utgår också från en försiktighetsprincip som innebär att eventuella kunskaps- luckor leder till att man bör avstå från ett tillåtande, om de inte kan kompenseras genom t.ex. regleringens utformning. Det är i detta sammanhang viktigt att redan från början framhålla att man aldrig kan eliminera alla risker. Alla system kan missbrukas och problem kan och kommer alltid att uppstå. Frågan är alltså inte om det föreligger några risker alls, utan om det även med beaktande av den bästa tänkbara regleringen föreligger risker för individer eller sam- hället som inte kan accepteras. Av särskild vikt är de eventuella psykosociala riskerna för de blivande barnen, surrogatmödrarna och surrogatmödrarnas egna barn. Som sagts aktualiserar surrogatmoderskap ytterligt svåra frågor, som har gett upphov till omfattande diskussioner med den grupp sakkunniga och experter som har deltagit i utredningens arbete. Det har inom utredningen funnits olika uppfattningar i vissa av de olika delfrågor som tas upp i övervägandena. Vilka fördelar finns det med ett tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap? Fler ofrivilligt barnlösa kan bli föräldrar Alla former av assisterad befruktning handlar om att hjälpa människor att bli föräldrar. Även om de blivande barnens bästa beaktas, är det inte barnets intresse av att bli till utan de vuxnas intresse av att bli föräldrar som har motiverat införandet av nya metoder och sprid- ning av metoderna till nya grupper. Surrogatmoderskap skiljer sig i detta avseende inte från andra förfaranden inom assisterad befrukt- ning, t.ex. befruktning utanför kroppen och behandling med donerade könsceller. Lagstiftaren har haft en positiv inställning till att hjälpa ofrivilligt barnlösa till föräldraskap och möjligheterna har stegvis utvidgats till nya grupper. T.ex. har kvinnliga samkönade par fått en möjlighet till assisterad befruktning med donerade spermier, fastän barnlösheten i sådana fall inte behöver bero på infertilitet. Genom lagändringar som träder i kraft får även ensam- stående kvinnor tillgång till assisterad befruktning, oberoende av om de lider av infertilitet. finns det en grupp infertila kvin- nor, nämligen de livmodersinfertila, som i princip saknar möjlighet till behandling.30 Absolut livmodersinfertilitet beror an- 30 Vi bortser här från livmoderstransplantation som än så länge bara förekommer inom ramen för en begränsad försöksverksamhet. tingen på att man föds med en missbildad livmoder eller helt utan livmoder. Det kan också bero på att kvinnans livmoder har ope- rerats bort, till exempel på grund av livmoderhalscancer eller som ett livräddande ingrepp i samband med störtblödning vid en för- lossning. Inte sällan rör det sig om unga kvinnor som har ägg av god kvalitet och därför skulle kunna bli genetiska föräldrar. Bland dem som saknar livmoder finns det också personer som ändrat könstillhörighet från kvinna till man (KtM), och som i samband med det har fått livmodern avlägsnad. Det finns vidare kvinnor som är tillräckligt friska för att vara goda föräldrar under ett barns hela uppväxt men som av hälsoskäl inte kan eller bör genomgå en graviditet. Det är svårt att uppskatta hur stor denna grupp kan vara. Därutöver finns det kvinnor som inte kan betecknas som dokumenterat eller absolut livmodersinfertila, men som trots många försök med assisterad befruktning inte lyckas bli gravida eller fullfölja en graviditet, trots upprepade för- sök med assisterad befruktning. Förmodligen hör en inte obetydlig del av de personer från som väljer att genomföra surrogatarrangemang i utlandet till den sistnämnda gruppen.31 I en brittisk långtidsstudie omfattande 42 familjer som fått barn genom surrogatmoderskap, var den vanligaste orsaken till att man valt denna metod upprepade misslyckade försök med IVF-behandling, medan avsaknad av livmoder hos kvinnan var något mindre vanligt som orsak.32 Vi har i det föregående enbart talat om kvinnor som vill föda barn men inte kan. Det är dock viktigt att komma ihåg att kvinnans infertilitet naturligtvis också påverkar hennes eventuella livskamrat, om han eller hon vill ha barn. Därutöver finns det en annan grupp som inte kan få hjälp att bli föräldrar med hjälp av en assi- sterad befruktning, nämligen män som inte lever tillsammans med en kvinna. Det handlar då inte om infertilitet utan, på liknande sätt som när det gäller kvinnliga samkönade par och ensamstående kvinnor, om att det inte finns en partner av det motsatta könet. 31Se m.fl. (2015), Views of Swedish Commissioning Parents Relating to the Exploitation Discourse in Using Transnational Surrogacy. PLoS ONE 10(5): e0126518. doi:10.1371/journal. 32MacCallum m.fl. (2003), Surrogacy: the experience of commissioning couples. Human Repro- duction Vol. 18, nr 6, s. 1334–1342. Det är inte möjligt att med någon säkerhet beräkna hur många personer i som skulle vilja ingå surrogatarrangemang, om det vore tillåtet här. Vi uppskattar att det kommer ca 50 barn till som har kommit till genom surrogatarrangemang i utlandet (se avsnitt 14.2.3). Det är troligt att det finns personer som vill genomgå surrogatarrangemang men som inte vill eller kan genom- föra sådana arrangemang i andra länder på grund av exempelvis etiska invändningar eller ekonomiska begränsningar. kan det, som vi återkommer till, finnas personer som hellre vill genom- föra ett arrangemang i utlandet. Mot bakgrund av antalet surrogat- arrangemang i utlandet , och med beaktande av att inte alla som vill få barn genom surrogatmoderskap har vilja eller möjlighet till ett utlandsarrangemang, uppskattar vi att ca 100 till 150 par och ensamstående personer skulle vilja genomgå ett surrogatarrangemang. Vi vill betona att detta är en grov uppskattning. Den barnlängtan och den sorg över sin barnlöshet som personer ur de nämnda grupperna kan uppleva bör tas på samma allvar som andra ofrivilligt barnlösa personers. Ett tillåtande av surrogatmoder- skap skulle, beroende på hur regleringen utformas, kunna innebära en möjlighet för vissa av dem att bli föräldrar. Det finns därför beaktansvärda skäl att överväga ett tillåtande av altruistiskt surrogat- moderskap. Ett bättre alternativ än surrogatmoderskap i utlandet eller i egen regi Förutom att det skulle ge fler personer en möjlighet att bli för- äldrar, skulle ett tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap som ett förfarande inom hälso- och sjukvården kunna innebära att de personer som väljer att delta i ett surrogatarrangemang erbjuds ett etiskt bättre alternativ som är säkrare och tryggare för de inblandade än de alternativ som står till buds . sker surrogat- arrangemang antingen i utlandet eller genom s.k. informella arrange- mang, där en surrogatmor blir gravid genom heminsemination eller samlag med den tilltänkta pappan. Sådana arrangemang aktualiserar ett antal etiska och rättsliga problem. När det gäller surrogatarrangemang i utlandet måste det för det första sägas att det i stort sett alltid handlar om kommersiella för- Att kommersiellt surrogatmoderskap inte är godtagbart och bör motverkas har vi kommit fram till i avsnitt 13.5. Det kan med hänsyn till detta hävdas att det är bättre att erbjuda ett inhemskt alternativ som bygger på altruism. Vidare är det känt att förhållandena för surrogatmödrarna i andra länder kan variera kraf- tigt. Det förekommer behandlingsmetoder, t.ex. i fråga om antalet införda befruktade ägg, som på grund av ökade risker för surrogat- modern och fostren inte skulle tillåtas här. Vid surrogatarrange- mang i bl.a. är det vanligt med tvillinggraviditeter och att barnen föds för tidigt.33 Det förekommer också inskränkningar av surrogatmödrarnas handlingsfrihet och andra villkor som starkt kan ifrågasättas. Ofta sker det ingen reell prövning av de tilltänkta föräldrarnas lämplighet. När verksamheten utövas i områden med en utbredd fattigdom och låg utbildningsgrad för kvinnor, väcker den dessutom frågor om exploatering av personer i en utsatt situa- tion och om kvinnornas förmåga att lämna ett informerat sam- tycke. I en nyligen publicerad studie som omfattade bl.a. 14 indiska surrogatmödrar, visade det sig att ingen av kvinnorna vid en inter- vju kunde förklara vilka risker som är förknippade med införande av ett befruktat ägg eller en fosterreduktion. Forskarna drog slut- satsen att surrogatmödrarna inte hade tillräckliga kunskaper om riskerna.34 Av samma studie framgick det att många av surrogat- mödrarna inte ens informerades om hur många befruktade ägg som fördes in och att detsamma ofta gällde de tilltänkta föräldrarna. Ett annat problem med surrogatarrangemang i utlandet är att det inte alltid finns garantier för att de tillkomna barnen får rätt till information om sitt genetiska och biologiska ursprung. Som vi återkommer till i kapitel 14 kan det därutöver uppkomma olika rättsliga problem när de tilltänkta föräldrarna vill resa till med barnet. Problemen kan bl.a. handla om medborgarskap, fast- ställande av föräldraskap och vårdnad. I värsta fall kan barnen hamna i en mycket utsatt situation om de tilltänkta föräldrarna eller någon av dem ändrar sig under resans gång, något som har inträffat 33Se m.fl. (2014), Outcomes of surrogacy undertaken by Australians overseas. 201, nr 6, s. 330–333. 34Tanderup m.fl. (2015), Informed consent in decision-making in commercial gestational surrogacy: a mixed methods study in , . Acta Obstetricia et Gynecologica Scandinavica Vol. 94, nr 5, s. 465–472. i ett fåtal uppmärksammade fall.35 Det finns också en risk för att landet där arrangemanget sker ändrar sin reglering innan de till- tänkta föräldrarna har kunnat ta med sig barnen till sina hemländer, vilket kan leda till problem för barnen, de tilltänkta föräldrarna och surrogatmodern. Ett exempel på detta är , som har intagit en sträng hållning till kommersiellt surrogatmoderskap, med följden att vissa barn enligt uppgift inte har kunnat föras ur landet av sina tilltänkta föräldrar.36 Delvis liknande problem är förknippade med s.k. informella surrogatarrangemang. Det är känt att sådana arrangemang före- kommer i även om inget tyder på att det skulle vara särskilt utbrett.37 Om sådana arrangemang ingås, finns det en uppenbar risk för att de inblandade inte har klart för sig vilka rättsliga problem som kan uppstå kring t.ex. föräldraskapet. Eftersom ingen pröv- ning sker av de inblandade personernas lämplighet och de inte heller får tillgång till någon rådgivning om de inte själva skaffar sig sådan hjälp, är vidare risken större för att olämpliga arrangemang ingås, än om arrangemanget äger rum inom hälso- och sjukvårdens ram. Några garantier för att barnet kan få tillgång till information om sitt genetiska och biologiska ursprung finns inte. Risken för kom- mersiella inslag är uppenbar. Många av de angivna problemen kan minskas om surrogat- moderskap genomförs inom ramen för den svenska hälso- och sjuk- vården. Därigenom kan man motverka utnyttjande av utsatta per- soner och att olämpliga arrangemang kommer till stånd. Det kan ske en prövning av surrogatmoderns lämplighet för uppgiften och av de tilltänkta föräldrarnas förmåga att ge barnet en god uppväxt. Man kan undersöka om det förekommer några ekonomiska incita- ment för surrogatmodern och alla parter kan erbjudas rådgivning. De tillkomna barnen kan genom reglering ges rätt till information om sitt biologiska och genetiska ursprung. Genom en särskild för- äldraskapsrättslig reglering kan man eventuellt skapa en större tyd- lighet och förutsebarhet i fråga om föräldraskapet till de tillkomna barnen. När det gäller surrogatmoderskap som annars hade skett i 35Se t.ex. avsnitt 14.4.2 om Baby Manji-fallet och 14.4.5 om Baby Gammy-fallet. 36Se Prasert (2014), Children born through surrogates stranded. Artikel publicerad på . enligt samtal med , sexuellas, bisexuellas, transpersoners och queeras rättigheter (RFSL). utlandet kan man också undvika de problem som kan upp- komma på grund av att den svenska regleringen inte är förenlig med regleringen i de länder där surrogatarrangemangen sker. Om surrogatmodern lever i finns det vidare en större möjlighet för barnet och dess föräldrar att ha kontakt med surrogatmodern och hennes familj. Det finns vissa studier som tyder på att denna möjlighet kan vara positiv både för barnet och för surrogatmodern och hennes barn.38 Inte minst viktigt är att man också kan minska de medicinska riskerna för surrogatmodern och barnet, genom att den assisterade befruktningen sker i enlighet med de normer som tillämpas här, bl.a. när det gäller antalet befruktade ägg som implan- teras i kvinnans livmoder. De fördelar som uppnås genom ett tillåtande av surrogatmoder- skap förutsätter att de berörda personerna faktiskt genomgår för- farandet inom den svenska hälso- och sjukvården. Förmodligen skulle vissa av de personer som väljer att åka utomlands eller att genomgå informella arrangemang föredra att arrangemanget ägde rum inom den svenska hälso- och sjukvården. I en nyligen publi- cerad svensk studie intervjuades ett antal par som genomgått surrogat- arrangemang i utlandet. Vissa av dem uppgav att de hellre hade genomfört arrangemanget här, bl.a. på grund av oro för den utländ- ska surrogatmoderns situation.39 Det tycks alltså finnas en önskan hos i vart fall en del av de personer som genomgår surrogat- arrangemang utomlands att i stället göra det i . är det inte troligt att personer som lever i upphör med att genomgå surrogatarrangemang i utlandet eller informella arrange- mang enbart för att förfarandet blir tillåtet inom den svenska hälso- och sjukvården. För det första är det närmast uteslutet att efterfrågan på surrogat- mödrar skulle kunna mötas inom ett system på altruistisk grund. Oavsett hur systemet för rekrytering av surrogatmödrar byggs upp 38Imrie & Jadva (2014), The long term experiences of surrogates: relationships and contact with surrogacy families in genetic and gestational surrogacy arrangements. Reproductive BioMedicine Online (2014) 29 s. 424–435; Jadva & Imrie (2013) Children of surrogate mothers: psycho- logical well-being, family relationships and experiences of surrogacy. Human Reproduction Vol. 29, nr 1 s. 90–96; och Jadva m.fl. (2012)Surrogacy families 10 years on: relationship with the surrogate, decisions over disclosure and children’s understanding of their surrogacy origins. Human Reproduction Vol. 27, nr 10, s. 3008–3014. 39Arvidsson m.fl. (2015), Views of Swedish Commissioning Parents Relating to the Exploitation Discourse in Using Transnational Surrogacy. PLoS ONE 10(5): e0126518. doi:10.1371/journal. framstår det därför, och med hänsyn till sjukvårdens begränsade resurser, som oundvikligt att väntetider skulle uppstå, och att inte alla skulle få tillgång till förfarandet. För det andra skulle det alltid finnas personer som inte uppfyller de krav som ställs för att få genomgå förfarandet, t.ex. i fråga om lämplighet och ålder, eller som inte får något barn trots försök med en surrogatmor i . Förmodligen skulle en del av dessa perso- ner söka andra vägar för att få barn med hjälp av en surrogatmor, t.ex. i utlandet. Andra kan av olika skäl föredra ett kommersiellt surrogatarrangemang i utlandet. Det sagda får inte bara stöd av den hittillsvarande svenska erfaren- heten av surrogatmoderskap och olika former av assisterad befrukt- ning, utan också av erfarenheter från andra länder. Som ett exempel kan nämnas . Trots att det där finns en lagreglerad möjlighet att ingå altruistiska surrogatarrangemang och att i särskild ordning överföra föräldraskapet till de tilltänkta för- äldrarna, tycks gruppen britter som ingår surrogatarrangemang i utlandet ha ökat på senare tid.40 Liknande erfarenheter finns från bl.a. , där altruistiska surrogatarrangemang är tillåtna. Trots att det alltså är lagligt att genomföra surrogatarrangemang i landet föds det mångdubbelt fler barn åt australiensare av surrogatmödrar i ut- landet än av inhemska surrogatmödrar.41 De viktigaste faktorer som avhåller australiensare från surrogatarrangemang i hemlandet tycks vara oro över att surrogatmodern ska behålla barnet, uppfattningen att den inhemska processen är för lång och komplicerad och avsak- nad av en lämplig surrogatmor. Endast ett fåtal uppger sig avskräckta av lagstiftning i vissa delstater som innebär att betalt surrogat- moderskap är straffbart, även om arrangemanget sker i utlandet.42 40 Crawshaw m.fl. (2012), The changing profile of surrogacy in the UK – Implications for national and international policy and practice. 34, nr 3 s. 267–277. 41Under åren 2010–registrerades 16 surrogatfödslar i medan 394 barn föddes av surrogatmödrar i för australiensiska medborgares räkning , se Millbank (2015), Rethinking 'Commercial' Surrogacy in . , , Paper Series nr 2015/3, med hänvisningar. 42Uppgifterna härrör från en enkätstudie genomförd och som redovisas i Everingham m.fl. (2014), Australians' use of surrogacy. 201, nr 5, s. 270–273. Man kan alltså hävda att ett tillåtande av surrogatmoderskap inom den svenska hälso- och sjukvården skulle skapa ett säkrare alternativ för de personer som får tillgång till förfarandet. Däremot finns det inte grund för att påstå att det skulle leda till att surrogat- arrangemang i utlandet eller informella arrangemang skulle upp- höra eller ens minska i antal. Det finns rentav en viss risk för att antalet surrogatarrangemang i utlandet eller på informell grund ökar. När ett förfarande blir tillåtet ökar nämligen allmänhetens med- vetenhet om förfarandet och acceptansen för det kan komma att öka. De personer som har behov av förfarandet för att kunna bli föräldrar kan komma att uppfatta det närmast som en rättighet, vilket i sin tur kan leda till att de söker sig utomlands t.ex. om de inte får möjlighet att genomgå förfarandet här eller om förfarandet misslyckas. Andra kan tänkas välja ett informellt förfarande på kommersiell grund, eftersom det kan vara lättare för dem att hitta en villig surrogatmor om de kan erbjuda betalning för hennes in- sats. Det torde vara enklare att i hemlighet genomföra ett kommer- siellt arrangemang om surrogatmodern befruktas utan inblandning av hälso- och sjukvården. Genom ett tillåtande av surrogatmoderskap kan man göra det möj- ligt för fler personer att bli föräldrar. En positiv konsekvens skulle vidare vara att de personer som får tillgång till förfarandet erbjuds ett säkrare och bättre alternativ än informella arrangemang och kommersiella arrangemang i utlandet. De fördelar som finns med ett kontrollerat förfarande inom den svenska hälso- och sjukvården uppnås dock bara om de personer som vill bli föräldrar genom surrogatmoderskap faktiskt genomgår förfarandet i den föreskrivna ordningen. Vi bedömer att detta inte skulle bli fallet. Mycket talar nämligen för att en del av de personer som inte skulle få tillgång till förfarandet, t.ex. för att de inte uppfyller lämplighets- kraven, eller för vilka förfarandet misslyckas, i stället skulle söka sig utomlands eller till informella arrangemang. Det kan också finnas personer som av olika skäl föredrar ett kommersiellt arrangemang i utlandet eller ett informellt arrangemang. Enligt vår mening finns det således inte fog för att påstå att de informella arrangemangen eller utlandsarrangemangen skulle upp- höra eller ens minska i antal efter ett tillåtande i . Vi menar att det rentav finns en risk för att de informella arrangemangen och utlandsarrangemangen ökar, om man tillåter surrogatmoder- skap. De fördelar som kan uppnås genom ett tillåtande måste vägas mot denna risk. Innebär diskrimineringsförbudet ett krav på att surrogatmoderskap måste tillåtas? Vi har sagt att dagens reglering innebär att vissa grupper saknar möjligheter att bli föräldrar genom en assisterad befrukt- ning. Det är en särskild fråga om dessa grupper, eller vissa av dem, skulle kunna ställa krav på att surrogatmoderskap tillåts genom att åberopa förbudet mot diskriminering på grund av kön eller sexuell läggning. Vår bedömning är att det inte med fog kan ställas något sådant krav. Enligt 2 kap. 12 § regeringsformen (RF) får varken lagar eller andra föreskrifter innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexu- ell läggning. RF innehåller också ett förbud mot könsdiskrimi- nering. I 2 kap. 13 § föreskrivs det att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Det råder enligt diskrimineringslagen (2008:567) ett för- bud mot diskriminering på grund av bl.a. kön och sexuell läggning. Förbudet gäller bl.a. inom hälso- och sjukvården och inom annan medicinsk verksamhet.