sou · H4B312 · 2016-02-12 00:00:00 — tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (services of general economic interest, SGEI). Medan NESGI endast berörs av fördragens grundläggande bestämmelser om icke-diskriminering och likabehandling (art. 18) faller SGEI i sin helhet inom fördragens tillämpningsområde, inte minst konkurrensreglerna. SGI har genom Lissabonfördraget lyfts in som ett legalt begrepp i EU:s primärrätt genom att Protokoll 26 om tjänster av allmänt intresse har fogats till FEUF. Protokollet som tolkar fördragen berättar att desamma inte inskränker medlemsstaternas möjligheter att tillhandahålla och organisera tjänster av icke-ekonomiskt intresse (art. 2). Uttrycket anses vara snarlikt icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Däremot saknas en tydlig definition av vad begreppet tjänster av allmänt intresse, som framgår av protokollets rubrik, innebär. Genom rättspraxis har det kommit att anses betyda ekonomiska eller icke-ekonomiska tjänster som medlemsstaterna anser vara av allmänt intresse och som av den anledningen omfattas av vissa skyldigheter att tillhandahålla dem. I fråga om organiseringen och tillhandahållandet av sådana tjänster ska därför inte fördraget inskränka staters möjligheter. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän Kommissionen har vad gäller tjänster av allmänt intresse som inte är av ekonomisk art, dvs. icke ekonomiska tjänster av allmänt intresse (NESGI), uttalat att Den här typen av tjänster, t.ex. traditionellt statliga åligganden som polis, domstolar och obligatoriska system för socialskydd lyder inte under några särskilda EG-rättsliga bestämmelser och omfattas inte heller av fördragets bestämmelser i fråga om den inre marknaden och konkurrens. Vissa aspekter på dessa tjänster kan falla under andra bestämmelser i fördragen, t.ex. principen om icke-diskriminering.8 Exempel på sådana tjänster kan vara obligatorisk utbildning, sjukvård och omsorg, arbetsförmedling samt allmännyttiga bostadsföretag. Konsekvensen av att en tjänst klassas som icke-ekonomisk tjänst är som berörts ovan att vissa fördragsbestämmelser som ickediskriminering alltjämt gäller, medan andra viktiga fördragsbestämmelser såsom fri rörlighet för tjänster eller etablering inte gäller. Tjänster av allmänt intresse och utbildning inom skolväsendet I detta avsnitt förklarar vi varför vi uppfattar att utbildning inom skolväsendet utgör en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse, dvs. Kommissionen har i meddelandet ”Meddelande från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse”9 klargjort de viktigaste begreppen som ligger till grund för tillämpningen av reglerna för statligt stöd på ersättning för allmännyttiga tjänster. I meddelandet klargör kommissionen hur fördragen läst ihop med rättspraxis ska uppfattas för utbildningsområdet i fråga om tjänster av allmänt intresse. Det menar vi får betydelse för huruvida utbildning inom det svenska skolväsendet omfattas av exempelvis de ovan angivna artiklarna om rätt till etablering (art. 49), fri rörlighet av tjänster (art. 56) och statligt stöd (art. 107) eller inte. Kommissionen klargör följande: 8KOM(2007)724. 92012/C 8/02. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän Det har fastställts i unionens rättspraxis att allmän utbildning som anordnas inom ett nationellt utbildningssystem som finansieras och övervakas av staten får betraktas som icke-ekonomisk verksamhet. I detta avseende har domstolen påpekat att staten, genom att upprätta och upprätthålla ett sådant system för offentlig undervisning som i regel finansieras med medel ur den offentliga budgeten och inte av eleverna eller deras föräldrar, inte avser att bedriva verksamhet i vinstsyfte utan endast att uppfylla sina sociala, kulturella och utbildningspolitiska uppgifter gentemot sina medborgare. Enligt samma rättspraxis påverkas den offentliga utbildningens ickeekonomiska art i princip inte av att elever eller deras föräldrar ibland måste betala undervisnings- eller inskrivningsavgifter som bidrar till att finansiera kostnaderna för att driva systemet. Sådana avgifter täcker ofta endast en bråkdel av de verkliga kostnaderna för tjänsten och kan således inte betraktas som betalning för den tjänst som tillhandahålls. Därför ändrar de inte det faktum att en offentlig utbildningstjänst som främst finansieras med offentliga medel är av icke-ekonomisk art. Dessa principer kan omfatta offentliga undervisningstjänster, t.ex. yrkesutbildning, privata och offentliga grundskolor och förskolor, sekundär undervisning vid universitet samt tillhandahållande av utbildning vid universitet. Sådant offentligt tillhandahållande av utbildningstjänster måste särskiljas från tjänster som finansieras främst av föräldrar och elever eller kommersiella intäkter. T.ex. kommersiella företag som erbjuder högre utbildning som finansieras helt och hållet av studenter omfattas helt klart av den senare kategorin. I vissa medlemsstater kan offentliga institutioner även erbjuda utbildningstjänster som, på grund av sin art, finansieringsstruktur och förekomsten av konkurrerande privata organisationer, ska betraktas som ekonomiska. 26–28) Det finns enligt vår bedömning mycket som talar för att det svenska skolväsendet utgör en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse. Detta eftersom skolväsendet: finansieras och övervakas av staten, inte har som syfte i sig att bedriva verksamhet som skapar vinst, har som syfte att uppfylla (sociala, kulturella och) utbildningspolitiska uppgifter gentemot sina medborgare, och inte har något moment av egenfinansiering. Det är dock viktigt att påpeka att har ett i större utsträckning än andra EU-länder liberaliserat regelverk för Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän etablering av enskilda huvudmän inom skolväsendet. Detta har lett till att en person som uppfyller vissa krav har goda möjligheter att starta en fristående skola, konkurrera om elever (som kan röra sig fritt mellan huvudmän), erhålla ersättning och driva verksamheten med vinst. Flera friskolekoncerner drivs med intresse från riskkapitalbolag. Det skulle därför kunna argumenteras att skolväsendet, ur ett EU-rättsligt perspektiv, har blivit en marknad där såväl kommunala skolor som företag kan verka. Detta skulle då tala för att utbildning inom skolväsendet enligt utgör en ekonomisk verksamhet10 och att det svenska skolväsendet därmed inte utgör en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse. Mot argumenten för att skolväsendet befinner sig på en marknad kan påpekas att det finns begränsningar som inte normalt återfinns på en marknad. Till en början kan Skolinspektionen neka etablering av fristående skolor. Sådant som kan föranleda Skolinspektionen att neka tillstånd till etablering är att tillkomsten av en fristående grundskola medför att en kommun tvingas lägga ner en skola och detta medför att avståndet till närmaste kommunala skola avsevärt ökar för elever i någon del av kommunen. Ett annat tänkbart skäl till nekande är att etableringen av en fristående skola påverkar kommunens skolorganisation och medför betydande kostnadsökningar som är bestående.11 har även regeringen gett en utredning i uppdrag att utreda hur kommuner kan ges ett avgörande inflytande över nyetableringar av skolor som är avsedda att drivas med vinstsyfte.12 Vid en närmare granskning kan det dessutom gå att separera förutsättningarna för företagen att etablera sig inom skolväsendet från att bedriva själva verksamheten, dvs. Utbildningen inom skolväsendet är nämligen än mer reglerad än etablerandet. Fristående skolor kan inte konkurrera med prissättningsinstrumentet och framför allt är de underkastade skollagens bestämmelser på samma sätt som offentliga huvudmän. Det saknas även i övrigt ett kontradiktoriskt förhållande som är typiskt på en marknad, dvs. eleverna ses inte som konsumenter även om de har vissa rättigheter. Rättigheterna är då desamma på alla skolor. 10Wehlander (2015). 1995/96:200, s. 53, och prop. 2009/10:165, s. 643. SOU 2016:12 Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän medför att utbildning inom skolväsendet inte sker som en ekonomisk tjänst. Som vi nämnde inledningsvis är analysen av och skolväsendet invecklad. Frågan om hur utbildning inom skolväsendet förhåller sig till fördraget har såvitt utredningen känner till inte prövats i förhållande till just . Det kan inte anses ingå i denna utrednings uppdrag att brett analysera det svenska skolväsendet ur ett EU-rättsligt perspektiv, eller att ifrågasätta lagstiftarens tidigare bedömningar i fråga om skollagens utformning eller marknadsanpassning. Däremot kan vi komma att återkomma till delar av frågan i vårt slutbetänkande, och genomgången kommer vi att använda nedan. 7.2.3Självkostnadsprincipen och konkurrensbegränsande säljverksamhet Utredningens bedömning: Särskilda bestämmelser som reglerar en kommuns eller ett landstings prissättning när modersmålsundervisning eller studiehandledning på modersmålet utförs åt någon annan på entreprenad behöver inte införas. I detta avsnitt analyserar vi om det behövs någon särskild bestämmelse som slår fast vilken prissättningsmodell som en kommun eller ett landsting ska tillämpa när de bedriver undervisning på entreprenad åt en annan skolhuvudman. Detta blir relevant för de nya möjligheterna till entreprenad som vi föreslår, för modersmålsundervisning eller studiehandledning på modersmålet. Det finns för denna prissättningsfråga ett antal bestämmelser som en kommun måste beakta och utredningen kommer nedan att konstatera att dessa inte är helt förenliga med varandra. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän Viktiga principer för prissättning Den första viktiga principen för prissättning återfinns i 8 kap. 3 c § kommunallagen (1991:900) som säger att kommuner och landsting ska följa en självkostnadsprincip vid uttag av avgifter. Självkostnadsprincipen gäller som huvudregel för all verksamhet som kommuner och landsting bedriver, vare sig det är fråga om frivillig eller specialreglerad verksamhet. Där lagstiftaren finner det lämpligt kan denne dock föreskriva att verksamheten ska bedrivas på affärsmässiga grunder.13 Vi kommer att återkomma till att vi inte anser att det är lämpligt med påslag för vinst i fallet med skolväsendet, utan att självkostnadsprincipen ska gälla vid entreprenad enligt 23 kap. skollagen (2010:800). En annan bestämmelse som berör prissättning återfinns i 2 kap. 7 § kommunallagen. Den säger att en kommun eller ett landsting får driva näringsverksamhet om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna. Denna bestämmelse om möjlighet att bedriva näringsverksamhet samspelar med andra bestämmelser om den kommunala befogenheten. I vårt fall med entreprenad inom skolväsendet är befogenheten redan utvidgad i och med att det kommer att anges i 23 kap. skollagen att verksamheten är tillåten (se avsnitt 7.1.3 ovan om lokaliseringsprincipen). Därför behöver vi inte uppehålla oss ytterligare vid denna bestämmelse. Det finns dock även en bestämmelse om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i 3 kap. 27 § konkurrenslagen (2008:579). Den tar sikte på att förhindra att en offentlig aktör i en säljverksamhet tillämpar ett visst förfarande som snedvrider konkurrensen på marknaden, eller är ägnat att snedvrida, eller hämmar, eller är ämnat att hämma, förekomsten av eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Bestämmelsen riktar sig till företag i konkurrenslagens mening och kan även träffa kommunala verksamheter. avses enligt 1 kap. 5 § ”en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till 13 Se fallet med en kommun som ingår avtal med ett landsting om att sköta sjuktransporter eller hälso- och sjukvård i väntan på sådana transporter, där affärsmässiga grunder måste tillämpas. Det är inte helt tydligt, men fallet kan uppfattas som att självkostnadsprincipen inte gällde och att lagstiftarens syfte var att affärsmässiga priser skulle uttas med hänsyn till marknaden (prop. 2004/05:17 s. 15 ff). Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän den delen som avser myndighetsutövning”. Bestämmelsen omfattar således säljverksamhet som är av ekonomisk eller kommersiell natur. Vad som avses med säljverksamhet som är av ekonomisk eller kommersiell natur enligt konkurrenslagen är svårbedömt, och vägledning torde kunna hämtas i . Vi utvecklar detta i det följande. Principerna kan vara svåra att förena När sedvanlig affärsverksamhets prissättning utgår ifrån självkostnad eller krav på icke-vinstdrivande verksamhet enligt kommunallagen kan dessa principer komma att stötas mot konkurrenslagens bestämmelser. Det beror på att sådan prissättning kan snedvrida konkurrensen enligt konkurrenslagen då ett självkostnadspris ur ett marknadsperspektiv sätts för lågt. Denna motsättning har därför i vissa fall lösts genom att det i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter har skrivits in undantag från självkostnadsprincipen. I samband med sådana undantag kan lagstiftaren påbjuda att kommunen tar ut marknadsmässiga avgifter. Det sagda innebär för entreprenad av utbildning inom skolväsendet, exempelvis modersmålsundervisning, att det finns en utgångspunkt i att prissättningen ska ske enligt självkostnadsprincipen, men att en sådan prissättning riskerar att stå i konflikt med konkurrensintresset. När detta kan uppstå och vad som i så fall gäller behandlar vi härnäst. Ett försvarligt beteende kan inte förbjudas Vid en konflikt mellan kommunallagens bestämmelser om självkostnadsprincip och bestämmelsen om konkurrensbegränsande säljverksamhet är det viktigt att notera att tillämpningen av bestämmelsen i konkurrenslagen är förenad med vissa begränsningar. får visserligen föra talan mot sådana förfaranden som myndigheten anser står i strid med 3 kap. 27 § konkurrenslagen, när myndigheten anser att en kommun bedriver verksamhet på ett sätt som de inte bör göra. Sådant förbud får emellertid inte meddelas av domstol för förfaranden som är Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän försvarbara från allmän synpunkt. Om bestämmelsen i 3 kap. 27 § konkurrenslagen ska tillämpas behöver en bedömning därför först göras av om det förfarande som tillämpas i säljverksamheten i fråga är försvarbart. Det kan göras med ledning av följande. I förarbetena till 3 kap. 27 § konkurrenslagen anges att en väsentlig utgångspunkt för bestämmelsen är att det måste vara möjligt att ta hänsyn till andra allmänna intressen än konkurrensintresset som kan uppväga den konkurrenssnedvridning beteendet kan ge upphov till. Vidare anges det att när man ska bedöma huruvida beteendet är försvarbart från allmän synpunkt måste till en början de rättsliga eller andra förutsättningar som kan gälla för beteendet prövas. ”När ett beteende är en direkt och avsedd effekt av en specialreglering eller en ofrånkomlig följd av denna bör det inte omfattas av konfliktlösningsregeln” (förbudet).14 En verksamhet som är förenlig med kommunallagen eller någon specialförfattning om kommuners säljverksamhet är, enligt förarbetena, försvarbar från allmän synpunkt.15 När det gäller tillämpningen av självkostnadsprincipen i verksamhet görs även följande uttalande i förarbetena till 3 kap. 27 § konkurrenslagen: När det står klart att en kommun i enlighet med kommunallagens bestämmelser inte gör tillägg för vinst måste alltså konkurrensintresset stå tillbaka. En tillämpning som är en direkt och avsedd effekt av lag eller en ofrånkomlig följd av denna innebär således att något förbud inte kan meddelas med avseende på prissättningen. Däremot bör det inte finnas något hinder mot att ingripa mot beteendet på någon annan grund, t.ex. att verksamheten som sådan inte har stöd i kommunallagens kompetensregler. Om det således framgår av skollagen att en kommun ska få tillhandahålla undervisningstjänster och det då inte framgår att avsteg har gjorts från självkostnadsprincipen så blir detta försvarbart ur allmän synpunkt och kan inte förbjudas. En annan sak är att om en kommun, i en viss säljverksamhet som omfattats av 3 kap. 27 § konkurrenslagen, skulle sätta priset till lägre än självkostnad kan prissättningen i sig bedömas enligt bestämmelsen i fråga. 2008/09:231, s. 37. 2008/09:231, s. 38. 2008/09:231, s. 39. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän Kommuner ska inte tvingas att göra tillägg för vinst vid undervisning på entreprenad Utredningens bedömning är att det vare sig är nödvändigt eller önskvärt att tvinga en kommun att göra tillägg för vinst. Detta har anknytning till resonemanget om marknad ovan. Som uttryckt i avsnittet 7.2.2. om och skolväsendet anser vi att utbildning inom skolväsendet sett ur EU-rättsligt perspektiv torde vara en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse. Vi har konstaterat att det är en för kommunerna obligatorisk verksamhet. Verksamheten är offentligt finansierad och övervakas av staten. Den har inte som syfte i sig att bedriva verksamhet som skapar vinst, utan uppfyller ett socialt, kulturellt och utbildningspolitiskt uppdrag. Den saknar moment av egenfinansiering. Det finns inte heller någon marknad för modersmålsundervisning , trots att sådan undervisning är tillåtet för enskilda huvudmän att överlämna på entreprenad . Någon valfrihet för den enskilde eleven råder inte. En elev har ingen möjlighet att ta med sig en peng för att välja vem som ska bedriva modersmålsundervisningen, utan huruvida det ska uppstå ett entreprenadförhållande eller ej avgör huvudmannen. Även efter att kommuner genom vårt förslag ges en möjlighet att överlämna modersmålsundervisning på entreprenad saknas anledning att tro att en marknad skulle uppstå. Den ventil som öppnas kommer visserligen att föranleda fler entreprenadsituationer än . har det även konstaterats att en huvudman har en skyldighet enligt skollagen att i första hand anordna undervisningen själv och att entreprenad inte får användas för att exempelvis minska kostnader. Något sådant upplägg för verksamheten ska därför inte förekomma. Det bör upprepas att möjligheten att överlämna modersmålsundervisning på entreprenad endast är avsedd att användas för att fylla ett behov som huvudmannen själv inte klarar att lösa. Vårt förslag i kapitel 6 är inte avsett att skapa permanenta sidostrukturer som blir vinstdrivande, skapar en marknad eller snedvrider en marknad. Visserligen kommer det att vara möjligt för exempelvis ett tolkföretag att försöka engagera sig och erbjuda modersmålstjänster. Det är däremot inte särskilt troligt att detta kommer att ske. Detta eftersom en huvudman i första hand kommer att söka Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän efter behöriga lärare. Sådana finns nästan uteslutande vid andra skolhuvudmän. Skolhuvudmännens uppdrag enligt skollagen är inte utformat efter ett kommersiellt vinstsyfte, även om vinstuttag är tillåtet. Skolhuvudmän bedriver utbildning för egna elever och med beaktande av sitt uppdrag torde de främst engagera sig i en entreprenadsituation med andra huvudmän om det finns ett överskott i undervisningskapacitet eller om det uppstår en möjlighet att byta tjänster med varandra. Även om också obehöriga lämpliga lärare kan användas i en entreprenadsituation, såsom genom en tolkförmedlings försorg, bedöms en huvudmans uppdrag och skyldighet att låta behöriga eller lämpliga lärare bedriva undervisningen föranleda att främst entreprenadöverenskommelser med andra huvudmän kommer att komma i fråga. Detta eftersom anställda vid en huvudman har genomgått en kvalitetssäkring och har sådan erfarenhet som är önskvärd av en huvudman. Det utesluter visserligen inte att även en tolkförmedling skaffar sig anställda med sådan erfarenhet, men utredningens bedömning, baserat på hur möjligheten till modersmålsundervisning på entreprenad förefaller användas, är att en huvudman i första hand kommer att eftersöka samarbete med en annan skolhuvudman för att säkra undervisningens kvalitet och att det därigenom inte kommer uppstå någon egentlig marknad för modersmålsundervisning. Således torde inte heller en förändrad utbudssituation föranleda att en säljverksamhet uppstår. Utöver att modersmålsundervisning till en skolhuvudman är en sådan säregen och särskild verksamhet som inte torde föranleda en marknad är den även förknippad med myndighetsutövning som överlämnas till utföraren. Myndighetsutövning såsom betygssättning och disciplinära överväganden görs löpande genom hela undervisningssituationen och den del som avser myndighetsutövning går således inte att särskilja från de andra delarna av utbildningen. Detta torde innebära att huvudmannens skyldighet i fråga om elevens rättssäkerhet medför att restriktivitet kommer att tillämpas av huvudmannen när utförare väljs.17 Även detta torde medföra att efterfrågan kommer att riktas mot andra huvudmän, snarare än enskilda som inte är vana att bedriva skolverksamhet. 17 Jämför prop. 2008/09:231, s. 34. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän Därmed bedöms även myndighetsutövningsperspektivet bromsa att en marknad skapas. Resonemanget ovan torde även vara tillämpbart för studiehandledning på modersmålet, förutom att den myndighetsutövning som då förekommer inte kan omfatta betygssättning, men eventuellt fortfarande disciplinära åtgärder. Därutöver är en elevs behov av studiehandledning på modersmålet inte lika bestående som behovet av modersmålsundervisning. Det betyder att tjänsten kommer att ha sämre kontinuitet än modersmålsundervisning, vilket i sig kan ha en tillbakahållande effekt på enskilda aktörers intresse av att utföra entreprenaden. Eftersom det vare sig finns en marknad eller kommer att uppstå en marknad saknas enligt utredningens bedömning anledning att tvinga kommuner att göra avsteg från självkostnadsprincipen, såvida det inte skulle vara önskvärt att skynda på en sådan utveckling. Detta kommer vi att analysera härnäst. Det är inte önskvärt att det utvecklas en marknad för modersmålsundervisning , i avsnitt 7.2.1, redogjorde vi för att vi bedömt att lagstiftarens syfte inte har varit att utbildning inom skolväsendet ska utgöra en marknad. Detta menar vi återspeglas i skolförfattningarna som har som utgångspunkt att det inte är ett marknadstänk som ska driva skolväsendet, utan att utbildningens syfte, såsom följer av 1 kap. 4 § skollagen, är en samhällsuppgift som skolhuvudmän ska sköta. Detta har vi även skrivit om i kapitel 6 där vi betonar att det är viktigt för eleverna att undervisning inom skolväsendet utgår ifrån en skolhuvudmans lärarresurser, även i fallet med entreprenad. Dessutom menar vi att en särskild reglering av en kommuns prissättning skulle riskera att komma i konflikt med ersättningssystemet inom skolväsendet. Som vi redogjort för i avsnitt 3.4.1 ska ett kommunalt tilläggsbelopp för undervisning i modersmål utgå. Ersättningar beräknas inte utifrån marknadsmässiga avvägningar, utan ska utgå från den beräknade kostnaden för utbildningen.18 Om 18 Jämför prop. 2008/2009:171, s. 50. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän en kommun tvingas att ta ut marknadsmässig ersättning riskerar ersättningen att inte vara i paritet med det tilläggsbelopp som den beställande huvudmannen får. Då skapas en obalans i ersättningssystemet inom skolväsendet. Detta är inte att eftersträva menar vi. Därför anser vi inte heller att det är önskvärt att kommuner tvingas göra vinst på en verksamhet som i första hand ska utgöra ett angeläget samarbete med andra skolhuvudmän Något avsteg från självkostnadsprincipen ska därför inte göras. Eftersom något avsteg inte ska göras är vår bedömning att några särskilda bestämmelser som reglerar en kommuns eller ett landstings prissättning när modersmålsundervisning eller studiehandledning på modersmålet utförs åt annan på entreprenad inte behöver införas. Det är viktigt att betona att vår bedömning görs utifrån de förutsättningar som gäller i skrivande stund.