sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — 1.Direkt diskriminering: att någon missgynnas genom att behand- las sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktions- nedsättning, sexuell läggning eller ålder, 2.Indirekt diskriminering: att någon missgynnas genom tillämp- ning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt miss- gynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, viss funktionsnedsättning, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller för- faringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet, 3.Bristande tillgänglighet: att en person med en funktionsnedsätt- ning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till –de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, –varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontak- ten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt –andra omständigheter av betydelse19, 4.Trakasserier: ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, reli- gion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder, 5.Sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet, 6.Instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskri- minera någon på ett sätt som avses i 1–5 och som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. hade diskrimineringsbegreppen inte samma utformning i de olika diskrimineringslagarna. Genom diskrimineringslagen skapades ett enhetligt diskrimineringsbegrepp som är i samklang med EU- rätten. Enligt förarbetena ska innebörden av de olika diskrimi- neringsgrunderna och diskrimineringsbegreppen vara i princip de- samma oavsett vilket samhällsområde som avses. Avsikten är att uppnå ett starkt diskrimineringsskydd på alla områden.20 Förbudet mot diskriminering enligt punkt 3, bristande tillgäng- lighet, är inte kopplat till direkt eller indirekt diskriminering. Det är alltså inte nödvändigt att konstatera att ett missgynnande inne- bär direkt eller indirekt diskriminering. Den bristande tillgänglig- heten i sig kan komma att utgöra diskriminering av en person med en funktionsnedsättning, under vissa förutsättningar. 19Denna form av diskriminering infördes genom en lagändring som trädde i kraft , SFS 2014:958. något orsakssamband mellan underlåtenheten eller bristen och funk- tionsnedsättningen.21 De fem olika formerna av diskriminering som definieras i 1 kap. 4 § DL är alltså direkt diskriminering, indirekt diskriminering, brist- ande tillgänglighet, trakasserier och sexuella trakasserier. Defini- tionen av förbudet mot instruktioner att diskriminera ska ses som en komplettering av de fem formerna av diskriminering och inne- fattar således alla fem formerna. När ordet diskriminering sedan används vidare i diskrimineringslagen är det alla former av diskri- minering inklusive förbudet mot att instruera någon annan att diskri- minera som avses. Lika rättigheter och möjligheter Som beskrivits ovan är ett ändamål med diskrimineringslagen att motverka diskriminering. I 1 kap. 1 § DL anges att motverkande av diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och möjligheter. Ändamålet med diskrimineringslagen är också, enligt samma para- graf, att på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter. Vad innebär det då att lagen på andra sätt ska främja lika rättig- heter och möjligheter? Även här är utgångspunkten alla människors lika värde. Eller som det uttrycks i förarbetena till lagen: ”Ett samhälle som slår vakt om alla människors lika värde är ett samhälle som ger alla möjlighet att utvecklas utifrån sina individuella egen- skaper och förutsättningar och efter sin förmåga och sina egna val”.22 Regler i diskrimineringslagen som syftar till att på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter är framför allt undantagen från diskrimineringsförbuden och reglerna om aktiva åtgärder. Dessa regler om främjande har olika karaktär. Reglerna om aktiva åtgärder avser skyldigheter att vidta generella åtgärder medan reglerna om undantag från diskrimineringsförbuden ger en möjlighet till främ- jande i det enskilda fallet. Det sistnämnda är dock inte en sådan aktiv åtgärd som regleras i 3 kap. DL.23 2013/14:198, Bristande tillgänglighet som en form av diskriminering, s. 124. 2007/08:95 s. 79. 23Fransson S. och Stüber E. (2010). Diskrimineringslagen – En kommentar, s. 58. Som nämnts anges de sju diskrimineringsgrunderna i 1 kap. 1 § DL. Av dessa har sex stycken definierats i lagen. I detta avsnitt redogör vi för definitionerna och analyserar vissa skillnader mellan diskrimi- neringsgrunderna. Med diskrimineringsgrunden kön avses enligt 1 kap. 5 § punkt 1 DL helt enkelt att någon är kvinna eller man. Enligt 1 kap. 5 § andra stycket DL gäller att även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden kön. Definitionen utgår från att alla i rättslig bemärkelse är antingen kvinnor eller män. Att transsexuella kvinnor eller män som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet kan åberopa diskrimi- neringsgrunden, och att de således omfattas av begreppet köns- diskriminering, följer av EU-rätten.24 Det som utmärker diskrimineringsgrunden kön i förhållande till flera av de andra diskrimineringsgrunderna är framför allt att den gäller två i princip lika stora grupper där befolkningen tillhör antingen den ena eller den andra. Alla människor omfattas av definitionen kön, och det finns ungefär lika många män som kvinnor. Visser- ligen kan det t.ex. på en viss arbetsplats vara det ena eller andra könet som är överrepresenterat, men i samhället i stort är det inte något av könen som är i minoritet. Hos en arbetsgivare och i en utbildningsverksamhet finns i de allra flesta fall både kvinnor och män och verksamhetsansvariga kan utgå ifrån att det kommer finnas människor av båda könen i verksamheten. Dessutom finns det sällan anledning för någon att dölja vilket kön man tillhör.25 Denna utgångspunkt har betydelse för frågan om förebyggande arbete. I och med att de berörda individerna är lätta att identifiera kan arbetet för att motverka diskriminering utgå ifrån verkliga mätbara förhållanden i stället för potentiella och hypotetiska värden. Vidare är kön den diskrimineringsgrund som har varit reglerad under längst 2007/08:95 s. 496. 25Det finns naturligtvis undantag som framför allt skyddas av diskrimineringsgrunden köns- överskridande identitet eller uttryck. tid, och bl.a. därför mest uppmärksammad i forskning och andra sammanhang. Könsöverskridande identitet eller uttryck Med könsöverskridande identitet eller uttryck avses enligt 1 kap. 5 § punkt 2 DL att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön. Enligt förarbetena tar diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck sikte på transpersoner. Definitionen har inte skarpa avgränsningar. Enligt vad som sägs i förarbetena så avses allmänt sett dels en persons mentala eller självupplevda könsbild, dvs. det som inte utan vidare är iakttagbart för andra, dels hur någon uttrycker sitt sociala kön, exempelvis med kläder, kropps- språk, smink eller frisyr. Avsikten är att den som identifierar sig eller uttrycker sig som exempelvis transvestit eller intersexuell ska kunna åberopa diskrimineringsförbuden. Denna angivelse av kate- gorier ska inte ses som en uttömmande lista på vem som kan åbe- ropa diskrimineringsgrunden, utan som exempel. Den som identi- fierar sig som transsexuell men inte avser att ändra sin könstillhörig- het är ett annat exempel.26 Diskrimineringsgrunden utmärker sig bland övriga då den om- fattar personer som i stor utsträckning själva avgör om de anser att de omfattas av definitionen eller inte. Den skiljer sig också (liksom grunden funktionsnedsättning) på det sättet att inte hela befolk- ningen omfattas av definitionen i någon bemärkelse. Många i gruppen vill inte heller alltid vara öppna med sin identitet.27 Detta gör objek- tiva mätningar av förekomsten av diskriminering svåra att genomföra och de leder sannolikt till osäkra resultat. Utredningen om transpersoners straffrättsliga skydd m.m. för- slog i betänkandet Ett utvidgat straffrättsligt skydd för transpersoner m.m., SOU 2015:103, att begreppet könsöverskridande identitet eller uttryck i stället ska benämnas könsidentitet eller könsuttryck. Könsidentitet eller könsuttryck ska definieras som en persons identi- 2007/08:95 s. 496. 27Uppgifter från DO; , N., , K. & , G. (2006). Hälsa på lika villkor? Hälsa och livsvillkor bland hbt-personer. tet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön. Betänkandet har remiss- behandlats och bereds i . Enligt definitionen i 1 kap. 5 § punkt 3 DL avses med etnisk till- hörighet nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat lik- nande förhållande. I förarbetena sägs att med nationellt ursprung avses att personer har en viss nationstillhörighet, t.ex. att någon är finländare, polack eller svensk. Med etniskt ursprung menas att personer har ett relativt enhetligt kulturmönster. Några exempel är nationella minori- teter såsom samer och romer. Ordet ras används inte eftersom lagen utgår från att alla människor tillhör en och samma ras, dvs. I stället upptar definitionen orden hudfärg och ”annat liknande förhållande”. Även diskriminering av ”invandrare” inne- fattas i samlingsbeteckningen etnisk tillhörighet. Att någon är in- vandrare har ansetts vara detsamma som att ha ett annat nationellt ursprung än majoritetsbefolkningen.28 Liksom flera andra diskrimineringsgrunder omfattas alla män- niskor av definitionen i någon form. Vissa grupper har dock en mer utsatt position i samhället än andra som omfattas av diskrimine- ringsgrunden. Religion eller annan trosuppfattning Diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning har inte definierats i diskrimineringslagen, men i förarbetena anges några exempel på vad som omfattas. Där nämns åskådningar som buddism, ateism och agnosticism. Däremot omfattas t.ex. inte rasistisk övertygelse, politiska åskådningar eller etiska eller filoso- fiska värderingar utan samband med religion. I förarbetena betonas också att diskrimineringsgrunderna religion eller annan trosupp- fattning respektive etnisk tillhörighet kompletterar varandra.29 2007/08:95 s. 496 f. Enligt definitionen i 1 kap. 4 § DL avses med funktionsnedsättning varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förvän- tas uppstå. Icke varaktiga funktionsnedsättningar omfattas således inte, vilket också poängteras i förarbetena.30 Diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning utmärker sig genom att omfatta individer med ett stort antal olika funktionsnedsätt- ningar. Vissa personer kommer att omfattas av diskriminerings- grunden hela livet medan andra kan göra det endast av livet. Personer med olika funktionsnedsättningar har sinsemellan olika behov. Med sexuell läggning avses enligt 1 kap. 5 § punkt 5 DL homo- sexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning. Av förarbetena framgår att i princip alla individer anses höra till någon av dessa tre kategorier och att detta innebär att alla typer av sexuell läggning och alla individer omfattas av lagens skydd. Enligt förarbetena är därför en avgörande distinktion skillnaden mellan den sexuella läggningen och sexuellt beteende. Utanför lagens skydd faller nämligen beteenden och sexuella variationer som kan finnas hos samtliga tre grupper.31 Diskrimineringslagen definierar i 1 kap. 5 § punkt 6 ålder som upp- nådd levnadslängd. Diskrimineringsgrunden ålder tillfördes diskrimineringslagstift- ningen först genom diskrimineringslagen. Genom detta genom- fördes det förbud mot åldersdiskriminering som finns i EU:s arbets- 2007/08:95 s. 123 och prop. 2013/14:198 s. 130. 2007/08:95 s. 124. livsdirektiv (se avsnitt 3.1.3). Enligt vad som sägs i förarbetena om- fattas alla av denna diskrimineringsgrund då alla ju har en ålder.32 För att finna den grupp som skyddas av förbudet måste ytter- ligare undergrupperingar göras av människor, utifrån vilken ålder man har. Var gränserna för olika grupper går är inte given. Barn utgör ofta en definierad åldersgrupp, människor en annan. Det som skiljer grunden ålder från andra diskri- mineringsgrunder är att alla människor ändrar grupptillhörighet under tidens gång. Ålder kan i princip i de flesta fall mätas och identifieras objek- tivt utan att den enskildes uppfattning har någon betydelse, vilket förenklar undersökningar och statistik. I 16 kap. 9 § (BrB) finns en regel om olaga diskrimi- nering. Enligt den bestämmelsen är det straffbelagt för näringsidkare att i sin verksamhet diskriminera en annan person på grund av dennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom eller henne till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra (första stycket). Förbudet gäller även anställda i näringsverksam- heten och andra som handlar på en näringsidkares vägnar samt an- ställda i allmän tjänst och de som innehar allmänt uppdrag (andra stycket). Enligt tredje stycket kan även anordnare av allmän samman- komst eller offentlig tillställning eller medhjälpare till sådana anord- nare dömas för olaga diskriminering om de diskriminerar någon på samma grunder som anges i första stycket, genom att vägra per- sonen tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. I fjärde stycket i bestämmelsen föreskrivs att den även gäller diskrimineringsgrunden sexuell läggning.33 Straffet är böter eller fängelse i högst . Åklagare är skyldiga att väcka talan i domstol och målet är där ett brottmål. s. 130 f. och 497. 33Ett förslag om utvidgning av bestämmelsen finns i SOU 2015:103. Tillämpningsområdet för straffbestämmelsen i 16 kap. 9 § BrB sammanfaller delvis med förbuden mot diskriminering i diskrimi- neringslagen. Diskrimineringslagen är en civilrättslig lagstiftning. Den som anser att något av förbuden mot diskriminering där har överträtts kan föra talan i domstol och begära diskrimineringsersätt- ning. Även DO har möjlighet att föra sådan talan. I domstolen är målet ett tvistemål. Detta innebär att vissa ageranden kan falla in under såväl straff- bestämmelsen i som de civilrättsliga bestämmelserna i diskrimineringslagen. Ett exempel på det är att någon inte blir insläppt på en nattklubb och anser att det är på grund av sin hud- färg. En sådan händelse skulle kunna utredas som ett brottmål. Den enskilde kan också göra en anmälan till DO alternativt driva en tviste- målsprocess på egen hand och göra gällande att diskriminerings- lagens förbud har överträtts. Vårt uppdrag gäller regleringen i diskrimineringslagen som är civil- rättslig. De straffrättsliga bestämmelserna omfattas inte. i andra europeiska länder Diskrimineringsrätten och regleringen av Diskrimineringsombuds- mannens (DO) uppdrag bygger i stor utsträckning på och närmare bestämt på de direktiv som föreskriver att alla med- lemsstater ska ha ett eller flera organ med viss behörighet för att bekämpa diskriminering (se vidare avsnitt 5.1.2). Det är därför in- tressant att i detta sammanhang studera hur motsvarigheter till DO i andra europeiska länder arbetar. Framställningen fokuserar på de delar som vi bedömer är av särskilt intresse för den fortsatta ana- lysen. 4.1Behörigheten för likabehandlingsorgan (equality bodies) EU:s likabehandlingsdirektiv specificerar tre områden som ska om- fattas av organens behörighet: –Att på ett oberoende sätt bistå personer som utsatts för diskri- minering genom att driva klagomål om diskriminering. –Att genomföra oberoende undersökningar om diskriminering. –Att offentliggöra oberoende rapporter om och lämna rekom- mendationer i frågor som rör sådan diskriminering. Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder Att bistå personer som utsatts för diskriminering genom att driva klagomål om diskriminering har beskrivits som kärnan i det arbete som bedrivs av ett organ med de uppgifter som DO har.1 Ett skäl för att ge likabehandlingsorganen denna uppgift är att stärka skyddet mot diskriminering. Alla nationella organ som har skapats till följd av regleringen i EU:s likabehandlingsdirektiv har mandat att utföra denna arbetsuppgift. Vad detta krav innebär, vilket slags stöd som organen ska ge och hur, utvecklas inte i detalj i direktiven. Det har lett till att medlemsstaterna har tolkat kravet på olika sätt.2 Kraven i direktiven är mycket allmänt hållna och lämnar stort utrymme för medlemsstaternas egna tolkningar vid införlivandet av direktiven. I praktiken är det upp till medlemsstaterna att besluta hur deras institutioner ska arbeta. Länderna har valt olika vägar för att uppfylla direktivens krav.3 Av de arbeten som föregick direk- tiven (the preparatory works) bekräftas att det var meningen att ge medlemsstaterna ett stort utrymme att själva bestämma hur insti- tutionerna skulle organiseras. Det har inte specificerats vilken sorts stöd som institutionerna ska tillhandahålla. Det kan därför antas att syftet var att låta medlemsstaterna besluta detta.4 Den vaga och oprecisa formuleringen i direktiven gör att det finns frågetecken kring bl.a. vilken hjälp som krävs för att kravet på oberoende stöd till enskilda ska vara uppfyllt. Det innebär också att det är svårt att bedöma när direktivens krav är uppfyllda. 1Moon, i Schiek, m.fl. (red.) (2007). Cases, Materials, and Text on National, Supra- national and International Non-Discrimination , s. 891. 2Rapport från Equinet (2011). Providing Independent Assistance to Victims of Discrimination, s. 7. Equinet står för European network of equality bodies. I nätverket ingår ett stort antal nationella likabehandlingsorgan från olika europeiska länder, som alla har mandat att mot- verka diskriminering på olika grunder. 3I en rapport från (2013) Developing Anti-Discrimination in Europe. 28EU Member States, the Former Yugoslav Republic of , , , and compared, s. 119 ff. och 156 ff. finns en mer detaljerad redogörelse för de olika nationella organens befogenheter. 4Rapport från Equinet (2010). Influencing the law through legal proceedings. The powers and practices of equality bodies, s. 10. Se även m.fl. (2010). Study on Equality Bodies set up under Directives 2000/43/EC, 2004/113/EC and 2006/54/EC, s. 51, och (2010). Assistance to Victims of Discrimination by Equality Bodies of the EU Member States – a Scandi- navian perspective, s. 81 ff. Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder 4.2Främjandeorgan och domstolsliknande organ De organ motsvarande DO som finns i medlemsstaterna brukar delas upp i två kategorier baserat på funktion och befogenheter: främjandeorgan eller domstolsliknande (kvasi-judiciella) organ. Några länder har institutioner för mänskliga rättigheter som helt uppfyller kraven enligt Parisprinciperna5, t.ex. , och Stor- , medan andra har olika former av organ som arbetar mot diskriminering. Vissa länder har två sådana organ, med olika be- fogenhet. Domstolsliknande organ är opartiska institutioner som ger rekom- mendationer och utlåtanden samt meddelar (i vissa fall bindande) beslut. För enskilda som utsatts för diskriminering och som vill få upprättelse är en anmälan till en sådan institution ett enklare och kostnadsfritt alternativ till process i domstol. Främjandeorgan (dit svenska DO hör) fokuserar på att lämna information, ge råd och tillhandahålla rättslig hjälp till anmälarna. En del länder har bara ett domstolsliknande organ. Eftersom institutionerna måste vara opartiska kan det uppstå problem när det gäller att kombinera möjligheten att pröva ärenden som rör diskri- minering med uppgiften att ge enskilda stöd, något som direktiven kräver. Det har ifrågasatts om ett och samma organ kan fylla båda dessa funktioner.6 Vanligen har dessa organ inte rätt att företräda enskilda och menar också att det skulle strida mot deras funktion som beslutsfattare att företräda enskilda intressen. är ett exempel på land som har denna organisation. Där är det i stället regionala och lokala antidiskrimineringsbyråer som ger enskilda stöd och rättslig hjälp. Alla kommuner är skyldiga att ha en anti- diskrimineringsbyrå och alla ska ha tillgång till oberoende stöd från dessa organisationer.7 Parisprinciperna innehåller tilläggsprinciper med rekommenda- tioner om vilka funktioner domstolsliknande organ bör ha. Ett domstolsliknande organ kan enligt Parisprinciperna ges befogenhet att försöka nå samförståndslösningar genom förlikning eller med- dela bindande beslut, informera klaganden om hans eller hennes rättigheter, särskilt vilka rättsmedel som finns och hjälpa klaganden 5Se avsnitt 5.1.1. 6Jacobsen, s. 71. 7Ammer m.fl., s. 153. Se även , s. 72 f. Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder att få tillgång till dem, överlämna ett klagomål till någon annan behörig myndighet samt ge rekommendationer till andra myndig- heter. Även Europarådsorganet Europeiska kommissionen mot rasism och intolerans (ECRI) har i sina rekommendationer pekat på möj- ligheten att ha ett organ som kan få i uppgift att avgöra klagomål om diskriminering genom bindande beslut. Där anges dock att det bör vara ett separat organ och inte det nationella likabehandlings- organet.8 Ett skäl för att ha ett domstolsliknande organ i var att det gav den som utsatts för diskriminering tillgång till ett förfarande utan onödiga ekonomiska eller processuella hinder. Ett annat var att diskrimineringslagens komplexitet ansågs kräva specia- listkunskap.9 Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) anser att alla likabehandlingsorgan bör ges mandat att fungera som domstolsliknande organ. Detta i syfte att stärka den enskildes till- gång till rättslig prövning.10 De flesta främjandeorgan använder sina resurser till att ge dem som utsatts för diskriminering olika former av hjälp och stöd. Främ- jandeverksamhet är vanligare i organisationer som varit igång . I de flesta fall försöker myndigheten nå informella för- likningar mellan parterna. Om det inte lyckas har många av dem möjlighet att genomföra egna utredningar för att kunna bedöma om ärendet sannolikt kan ha framgång i domstol.11 m.fl. rekommenderar i sin rapport att länderna bör ha båda typer av organ för likabehandling, alltså både domstolslik- nande organ och främjandeorgan. Vidare uttalas att det är viktigt med en strategisk blandning av insatser för att institutionerna ska vara effektiva. De bör ge stöd till enskilda genom att driva mål i domstol, men även ägna sig åt främjandearbete. Det handlar om att använda små resurser effektivt och integrera myndig- 8ECRI General 7 on national legislation to combat racism and racial discrimination, antagen , § 24 och p. 50–55 i Explanatory Memoran- dum. 9Moon, s. 915 f. 10FRA, Opinion of for Fundamental Rights on the situation of equality in Union 10 years on from initial implementation of the equality direc- tives (FRA opinion – 1/2013), s. 26. 11Ammer m.fl., s. 70. Likabehandlingsorgan i andra europeiska länder