sou · H4B314 · 2016-03-01 00:00:00 — I vissa fall bör åter- kallelse också kunna ske om det med tillståndshavarens vetskap har förekommit brottslig verksamhet på försäljningsstället, eller i anslut- ning till detta, eller annars inom den tillståndspliktiga affärsverk- samheten utan att tillståndshavaren har ingripit. Även i de fall till- ståndshavaren har tilldelats en eller flera varningar utan att de för- hållanden som föranlett varningen har rättats till bör tillståndet kunna återkallas. I den mån en återkallelse bedöms vara alltför ingripande, bör de nuvarande möjligheterna att meddela en varning kunna användas. Vi föreslår inga förändringar av de nuvarande möjligheterna för tillsynsmyndigheterna enligt tobakslagen att meddela de förelägg- anden och förbud som behövs för att bestämmelserna i tobakslagen eller föreskrifter som meddelats med stöd av lagen ska följas (se avsnitt 5.2). Våra förslag: Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet säljer tobaksvaror utan försäljningstillstånd ska, om inte undantag från tillståndskravet föreligger, dömas för olovlig tobaksförsäljning till fängelse i högst . Om brottet har begåtts uppsåtligen och är grovt, ska dömas till fängelse i lägst och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har utgjort ett led i en verksamhet som bedrivits yrkesmässigt eller i större omfattning, eller har varit inriktad mot ungdomar. Övriga straffbelagda gärningar ska rubriceras som olovlig tobakshantering. Tobaksvaror som varit föremål för brott enligt tobakslagen eller deras värde samt utbyte av sådant brott ska förklaras för- verkade, om det inte är uppenbart oskäligt. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet säljer tobaksvaror till konsumenter utan att först ha anmält försäljningen i föreskriven ordning kan dömas till ansvar för olovlig tobaksförsäljning (se 27 § tobakslagen). Motsvarande bör gälla den som bedriver till- ståndspliktig försäljning av tobaksvaror utan tillstånd om inte någon av de undantagssituationer som behandlats i avsnitt 5.6.6 föreligger. Brottsrubriceringen olovlig tobaksförsäljning omfattar flera andra gärningar, bl.a. försäljning i strid med gällande åldersgräns och försäljning av förpackningar med felaktig märkning. Vi föreslår att rubriceringen förbehålls utpräglad illegal verksamhet – dvs. tobaks- försäljning utan tillstånd. Övriga straffbelagda gärningar bör i stället rubriceras som olovlig tobakshantering (jfr straffbestämmelsen om olovlig alkoholhantering i 11 kap. 9 § alkohollagen). Därigenom tyd- liggörs skillnaden mellan illegal handel och olovliga förfaranden som förekommer inom ramen för annars legala försäljningsverksamheter. Med den föreslagna tillståndsplikten följer ett särskilt ansvar vilket enligt vår mening bör återspeglas i straffskalan. Straffskalan för olovlig tobaksförsäljning är böter eller fängelse . Med beaktande av de särskilda skyddsintressen som moti- verar tillståndsplikten bedömer vi att det saknas vägande skäl för att i straffrättsligt hänseende särbehandla olovlig tobaksförsäljning och olovlig försäljning av alkoholdrycker. Vi föreslår sålunda att straffskalan för den som gör sig skyldig till olovlig tobaksförsälj- ning ska höjas till fängelse i högst . Vidare föreslår vi att grova brott ska kunna föranleda fängelse i lägst och högst . Liksom bör ringa gärningar inte föranleda straffansvar. Genom straffskärpningen markeras att illegal handel med tobaks- varor inte är något bagatellbrott. Därtill ges större möjligheter att agera vid misstänkta brott. Våra förslag i denna del innebär sålunda att dagens straffbestäm- melser anpassas till den föreslagna tillståndsplikten för parti- och detaljhandel. Vi bedömer att det med anledning av de nya krav som uppställs för partihandeln (se avsnitt 5.6.7) saknas tillräckliga skäl för att utvidga det kriminaliserade området. Avsaknaden av en särskild förverkandebestämmelse i tobaks- lagen medför att det inte är lagligen möjligt att förverka tobak enbart på den grunden att tobaken varit föremål för brott. I stället måste grunder för förverkande sökas i de allmänna regler om för- verkande som finns i 36 kap. . Enligt 36 kap. 1 § första stycket ska utbyte av brott enligt balken förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Av andra stycket fram- går att om inte annat är särskilt föreskrivet ska bestämmelserna i första stycket ha motsvarande tillämpning i fråga om utbyte av brott enligt annan lag eller författning, om det för brottet är föreskrivet fängelse . Det innebär att om en specialstraffrättslig författning innehåller en bestämmelse om förverkande av utbyte, ska denna tillämpas i stället för förverkandebestämmelsen i brotts- balken. Med utbyte av brott avses såväl konkret egendom som någon har kommit över genom brott som det till penningbelopp uppskattade värdet av vad som åtkommits. Enligt 36 kap. 1 a § andra stycket anses som utbyte av brott vid förverkande även egendom som har trätt i stället för utbyte, avkastning av ut- byte samt avkastning av det som trätt i stället för utbyte. I 36 kap. 3 § första stycket 1 p. finns en möjlighet att förverka föremål som på grund av sin särskilda beskaffenhet och omstän- digheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning. Förverkande är en särskild rättsverkan av brott och förutsätter att brott har konstaterats. Det är en del av den samlade reaktionen på brottet men utgör inte någon brottspåföljd. Utgångspunkten vid förverkande av utbyte är att den som har begått ett brott inte ska göra någon vinst på sin brottslighet. Den som har uppkom- mit till följd av verksamhet som utgör brott bör därför kunna bli föremål för förverkande. Svårigheterna att i avsaknad av en särskild förverkandebestäm- melse förverka tobak som varit föremål för brott enligt tobakslagen har under vårt arbete påtalats av bl.a. polisen. Av de stickprovsvisa nedslag som vi har gjort framgår också att domstolarna har behandlat frågan om förverkande av tobak med stöd av reglerna i 36 kap. på skiftande sätt. Problematiken har också tidigare redovisats av Utredningen om tobaksförsäljning till unga som föreslog att en förverkandebestämmelse skulle införas i tobaks- lagen (se SOU 2009:23, s. 170–172). Förslaget föranledde inte någon lagändring och behandlades inte i regeringens proposition. Förverkande fyller en viktig funktion, eftersom det inte bara hindrar gärningsmannen från att göra på sin brottslighet utan även kan motverka fortsatt brottslighet. Detta gäller såväl vid grov brottslighet som vid brottslighet av mindre allvarligt slag. Med beaktande av detta – och med hänsyn till de övriga förslag som vi lämnar för att beivra problemet med illegal tobaksförsäljning – före- slår vi att tobaksvaror som varit föremål för brott eller dess värde samt utbyte av sådant brott ska kunna förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Förslaget innebär bl.a. att den som be- driver tillståndspliktig verksamhet utan att ha beviljats tillstånd och fälls till ansvar för detta kan få tobaksvarorna eller dess värde samt utbyte av brottet förverkat. Bestämmelsen täcker också in situa- tionen då tobaksvaror i och för sig har varit föremål för brott men det inte ska utdömas något ansvar, eftersom överträdelsen är ringa. Presumtionen är alltså att förverkande ska ske, men åtgärden får underlåtas om det föreligger starka skäl som talar mot ett förverk- ande. Vår bedömning: Förslagen är förenliga med . Anmälan enligt tjänstedirektivet (2006/123/EG) bör ske. Den föreslagna tillståndsplikten kommer att omfatta såväl svenska näringsidkare som utländska näringsidkare som vill bedriva försälj- ning av tobaksvaror i . Det kan röra sig om dels utländska detaljhandelskedjor som vill öppna fysiska butiker i , dels utländska näringsidkare som från etableringslandet vill bedriva gräns- överskridande distansförsäljning till . Frågan om distansför- säljning behandlas i Tobaksproduktdirektivet. Som vi har redovisat i delbetänkandet bedömer vi att direktivets krav på registrering av distansförsäljning får anses uppfyllda redan genom anmälnings- och registreringsförfarandet i tobakslagen och i lagen om tobaksskatt. Även en tillståndsplikt skulle innebära att direktivets krav i denna del är uppfyllda. Förhoppningsvis innebär ett sådant system dess- utom att tillsynsmyndigheterna får en ännu bättre kontroll över näringsidkare som bedriver distansförsäljning av tobaksvaror. En grundläggande princip i EUF-fördraget och i tjänstedirek- tivet är att en tjänsteleverantör fritt ska kunna etablera sig inom EU. Tillståndsförfaranden är en av de vanligaste formaliteterna som tillämpas på tjänsteleverantörer i medlemsstaterna och de utgör en begränsning av etableringsfriheten, vilket genom- gående har fastställt i sin rättspraxis. Begreppet tillståndsförfarande omfattar alla förfaranden som innebär att en tjänsteleverantör eller tjänstemottagare måste vända sig till en behörig myndighet för att erhålla ett formellt eller ett indirekt beslut om att få tillträde till eller utöva en tjänsteverksamhet. Det föreslagna tillståndsförfarandet innebär en begränsning av etableringsfriheten och ett krav som bör bedömas utifrån artik- larna 9–15 i tjänstedirektivet (se avsnitt 3.3.3). Med hänsyn till att tobak är en vara där det råder internationell enighet om dess skadlighet för folkhälsan kan den föreslagna till- ståndsplikten för försäljning av tobaksvaror motiveras utifrån såväl folkhälsoskäl som konsumentskyddsintressen. Tillståndskravet är icke-diskrimererande och går inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det avsedda syftet. Syftet med åtgärden kan inte heller uppnås på ett mindre ingripande sätt. De kriterier som ställs upp för tillståndsgivningen är motiverade av tvingande hänsyn till all- mänintresset och uppfyller även i övrigt de krav som följer av EU- rätten. Vi gör sålunda bedömningen att den föreslagna tillstånds- plikten är förenlig med . Eftersom tillståndskravet påverkar tillträde till marknaden, dvs. etablering, ska det anmälas enligt artikel 15.7 i tjänstedirektivet. I görs generellt inte någon skillnad på tjänsteutövare som vill etablera sig i eller tillhandahålla sina tjänster enbart tillfälligt. Anmälningsskyldighet bör därför vara aktuell även enligt artikel 39.5, som avser krav som ställs på tjänsteleverantörer som är etablerade i ett annat land inom EU/EES och som vill tillhandahålla tjänster i utan att etablera sig här. 6Tobaksproduktdirektivets bestämmelser om spårbarhet och märkning Enligt ursprungsdirektiven har vi till uppdrag att lämna förslag till nationellt genomförande av tobaksproduktdirektivet. Vi har i del- betänkandet redovisat våra förslag till genomförande av de delar av direktivet som vara genomförda i medlemsstaterna . Det som återstår i denna del är att lämna förslag till nationellt genomförande av bestämmelserna om spårbarhet och märkning, vilka i fråga om cigaretter och rulltobak ska tillämpas och när det gäller andra tobaksvaror (se dock avsnitt 4.4 avseende bestämmelserna om e- cigaretter). Tobaksproduktdirektivet finns bifogat till vårt delbetänk- ande som bilaga 2. 6.2Bestämmelserna om spårbarhet och märkning Tobaksproduktdirektivets bestämmelser om spårbarhet och märk- ning (artikel 15–16) syftar till att motverka illegal handel. I direk- tivets ingress framhålls att olagliga produkter undergräver den fria rörligheten för produkter som uppfyller kraven och det skydd som lagstiftningen om tobakskontroll ger. Vidare påpekas att unionen enligt WHO:s ramkonvention om tobakskontroll är skyldig att bekämpa olagliga tobaksvaror, inbegripet sådana som importeras olagligt till unionen, som en del av en övergripande unionspolitik för tobakskontroll. Mot den bakgrunden är det nödvändigt att in- Tobaksproduktdirektivets bestämmelser om spårbarhet och märkning föra bestämmelser om att styckförpackningar med tobaksvaror ska märkas med en unik identitetsmärkning och säkerhetsmärkning och om att transporten av dem ska registreras, så att dessa produkter kan spåras i hela unionen (ingresspunkt 29). Direktivets bestämmelser om spårbarhet och märkning är helt i linje med WHO:s protokoll för att eliminera olaglig handel med tobaksvaror (protokollet behandlas i kapitel 7). Det har emellertid bedömts nödvändigt att de grundläggande funktionerna för de nationella systemen för övervakning och spårning fastställs på EU- nivå för att undvika snedvridningar på EU:s inre marknad för tobaksvaror.1 Enligt artikel 15 i direktivet ska medlemsstaterna se till att alla styck- förpackningar med tobaksvaror förses med en unik identitetsmärk- ning. För att säkerställa den unika identitetsmärkningens integritet, ska den tryckas eller anbringas på så sätt att den inte kan avlägsnas eller utplånas och inte på något sätt döljs eller bryts, inbegripet genom skattemärken eller prismärkning eller när styckförpackningen öppnas (punkten 1). I den unika identitetsmärkningen ska ingå uppgifter om –datum och plats för tillverkningen, –vilken maskin som har använts för tillverkningen av tobaksvarorna, –produktionsskiftet eller tillverkningstillfället, –den avsedda återförsäljningsmarknaden, den avsedda leverans- vägen, och i tillämpliga fall, –importören till unionen. 1 Upptrappning av kampen mot cigarettsmuggling och andra former av olaglig handel med tobaksprodukter – en omfattande EU-strategi (COM[2013] 324 final, . Tobaksproduktdirektivets bestämmelser om spårbarhet och märkning Vissa andra uppgifter behöver inte ingå i märkningen, men ska vara elektroniskt tillgängliga genom en koppling till den unika identitets- märkningen. Dessa uppgifter är: –den faktiska leveransvägen från tillverkning till det första åter- försäljningsstället, inklusive alla lageranläggningar som har använts samt leveransdatum, leveransens destination, avreseplats och mot- tagare, –identiteten på alla köpare från tillverkning till det första åter- försäljningsstället, och –faktura, beställningsnummer och betalningsuppgifter från alla köpare från tillverkning till det första återförsäljningsstället. Samtliga ekonomiska aktörer som är inblandade i handeln med tobaksvaror, med undantag för aktörer som bedriver detaljhandel, ska registrera alla styckförpackningar när de kommer i deras besitt- ning, alla mellanliggande led och när styckförpackningarna slutligen lämnar deras besittning (punkten 5). Registrerade uppgifter ska inte ändras eller raderas (punkten 9). Den utrustning som är nödvändig för registeringen ska tillhandahållas av tillverkarna (punkten 7). Tillverkare och importörer av tobaksvaror ska vara skyldiga att sluta avtal om datalagring med en oberoende tredje part, som ska vara värd för datalagringsanläggningen för alla relevanta uppgifter. Datatalagringen ska övervakas av en extern revisor, som ska före- slås och betalas av tobakstillverkaren och godkännas av kommis- sionen (punkten 8). Kommissionen, de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna, den externa revisorn och – i vissa fall – tillverkare och importörer ska ha tillgång till datalagringsansläggningarna. Per- sonuppgifterna ska behandlas i enlighet med de regler och skydds- åtgärder som fastställs i dataskyddsdirektivet2 (punkten 10). Direktivet föreskriver vidare att alla fysiska och juridiska per- soner som deltar i leveranskedjan för tobaksvaror ska upprätthålla 2 och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter. Tobaksproduktdirektivets bestämmelser om spårbarhet och märkning fullständiga och korrekta register över samtliga relevanta transaktio- ner (punkten 6). Enligt artikel 16 ska tobaksförpackningar utöver en unik identitets- märkning vara försedda med en säkerhetsmärkning, som inte kan manipuleras och som består av en synlig och en osynlig del. Säker- hetsmärkningen ska vara tryckt eller fastsatt, inte kunna avlägsnas eller utplånas och får inte på något sätt döljas eller brytas, inbegripet genom skattemärken, prismärkning eller andra inslag som krävs enligt lagstiftning. Säkerhetsmärkningen syftar till att underlätta kontrol- len av huruvida tobaksvaror är äkta eller inte (ingresspunkt 30). Kommissionen ska genom genomförandeakter fastställa tekniska standarder för inrättande och driften av systemet för spårning och identitetsmärkning (artikel 15.11) samt för säkerhetsmärkningen (artikel 16.2). Därutöver ska kommissionen ges befogenhet att de- finiera centrala delar av det datalagringsavtal som tillverkare och importörer av tobaksvaror är skyldiga att ingå (artikel 15.12). Enligt den preliminära tidsplanen förväntas nödvändiga genomförande- akter antas av kommissionen . 6.3Vilka anpassningar behöver göras av den nationella rätten? Våra förslag: Styckförpackningar med tobaksvaror ska förses med en unik identitetsmärkning och en säkerhetsmärkning. Tillverkare och importörer ska ansvara för att förpackningar förses med sådana märkningar. Tobaksvaror ska inte i näringsverksamhet få tillhandahållas konsumenter eller detaljhandlare på marknaden, om sådan märk- ning saknas. Tobaksproduktdirektivets bestämmelser om spårbarhet och märkning Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela närmare föreskrifter om märkningarnas utformning. Enligt 9 § första stycket 3 tobakslagen (1993:581) ska, i den utsträckning och på det sätt som regeringen föreskriver, förpack- ning till tobaksvara som är avsedd att i näringsverksamhet tillhanda- hållas konsumenter inom landet förses med uppgifter för att säker- ställa identifikation av platsen och tiden för tobaksvarans tillverk- ning. Genom bestämmelsen har artikel 5.9 i märkningsdirektivet3 genomförts i svensk rätt. I artikeln anges att tobaksvaror, för att säkerställa identifikation av produkter och dessas spårbarhet, ska märkas på lämpligt sätt genom produktionsnummer eller liknande på styckförpackningen på sådant sätt att platsen och tiden för tillverk- ning kan fastställas. Några särskilda föreskrifter om identifikation har inte meddelats. I enlighet med vad som redovisats ovan ställer tobaksprodukt- direktivet krav på att det genom den unika identitetsmärkningen ska gå att fastställa fler kriterier än datum och plats för tillverkningen. Vissa uppgifter ska dessutom vara elektroniskt tillgängliga genom en koppling till identitetsmärkningen. Därutöver ställs krav på sär- skild säkerhetsmärkning. För att tillgodose direktivets krav i dessa avseenden bör kraven på identitets- och säkerhetsmärkning framgå av lag. Vi föreslår därför att kraven införs i tobakslagen. Som nämnts ovan har regeringen föreskriftsrätt när det gäller i vilken utsträckning och på vilket sätt en förpackning till en tobaks- vara ska förses med uppgifter för att säkerställa identifikation av platsen och tiden för tobaksvarans tillverkning. Regeringen har vidare möjlighet att överlämna åt en myndighet att meddela sådana före- skrifter (se 9 § andra stycket tobakslagen). Motsvarande bör gälla för de nu föreslagna reglerna om identitets- och säkerhetsmärkning. Vi föreslår alltså att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska bemyndigas att meddela närmare föreskrifter om märkningarnas utformning. Av artikel 23.2 i tobaksproduktdirektivet följer att medlems- staterna ska se till att tobaksvaror som inte uppfyller kraven i direk- 3 och rådets direktiv /37/EG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror. Tobaksproduktdirektivets bestämmelser om spårbarhet och märkning tivet inte släpps ut på marknaden. Med detta avses tillhandahållande av produkter till konsumenter (se artikel 2.40). Tillverkaren eller importören av en tobaksvara ansvarar för att förpackning till tobaksvara förses med varningstexter och innehållsdeklaration (10 § tobakslagen). Detta ansvar bör, för att uppfylla skyldigheten enligt artikel 23.2, utsträckas till att gälla även de föreslagna identitets- och säkerhetsmärkningarna. Vi föreslår alltså att tillverkarnas och importörernas ansvar i detta avseende ska fastslås i tobakslagen. Därutöver bedömer vi att det är ändamålsenligt och konsekvent att utvidga det nuvarande förbudet mot att i näringsverksamhet till- handahålla konsumenter felaktigt märkta tobaksvaror (se 11 § tobaks- lagen) till att omfatta tobaksvaror som saknar föreskriven identitets- och säkerhetsmärkning. Vi föreslår alltså att det i tobakslagen införs ett förbud för näringsidkare mot att tillhandahålla konsumenter tobaksvaror som saknar föreskriven identitets- och säkerhetsmärk- ning. Av de skäl som vi redovisat i avsnitt 5.6.7 ovan föreslår vi att det även ska införas förbud för partihandlare att tillhandahålla detalj- handlare tobaksvaror som i bl.a. nu aktuellt hänseende är felaktigt märkta. Tillsynsmyndigheterna (se avsnitt 6.3.5 nedan) kan inom ramen för tillsynen meddela administrativa sanktioner i form av före- lägganden eller förbud. Möjlighet finns också för kommunerna att varna, eller återkalla försäljningstillståndet från en näringsidkare som bryter mot förbudet (se avsnitt 5.6.9). Vi bedömer att det i dags- läget saknas tillräckliga skäl att införa en möjlighet att straffrättsligt sanktionera sådana överträdelser (jfr 27 § första stycket när det gäller försäljning av tobaksvaror med felaktiga varningstexter m.m.). Det kan slutligen diskuteras om det i detta sammanhang finns anledning att göra en distinktion mellan olika typer av tobaksvaror. Reglerna om spårbarhet och märkning i tobaksproduktdirektivet är heltäckande för alla tobaksvaror. Den enda skillnad som görs i direk- tivet gäller när reglerna ska börja tillämpas. I det avseende görs en åtskillnad mellan å enda sidan cigaretter och rulltobak och å andra sidan andra tobaksvaror. Med hänsyn till direktivets bestämmelser bedömer vi att det inte finns förutsättningar att rent materiellt sär- behandla olika typer av tobaksprodukter. Även t.ex. snus kommer sålunda att omfattas av de föreslagna spårbarhets- och märknings- bestämmelserna. Med hänsyn till att snus inte får säljas inom EU på någon annan marknad än den svenska, kan det finnas särskild an- Tobaksproduktdirektivets bestämmelser om spårbarhet och märkning ledning att bevaka hur den standard för spårning och märkning som fastställs på EU-nivå är tillämpbar på snus och om det i förekom- mande fall kan finnas möjlighet att avvika från den standarden till förmån för nationella föreskrifter. 6.3.2Registrering av styckförpackningar och registerföring av relevanta transaktioner Våra förslag: Näringsidkare som deltar i handel med tobaksvaror, med undantag för de som bedriver detaljhandel, ska registrera alla styckförpackningar när de kommer i respektive lämnar deras besittning samt alla mellanliggande led. Registrerade uppgifter får inte ändras eller raderas. Tillverkare av tobaksvaror ska tillhandahålla de näringsidkare som deltar i handeln med tobaksvaror den utrustning som är nödvändig för att registrera tobaksvaror som köps, säljs, lagras, transporteras eller hanteras på annat sätt. Näringsidkare som deltar i leveranskedjan för tobaksvaror ska upprätthålla register över samtliga relevanta transaktioner. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ska få meddela närmare föreskrifter om registerföringen och regi- streringsskyldigheten. I tobaksproduktdirektivet föreskrivs att ekonomiska aktörer som deltar i handeln med tobaksvaror ska registrera hanteringen av alla styckförpackningar. Denna skyldighet bör komma till uttryck i tobakslagen. I direktivet klargörs inte närmare vad som avses med ”ekono- misk aktör”. Begreppet är dock kopplat till handeln och hantering- en av tobaksvaror och inte till aktörens särskilda status (bestäm- melser om status som godkänd ekonomisk aktör finns i artikel bl.a. och rådets förordning (EU) nr 952/2013 av om fastställande av en tullkodex för unionen. Begreppet omfattar i vart fall alla aktörer som köper, säljer, trans- porterar eller på annat sätt hanterar tobaksvaror (se artikel 15.7 i tobaksproduktdirektivet), dvs. tillverkare, importörer, partihandlare, transportföretag och lageranläggningar.