sou · H4B314 · 2016-03-01 00:00:00 — Särskilt påverkas ungdomars attityder, vanor och vilja att experimentera med tobak (, Kunskapsunderlag för folkhälso- politisk rapport ). Exponeringsförbud gör människor mer negativt inställda till tobak och minskar den sociala acceptansen, framför allt bland ungdomar. Personer som röker menar i allmänhet att ett förbud mot att expo- nera tobaksprodukter skulle underlätta för dem att sluta röka. I länder med ett exponeringsförbud har lagen i regel stöd av befolk- ningen och den efterlevs i hög grad (Exponering av tobakspro- dukter, , 2012). Exponeringsförbud för tobaksvaror finns i flera länder, bl.a. , , , , , och . Åtgärden med exponeringsförbud för tobaksprodukter har stöd i WHO:s ramkonvention om tobakskontroll. Exponeringsförbud av tobaksprodukter och krav på neutrala tobaksförpackningar innefattar både grundlagsfrågor och flera varu- märkesrättsliga aspekter som måste analyseras. En fråga är hur ett exponeringsförbud av tobaksprodukter förhåller sig till tryckfri- hetsförordningen. En tobaksförpackning är en tryckt skrift och omfattas därmed av tryckfrihetsförordningens bestämmelser. Av 1 kap. 2 § tryckfrihetsförordningen följer att det allmänna inte får hindra spridningen av tryckta skrifter när åtgärden har sin grund i skriftens innehåll. Ett exponeringsförbud syftar i och för sig främst till att minska bruket av tobaksvaror. Det innebär dock också en begränsning av möjligheterna till spridning av den tryckta förpack- ningen. Exponeringsförbudet måste därför analyseras i förhållande till grundlagarna. En annan fråga i det här sammanhanget är hur ett exponerings- förbud för tobaksprodukter förhåller sig till reglerna i 3 kap. 2 § varumärkeslagen (2010:1877) om underlåten användning av varu- märken. Det innebär att den som innehar ett registrerat varumärke ska göra verkligt bruk av märket för att undgå risken att regi- streringen hävs (jfr prop. 2001/02:64 och 2004/05:118). Analysen ska också omfatta förhållandet till och rådets direktiv /95/EG av om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar och rådets förordning (EG) nr 207/2009 av om gemenskapsvarumärken. Av förordningen följer bl.a. att gemenskapsvarumärken ska ha en enhetlig karaktär och att deras användning inte får förbjudas om det inte gäller för hela gemenskapen (artikel 1.2). Varumärkesrättigheter utgör immateriell egendom som bl.a. omfattas av skydd enligt artikel 17.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och den europeiska konven- tionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (Europakonven- tionen), tilläggsprotokoll 1. En analys av frågan måste därför om- fatta hur neutrala paket och exponeringsförbud förhåller sig till egen- domsskyddet. –analysera och bedöma om det finns skäl att införa exponerings- förbud för tobaksprodukter i , –särskilt analysera och bedöma hur ett exponeringsförbud för tobaksprodukter förhåller sig till grundlagarna, varumärkesrätten och egendomsskyddet och –lämna de författningsförslag som analysen och bedömningen ger anledning till. pågår slutförhandlingar om en reformering av varu- märkesrätten inom EU. Förhandlingarna bedöms inte innebära några ändringar i dessa avseenden men resultatet av förhandlingarna måste dock följas. Det ingår inte i utredningens uppdrag att lämna förslag till grund- lagsändringar. Om utredningen bedömer att det finns skäl att införa ett exponeringsförbud för tobaksprodukter men gör be- dömningen att ett sådant förslag kommer i konflikt med grundlag, ska detta anmälas till regeringen. Neutrala tobaksförpackningar innebär dekorfria paket som alla har samma neutrala färg, oavsett märke, och där varumärket skrivs med ett neutralt typsnitt. Studier visar att detta kan bidra till att göra produkten mindre attraktiv och tobaksbruket mindre socialt accepterat, framför allt hos unga personer, samt att det kan underlätta för dem som vill sluta röka. (, Kunskapsunderlag för folkhälsopoli- tisk rapport ) beslutade som första land i världen att införa neutrala tobaksförpackningar. har prövat frågan och inte funnit något som hindrar att inför neu- trala tobaksförpackningar. De rättsliga processerna kring frågan om neutrala tobaksförpackningar är dock inte avslutade. Frågan om åtgärd att införa neutrala tobaksförpackningar är fören- lig med befintliga handelsavtal och immaterialrättslig reglering prövas i () och ett ut- slag förväntas . Inom EU har och anmält lagförslag om införande av neutrala tobaksförpackningar. Ett antal andra länder har aviserat intresse av att följa , och Stor- exempel i denna fråga. Åtgärden med krav på neutrala tobaksförpackningar har stöd i WHO:s ramkonvention om tobakskontroll. Av det reviderade tobaksproduktsdirektivet (2014/40/EU) fram- går att direktivet inte ska påverka medlemsstaternas rätt att behålla eller införa ytterligare krav, tillämpliga på alla produkter som släpps ut på marknaden, när det gäller standardiseringen av förpackningen av tobaksvaror om detta är motiverat av folkhälsoskäl, med beakt- ande av den höga skyddsnivå för folkhälsan som uppnås genom direk- tivet. Sådana åtgärder ska vara proportionella och får inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller medföra en förtäckt be- gränsning av handeln mellan medlemsstaterna (artikel 24.2). Av direktivets ingress framgår också att sådana bestämmelser måste vara förenliga med EUF-fördraget och skyldigheterna inom WTO. I anslutning till rådets antagande av det reviderade tobaksprodukt- direktivet framförde att redan den i direktivet aktuella om- fattningen av hälsovarningarna kunde strida mot svenska grund- lagar och att det var osäkert om och hur kunde genomföra direktivet i fråga om hälsovarningarnas storlek. Detta hänför sig till att hälsovarningarna begränsar näringsidkarens möjlighet att förse förpackningarna med egen text (prop. 2001/02:162 s. 54). En neu- tral förpackning begränsar denna möjlighet ytterligare. Utredaren ska mot denna bakgrund analysera kravet på neutrala förpackningar i förhållande till grundlagarna. Frågan om krav på neutrala förpackningar innehåller likartade frågeställningar i förhållande till varumärkesrätten som ett expo- neringsförbud för tobaksprodukter. Utredaren ska därför analysera hur krav på neutrala förpackningar förhåller sig till varumärkes- rätten – i , inom EU och enligt internationella åtaganden. Liksom för exponeringsförbud för tobaksprodukter måste frågan om krav på neutrala tobaksförpackningar även analyseras i förhåll- ande till egendomsskyddet. Frågan om neutrala tobaksförpackningar är fortfarande föremål för internationell rättslig prövning inom WTO. av det reviderade tobaksproduktdirektivet (2014/40/EU) har flera medlemsstater inom EU aviserat att gå vidare med att införa neutrala tobaksförpackningar utan att avvakta utgången av den pågående rättsliga prövningen i WTO. –analysera och bedöma om det finns skäl att införa krav på neu- trala tobaksförpackningar i , –särskilt analysera och bedöma hur ett krav på neutrala tobaks- förpackningar för tobaksprodukter förhåller sig till grundlagarna, varumärkesrätten och egendomsskyddet, –analysera hur krav på neutrala tobaksförpackningar förhåller sig till internationella åtaganden, särskilt avtalet om handels- relaterade aspekter av immaterialrätter () och WTO:s avtal om Technical Barriers to Trade (TBT) och –lämna de författningsförslag som analysen och bedömningen ger anledning till. Utredaren ska i sin analys ta hänsyn till pågående rättsprocess inom WTO liksom processen inom EU som rör och anmälningar om lagförslag för att införa neutrala tobaks- förpackningar. I det sammanhanget ska utredaren också ta del av synpunkter som andra EU-länder lämnat på och lagstiftning. Utredaren ska följa förhandlingarna om en reformering av varumärkesrätten inom EU. Det ingår inte i utredningens uppdrag att lämna förslag till grund- lagsändringar. Om utredningen bedömer att det finns skäl att in- föra neutrala tobaksförpackningar men gör bedömningen att ett sådant förslag kommer i konflikt med grundlag, ska detta anmälas till regeringen. Uppdragets genomförande och redovisning Det som sägs om konsekvensbeskrivning, samråd och arbetsformer i ursprungsdirektiven gäller också i dessa tilläggsdirektiv. Utredaren ska vid framtagandet av förslag se till att dessa är förenliga med allmänna EU-rättsliga principer och att förslagen är proportionerliga och motiverade i förhållande till folkhälsa. Uppdraget ska i stället redovisas . Enkätens syfte och genomförande I vårt uppdrag ingår att analysera resultatet av de ändringar i tobakslagen (1993:581) som trädde 2010 samt för- och nackdelar med att införa tillståndsplikt för försäljning av tobak. I syfte att skapa ett bredare underlag för vår analys och våra över- väganden i dessa delar har vi inhämtat synpunkter och förslag från de kommunala tillsynsmyndigheterna, länsstyrelserna och Folk- hälsomyndigheten. Rent praktiskt har detta skett genom att en enkät har skickats till samtliga länsstyrelser som ombetts att be- svara enkäten i relevanta delar och vidarebefordra enkätfrågorna till de kommunala tillsynshandläggarna inom respektive län. Enkäten har också skickats till . Enkäten skickades per e-post ut med önskemål om svar . hade till utredningens sekretariat svar inkommit från 68 kommuner, 16 läns- styrelser och från . Svar från ytterligare en kommun kom in till sekretariatet . Tillsynsmyndigheterna har i enkäten ombetts att besvara följande frågor: •Hur många försäljningsställen som sålt tobak men som inte an- mält försäljningen har ni upptäckt (sedan anmälningsplikten sank- tionerades/)? •Hur ofta och på vilket sätt tillämpar ni bestämmelsen i 21 § tobakslagen om omhändertagande av tobaksvaror? Hur har er till- syn utvecklats sedan den sanktionerade anmälningsplikten för detaljister infördes ? – Har de nya reglerna förbättrat era möjligheter att effektivt bedriva tillsyn över tobaksförsäljningen? •Ser ni några brister i det nuvarande sanktionerade anmälnings- systemet? Anser ni att de verktyg som tobakslagen ställer till ert förfogande möjliggör en effektiv tillsyn? – Om inte, efterfrågar ni några särskilda verktyg? •Anser ni att anmälningsplikten bör ersättas av en tillståndsplikt för försäljning av tobak? Vilka är i så fall de viktigaste skälen för – eller emot – en sådan förändring? •Hur skulle en tillståndsprövning lämpligen utformas praktiskt? Vem bör pröva tillstånden och vad bör ligga i prövningen? •Kan ni göra någon bedömning av i vilken mån det skulle krävas ökade resurser för hanteringen och tillsynen om anmälnings- plikten byts ut mot en tillståndsplikt? Redan inledningsvis kan påpekas att frågorna har en delvis öppen karaktär och att svaren därför inte följer en given svarsmall. Detta innebär dels att det inte är möjligt att redovisa svaren på ett sche- matiskt sätt, dels att svaren i några avseenden är öppna för viss tolkning. Vidare bör beaktas att enkäten har besvarats av enskilda tjänstemän och att de framförda erfarenheterna och synpunkterna inte nödvändigtvis återspeglar den allmänna uppfattningen eller officiella hållningen inom den kommunala tillsynsverksamheten i respektive kommun. Mot bl.a. den bakgrunden bedömer vi att det saknas anledning att närmare redovisa respektive kommuns syn- punkter. En sådan redovisning framstår inte heller som relevant för att tillgodose undersökningens syfte – att fånga upp olika synpunk- ter, argument och förslag samt urskilja mer övergripande stånd- punkter. Några kommuner har anfört att tillsynen blivit effektivare sedan införandet av kravet på att anmälan ska göras innan försäljningen påbörjas. En klar majoritet av de tillfrågade kommunerna har emeller- tid uppgett att den sanktionerade anmälningsplikten för detaljister inte har haft någon egentlig inverkan på tillsynsarbetet. Däremot har flera av de andra lagändringar som gjordes lyfts fram som positiva i ett tillsynsperspektiv. Några kommuner har framhållit att polismyndighetens roll som tillsynsmyndighet jämte kommunerna, samt möjligheten att begära biträde från polismyndigheten, har lett till att samarbetet stärkts bl.a. genom gemensamma utbildningar och samordnad tillsyn. Även samarbetet med har av flera kommuner omnämnts i positiva ordalag. Flera andra kommuner har emellertid framhållit just svårigheterna med att få biträde av polisen som ett problem vid tillsynsarbetet. Några kommuner har redovisat positiva erfarenheter av den införda möjligheten att meddela vitessanktionerade förbud och före- lägganden medan en majoritet av kommunerna förklarat att sank- tionsverktygen saknar skärpa och inte ger förutsättningar för effek- tiv tillsyn. Av de 69 kommuner som besvarat frågan om hur vanligt det är att tillsynsmyndigheten upptäcker att tobaksförsäljning bedrivs utan föreskriven anmälan har 38 kommuner uppgett att de aldrig upp- täckt sådan försäljning. Några storstadskommuner har uppgett att de gör 20–30 sådana upptäckter , medan övervägande del av de resterande kommunerna har uppgett att sådana upptäckter görs vid något eller några enstaka fall . Undersökningen visar också att möjligheten att enligt 21 § tobaks- lagen omhänderta tobaksvaror inte används i någon nämnvärd ut- sträckning av kommunerna. Av de 60 kommuner som besvarat frågan om bestämmelsen använts har 43 svarat att de aldrig har gjort det och endast fyra kommuner har uppgett att de tillämpat bestäm- melsen mer än en gång. Flera av de kommuner som uppgett att de inte använder sig av bestämmelsen har förklarat att beslag i stället har gjorts av Polis- myndigheten eller vid gemensamma tillsynsbesök, ofta inriktade mot att bekämpa felaktigt märkt tobak. Flera kommuner har ändå förklarat sig positiva till att möjligheten till omhänder- tagande finns. Flera länsstyrelser har konstaterat att möjligheten till omhänder- tagande av tobaksvaror används i mycket begränsad utsträckning av kommunerna. har påtalat att den vid sin tillsyn över kommunerna har kommenterat att nämnders delegationsord- ning inte nämner möjligheten till omhändertagande, men att denna möjlighet har tagits upp och diskuterats vid nätverksträffar. Syftet har varit att uppmuntra omhändertagande i de fall tillsynsmyndig- heten påträffar mindre mängder felmärkt tobak och polisen inte vill beslagta den. Vanliga invändningar som då har framförts är att kommunerna inte vet var de ska förvara tobaksvarorna eller hur de ska förstöra dessa. har meddelat att av de kommunala beslut som i enlighet med 23 a § andra stycket tobakslagen skickades in till myndigheten , avsåg fyra beslut om omhändertag- ande enligt 21 § tobakslagen och 28 stycken beslut om försäljnings- förbud enligt 20 a § tobakslagen. inkom sex beslut om omhändertagande och 28 beslut om försäljningsför- bud. Påtalade brister med nuvarande försäljningsordning Av de tillfrågande kommunerna har 30 påtalat brister i det nuvar- ande regelverket medan 23 har svarat att de inte upplever några direkta brister. Den vanligaste kritiken mot det nuvarande systemet riktar sig mot dagens sanktionsmöjligheter som av många kommuner upp- levs som både tandlösa och ineffektiva. Från många håll har t.ex. påtalats att kommunerna saknar möjlighet att rikta sanktioner en näringsidkare som har påbörjat tobaksförsäljning utan föregående anmälan. Underlåtenhet att anmäla försäljningen – eller komplettera en gjord anmälan – har också från flera hålls lyfts fram som en källa till merarbete. Många kommuner betraktar också den gräns , för vilket ett försäljningsförbud får meddelas, som allt för kort. Därutöver har flera kommuner har gjort gällande att det är allt för enkelt att påbörja tobaksförsäljning och att kunskaperna om gällande regler hos näringsidkaren och dennes anställda ofta är brist- fällig. Avsaknaden av en möjlighet till prövning av näringsidkarens lämplighet för tobaksförsäljning har av flera kommuner bedömts öka risken för förekomsten av oseriösa aktörer och därmed också risken för illojal konkurrens. Möjligheten för en näringsidkare att köpa tobak från grossister utan att ha gjort en an- mälan om tobaksförsäljning till kommunen har också ifrågasatts. Även de praktiska svårigheterna förknippade med samordningen av tillsyn mellan olika myndigheter och avsaknaden av en tydlig väg- ledning för tillsynsarbetet har påtalats. Många kommuner har också anmärkt mot att tobaksärenden har en låg prioritering hos och att polisutredningar rörande olovlig tobaksförsäljning ofta läggs ner, eftersom brottet bedöms som ringa. De brister som har påtalats av länsstyrelserna överensstämmer i allt väsentligt med de som framförts av de kommunala tobakshandlägg- arna. En närmast generell ståndpunkt är att de sanktionsverktyg som tobakslagen tillhandahåller är tandlösa. Avsaknaden av en möj- lighet att avvisa en anmälan från t.ex. en närstående till en handlare som meddelats försäljningsförbud, har framhållits som en stor brist med nuvarande ordning. Vidare har det påtalats att systemet med anmälningsplikt är tung- rott, eftersom det saknas incitament för en handlare att komplet- tera en redan gjort anmälan även när så är motiverat. Många läns- styrelser har gjort gällande att straffsatsen för olovlig tobaksförsälj- ning är för låg och att den inte står i proportion till riskerna för upptäckt och de potentiella ekonomiska förtjänsterna av illegal för- säljning. De låga straffsatserna har också pekats ut som en del av förklaringen till att tobaksrelaterad brottslighet är lågprioriterad hos de brottsbekämpande myndigheterna. Därutöver har påtalats att kunskapsbristen hos många mindre handlare är mycket stor och att anmälningsförfarandet inte är till- räckligt för att säkerställa att försäljningen bedrivs i enlighet med tobakslagens regelverk. Anmälningssystemet pekas också ut som en orsak till att tobakstillsynen inte har tillräcklig prioritet bland de kommunala handläggarna har påpekat bl.a. att bestämmelsen om för- säljningsförbud kan kringgås genom att en näringsidkare som får försäljningsförbud har möjlighet att överlåta sin verksamhet till en närstående. Som redovisas i följande avsnitt anser många kommuner att brist- erna med det nuvarande tillsynssystemet skulle avhjälpas genom att anmälningsförfarandet ersätts av en tillståndsplikt för tobaksför- säljning. Bortsett från frågan om tillståndsplikt är det vanligast efter- frågade verktyget direktverkande sanktionsavgifter. Ett flertal kommuner har också efterfrågat en möjlighet att koppla ett försäljningsförbud till en särskild verksamhet eller lokal, liksom möjlighet att meddela försäljningsförbud för än vad som är tillåtet. Därutöver har många kommuner efter- frågat en möjlighet att koppla administrativa sanktioner till kon- trollköpsmetoden. Även möjligheten att införa ett förvaringsför- bud för tobak på försäljningsställen som inte anmält försäljning av tobak i föreskriven ordning har lyfts fram. Några enstaka kommu- ner har efterfrågat ett ökat stöd från och Folkhälso- myndigheten i tillsynsarbetet, t.ex. genom en konkret vägledning, anvisning eller rutinbeskrivning. Av de 64 kommuner som besvarat frågan om de anser att anmäl- ningsplikten bör ersättas av en tillståndsplikt för försäljning av tobak har en klar majoritet, 38 stycken, uttryckt sig positivt till en sådan förändring medan 19 kommuner uttryckt att det nuvarande anmäl- ningsförfarandet bör behållas. Ytterligare sju kommuner har förkla- rat sig osäkra. Av de 16 länsstyrelser som besvarat frågan har 14 stycken förordat en övergång till ett tillståndsförfarande medan två har redovisat en motsatt ståndpunkt. har ansett att anmälningsplikten bör ersättas av en tillståndsplikt. Framförda argument för en tillståndsplikt I princip samtliga kommuner som förespråkat införandet av en till- ståndsplikt har påtalat att den största förtjänsten med ett sådant system är möjligheten att sålla bort oseriösa aktörer redan innan försäljningen påbörjas. Möjligheten att vid en tillståndsordning åter- kalla ett tillstånd har lyfts fram som ett viktigt verktyg för att stärka incitamenten att bedriva försäljningen på ett lagenligt sätt. Många kommuner har framhållit att en tillståndsordning skulle öka möjlig- heterna att bekämpa illegal försäljning, minska behovet av admini- strativa åtgärder från kommunens sida och skapa en sundare kon- kurrens inom branschen. Flera kommuner har dessutom argumen- terat för att ett tillståndskrav skulle ge kommunerna en bättre kon- troll över vilka försäljningsställen som faktiskt finns, eftersom en tillståndsplikt kan antas få ett större genomslag än dagens anmäl- ningsplikt, både när det gäller registrering och avregistrering av försäljningen. Även möjligheten att förena ett tillstånd med kunskapskrav – samt möjlighet att ställa krav på egenkontrollprogram – har av många kommuner framförts som en positiv aspekt av en tillstånds- ordning. Vidare har från några håll påtalats att ett tillståndsförfar- ande skulle kunna bidra till att kommunernas tillsynsarbete blir mer enhetligt. Därutöver har flera argument av närmast principiell karaktär an- förts till stöd för en tillståndsordning. Det har t.ex. påtalats att ett tillståndskrav skulle ge en signal om att tobak inte är att betrakta som vilken vara som helst, vilket skulle kunna leda till att tobaks- frågor får en högre prioritet inom kommunerna, men också hos polis och rättsväsende. Flera kommuner har också betonat att en tillståndsplikt sannolikt skulle begränsa tillgängligheten av tobak och därmed också konsumtionen. Någon kommun har framhållit att en tillståndsordning – innefattande en förprövning och en möj- lighet till återkallelse av tillståndet – har ett pedagogiskt värde och skapar en större förutsebarhet för samtliga aktörer. De länsstyrelser som har förordat en tillståndsplikt har primärt betonat de förbättrade möjligheterna att få bort oseriösa aktörer från marknaden och därmed stävja handel med illegal tobak och försäljning av tobaksvaror till minderåriga. En tillståndsplikt har också från flera håll lyfts fram som ett viktigt verktyg för att öka prioriteringen av tobakstillsynen. Även det förhållandet att en till- ståndsplikt sannolikt skulle ha en begränsande effekt på tillgänglig- heten har lyfts fram som ett tobakspolitiskt argument för en sådan ordning. har framhållit att en tillståndsplikt sanno- likt skulle försvåra möjligheterna att kringgå ett försäljningsförbud genom att överlåta verksamheten till en närstående och på det viset kringgå förbudet. I detta avseende har myndigheten hänvisat till alkohollagens (2010:1622) bestämmelser om serveringstillstånd, enligt vilka den som fått ett tillstånd återkallat inte kan figurera i rörelsen och kretsen av personer som granskas av kommunen vid en ansökan (myndigheten har i fråga om bulvanförhållanden hänvisat till rättsfallet HFD 2011 ref. 43). Myndigheten har vidare konsta- terat att möjligheten att ingripa mot en näringsidkare som inte följer tobakslagens regler genom att dra in dennes tillstånd är effektivare än andra administrativa åtgärder. Myndigheten har också framfört den ståndpunkten att en tillståndsplikt skulle stärka tobakstillsynen i kommunerna. Framförda argument mot en tillståndsplikt Det huvudsakliga argument som framförts mot att införa en till- ståndsplikt är att en sådan ordning skulle innebära en ökad admini- strativ börda för såväl tillsynsmyndigheterna som näringsidkare till tveksam, eller ingen, nytta. En annan synpunkt som framförts från flera kommuner är att införandet av en tillståndsplikt skulle riskera att flytta fokus från tillsynsarbetet på försäljningsställena, eftersom en större del av resurserna skulle gå åt till att pröva tillståndsansök- ningarna. Flera kommuner har ifrågasatt om särskilda kunskaps- krav skulle få några egentliga effekter, eftersom de flesta överträd- elser inte hänför sig till okunskap om försäljningsreglerna. Vidare har påtalats att många handlare har även andra regelområden att förhålla sig till (t.ex. folköls- och läkemedelsförsäljning) och att alla olikheter mellan områdena innebär merarbete för dessa handlare.