sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — Inom ramen för nedanstående bestämmelser ska inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlems- stats territorium förbjudas. Detta förbud ska även omfatta inskränk- ningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Etableringsfriheten ska innefatta rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 54 andra stycket, på de villkor som etable- ringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital. Av framgår att artikel 43 i fördraget (nuvarande arti- kel 49 FEUF) om fri etableringsrätt och artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) om fri rörlighet för tjänster har hori- sontell direkt effekt. Det betyder att artikeln kan ge upphov till individuella rättigheter och skyldigheter som kan göras gällande av enskilda inför nationella domstolar och myndigheter gentemot en annan enskild. Detta ska jämföras med situationen där en bestäm- melse har vertikal direkt effekt. I sådana fall ger bestämmelsen upp- hov till individuella rättigheter och skyldigheter som kan göras gällande av enskilda gentemot staten eller andra offentliga organ. Den fria rörligheten för tjänster innebär att ett företag har rätt att använda sin egen arbetskraft för att utföra tjänster i en annan medlemsstat. Genom utstationeringsdirektivet, se avsnitt 5.9, har det fastställts att en s.k. hård kärna av vissa arbets- och anställ- ningsvillkor som gäller i värdstaten ska tillämpas när en arbets- givare utstationerar arbetstagare till en annan medlemsstat. 15 Mål C-438/05, International Transport Workers’ Federation, Finnish Seamen’s Union mot , Eesti. Förbudet mot diskriminering är ett centralt moment i . Detta förbud följer av likabehandlingsprincipen som regleras i artikel 18.1 FEUF. Även denna artikel har direkt effekt.16 Artikeln har följande lydelse. Artikel 18 FEUF (artikel 12 FEG) Inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämp- ningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskrimine- ring på grund av nationalitet vara förbjuden. och rådet kan i enlighet med det ordinarie lagstift- ningsförfarandet anta bestämmelser i syfte att förbjuda sådan diskrimi- nering. Likabehandlingsprincipen innebär att varje form av diskriminering grundad på nationalitet är förbjuden. Personer, företag eller pro- dukter eller tjänster från andra medlemsstater får alltså inte be- handlas sämre än inhemska. En vanlig definition av principen är att lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer får inte behandlas lika, om det inte finns sakliga skäl för en sådan behand- ling. Med diskriminering avses såväl öppen (direkt) diskriminering som dold diskriminering. Med dold (indirekt) diskriminering avses regler som skenbart ställer upp andra kriterier än nationalitet som skäl för särbehandling men som i praktiken får samma resultat som en sådan. Ett exempel är t.ex. bosättnings- och språkkrav som fram- står som oberättigade. 5.5.3Diskriminering kan rättfärdigas i vissa fall Principen om förbud mot diskriminering gäller både beträffande fri rörlighet för tjänster och etableringsfriheten men det finns vissa situationer när diskriminering kan rättfärdigas. Enligt kan direkt diskriminering rättfärdigas endast om det finns uttryck- liga undantagsmöjligheter. Ett sådant undantag finns i artikel 52 FEUF (tidigare artikel 46 FEG). Enligt denna artikel kan nationella 16 Mål 2/74, dom , Reyners och , och mål 33/74, dom , mot Bestuur van de Bedriffsvereniging voor de Metaalnijverheid. regler som är direkt diskriminerande på grund av nationalitet vara tillåtna med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa, ”ordre public”. Detta begrepp återfinns även i artikel 3.10 i utstatione- ringsdirektivet. I Kommissionen mot Luxemburg17 anförde att undantaget rörande ordre public utgör en avvikelse från den grund- läggande principen om fri rörlighet för tjänster. Begreppet ska därför tolkas restriktivt och varje enskild medlemsstat kan inte ensidigt be- stämma räckvidden för vad begreppet omfattar. I un Partneri18 anförde att arbetsmarknadens parter inte var offent- ligrättsliga organ och att de därför inte kunde åberopa bestämmel- sen i utstationeringsdirektivet om ordre public till stöd för att de aktuella fackliga stridsåtgärderna var förenliga med gemenskaps- rätten. Förbudet mot inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster tillämpades länge endast på direkt diskriminerande regleringar. Av praxis framgår emellertid att förbudet också gäller regleringar som är indirekt diskriminerande. Sådan diskriminering kan dock rättfärdigas om det kan visas att den berörda åtgärden är ägnad att säkerställa förverkligandet av det legitima mål som efter- strävas med åtgärden och att den inte går utöver vad som är nöd- vändigt för att uppnå detta mål.19 Den omständigheten att medlems- staterna har olika rättsregler strider inte sig mot likabehandlings- principen under förutsättning att medlemsstaterna tillämpar dessa regler på ett sätt som inte diskriminerar medborgare och företag från andra medlemsstater jämfört med de egna medborgarna. I Säger20 prövade nationella regler som rörde själva tillträdet till en viss näring. I målet var det fråga om tyska bestämmelser om vissa kompetenskrav, som i och för sig inte var direkt diskriminerande, stod i strid med friheten att tillhandahålla tjänster. uttalade att nuvarande artikel 56 FEUF inte endast omfattar all diskriminering på grund av nationalitet utan också gäller för varje inskränkning i friheten att tillhandahålla 17Mål C-319/06, dom , Kommissionen mot . 18Mål C-341/05, dom , un mot , 1, Byggettan, och . 19Mål C-73/08, dom , m.fl., mot Gouvernement de la Communauté française. 20Mål C-76/90, dom , mot . tjänster som innebär att tjänster som tillhandahålls av den som är etablerad i en annan medlemsstat förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva. Domstolen påpekade vidare att en medlemsstat inte kan göra tillhandhållandet av tjänster inom dess territorium beroende av att alla de villkor som krävs för etablering har uppfyllts, efter- som de bestämmelser i fördraget som är avsedda att säkerställa fri- heten att tillhandahålla tjänster då skulle förlora sin ändamålsenliga verkan. Även inte direkt diskriminerande inskränkningar kan alltså vara otillåtna enligt gemenskapsrätten. I Gebhard21, som gällde möjligheten för en tysk advokat att driva verksamhet i , konstaterade att nation- ella åtgärder som inte är direkt diskriminerande men som ändå kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de fyra friheterna enligt fördraget ska uppfylla fyra förutsättningar för att vara tillåtna. Dessa förutsättningar har senare betecknats som det s.k. Gebhard- testet: Om en åtgärd ska vara tillåten enligt , måste den uppfylla de kriterier som anges nedan. –Åtgärden ska vara tillämplig på ett icke-diskriminerande sätt. –Åtgärden ska framstå som motiverad med hänsyn till ett träng- ande allmänintresse. –Åtgärden ska vara ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom åtgärden. –Åtgärden får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målsättningen. Begreppet trängande allmänintresse, som ingår i det andra kriteriet i Gebhardtestet, har prövats av i flera avgöranden. Från dessa avgöranden kan man konstatera att skydd för arbets- tagare, förebyggande av social dumpning och illojal konkurrens är sådana intressen som omfattas av begreppet. I Webb22 konstaterade att friheten att tillhanda- hålla tjänster endast kan inskränkas genom bestämmelser som är berättigade av hänsyn till allmänintresset och som omfattar varje 21Mål C-55/94, dom , och dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di . 22Mål 279/80, dom , Begäran om förhandsavgörande mot . person eller företag som utövar en verksamhet inom den statens territorium i den mån detta allmänintresse inte redan skyddas genom de bestämmelser som den som tillhandahåller en tjänst om- fattas av i den medlemsstat där han eller hon är etablerad. I målet ansåg att artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) inte hindrade att krävde att också uthyr- ningsföretag som är etablerade i andra medlemsstater ska ha ett nederländskt tillstånd. Förutsättningen för detta var emellertid att alla ansökningar om tillstånd behandlades lika oavsett var företaget var etablerat och att hänsyn togs till de krav på dokumentation och säkerhet som den som tillhandahåller tjänsten redan har uppfyllt för att få utöva sin verksamhet i den stat där han eller hon är etable- rad. Avgörandet i Webb23 är ett exempel på hur tilläm- par principen om hemlandskontroll. Denna princip är en återkom- mande princip i avgöranden och den är nära be- släktad med lojalitetsprincipen i artikel 4.3 FEU om att medlems- staterna ska respektera och bistå varandra när de fullgör de upp- gifter som följer av fördragen. Principen innebär att värdstaten normalt ska lita på att den tillståndsprövning och kontroll som sker i ursprungsstaten är tillräcklig. Detta ställningstagande bygger på ett antagande om att medlemsstaternas lagstiftning och förvaltnings- praxis normalt sett är likvärdiga. Mot den bakgrunden finns det, enligt domstolen, alltså inte skäl för värdstaten att vidta egna till- stånds- och kontrollåtgärder. I , som gällde en belgisk arbetsgivares utstatione- ring av arbetstagare från tredjeland i , var frågan om det stred mot artikel 49 och 50 i fördraget (nuvarande artikel 56 och 57 FEUF) att kräva att utstationerade arbetstagare från tredjeland först ska erhålla och betala en administrativ avgift för ett tillstånd från en myndighet i värdstaten. underkände det franska kravet. Domstolen konstaterade att avgiften och tillstånds- förfarandet innebar en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster men ansåg i och för sig att en sådan inskränkning kan vara berättigad om de nationella kraven syftar till att skydda ett allmän- 23Mål 279/80, dom , Begäran om förhandsavgörande mot . 24Mål C-43/93, dom , Begäran om förhandsavgörande mot . Syftet med det franska kravet var att reglera tillträdet till den franska arbetsmarknaden. I det aktuella fallet ansåg domstolen att detta syfte inte motiverade en inskränkning i friheten att till- handahålla tjänster, eftersom arbetstagare som tillfälligt utstatione- ras till en annan stat inte gör anspråk på att få tillträde till värd- statens arbetsmarknad då de återvänder till sin ursprungsstat när arbetet är avslutat. IGuiot25 gjorde en liknande bedömning som i . Målet gällde om bestämmelserna i ett allmängiltig- förklarat belgiskt kollektivavtal om skyldighet för arbetsgivaren att betala in avgifter för att finansiera två typer av bonusar (lojalitets- bonus och bonus vid ledighet på grund av otjänlig väderlek) stred mot artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF). Saken gällde utstationerade arbetstagare från för vilka arbets- givaren där redan hade betalat liknande avgifter enligt bl.a. ett annat iLuxemburg allmängiltigförklarat kollektivavtal. anförde att de belgiska avgifterna stred mot artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF), eftersom företag från andra länder som redan betalat liknande avgifter i ursprungsstaten inte kan kon- kurrera på lika villkor med belgiska företag. Domstolen konstate- rade att det sociala skyddet i princip kan motivera en sådan in- skränkning av friheten att tillhandahålla tjänster men att så inte var fallet i målet, eftersom arbetstagarna hade samma eller till stor del liknande skydd genom de arbetsgivaravgifter som arbetsgivaren redan betalat i den stat där företaget var etablerat. IGebhardtestets fjärde kriterium ingår den s.k. proportionalitets- principen. Denna princip framgår av artikel 5.1 och 5.4 FEU (tidig- are artikel 5 FEG) och har stor betydelse i praxis när domstolen bedömer nationella begränsningar av den fria rörlig- heten. Proportionalitetsprincipen innebär kortfattat att en avväg- ning görs mellan mål och medel. Sett ur medlemsstaternas perspektiv har ofta tillämpat proportionalitetsprincipen strängt i de nu aktuella frågorna. I un Partneri27 anförde domstolen att 25Mål C-272/94, dom , Begäran om förhandsavgörande mot , . 26Mål C-43/93, dom , Begäran om förhandsavgörande mot . 27Mål C-341/05, dom , un mot , 1, Byggettan, och . gemenskapsrätten i och för sig inte förbjuder att medlemsstaterna med lämpliga medel säkerställer att deras bestämmelser om minimi- lön följs av utstationerande arbetsgivare. Enligt domstolen var dock sådana stridsåtgärder som var aktuella i målet inte motiverade uti- från ett syfte med allmänintresse. Stridsåtgärderna syftade nämligen till att förmå arbetsgivaren att ansluta sig till ett kollektivavtal som inte hade regler om minimilön som var tillräckligt preciserade och tillgängliga. Domstolen ansåg därför att stridsåtgärderna inte stod i proportion till det mål som eftersträvades. 5.5.4Friheten att tillhandahålla tjänster kan begränsa utövandet av grundläggande rättigheter I avsnitt 6 finns det en genomgång av vissa grundläggande rättigheter som bl.a. följer av och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Praxis från visar att även vissa grundläggande rättigheter kan, i syfte att värna om unionens mål att förverkliga den inre marknaden, få stå tillbaka vid bedömningen av om en nationell åtgärd eller bestämmelse är förenlig med . I Schmidberger28 gjorde vissa uttalanden angå- ende . Domstolen konstaterade att vissa rättig- heter är absoluta, såsom rätten till liv och förbud mot tortyr, och att undantag från dessa rättigheter aldrig får göras. Andra rättig- heter, såsom yttrandefrihet och mötesfrihet, är enligt domstolen inte absoluta rättigheter och de kan därför begränsas under förut- sättning att dessa begränsningar faktiskt svarar mot mål av allmän- intresse och att de inte utgör ett orimligt och oacceptabelt ingrip- ande som kränker själva kärnan i den skyddade rättigheten. Dom- stolen ansåg därför att en avvägning skulle göras mellan dessa olika intressen. I uttalade att även om rätten att vidta fackliga stridsåtgärder, inklusive strejkrätten, ska erkännas som en grundläggande rättighet som utgör en integrerad del av de 28Mål C-112/00, dom , , Internationale Transporte und Planzüge och Republiken . 29Mål C-438/05, International Transport Workers’ Federation, Finnish Seamen’s Union mot , Eesti. allmänna principerna för gemenskapsrätten, kan det för utövandet av denna rättighet ändå gälla vissa begränsningar. Domstolen ut- talade därefter att de grundläggande rättigheterna måste utövas i samklang med friheterna i fördraget och i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen. Motsvarande uttalanden finns i un Partneri30. De rättsliga avvägningarna mellan friheten att tillhandahålla tjänster och nationella regler, t.ex. om strejkrätten, har vid pröv- ning i domstolen ofta inneburit att de nationella reglerna har fått stå tillbaka till förmån för förverkligandet av den inre marknaden. Det är oklart om och hur målsättningen i Lissabon- fördraget om en social marknadsekonomi kommer att påverka EU- domstolens intresseavvägning i detta avseende. Den fria rörligheten för tjänster visade sig vara svårare att för- verkliga än den fria rörligheten för varor. För att underlätta den fria rörligheten för tjänster antogs därför det s.k. tjänstedirektivet31. I kommissionens första förslag till direktiv från 200432 fanns en långtgående ursprungslandsprincip som innebar att gränsöverskrid- ande tjänster, med vissa undantag, skulle regleras av ursprungs- statens lag och ursprungsstaten skulle också svara för tillsynen. Till följd av kritiska synpunkter från omarbetades emellertid förslaget och i det antagna direktivet har ursprungs- landsprincipen tagits bort. Direktivet är omfattande och innehåller bl.a. bestämmelser om administrativ förenkling (kapitel 2), etable- ringsfrihet för tjänster (kapitel 3), fri rörlighet för tjänster (kapitel 4), tjänsternas kvalitet (kapitel 5), och administrativt samarbete (kapi- tel 6). Av artikel 1.6 framgår att tjänstedirektivet inte påverkar arbetsrätten dvs. bestämmelser om anställningsvillkor, arbetsför- hållanden, inbegripet hälsa och säkerhet på arbetsplatsen, samt för- hållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare som medlemsstat- 30Mål C-341/05, dom , un mot , 1, Byggettan, och . 31Europaparlamentets och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden. 32KOM(2004) 2 slutlig. erna tillämpar i enlighet med nationell lagstiftning som respekterar gemenskapsrätten. Direktivet utgör i vissa delar en kodifiering av praxis. I artikel 14 i kapitlet om etableringsfrihet för tjänsteleveran- törer finns t.ex. en ”svart lista” över otillåtna typer av nationella krav som inskränker etableringsfriheten för tjänsteleverantörer, såsom krav på nationalitet och hemvist. Motsvarande lista över otillåtna krav finns i artikel 16 vad gäller frihet att tillhandahålla tjänster. I artikel 28 finns en bestämmelse om att nationella kontakt- punkter ska inrättas i medlemsstaterna vid vilka arbetsgivare ska kunna ta del av information om en viss medlemsstat. Artikel 30 och 31 innehåller bestämmelser om medlemsstaternas tillsyn över tjänste- leverantörer. Av artikel 3.1 a följer att bestämmelserna i utstationeringsdirektivet har företräde framför tjänstedirektivet. Vid utstationering uppkommer frågan vilket lands lag som ska tilläm- pas på anställningsförhållandet och på frågan om skadeståndsansvar till följd av stridsåtgärder i värdstaten. Av förarbetena till medbestämmandelagen framgår att den lagen är tillämplig på arbetsplatser med dominerande anknytning till eller svenska förhållanden.33 I samband med införandet av lex infördes emellertid några särskilda lagvalsregler och dessa avser kollektivavtal och arbetsförhållanden som medbestäm- mandelagen inte är direkt tillämplig på (se avsnitt 7.2.3).34 Enligt lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser gäller Romkonventionen av som lag i Sverige.35 Enligt artikel 3 i konventionen är huvudregeln att avtalsparterna själva väljer vilket lands lag som ska gälla för deras avtal. Ett undan- tag från huvudregeln finns i artikel 6.2 som gäller anställningsavtal. Enligt den artikeln kan parterna inte avtala bort eventuella tving- ande regler som skulle ha gällt om parterna inte hade gjort något 1975/76:105 Bilaga 1 s. 327. 34Birgitta ; EU och arbetsrätten, 4 uppl. 2011 s. 119. 2013/14:243 föreslås att lagen ska upphävas. Om parterna inte har gjort något lagval, är det enligt artikel 6.2 i princip ursprungsstatens lag som gäller när en arbetstagare ut- stationeras från en konventionsstat för att utföra arbete i en annan konventionsstat. Romkonventionen har omvandlats till I-förordningen36, som gäller för avtal som ingåtts efter . Arti- kel 8 i I-förordningen gäller individuella anställningsavtal. Om parterna inte har valt vilken lag som ska gälla för anställningen, gäller lagen i det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete, även om arbetstagaren tillfälligt utför sitt arbete i ett annat land. Det betyder att lagen i det land där den utstationerande arbetsgiva- ren finns normalt gäller för avtalet även av utstatione- ring. Det kan noteras att varken Romkonventionen eller I-för- ordningen innehåller några särskilda regler för kollektivavtal. Svenska fackföreningar brukar emellertid vid kollektivavtal med utländska arbetsgivare kräva en lagvalsklausul som utpekar svensk rätt.37 I-förordningen är subsidiär i förhållande till annan EU-rätt som på särskilda områden innehåller regler om tillämplig lag (arti- kel 23). Utstationeringsdirektivet utgör sådan EU-rätt och dess regler gäller alltså före I-förordningen. Med hänsyn till att ut- stationeringsdirektivet endast utpekar vissa områden där värdstat- ens bestämmelser ska gälla kan parterna i fråga om anställnings- avtalet i övrigt välja att tillämpa lagen i ett land som ingen av part- erna har någon närmare anknytning till. Det finns därför inte något som hindrar att en tysk arbetsgivare utstationerar en arbetstagare i men kommer överens med arbetstagaren om att lagstiftningen i ska gälla för anställningen, bortsett från de områden som utpekas i utstationeringsdirektivet där svensk lag ska gälla. I fråga om rätten till skadestånd på grund av stridsåtgärder gäller II-förordningen38. Enligt artikel 4 i förordningen gäller som huvudregel lagen i det land i vilket den skadevållande händelsen inträffade även om indirekta följder av händelsen uppkommer i 36Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I). 37Tore Sigeman & , Arbetsrätten – En översikt, 6 uppl. 2013 s. 43. 38Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (II). Om både skadevållaren och den skadelidande har sin vanliga vistelseort i samma land när skadan uppkommer, ska dock lagen i det landet tillämpas. Om det framgår av alla omständigheter att den skadeståndsgrundande händelsen har en uppenbart närmare anknytning till ett annat land än vad som sagts, ska lagen i det landet tillämpas. Om det redan finns ett rättsförhållande mellan parterna, såsom ett avtal som har nära anknytning till den skade- ståndsgrundande händelsen, kan det utgöra grund för en sådan uppenbart närmare anknytning. I artikel 9 i förordningen finns en specifik bestämmelse i fråga om ansvar på grund av stridsåtgärder. I sådana fall gäller lagen i det land där åtgärderna kommer att genomföras eller har genomförts. I-förordningen39 gäller domstols behörighet och verkställig- het av domar på privaträttens område. I förordningen finns dels bl.a. allmänna bestämmelser om vid vilken domstol talan ska väckas, dels särskilda bestämmelser om domstols behörighet vid tvister om anställningsavtal. Enligt artikel 21 får talan väckas mot en arbets- givare som har hemvist i en medlemsstat a) vid domstolarna i den medlemsstat där arbetsgivaren har hemvist, eller b) i en annan med- lemsstat i) vid domstolen för den ort där eller varifrån arbetstaga- ren vanligtvis utför eller senast utförde sitt arbete, eller ii) om arbetstagaren inte vanligtvis utför eller utförde sitt arbete i ett och samma land, vid domstolen för den ort där det affärsställe vid vilket arbetstagaren anställts är eller var beläget. Om talan avser skadestånd utanför avtalsförhållanden kan enligt artikel 7.2 talan mot den som har hemvist i en medlemsstat i stället väckas i vid domstolen i den ort där skadan inträffade eller kan inträffa. Då skadan uppstått i en annan stat än den där den skade- görande handlingen begåtts kan den skadelidande välja att väcka 39 och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (omarbetning) EUT L 351/1, 20.12.2012. talan i den ena eller andra staten. Bestämmelsen har tillämpats i mål om lovligheten av vissa stridsåtgärder. har i ett betänkande daterat föreslagit ändringar av I-förordningens bestämmelser om domstols behörighet på arbetsrättens område. För det första föreslås att domstolen i den medlemsstat där en stridsåtgärd kom- mer att vidtas eller har vidtagits ska vara rätt forum. För det andra föreslås att den s.k. reservklausulen42 i artikel 21 ska formuleras om. Parlamentet föreslår att när det inte finns någon ort där arbete vanligtvis utförs så ska reservklausulen hänvisa till det affärsställe vid vilket arbetstagaren mottar dagliga anvisningar om det arbete som ska utföras och inte hänvisa till det affärsställe vid vilket arbets- tagaren har anställts.