sou · H4B313 · 2016-02-25 00:00:00 — Av överenskommelsen om IOP om frivilliga på sjukhus framgår att organisationen tillför ett mervärde som ökar mångfalden i den offentliga vården. finansierar verksamheten med ett stöd som täcker bl.a. administration och en samordnare. Den ideella organisationen bidrar med cirka 170–200 frivilliga som också utbildas, introduceras och utrustas genom organisationens försorg. Överenskommelsen om IOP är treårig (). Utredningen har tagit del av information från två kommuner där man har arbetat fram överenskommelser om idéburet offentligt partnerskap på kvinnofridsområdet. I båda fallen utgår partnerskapen från önskemål om att gemensamt samarbeta för att finna långsiktiga förutsättningar som möjliggör ett tillvaratagande av kvinnojourernas mångåriga erfarenhet av att arbeta med våldsutsatta kvinnor och deras barn. 6.4.3Hinder som kommunsektorn och det civila samhället upplever med IOP Utredningens kontakter med civilsamhället och kommunsektorn visar att IOP är en samarbetsform som till antal ökar . finns det ett antal hinder som kommunsektorn och det civila samhället upplever med IOP. Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Upplevda risker med oprövad modell Ett av de problem som framförts med IOP som modell för sam- verkan är att det är en samarbetsform som beskrivs som juridiskt oprövad. Det faktum att IOP ses av kommunförvaltningarna som en ”oprövad modell” innebär att man från kommunhåll tenderar att se IOP som en riskabel samarbetsmodell. Om en rättsprövning i ett enskilt fall skulle visa att IOP inte är en laglig modell riskerar kommuner och landsting som använder den att göra sig skyldiga till otillåtna direktupphandlingar, och därmed till att betala ut medel till enskilda organisationer utan att ha lagstöd. Mot den bak- grunden blir det extra tydligt, enligt utredningen, att det för när- varande är det politiska engagemanget som bidrar till att driva användningen av IOP framåt. Gränsdragningen mot upphandling är problematisk De kontakter med kommunsektorn som utredningen har haft visar att man i kommunerna placerar IOP-samarbeten närmare bidrag på en skala mellan normerande bidrag och offentlig upphandling. I de IOP-dokument som utredningen tagit del av framgår också att kommunerna ger någon form av bidrag till den organisation som driver verksamheten som IOP omfattar. IOP kan, enligt flera företrädare för kommunsektorn som ut- redningen träffat, användas när det inte finns en marknad för den verksamhet som man avser samverka om. Ett partnerskap kan med andra ord inte handla om en verksamhet som en kommun eller landsting beställer. Att detta är en central frågeställning har exem- pelvis utredningens besök i några kommuner visat. Att definiera om det finns en marknad innebär vissa svårigheter. Utredningens kontakter med företrädare för kommunerna pekar t.ex. på att det ofta varierar om det finns en marknad, då en kommersiell aktörs etablering på ett verksamhetsområde medför att en marknad uppstår. SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Kommunernas behov av styrning och uppföljning kan försvåra för IOP som samarbetsform Kommunerna har ett ansvar att styra och följa upp den verksamhet som kommunala skattemedel finansierar. Utredningen om en kom- munallag för framtiden föreslog i sitt delbetänkande förändringar i denna del (se Privata utförare – kontroll och insyn, SOU 2013:53). Ett krav att följa upp verksamheten kan också medföra att en kom- mun vill reglera mer i detalj den verksamhet som ett IOP-sam- arbete med en civilsamhällesorganisation omfattar. Det är i så fall något som kan påverka möjligheten att använda IOP som sam- arbetsmodell. I utredningens kontakter med SKL har det framförts att det är viktigt att ett IOP-samarbete inte innebär en omfattande styrning av verksamheten i fråga. Ett IOP-dokument bör vara så fritt från krav på civilsamhällsorganisationen som möjligt, i syfte att undvika misstankar om att det handlar om en otillåten upphandling. Det kan i sammanhanget nämnas att beslutade att bifalla en motion som rörde frågan om utveck- ling av formerna för samverkan mellan kommunerna och civil- samhällets ideella och idéburna organisationer (motionssvar , motion 60 – Utveckla formerna för samverkan mellan kommunerna och civilsamhällets ideella och idéburna organi- sationer – om idéburet-offentligt partnerskap [IOP]). I motionen föreslogs att SKL uttalar sitt stöd för att kvinnojourernas verksam- het ute i kommunerna undantas från upphandling, att SKL uttalar sitt stöd för utveckling av relationerna med civilsamhällets ideella och idéburna organisationer på annat sätt än genom upphandling och att SKL inleder ett arbete för att utveckla sådana modeller. Enligt kongressbeslutet avser SKL att fortsätta stödja medlem- marna i att utveckla samverkanslösningar, och det finns enligt kongressen behov för fortsatt intressebevakning kring regelsystem som förhindrar och försvårar samverkan med det civila samhället. Civilsamhällets syn på IOP Utredningens kontakter med olika organisationer visar att civil- samhällets stöd för IOP som samarbetsmodell är stort. Modellen möjliggör en form av mer långsiktigt samarbete och utgår inte från den kommersiella logik som offentlig upphandling gör. Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling egenskaper som många civilsamhällesorganisationer uppskattar i samarbeten med det offentliga. Det ligger närmare den egna själv- bilden för många organisationer att se sin samverkan med det offentliga som ett partnerskap, där man gemensamt löser ett sam- hällsproblem än att se sig som en utförare av något som det offent- liga har beställt. Inte minst gäller det i situationer när det är en organisation från det civila samhället som själv har identifierat ett problem och föreslagit en lösning. Det finns dock organisationer i civilsamhället som är mer tvek- samma till IOP. De problem som då framförs handlar om att IOP gynnar stora aktörer inom civilsamhället som har etablerade kontakter med det offentliga. Det är heller inte alltid transparent hur en IOP träffas. Därmed finns det risk för att organisationer med goda kontakter med exempelvis en kommun får möjlighet att teckna IOP medan andra stängs ute. 6.4.4IOP ur ett juridiskt perspektiv – möjligheter och begränsningar IOP ger i många fall upphov till en rad juridiska frågeställningar. Det rör sig om frågor med anknytning till kommunalrätten, regler om offentlig upphandling och . Stads jurister har i tidigare refererad promemoria behandlat frågan om det juridiska utrymmet för att kunna ingå ett IOP (2014-04‐24 Idéburet Offentligt Partnerskap – juridiskt utrymme). Deras bedömning är att samarbetsformen, om de förutsättningar som Forum uppställt är uppfyllda, inte strider mot upphandlingsrätten. understryks i promemorian vikten av att pröva varje verksamhet mot kommunallagen, upp- handlingslagstiftningen och statsstödsreglerna. Utifrån systema- tiken i nämnd promemoria belyser här utredningen närmare vilka krav som måste vara uppfyllda. Ett IOP måste först och främst prövas mot den kommunala kompetensen som anger vad kommunen kan engagera sig i för verksamheter. För det fall verksamheten omfattas av den kommu- nala kompetensen måste frågan om den ersättning som utgår för tjänsten utgör bidrag eller uppdragsersättning prövas. SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling det föreligger en bidrags- eller upphandlingssituation avgörs bl.a. utifrån kriterier som fastställts av . Om det inte rör sig om en upphandlingssituation utan någon form av stöd till organisationen så ska en bedömning ske utifrån EU:s stats- stödsregler. Centralt för förståelsen av hur de konkurrensrättsliga regel- verken avser att förhindra en snedvridning av konkurrensen är också insikten om att om statligt stöd respektive offentlig upphandling har olika syften och tillämpningsområden. Bestämmelserna om statligt stöd gäller villkoren för finansi- ering/bidrag till olika tjänster, inklusive tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse. Statsstödsreglerna ska hindra en snedvridning av konkurrensen till följd av sådan bidragsgivning som staten eller dess organ har beviljat. Bestämmelserna om offentlig upphandling gäller däremot villkoren för tilldelning av kontrakt till utförare bl.a. av tjänster. Upphandlingsreglerna ska bl.a. förhindra att konkur- rensen snedvrids till följd av hur de upphandlande myndigheterna tilldelar offentligt finansierade tjänstekontrakt (Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, SOU 2013:12 s. 518). Den kommunalrättsliga regleringen sätter gränserna för vad kom- muner och landsting över huvud taget får göra (den kommunala kompetensen). I 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900) (KomL) finns en reglering av den allmänna kommunala kompetensen. Kommuner och landsting får enligt denna utföra sådana uppgifter som ligger i medlemmarnas allmänna intresse inom ramen för vissa generella principer och en omfattande rättspraxis. I bestämmelsen ligger ett principiellt förbud mot att ge understöd åt enskilda, eftersom det i regel inte kan vara ett allmänt intresse att sådant understöd lämnas. Som framgått ovan används IOP inom olika delar av det sociala området och även inom integrationsområdet. Frågan om en verk- samhet som bedrivs enligt IOP-modellen i sig är kompetensenlig enligt KomL har därför inget entydigt svar utan måste prövas i det enskilda fallet. Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Vad som är en angelägenhet enligt 2 kap. 1 § KomL framgår inte av någon förteckning på det sättet som det finns för- teckningar över exempelvis de statliga verkens angelägenheter. Utgångspunkten för vad som är tillåtet för kommuner och lands- ting att engagera sig i är som sagt allmänintresset, vilket har sin förklaring i att en kommun eller ett landsting inte är vilken juridisk person som helst utan en offentligrättslig juridisk person – ett samhällsorgan. Enligt Kommunallagen – En handbok med lagtext och kommentarer (, m.fl., 2015) så är kanske det allra säkraste kännetecknet på en angelägenhet av allmänt intresse om angelägenheten framstår som gemensam för alla medlemmarna i kommunen eller eller i varje fall för det stora flertalet av dem. Allmänintresset får, enligt vad som anförs i förarbetena till KomL, bedömas med utgångspunkt i om det är lämpligt, ända- målsenligt, skäligt osv. att kommunen eller befattar sig med angelägenheten. Om allmänintresset är uppfyllt föreligger också förutsättningar för att bidra med ekonomiskt stöd. Kommunen eller bidrar som regel med ekonomiskt stöd till IOP-verksamheter. Detta medför att frågan om ett sådant stöd är förenligt med KomL även måste prövas med utgångspunkt från 2 kap. 8 § KomL som begränsar utrymmet för engagemang på näringslivets område. Detta gäller särskilt individuellt inriktat stöd som bara får lämnas om det finns synnerliga skäl för det. En bedömning måste därvid göras av samarbetsformen och om even- tuella kommersiella inslag i aktuellt IOP. Upphandlings- eller bidragssituation? Det finns som huvudregel två olika sätt för myndigheter (dvs. samtliga statliga och kommunala organ) att ersätta tjänster som utförs av den ideella sektorn, nämligen genom någon form av bidrag eller uppdragsersättning. I princip gäller att en tjänst ska upphandlas om leverantören erhåller ersättning för ett utfört upp- drag. Ett är en samverkansmodell som ligger mellan bidrag och upphandling. De närmast följande avsnitten syftar till att klargöra när det föreligger en upphandlingssituation respektive bidragssituation. SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Vidare kommer översiktligt att beskrivas hur inverkar på möjligheterna att lämna bidrag till sociala tjänster. Lagen om offentlig upphandling Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling () är tillämplig när upphandlande myndighet ingår ett skriftligt avtal med en eller flera leverantörer om bl.a. tillhandahållande av tjänst. Om det inte är fråga om en sådan anskaffning eller en fråga om ersättning i någon form är lagen inte tillämplig. Alla slags anskaffningar mot någon form av motprestation av ekonomisk karaktär omfattas av lagen, om de inte är uttryckligen undantagna från lagen. Se vidare om begreppet kontrakt nedan. Vid upphandling enligt gäller dessa regler lika för samtliga potentiella anbudsgivare. Det är med hänsyn till att alla leverantörer ska ges samma förutsättningar (principen om likabehandling) inte möjligt att särbehandla det civila samhällets organisationer. Vid upphandling av tjänster skiljer på s.k. A- och B- tjänster varav de senare anses mindre lämpade för gränsöverskri- dande handel. Några exempel på B-tjänster är hälsovård och socialtjänster. Som framgått av avsnitt 6.2.1 sker reglering av B- tjänster genom 15 kap. som i korthet innebär att upphandlingen enbart annonseras inom landet. I övrigt ska upphandling tilldelas på samma sätt som upphandling av A-tjänster. En central frågeställning är vad som är ett upphandlingskontrakt. är tillämplig när en eller flera upphandlande myndigheter ingår ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor med en eller flera leverantörer och avtalet avser utförandet av byggentreprenad, leve- rans av varor eller tillhandahållande av tjänster. Avtalet ska enligt upphandlingslagstiftningen undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Bedömningen om en avtals- situation föreligger ska ske utifrån . Med ekonomiska villkor avses alla former av ersättningar som en upphandlande myndighet åtar sig att betala till en leverantör. Bestämmelserna om offentlig upphandling ska således tillämpas när det finns en Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling SOU 2016:13 skyldighet att tillhandahålla en tjänst mot ersättning (SOU 2013:12 s. 507). har närmare utvecklat kontraktsbegreppet i Vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upphandling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse, SEC (2010) 1545 final, tjänstemannadokument, 7.10.2010, s. 78. I detta anges att upphandlingsdirektivens bestämmelser om upphandling av tjänster är tillämpliga om a)syftet med kontraktet är att tillgodose de behov som myndig- heten på förhand definierat inom ramen för sina befogenheter, b)myndigheten i detalj har fastställt tjänstens särdrag och hur tjänsten ska tillhandahållas, c)kontraktet fastställer en ersättning för tjänsten genom att ett visst pris betalas eller att leverantören får rätten att tillhanda- hålla en tjänst som användarna betalar en avgift för, d)myndigheten tar initiativet att söka efter en leverantör som den ska anförtro tjänsten till, eller e)kontraktet innehåller bestämmelser om sanktioner (vite, skade- stånd etc.), som blir tillämpliga om de kontraktsenliga skyldig- heterna inte fullgörs. Kriterierna är enligt kommissionen vägledande för att fastställa om kontraktets syfte verkligen är att en tjänst ska tillhandahållas mot ersättning. Det anges dock inte hur många av de ovan listade krite- rierna som ska vara uppfyllda. En samlad bedömning måste därför göras i det enskilda fallet. För att konstatera om en bidragssituation föreligger är det centralt att fastställa om den som betalar för en tjänst anses disponera över det som utförs eller inte. Bidrag anses utgå om ersättningen utgår utan närmare krav på tjänsten eller tjänsteutövaren. Kommissionen tydliggör i ovan refererat tjänstemannadokument att upphandlingsdirektiven inte omfattar enbart finansiering av en SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Det spelar i sammanhanget ingen roll om myndigheten villkorar bidraget/stödet såtillvida att stödet måste betalas tillbaka om det inte används för de avsedda ändamålen. För att avgöra om beställaren disponerar över tjänsten eller inte kan ledning tas i nedan angivna punkter. Dessa grunder angavs av i betänkandet Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12 s. 508 f.). Motsvarande grunder hade angetts av i betänkandet Mera värde för pengarna (SOU 2001:31 s. 209). Enligt kan bidrag vara tillåtet om verksamheten drivs i enskild regi den upphandlande myndigheten inte är juridiskt ansvarig för verksamheten verksamheten inte är uteslutande, eller näst intill uteslutande, beroende av finansiering med offentliga medel den upphandlande myndigheten inte har tagit initiativ till verk- samheten verksamheten bedrivs huvudsakligen i syfte att tillgodose anord- narens eget behov av den verksamhet som bedrivs verksamheten bedrivs utan vinstsyfte anordnaren inte är primärt underkastad kommunens styrning och beslutsrätt men kan stå under offentligrättsligt reglerad tillsyn anordnaren och den upphandlande myndighetens inbördes rela- tion inte är reglerad genom ett avtal utan styrs i regel av en offentligrättslig reglering, typ riktlinjer för att bidrag ska utgå på ett visst område anordnaren inte förutsätts genomföra sitt uppdrag mot ersätt- ning för avtalad prestation utan får i stället ett bidrag till egen- finansiering, som kan vara förknippat med vissa villkor. Samtliga krav behöver enligt vad som framgår i ovan nämnda be- tänkanden inte vara uppfyllda men det ska vid en samlad bedöm- ning framgå att det inte handlar om ersättning för ett specifikt defi- nierat uppdrag. Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Utredningen för ett stärkt civilsamhälle noterar att flera av kra- ven motsvaras av de kriterier som Forum anger för IOP-samverkan mellan t.ex. en kommun och en civilsamhällesorganisation (se avsnitt 6.4.1). Som framgått ovan vilar vissa välfärdstjänster på den allmänna kommunala kompetensen, medan ansvaret för de centrala välfärds- tjänsterna framför allt regleras i speciallagstiftningen. Den special- reglerade kompetensen tar sikte på att göra vissa angelägenheter obligatoriska för kommun och landsting. I sådana fall rör det sig om en skyldighet för kommunen att tillhandahålla en tjänst som sannolikt kräver detaljreglering utifrån gällande lagkrav. I sådana fall uppfylls inte kriteriet för IOP enligt Forums modell. En sådan tjänst måste sannolikt upphandlas. Statsstöd och tjänster av allmänt intresse Detta avsnitt innehåller en översiktlig redogörelse för EU:s stats- stödsregler utifrån frågeställningen hur IOP-samarbeten har att förhålla sig till regleringen. Av central betydelse i sammanhanget är begrepp som tjänster av allmänt intresse, tjänster av ekonomiskt intresse, tjänster av icke- ekonomiskt intresse respektive sociala tjänster. Ersättning för vissa tjänster berörs av och andra inte. Problema- tiken kompliceras ytterligare av förekomsten av tröskelvärden, dvs. beloppsgränser över vilka reglerna är relevanta. Tjänster av allmänt intresse som är icke-ekonomiska berörs inte av statsstödsreglerna, liksom ej heller av . Icke-ekonomisk verksamhet, som t.ex. verksamhet inom polis- och rättsväsende, får inte konkurrensutsättas och berörs överhuvud- taget inte av . I ett meddelande från kommissionen (Meddelande från kommissionen om tillämpningen av Euro- peiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhanda- hållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse [2012/C 8/02]) utvecklas vad som menas med ekonomisk respektive icke- ekonomisk verksamhet. Det avgörande är att det är fråga om SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling verksamhet som inte erbjuds i form av varor och tjänster på en marknad. Frågan huruvida det finns en marknad för vissa tjänster kan vara beroende av hur dessa tjänster är organiserade i den berörda medlemsstaten. Reglerna om statligt stöd gäller endast om en viss verksamhet till- handahålls i en marknadsmiljö. Den ekonomiska arten av vissa tjänster kan därför skilja sig åt från en medlemsstat till en annan. På grund av politiska val eller den ekonomiska utvecklingen kan klassificeringen av en viss tjänst dessutom komma att ändras över tiden. Vad som inte är en marknadsverksamhet kan förvandlas till en sådan , och tvärtom. Eftersom distinktionen mellan ekonomiska och icke-ekonomiska tjänster beror på politiska och ekonomiska särdrag i en viss medlems- stat, är det inte möjligt att upprätta en uttömmande förteckning över verksamheter som utan föregående bedömning inte skulle vara ekono- miska. En sådan förteckning skulle inte tillföra någon verklig rätts- säkerhet och skulle således vara av begränsad nytta. I meddelandet beskrivs också vad som klassas som icke-ekonomisk verksamhet inom fyra områden. Utövandet av offentliga befogenheter Exempelvis armén och polisen. Det görs en distinktion mellan ekonomiska system och system baserade på solidaritetsprincipen. För att identifiera om ett system är solidaritetsbaserat tittar man på om medlemskap i systemet är obligatoriskt, om stödordningen har ett rent socialt syfte, huruvida systemet drivs utan vinstsyfte, om förmånerna är oberoende av hur stora bidrag som lämnats, om de förmåner som betalas inte nödvändigtvis står i proportion till den försäk- rades inkomster och om systemet övervakas av staten. System av ekonomisk karaktär kännetecknas i regel av att medlemskapet är frivilligt, principen om kapitalisering gäller, verksamheten be- drivs i vinstsyfte och det handlar om rättigheter som kom- pletterar dem som tillhandahålls i ett grundläggande system. Om de allmänna sjukhusen är en integrerad del av det nationella hälso- och sjukvårdssystemet och nästan helt och hållet baseras på solidaritetsprincipen och finansieras med sociala avgifter och andra statliga medel bedriver berörda organisationer inte sin Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling verksamhet i egenskap av företag. Om sjukhus och andra vård- givare erbjuder tjänster mot ersättning, antingen direkt från patienterna eller via deras försäkring och det förekommer ett visst mått av konkurrens kan denna tjänst inte klassificeras som icke-ekonomisk. Allmän utbildning som anordnas inom ett nationellt utbild- ningssystem som finansieras och övervakas av staten får betrak- tas som icke-ekonomisk verksamhet. Om en IOP-verksamhet bedöms som en icke-ekonomisk tjänst omfattas den således inte av EU-rättsliga statsstödsregler. Som anges i kommissionens meddelande är det dock inte möjligt att i generella termer klassificera vilka verksamheter inom ovan nämnda områden som inte skulle vara ekonomiska. Analysen måste därför ske utifrån den specifika verksamheten och utifrån vad som framgår av nämnt meddelande. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse Det finns ingen EU-rättslig definition av begreppet tjänster av all- mänt ekonomiskt intresse. Tjänsterna skiljer ut sig genom att medlemsstaterna under alla förhållanden måste trygga utbudet av dem, dvs. även om det inte alltid finns ett tillräckligt antal tjänsteleverantörer på marknaden. Ekonomiska tjänster erbjuds normalt på en marknad. Markna- den misslyckas dock emellanåt med att tillhandahålla de tjänster som medborgarna har behov av. Artikel 106.2 EUF-fördraget reglerar därför tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Med tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, avses allmännyttiga ekonomiska tjänster vars tillgänglighet anses vara så viktig för samhället att myndigheten kan ålägga tjänsteleverantören en offentlig service- förpliktelse. Företaget måste då mot ersättning av offentliga medel erbjuda en tjänst vars utformning på förhand har fastställts av myndigheten. Företag som tillhandahåller allmännyttiga tjänster kan få ersättning som täcker deras nettokostnader, inklusive en rimlig vinst. SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling