sou · H4B372d2 · 2016-10-17 00:00:00 — Om gälde- nären inte uppfyller sina plikter kan rätten besluta att förfarandet ska upphöra och övergå i konkurs eller att rekonstruktören ska överta ledningen i gäldenärsbolaget (11 § andra stycket och 15 §). Som nämnts kan förfarandet inledas utan samtycke om gäldenä- ren är ett aktiebolag. ska då rätten besluta att rekonstruk- tören ska ta över ledningen i gäldenärsbolaget. I dessa fall krävs, som huvudregel, även att borgenärerna ställer säkerhet för rekon- struktörens och revisorns kostnader (11 a §). Även om gäldenärs- bolaget samtyckt till förfarandet finns en möjlighet för rekonstruk- tören, eller borgenärer med av de röstberättigade fordringarna, att under förfarandet framställa en begäran till rätten om att rekonstruktören ska överta ledningen av verksamheten. Om det är fara för att gäldenären förfogar över sina tillgångar till skada för borgenärerna, finns också en möjlighet att besluta om interim- istiskt övertagande av ledningen i bolaget (12 a och b §§). En rekonstruktör som övertar ledningen av gäldenärsbolaget fattar beslut i bolagets angelägenheter utan krav på samtycke. Om bolaget är registrerat i Erhrvervs- og Selskabsstyrelsen kan dock inte rekonstruktören fatta beslut som åvilar bolagsstämman, med undantag för utnämnande av revisor. För att bolagsstämmans be- slut ska få verkan krävs dock rekonstruktörens samtycke (12 §). Det föreligger med andra ord en ömsesidig vetorätt för rekonstruk- tören och bolagstämman.6 Reglerna om övertagande av ledningen i gäldenärsbolaget tar sikte på situationer där rekonstruktören och gäldenären inte är eniga om hur verksamheten ska bedrivas, gäldenären motsätter sig det rekonstruktionsförslag som rekonstruktören utarbetar, gälde- 6 a.a., s. 76. nären inte har samarbetat lojalt och motarbetar rekonstruktionsar- betet eller ledningen avgår och en ny ledning inte tillsätts tillräck- ligt fort. En begäran om interimistiskt övertagande av ledningen kan framställas av vem som helst, och rätten kan även besluta om detta ex officio. Reglerna tar dock sikte på pressade situationer där det exempelvis inte varit möjligt att nå ledningen. Vid ett interim- istiskt ledningsövertagande ska rekonstruktören begränsa besluts- fattandet till frågor som inte kan skjutas upp.7 Rekonstruktören intar en offensiv roll i den danska lagstiftning- en och dennes främsta uppgift ska vara att värdera om verksamhet- en isolerat sett är levnadsduglig, bortsett från de ekonomiska pro- blemen. Rekonstruktören ska också säkra överblick och stabilitet samt bedöma vilka framtidsutsikter som föreligger för verksamhet- en.8 Rekonstruktörens roll är att upprätta ett förslag till rekon- struktionsplan samt det slutliga rekonstruktionsförslaget. Rekon- struktören ska även skicka en redogörelse till samtliga kända borgenärer och rätten om väsentliga förhållanden rörande rekonstruktionen, inkluderat resultatet av fortsatt drift och besked om när ett rekonstruktionsförslag kan förväntas. I rekon- struktörens övriga uppgifter ingår att lämna samtycke till väsentliga dispositioner från gäldenärens sida (11 a–f §§). Som nämnts ska rekonstruktören enligt dansk rätt dels lägga fram ett förslag till rekonstruktionsplan, dels ett slutligt rekonstruktions- förslag. Borgenärerna har ingen rätt att lägga fram förslag. Förslaget till rekonstruktionsplan ska sändas ut senast före borgenärssammanträdet, som ska hållas från förfarandets inledande. Om det finns särskilda skäl kan fristen för- längas med . Om ett förslag inte läggs fram på borgenärssammanträdet ska rätten besluta att förfarandet ska upphöra (11 c §). Det slutliga rekonstruktionsförslaget ska sedan sändas ut till rätten, samtliga kända borgenärer och andra som berörs av försla- get. Förslaget ska sändas ut från omröstnings- mötet, som ska hållas senast efter borgenärssamman- trädet. Fristen kan under vissa omständigheter förlängas två gånger i taget. Om förslaget inte lagts fram inom denna 7Hellström, a.a., s. 76 f. och där gjorda hänvisningar. 8Hellström, a.a., s. 81 och s. 163 och där gjorda hänvisningar. tid beslutar rätten att förfarandet ska upphöra (13–13 a §§). Det slutliga rekonstruktionsförslaget anses antaget om inte en majoritet av de representerade borgenärerna röstar emot förslaget. Borgenä- rernas rösträtt bestäms utifrån fordringsbeloppet (13 d §). Rekonstruktionsförslaget måste sedan fastställas av rätten för att få rättsverkan. Rätten ska neka sådant beslut om processuella bestämmelser har åsidosatts eller om det funnits brister i materialet som haft betydelse för resultatet av omröstningen. Vidare ska rät- ten neka fastställelse om förslaget innehåller ackordsvillkor som strider mot lagens bestämmelser eller om gäldenären eller tredje man gett en borgenär fördelar utanför rekonstruktionen. Faststäl- lelsen kan även nekas om villkoren i rekonstruktionsförslaget står i missförhållande till gäldenärens ekonomiska ställning eller om gäldenären inte underkastar sig tillsyn av rekonstruktören (13 e §). Precis som förslaget till rekonstruktionsplan är huvudregeln att gäldenären vid det slutliga rekonstruktionsförslaget ska samtycka till förslaget. Som framkommit uppställs inte något samtyckeskrav när rekonstruktören övertagit ledningen i gäldenärsbolaget. Såvitt avser finansieringen av förfarandet är det gäldenären som betalar rekonstruktörens och revisorns arvoden. Rätten fastställer ersättningen efter en samlad bedömning av rekonstruktörens yr- kanden utifrån arbetets omfattning, boets beskaffenhet och det uppnådda resultatet (239 §). Enligt dansk rätt ska gäldenären försättas i konkurs om förfa- randet upphör av annan anledning än att ett rekonstruktionsförslag med ett offentligt ackord fastställs av rätten eller att gäldenären inte är insolvent (15 §). Gäldenären kan således undvika att bli för- satt i konkurs genom att påvisa solvens. I den finska insolvenslagstiftningen finns möjlighet till rekonstruktion utom konkursförfarandet, s.k. företagssanering. Förfarandet regleras i lagen om företagssanering, 25.1.1993/47, saneringslagen.9 9 Det följande bygger på , E., Nordisk/baltisk rekonstruktionsrätt – En jämfö- rande rapport, 2013, s. 95 ff. Ansökningsförfarandet kan initieras av gäldenären, en borgenär eller flera borgenärer tillsammans, dock inte om borgenärens ford- ran till sin grund är stridig eller om beloppet till väsentlig del är stridigt eller om hans fordran av andra orsaker är oklar. Förfarandet kan även initieras av den som gäldenärens insolvens av andra orsa- ker än delägarskap sannolikt skulle åsamka ekonomiska förluster som grundar sig på fordringsrätt, en s.k. sannolik borgenär (5 § saneringslagen). Om en konkursansökan är anhängig när ansökan om saneringsförfarande ges in till rätten ska ansökan om sanerings- förfarande ges företräde (24 §). Förfarandet kan enligt saneringslagen inledas om 1) minst två borgenärer som står för minst en femtedel av gäldenärens kända skulder, och inte är denne närstående, ansöker tillsammans med gäldenären eller meddelar att de förordar gäldenärens ansökan, 2) gäldenären hotas av insolvens eller om 3) gäldenären är insol- vent. På grund av hotande insolvens kan saneringsförfarandet på ansökan av en borgenär eller en sannolik borgenär inledas endast om det är nödvändigt för att kunna trygga ett avsevärt ekonomiskt intresse som sökanden har (6 §). Saneringslagen anger ett flertal situationer som utgör hinder för att inleda förfarandet. Till exem- pel kan förfarandet inte inledas om gäldenären är insolvent och det är sannolikt att insolvensen inte kan undanröjas med hjälp av sane- ringsprogrammet eller att ny insolvens kan förhindras endast för . Förfarandet kan inte heller inledas om det är sannolikt att gäldenären inte förmår betala skulder som uppkommer efter att förfarandet inletts (se vidare 7 §). I ansökan om förfarandets inledande ska anges preliminära rikt- linjer för förfarandet. Om det är gäldenären som gör ansökan ska den ha bedömts av en fristående revisor. Till ansökan bifogas till exempel en utredning om gäldenären med uppgifter om borgenä- rer, skulder, de främsta orsakerna till de ekonomiska svårigheterna, hur verksamheten ska fortgå under förfarandet, med vilka medel kostnaderna för förfarandet ska betalas och hur fordringar som uppkommer under förfarandet ska betalas (69 §). I ansökan ska preciseras åtminstone preliminära riktlinjer för hur företaget kan saneras. Revisorns utlåtande ska innehålla en bedömning av hur realistisk gäldenärens saneringsplan är.10 En gäldenärs ansökan ska 10 a.a., s. 99 samt där gjorda hänvisningar. delges borgenärerna om domstolen anser att de behöver höras om ansökan, samt ge dem tillfälle att inom en utsatt tid avge ett skrift- ligt yttrande. Är det en borgenär eller sannolik borgenär som gjort ansökan ska rätten ge gäldenären tillfälle att inom en utsatt tid avge ett skriftligt yttrande (70 §). Ett ärende som gäller företagssanering ska behandlas så snabbt som saken kräver (68 §). När förfarandet inleds är huvudregeln att gäldenären behåller rådigheten över sina tillgångar och verksamheten. Gäldenären har under förfarandet en upplysningsplikt gentemot utredaren (och en eventuell utsedd borgenärsdelegation) samt en plikt att medverka till att dessa kan sköta sina uppgifter på behörigt sätt samt att för- farandet kan slutföras i behörig ordning (13 och 29 §§). Utan sam- tycke från utredaren får gäldenären exempelvis inte ta upp ny skuld, överlåta företaget eller anläggnings- eller finansieringstill- gångar eller immateriella rättigheter som behövs för verksamheten, säga upp avtal som behövs med tanke på verksamheten, ställa sä- kerhet eller avge andra ansvarsförbindelser för någon annans skuld, om inte det är fråga om en åtgärd som hänför sig till gäldenärens sedvanliga verksamhet och som inte är ovanlig till sin betydelse eller sina risker eller överlämna sin egendom till konkurs. En rätts- handling som företagits i strid med det ovan nämnda är utan ver- kan, utom när motparten inte visste eller borde ha vetat att gälde- nären inte hade rätt att företa rättshandlingen i fråga (29 §). När rätten beslutar om att inleda förfarandet ska en eller flera ut- redare utses. I sammanhanget bör nämnas att i 13 kap. saneringsla- gen finns bestämmelser om saneringsförfarande utan utredare, s.k. förenklat förfarande. I ett sådant förfarande kan domstolen besluta att kungörelse om att förfarandet inletts inte ska publiceras (91 §).11 I ett sedvanligt förfarande utses utredaren efter framställning av en borgenär eller av gäldenären. Om inget godtagbart förslag fram- ställs ska rätten utse en utredare (8 och 83 §§). Domstolen ska också på yrkande av sökanden, utredaren eller en borgenär tillsätta en borgenärsdelegation som gemensam företrädare för borgenärer- na, om det inte på grund av att antalet borgenärer är litet eller av annan orsak ska anses onödigt. Borgenärsdelegationen ska som ett 11 Enligt 80 § ska ett domstolsbeslut genom vilket bl.a. ett saneringsförfarande inleds eller förordnas att upphöra annars kungöras och meddelas vissa myndigheter samt antecknas i handelsregistret. rådgivande organ biträda utredaren i dennes uppdrag samt för bor- genärernas räkning övervaka utredarens verksamhet (10 §). Utredarens uppgift är att göra en utredning om gäldenärens till- gångar, skulder och andra förbindelser samt om omständigheter som inverkar på gäldenärens ekonomiska ställning, följa och övervaka gäldenärens företagsverksamhet under förfarandet samt se till att ett förslag till saneringsprogram görs upp (8 §). Utredaren har rätt att få tillträde till gäldenärens lokaler samt att granska gäldenärens bokfö- ring, företagets korrespondens och andra företagshandlingar (9 §). Till utredare kan utses den som är myndig, känd som en heder- lig person och som inte har försatts i konkurs eller vars handlings- behörighet inte har begränsats. Utredaren ska ha den skicklighet, förmåga och erfarenhet som uppdraget kräver. Utredaren får inte stå i ett sådant förhållande till gäldenären eller någon borgenär som kan vara ägnat att äventyra utredarens oberoende. Vidare får utre- daren inte delta i behandlingen av ett ärende som gäller ett avtal mellan utredaren och gäldenären (8 och 12 §§). Utredaren är skyl- dig att ersätta den skada som han eller hon orsakar gäldenären, en borgenär, en borgensman eller den som ställt säkerhet för gäldenä- rens förpliktelse (94 §). Som nämnts ovan har utredaren bl.a. till uppgift att utforma ett saneringsprogram som ska ges in till rätten. Först ska utredaren göra upp ett förslag till saneringsprogram och ge in det till rätten inom en av rätten utsatt tid, som utan särskilda skäl inte får vara . Ett förslag till saneringsprogram kan även läggas fram av gäldenären, den som är personligen ansvarig för gäl- denärens skulder, de som äger minst en femtedel av aktierna eller andelarna i gäldenärsbolaget samt de borgenärer och säkerhetsbor- genärer vilkas fordringar företräder minst en femtedel av samtliga borgenärers eller säkerhetsborgenärers sammanlagda fordringar (40 §). I saneringsprogrammet ska ingå en specificerad utredning som innehåller uppgifter om bl.a. om gäldenärens tillgångar, skul- der, verksamheten efter att förfarandet har inletts samt resultatet, resultaten av granskningar av gäldenärens verksamhet och andra omständigheter som gäller gäldenären eller hans/hennes verksam- het och som är av betydelse för bedömningen av saneringspro- grammet och av förutsättningarna för att genomföra det (41 §). I saneringsprogrammet ska också individualiseras de åtgärder och arrangemang som syftar till sanering av gäldenärens verksamhet samt de åtgärder som gäller gäldenärens och borgenärernas ställ- ning, finansieringen och uppföljningen av programmet. I fråga om skulderna ska programmet innehålla ett betalningsprogram för skulderna (42 §). Det är möjligt men inte obligatoriskt att reglera skulderna genom ackord (44 §). För att bli gällande krävs att saneringsprogrammet efter om- röstning antas av borgenärerna och fastställs av rätten. Saneringsla- gen innehåller närmare regler om olika borgenärsmajoriteter som krävs vid omröstning för att fastställa saneringsprogrammet (49– 56 §§). Rätten tillställer parterna förslaget till program samt kallar till sammanträde. När beslut fattats om den fortsatta behandlingen av förslaget ges parterna tillfälle att inom en kortare frist meddela sina invändningar mot de fordringar som tagits upp. Invändningar- na handläggs och rätten avgör saken i samband med behandlingen av programförslaget, om det med beaktande av den bevisning som krävs och övriga omständigheter är möjligt utan att saneringsförfa- randet orsakas väsentligt dröjsmål eller annan olägenhet (72 och 75 §§). Efter fastställselsen kan en övervakare utses som har till uppgift att för borgenärernas räkning övervaka att programmet följs (61 §). Såvitt avser finansieringen har utredaren för sitt uppdrag rätt till ett skäligt arvode som betalas av gäldenären. När arvodet bestäms ska avseende fästas vid gäldenärsbolagets värde då förfarandet inleddes, uppgiftens svårighetsgrad och omfattningen av de åtgärder som den kräver, resultatet av utredarens arbete samt övriga omständigheter. Utredaren ska till sitt yrkande på arvode bifoga en redogörelse för de åtgärder som vidtagits samt en specifi- kation, av vilken framgår grunderna för arvodet och kostnaderna. Arvodet fastställs av borgenärsdelegationen, eller om en sådan inte finns, av domstolen. Domstolen ska alltid avgöra ett ärende som gäller arvode eller ersättning när utredaren, gäldenären eller en bor- genär vill klandra borgenärsdelegationens beslut och talan mot de- legationens besluts väcks (87 §). Den finska lagstiftningen saknar bestämmelser om omedelbar övergång till konkurs vid en misslyckad företagssanering. Det krävs således alltid en ansökan om konkurs för att försätta gäldenären i konkurs efter att saneringsförfarandet upphört.12 12 , a.a., s. 123. 5.3Andra länder inom EU Den engelska insolvenslagstiftningen, Insolvency Act, IA, består av 444 paragrafer, indelade i 19 avsnitt. IA innehåller såväl regler för ak- tiebolag som för fysiska personer.13 I 1–251 §§ IA upptas bestämmel- ser avseende aktiebolag i konkurs (companies winding up), eller aktie- bolag som är föremål för ackordsförhandlingar (company voluntary arrangements) eller rekonstruktion (administration/receivership). En mycket viktig definition är vad som avses med att ett aktiebolag ”is deemed unable to pay its debts” enligt 123 § IA, eftersom detta utgör grunden för huruvida ett bolag kan blir föremål för ett insolvensförfa- rande. I paragrafen framkommer flera situationer som indikerar att företaget inte kan betala sina skulder. För det första anses rekvisitet uppfyllt om bolaget har underlåtit att betala en fordran på eller mer, trots skriftlig uppmaning från borgenären. För det andra är rekvisitet uppfyllt om bolaget vid utmätning har befunnits sakna tillgångar. För det tredje är rekvisitet uppfyllt om bolaget är oförmöget att betala sina skulder vart efter de förfaller till betalning – man är med andra ord illikvid (a cash flow insol- vency) eller att bolagets tillgångar är mindre än dess skulder varvid hänsyn tagits till bolagets nuvarande och framtida förpliktelser (balance sheet insolvency). En viktig fråga är vem som kan vara rekonstruktör, dvs. ”admin- sitrator”. I engelsk rätt kan en ”administrator” syfta på en särskild tjänsteman som agerar som rekonstruktör. Vederbörande utses av domstol på ansökan av gäldenären (bolaget själv eller företrädarna för bolaget). Det kan också vara fråga om en ”administrator” som utses av en borgenär som innehar en ”floating charge”14 inom ra- 13Det följande bygger på Mc Gormack, G., National report for , in , D. & Vermunt, N. & Kilborn, J. & , T., Commencement of insolvency proceedings, 2012. Jfr , A.H., Förbehållsklausuler i vissa främmande rättssystem, 1998 s. 261–264. 14Säkerhetsrätten ”charge” är i engelsk rätt innebär att borgenären genom ett avtal med gäldenären skapar en rätt i viss del av gäldenärens egendom. Denna rätt kan medföra att den säkerhetsbelastade egendomen realiseras för att betala den bakomliggande fordringen till borgenären. Charge kan antingen vara ”fixed eller ”floating”. Den förstnämnda typen inne- bär att borgenären har säkerhet i viss bestämd egendom, men han behöver inte besitta denna. Floating charge innebär däremot att borgenären har säkerhet i ett växlande underlag av egendom. Borgenären behöver inte besitta egendomen utan gäldenären kan använda den säkerhetsbelastade egendomen. Säkerhetsrätten uppvisar vissa likheter med det svenska men för ett ”out-of-court” – förfarande. Vanligtvis tillsätts en så- dan administrator när gäldenären kommer i betalningssvårigheter men en del borgenärer upprättar listor på händelser i avtalet som ger dem rätt att utse en sådan administrator när kreditgivaren tror att säkerheten är i fara. För att borgenärens villkor ska bli gällande krävs bl.a. ett skriftligt förordnande som ska kungöras och skickas till gäldenärens samtliga borgenärer. I förordnandet ska framgå vilka befogenheter administratorn ska ha. Befogenheterna begrän- sas ytterst av lagen. För att en person ska kunna utses till administrator krävs enligt 388 § (1)(1) att han eller hon är kvalificerad (som en insolvency practitioner). Som ovan nämnts kan en administrator utses av domstolen ifall den anser att ett rekonstruktionsförfarande (administration order) kan genomföras. Syftet med rekonstruktionen är att rädda företa- get som en going concern eller i vart fall åstadkomma ett bättre utfall för borgenärerna än de skulle få om ett konkursförfarande inleds eller att försälja egendom så att en eller flera säkerställda borgenärer kan få utdelning. Rekonstruktionsförfarandet (admi- nistration) regleras i 8–27 §§ IA samt Schedule B1 samt Enterprise Act 2002. Av dessa regler framgår att om ett företag är, eller det kan förutses att bolaget inte kommer att vara i stånd att betala sina skulder och rekonstruktionen kan uppfyllda de ovan nämnda syf- tena, har en behörig domstol rätt att utfärda en s.k. ”administration order”. Ansökan kan antingen göras av bolaget själv eller dess sty- relse eller av en enskild borgenär eller flera borgenärer eller av de nämnda personerna tillsammans. Från dess att ansökan om en ”administration order” inlämnas till en sådan utfärdas råder ett moratorium. Det innebär bl.a. att inga åtgärder får vidtas av någon borgenär i syfte att göra sin säkerhetsrätt gällande i gäldenärens tillgångar. Det går inte heller att återta tillgångar som finns i gäldenärens besittning på grund av ett avtal om t.ex. leasing. För- budet om att något krav inte kan riktas mot gäldenären under mo- ratoriet är dock förknippat med undantag. Kan borgenären få till- stånd av domstolen eller av administratorn kan i vissa fall undantag göras från förbudet. Se vidare , A. H, Förbehållsklausuler i vissa främmande rättssy- stem, 1998 s. 25 ff. Vid förfarandets inledande ska administratorn genast meddela bl.a. gäldenären och borgenärerna om sin utnämning. Administra- torns allmänna skyldigheter är annars att ta hand om alla tillgångar i bolaget som verkar tillhöra det samt ta hand om företagets led- ning och skötsel. Den tidigare företagsledningen tar således inte längre en del av företagets ledning och skötsel. Administratorn ska vidare ta fram en rekonstruktionsplan. Den ska skickas till alla bor- genärer som därmed inbjuds till ett borgenärssammanträde så fort som möjligt och senast efter det att företaget beviljades rekonstruktion. Vid borgenärssammanträdet har borgenärerna möjlighet att godta planen eller godkänna den med de ändringar som administratorn godkänner. När det gäller administratorns befogenheter kan nämnas att ve- derbörande har rätt att ”do anything necessary or expedient for the management of the affairs, business and property of the company”. Administratorn kan således göra allt som behövs för att driva ige- nom rekonstruktionen enligt de ovan angivna syftena. Förfarandet administration kan följas av konkurs. Vid underhandsackord, s.k. ”company voluntary arrangements”, är det bolagets styrelse som inleder en frivillig överenskommelse med borgenärerna men även en administrator om det är fråga om rekonstruktion eller en förvaltare om det är fråga om konkurs kan föreslå det (1 §). Borgenärernas fordringar kan inte sättas ned utan deras medgivande. Borgenärerna har möjlighet att rösta om ack- ordsförslaget. Om godkänner ackordet binder det alla borgenärer. Förfarandet sker under överinseende av en förvaltare, till vilka styrelseledamöter kommer att lämna en rapport om bolagets eko- nomi och ett förslag för att minska skulden (1 § andra stycket). Det finns två typer av ”company voluntary arrangements - en som innefattar ett moratorium och ett som inte gör det. Det är endast öppet för små företag att ansöka om company voluntary arrange- ments med moratorium. För att klassificeras som ett litet företag krävs att två av följande tre kriterier är uppfyllda, nämligen (1) en omsättning under £ 6,5m (2) under £ 3.26m på sin balansräkning, eller (3) färre än 50 anställda. Som ovan nämnts har den borgenär som är innehavare av en ”floating charge” rätt att utse en administrator. Det är viktigt att tillägga att en administrator anses vara ”en officer of the court whether or not he is appointed by the court”.15 Gäldenären behöver inte vara insolvent för att borgenären ska ha rätt att utse en admini- strator, utan det räcker med att villkoren för förordnadet för att tillåta utnämningen är uppfyllda. Gäldenären kan också utse en admi- nistrator men måste då ge alla borgenärer tid på sig att ingripa och föra fram sin egen kandidat. Andra borgenärer än de med en ”floating charge” kan också ansöka till domstol i syfte att utse en sådan admini- strator. Det förutsätts då att insolvensgrunden i 123 § är uppfylld och att syftet med administrationen kan uppnås (jfr ovan).