sou · H4B337 · 2016-05-27 00:00:00 — Om riskbedömaren anser att en bedömning inte kan göras direkt på hälsodeklarationen avgör denne vilka kompletterande uppgifter som behövs. Som redan har nämnts, kan det exempelvis handla om frågeformulär som besvaras av den försäkringssökande eller dennes läkare, journaler från vårdinrättningar, uppgifter från Försäkrings- kassan, eller en begäran från försäkringsbolaget om ett läkarutlåt- ande. För inhämtande av kompletterande hälsouppgifter från andra än den försäkringssökande krävs, som framgått ovan, den försäk- ringssökandes samtycke. Vid bedömningen av den försäkringsmässiga risken vid olika hälso- tillstånd, arbetar försäkringsbolagen i regel med s.k. medicinsk kodning. Många försäkringsbolag tillämpar sjukdomsklassifika- tionen ICD (International Classification of Diseases), vilket är WHO:s klassificeringssystem för olika diagnoser. Kodningssyste- met är internationellt och fastställt av för tillämp- ning av klassificering och statistik avseende sjukdomar och andra hälsoproblem. Andra alternativa kodningssystem tillämpas också. Vissa försäkringsbolag har exempelvis en kodning utifrån återförsäk- ringsbolagets riktlinjer. Oavsett vilken kodform som tillämpas, är syftet att de sjukdomar eller skador som legat till grund för bedöm- ningen ska kodas på ansökan, så att det ska vara möjligt för bolaget att använda informationen. Uppgifterna kan användas för exempel- vis framställning av försäkringsmedicinsk statistik, differentierad bedömning av risknivåer, produktutveckling och underhåll av för- säkringsmedicinska regelverk och för att om möjligt kartlägga följ- den av riskbedömningen i relation till utfallet vid skadereglering. Efter den försäkringsmedicinska bedömningen, ger försäkrings- bolaget den försäkringssökande besked antingen om att den sökta försäkringen beviljas, och i så fall till vilka villkor, eller om att ansö- kan avslås. En normalbedömning innebär att kunden inte har någon sjuk- dom eller skada som påverkar risken, eller att det går att bortse från risken genom att den är så låg. I sådana fall beviljas försäkring till ordinarie villkor, dvs. de villkor som normalt gäller för den sökta försäkringen. Om den försäkringssökande bedöms innebära en förhöjd risk, kan i vissa fall en undantagsklausul användas för att eliminera risk- ökningen i det enskilda fallet. En undantagsklausul innebär en in- skränkning i försäkringsskyddet för den aktuella individen. Huvud- regeln är att en sådan undantagsklausul ska grunda sig på hälso- information som har inhämtats om den försäkringssökande genom hälsodeklarationen eller andra inhämtade uppgifter. En undantags- klausul kan innebära exempelvis att försäkringen, eller vissa ersätt- ningsmoment i försäkringen, inte ska omfatta en viss sjukdom och följder av den sjukdomen. Det kan också föreskrivas att vissa ersätt- ningsmoment i försäkringen, exempelvis ersättning vid arbetsoför- måga, helt ska utgå. En procentuell förhöjning av försäkringspremien, s.k. premie- förhöjning, är ytterligare ett sätt för ett bolag att kunna erbjuda för- säkringar även till någon som innebär en förhöjd risk. I den mån premieförhöjningar används, skiljer sig premiehöjningsnivåerna åt mellan bolagen. En kombination av förhöjd premie och undantagsklausul kan också förekomma. Den förhöjda premien och undantagsklausulen har ofta olika orsaker, men det kan i vissa fall vara samma sjukdom eller skada som är orsaken till både den förhöjda premien och undan- tagsklausulen. I vissa fall kan riskbedömningen resultera i helt avslag, på grund av att försäkringsbolaget anser att risken för försäkringsfall är för stor. I dessa fall är det inte ovanligt att kunden erbjuds en annan försäkringsprodukt. En person som sökt en kombinerad sjuk- och olycksfallsförsäkring kan exempelvis ofta erbjudas en ren olycks- fallsförsäkring, eller en sjuk- och olycksfallsförsäkring utan skydd för ekonomisk invaliditet (arbetsoförmåga), med eller utan särskild undantagsklausul. En viktig faktor vid riskbedömningen är tidsintervallet från till- frisknande efter en skadehändelse eller en sjukdom. Om försäk- ringsbolaget anser att man behöver en observationstid innan man kan bevilja en försäkring, kan den försäkringssökande informeras om att bolaget är berett att ompröva sitt beslut (en försäkringssökande kan visserligen i praktiken alltid begära att ansökan prövas på nytt, även utan ett sådant erbjudande). Ompröv- ningstiden bestäms då i regel så att tidpunkten för omprövning inträffar när bolaget bedömer att försäkring tidigast kan beviljas. I vissa fall kan försäkringsbolaget utlova efterprövning, när för- säkring har beviljats med premieförhöjning eller undantagsklausul, och det aktuella tillståndet kan vara övergående. Vid efterprövning tas bara hänsyn till den sjukdom eller skada som vid den ursprung- liga bedömningen var orsaken till premieförhöjningen eller undan- tagsklausulen, och efterprövning sker oberoende av vad som i övrigt har inträffat med den försäkrades hälsotillstånd. Det är alltså genom särskilda villkor i det individuella försäk- ringsavtalet som försäkringsbolaget kan inskränka försäkringen eller höjer premien i förhållande till vad som vanligen gäller. Dessa avvikande villkor framgår normalt i det försäkringsbrev som bolaget skickar till den som har ansökt om försäkringen. Om den försäk- ringssökande accepterar att teckna försäkringen till dessa villkor, kommer det specifika försäkringsavtalet att gälla med de angivna avvikelserna från de normala villkoren (se kapitel 4 för en mer ut- förlig beskrivning av hur försäkringsavtal ingås). Vilka slags särskilda försäkringsvillkor som används skiljer sig både mellan försäkringsbolagen, och inom bolagen beroende på vilken slags försäkring det gäller. Ett försäkringsbolag ska motivera ett beslut att inte meddela en försäkring till de villkor som normalt gäller för försäkringen i fråga, och även upplysa om vad sökanden kan göra för att få beslutet prö- vat (se 16 kap. 7 § FAL). 8.1Kopplingen mellan diskrimineringslagstiftningen och kontraheringsplikten för personförsäkring Som framgått bygger FAL på att försäkringsbolagen har en stor frihet att utforma sina produkter, och avgöra vilka risker som de med hänsyn till försäkringstekniska och ekonomiska skäl är be- redda att försäkra. Bestämmelsen i 11 kap. 1 § FAL om kontrahe- ringsplikt för personförsäkring, och möjligheten för den som nekats en sådan försäkring att få sin sak prövad i domstol, innebär en viss begränsning av den friheten. Även regler om diskriminering kan begränsa bolagens valfrihet när det gäller att anpassa sina produkter och definiera målgruppen för sina försäkringar. Till skillnad från bestämmelserna i , som reglerar allmänt hur försäkringsbola- gen ska agera vid tecknande eller förnyelse av personförsäkring, är diskrimineringslagstiftningen inriktad på att skydda vissa särskilt definierade grupper mot särbehandling (se prop. 2007/08:95, s. 79). Det finns alltså en parallell mellan kontraheringsplikten enligt 11 kap. 1 § FAL och diskrimineringslagstiftningen, genom att båda regelverken på olika sätt begränsar försäkringsbolagens valfrihet när det gäller i vilka fall personförsäkringar ska beviljas, och till vilka villkor. En person som anser sig ha blivit diskriminerad på grund av att han eller hon, har vägrats teckna en personförsäkring, med hänvisning till en funktionsnedsättning eller någon annan diskrimineringsgrund, har möjlighet välja mellan att driva frågan om kontraheringsplikt enligt FAL i domstol, eller vända sig till diskrimineringsombudsmannen och ansöka om att denne ska driva saken. I det här avsnittet redovisar vi översiktligt vilka bedömningar som görs avseende förbudet mot diskriminering vid ansökan om en personförsäkring, och vilken betydelse detta eventuellt kan ha när det gäller tillämpningen av bestämmelserna om rätten till en per- sonförsäkring enligt FAL. I vårt uppdrag ingår däremot inte att närmare analysera eller föreslå åtgärder med utgångspunkt i diskri- mineringslagstiftningen. Den nuvarande diskrimineringslagen (2008:567) (DL) trädde i kraft . inrättades diskrimineringsombuds- mannen (DO) som har tillsyn över att lagen följs. Enligt diskrimineringslagen är det förbjudet att, genom direkt eller indirekt diskriminering1, missgynna någon på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder (1 kap. 4 § 1 och 2 DL). Genom ändringar i DL som trädde i kraft , har även bristande tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning införts som en ny form av diskriminering i diskrimineringslagen (1 kap. 4 § 3 DL). Diskriminering är förbjuden även vid yrkesmässigt tillhanda- hållande av tjänster till allmänheten (2 kap. 12 § 1 DL). Försäk- ringar är en form av tjänster som omfattas allmänt av förbudets tillämpningsområde (prop. 2007/08:95, s. 518). När det gäller dis- kriminering som har samband med kön och ålder, gäller däremot särskilda bestämmelser just i försäkringssammanhang. gällde ett uttryckligt undantag i diskri- mineringslagstiftningen som innebar att det trots förbudet mot diskriminering som har samband med kön, var möjligt för försäk- ringsbolagen att tillämpa olika försäkringspremier och villkor enbart på grund av vilket kön försäkringstagaren hade.2 infördes en ny bestämmelse i DL (12 kap. 12 a §), som innebär 1Diskriminering kan enligt 4 kap. 1 § DL även ta sig uttryck i trakasserier, såväl med som utan sexuella inslag, och i instruktioner att diskriminera. 2Bakgrunden till undantaget var ett EU-direktiv (2004/113/EG) som i och för sig förbjuder könsdiskriminering när det gäller handel med varor och tjänster, men ger länderna möjlighet att tillåta skilda försäkringspremier för män och kvinnor om kön är en avgörande faktor vid en riskbedömning. Svensk lag tillät könsskillnader i försäkrings- och när direktivet skulle implementeras i svensk rätt valde den dåvarande regeringen att utnyttja undantaget. att försäkringsbolagen inte längre får tillämpa differentierade för- säkringspremier på individnivå baserat på kön.3 Försäkringsbolagen får däremot fortfarande använda kön som en generell riskfaktor vid beräkningen av vid en objektiv värdering av en annan risk- faktor, exempelvis sjukdomsanlag, vars betydelse kan vara beroende av könstillhörigheten hos den person där riskfaktorn konstaterats (prop. 2011/12:122 s. 19). Vidare gäller inte förbudet i DL mot diskriminering till följd av ålder vid tillhandahållande av försäkringstjänster (12 kap. 12 a §). Detta betyder att DL inte hindrar att försäkringsbolagen använder ålder som en faktor vid bestämning av och villkor. 8.2.2Förbud mot direkt och indirekt diskriminering Enligt DL förbjuds som angetts både direkt och indirekt diskri- minering (1 kap. 4 § 1 och 2 DL). Med direkt diskriminering menas att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med en diskrimineringsgrund, exempelvis en funktions- nedsättning. Bedömningen vid direkt diskriminering är alltså uppbyggd kring tre huvudsakliga faktorer; missgynnande, jämförelse och orsaks- samband. Först ska det bedömas om en person har missgynnats, därefter ska en jämförelse göras med hur andra personer i en jäm- förbar situation skulle ha behandlats. Om jämförelsen visar på en skillnad i behandlingen, ska det slutligen prövas om det finns ett orsakssamband mellan exempelvis funktionsnedsättningen och den påvisade skillnaden i behandling (se RH 2014:9). I förarbetena till DL nämns som exempel på missgynnande att någon försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande (prop. 2007/08:95 s. 486 f.). Vidare sägs att det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är att anse som ett missgynnande. Det krävs inte att det ifrågasatta förfarandet faktiskt fått någon 3 Skälet till ändringen var en dom i som underkände undantaget för kön och försäkringar i det aktuella EU-direktivet (dom i mål C-236/09 Test Achats). praktisk eller ekonomisk konsekvens för den som påstås ha blivit diskriminerad. Av förarbetena framgår nämligen att redan det för- hållande att en arbetssökande inte kallas till en anställningsintervju innebär att denne försätts i ett sämre läge på ett sätt som innebär ett missgynnande. I en sådan situation behöver det alltså inte visas att behandlingen av den arbetssökande faktiskt fått till effekt att denne gått miste om en anställning. Bedömningen ska ändå göras på objektiva grunder – att en enskild har upplevt subjektivt obehag har i rättspraxis inte ansetts tillräckligt för att ett missgynnande ska anses föreligga. Det krävs alltså både en behandling som på objek- tiva grunder kan sägas leda till skada eller en nackdel för en enskild och en effekt av en sådan behandling i form av exempelvis obehag (se RH 2008:62). För att jämförelsen ska bli rättvisande krävs att personerna som jämförs befinner sig i situationer där det är rimligt eller naturligt att jämföra dem med varandra. Kriteriet jämförbar situation kan därför ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimineringen påstås ha skett (prop. 2007/08:95 s. 487). Den tredje förutsättningen för direkt diskriminering är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskriminerings- grunden. Sambandet kan vara antingen starkt eller svagt. Allra star- kast är det om det finns en avsikt att missgynna en person på grund av någon av diskrimineringsgrunderna. Det är likväl inte nödvän- digt med en diskriminerande avsikt för att kunna fastställa diskri- minering. Det är tillräckligt att handlandet har samband med dis- krimineringsgrunden. Den aktuella diskrimineringsgrunden behöver alltså inte vara det avgörande skälet för varken handlandet eller be- slutet (prop. 2007/08:95 s. 488 ff.). Indirekt diskriminering enligt DL innebär att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att sär- skilt missgynna personer på grund av någon diskrimineringsgrund, exempelvis en funktionsnedsättning. Indirekt diskriminering före- ligger inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte åtgärden som används är lämplig och nödvändig för att uppnå syftet. Indirekt diskriminering är alltså uppbyggt kring kriterierna miss- gynnande, jämförelse och en intresseavvägning mellan syftet med bestämmelsen och de medel som används. Med missgynnande menas i fråga om indirekt diskriminering detsamma som i fråga om direkt diskriminering, dvs. att någon fak- tiskt har lidit skada, alternativt upplevt obehag eller någon annan nackdel. Skillnaden jämfört med direkt diskriminering är att det bara kan bli fråga om indirekt diskriminering om någon har miss- gynnats genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men i praktiken leder till missgynnande av vissa personer på grund av en diskriminerings- grund. I försäkringssammanhang kan det exempelvis vara ett vill- kor för att få teckna försäkring som vid en första anblick verkar neutralt men som i praktiken omöjliggör för personer med funk- tionsnedsättning att teckna försäkring (prop. 2007/08:95 s. 490). Det kan alltså inte bli fråga om indirekt diskriminering om det anges i försäkringsvillkoren att försäkringen exempelvis inte tecknas för personer med vissa funktionsnedsättningar, villkoret måste verka neutralt men i praktiken typiskt sett missgynna personer med funk- tionsnedsättning. För att avgöra om ett krav kan komma att särskilt missgynna personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som en person tillhör och någon annan grupp. Jämförelsen ska ta sikte på den andel av de som kan, eller inte kan, uppfylla kravet i de grupper som jämförs. Om jämförelsen visar en bety- dande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att typiskt sett uppfylla kravet talar detta för att det är fråga om indirekt diskrimi- nering. Skillnaden mellan de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs bör vara betydande för att någon ur en grupp ska anses ha missgynnats genom det uppställda kravet. Det måste göras en faktisk jämförelse mellan de grupper som är aktuella. Det är i detta sammanhang inte aktuellt att använda hypote- tiska jämförelsepersoner (se prop. 2007/08:95 s. 490 f.). Trots att tillämpningen av ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfarande särskilt kan komma att missgynna personer som tillhör en skyddad grupp, finns det vid indirekt diskriminering ett visst utrymme för att handlandet ändå ska anses vara tillåtet. Det finns två krav som måste vara uppfyllda för att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en grupp ska vara tillåten; syftet måste vara objektivt sett godtagbart och åtgärden måste vara lämplig och nödvändig. En intresseavvägning måste därför göras för att avgöra om förfarandet ska anses tillåtet eller otillåtet som indirekt diskri- Syftet i sig kanske är godtagbart men frågan är om det är proportionerligt (prop. 2007/08:95 s. 491 ff.). Bevisbördan i fråga om diskriminering har fördelats så att om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, är det sedan upp till den som anklagas för att ha diskriminerat som ska visa att diskriminering inte har förekommit (6 kap. 3 § DL). på grund av funktionsnedsättning Med diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning avses enligt lagen varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förvän- tas uppstå (1 kap. 5 § 4 DL). I DL görs inget undantag för FAL:s del i fråga om möjligheten till särbehandling med hänvisning till att den som vill teckna en för- säkring har en funktionsnedsättning. Den som med hänvisning till en funktionsnedsättning nekas en personförsäkring, eller beviljas en personförsäkring till högre premie och/eller till andra villkor än för andra utan funktionsnedsättning, kan alltså göra gällande att detta står i strid med DL. En funktionsnedsättning kan vara medfödd eller ha uppkommit till följd av en sjukdom eller en skada. Sjukdom, som sådan, är där- emot inte att betrakta som en funktionsnedsättning, åtminstone inte så länge som sjukdomstillståndet inte är att betrakta som var- aktigt. Inte heller det faktum att man är bärare av ett anlag som kan leda till sjukdom anses utgöra en funktionsnedsättning. En person som nekats försäkring med hänvisning till att han eller hon är bärare av ett sjukdomsanlag, kan alltså inte hävda att det förekommer diskriminering i den mening som avses i DL (se prop. 2007/08:95 s. 122 f.).4 4 Se även , Personförsäkring och kontraheringsplikt, Uppsatser om försäk- ringsavtalslagen, 2009, s. 73. 8.3Ärenden som drivits av DO i domstol DO har som framgått till uppgift att utöva tillsyn över efterlevnaden av DL och har rätt att väcka talan i mål om diskriminering (se 6 kap. 1 § DL). har DO fört talan i ett antal ärenden där personer med funktionsnedsättning har nekats försäkring. Det finns exempel i hovrättspraxis när diskriminering har ansetts föreligga på grund av att en försäkringsansökan har avslagits utan att det har gjorts en individuell bedömning av ansökan, och detta oavsett om en sådan bedömning skulle ha resulterat i att en försäkring meddelades eller inte (se RH 2014:9). Det aktuella målet gällde frågan om en mor och hennes dotter hade utsatts för diskriminering genom att modern vägrats teckna en sjukförsäkring för dottern. Anledningen till att försäkring hade vägrats var att modern erhöll vårdbidrag med anledning av dotterns hörselnedsättning. ansåg i det fallet att såväl modern som dottern hade blivit föremål för direkt diskriminering och dömde försäkringsbolaget att betala skadestånd till dem båda. Hovrätten menade bl.a. att försäkringsansökan hade prövats på schablonmässiga och inte individuella grunder, och att detta innebar ett missgynnande i diskrimineringslagens mening, oavsett vad en individuell prövning hade utmynnat i. Ett annat mål angående diskriminering prövades av 2011, dvs. före dom (tingsrätts dom i mål T 20377-09). Det målet rörde en pojke som vägrats teckna en barnförsäkring på grund av en hörselnedsättning. I det målet ansåg tingsrätten att för- säkringsbolaget hade gjort en tillräckligt individualiserad bedöm- ning av den aktuella försäkringsansökan och att någon diskrimine- ring därmed inte hade ägt rum. DO överklagade inte domen. Frågan om diskriminering när det gäller tecknande av person- försäkring har inte prövats av . Det finns som framgått en parallell mellan kontraheringsplikten för personförsäkring enligt FAL och förbudet mot diskriminering enligt DL, genom att båda regelverken på olika sätt begränsar för- säkringsbolagens valfrihet när det gäller i vilka fall personförsäk- ringar ska beviljas, och till vilka villkor. Kontraheringsplikten enligt FAL har aldrig prövats av domstol. DO har däremot drivit ett par ärenden rättsligt i fall där de för- säkringssökande ansett sig ha blivit diskriminerade på grund av att de har vägrats teckna en personförsäkring. Frågan om vad som enligt domstolen är att anse som en individuell bedömning har i det sammanhangget blivit belyst. Dessa domstolsavgöranden är den enda vägledning som finns i rättspraxis angående frågan om vad som utgör en individuell bedömning. är det andra över- väganden och grunder som ligger bakom utformningen av kontra- heringsplikten enligt FAL än vad gäller diskrimineringslagstift- ningen. Därför gör sig till stor del andra synpunkter gällande avse- ende bedömningen av rätten till en personförsäkring än i diskrimine- ringssammahang. 9 En nordisk utblick I det här kapitlet redogör vi översiktligt för rättsläget i , och . Försäkringsavtalslagstiftningen i och föreskriver inte någon egentlig kontraheringsplikt för person- försäkringar. Enligt norsk rätt finns däremot en kontraheringsplikt för bl.a. personförsäkringar som är reglerad i den norska försäk- ringsavtalslagen. Enligt den danska försäkringsavtalslagen (Forsikringsaftaleloven1) finns det som utgångspunkt ingen kontraheringsplikt vad gäller att teckna försäkring, utan principen om avtalsfrihet gäller. Ett undan- tag från den principen är att ett försäkringsbolag som har tillstånd att meddela vissa obligatoriska försäkringar, bl.a. ansvarsförsäkring för motorfordon, är skyldigt att bevilja sådan försäkring. Ett försäkringsbolag ska vidare enligt § 3 b danska försäkrings- avtalslagen på begäran motivera ett avslag på en försäkringsansö- kan. Enligt paragrafen ska motiveringen innehålla en hänvisning till relevanta rättsregler och en kort redogörelse för varför försäkring inte kan tecknas. Om det begärs, ska motiveringen vara skriftlig. I litteratur2 och rättspraxis har det gjorts gällande att skyldigheten för ett försäkringsbolag att motivera avslagsbeslut innebär att ett försäkringsbolag inte får avslå en försäkringsansökan (varken helt 129 af 15. om forsikringsaftaler, jf. 999 af 10. , som ændret ved lov nr. 516 og 523 af 6. , samt lov nr 718 af 25. . 2Se , Forsikringsret, 5 udg. 2010, s. 50–58, H. . Kjergaard, Dansk forsikringsret, 9 uppl. 2012, s. 90–98. eller delvis) om det inte har saklig grund för detta – särskilt när det gäller konsumentförsäkring, i mindre grad vid företagsförsäkring. Åsikten har framförts att ett försäkringsbolag inte får avslå en för- säkringsansökan, om avslaget strider mot fast praxis i försäkrings- branschen eller mot bolagets egen praxis. Vidare gäller enligt litte- raturen att ett bolag inte skulle kunna neka någon försäkrings- ersättning om ett försäkringsfall anmäls innan bolaget tagit ställ- ning till ansökan, om det kan antas att vägran bara berodde på att försäkringsfallet inträffat.