sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — Skälet för det är att det framstår som motsägelsefullt att låta sömn och medvetslöshet kvarstå som det införs ett krav på att valet att delta ska komma till uttryck genom ord eller handling för att det ska anses frivilligt. Detta eftersom en person som sover eller är medvetslös knappast kan ge uttryck för något val att delta. När det dessutom inte ska vara möjligt att i förväg ge uttryck för ett frivilligt val att delta i en sexuell handling borde saken vara klar. Sömn och med- vetslöshet tas därför bort från uppräkningen av de tillstånd som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt underkänns enbart om handlandet anses otillbörligt. Det sagda innebär att det aldrig är tillåtet att ta initiativ till sexuella handlingar med någon som är medvetslös, oavsett om medvetslösheten beror på alkoholintag, sjukdom, olycksfall eller något annat förhållande. I det här sammanhanget bör dock ytterligare något sägas om sömn. Trots att en klar utgångspunkt är att det ska anses otillbör- ligt att i sexuellt syfte närma sig en person som sover kan man inte helt bortse ifrån att det mellan personer som känner varandra väl Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning kan vara så att det inte är främmande att väcka partnern med sexu- ella närmanden. i sitt rätta sammanhang kan ett sådant hand- lande inte rimligen bedömas som brottsligt. Det bör därför finnas ett visst utrymme för att bedöma sexuella handlingar som riktar sig mot en sovande person som tillåtna. Detta bör dock förutsätta att det föreligger en nära relation mellan de båda personerna och att de sexuella handlingar som förekommer är av mindre integritetskänsligt slag. De övriga utnyttjandefall som räknas upp i den nuvarande våld- täktsbestämmelsen, nämligen allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller att personen annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation bör överföras oförändrade till de nya be- stämmelserna. Här får en bedömning göras i det enskilda fallet om förhållandena har varit sådana att målsägandens deltagande är en följd av att gärningsmannen otillbörligt har utnyttjat personen eller om det är ett uttryck för personens fria val. Precis som enligt gäll- ande rätt ska bedömningen av om offret har befunnit sig i en sär- skilt utsatt situation grundas på situationen i dess helhet. Genom att det anges att personen annars har befunnit sig i en särskilt utsatt situation markeras det att även omständigheter som inte uttryckli- gen räknas upp kan läggas till grund för bedömningen. En sådan omständighet kan vara brottsoffrets låga ålder, vilket alltså kan innebära att personen har befunnit sig i en särskilt utsatt situation.26 De uppräknade situationerna kan var för sig eller i kombination med andra innebära att offret har befunnit sig i en särskilt utsatt situation, vilket har hindrat personen från att ge uttryck för den egna viljan. Det finns inte något behov av att lägga till ytterligare förhållan- den som ska medföra att ett uttryckt val att delta i en sexuell hand- ling ska underkänns på grund av utnyttjande. Bedömningen görs mot bakgrund av att sexualbrottsutredning har gjort en genomgång av bestämmelsen och i samband med det före- slog vissa ändringar som sedan har genomförts. Den beror också på att bestämmelsens formulering att personen annars, med hänsyn till omständigheterna, befinner sig i en särskilt utsatt situation, i enskilda fall ger utrymme för att bedöma att ytterligare situationer 26 Se t.ex. NJA 1997 s. 538. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning är så graverande att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska till- mätas betydelse. Bestämmelsen förefaller därmed väl avvägd. Något bör också sägas om hur situationen ska bedömas om två personer har inlett sexuellt umgänge frivilligt och den ena personen därefter hamnar i en sådan utsatt situation som beskrivits ovan. Utgångspunkten är då att det uttryckta valet för frivilligt deltag- ande upphör att gälla och att den sexuella samvaron ska avbrytas. En person som under en pågående sexuell samvaro hamnar i ett sådant tillstånd att han eller hon är kapabel att ge ut- tryck för ett val ska inte längre anses delta frivilligt. Skälet för det är att varje person när som helst har sin fulla rätt att ändra inställ- ning till sitt deltagande och att en person som befinner sig i en sär- skilt utsatt situation saknar möjlighet att ge uttryck för sin ändrade inställning. Om den sexuella samvaron under sådana förhållanden inte upphör kan det fortsatta skeendet utgöra ett brott enligt grund- stadgandet för sexuellt övergrepp eller sexuell kränkning. En förut- sättning för det är dock att den person som inte är i den särskilt utsatta situationen uppfyller kravet på uppsåt eller grov oaktsamhet (se avsnitt 5.9 om vårt förslag att införa ett oaktsamhetsansvar för vissa sexualbrott). Avslutningsvis bör något tilläggas om det otillbörlighetsrekvisit som finns i den nuvarande lagstiftningen. När vi nu föreslår en lag- stiftningen som drar gränsen mellan straffri och straffbar gärning vid om deltagandet är frivilligt eller inte kan man ifrågasätta om personer som befinner sig i de ovan nämnda tillstånden över huvud taget ska vara kapabla att ge uttryck för ett frivilligt val att delta. Detta eftersom de riskerar att bli utnyttjade. Det menar vi att de kan. Sexuell samvaro är i grunden något positivt, ofta ett uttryck för kärlek, ömhet och spänning. Vid lagstiftningsåtgärder som den nu- varande måste man därför ta i beaktande att man indirekt inskränker personers frihet och självbestämmanderätt om man inför en krimi- nalisering som innebär att vissa personer, t.ex. de som lider av en psykisk störning, över huvud taget inte kan ge uttryck för en önskan att delta i sexuell samvaro. Det vore även att gå för långt om möjlig- heten att genomföra frivilliga sexuella handlingar under berusning helt uteslöts. Själva poängen här är att den som kan riskera att ut- nyttjas inte alltid behöver bli utnyttjad.27 Ett visst mått av försiktig- 27 (2010) s. 145. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning het krävs alltså i lagstiftningen. Genom att behålla det otillbörlig- hetsrekvisit som finns i de nuvarande bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt tvång menar vi att man kan uppnå ett väl avvägt skydd mot att personer utnyttjas utan att dessa helt betas möjligheten att ge uttryck för ett frivilligt val att delta i sexuella handlingar. Gärningsmannen har förmått personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen Av den nu gällande bestämmelsen i 6 kap. 3 § framgår att den som förmår en person att företa eller tåla en sexuell hand- ling genom att allvarligt missbruka att personen befinner sig i bero- endeställning till gärningsmannen döms för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning. Om vårt förslag till ny sexualbrottslag- stiftning införs kommer det inte i något fall att krävas tvång för att en gärningsman ska kunna dömas för sexuellt övergrepp eller sexu- ell kränkning. En avgörande skillnad mellan dessa bestämmelser och den nuvarande bestämmelsen i 6 kap. 3 § försvin- ner därmed. Vi har mot den bakgrunden ansett det lämpligt att över- väga om bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroende- ställning ska kvarstå som ett separat brott eller om de gärningar som omfattas av bestämmelsen i stället borde inkluderas i det straff- ansvar som följer av bestämmelserna om sexuellt övergrepp respek- tive sexuell kränkning (beroende på vilken sexuell handling det varit fråga om). Det som framför allt talar för att bedöma även dessa gärningar som sexuellt övergrepp respektive sexuell kränkning är att lagstift- ningen på så vis skulle bli tydligare och mer renodlad. Den omstän- digheten att gärningsmannen har förmått en person att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gär- ningsmannen skulle då föras in i lagstiftningen som en omständighet som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse. En sådan förändring kan alltså sägas vara en konsekvens av den regleringsteknik som föreslås i övrigt. Något som talar emot att överföra dessa gärningar till bestäm- melsen om sexuellt övergrepp är att straffskalan för sexuellt ut- nyttjande av person i beroendeställning är fängelse i högst . För grovt brott är straffskalan satt till lägst och högst Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning Om en sådan gärning i stället skulle bedömas som sexuellt övergrepp är den tillämpliga straffskalan för brott av normalgraden fängelse i lägst . Det skulle alltså – vid en jämförelse med den praxis för utmätta straff som finns för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning – innebära en generell och relativt stor straffskärpning om de brott som bedöms som normalgrads- brott enligt 6 kap. 3 § även kom att göra det enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp (se praxisgenomgången i bilaga 8). De gärningar som bedöms inom ramen för bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning kan emellertid variera mycket t.ex. vad gäller det beroendeförhållande som har ut- nyttjats, vilka sexuella handlingar som har genomförts, hur många handlingar det rör sig om och under vilken tidsrymd övergreppen har skett. I vissa fall liknar den situation personer i beroendeställ- ning befinner sig i en särskilt utsatt situation. Straffvärdet för gär- ningar som rubriceras sexuellt utnyttjande av person i beroende- ställning beror alltså på ett flertal samverkande faktorer. Flera av de fall som finns i praxis kan mot den bakgrunden förefalla mer straff- värda än vad den nuvarande straffskalan medger. Vi har emellertid inte något uppdrag att föreslå ändringar som innebär generella straffskärpningar. Vi nöjer oss därför med att konstatera att de gärningar som enligt gällande rätt har bedömts som sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning skulle kunna bedömas enligt den straffskala som gäller för sexuellt övergrepp som bedöms som mindre allvarligt om vårt förslag genomförs och lagstiftaren fortfarande vill behålla den nuvarande praxis som gäller för straffvärdena. Med vårt förslag finns det emellertid också, inom ramen för den straffskala som har bestämts för sexuellt övergrepp och sexuell kränkning, utrymme för en mer nyanserad straffvärde- bedömning av övergrepp som innebär mer allvarliga sexuella ut- nyttjanden av personer som befinner sig i beroendeställning. Det som vid en första anblick kan framstå som en nackdel med att ändra lagen på det sätt som föreslås kan alltså även vara en fördel genom att bedömningen av enskilda gärningars straffvärden på så vis kan förväntas bli mer differentierad. En konsekvens av förslaget Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning – som vi menar är rimlig – är alltså att vissa gärningar kan komma att bedömas som mer allvarliga än enligt gällande rätt.28 Vi menar sammantaget att fördelarna med att ändra lagen så att regleringen om sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning flyttas till bestämmelserna om sexuellt övergrepp respektive sexuell kränkning överväger nackdelarna. Ändringen bör ske genom att det införs en omständighet som innebär att ett uttryckt val att delta fri- villigt inte ska tillmätas betydelse om gärningsmannen har förmått en person att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till denne. De rekvisit som enligt gällande rätt ingår i bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av person i beroende- ställning och som föreslås ingå i den nya omständigheten är desamma och bör också bedömas på samma sätt som . Det sagda innebär bl.a. att det även i fortsättningen i princip kommer att sakna betydelse för straffansvar om den som står i beroende- ställning har tagit initiativ till den sexuella handlingen eller i övrigt har deltagit frivilligt. Den praxis som finns på området för hur enskilda rekvisit ska bedömas kan alltså fortsätta att tillämpas. Ändringen innebär också att den särskilda brottsrubriceringen för sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, av normalgraden och grovt brott, tas bort. Gärningsmannen har vilselett personen att delta genom att utge sig för att vara någon som denne personligen känner, eller genom att utnyttja personens villfarelse i det avseendet. Det finns även andra situationer där det kan ifrågasättas om ett ut- tryck för frivillighet ska godtas. Ett fall som särskilt bör lyftas fram är då någon blir vilseledd och därefter ger uttryck för ett frivilligt val att delta under felaktiga förutsättningar. Frågan om vilseledandets betydelse vid sexuellt umgänge har för svenskt vidkommande diskuterats mycket litet.29 Det kan möjligen bero på att antalet fall av vilseledande i praktiken lär vara begränsat. Den saken är dock svår att uttala sig om eftersom det inte finns någon tillgänglig statistik eller annan utredning som visar att så är fallet. 28Se mer om våra överväganden när det gäller straff och straffmätning i avsnittet om straff- skalor (se avsnitt 5.8.4–5.8.7). 29Asp (2010) s. 147. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning sexualbrottsutredning tog upp frågan om sexuella bedrä- gerier och menade att det fanns två brister i den dåvarande sexual- brottslagstiftningen. För det första ansåg utredningen att det var en brist att ett vilseledande om vilken handling som skulle genomföras inte var straffbart som ett allvarligare brott än sexuellt ofredande. För det andra menade utredningen att det fanns ett bristfälligt straff- rättsligt skydd för vilseledanden i fråga om gärningsmannens identitet (dvs. fysiska kropp).30 De brister som sexualbrottsutredning påtalade åtgärda- des genom lagändringen på så sätt att de mest graverande fallen av vilseledanden skulle täckas av den utvidgning som gjordes av våldtäktsbestämmelsen genom att rekvisitet hjälplöst tillstånd ändrades till särskilt utsatt situation.31 Eftersom lagstiftningen en- dast har varit i kraft och fall av sexuella bedrä- gerier är ovanliga i praxis är det svårt att bedöma om ändringen har fått avsedd effekt. Oavsett hur det förhåller sig med den saken kommer straff- ansvaret för vilseledanden som gäller den sexuella handlingen inte längre att föranleda några problem om vårt förslag till ny sexual- brottslagstiftning genomförs. Förslaget innebär nämligen att den som har gett uttryck för ett frivilligt val att delta i en viss sexuell handling därmed inte kan anses ha gett utryck för att vilja delta i en annan sexuell handling. Den som t.ex. låter sig masseras kan där- igenom inte anses ha gett uttryck för ett frivilligt val att delta i en sexuell handling. Den brist som tidigare påtalats i det här avseendet försvinner alltså med den nya lagstiftning som vi föreslår. Det finns emellertid fortfarande anledning att överväga om det straffrättsliga skyddet behöver förstärkas när det gäller sexuella bedrägerier som har att göra med gärningsmannens fysiska person. Som angetts finns det inga klara belägg för att sexuella bedrägerier är särskilt vanligt förekommande. Det skulle möjligen tala för att låta den rådande ordningen, där vilseledandet får bedömas utifrån om den utsatte har befunnit sig i en särskilt utsatt situation, får fortsätta att råda. Mot bakgrund av de krav på tydlighet i straff- lagstiftning som bl.a. följer av legalitetsprincipen menar vi emeller- tid att det är en bättre ordning att det klart framgår av lagen att en 30SOU 2010:71 s. 230 ff. 2012/13:111 s. 27 ff. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning gärningsman kan dömas för sexuellt övergrepp eller sexuell kränk- ning om denne har vilselett målsäganden i fråga om vilken fysisk person som han eller hon genomför en sexuell handling med. Ett ytterligare argument för en sådan lösning är att lagtextens utform- ning om en särskilt utsatt situation inte helt otvunget passar in på fall av vilseledande och att det riskerar att leda till en alltför restriktiv tillämpning. Det nuvarande skyddet mot sexuella bedrägerier är alltså inte till- räckligt. Det bör därför införas en särskild omständighet som inne- bär att ett uttryckt val att delta i en sexuell handling inte ska till- mätas betydelse om gärningsmannen har vilselett personen att delta genom att utge sig för att vara någon som denne personligen kän- ner, eller genom att utnyttja personens villfarelse i det avseendet. De vilseledanden som omständigheten är avsedd att träffa är så- dana som innebär att den person som har vilseletts inte har haft möjlighet att förstå vilken fysisk person en sexuell handling genom- förs med. Det vilseledande som avses är alltså när gärningsmannen utger sig för att vara en viss person, t.ex. en partner, och därefter intar dennes ställe. Ett exempel på ett straffbart vilseledande skulle kunna vara att en enäggstvilling genomför en sexuell handling med tvillingsyskonets partner, som väljer att delta frivilligt på grund av att han eller hon inte förstår att den sexuella handlingen genomförs med fel tvilling. Ett straffvärt vilseledande skulle också kunna vara att en gärningsman genomför en sexuell handling med en person som av någon annan anledning har begränsad möjlighet att avgöra vem den personen är som han eller hon genomför den sexuella hand- lingen med. Det skulle t.ex. kunna vara fråga om en person som be- finner sig i ett mörkt rum och förmås att genomföra en sexuell handling genom att någon låtsas vara dennes partner. Även fall då gärningsmannen utnyttjar en annan persons villfarelse om vem gär- ningsmannen är omfattas av bestämmelsen. Däremot ska vilseledanden som innebär att någon oriktigt utger sig för att vara t.ex. en känd person inte omfattas av straffbudet. Detsamma gäller den som far med osanning i fråga om sin verkliga ålder, sysselsättning eller bakgrund. Skillnaden mot det tidigare be- skrivna straffvärda vilseledandet är att den vilseledde i nu behand- lade fall har haft möjlighet att ta ställning till om han eller hon vill genomföra en sexuell handling med den fysiska person som har ut- gett sig för att vara t.ex. känd. Även om det i efterhand visar sig att Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning personen i fråga inte var den som han eller hon utgav sig för att vara är agerandet inte sådant att det ska föranleda ansvar för sexual- brott. En fråga som vi har uppmärksammats på är vilket synsätt som i det här avseendet bör anläggas när det gäller personer med köns- överskridande identitet. Med dessa personer, ibland kallade trans- personer, brukar avses personer vars könsidentitet eller könsuttryck alltid eller skiljer sig från för det biologiska eller juridiska kön som tilldelats dem.32 En person med könsöver- skridande identitet ska inte kunna straffas för sexuellt vilseledande enbart av det skälet att personen i fråga underlät att före genom- förandet av en sexuell handling underrätta sexualpartnern om det förhållandet. Mot bakgrund av det som sagts är det handlande som vi anser straffvärt alltså sådant som innebär att ett grundläggande krav för frivilligt deltagande inte är uppfyllt. Det kravet måste vara att var och en som deltar i en sexuell handling har haft möjlighet att ta ställning till vilken fysisk person, dvs. kropp, som man vill genom- föra handlingen med. För att ett straffbart vilseledande ska föreligga bör det också ställas krav på att den vilseledde har en klar uppfatt- ning om vilken konkret person, dvs. kropp, som personen genomför den sexuella handlingen med, men att den föreställningen visar sig felaktig av skäl som gärningsmannen kan lastas för. Detta bör regel- mässigt förutsätta att den person som den vilseledde tror sig genom- föra den sexuella handlingen med är en person som denne känner i verkligheten. Straffbart vilseledande kan förekomma också när sexuella hand- lingar genomförs på distans, t.ex. via internet. Lagen ska i det här avseendet – liksom i andra sammanhang – alltså vara teknikneutral. För ansvar bör även då krävas att den utsatte har vilseletts att tro att den person som han eller hon genomför en sexuell handling med är en viss fysisk person som han eller hon har kontakt med medan det i själva verket är någon annan person som har satt sig i dennes ställe. Som regel bör det krävas att personerna känner varandra i 32 Begreppet könsidentitet tar sikte på en persons mentala kön eller självupplevda kön. Köns- uttryck omfattar däremot hur det sociala könet kommer till uttryck, exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. Begreppet transpersoner har inte något med sexuell läggning att göra och det är upp till varje människa att själv välja om vederbörande anser sig ingå i gruppen transpersoner eller inte. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning Enbart den omständigheten att någon har lagt upp felaktiga uppgifter om sig själv t.ex. i en profil på internet kan inte utgöra ett straffbart vilseledande i det här avseendet. Det är visserligen ett problem, inte minst för unga personer, att det är vanligt förekommande att personer utger sig för att vara någon annan än de i själva verket är vid kontakter på internet. Det är dock inte rimligt att utsträcka straffansvaret för sexuellt över- grepp och sexuell kränkning till att avse varje form av tvivelaktigt beteende på internet som leder till att en sexuell handling genom- förs. Problemet måste i stället åtgärdas på annat sätt, t.ex. genom att förstärka informationen till framför allt unga om hur man hante- rar kontakter på internet. I sammanhanget bör också framhållas att barn som utnyttjas för sexuella ändamål t.ex. på internet redan har ett förstärkt skydd genom bestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering. Det nu sagda gäller bara sexuella vilseledan- den. Andra delar av vårt förslag, t.ex. den omständigheten att valet att delta är en följd av hot, kommer att innebära att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse även när hotet har framställts på internet. Det finns anledning att i det här sammanhanget även behandla de fall där ett val att delta frivilligt har villkorats av att preventiv- medel ska användas. Det finns naturligtvis flera skäl till varför en person går med på att genomföra ett samlag endast under sådana förutsättningar. Att hindra oönskade graviditeter är ett skäl och att minska risken för att få könsjukdomar är exempel på ett annat. Om den som har villkorat valet att delta på ett sådant sätt under pågå- ende samlag upptäcker att t.ex. kondom inte används, kan självfallet välja att avbryta samlaget. Under sådana förhållanden föreligger inte längre något uttryck för frivillighet och den sexuella handlingen måste upphöra för att brott inte ska begås. Det finns dock anled- ning att se annorlunda på saken om det först i efterhand upptäcks att preventivmedel inte har använts under den sexuella samvaron. Det skulle i den situationen vara en alltför långtgående konsekvens att straffansvar för sexuellt övergrepp skulle aktualiseras. Om ett samlag t.ex. har villkorats med att kvinnan använder p-piller för att samlaget inte ska resultera i en graviditet och det senare uppdagas att kvinnan har lämnat oriktiga uppgifter om det förhållandet är det inte rimligt att kvinnan i den situationen straffas för sexuellt övergrepp oavsett om en graviditet blivit följden av samlaget. Överväganden om en ny sexualbrottslagstiftning för sexualbrott är den sexuella självbestämmanderätten och den sexuella integriteten. I grunden är det därför vår uppfattning att det är den sexuella handlingen som valet att delta frivilligt i avser och att den är densamma oavsett om preventivmedel har använts eller inte. Situationen bör bedömas på samma sätt om en person har lämnat felaktiga uppgifter om förekomsten av könssjukdomar eller helt har underlåtit att upplysa om sådana sjukdomar.33 Listan över omständigheter ska vara uttömmande Den lista över omständigheter som anges i lagen och som innebär att ett uttryckt val att delta frivilligt inte ska tillmätas betydelse ska vara uttömmande.