sou · H4B385 · 2016-12-15 00:00:00 — Anledningen till att begreppsdefinitionerna föregår formuleringen av den teoretiska ut- gångspunkten är att jag vill kunna använda begreppen på ett visst sätt när jag formulerar den teoretiska utgångspunkten; anledningen till att jag låter min ideologiska och kulturella positionering föregå formuleringen av min utgångspunkt är, att jag inte anser att dessa positioneringar i sig utgör del av teorin, även om de är nära för- knippade med mitt ställningstagande. Staten, samhället, det offentliga och det allmänna Det finns många olika ord och begrepp som betecknar den gemen- samma politiska sfären och dess förvaltningsapparat. ”Staten”, ”sam- hället” och ”det offentliga” förefaller mig vara de oftast använda. Jag vill dock här bredda och precisera terminologin, eftersom jag anser att de nämnda begreppen har olika syftningar. Jag kommer att an- vända begreppen på följande sätt. ”Staten” är med min terminologi just staten, alltså den centrala politiska organisationen som främst utgör det folkrättsliga subjekt- et (riksdag, regering, myndigheter under regering och riks- dag). Begreppet utesluter med andra ord kommuner och landsting, som är andra uppenbarelser av den svenska allmänna politiska orga- nisationen. Såsom jag nedan kommer att klargöra, använder jag i stället begreppet ”det allmänna” när jag syftar till hela den sfär som utgör det politiska och dess förvaltningsapparat. Anled- ningen till åtskillnaden mellan staten å den ena och kommuner och landsting å den andra sidan är att dessa två aspekter av det officiella inte alltför sällan står i ett konfliktladdat förhållande till varandra. Begreppsåtskillnaden är förankrad i regeringsformen (jfr 1 kap. 7 § regeringsformen, där det sägs att riket är indelat i kom- muner). Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … ”Det offentliga” kommer jag att bruka för alla förhållanden som ligger utanför den enskilda sfären. Här finns förvisso den formella politiken och den statliga och kommunala förvaltningen, men även exempelvis sociala medier, demonstrationer eller vistelser på krogar och caféer har sin plats i det offentliga. Det offentliga har med andra ord för mig och därför i denna text en betydelse som bär mycket längre än till den politiska organisationen. ”Samhället” är för mig, i avgränsning mot ovan nämnda begrepp, ett socialt, inte något politiskt eller juridiskt, begrepp. Samhället är medborgarnas förhållanden till varandra, inte bara i den politiska, utan även i den mera privata sfären. Föreningar, grannförhållanden, familjer är alla del av samhället. Begreppet ”samhället” omfattar på så sätt förvisso också myndigheter och den formella politiska sfären, men inte enbart. Begreppet framhäver envars individuella bidrag till det större samspelet som utgör det svenska samhället. Emellanåt förefaller med samma syftning begreppet civilsamhället användas, men jag undviker detta begrepp, eftersom det är problematiskt och till sitt innehåll inte skarpt avgränsat (jfr diskussionen hos Trägårdh 1999). När jag syftar till den formella politiska och till myndighets- sfären på alla nivåer i den organisation som utgör det officiella , använder jag däremot det något gammalmodiga juridiska begreppet ”det allmänna” (jfr till exempel 1 kap. 2 § 2 st. 2 men. regerings- formen). ”Det allmänna” syftar sålunda på den av formella politiska beslut präglade gemensamma sfären, det vill säga framför allt myn- digheterna på både riks- och nivå, men även på det politiska beslutsfattandet i statliga och kommunala församlingar. Med min terminologi omfattar alltså det allmänna dels staten och dess myndigheter, men dels även kommunerna och landstingen och deras myndigheter. Det allmänna är begreppsligt en del av sam- hället och verkar i det offentliga. Myndigheter och den privata frihetssfären I texten använder jag flitigt begreppet ”myndigheter”, och med samma syftning ordet ”byråkratin”. Begreppet syftar på både stat- liga och kommunala myndigheter, alltså på lika väl som på i någon kommun. Mycket av den faktiska Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … leveransen av välfärden tillhandahålls dock numera av privata aktörer, så att myndighetsbegreppet inte räcker för att avgränsa den sfär jag avser. Jag väljer därför här att avgränsa den sfär som jag avser med be- greppet ”myndighet” med (det i och för sig oskarpa) begreppet ”myn- dighetsutövning”. Med ”myndighetsutövning” avses ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldig- het, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande” (3 § förvaltningslag). Ytterst är alltså i den här texten den orga- nisation en myndighet som gentemot någon enskild kan anses utöva den beskrivna formen av befogenhet, vilken befogenhet ytterst utgör uttryck för det allmännas maktbefogenhet gentemot en enskild med- borgare. Därvid är det för mina syften här likgiltigt huruvida en privat eller en offentligrättsligt organiserad aktör utövar denna be- fogenhet, och båda betecknas alltså här i texten av lingvistiska skäl som ”myndighet”. ”Myndighet” är den organisation som fattar beslut av karaktären ”myndighetsutövning”. Vidare använder jag ordet ”beslut” i bemärkelsen ”beslut som innebär myndighetsutövning”. Utöver detta kommer jag, så att säga på den andra sidan av den skala där myndighetsutövning utgör den ena ändan, att tala om den privata (frihets-)sfären. Med detta beskrivs en inte helt klart av- gränsad sfär runt varje enskild medborgare inom vilken denna själv utövar kontroll över sig, sina förehavanden och över information om sig själv och sina förehavanden. Denna sfär är således avskärmad från andra och även från det allmänna, såvida inte medborgaren själv medger att andra ingriper i den, eller det allmänna ingriper i den som ett led i dess myndighetsutövning. Ett exempel kan vara den traditionella posthemligheten: ingen får läsa annans post (4 kap. 8 § brottbalken), men den enskilda kan självfallet tillåta andra att läsa hens brev. Ingriper det allmänna i posthemligheten genom exempel- vis ett beslut om restriktioner vid häktning (24 kap. 5 a § rätte- gångsbalken), utgör detta ett ingrepp som har karaktär av myndig- hetsutövning och måste ha stöd i lag (art. 8 ). Det strikta kravet på samtycke eller lagstöd vid ingrepp i post- hemligheten skapar en rättsligt skyddad sfär runt medborgaren, och i den sfären är medborgaren i normala fall ensam herre. För den här texten är det viktigt att data som ansluter till medborgaren och har medborgaren som föremål – alltså exempelvis kroppsstorlek, sjuk- domar och sjukvårdsjournaler, politiska eller sexuella preferenser, Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … TV-vanor och annat dylikt – som utgångspunkt anses vara del av privata sfären. Myndighet, digitalisering och individualisering Digitalisering inom myndigheter förekommer på många olika sätt: automatiserade system kan ta fram underlag för beslut (vilket i sin enklaste form består i en sökning i en databas efter tidigare beslut och praxis samt lagstiftning), ett program kan ta fram ett utkast till beslut som en mänsklig handläggare sedan formellt fattar, och rutin- beslut där enkla förutsättningar leder till ett formaliserat beslut kan helt fattas av datorer (som när trängselskatt debiteras; se vidare 2016). För mina syften här är dock själva formen beslutet, huruvida det fattas automatiserat eller av en mänsklig handläggare, inte det avgörande momentet. Det problem som här ska diskuteras är dels individualisering av beslut, dels den datainsamling som är nödvändig för att individuali- sera besluten. Eftersom individuellt träffsäkra beslut förutsätter kun- skap och därmed en så stor mängd data om den enskilda medborgaren att dessa data kan hanteras manuellt, och eftersom det alltså behövs digitala stödtjänster eller till och med helt automati- serade beslut för att kunna individualisera förvaltningsbeslut, är individualisering ett fenomen som till sin karaktär närmast förut- sätter digitalisering. Det är insamlingen av stora mängder av data som är det för mig här centrala problemet i digitaliseringens spår. En individualisering av tjänster innebär att medborgarna behand- las olika och efter sina äkta eller uppfattade individuella förutsätt- ningar: den ena kallas till ett möte med när de automatiserade systemen indikerar ett behov, den andra måste själv söka kontakt; den ena får ett bostadsbidrag erbjudet eftersom syste- men indikerar ett behov och underanvändning av välfärdstjänster, den andra måste söka själv när hen anser sig behöva välfärdsstatens hjälp. Riktas välfärdstjänster till vissa personer eller personkategorier, men inte till andra, och erbjuds vissa välfärdstjänster medan andra måste söka dem, är detta måhända en vinst i välfärdsstatligt effekti- vitetshänseende, men innebär de facto en olikbehandling av per- soner och grupper. För ett byråkratiskt system som traditionellt är inriktat på processregler innebär det att antingen ett mångfaldigande Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … av processregler blir nödvändigt för att kunna beakta alla individu- ella omständigheter eller av byråkratins sätt att fungera måste stöpas om. En individualisering av förvaltningsbeslut i digitaliseringens spår leder alltså till de inledningsvis identifierade två konflikterna, näm- ligen dels att byråkratins nuvarande sätt att fungera ifrågasätts, dels att stora mängder data (måste) samlas in om enskilda medborgare. En ideologisk och en kulturell positionering De frågor som ska diskuteras i denna text är svåra att diskutera på ett neutralt sätt: den egna politiska övertygelsen kommer alltid att färga av sig på texten, på urvalet av argument och på det författaren väljer att framhäva, alternativ tona ned. En viss ideologisk positio- nering är alltså nödvändig för att läsaren rätt ska kunna värdera för- fattarens ord. Jag har själv svårt att utan förbehåll identifiera mig med någon färdig gängse ideologi, men mest rättvisande är det kanske att posi- tionera mig i den Hayekianska liberala traditionen (sammanfattan- de formulerad exempelvis hos Hayek 2011). I den klassiska mänsk- liga konflikten mellan det individuella och det kollektiva behovet tenderar jag starkt att ge det individuella behovet företräde, dock utan att förneka eller ringakta det kollektiva planet. Enligt min mening behöver vi den kollektiva organisatoriska nivån, och denna nivå har befogade anspråk på att den enskilde ska anpassa sig till dess krav, men jag anser att denna kollektiva nivås omfattning bör vara, och egentligen måste vara, begränsad. Att den kollektiva nivåns omfattning bör vara begränsad, är en syn som betingas av att den kollektiva nivån å ena sidan genom sina krav på anpassning och sitt våldsmonopol utövar tvång mot den enskilda medborgaren, men att enligt min mening alla kollektiva poli- tiska organisationers syfte å den andra sidan ytterst bör vara att maximera enskildas frihet. Enskildas frihet påverkas med andra ord negativt av de krav som den kollektiva nivån ställer på anpassning, även om den kollektiva organisationen genom sina tvångsåtgärder ofta fungerar som frihetens positiva garant för frihet i förhållande till andra parter i det horisontella ledet medborgarna emellan. Om summan av förlust av frihet genom krav på anpassning Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … på den ena och främjande av individuell frihet genom kollektiva tvångsåtgärder på den andra sidan ska vara positiv, måste de kollek- tiva kraven begränsas, och med andra ord den kollektiva organisa- tionen vara begränsad. Mitt ställningstagande i detta avseende utgör dock utöver nämnda argument ett axiomatiskt val och kan egent- ligen som sådant inte nödvändigtvis försvaras ytterligare. Att den kollektiva nivån också av nödvändighet måste vara be- gränsad, följer av de krav på regelstyrning och de kunskapsproblem som varje kollektiv organisation ställs inför. Det finns, mycket enkelt uttryckt, gränser för vad en kollektiv organisation kan och bör åstad- komma, och dessa gränser är enligt min mening snävare än vad som allmänt brukar antas. Denna poäng kommer att utvecklas närmare nedan. Det kan avslutningsvis i denna ideologiska positionering an- märkas, att min misstänksamhet mot stora organisationers makt och förmåga gäller alla former av maktkoncentrationer: privat övermakt är lika problematisk som statlig makt. Det ligger alltså inget vur- mande för privat och/eller ekonomisk makt i min skepticism, utan jag är i liknande utsträckning skeptisk mot privat marknadsmakt. Det allmänna är dock speciellt i makthänseende, då det i vårt och andra västerländska samhällen är den enda aktör som legitimt får utöva våld (om vilket mera nedan). Jag begränsar mig därför här till att diskutera medborgarens frihetssfär i förhållande just till det allmänna. Jag är född och uppvuxen i , har tyska föräldrar och bär på mödernet med mig ett tungt arv av nazism i familjen. Detta på- verkar mina ställningstaganden med avseende på förhållandet mellan statlig makt och den enskilda medborgaren: drastiskt uttryckt är jag glad att det allmänna under nazismen, och även under öststats- kommunismen och under de sydamerikanska diktaturernas tid, inte hade tillgång till de möjligheter digitaliseringen ger. I min av min kulturella bakgrund betingade världsbild är därför det allmänna inte någon med nödvändighet god aktör, utan kan snabbt och utan större förvarning vändas till att bli en aktör som vill medborgaren eller åtminstone vissa medborgare illa. Ingen hade 1932 kunnat förutspå Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … hur det allmänna i skulle behandla icke-önskvärda med- borgare 1933. Mitt förvaltningsrättsliga och förvaltningsorganisatoriska tänkan- de påverkas alltså av den tyska erfarenheten att det allmänna kan komma att använda alla till buds stående medel för att göra med- borgare illa. För att hindra sådant missbruk, räcker det inte med att stifta regler som ska stoppa missbruk. Det enda sättet att förhindra att vissa medel används är att inte tillhandahålla medlen: diktaturers särskilda kännetecken är att de ignorerar eller upphäver lagstadgade förbud mot missbruk. En i har inte kunnat övertyga mig om att den tyska historiska erfarenheten skulle vara speciell för , utan liknande erfarenheter har, som ovan antytts, gjorts i andra länder som under sin historia störtat ned i en diktatur. Det finns inget skäl att tro att skulle vara immunt mot den risken. Slutsatsen av de historiska erfarenheterna är för mig att förvaltning- en bör ges de maktmedel som behövs för att den ska kunna fungera hyggligt effektivt, men inte mer: allt som kan göras i effektivitets- hänseende bör inte göras, just för att det ska finnas grus i förvalt- ningsmaskineriet om och när staten inte längre vill alla medborgares väl. Mot bakgrund av de ovan företagna begreppsdefinitionerna och positioneringarna kan nu en teoretisk utgångspunkt formuleras. För det första är frågan i denna text själva individualiseringens konsekvenser för byråkratin. Det hävdvunna sättet att styra byrå- kratin är att använda sig av processregler, alltså förfaranderegler som ska leda till vissa former av beslut, givet vissa förutsättningar (med andra ord ligger fokus på input, snarare än output; modellen kallas också den Weberianska modellen). En individualisering av beslut skulle nödvändiggöra en växling från process- till resultatstyrning i någon form (ett byte av fokus från input till output), där sättet för att uppnå resultatet ligger i byråkratins och alltså ytterst i den en- skilda tjänstemannens händer. Jag är skeptisk till huruvida en sådan resultatstyrning av myndigheter anses eller kan anses vara acceptabel ur medborgarens och det befintliga samhällskontraktets Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … Trots att denna fråga inte i sig har med digitaliseringen av förvaltningen att göra, aktualiseras den av den av kommissionen ställda frågan om individualisering av välfärdstjänster. Även om en individualisering av välfärdstjänster i sig skulle vara acceptabel, är vidare digitalisering en förutsättning för att myndig- heter över huvud taget ska kunna fatta i stor utsträckning individua- liserade beslut: en långtgående individualisering av beslut måste vila på stor kunskap om beslutsadressaten, och sådan kunskap kan sam- las in och framför allt hanteras endast med digitala medel. I den mån inget specificerat samtycke till informationsinsamlingen och -hante- ringen inhämtats, utgör sådan insamling prima facie ett intrång i medborgarens privata sfär och är alltså i sig en form av tvång och därmed en form av myndighetsutövning. Sådant tvång kan ur det här företrädda perspektivet vara befogat om vinsten för medbor- garen i frihetshänseende överväger den förlust i frihetshänseende som det tvångsvisa intrånget i den privata sfären innebär. När för- lustens storlek uppskattas, är ett element i uppskattningen den alltid beaktansvärda faran att staten använder den insamlade informa- tionen till att förtrycka medborgaren, i stället för att bistå den. Öka(n)de förväntningar på individuell service Individanpassning av tjänster och service är framför allt en fråga om information. För att kunna anpassa tjänster och service till indivi- den, måste man så långt möjligt veta vad det är som individen önskar eller behöver. Före den digitala revolutionen var det en mycket svår uppgift att få fram och reagera på relevant information avseende en individuell avnämare: man kunde i stort sett bara gå på avnämarens tydligt ut- trycka önskemål. Eftersom dessa önskemål yttrades i nära anslut- ning till avtals- eller beställningsögonblicket, eller till och med till leveransen, krävdes ett stort mått av flexibilitet hos den organisation vars produkter eller tjänster efterfrågades. Det var långt ifrån alla organisationer som mäktade med detta. I stället skapade man sig uppfattningar om grupper på aggregerad nivå (fokusgrupper): man tog alltså fram en beskrivning av ett slags normal förväntan hos gruppens medlemmar och levererade enligt denna beskrivning. Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … producerade tjänsterna motsvarade då sällan helt alla förväntningar på individuell nivå, men kom tillräckligt nära varje individs förväntan för att vara acceptabla. Denna beskrivning av icke-digital indivi- dualisering gäller både näringslivet och det allmännas tjänster och service. I den digitala miljön lämnar dock allt som individen gör inom denna miljö spår efter sig, vilket skapar en stor mängd av informa- tion om individen och dess behov och önskemål som kan användas för att förutspå och känna igen individens beteende och behov (2016). Varje avrop av en tjänst genom internet, varje be- talning av en vara eller en tjänst (och det köptas identitet) sparas digitalt. Både den som använder internet som led i sin konsumtion, förmedlaren av informationen mellan den beställande och leveran- tören och leverantören själv har alltså information om vad som konsumerats, av vem, när och till vilket pris. Denna information kan sammanställas med annan information av liknande slag, och på så sätt mönster av data skapas runt individen. Av dessa mönster kan långtgående slutsatser dras om individens behov, önskemål och beteende i allmänhet. En leverantör som har tillgång till den digitala informationen avseende någon viss person vet alltså ofta i förväg i ganska stor detalj vad denna person förväntar sig, och behöver inte längre invänta avnämarens uttalanden. Producentens verksamhet kan dessutom genom den digitala informationen göras flexibel och inriktas på att ha det som krävs för att kunna förutse, möjliggöra och tillgodose val i det individuella fallet. I det mest långtgående fallet vet leverantören redan i förväg vad avnämaren önskar och kan ta fram en produkt som passar avnämaren redan innan denna yttrat några önskemål. Hela produktionsapparaten blir alltså långt mera flexibel än före den digitala revolutionen. Denna flexibilitet blir också en förväntan. Leverantörer i den digitala tidsåldern förväntas vara flexibla och kunna reagera på indi- viduella önskemål om individuella lösningar. De förväntas också veta så mycket om den individuella avnämaren att de valmöjligheter denna erbjuds redan från början är inriktade på det avnämaren önskar sig. Drastiskt uttryckt förväntar sig avnämaren att hen inte ska behöva ta sig igenom en massa bråte innan hen kommer fram till det som efterfrågas, utan det anses vara leverantörens sak att sålla bort ointressanta val redan innan avnämaren får se dem. Ett exempel på detta är sökmotorns Googles algoritmer, som mot bakgrund av Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … bland annat användarens sökhistorik nedprioriterar eller sållar bort länkar som kan förväntas vara ointressanta. Ett annat exempel är beställningar av nybilar, där kunden kan sammanställa en bil enligt sin egen smak ur en i tilltagande grad bred meny av komponenter, varpå bilen produceras efter önskemål, i stället för att kunden får välja ur ett färdigproducerat sortiment av bilar i bilhandlarens hall. Denna förväntan om individualisering och flexibilitet kan anses redan vara dominerande i förhållande till åtminstone de större aktörerna inom näringslivet och sprider sig därifrån också till förhållandet mellan den enskilda och det allmänna. Som jag redan nämnde i begreppsdefinitionerna ovan, beror hela mekanismen, alltså den växelverkan som föreligger mellan ökade möjligheter till flexibel gestaltning av varu- och tjänsteproduktion och förväntningarna om att denna flexibilitet finns och används, på att informationen om enskilda personers göranden och låtanden blivit tillgänglig för producenterna och leverantörerna genom de spår som lämnas vid varje användning av digital teknik. En förutsättning för omfattande anpassning till individen är att man vet mycket om individen. Det allmänna som den enskilda frihetens garant Som påpekats av och (, Trägårdh 2015) uppfattas i det allmänna som garant för den enskilda medborgarens frihet och oberoende, inte bara i förhållande till det allmänna självt, utan också i förhållande till andra parter i samhället. Det allmänna ska alltså skydda medborgaren mot över- grepp på dennas sfär och möjliggöra för den enskilda medborgaren att leva sitt liv oberoende av andra. Detta innebär att det allmänna hjälper medborgaren att dra en gräns mot andra: det allmänna och dess våldsmonopol fredar medborgarens sfär. Detta gäller utan tvekan också för medborgarens informations- sfär. Det allmänna förväntas skydda medborgarens intresse av en från yttre angrepp fredad sfär. Med andra ord förväntas det all- männa genom juridiska regler och polisiär övervakning säkerställa att företag som anförtrotts information om medborgaren inte an- vänder denna information hur som helst. Informationen ges i ett syfte, och ska endast användas i detta syfte: förväntan om flexi- Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … bilitet och individualisering hos näringslivets kunder möts alltså av en förväntan om att det allmänna hjälper den enskilda medborgaren att sätta gränser för den informationsinhämtning som flexibilitet och individualisering förutsätter. I vissa fall kan medborgaren till och med ha ett intresse av att den insamlade information förstörs: den relativt i olika rättsordningar erkända ”rätten att glöm- mas” utgör ett symptom på medborgarens förväntan att få det all- männas stöd i sin kamp om sina data. Ur ett samhällskontraktsperspektiv är därför frågan hur den inneboende konflikt som finns mellan förväntningar om individuali- sering och intresset av kontroll över den egna sfären kan och ska hanteras när den informationsinsamlande parten inte tillhör närings- livet, utan utgörs av det allmänna självt. I denna situation blir näm- ligen garanten för frihet själv den part som genom omfattande infor- mationsinsamling ingriper i medborgarens frihetssfär. Den potentiella konflikten mellan det allmänna och den enskilda