sou · H4B385 · 2016-12-15 00:00:00 — Den potentiella konflikten mellan det allmänna och medborgaren ligger i att också det allmänna, om det ska anpassa sina tjänster till individen, måste i stor utsträckning samla in information om med- borgaren. Denna informationsinhämtning kan ske antingen öppet genom att begära information, eller mera fördolt genom att använda den information det allmänna har tillgång till genom att individen lämnat digitala spår efter sig i sina mellanhavanden med det allmänna. I de ofta förekommande situationer i vilka en individs förhållande till det allmänna involverar flera olika myndigheter eller myndig- hetsliknande institutioner (såsom till exempel när både , och a-kassan hanterar socio-ekonomiska frågor avseende en och samma medborgare), torde en verklig individanpass- ning av tjänsterna dessutom förutsätta ett relativt långtgående ut- byte av information mellan de olika aktörer som uppträder å det allmännas vägnar. I den mån de olika myndigheterna fått informa- tion i ett specifikt syfte, måste alltså vid samarbetet mellan myn- digheterna detta specifika syfte åtminstone i viss mån ignoreras för att samarbetet ska vara meningsfullt: syftet med samarbetet mellan myndigheterna motsvarar ju normalt inte det syfte i vilket infor- Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … mation om den enskilda medborgaren lämnats till var och en av de samarbetande myndigheterna. Därmed är dörren öppnad för så kallad ändamålsglidning, alltså för att information som samlats in i ett specifikt syfte stegvis används i andra syften, därefter den informationen som således används i ett nytt syfte frambringar ny information som gör underlag för åtgärder i ett tredje syfte och så vidare, till dess in- formationen används i syften som över huvud taget inte var på- tänkta när informationen lämnades. I den slutliga situationen – där informationen används i syften som i förhållande till det ursprung- liga är helt främmande – har det allmänna kommit medborgarens frihetssfär nära på det sätt som i förhållande till näringslivet upplevs som problem. I förhållande till näringslivet skulle en sådan ända- målsglidning – som ju inte täcks av det ursprungligen givna sam- tycket till informationsinhämtningen – aktualisera det allmännas roll som medborgarens värn mot övergrepp från andra medborgares sida: det allmänna skulle förväntas ingripa till medborgarens värn för att möjliggöra för denna att skydda sina data mot ett alltför påfluget företag. Eftersom dock det allmänna i den beskrivna situationen just är den part mot vilken ska värnas, blir lösningen på konflikten inte på samma sätt som i förhållande till näringslivet självklar: det saknas någon tredje part som skulle kunna vara medborgarens värn i för- hållande till det allmänna. Denna konflikt kan omformuleras: i grunden gäller konflikten frågan om förhållandet mellan den enskilda medborgarens frihets- sfär och det allmännas förmåga att anpassa sina tjänster till individen. Detta ska nu i det följande ytterligare problematiseras. Konflikten tangerar nämligen de två frågor som jag inledningsvis formulerade för denna text. Dels vill jag diskutera i vad mån en individuell an- passning av välfärdstjänster över huvud taget är förenlig med den regelstyrning som i den västerländska liberala demokratiska modellen utgör byråkratins kärna, dels är frågan i vad mån en sådan indivi- duell anpassning är förenlig med de juridiska krav på det allmänna som har sin grund i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (i det följande ). Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … Byråkratins gränser: kan individualisering över huvud taget förenas med en regelstyrd byråkrati? I den liberala traditionen – som, trots åtskilliga påbyggnader och överlagringar, fortsatt utgör kärnan också i den socialliberala och socialdemokratiska välfärdstatsmodell som är förhärskande i Västvärlden – utgör det allmänna i främsta rummet en monopolise- ring av våldet (1958; 1972, s. 29 § 17). Det är (nöd och nöd- värn undantaget) endast det allmänna och dess företrädare som har legitim rätt att utöva våld. Av detta följer att det allmänna ska garan- tera yttre säkerhet, ska bistå medborgaren i konflikter med andra medborgare som annars kan hota övergå till våld och ska genom polisiärt våld kväva våld som utövas medborgare emellan. Det all- männa har våldsmonopolet och de rättigheter och skyldigheter som följer av detta monopol. En stat som begränsar sig enbart till vålds- monopolet och de ur detta härflytande plikterna kallas i debatten ofta pejorativt för nattväktarstat (begreppet tillskrivs ; jfr Nationalencyclopedien under uppslagsordet ”nattväktarstat”), men nattväktarstaten utgör alltså även i den social- liberala och socialdemokratiska välfärdsstaten det allmännas kärna. Våldsmonopolet förvaltas av det allmännas byråkrati och alltså ytterst av enskilda individer i byråkratins tjänst (se om allokeringen av makt i komplexa hierarkiska organisationer Luhmann 2012). Detta innebär att med positionen som det allmännas företrädare följer makt i högst fysisk bemärkelse, och därmed risken för missbruk och korruption (om institutionellt skapade frestelser till korruption, se 2006). Risken manifesteras kanske tydligast i övergrepp som begås av polismaktens företrädare (där elementet av fysiskt våld i det allmännas våldsmonopol blir som tydligast), men även i situationer där tjänstemän tar mutor som förutsättning för bygglov, serveringstillstånd eller andra sorters tillstånd. Eftersom staten genom sitt monopol på våld i yttersta fall rent fysiskt kan tvinga medbor- garen att avsluta vad hen håller på med, ligger det sist och slutligen i den enskilda tjänstemannens mandat att använda, eller beordra användningen av, fysiskt våld och därmed i den individuella tjänste- mannens makt att tillåta eller förhindra verksamhet som medborgar- en vill utöva. Den enskilda tjänstemannen riskerar att inte kunna motstå de frestelser som innehav av makt medför. Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … Denna risk har historiskt manifesterat sig vid olika tillfällen och i olika stater, och lärdomen av dessa manifestationer har framför allt bestått i att genom regler snäva in byråkratins förmåga att handla (se exempelvis m.fl. 2013). Byråkratiskt handlande på det all- männas vägnar styrs därför idealiskt av regler som bestämmer tjänstemannens handlande. Dessa regler är, förenklat uttryckt, behörighetsgivande eller be- ordrande: tjänstemannen ges antingen behörighet att i en viss situa- tion göra något visst, men inte något annat, eller förpliktas göra något visst när vissa omständigheter föreligger. Tjänstemannen anvisas alltså genom reglerna att hen får göra vissa saker i vissa situationer, men inte annars, att bara vissa saker, men inte andra, får göras när situationen är sådan att något över huvud taget får göras och att vissa saker måste göras i vissa situationer. Denna sorts regelstyrning var tidigare kringgärdad av ämbetsmannaansvaret och implemen- teras av JO:s tillsyn och av förvaltningsdomstolarnas överprövning av beslut. Den utgör, såvitt detta går att bedöma utan en systematisk analys av ett omfattande material, kärnan i den sam- hälleliga föreställningen om hur det allmännas byråkrati ska fungera (se också , 2006). På så sätt går regelstyrningen på tvären med förväntningar om flexibilitet och individuell anpass- ning, inte bara i digitaliseringens spår, utan över huvud taget. Regelstyrningen utesluter nämligen flexibilitet. Som antytt är ute- slutande av flexibilitet just det centrala syftet med regelstyrningen, då flexibilitet lätt förvandlas till godtycke och korruption. Har den enskilda tjänstemannen en av regler obunden makt att i ett enskilt fall företa eller inte företa någon viss åtgärd (är tjänstemannen flexibel), har tjänstemannen också i en enskild situation makt att ge eller förvägra medborgaren någon viss förmån, att ålägga eller inte ålägga medborgaren vissa skyldigheter (jfr Diller 2000 i de ameri- kanska socialförvaltningarnas kontext). I den regelstyrda byråkratin är tjänstemannen inom regelns ram skyldig att vidta vissa åtgärder, och får inte vidta åtgärder som inte har stöd i reglerna. Reglerna utgör en mekanism, en automatik, och utesluter på det sättet flexi- bilitet, i syfte att förhindra korruption. Därmed utesluts dock också möjligheten att reagera flexibelt på ett enskilt fall: de fall som i reglerna är kategoriserade som lika, ska behandlas lika; de fall som i reglerna kategoriseras som olika, ska behandlas olika. Behandlingen av varje kategori är normerad genom Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … Tjänstemannen ska inte och får inte göra egna kategorise- ringar eller hitta på egna åtgärder med hänsyn till förhållandena i det enskilda fallet. Gör tjänstemannen det ändå, kan överordnade myndigheter och domstolar förhållandevis enkelt överpröva tjänste- mannens beslut och ersätta det med det beslut som enligt reglerna borde ha fattats. En lösning på problemet hur regelstyrning ska kunna förenas med önskvärd flexibilitet – vilken också utnyttjas i befintlig lag- stiftning – är att göra regeln själv flexibel. I stället för att ange att tjänstemannen ska agera på något visst sätt X i en viss situation Y, anger regeln att tjänstemannen ska förordna som det är lämpligt eller skäligt i situation Y. Ett exempel är socialtjänstlagens bestäm- melse om skälig levnadsnivå: regeln anger inte vad som är en skälig levnadsnivå, utan tjänstemannen skulle i princip och på grundval enbart av lagtexten kunna konkretisera denna standard med hänsyn till lokala och individuella förhållanden. Exemplet illustrerar dock också att regler som syftar till att vara flexibla tenderar till att stelna och att på en annan nivå ersättas med förhållandevis strikta regler. En flexibel regels tillämpning kommer nämligen i en Weberianska byråkrati att leda till en prejudikatsverkan: i och med att en viss medborgare i en viss situation fått en viss förmån, skapas en förväntan hos andra medborgare i samma eller liknande situation att också de ska få samma förmån beviljad. I främsta rummet gäller det i mitt exempel samma kommunala socialförvaltning som först givit ifrågavarande förmån, men det är regel snarare än undantag att jämförelser görs också över kommungränser: därmed uppstår ett tryck att det som i en kommun betraktats som skälig levnadsnivå också i en annan kommun ska betraktas som skälig levnadsnivå. Denna senare process förstärks av att den centrala statliga myn- digheten ger officiella råd och vägleder avseende vad som ska anses vara skälig levnadsnivå. På grundval av dessa råd och vägledningar, och mot bakgrund av praxis skapas en grund för förvaltningsdomstolarnas bedömningar i samma fråga. Förvalt- ningsdomstolarnas beslut uppfattas (och ska uppfattas) vara nor- merande inom varje domstols domsaga. Över tid, och i takt med att även (tidigare Regeringsrätten) uttalar sig i frågan, konkretiseras den ursprungligen lösa standarden ”skälig levnadsnivå” till en uppsättning tämligen fasta regler. Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … öppna regeln blir i praktisk tillämpning och en stel och sluten regel. Byråkratin har alltså en inneboende drift mot regelstyrning, i vart fall så länge byråkrati ska vara mer än samlingsnamnet på enskilda tjänstemäns individuella beslut utan någon uppenbar gemensam nämnare, och utan direkt och omedelbar koppling till politiska och juridiska beslut. Regelstyrningen utesluter individuell flexibilitet hos tjänstemannen och därmed individuell flexibilitet i förhållande till den enskilda medborgaren. finns också annan byråkratistyrning, såsom målstyrning och kunskapsstyrning (för en överblick över några olika modeller av byråkratistyrning, se McCourt 2013; även 2014). Mål- styrning betyder att styrningen genom regler ersätts av att mål defi- nieras vilka verksamheten ska uppnå: hur målen uppnås, är sedan inom en mycket vitt tilltagen ram upp till verksamheten (se redan Demokratiberedningen 1984, tydligast på s. 34). Makten över hur målen åstadkoms, ligger alltså i tjänstemäns hand och faktiskt före- tagna åtgärder kan, då regler saknas, inte nödvändigtvis i efterhand kontrolleras av andra organ. De politiska målen kan måhända vara tydliga, men sättet på vilket målen ska uppnås och i förekommande fall ansvar utkrävas är inte det (tveksam redan Riberdahl 1986, där han diskuterar Demokratiberedningens förslag; se också , 2006). Detsamma gäller, måhända i än högre grad, så kallad kunskapsstyrning, det vill säga ett i grunden teknokratiskt förhållningssätt till det allmännas förvaltning: här tenderar till och med de operativa (i motsats till de strategiska) målen för verksam- heten formuleras av tjänstemän (om kunskapsstyrning som begrepp och förvaltningsorganisatorisk metod, se 2007, s. 98 ff.; svårigheten för kontrollerande utomstående organ att be- döma ansvarsfrågor inom kunskapsstyrda förvaltningsområden visade sig tydligt i det så kallade barnläkarmålet 2010, där orden mellan den medicinska expertisen och det kontrollerande juridiska sam- fundet var mycket hårda). Mål- och kunskapsstyrning ingår ofta i det som allmänt beteck- nas och är föremål för delvis mycket hård kritik (vid 2013; se också diskussionen hos 2011). Dessa alternativa sätt att styra förvaltningen illustrerar därför min övergripande poäng här avseende problemet att övergå till individualiserade välfärds- Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … Jag diskuterar dem härefter inte specifikt, utan anser att de omfattas av mina allmänna tvivel avseende byråkratier som orga- niseras på andra sätt än genom regelstyrning. Regelstyrningen har, vilket ligger i beskrivningen ovan, en för- ankring även i en viss form av rättvisetänkande. I sin mest grund- läggande beskrivning (som i sig döljer många följdfrågor) är rättvisa att lika saker ska behandlas lika och olika saker behandlas olika. Det mest centrala problemet i denna beskrivning är frågan vad som är likt och vad som är olikt. I en regelstyrd byråkrati besvaras denna fråga med regler: medan regler aldrig kan vara uttömmande, be- gränsar de dock utrymmet för tjänstemannens, eller för den delen den sökande medborgarens, privata preferenser. I den meningen är regelstyrningen rättvis: omfattas medborgaren av någon viss regel (vars innehåll går något så när att bestämma på ett för de flesta för- ståeligt och därmed giltigt sätt), har medborgaren bestämda rättig- heter eller skyldigheter; omfattas medborgaren inte, har hen inte de nämnda rättigheterna eller skyldigheterna. Den potentiella tviste- frågan om vad som är likt eller olikt är för de flesta fall besvarad i en regel och är öppen endast i regelns marginal, där den förhoppnings- vis också konkretiseras. Också denna sorts rättvisetänkan- de förhindrar alltså, utöver de krav på regelstyrning som grundas i hänsyn till att det är våldsmonopolet som ytterst förvaltas även av välfärdsbyråkratin, principiellt att byråkratin är flexibel. Med andra ord är tanken att flexibelt anpassa byråkratins ageran- de till den enskildas behov och krav över huvud taget problematisk i förhållande till det sätt att styra byråkratin som i huvudsak an- vänds . Förändringar i regelstyrningen av byråkratin riskerar komma i konflikt med förväntningen om att i någon bemärkelse objektivt (regelbestämt) lika fall ska behandlas lika. Denna konflikt föreligger i förhållande till reglerna själv (exakt vilken kategori- sering av olika fall som lika och olika framgår av reglerna? ), skärps i förhållande till mål- eller kunskapsstyrda förvaltningar och riskerar att bli akut i förhållande till enskilda tjänstemäns bedömningar av individuella fall, om byråkratin berövas möjligheten att legitimera sina kategoriseringar av fall i likt och olikt genom hänvisning till av den politiska makten satta regler. Tillsammans med den ovan ut- vecklade och nedan närmare behandlade konflikten mellan behovet av datainsamling i syfte att över huvud taget kunna anpassa välfärds- tjänster till individuella behov och intresset av en fredad informa- Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … tionssfär runt medborgaren, riskerar konflikten att under- minera förtroendet för byråkratin som sådan. En privat sfär i informationssamhället? Även om min bedömning ovan inte skulle delas – att en individuali- sering av förvaltningarnas välfärdsstatliga tjänsteproduktion inte går att förena med en byråkratistyrning som förankras i tankarna om möjlighet till kontroll, ansvarsutkrävande och formell rättvisa – återstår ändå problemet att individualiserade tjänster kräver omfat- tande information om medborgaren och en systematisk bearbetning av denna information. Informationsmängden är sådan att inhämt- ningen och bearbetningen endast kan ske genom digitala verktyg. Här är alltså mera direkt fråga om digitaliseringens betydelse för en individualisering av välfärdstjänster. Medborgaren har ett på internationella traktat grundat anspråk på att ha sitt privatliv . Art. 8 i skyddar privat- och familjelivet, det privata hemmet och posthemligheten i förhållande till det allmänna. Ingrepp i de nämnda värdena är tillåt- liga, men endast med lagstöd och om det är nödvändigt i vissa skydds- syften. En individualisering av välfärdstjänster torde inte ligga inom ramen för dessa skyddssyften. Med andra ord synes – den exakta frågan har veterligen inte prövats av ännu – informationsinsamling från det allmännas sida avseende medborgar- ens privata göranden och låtanden inte nödvändigtvis ens vara tillåt- lig i välfärdsstatliga syften. Stämmer detta, är tvångsvis inhämtning av information om medborgaren förbjudet med hänsyn till Europa- konventionen. Ett fall som behandlar en mycket snarlik, men inte helt samma, fråga är fallet M.S. mot , där dom gavs den 27 augusti 1997.1 En kvinna hade lidit en ryggskada och blivit sjukskriven. Försäk- ringskassan hade utan kvinnans medgivande inhämtat hennes journal från de behandlande sjukhusen. Kvinnan klagade till Strassbourg- 1 En sammanfattning av fallet kan laddas ned på: /t/dghl/standardsetting/dataprotection/Judgments/DP%202013%20 Case%20Law_Eng_FINAL.pdf#page=70&zoom=auto,54,721, senast besökt . Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … domstolen under åberopande bland annat att hennes rättigheter enligt art. 8 blivit kränkta. Domstolen fann att kvinnans sjukvårdsjournal föll under art. 8, och att det faktum att journalen tillgängliggjorts för en vidare krets av tjänstemän och dessutom lagrats av utan att kvinnans samtycke till åtgärden givits, aktualiserade art. 8. Frågan var därför om huruvida en sådan undantagssituation från skyddet för privatlivet förelåg om vilken stadgas i art. 8 andra stycket. Domstolen fann att åtgärden hade lagstöd och att dess ändamål –kontroll av hur medel spenderas i välfärdssyften, alltså ”the eco- nomic well-being of the country” – var legitimt. Åtgärden var dess- utom kringgärdat av viktiga begränsningar och skyddsmekanismer mot missbruk fanns. Åtgärden kunde därför inte anses vara opro- portionerligt i förhållande till sitt ändamål och passerade därför också det sista testet, att åtgärden ska vara nödvändig i ett demo- kratiskt samhälle. Given de strikta begränsningarna hos undantagen i art. 8 andra stycket som framgår av domen – ingrepp ska ha lagstöd, falla under de uppräknade kategorierna för undantag och vara proportionerliga –är frågan huruvida ett generellt delande av information avseende enskilda mellan myndigheter i syfte att kunna skapa ett heltäckande skräddarsytt system av välfärdstjänster skulle passera ett sådant nåls- öga. Att informationen som sådan täcks av art. 8, har domstolen upprepat i flera fall, och de förfaranden som godkänts av domstolen har alltid varit snävt avgränsade och kringgärdade med åtskilliga skyddsmekanismer. Det är därför enligt min mening mycket tvek- samt huruvida det allmänna generellt och utan individuellt samtycke kan inhämta information om enskilda i allmänna och i förväg ospecificerade välfärdssyften. Givet den långtgående digitaliseringen av förvaltningen i åtmin- stone några andra europeiska länder (är ett viktigt exempel; jfr Ilves 2016), kan det måhända tyckas förvånande att domstolen inte haft tillfälle att uttala sig om tillåtligheten av generell datainsam- ling i välfärdsstatliga syften. Misstanken ligger nära till hands att hälsan tiger still. Så behöver dock inte vara fallet. Frånvaro av praxis på området kan ha flera olika förklaringar. Dels är digitalisering ett relativt nytt fenomen, så att rättsfall kan vara på väg genom domstolsinstans- erna i respektive land (och kanske också redan ha lösts där) utan att Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … de ännu kommit upp till . Dels kan, eftersom digitalisering är ett nytt fenomen, befolkningen i respektive land tänkas vara omedveten om vilken informationsinhämtning och lag- ring som sker. Dels kan det finnas en utbredd social konsensus om att digitalisering av förvaltningen är önskvärt, så att någon större opposition mot digitaliseringen inte finns, och därmed inte heller någon som klagar på digitaliseringen. Dels slutligen krävs för en pro- cess genom hela ett lands domstolsinstanser och påföljande klagan till betydande mentala och ekonomiska resurser som måhända inte ännu uppbringats av någon. Frånvaro av praxis indikerar inte med nödvändighet att en långtgående digitalisering av förvaltningen i sig är förenlig med krav. Som sagt är jag mycket tveksam till denna förenlighet. Förutsatt att en konflikt mellan omfattande informationsinhämt- ning och skyddet för privatsfären enligt före- ligger, är ett uppenbart sätt att undvika konflikten att be om med- borgarens samtycke om och när information inhämtas i olika syften, alternativt att göra lämnande av information till en förutsättning för att få del av den välfärdsstatliga tjänsten (i det senare fallet finns alltså ett element av tvång i det att tjänsten inte kan fås om in- formationen inte lämnas). I båda fallen är problemet i förhållande till förväntningen om individualiserade tjänster dels att informa- tionen typiskt sett torde ges i förhållande till en enda tjänst, och att då individuell anpassning av andra tjänster inte automatiskt möjlig- görs genom att den efterfrågade informationen lämnas, dels i att dessa sätt att komma över informationen inte förhindrar den ända- målsglidning i användningen av informationen som jag framställt ovan. Användningen av information i andra syften än dem för vilka samtycket givits täcks som sagt inte nödvändigtvis av Europakon- ventionen. Vad gäller information som lämnas med avseende på en enda tjänst eller typ av tjänst, torde en sådan informationsinhämtning i grunden inte skilja sig från den informationsinhämtning som alltid skett i den analoga miljön. Om digitaliseringen inskränker sig till att sökandens akt i stället för i pappersform lagras i digital form, förefaller den enda skillnaden mellan hanteringen före och efter digi- talisering vara att medborgarens akt migrerar från den analoga till den digitala miljön. Någon större individanpassning enbart på grund av digitalisering torde inte vara möjligt med denna lösning, utan Den enskildes frihet, styrning av byråkratin … digitaliseringen måste vara långt mera omfattande och ändamålen med behandlingen av informationen långt mera skiftande än ett enda ärende. En ändamålsglidning är implicit nödvändig om det allmänna i någon större skala ska kunna anpassa välfärdstjänster till indivi- duella behov. Detta aktualiserar faran med ändamålsglidningen: ska välfärds- tjänster anpassas individuellt, måste den insamlade informationen kunna användas bortom det område som avses med den tjänst för vilken informationen lämnades. Medan detta i varje enskilt fall då ändamålsglidning sker inte torde leda till några mera grundläggande debatter och framstå som välmotiverat (vilket då också kan tänkas leda till att ingen någonsin klagar till ), är som ovan sagt problemet upprepade ändamålsglidningar avseende samma information.