sou · H4B362 · 2016-10-03 00:00:00 — Avgifterna får avse kostnader för tillsyn över att den aktuella lagen och 3–6 §§ arkivlagen (1990:782) följs.9 Vi förordar mot denna bak- 8Se regeringens skrivelse, En tydlig rättssäker och effektiv tillsyn, skr. 2009/10:79, s. 19 f. 9Se även prop. 2014/15:117 s. 47. grund att arkivmyndigheternas tillsyn även i det nu aktuella fallet finansieras genom avgifter. Det framstår som mest lämpligt att kommuner och landsting får bestämma avgifternas storlek, eftersom de kommer att ha kunskapen om tillsynsverksamhetens faktiska kostnader. Enligt bl.a. 8 kap. 3 c § KL gäller den s.k. självkostnadsprincipen som innebär att kommuner inte får ta ut högre avgifter än vad som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen tillhandahåller, dvs. det totala avgiftsuttaget för en verksamhet får inte överstiga de totala kostnaderna för verksamheten . Självkostnadsprincipen gäller även i fråga om avgifter för tillsyn. Avgiften bör beräknas så att den medför full kostnadstäckning. Våra förslag kan därför inte anses påverka kommunerna och landstingen i något belastande hänseende. Enligt bestämmelser i arkivlagen har en arkivmyndighet rätt att överta arkivmaterial från en myndighet som står under dess tillsyn (se avsnitt 3.4). Bestämmelsen ska enligt förslaget även gälla för aktuella enskilda juridiska personer. Det innebär att det kan uppkomma kostnader hos arkivmyndigheten för det övertagna arkivmaterialet. I de fall den juridiska personen är fortsatt verksam kommer denna att bära kostnaden varför den inte kommer att belasta arkivmyndigheten, se avsnitt 6.10.2. I de fall den juridiska personen upphört att existera uppkommer emellertid en kostnad för arkivmyndigheten. På grund av det allmänna intresset av att bevara dessa arkiv förefaller det rimligt att kostnaden för hantering av övertaget arkivmaterial belastar det allmänna, något som redan är fallet för arkiv som övertas efter beslut av (9 kap. 3 § PDL). Enligt företrädare för privata aktörers intresseorganisationer kan införandet av offentlighetsprincipen resultera i att vissa privata aktörer med verksamheter av begränsad omfattning lägger ner sin verksamhet. Enligt vår mening framstår denna risk som tämligen liten. I de fall detta emellertid skulle inträffa har kommuner och landsting ett ansvar för att erbjuda vård, omsorg eller utbildning till brukare som påverkas av nedläggningen. För de fall dessa brukare inte väljer en annan privat aktör skulle det kunna innebära att kommuner och landsting måste ha viss beredskap för att erbjuda välfärdstjänster till dessa brukare. 7.5.3Alternativa lösningar till våra förslag Ett av alternativen är att bestämmelserna ska förbli oförändrade, dvs. att offentlighetsprincipen inte ska införas. Eftersom det innebär ett oförändrat regelverk uppstår ingen förändring för den offentliga verksamheten. De andra alternativen är att undanta fler privata aktörer eller verksamheter från offentlighetsprincipens tillämpningsområde, att införa offentlighetsprincipen i en begränsad omfattning eller att öka insynen på något annat sätt. Vi bedömer här att konsekvenserna för den offentliga verksamheten i stora delar skulle vara densamma som de för det förslag som läggs fram. Enligt våra direktiv ska konsekvensanalysen även innehålla en beskrivning av konsekvenser för brukare. Enligt våra förslag ska offentlighetsprincipen införas hos privata aktörer som bedriver offentligt finansierad välfärdsverksamhet. Brukare som förekommer i de offentligt finansierade privat utförda välfärdsverksamheterna kommer att omfattas av samma sekretessbestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen som brukare som omfattas av motsvarande verksamheter som utförs i offentlig regi. Det har inte framkommit något som tyder på att det sekretesskyddet skulle vara otillräckligt (se även avsnitt 6.9). I aktuella privata verksamheter skyddas känsliga uppgifter om enskilda personer genom olika bestämmelser om tystnadsplikt (6 kap. 12−14 och 16 §§ PSL, 15 kap. 1−2 §§ SoL och 29 kap. 4 § skollagen). Tystnadsplikten innebär en gräns runt en enskilt bedriven verksamhet som innebär att uppgifter inte obehörigen får lämnas ut utanför den gränsen. Det finns inga uttömmande bestämmelser som anger vad ett obehörigt röjande är. Av förarbeten framgår att man, för att bedöma vad som är ett obehörigt röjande, kan söka viss ledning i den menprövning som ska göras enligt offentlighets- och sekretesslagen. Det framgår också att en viss ledning även torde kunna sökas i andra bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen, t.ex. de som reglerar när sekretessen kan brytas (t.ex. 25 kap. 11−14 §§ och 26 kap. 8−10 §§ OSL). Enligt förarbetena ska det därmed vara en nära överensstämmelse mellan tystnadsplikten för det offentliga och tystnadsplikten för personal i enskild tjänst.10 Vad avser hälso- och sjukvården är det enligt förarbeten lagstiftarens ståndpunkt att den enskilde ska ha samma skydd för sin personliga integritet vare sig han eller hon behandlas av en offentlig eller privat vårdgivare.11 Det anförda innebär att övergången från tystnadsplikt till sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen inte borde medföra någon märkbar skillnad för brukare i fråga om skydd för deras integritet. Följande bör dock nämnas. Flertalet sekretessregler i offentlighets- och sekretesslagen anger tidsgränser för sekretessen vilket saknas i de aktuella bestämmelserna om tystnadsplikt. Som exempel kan nämnas att sekretessen gäller i högst för vissa uppgifter om enskilda personer i en allmän handling (se 21 kap. 1 § OSL andra stycket). I de fall uppgifter om enskilda personer skulle vara känsliga även , skulle därför införandet av offentlighetsprincipen kunna utgöra en nackdel för brukarna. Det borde dock handla om ytterst sällsynta fall. Den ökade insyn som förslaget innebär kommer att underlätta kontrollen av hur verksamheten utförs gentemot brukarna. Den skulle därmed kunna bidra till att stärka brukarnas rättssäkerhet. Det skulle också bli lättare för brukare att bedöma kvalitet och villkor i olika privat utförda verksamheter, vilket i sin tur bidrar till att öka och stärka deras valfrihet. Det har från privata aktörers intresseorganisationer förts fram att införandet av offentlighetsprincipen skulle kunna leda till att vissa privata aktörer med verksamheter av mindre omfattning lägger ner sin verksamhet eller köps upp av större företag. Båda alternativen skulle innebära färre utförare på marknaden och därmed en försämring av valfriheten inom välfärden. Verksamhet som drivs av sådana privata aktörer torde i stor utsträckning också vara geografisk begränsade till en kommun eller ett landsting, varför nedläggning i dessa fall även skulle kunna innebära en minskad möjlighet att välja lokalt förankrade välfärdsalternativ. 1980/81:28 s. 23 och 28 samt prop. 1981/82:186 s. 26. Se också prop. 2005/06:141 s. 63 och prop. 2005/06:161 s. 82 och 93. 2007/08:126 s. 46, 133 och 248. Enligt vår mening är, som anges i avsnitt 6.3.2, risken för att privata aktörer med verksamhet av begränsad omfattning lägger ner sin verksamhet tämligen begränsad. Få brukare borde därför påverkas av detta. Vid eventuella nedläggningar torde brukare erbjudas andra alternativ av kommunen eller . Genom att privata aktörer inom välfärden, med vissa undantag, ska tillämpa arkivlagen kommer deras allmänna handlingar att bevaras. Detta bidrar till att säkra tillgång till information om behandling av brukare inom den offentligt finansierade privat utförda välfärden. För att kunna garantera en god långsiktig vård och behandling finns ofta ett behov av att kunna kartlägga brukarens vårdhistoria. Samma kan även gälla för exempelvis barn inom förskoleverksamheten och t.ex. utredningar om barn med vissa särskilda behov. Genom att privata aktörer åläggs skyldighet att tillämpa arkivlagen underlättas denna kartläggning vilket i förlängningen bidrar till att brukarna kan få en god långsiktig vård eller behandling. Det kan även underlätta för brukarna eller deras anhöriga att få tillgång till information om äldre förhållanden alternativt om vissa särskilda händelser i livet. Genom att arkivlagen görs tillämplig säkrar man även underlag för framtida forskning, vilket naturligtvis gynnar hela brukarkollektivet. Sammantaget kan det konstateras att det kan finnas vissa nackdelar för brukare om offentlighetsprincipen införs, men att fördelarna klart överväger nackdelarna. 7.6.2Alternativa lösningar till våra förslag Det ena alternativet är att offentlighetsprincipen inte ska införas. Det borde inte medföra några konsekvenser för brukare. De brister som kan finnas beträffande exempelvis arkivering av allmänna handlingar kvarstår dock. Enligt ett annat alternativ skulle fler privata aktörer eller verksamheter kunna undantas från offentlighetsprincipens tillämpning. Det medför bl.a. att brukare som finns i dessa verksamheter inte skulle beröras av förslaget, vilket skulle kunna innebära både för- och nackdelar för dessa. Som en fördel kan nämnas att de som av olika skäl inte önskar delta i en verksamhet som omfattas av offentlighetsprincipen skulle ha fler privata aktörer att välja mellan. Som en nackdel kan nämnas att det också finns risk att deras handlingar inte bevaras och att de och deras anhöriga därmed kan få begränsade möjligheter till exempelvis en kartläggning av den enskildes vårdhistoria. Liknande resonemang om för- och nackdelar för brukare kan också föras för övriga alternativ till våra förslag, nämligen att offentlighetsprincipen införs för vissa slag av handlingar eller att insynen ökas på något annat sätt. 7.7.1Behov av informationsinsatser m.m. I detta betänkande föreslås att offentlighetsprincipen införs i enskilt bedriven, offentligt finansierad verksamhet. Offentlighetsprincipen med dess olika beståndsdelar och de krav dessa för med sig är därför nya för privata aktörer. Vissa informationsinsatser kommer därför att bli nödvändiga. En del av det stödmaterial som finns för kommunala aktörer som bedriver motsvarande verksamhet torde kunna användas även av privata aktörer. Som exempel kan nämnas skrifter och vägledningar utgivna av samrådsgruppen för kommunala arkivfrågor eller inom skriftserien ”Bevara eller gallra” som ges ut av Kommuner och Landsting (SKL) och . Den kommunala respektive landstingskommunala arkivmyndigheten föreslås vara arkivmyndighet för privata aktörer. I egenskap av tillsynsmyndighet bör det ligga i arkivmyndigheternas intresse att informera privata aktörer om de krav som ställs enligt arkivlagen och kommunala arkivföreskrifter. Det ankommer på arkivmyndigheterna att vidta de informationsinsatser de finner vara nödvändiga i den delen. Detta kommer troligen att medföra ökade kostnader för arkivmyndigheterna. Dessa bör emellertid kunna rymmas inom den tillsynsavgift som privata aktörer föreslås betala till den kommunala arkivmyndigheten (se avsnitt 6.10.2). 7.7.2Konsekvenser för sysselsättning och den offentliga servicen i olika delar av landet Våra förslag om införande av offentlighetsprincipen kommer sannolikt att endast i en begränsad utsträckning påverka antalet privata aktörer inom välfärden. En förändring av antalet privata aktörer kan leda till mindre tillfälliga förändringar vad gäller sysselsättningen men inte till några konsekvenser för den offentliga servicen i olika delar av landet. Förslaget påverkar inte efterfrågan på vård- och omsorgsplatser, utbildningsplatser eller finansieringen av dessa. Kommunerna och landstingen har det yttersta ansvaret för att tillhandahålla och bekosta dessa tjänster för allmänheten. Enligt förslaget ska offentlighetsprincipen införas i de offentligt finansierade verksamheterna på grund av de allmänintressen som redogjorts för i avsnitt 6.3. Samma villkor gäller för alla och offentlighetsprincipen föreslås omfatta endast den delen av verksamheten som är offentligt finansierad. De föreslagna reglerna är därtill ickediskriminerande, lämpliga och proportionerliga. Vissa undantag har föreslagits med hänsyn till proportionalitetsprincipen. Våra förslag bedöms därför inte har någon inverkan på fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital. Nästa fråga är om förslaget om införande av offentlighetsprincipen hos privata aktörer som bedriver offentligt finansierad hälso- och sjukvård, omsorg och vissa utbildningsverksamheter kan komma att inverka på åtaganden enligt tjänstedirektivet (2006/123/EG). Av praxis följer att vid frågan om en viss verksamhet, särskilt verksamhet som är offentligt finansierad eller tillhandahålls av offentliga enheter, utgör en tjänst måste bedömningen göras från fall till fall mot bakgrund av respektive verksamhets utmärkande drag, särskilt hur de tillhandahålls, organiseras och finansieras i den berörda medlemsstaten (se avsnitt 3.13). Enligt rättspraxis är det viktigaste med betalningen att den utgör en ekonomisk ersättning för det utförda arbetet. De flesta tjänster som omfattas av vårt uppdrag torde inte omfattas av tjänstedirektivet. Eftersom bedömningen ska göras från fall till fall är det dock inte uteslutet att vissa tjänster skulle kunna omfattas av tjänstedirektivet. Våra förslag torde dock även i dessa fall inte inverka inte på åtaganden enligt tjänstedirektivet. Av övervägandena framgår att direktivets regler om icke-diskriminering, nödvändighet och proportionalitet har respekterats. Fler kvinnor än män arbetar inom t.ex. vården och omsorgen. Som exempel kan nämnas att kvinnor utgör av alla undersköterskor inom hemtjänst, hemsjukvård och äldreboende.12 Av SCB:s statistik framgår att det fanns 6 998 kvinnor och 2 473 män som var egna företagare inom vård och omsorg samt sociala tjänster. Inom hela utbildningsområdet (och därmed i ett bredare område än vad som omfattas av vårt uppdrag) fanns det 2 622 kvinnor och 2 482 män som var egna företagare. Detta talar för att de aktuella välfärdsbranscherna är kvinnodominerade. Eftersom de aktuella branscherna är kvinnodominerade kan införande av offentlighetsprincipen, med de administrativa krav som följer av det, påverka kvinnor i större utsträckning än män. Effekten av införandet av offentlighetsprincipen är emellertid helt beroende av omfattningen på verksamheten som bedrivs. Eftersom det saknas statistik som visar kopplingen mellan verksamhetens omfattning och kön på företagarna kan några säkra slutsatser inte dras. Det ligger emellertid nära till hands att anta att många av de företag som startas av kvinnor startas av de som varit anställda i branschen men som sedan övergått till att driva eget. Det förefaller därför sannolikt att dessa företag i stor utsträckning bedriver verksamhet av relativt begränsad omfattning. Som det redan framgått kan offentlighetsprincipen få mer påtagliga konsekvenser i just den typen av verksamheter. Vi har genom förslaget att offentlighetsprincipen endast ska tillämpas av juridiska personer försökt minska negativa effekter för verksamheter av begränsad omfattning, vilket i förlängningen innebär en lagstiftning som värnar om 12 SCB:s yrkesregister, 2016. det kvinnliga småskaliga företagandet i de aktuella branscherna. Som redan framgått har vi också argumenterat kring möjligheten till fler undantag men kommit fram till att dessa inte är möjliga (se avsnitt 6.4). Utöver vad som redovisats ovan bedöms förslaget inte medföra några sådana konsekvenser som avses i 15 § kommittéförordningen. 8.1Förslaget till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) Vad som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter ska i tillämpliga delar gälla också handlingar hos enskilda juridiska personer, med undantag för dödsbon och fysisk persons konkursbo, som bedriver offentligt finansierad verksamhet och som 1.enligt 2 kap. 5 § skollagen (2010:800) är godkända huvudmän för förskolor eller fritidshem som avses i 2 kap. 7 § andra stycket skollagen, 2.enligt avtal med kommun, enskild huvudman eller landsting utför uppgifter enligt 23 kap. skollagen (entreprenad) med undantag av verksamhet som regleras i 25 kap. skollagen, eller 3.enligt 24 kap. 11−15 §§ skollagen bedriver utbildning vid folkhögskola som motsvarar vuxenutbildning i svenska för invandrare. Första stycket gäller handlingar som hör till den offentligt finansierade verksamheten. Sådana juridiska personer som avses i första stycket ska vid tillämpningen av denna lag jämställas med myndigheter. Paragrafen är ny. Övervägandena finns i avsnitt 6.3−6.5.2. Genom bestämmelsen gäller offentlighetsprincipen hos enskilda juridiska personer som bedriver vissa särskilt angivna verksamheter i första stycket punkterna 1−3 och som är offentligt finansierade. Det innebär att fysiska personer inte omfattas av bestämmelsen. Dödsbon och konkursbo efter fysiska personer är undantagna från bestämmelsens tillämpningsområde. Bestämmelsen gäller endast i offentligt finansierade verksamheter. Verksamheter som inte är offentligt finansierade faller utan- Med offentligt finansierad verksamhet avses att den enskilda juridiska personen får ett direkt stöd eller betalning för att driva verksamheten inom det aktuella verksamhetsområdet. Det kan t.ex. vara fråga om bidrag till fristående skolor som utgår med stöd av skollagen eller verksamhet som upphandlas av det allmänna. Stödet måste vara kopplat till bedrivandet av verksamheten. Att en verksamhet får stöd från det allmänna av andra skäl, t.ex. enligt förordningen (2007:414) om jobb- och utvecklingsgarantin för att anordna arbetsträning eller sysselsättning, medför däremot inte att verksamheten är att betrakta som offentligt finansierad, eftersom ett sådant stöd inte är kopplat till bedrivandet av den aktuella verksamheten. är verksamheter helt eller delvis offentligt finansierade . Det kan t.ex. vara fråga om fristående förskolor som får bidrag från kommunerna och därigenom omfattas av bestämmelsen. Den gäller dock även i verksamheter som , med viss regelbundenhet, t.ex. på säsongsbasis, uppbär offentlig finansiering och för kortvarigare projekt som är offentligt finansierade. I vissa fall bedrivs en viss verksamhet i ett större företag som kan bedriva även annan verksamhet, t.ex. ett företag som driver fristående förskolor men som även producerar läromedel. I ett sådant fall omfattas endast själva verksamheten enligt skollagen av offentlighetsprincipen medan läromedelsverksamheten faller utanför eftersom bestämmelsen inte omfattar det verksamhetsområdet. Det kan också vara fråga om att en verksamhetsgren är offentligt finansierad medan en annan inte är det. Enligt punkten 1 gäller offentlighetsprincipen hos enskilda huvudmän för fristående förskolor och fritidshem. Med huvudman avses i bestämmelsen den enskilda juridiska personen som enligt 2 kap. 5 § skollagen (2010:800) är godkänd huvudman för förskola eller fritidshem som avses i 2 kap. 7 § andra stycket skollagen, dvs. sådana fritidshem som inte anordnas vid en skolenhet med förskoleklass, grundskola eller grundsärskola. En huvudman bedriver utbildning i form av förskola vid en förskoleenhet. Enligt definitionen i 1 kap. 3 § skollagen är förskoleenhet en av huvudmannen organiserad enhet som omfattar verksamhet i en eller flera förskolebyggnader som ligger nära varandra och till enheten knuten verksamhet som inte bedrivs i någon förskolebyggnad. Motsvarande gäller för enskilda huvudmän som driver fritidshemsverk- Det innebär att en enhet ingår i den juridiska personen, dvs. huvudmannen, som innehar tillstånd att bedriva verksamhet enligt skollagen. När en enskild huvudman jämställs med myndigheter vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen innefattar det därför även den enhet i vilken huvudmannen bedriver sin verksamhet. Offentlighetsprincipen gäller vidare enligt punkten 2 hos enskilda juridiska personer som enligt avtal med kommun, enskild huvudman eller landsting utför uppgifter enligt 23 kap. skollagen. Punkten avser entreprenadförhållanden inom skolan. Verksamheter som regleras i 25 kap. skollagen kan enligt bestämmelserna i 23 kap. överlämnas på entreprenad. Dessa verksamheter omfattas dock inte av bestämmelsens tillämpningsområde. Det bör också noteras att verksamheterna som regleras i 24 kap. skollagen inte kan överlämnas på entreprenad enligt 23 kap. skollagen och därför inte omfattas av bestämmelsen. Det betyder att offentlighetsprincipen inte gäller hos enskilda juridiska personer som driver verksamhet som regleras i 24 kap. skollagen. I punkten 3 regleras offentlighetsprincipen hos enskilda juridiska personer som enligt 24 kap. 11−15 §§ skollagen bedriver utbildning vid folkhögskola som motsvarar vuxenutbildning i svenska för invandrare. Andra stycket klargör att rätten att ta del av allmänna handlingar hos de juridiska personer som omfattas av bestämmelsen endast gäller handlingar som hör till den offentligt finansierade verksamheten. Handlingar som inte hör till den offentligt finansierade verksamheten faller utanför regleringen. Av tredje stycket framgår att de enskilda juridiska personer som omfattas av bestämmelsen ska jämställas med myndigheter vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen. Det innebär bl.a. att bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen om skydd för enskilda i utbildningsverksamhet, 23 kap. OSL, och för en myndighets affärshemligheter, 19 kap. OSL, är tillämpliga. Utvidgningen av offentlighetsprincipen till dessa enskilda juridiska personer medför konsekvenser även vid tillämpningen av viss annan lagstiftning än offentlighets- och sekretesslagen. Prövningen av frågan om utlämnande av allmänna handlingar innefattar myndighetsutövning. Det innebär att reglerna om tjänstefel i 20 kap. 1 § (BrB) liksom reglerna om brott mot tystnadsplikt i 20 kap. 3 § BrB och reglerna om skadestånd i 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) är tillämpliga. Den myndighetsutövande verksamheten är vidare underkastad ombudsmäns (JO) och Justitiekanslerns (JK) tillsyn (jfr KU 1975/76:22 s. 69 och KU 1986/87:2 s. 15). Vad som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter ska i tillämpliga delar gälla också handlingar hos enskilda juridiska personer, med undantag för dödsbon och fysisk persons konkursbo, som bedriver offentligt finansierad verksamhet enligt hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), om handlingarna hör till den offentligt finansierade verksamheten. Sådana juridiska personer som avses i första stycket ska vid tillämpningen av denna lag jämställas med myndigheter. Paragrafen är ny. Övervägandena finns i avsnitt 6.3−6.5.1. Genom bestämmelsen gäller offentlighetsprincipen hos enskilda juridiska personer som bedriver verksamhet enligt hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL, som är offentligt finansierad. Det innebär att fysiska personer inte omfattas av bestämmelsen. Dödsbon och konkursbon efter fysiska personer är undantagna från bestämmelsens tillämpningsområde. Bestämmelsens tillämpningsområde är genom första stycket knutet till definitionen av hälso- och sjukvård i 1 § HSL. Med hälso- och sjukvård avses där åtgärder för att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador. Till hälso- och sjukvården hör även sjuktransporter samt att ta hand om avlidna. Bestämmelsen omfattar inte tandvård. Bestämmelsen gäller endast i offentligt finansierade verksamheter. Verksamheter som inte är offentligt finansierade faller utanför regleringen. Med offentligt finansierad verksamhet avses att den enskilda juridiska personen får ett direkt stöd eller betalning för att driva verksamheten inom det aktuella verksamhetsområdet. Det kan t.ex. vara fråga om verksamhet som upphandlas av det allmänna eller ersättning som utgår med stöd av lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning. Stödet måste vara kopplat till bedrivandet av verksamheten. Att en verksamhet får stöd från det allmänna av andra