sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Ett argument som anförts för en inkorporering är att på ett internationellt plan därigenom skulle föregå med gott exempel.49 Det skulle, har det sagts, kunna ge ökad tyngd i barnrätts- liga sammanhang. Genom inkorporeringen uppnås också rättslikhet i förhållande till de nordiska länder som redan inkorporerat barn- konventionen: , och . Den politiska signaleffekten av en inkorporering framhölls även vid de norska övervägandena inför att inkorpo- rerades i menneskerettsloven (lov om styrking av menneskerettig- hetenes i norsk rett) 2003. Det konstaterades då att inkorpo- rering är den åtgärd som ger bäst signaleffekt, åtminstone i relation till andra stater och i förhållande till internationella organisationer.50 har, liksom , traditionellt haft en hög profil inter- nationellt sett i barnrättighetsfrågor. Enligt den internationella studie som vi låtit göra går det inte att med säkerhet konstatera att denna position har stärkts på grund av att gjorts till norsk lag. Att på förhand bedöma vilken, om någon, betydelse en inkorporering kommer att få på ett internationellt plan är knappast möjligt. I sammanhanget är det värt att notera att deltog aktivt i tillkomstprocess och att därefter har fortsatt att arbeta för barns rättigheter internationellt, inte minst inom FN-systemet. har även på andra sätt arbetat aktivt för att förverkliga och utarbetat strategier för att för- verkliga densamma, vilket redan det ger en signal om en seriös vilja från statsmakternas sida att genomföra rättigheterna.51 Den politiska markeringen utgör emellertid knappast ett argument i frågan om en inkorporering. funktion och syftet med att göra den till svensk lag är att förbättra och stärka barnets rättigheter i . Inkorporeringen är heller inte ensamt avgörande för att rättig- heterna ska få en starkare ställning i inhemsk rätt. I synes inkorporeringen i sig inte ha lett till några betydande förändringar av barnets rättigheter. Det krävs alltså mer än en inkorporering för 49Se t.ex. och s. 28. 45 (2002–2003). 1997/98:182 och 2009/10:232. att konventionen ska få ett reellt genomslag, vilket vi återkommer till i avsnitt 7.5.1. En inkorporering av kan sägas ha en viktig peda- gogisk betydelse. De särskilda mänskliga rättigheter som tillkommer barn finns efter en inkorporering samlade i en lag vilket medför att konventionen som helhet blir synligare och att det blir tydligt att rättigheterna i konventionen hänger samman och förutsätter varandra. Ett sådant helhetsperspektiv är nödvändigt för att konventionen ska få genomslag och riskerar att gå förlorat vid transformering av enskilda bestämmelser i konventionen. En inkorporering av handlar inte enbart om att de materiella rättigheterna får en stärkt formell status, utan också om statens förpliktelse att organisera sig på bästa sätt för att för- verkliga dessa rättigheter. Genom en inkorporering kommer det barn- rättsbaserade synsättet (se avsnitt 6.2.2) sannolikt att få större genom- slag på myndighetsnivå. kan fungera som ett pedagogiskt verktyg för att tydliggöra barnet som rättighetsbärare. Det norska Barneombudet () har framhållit den pedagogiska betydelse som inkorporeringen av har fått i . Genom en inkorporering bör, menar vi, barnkon- ventionens betydelse som ett pedagogiskt verktyg kunna stärkas även här i landet. I likhet med Delegationen för mänskliga rättigheter i Sverige52 menar vi att en inkorporering av en konvention om mänskliga rättig- heter kan stärka medvetenheten och kunskapen om dessa rättigheter även mer allmänt. Kunskapen om kan dock inte förväntas öka av inkorporeringen i sig. För detta krävs att inkorpo- reringen åtföljs av aktiva kompetensutvecklingsåtgärder på myndig- hetsnivå. Som framgår av den internationella studie som vi har låtit göra är det först när kompetens och medvetenhet finns kring rättig- heterna i konventionen, som en inkorporering får genomslag i besluts- fattandet. 52 SOU 2010:70. Det har i förts en livaktig debatt om barnets rättigheter och . En farhåga som framförts är att debatten riskerar att tystna i och med inkorporeringen. Vi instäm- mer i att det är oerhört viktigt att debatten inte tystnar. Risken för detta bedömer vi dock som liten. Det finns inget som tyder på att barnrättsorganisationerna och enskilda debattörer kommer att sluta med att granska rättstillämpningen och hur barn behandlas bara för att blir lag. Därtill kommer att en fortsatt trans- formering kommer att spela en viktig roll även efter en inkorporer- ing och i sig uppmuntra till diskussion. Ett viktigt inslag i att öka medvetenheten om är att den inkorporerade konventionen uppmärksammas i utbild- ningen för de yrkeskategorier som har att arbeta med barnrättsfrå- gor, såsom i jurist- och socionomutbildningen, eller som på ett eller annat sätt arbetar i verksamheter som berör barnets rättigheter. En inkorporerad barnkonvention kan även ur detta perspektiv fylla en viktig funktion som ett pedagogiskt verktyg. Konventionen blir ett reellt regelkomplex att förhålla sig till. Införlivandet av konventionsförpliktelser med intern rätt behand- lades 1974 av Utredningen om författningspublicering m.m. Den utredningen konstaterade bl.a. att det går åt mindre tid och mindre arbete vid en inkorporering än vad som gäller vid transformering. Det räcker emellertid inte att beakta arbets- och tidsåtgång, menade utredningen. Båda metoderna är förenade med fördelar och olägen- heter i andra avseenden som måste vägas mot varandra vid bedöm- ningen av frågan hur innehållet i en överenskommelse på bästa sätt ska införlivas med svensk rätt.53 Liksom den norska Transformasjonskomittén54 menade utred- ningen att en konventionsbestämmelse, för att den ska kunna inkor- poreras, måste vara avfattad på ett sådant sätt att den kan tillämpas enligt sin ordalydelse. Det är enligt kommittén framför allt två för- 53SOU 1974:100 s. 86 f. 54NOU 1972:16 s. 78 f. utsättningar som måste föreligga för att en inkorporering ska kunna ske. Det ena är att konventionsbestämmelsen är avfattad så att en- skilda individer eller andra rättssubjekt i de fördragsslutande stater- na direkt framstår som bestämmelsernas adressater. Den andra är att bestämmelsen är så fullständig och entydigt formulerad att den utan kompletterande föreskrifter kan tjäna som rättsnorm för sina adressater. I NOU 1993:18 kommenterade den norska kommitténs förslag och anförde:55 Et generelt forhold bør has for øye under den videre drøftelse: Trans- formasjonskomitéens perspektiv var først og fremst om inkorporasjon kunne benyttes som eneste oppfyllelsemåte. er situasjonen at i en årrekke har vært bundet av menneskerettighetskonvensjon- ene etter først å ha konstatert rettsharmoni. Når nasjonal rett allerede inneholder utdypninger og presiseringer, blir det færre betenkeligheter ved å inkorporere bestemmelser som i seg selv kunne synes for vage till ”direkte anvendelse.” Den parlamentariska hade egentligen inte i uppgift att överväga frågan om inkorporering av . Kom- mittén tog emellertid ändå upp frågan och nämnde en rad skäl emot en inkorporering. Som argument mot inkorporering brukar anföras att de flesta inter- nationella konventioner är avfattade på ett språk och med en teknik som är främmande för vad som tillämpas i och att förarbetena är obefintliga eller ofullständiga. I de flesta fall är skrivningarna resul- tatet av politiska kompromisser, som ibland döljer hårda motsättningar. Särskilt besvärligt kan det bli med konventioner som reglerar sociala rättigheter där konventionsåtagandet blir beroende av ett lands ekono- miska resurser. Också språket kan vålla problem. Begrepp som före- faller ha samma betydelse kan uppfattas olika och tolkas olika i olika länder. Svårigheten förstärks av att konventioner avfattas på flera olika språk med samma officiella status och att inget av språken har tolknings- företräde. 55NOU 1993:18 s. 106. 56SOU 1997:116 s. 112 f. är ett folkrättsligt dokument, som är juridiskt bin- dande för staten. innehåller många bestämmelser av generell karaktär, som skiljer sig från vad som är vanligt i svensk lag- stiftning. Den anger ett synsätt som måste genomsyra hela lagstift- ningen. Konventionens budskap kan sammanfattas i tre ord: Barn skall respekteras. innehåller många relativt vaga formule- ringar och ett icke obetydligt inslag av målsättningsartiklar, som siktar till ett gradvist genomförande, en politisk process. Det faktum att Barn- konventionen har kunnat ratificeras av snart sagt alla världens stater, talar mot en inkorporering, eftersom ett sådant dokument naturligen innehåller formuleringar, som måste ges en tolkning i varje land efter förhållandena i det landet. har visserligen inkorporerats i svensk lag. Den skiljer sig dock från genom att den inte innehåller de ekonomiska och sociala rättigheter, som är svåra att ge tyngden av absoluta normer. har också ett större inslag av be- stämmelser om gradvist genomförande inom ramen för statens resurser. tolkas dessutom av en domstol som är gemen- sam för konventionsstaterna. Därigenom har en omfattande rättspraxis på konventionens område utvecklats. För ett land med så omfattande barnrättslig lagstiftning som finns det inte särskilt mycket att vinna på att ge konventionen status av nationell lag. Viktigare är att det verkligen görs en ordentlig genom- gång av att lagarna stämmer överens med konventionen, vilket är denna kommittés uppdrag och att beaktas vid allt lagstift- ningsarbete fortsättningsvis. Vi ser också en risk med att en inkorporering av skulle lägga över tolkningsansvaret alltför mycket på domstolarna. En alltför snäv juridisk tolkning av konventionen skulle kunna bidra till att försvaga snarare än att stärka barnets rätt, inte minst därför att innehåller många bestämmelser som inte har karak- tären av absoluta normer utan skall förverkligas gradvis. Det finns ingen tradition i , som i vissa andra länder, att domstolarna genom en ”politisk” lagtolkning driver utvecklingen framåt. Snarare har dom- stolarna fungerat återhållande. Om en domstol tolkar svensk lag på ett sätt som strider mot den allmänna rättsuppfattningen eller mot lag- stiftarens syfte med lagen, kan situationen rättas till genom ny lagstift- ning. En tolkning av en inkorporerad konvention ligger emellertid fast på ett annat sätt. Genom att använda inkorporeringsmetoden har lag- stiftaren överlämnat tolkningen till domstolarna. Konventionen tolkas då av domstolarna genom deras praxis, främst och Regeringsrätten.57 En ändrad tolkning av konventionen i något avse- ende är då möjlig endast genom en ändring av praxis. Enligt vår mening bör tolkningen av göras politiskt av , som därvid kan stifta den lag som krävs för att rättigheterna i Barnkonven- tionen bäst skall slå igenom. På så sätt undviks också att Barnkon- ventionen blir ett statiskt instrument istället för det dynamiska den är avsett att vara. Det sagda hindrar inte att även efter en inkorporering kan stifta lagar som går längre än domstolarnas tolkning av konventionen, men då kan inte konventionen åberopas för sådana förändringar. gjorde bedömningen att övervägande skäl talade emot att inkorporera ; för barn fanns det, enligt kom- mittén, inget att vinna på en inkorporering. Den dittills valda metoden med transformering var enligt kommittén att föredra. De förslag som lämnade ledde fram till reger- ingens proposition om en strategi för att förverkliga barnkonven- tionen i Sverige.58 I propositionen diskuterades inte inkorporering. Under riksdagsbehandlingen av propositionen aktualiserades emeller- tid frågan om ställning i svensk rätt. Konstitu- tionsutskottet ansåg i ett yttrande till socialutskottet, att konven- tionen borde införlivas genom transformering. En inkorporering av skulle, framhöll utskottet, innebära att tolknings- ansvaret lades på svenska domstolar och myndigheter. Tolkningen av borde enligt göras av för att rättigheterna i konventionen ska slå igenom på ett sätt som ger barnen det bästa skyddet. Också socialutskottet menade, av skäl som anfört, att inte borde inkorporeras i svensk lagstiftning och att tolkningen borde göras av riksdagen.59 Frågan är då vilken bärighet dessa argument kan anses ha och vilka åtgärder som kan vidtas för att förhindra de olägenheter som tagits upp. Allmänt hållna bestämmelser och avsaknad av förarbeten En inkorporering av är ett effektivt sätt att syn- liggöra rättigheterna i lagstiftningen. En del artiklar är emellertid allmänt hållna och innehåller vaga formuleringar som kan ge ett inte obetydligt utrymme för tolkning. Detta kan i sin tur medföra att domstols- och myndighetsavgöranden kan vara svåra att förutse. 1997/98:182. 591998/99:SoU6 s. 20 f. Vissa artiklar är direkt utformade som rättigheter för barnet, t.ex. artikel 7 om rätt till namn och artikel 13 om rätt till yttrandefrihet. I andra fall är det fråga om en skyldighet för staterna att respektera eller erkänna vissa rättigheter, t.ex. artikel 6 om en inneboende rätt till livet och artikel 15 om föreningsfrihet. I debatten har framhållits att det i vissa fall är oklart vilket konkret innehåll rättigheterna har. Artikel 31 att konventionsstaterna erkänner barnets rätt till vila och fritid, till lek och rekreation anpassad till barnets ålder och artikel 23.1, att konventionsstaterna erkänner att ett barn med en funktionsned- sättning bör åtnjuta ett fullvärdigt och anständigt liv har tagits som exempel på sådana oklara bestämmelser.60 Sådana formuleringar kan givetvis innebära svårigheter i den praktiska tillämpningen. Konven- tionen sedd som helhet kan dock ge en viss vägledning vid tolk- ningen liksom bl.a. barnrättskommitténs allmänna kommentarer. Därtill kommer att inte är ett statiskt doku- ment; dess innehåll är inte en gång för alla fastlagt utan det pågår en ständig utveckling av tolkningen av artiklarna. Rättigheternas inne- börd förtydligas och utvecklas efterhand. Ett annat och likartat argument som anförts mot en inkorpo- rering är att konventionen har en annan rättssystematik och en annan terminologi än vad vi är vana vid. Rättstillämparna är emellertid fram- för allt genom och inflytande vana vid att hantera regelverk avfattade på ett annat än det traditionella svenska sättet med en relativt hög grad av detaljreglering. Den anpassning som har varit nödvändig vid inträde i EU respektive när inkorporerades har, menar vi, fungerat tillfredsställande. Vidare har genom användningen av principer, t.ex. pro- portionalitets- och legalitetsprinciperna, i dömandet kommit att få ökad betydelse. Detta talar för att den omständigheten att barnkon- ventionens utformning avviker från svensk rättstradition inte behöver leda till några mer omfattande rättstillämpningsproblem. Därmed inte sagt att det inte, framför allt inledningsvis, kan uppstå tillämp- ningssvårigheter. Vaga formuleringar är inte heller något unikt för konventions- texter. Att bestämmelser i vissa fall endast uttrycker en målsättning eller ett syfte är inte heller främmande för rättstillämparen. 60 Jfr Backer, 2002 s. 80 f. den nationella rätten innehåller formuleringar som är vaga. Alla be- stämmelser i den svenska lagstiftningen är inte heller av sådan karak- tär att de direkt och självständigt grundar rättigheter. Syftesbestäm- melser och principförklaringar får t.ex. betydelse först när de ses i sammanhang med andra rättsregler. Också uttalade rättighetsbe- stämmelser, t.ex. 4 kap. 1 § SoL, kan ha ett så obestämt innehåll och omfång att det blir upp till rättstillämparen att i varje enskilt fall fastställa det konkreta innehållet, exempelvis i fråga om vad som i det enskilda fallet ska bedömas vara en skälig levnadsnivå. Det får inte heller glömmas bort att svensk lagstiftning överlag står i god överensstämmelse med och att rättig- heterna genom det transformeringsarbete som gjorts preciserats och konkretiserats i nationella författningar. Ett argument som anförts mot en inkorporering av barnkonven- tionen är att konventionen skiljer sig från genom att den innehåller ekonomiska och sociala rättigheter som är svåra att ge tyngden av absoluta normer. Även detta argument har förlorat mycket av sin tyngd främst på grund av europarättens inflytande över svensk rätt och svenska dom- stolar. Också EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna inne- håller ekonomiska och sociala rättigheter. Stadgan är bindande för på samma sätt som övrig EU-rätt och medför att den kan åberopas inför svenska domstolar och andra myndigheter.61 Som Utredningen för utvärdering av nationella handlingsplanen för mänsk- liga rättigheter konstaterade finns det inte heller några vattentäta skott som skiljer ekonomiska eller sociala rättigheter å ena sidan, från tillämpningsområde, å den andra.62 En viktig skillnad mellan internationella rättsakter och nationell rätt är dock att det saknas förarbeten som kan ge vägledning i tolk- ningen. Om det vid tillämpningen av svensk lagstiftning uppkom- mer behov av vägledning kring en viss bestämmelses innebörd, söker rättstillämparen stöd i bl.a. lagens förarbeten. Några förarbeten till , motsvarande de svenska, finns inte. Det innebär dock inte att det helt saknas vägledning för tolkning av konventionen (se avsnitt 7.9). 61Åhman, 2011 s. 21. 62SOU 2011:29 s. 242. I detta sammanhang kan konstateras att utformningen av norska förarbeten i mycket liknar de svenska. De norska domstolarna och andra rättstillämpande myndigheter är, liksom de svenska, vana vid att tillämpa en lagstiftning till vilken det finns vägledning i form av förarbeten. Även i framfördes vid inkorporeringen av barn- konventionen argumentet att inkorporeringen skulle kunna medföra tillämpningssvårigheter eftersom det inte fanns någon vägledning i form av förarbeten till konventionen. Vid våra kontakter med norska domare och departementstjänste- män har vi emellertid erfarit att tillämpningen av till stor del upplevs som relativt problemfri. Till detta har bidragit att nationell rättspraxis som på ett eller annat sätt berör barnkon- ventionen, även om det sällan är fråga om avgöranden där endast konventionen tillämpats, snabbt utvecklats. Dessutom har inkorpo- reringen inneburit en intensiv fas av transformering, vilket också underlättat för rättstillämpningen. Genom transformeringen har barn- konventionen påverkat utformningen av annan norsk lagstiftning och har konventionsbestämmelserna konkretiserats. I första hand tillämpas därför annan norsk lag och först vid luckor i sådan lag- stiftning tillämpas konventionen direkt. Sedan inkorporerades i innehåller norska förarbeten i allt större utsträckning hänvisningar till och resonemang med utgångspunkt i barnrättskommitténs allmänna kommentarer. Dessa har alltså i norskt lagstiftningsarbete kommit att användas i argumentationen som tolkningsunderlag och motiv till lagstiftning.63 En utveckling liknande den i torde enligt vår mening san- nolikt kunna förväntas även i , inte minst mot bakgrund av att regeringen, i sin redan antagna strategi för att stärka barns rättig- heter i , hänvisar till de allmänna kommentarerna.64 I strate- gin framhåller regeringen bl.a. att all lagstiftning som rör barn ska utformas i överensstämmelse med normerna i och andra internationella traktat som reglerar barnets rättigheter. Myn- digheter, kommuner och landsting ska tolka och tillämpa lagar och förordningar så att åtagandena enligt och andra internationella överenskommelser som rör barnets rättigheter respek- teras i praktiken, i beslut och åtgärder. 63Se t.ex. prop. 135 L (2010–2011) s. 60 och 65. 2009/10:232. Se även , 2014 s. 10. Som framgått tidigare kan i ett dualistiskt system som det svenska inte åberopas och tillämpas direkt i domstolar och andra myndigheter annat än genom fördragskonform tolkning. Inkorporeras konventionen hamnar man emellertid i ett annat läge. En svårighet med är därvid att vissa artiklar kan sägas vara direkt tillämpliga – self-executing – medan andra inte har samma egenskaper. Problemet är välkänt i monistiska system. Svenska domstolar och andra rättstillämpande myndigheter har dock inte samma erfarenhet av att avgöra denna typ av frågor. Vid våra kon- takter ned domare, forskare och departementstjänstemän i synes frågan inte ha lett till några problem där. Det är dock viktigt att den uppmärksammas och diskuteras i samband med att barnkon- ventionen inkorporeras i svensk rätt. I avsnitt 7.6 och 7.10 åter- kommer vi till denna fråga. Avsaknad av internationell domstol En skillnad mellan å ena sidan samt och å andra sidan, som ofta framhålls som en svårighet med att inkorporera , är att det för den sistnämnda inte finns någon domstol som kan tolka konventionens närmare innebörd. Det går naturligtvis inte att bortse från att avsaknaden av en ”barnkonventionsdomstol” är en nackdel ur ett tolknings- och tillämpningsperspektiv. praxis har onekligen underlättat för svenska domstolar och andra rättstilläm- pande myndigheter. Vid våra kontakter med norska domare och departementstjänstemän har vi dock erfarit att avsaknaden av inter- nationell domstol inte uppfattats som något stort problem i den praktiska tillämpningen. Inhemsk rättspraxis som på ett eller annat sätt berör har efter inkorpo- reringen utvecklats och därigenom har lägre instansers behov av väg- ledning kunnat tillgodoses. Det ska därutöver framhållas att såväl som använder sig av barnkonven- tionen i sin praxis. I har använts i den dömande verksamheten redan innan Lissabonfördraget och dess stadga om grundläggande rättigheter blev bindande och Europa- domstolen har använt för att tolka rättigheterna enligt Europakonventionen.65 Som redan sagts kan för del dessutom hävdas att rätts- tillämparna sedan EU-inträdet och inkorporeringen av har blivit vana vid att tillämpa rättighets- baserad lagstiftning. Det är vår uppfattning att det kommer att vara möjligt att dra nytta av denna erfarenhet också vid tillämpningen av , särskilt i de allmänna förvaltningsdomstolarna, där vanan att handskas med EU-rätt är stor. Det faktum att EU- stadgan numera är rättsligt bindande och kan åberopas inför svenska domstolar och myndigheter (se avsnitt 7.2.5) gör också att rättstilläm- parens vana vid att tillämpa annat än svensk rätt kommer att öka. Det kan heller inte bortses från att det finns uttalanden från barn- rättskommittén och domstolsavgöranden från andra länder som kan tjäna som vägledning för tolkning och tillämpning. Mot bakgrund av det tredje fakultativa protokollet till kan det också förväntas att ytterligare vägledning från barnrättskommittén växer fram. Avsaknaden av en domstol särskilt för , är så- lunda, enligt vår mening, inte något som bör utgöra ett hinder mot in- korporering. Prejudikatinstansernas vägledande avgöranden kommer dock, på motsvarande sätt som skett vid tillämpningen av Europa- konventionen, att vara viktigt för rättstillämpningen i de lägre instan- serna. Grundläggande för rättssäkerheten och en viktig aspekt vid all rätts- tillämpning är kravet på förutsebarhet. I den mån det råder osäker- het kring hur konventionens bestämmelser ska tolkas och därigenom hur de kommer att tillämpas, kan det finnas en risk att kravet på förutsebarhet inte tillgodoses. – Noteras kan vidare att har spelat en viktig roll vid utarbetandet av konventioner och rättsakter inom EU. Detta gäller bl.a. II-konven- tionen, numera II-förordningen, där det finns en rikhalig praxis om föräldra- ansvar från . Ett argument som ofta framhålls i diskussioner kring frågan om inkorporering kontra transformering, är att den sistnämnda metoden ökar förutsebarheten och att bestämmelserna kan anpassas till verk- samhetsområdet och därmed ge ett bättre stöd för rättstillämpande myndigheter. Vi instämmer i detta. En inkorporering utesluter emel- lertid inte en fortsatt transformering. Tvärtom är det vår mening, och det är också en utgångspunkt i våra direktiv, att transformering- en ska fortsätta även efter det att har fått ställ- ning av lag. Detta argument mot en inkorporering har därigenom inte längre någon aktualitet.