sou · H4B391 · 2016-12-15 00:00:00 — Som konstaterar, och som framgått av rättsfallen ovan, kan det även när det står klart att ett anställningsavtal har ingåtts vara tvistigt vilka anställningsvillkor som gäller. Vidare står det parterna fritt att träffa ett nytt avtal i enlighet med lag och kollektivavtal.1 anför i samma rapport att ett bindande anställningserbjudande också ställer större krav på arbetsgivaren att det blir en korrekt rekrytering. Detta kan leda till att arbetsgivare mer sällan väljer att rekrytera från tredjeland och att antalet arbetskraftsinvandrare minskar.2 Mot bakgrund av detta menar vi att den faktiska nyttan av att 1Arbetskraft från hela världen, rapport 2015:9, s. 428, 434, 448. 2Arbetskraft från hela världen, rapport 2015:9, s. 274. införa bestämmelser om bindande anställningserbjudande eller anställningsavtal kan ifrågasättas. Det säkerställer inte några villkor för arbetskraftsinvandraren och minskar inte heller risken med upprättande av parallella avtal där ett ges in till myndigheter och ett tillämpas mellan parterna. Det kan också vara svårt för arbetsgivare att ingå avtal som kräver att arbetsgivarna kan förutse verksamhetens behov och ekonomiska ställning utan hänsyn till ändrade förhållanden med arbetsrättsliga konsekvenser som följd. Krav på anställningsavtal skulle därmed kunna skapa en inlåsningseffekt för arbetsgivare och kunna få en negativ inverkan på systemet med arbetskraftsinvandring genom att hämma rekrytering från tredjeland. Vår uppfattning är således att det inte finns skäl att lägga fram ett förslag om krav på anställningsavtal eftersom det inte skulle förbättra situationen för arbetskraftsinvandrare, arbetsgivare eller regelverket för arbetskraftsinvandring. Av ovan nämnda skäl och med hänsyn till avtalsfriheten som råder på svensk arbetsmarknad anser vi inte heller att det är ändamålsenligt och lämpligt att införa begränsningar i arbetsgivarens möjligheter att ändra anställningsvillkoren efter att arbetstillstånd har beviljats. Den svenska arbetsmarknadsmodellen bygger på lagstiftarens förtroende att låta arbetsmarknadens parter i hög grad reglera villkoren på arbetsmarknaden. Statlig inblandning riskerar att urholka modellen och frångå gällande avtalsfrihet. Rådande avtalsfrihet innebär också att avtal exempelvis kan ingås muntligt. Även i dessa fall kan det uppstå tvist och tolkningssvårigheter huruvida ändrade villkor är en försämring. Varken systemet för arbetskraftsinvandring, arbetsgivare eller arbetskraftsinvandrare kan anses vara betjänta av att rättstillämpande myndigheter ska pröva ett avtalsinnehåll och komma fram till vad som är en försämring av villkor. Att införa ett förbud mot omförhandling av anställningsvillkoren efter att tillstånd har beviljats skulle innebära att arbetskraftsinvandrare får ett mycket starkare skydd jämfört med övrig arbetskraft på den svenska arbetsmarknaden. Det kan enligt vår mening ifrågasättas om det är motiverat att ge en grupp arbetstagare en särställning på arbetsmarknaden som ett så starkt skydd skulle innebära. Det kan också väcka frågan om det konstituerar diskriminering. Det kan vidare förekomma fall där en arbetsgivare på grund av oförutsedda händelser utanför arbetsgivarens kontroll kan behöva ändra de i anställningserbjudandet angivna villkoren. godtagbara villkor anges i 6 kap. 2 § UtlL som ställer upp de krav som ska gälla för att utfärda och behålla uppehållstillstånd och arbetstillstånd. Om villkoren inte uppfylls finns det en risk att tillstånd återkallas vilket bland annat innebär att arbetsgivaren förlorar arbetskraft och får genomgå ett nytt rekryteringsförfarande som arbetskraftsinvandraren riskerar att förlora sin försörjning och avvisas eller utvisas ur landet. Sammanfattningsvis anser vi således inte att införande av krav på bindande anställningserbjudande, anställningsavtal eller en begränsning av arbetsgivarens möjligheter att omförhandla anställningsvillkoren är ett ändamålsenligt tillvägagångssätt för att förhindra missbruk av regelverket eller utnyttjande av arbetskraftsinvandrare. Införandet av sådana bestämmelser skulle vidare inkräkta alltför mycket på avtalsfriheten som råder på den svenska arbetsmarknaden. En fråga som har övervägts under utredningen är att införa en bestämmelse om försäkring. En sådan bestämmelse skulle innebära att arbetsgivaren, för att uppehållstillstånd och arbetstillstånd ska beviljas, i förväg betalar in ett belopp som täcker kostnader för bland annat lön och avgifter samt försäkring för arbetskraftsinvandraren enligt anställningserbjudandet. Arbetsgivaren skulle betala in ifrågavarande belopp för en specifik arbetskraftsinvandrare som denne vill rekrytera och således inte för framtida, ännu inte konkretiserade rekryteringar. Försäkringen skulle aktualiseras i de fall arbetsgivarens verksamhet upphör eller arbetsgivaren inte längre uppfyller gällande villkor för arbetstillstånd. För det fall arbetskraftsinvandraren skulle lämna anställningen skulle medel återbetalas till arbetsgivaren som betalt in och en eventuell ny arbetsgivare alternativt staten betala in medel till försäkringen enligt en proportionerlig modell. Förfarandet skulle vara tillämpligt både vid förstagångs- och förlängningsansökningar. Staten genom skulle ansvara för korrekta in- och utbetalningar till och från försäkringen. föreslår i (2015:9) att inrätta en särskild inkomstförsäkring som faller ut när arbetskraftsinvandraren förlorar sin anställning utan egen förskyllan och inte har haft möjlighet att kvalificera sig till de kompletterande inkomstskydden i form av exempelvis arbetslöshetsersättning. Staten skulle därigenom säkerställa försörjningen arbetskraftsinvandraren har rätt att vistas i för att söka nytt arbete.3 Vad som talar för ett förslag om försäkring är att det minimerar den risk arbetskraftsinvandraren löper om anställningserbjudandet inte följs när arbetskraftsinvandraren befinner sig i . Därigenom kan det undvikas att arbetskraftsinvandraren hamnar i ett beroendeförhållande till arbetsgivaren och riskerar att utnyttjas. Förslaget om försäkring innebär emellertid även ett antal nackdelar. Risken finns att de arbetsgivare som av någon anledning inte kan eller vill betala in medel till försäkringen i stället anlitar illegal arbetskraft eller låter arbetskraftsinvandraren bli återbetalningsskyldig för de medel som har betalats in till försäkringen. Det skapas ett system som ligger utanför statlig reglering och kontroll vilket i sin tur ökar risken för missbruk och utnyttjande av arbetskraftsinvandrare. Arbetsgivare som vill följa gällande regelverk, men har behov av att rekrytera ett stort antal arbetskraftsinvandrare, är i ett inledande skede av sin verksamhet eller i förväg saknar förutsättningar att uppbära tillräckliga medel till försäkringen får svårigheter att planera för sin verksamhet och kan då avstå från att rekrytera från tredjeland. Det skulle därigenom kunna få en hämmande effekt för systemet med arbetskraftsinvandring. Vi vill också hänvisa till den s.k. omställningsperioden som möjliggör för arbetskraftsinvandrare som av någon anledning avslutat sin anställning att söka nytt arbete som rätten att stanna i är oförändrad.4 Omställningsperioden är tidsbegränsad med hänsyn till att ge sökanden tillräcklig tid för att normalt få ett nytt arbete som samhällets stöd behöver tas i anspråk i så liten utsträckning som möjligt.5 Att staten skulle säkra arbetskraftsinvandrares försörjning går emot tidigare ställningstaganden i lagstiftningsarbetet med arbetskraftsinvandring. Där har angetts att det inte är rimligt att tredjelandsmedborgare som beviljas uppehållstillstånd och arbetstillstånd ska ha rätt att vistas i utan att ha sin försörj- 3Arbetskraft från hela världen, rapport 2015:9, s. 447. 47 kap. 3 § första stycket 2 och 7 kap. 7 e § andra stycket UtlL. 5SOU 2006:87 s. 137, prop. 2007/08:147 s. 32, 61–62, prop. 2013/14:227 s. 38. ning genom arbete.6 Det finns alltså en risk att förslaget skulle kunna missbrukas av personer som kommer till utan avsikt att arbeta och enbart i syfte att ta del av försäkringen. Vidare tangerar ett sådant förslag frågor om socialförsäkring, vilket ligger utanför vårt utredningsuppdrag. Sammantaget anser vi således inte att ett förslag om försäkring skulle förbättra systemet för arbetskraftsinvandring. 6.4Utökade kontroller av arbetsgivare I avsnittet om överväganden har vi lämnat ett antal förslag som syftar till att utjämna den obalans mellan arbetsgivare och arbetskraftsinvandrare som kan leda till missbruk av regelverket och utnyttjande av arbetskraftsinvandrare. Förslagen kan anses ha en avskräckande effekt för arbetsgivare som inte avser att följa gällande regelverk. Vår uppfattning är att förslagen också stärker arbetskraftsinvandrarnas ställning på arbetsmarknaden eftersom villkoren för arbetstillstånd kommer att efterlevas i större utsträckning och risken att bli anställd och utnyttjad av en oseriös arbetsgivare minskar därmed. Efterkontroller vid samtliga kategorier arbetstillstånd Vad gäller efterkontroller har vi gjort följande reflektioner. Enligt gällande regelverk får enbart kontrollera tillstånd som har beviljats med stöd av 6 kap. 2 § första stycket UtlL. Vi anser att borde kunna kontrollera samtliga arbetstillstånd, oavsett med vilket lagstöd de har beviljats, för att mer effektivt kunna upptäcka och motverka missbruk och utnyttjande. Vårt uppdrag omfattar emellertid enbart reformen av arbetskraftsinvandring som genomfördes och exempelvis inte uppehållstillstånd och arbetstillstånd för högkvalificerad anställning, s.k. EU-blåkort, för utlänningar som deltar i ett internationellt utbyte eller för anhöriga till personer som beviljas uppehållstillstånd och arbetstillstånd. 6 SOU 2006:87 s. 136. har vi bedömt att vi inte kan lämna förslag om en utökad tillämpning av efterkontroller, men är av uppfattningen att det skulle vara en lämplig åtgärd för att ytterligare stärka arbetskraftsinvandrares ställning på arbetsmarknaden. Som konstaterats i avsnittet om överväganden trädde efterkontrollerna i kraft , medan den faktiska tillämpningen av kontrollerna inleddes först , dvs. Det är därför möjligt att bestämmelserna om efterkontroller kan komma att behöva regleras ytterligare framöver när det närmare går att bedöma tillämpningen och effekterna av systemet. Behov av fristående kontrollfunktion Under utredningen har redogjort för arbetstillståndsprocessen varvid det framkom att efterkontroller har genomförts i s.k. CAS-ärenden, men att sådana kontroller även skulle äga rum i andra ärenden framöver. CAS-ärenden handläggs vid flertalet av arbetstillståndsenheter med undantag av , medan efterkontrollerna uteslutande utförs av enheter i . För det fall ärende om att bevilja tillstånd kommer att handläggas inom samma enhet och eventuellt av samma personer som efterkontrollerna, anser vi att det kan finnas behov av att införa en kontrollfunktion inom eller en fristående tillsynsmyndighet för att trygga rättssäkerhet och transparens i arbetstillståndsprocessen. Vi har även diskuterat ett förslag om karens innebärande att arbetsgivare som har begått ett brott enligt föreslagen bestämmelse om straffansvar, skulle meddelas förbud mot att anställa en tredjelandsmedborgare. Förbudet skulle gälla minst ett och högst . Vi anser emellertid att införande av ett sådant system skulle få alltför långtgående konsekvenser för arbetsgivare som vill rekrytera arbetskraft från tredjeland och att det skulle hämma systemet med arbetskraftsinvandring. Syftet med en sådan karens, dvs. att oseriösa arbetsgivare inte får anställa tredjelandsmedborgare, kan uppnås på motsvarande sätt genom att vid prövningen av uppe- hållstillstånd och arbetstillstånd och vid efterkontroller kan beakta om en arbetsgivare inte följt aktuella bestämmelser. har angett att uppgifter om arbetsgivare sparas och att handläggarna kan ta del av dessa uppgifter vid ärendehanteringen. Om handläggare vid tillståndsbedömningen får fram uppgifter om att det förekommit oegentligheter kan myndigheten avslå alternativt återkalla tillstånd. Det förekommer således redan i praktiken en slags karenstid. Inom har förts diskussioner om att utöka antalet månader, men att det inte är aktuellt på grund av prioriteringsskäl. Nuvarande tidsfrist får anses vara en rimlig tid inom vilken en arbetsgivares oegentligheter kan komma att få betydelse för tillståndsprövningen. Mot bakgrund av ovan nämnda anser vi inte att det finns skäl att föreslå en uttrycklig bestämmelse om karens. I samband med förslaget om straffansvar för arbetsgivare har vi också övervägt att införa en rätt till kränkningsersättning för arbetskraftsinvandrare. Ersättning skulle i så fall utgå för den kränkning som de brister i anställningsvillkoren som legat till grund för arbetstillståndet skulle kunna innebära. Det väcker emellertid betänkligheter att införa en sådan bestämmelse. Även om arbetskraftsinvandrare kan ha svårigheter att driva en process i på grund av avsaknad av kännedom om det svenska rättssystemet eller för att hon eller han har lämnat landet, finns det redan enligt gällande regelverk möjlighet för arbetskraftsinvandrare att få ersättning både för kränkning och för ekonomisk skada när regelverket inte har efterlevts. Exempel på sådana författningar är lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, lagen (1982:80) om anställningsskydd, semesterlagen (1977:480), lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden (2016:749), som träder i kraft och diskrimineringslagen (2008:567). För det fall arbetskraftsinvandraren har utsatts för brott enligt bestämmelser kan vidare ersättning för bland annat kränkning utgå. Förslaget om straffansvar för arbetsgivare har som primärt skyddsintresse att upprätthålla legitimiteten avseende regelverket för arbets- En konsekvens av detta kan bli att utnyttjande av arbetskraftsinvandrare stävjas, men skyddsintresset avser alltså inte i första hand arbetskraftsinvandrarens personliga integritet. En jämförelse kan göras med 20 kap. 5 § UtlL. Enligt den bestämmelsen kan straffansvar inträda för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet har en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i eller har rätt att vistas här men saknar föreskrivet arbetstillstånd. Ifrågavarande bestämmelse eller utlänningslagen i övrigt ger emellertid inte utlänningen rätt till kränkningsersättning. Inte heller lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i innehåller bestämmelser om kränkningsersättning. Lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister skulle kunna aktualiseras för handläggningen av mål om skadestånd för kränkning när anställningsvillkoren inte har uppfyllts. Lagen omfattar bland annat civilrättsliga tvister som rör förhållanden mellan arbetsgivare och arbetstagare, och en tvist kan tas upp i tingsrätt eller i Arbetsdomstolen beroende på vem som väcker talan och vad tvisten avser. En sådan ordning skulle dock innebära tre processer, en om avslag på förlängningsansökan eller återkallelse av tillstånd, en om straffansvar för arbetsgivare och en process om själva skadeståndet. En sådan ordning är varken effektiv, praktiskt tillämpbar eller processekonomiskt försvarbar. Vidare väcker den frågan om en arbetskraftsinvandrare skulle ha rätt att stanna i för att driva en process om skadestånd och på vilken grund tillstånd i så fall skulle beviljas. Bestämmelsen i 5 kap. 15 § UtlL avser enbart huvudförhandling i brottmål. Dessutom aktualiseras frågor om preskriptionsregler vad gäller skadeståndet. Mot bakgrund av detta har vi sammantaget valt att inte föreslå en bestämmelse om kränkningsersättning till arbetskraftsinvandrare när arbetsgivare har dömts för att inte ha uppfyllt anställningsvillkoren som legat till grund för arbetstillstånd. 6.6Ytterligare alternativ som utredningen inte lämnar förslag om En jämförelse med viseringar Av 2 kap. 3 § och 3 kap. 1 § UtlL framgår att en utlänning som reser in i eller vistas i ska ha Schengenvisering eller nationell visering, samt att villkor för beviljande av Schengenvisering finns i viseringskodexen.7 Av artikel 32.1 b i viseringskodexen framgår att en ansökan om visering ska avslås om det föreligger rimliga tvivel på sökandens avsikt att lämna medlemsstaternas territorium innan den sökta viseringen löper ut. I anges att faktorer som påverkar bedömningen vad gäller denna återvändandeavsikt bland annat är dokument som inte ger rätt till återresa , skyddsbehov, politiska förhållanden i hemlandet och hemlandsmyndigheternas vilja att ta tillbaka sina egna medborgare. Under utredningens arbete har det diskuterats om det finns en risk att personer som saknar skäl att få uppehållstillstånd använder systemet för arbetskraftsinvandring i syfte att komma till . Att införa ett motsvarande system för uppehållstillstånd och arbetstillstånd med innebörd att vissa personer vars avsikt att återvända kan ifrågasättas skulle emellertid varken vara gångbart eller försvarligt. Även om regleringen av arbetskraftsinvandring har en särställning i svensk rätt skulle införandet av ett sådant system strida mot likhets- och objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § regeringsformen och konstituera diskriminering. Det är av vikt att systemet för arbetskraftsinvandring är fritt från värdering från vilket land sökanden kommer ifrån. Det skulle även frångå syftet med reformen för arbetskraftsinvandring om att möjliggöra för arbetsgivare att bedöma behovet av och rekrytera personer med rätt kompetens. 7 och rådets förordning (EG) nr 810/2009 av om införande av en gemenskapskodex om viseringar (viseringskodex) EUT L 243, , s. 1 (Celex 32009R0810). Undantag från kravet på att samtliga villkor ska vara uppfyllda Ett antal rättsfall har redogjorts för i avsnitt 3 om regler för arbetskraftsinvandring. I MIG 2015:11 hänvisade Migrationsöverdomstolen till det obligatoriska kravet på återkallelse när förutsättningar för ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete är uppfyllda, och bedömde att motsvarande förhållningssätt bör gälla vid prövningen av om ett tillstånd ska förlängas. Domstolen fastslog att en förlängningsansökan därför inte bör beviljas om det framkommer att förutsättningarna för arbetstillstånd inte varit uppfyllda under den tidigare tillståndsperioden. En annan ordning skulle enligt domstolen leda till att legitimiteten för bestämmelserna minskade, framför allt mot bakgrund av att det oftast är först vid en ansökan om förlängning som det kan kontrolleras om förutsättningarna varit uppfyllda. I MIG 2015:20 hänvisade Migrationsöverdomstolen till MIG 2015:11 och konstaterade att kravet på att förutsättningarna för arbetstillstånd ska ha varit uppfyllda under den tidigare tillståndstiden bör tillämpas även när frågan gäller om permanent uppehållstillstånd kan beviljas en tredjelandsmedborgare som haft uppehållstillstånd för arbete och förlängning på grund av särskilda skäl än enligt 6 kap. 2 a § andra stycket UtlL. har ansett att konsekvensen av denna praxis är att det inte får ha brustit i villkoren för att beslut om förlängning eller permanent uppehållstillstånd på grund av arbete ska kunna fattas. Vi har lämnat förslag om att återkallelse kan underlåtas när arbetsgivare på eget initiativ har vidtagit åtgärd som leder till att förutsättningarna för arbetstillstånd är uppfyllda. Att godkänna avvikelser som arbetsgivaren först efter påpekanden har korrigerat skulle emellertid kunna öppna upp för missbruk och leda till att legitimiteten för bestämmelserna minskade. Det skulle kunna få orimliga konsekvenser innebärande att arbetsgivare som inte respekterar systemet och inte uppfyller lagstadgade villkor för arbetskraftsinvandrare ändå kan få behålla sin arbetskraft. Rättsfallen från Migrationsöverdomstolen väcker dock frågor vad utgången kommer att bli om brister begångna av en tidigare arbetsgivare skulle påverka bedömningen av att ge tillstånd för arbete hos en annan arbetsgivare. Vidare kan denna praxis med ofrånkomliga beslut om avslag och återkallelse medföra att den s.k. omställningsperioden blir verkningslös. Rättsfallen har inte heller berört brister i villkoren i förhållande till kollektivavtal eller branschpraxis. Vi noterar att underrätterna i domar meddelade efter MIG 2015:11 har gjort andra bedömningar än Migrationsöverdomstolen. I en dom ansågs det inte finnas stöd för Migrationsöverdomstolens uppfattning att även mindre och tillfälliga avvikelser i inkomsten ovillkorligen ska leda till att försörjningskravet inte är uppfyllt, utan att en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet måste göras. Domstolen konstaterade vidare att inkomstminskningen inte förefallit ha berott på ett oseriöst agerande från arbetsgivarens sida.8 I detta sammanhang vill vi även hänvisa till 5 kap. 7 § och 7 a § utlänningsförordningen (2006:97), UtlF. ska ge sammanslutningar av arbetsgivare och arbetstagare tillfälle att yttra sig i ärende om arbetstillstånd som är av principiell betydelse eller annars av större vikt. Vidare ska ge vissa sammanslutningar av arbetstagare tillfälle att yttra sig för att säkerställa att lön, försäkringsskydd och övriga anställningsvillkor inte är sämre än villkor som följer av kollektivavtal eller branschpraxis. Vi konstaterar att dessa bestämmelser inte är begränsade till prövningar av förstagångsansökningar utan kan även tillämpas vid förlängningsansökningar för att utreda eventuella tveksamheter angående villkoren. Utredningens uppfattning är att det inte heller är lämpligt att lagstifta vad gäller rekryteringsåtgärder för att uppfylla kravet på utannonsering enligt 6 kap. 2 § andra stycket UtlL. I det s.k. LinkedIn- fallet9 hade en tjänst utannonserats på webbtjänsten LinkedIn och på arbetsgivarens hemsida. Migrationsdomstolen hänvisade till förarbetena och konstaterade att det inte finns något som hindrar arbetsgivaren från att välja andra rekryteringsåtgärder än Platsbanken och Domen överklagades inte utan fick laga kraft den Se även UM 2574-15 och UM 7473-16 . Det sistnämnda avgörandet behandlade frågan om återkallelse av tillstånd efter genomförd efterkontroll. Det avgörande är att underlaget gör det möjligt att bedöma om unionsföreträdet har iakttagits.10 I rättsfallet anges vidare att det är sökanden som har bevisbördan för detta. Domstolen bedömde att sökanden inte hade företett något stöd för att tjänsten genom utannonsering på LinkedIn och arbetsgivarens hemsida varit synlig för personer bosatta inom hela EU/EES och . Enbart påståenden om att så är fallet var inte tillräckligt. Därmed gick det enligt domstolen inte att bedöma om kravet på utannonsering var uppfyllt och att unionsföreträdet hade iakttagits. Förutsättningarna för uppehållstillstånd och arbetstillstånd var således inte uppfyllda. Migrationsöverdomstolen meddelade inte prövningstillstånd.11 Kommissionen har i ett yttrande, som svar på en fråga från en EU-parlamen- tariker, anfört att olika rekryteringssätt kan användas så länge som unionsföreträdet respekteras.12 Som angetts ovan finner vi det inte lämpligt att genom lagstiftning slå fast vilka rekryteringsåtgärder som uppfyller kravet på utannonsering och att unionsföreträdet därmed har iakttagits. Det är en fråga för rättstillämpningen att ta ställning till i varje enskilt fall. 2007/08:147 s. 36. 12E-003061/2016 . 7.1Förslaget till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716) 3 a § En ansökan om arbetstillstånd ska avslås om det finns en erbjuden anställning som uppfyller villkoren i 2 §, men erbjudandet har upprättats uteslutande i syfte att kringgå reglerna om uppehållstillstånd och arbetstillstånd. I paragrafen, som är ny, finns en uttrycklig bestämmelse om att arbetstillstånd ska avslås vid s.k. skenanställningar. Övervägandena finns i avsnitt 5.1. Utgångspunkten är att det finns en erbjuden anställning som ser ut att uppfylla nödvändiga villkor för att kunna få ett arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § UtlL.