sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Iakttagelser på de kartlagda områdena mot alla former av diskriminering. Detta innebär inte ett krav på att alla barn ska behandlas identiskt lika. Barn som lever under svåra för- hållanden kan behöva särskilt skydd. Ett led i principen är att små barn ska ges samma skydd mot våld som äldre barn, även om detta kan kräva större insatser.164 Även i straffrättens krav på legalitet ligger ett förbud mot diskri- minering. har ställt upp riktlinjer – Child friendly – som bygger på bl.a. och . Dessa riktlinjer ligger väl i linje med rätten till icke-diskriminering och anger att barn som kommer i kontakt med rättsväsendet har rätt att bli tagna på allvar och inte bli diskriminerade på grund av sin ålder.165 Principen om icke-diskriminering har betydelse för samtliga de tre frågeområden – barnets särskilt skyddslösa ställning, den poten- tiella intressekonflikten mellan att lagföra en gärningsman och barnets bästa samt barnets rätt till delaktighet – som kartläggningen om- fattar. Är praxis enhetlig? Av materialet i kartläggningen framgår att det finns stora varia- tioner i domstolarnas bedömning i såväl skuld- som påföljdsfrågan. En del av de granskade domarna innehåller gärningar som, åtmin- stone såvitt framgår av tingsrättens dom, har mycket stora likheter. Trots det är domstolens bedömning i många fall olika – likartade gärningar kan ligga till grund för en fällande dom i ett fall, medan åtalet i ett annat fall lämnas utan bifall. I de fall den tilltalade döms, är variationerna stora när det gäller rubricering alternativt placering av brottet i svårhetsgrad och i vilken utsträckning eventuella för- mildrande omständigheter beaktas. När det gäller vilken påföljd domstolen väljer, så märks i materialet att möjligheterna att döma till olika behandlingsinsatser är bero- ende av vilka förhållanden som råder på orten. Detta kan tala för att praxis inte är enhetlig och att alla barn inte ges samma rättigheter när frågan om våld mot barnet kommer under 164CRC/C/GC/7, p. 165Riktlinjer från för ett barnvänligt rättsväsende, 2010. Iakttagelser på de kartlagda områdena Materialet är dock alltför begränsat – domar från endast tolv av landets fyrtioåtta tingsrätter har ingått i under- sökningen – för att det ska vara möjligt att dra några säkra slut- satser av om praxis är enhetlig eller inte, även om det förefaller finnas indikationer på att variationen i bedömningarna är stor. Betydelsen av om domstolen intar ett barnperspektiv eller ett vuxenperspektiv Ett av tydligaste budskap är synen på barnet som en kompetent individ, som är bärare av egna rättigheter. Ett barn som inte behandlas som en självständig individ, riskerar att inte få sina rättigheter enligt bl.a. artikel 2 tillgodosedda. Det finns avgöran- den i kartläggningen som talar för att utgången i ett mål kan på- verkas i relativt stor utsträckning, beroende på från vems perspek- tiv domstolen värderar de inträffade faktiska omständigheterna. I materialet finns avgöranden där domstolen intagit ett tydligt barn- perspektiv, dvs. bedömningen har gjorts utifrån hur en handling kan uppfattas av ett barn och hur ett barn uttrycker sig om smärta. I andra fall har bedömningen gjorts utifrån ett föräldraperspektiv, genom att föräldern på olika sätt ”ursäktats”, t.ex. med att det varit fråga om en stressad situation eller ett krävande barn. Synen på för- äldern som auktoritet förefaller i vissa fall påverka synen på vad som anses utgöra en straffbar handling och hur en sådan i så fall ska bedömas. Ett exempel kan tydliggöra betydelsen av vilket perspektiv dom- stolen anlägger. I ett av avgörandena hade en tioårig pojke blivit tejpad med silvertejp över ansikte och mun av den man som han såg som sin pappa. Tingsrätten friade mannen och kan sägas ha intagit ett tydligt föräldraperspektiv. Domstolen konstaterade att pojkens uppgifter måste bedömas med försiktighet och fortsatte med att anföra att det i mannens roll som styvfar ”ingår också att sätta grän- ser för olika typer av beteende hos [pojken]. [Mannens] beslut att tejpa för [pojkens] mun grundade sig på att han dels ville sätta en gräns, dels ville visa för sin styvson att han alltid håller det han lovar”. Åtalet mot mannen ogillades. Tingsrättens ordförande var skiljaktig (tillsammans med en av nämndemännen) och menade att mannen skulle fällas för ofredande. Den skiljaktiga meningen utgick från att tejpning över munnen med silvertejp i regel innebär ett sådant obe- Iakttagelser på de kartlagda områdena hag att de objektiva förutsättningarna för ett handgripligt antastande är uppfyllda, men att det också innebär en sådan kränkning av den personliga integriteten att det i vart fall inneburit ett ofredande genom ett hänsynslöst beteende. Ordföranden anförde i den skilj- aktiga meningen vidare att ”Det förelåg en avsevärd risk att [pojken] , skulle bli rädd av tejpningen och uppfatta den som obehaglig. Dels eftersom [pojken] oförberedd blev tejpad bakifrån, dels eftersom hans mun skulle täppas till med de konsekvenser för andning och tal som det kunde medföra”. Det lämnade exemplet visar enligt vår mening tydligt på den skill- nad som ett föräldra- respektive ett barnperspektiv kan medföra för bedömningen av vad som är tillåtet, respektive inte tillåtet att göra mot ett barn ur ett straffrättsligt perspektiv. Vilket perspektiv dom- stolen utgår från kan således ha avgörande betydelse för den straff- rättsliga bedömningen. Avgöranden som uteslutande anlägger ett vuxenperspektiv, kan medföra att statens skyldighet att säkerställa de rättigheter barnet har enligt konventionen, innefattande skydd mot våld och andra övergrepp, inte fullt ut tillgodoses. 5.4.3Barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn (artikel 3) Barnets särskilt skyddslösa ställning Som framgått ovan är principen om barnets bästa inte implemen- terad i BrB. Straffprocessens syfte är att på ett rättssäkert sätt lag- föra en gärningsman och rör primärt samhällets önskan att beivra kriminaliserade gärningar. I denna ambition finns en preventiv tanke som både handlar om kriminaliseringens avskräckande effekt och påföljdens reparativa verkan. Det främsta syftet med straffprocessen är alltså inte att bereda ett enskilt barn skydd, även om en lagföring av en person som har begått ett brott mot barnet kan medföra att barnet är skyddat från våld och övergrepp framöver. Barnets bästa är således, till skillnad från exempelvis vad som gäller inom barnavård, inte en central fråga för bedöm- ningen i ett brottmål enligt gällande svensk straffrätt. Vid pröv- ningen av om den tilltalade har gjort sig skyldig till det som åklagaren påstått är det i stället BrB:s bestämmelser, som inte innehåller någon reglering om barnets bästa, som ligger till grund för rättens bedöm- Iakttagelser på de kartlagda områdena Straffrättens krav på legalitet lämnar ett begränsat utrymme för att väga in omständigheter som inte är hänförliga till de rekvisit som ställs upp i straffstadgandet. Även om barnets bästa således inte har implementerats i vare sig BrB eller (RB), så har barnets särskilda skyddsvärde lyfts fram också inom straffrätten genom ett flertal lagstiftnings- åtgärder. I motiven till flera bestämmelser anges att barn är särskilt skyddsvärda och att brott som begås mot barn kan bedömas som särskilt hänsynslösa. Det finns därför en möjlighet att i straffrätts- ligt avseende ta hänsyn till att brott riktats mot ett barn. Brott mot ett barn kan göra att brottet rubriceras som allvarligare än motsva- rande brott mot en vuxen, men kan också ses som en försvårande omständighet vid både straffvärdebedömningen och påföljdsvalet. artikel 3 innebär att barnets bästa ska sättas i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Konventionsrätts- ligt gäller den alla barn som kommer i kontakt med rättsväsendet.166 Barnets bästa måste, som vi tidigare nämnt, bedömas i varje enskilt fall. Samtliga relevanta aspekter för bedömningen av vad som är bäst för det enskilda barnet ska enligt barnrättskommittén beaktas och konkretiseras och en konsekvensanalys ska göras.167 För att inför ett beslut kunna bedöma barnets bästa krävs för ett fullgott beslutsunderlag kunskap om det enskilda barnets situation, kunskap om forskning och beprövad erfarenhet av relevans samt att barnets egen uppfattning utretts.168 När det gäller barnets rätt till skydd mot alla former av våld får principen om barnets bästa inte leda till att handlingar som strider mot artikel 19 accepteras. Begreppet barnets bästa får inte heller användas för att rättfärdiga sådant som strider mot barnets mänsk- liga värdighet och barnets rätt till fysisk integritet, t.ex. aga och andra former av grym eller förnedrande bestraffning.169 Principen om barnets bästa utesluter dock inte att andra intressen kan tillmätas samma betydelse eller ges företräde framför barnets intresse. Det kan exempelvis röra sig om ett samhällsintresse, som intresset att lagföra en gärningsman. Samhällsintresset kan komma till uttryck genom en viss lag eller i ett visst rättsområde, som straff- 166CRC/C/GC/14, p. 27 och 28. 167CRC/C/GC/14, p. Se även avsnitt 3.5.2 i betänkandet. 168SOU 1997:116 s. 132 f., Kaldal, 2010 och , 2012. 169CRC/C/GC/13, p. 61 och CRC/C/GC/8, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena processens krav på legalitet och rättssäkerhet. Dessa intressen kan alltså ges företräde framför barnets bästa. har dock betonat att principen om barnets bästa i främsta rummet mar- kerar barnets särskilda beroende och skyddslöshet och det faktum att barn har sämre möjligheter än vuxna att hävda sina egna intressen. Barnets intressen ska därför ha hög prioritet och inte endast vara ett bland flera överväganden. Om andra intressen än barnets bästa överväger, ska det av beslutet framgå vilka skälen är för detta och varför barnets bästa inte vägt tyngre än övriga hänsyn.170 Barnets bästa och påföljdsbestämningen i det granskade materialet När ett barn har utsatts för våld av sin förälder (eller annan som har den primära omvårdnaden om barnet) är det ofta, enligt barnrätts- kommittén, bättre med insatser som har ett reparativt fokus. Det kan röra sig om social terapi och utbildning, i stället för rättsliga åtgär- der som fokuserar på straff.171 menar visserligen att allt våld mot barn bör utredas, men syftet bör vara att förhindra framtida kroppsliga bestraffningar och utredningen behöver inte alltid leda fram till att föräldrarna åtalas. I artikel 19 lyfts särskilt vikten av stöd och utbildning för föräldrar fram för att förhindra vålds- användning. Vid ett beslut om åtal ska beslutet enligt kommittén vara till det enskilda barnets bästa och barnets åsikter ska tillmätas betydelse.172 Detta synsätt stämmer mindre väl överens med svensk straff- och processrätt. Av 20 kap. 6 § RB framgår att åklagaren har en skyldighet att väcka åtal om han eller hon bedömer att det finns till- räckliga bevis för att ett brott har begåtts och att det går att bevisa vem som har begått det. Någon möjlighet att tillmäta barnets in- ställning betydelse för hur utredningen ska bedrivas eller om åtal ska väckas finns inte. Det finns dock ett visst utrymme att beakta hänsyn till barnet i ett senare skede av straffrättsprocessen. Om den tilltalade har be- funnits skyldig till brott, kan barnets intresse i vissa fall få betydelse vid straffmätningen och vid valet av påföljd. Det kan exempelvis ske 170CRC/C/GC/14, p. 39 och 97. 171CRC/C/GC/13, p. 172CRC/C/GC/8, p. 40 och 41. Iakttagelser på de kartlagda områdena som ett s.k. tredjemansintresse (se 30 kap. 4 § jämfört med 29 kap. 5 § första stycket 9 BrB), men också genom att påföljden exempel- vis bestäms till skyddstillsyn med inslag av behandlingsinsatser. Barnets bästa kan därigenom komma till uttryck vid valet av påföljd. Vid kartläggningen har frågan om barnets bästa och valet av på- följd studerats genom en analys av om, och i så fall hur, domstolen beaktat barnets och familjens situation vid valet av påföljd. Mer direkt kan frågan sägas vara om domstolen vid val av påföljd för den vuxne har beaktat vilka konsekvenser en viss påföljd får för barnet. Utgångspunkten vid domstolens val av påföljd är att de omstän- digheter som beaktas i första hand rör den tilltalades situation och livsvillkor och inte dennes familj. När det gäller den nyssnämnda bestämmelsen om barnet som ett tredjemansintresse finns dock ett visst utrymme för att beakta barnets situation om ett straff på ett orimligt sätt skulle drabba barnet. Barnets individuella situation och behov kan vägas in, även om bestämmelsen främst är tänkt att om- fatta tilltalade som är ensamstående med vårdnad om ett barn.173 Det finns exempel från praxis (se t.ex. RH 2004:15) där situationen för den tilltalades barn har påverkat påföljdsbestämningen. Någon rättspraxis med innebörd att denna bestämmelse tillämpats i de situa- tioner som studien omfattat, dvs. att en vårdnadshavare eller annan omsorgsperson har begått brott mot barnet och att det utsatta barnet skulle utgöra grunden för strafflindring för den tilltalade, finns inte. Utifrån tanken om att barnets bästa ska sättas i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn torde det dock inte finnas något prin- cipiellt hinder mot att tillämpa bestämmelsen på detta sätt, så länge det innebär att barnets situation förbättras. Bestämmelsen i 29 kap. 5 § första stycket 9 BrB har dock inte uttryckligen tillämpats i de domar som ingått i kartläggningen. I materialet förekommer däremot överväganden i påföljdsdelen där domstolen har beaktat att den tilltalade antingen redan på egen hand sökt hjälp för sitt beteende, eller att han eller hon förklarat sig villig att genomgå behandling som syftar till att det beteende som gjort att han eller hon varit våldsam mot barnet ska upphöra. Att den tilltalade har ambitionen att skapa en bättre tillvaro för sig och där- igenom barnet har i dessa fall använts som argument för att en frihets- berövande påföljd bör undvikas. Sådana domskäl kan tyda på att 173 SOU 1986:14 s. 454 och prop. 1987/88:120 s. 96. Iakttagelser på de kartlagda områdena domstolen gjort en bedömning av vilka konsekvenser valet av påföljd kan få för barnet. Att domstolen uttryckligen tar hänsyn till barnets situation och av den anledningen frångår en frihetsberövande påföljd framgår endast i en av de fällande domarna i materialet. Domstolen har dock i ett antal domar fört resonemang som, även om det är implicit, visat att en bedömning gjorts utifrån vad som kan vara bäst för barnet. Sådana resonemang har exempelvis bestått i, som vi nämnt ovan, att föräldern kommit till insikt om sin gärning eller att han eller hon själv sökt hjälp. Det förekommer också fall där domstolen har tagit hänsyn till att barnet inte längre bor med eller har kontakt med den tilltalade. Även sådana skäl för tingsrättens bedömning talar för en implicit bedömning som utgår från barnets bästa vid påföljds- bestämningen. Möjligheten, om än begränsad, att explicit ta hänsyn till barnet vid bestämning av påföljden, och därigenom beakta barnets bästa, utnyttjas dock i stort sett inte i det kartlagda materialet. I de domar där domstolen för resonemang som kan tala för att barnets intresse har beaktats, låt vara implicit, har barnet, såvitt fram- går av domarna, inte kommit till tals i påföljdsfrågan. Bedömningen av barnets bästa utgår således från den vuxnes berättelse eller från generella antaganden om barnets situation. En förutsättning för att uttryckligen kunna bedöma vad som är det enskilda barnets bästa är kunskap om just det barnets situation. Ett led i denna bedömning är, som vi utvecklat i avsnitt 3.5, att barnets egna åsikter inhämtas och tillmäts betydelse. Genomslaget för artikel 3 i i svensk straffrätt får därför enligt vår mening sägas vara begränsat. 5.4.4Barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling (artikel 6) Barnet har rätt att skyddas från våld Artikel 6 betonar barndomen som en viktig period i en människas liv där barnet har en rätt att utvecklas och en rätt till särskilt skydd. Att utsättas för våld från närstående innebär inte bara ett lidande för det enskilda barnet under barndomen, utan kan även få negativa konsekvenser för barnet senare i livet, vad gäller bl.a. hälsa. Rätten till utveckling innefattar ett krav på skydd mot våld och övergrepp och är därför nära sammanbunden med artikel 19 där det slås fast Iakttagelser på de kartlagda områdena att barnet ska skyddas mot alla former av våld, vanvård eller för- sumlig behandling och övergrepp. Artikel 6 tillskriver således barn ett starkare skydd i livet som man betecknar som barndom. Exempelvis är små barn särskilt utsatta och känsliga för våld i hemmet och har av den anledningen enligt konventionen rätt till särskilt skydd.174 Det kan sägas finnas en intressekonflikt mellan intresset av skydd för barnet å ena sidan och den vuxnes intresse av att bestämma över barnet och dess uppfostran å andra sidan (jfr artiklarna 5 och 18). Mer generellt kan det uttryckas som att intresset av skydd kan stå mot rätten till ett privat- och familjeliv. Föräldrar har ett ansvar för barnet som bl.a. innebär en relativt långtgående rätt att bestämma över barnet. Gränserna för denna rätt kan sägas bestämmas genom ett ganska komplicerat samspel mellan straffrättsliga och familjerätts- liga regler. Gränserna är otydliga och gränsdragningssvårigheterna handlar inte bara om i vilken utsträckning föräldern får bestämma över barnet, utan också om vilka medel som får användas. När det gäller vilka medel som får användas är det klart att det bara i mycket begränsad utsträckning är acceptabelt att använda våld.175 Många domar där åtalet ogillats kan tala för att barnets rätt till skydd från våld inte tillgodoses i tillräckligt stor utsträckning Kartläggningen visar att åtalet ogillades i närmare hälften av de granskade domarna. Att detta är ett högt eller mycket högt antal bekräftas till viss del i intervjuundersökningen. I de domar där åtalet ogillats har skälen för detta varierat. Det har i många fall varit fråga om brister i bevisningen, t.ex. att gär- ningen inte varit styrkt eller att förhöret med barnet inte varit korrekt genomfört. I flera fall har åtalet ogillats eftersom rätten inte ansett att gärningen varit straffbar, antingen för att rekvisiten för ett brott inte varit uppfyllda eller för att uppsåt att skada eller orsaka barnet smärta eller att ofreda barnet saknats. Ett illustrativt exempel på domstolens resonemang om bristande uppsåt är ett avgörande där en pappa åtalats för misshandel av sin nioåriga dotter. Den tilltalade hade uppgett att han inte ville att 174CRC/C/GC/7, p. 175Asp, 2014 s. 81. Iakttagelser på de kartlagda områdena dottern skulle ha hans mobiltelefon, att han blivit stressad av att dottern var påstridig och att han, när hon hängde över honom i soffan, hade nypt henne i armen . Pappan menade att han skulle gå fri från ansvar eftersom det inte varit meningen att skada dottern. Tingsrätten ansåg det styrkt att pappan nypt dottern, men att det inte var utrett att han haft för avsikt att skada henne. Däremot var rättens ordförande skiljaktig och menade att den tilltalade måste ha insett att hans handlande skulle medföra smärta hos dottern och att han genom att nypa henne använt våld som en tillrättavisning, varför han måste anses ha haft uppsåt till gärningen och därför skulle fällas till ansvar för misshandel. Motsvarande resonemang som det tingsrätten för om bristande uppsåt torde vara svårt att tänka sig om våldet riktats mot en vuxen person. Skälen för att ogilla åtalet har i några fall varit att agerandet fallit under vårdnadshavarens rätt att uppfostra och utöva tillsyn över barnet, exempelvis att föräldern markerat gränser eller skyddat barnet från att skada sig självt eller andra. Inom ramen för sitt föräldra- ansvar och sin tillsynsplikt kan föräldrar behöva tillgripa ett visst mått av våld. Det kan t.ex. röra sig om att lyfta eller rycka bort barnet för att hindra det från att göra sig illa. Sådant agerande faller både enligt svensk rätt och enligt barnrättskommittén inom ramen för föräldraansvaret och omsorgen om barnet. Kommittén har dock betonat skillnaden mellan en sådan beskyddande fysisk åtgärd och misshandel i bestraffande syfte.176 Att använda våld i bestraffningssyfte, s.k. aga, är aldrig tillåtet. I materialet finns 65 fall där handlingen beskrivs som en fysisk bestraffning av barnet för något han eller hon har gjort eller underlåtit att göra. I de domar där åtalet ogillats förs, utöver vad som anförts ovan, ofta resonemang om olika förmildrande omständigheter kopplade till förälderns situation. Den tilltalades situation kan enligt 29 kap. 3 § BrB beaktas i förmildrande riktning. Det kan exempelvis röra sig om en för föräldern pressad situation där gärningen begåtts i hastigt mod. Bedömningen i många av de domar där åtalet ogillats innefattar en tolkning av vilka fysiska ingripanden mot ett barn som är tillåtna inom ramen för en förälders tillsynsansvar och ansvar för omvårdnad och uppfostran av barnet. Med andra ord är det fråga 176 CRC/C/GC/8, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena om vilket utrymme straffrätten lämnar för föräldrar att utöva våld mot sina barn. Andelen domar där de tilltalade vidgått att de utövat visst våld mot barnet uppgick i studien till av de domar där åtalet ogillats. I de fall den tilltalade vidgått våld mot barnet har det ofta rört sig om att föräldern gett barnet en örfil eller dragit barnet hårt i örat, men förnekat att han eller hon haft uppsåt att skada barnet eller att gärningen har föranlett smärta. De domar där åtalet ogillats innehåller ofta resonemang som kan tolkas som att förälderns situa- tion getts företräde framför barnets perspektiv. Domstolens resonemang i dessa fall är svårförenliga med barnets rätt till skydd mot våld enligt artikel 19 i . Förbudet mot våld i artikel 19 är nämligen, som vi redogjort för i avsnitt 5.4.1, absolut och därigenom mer vidsträckt än de straffrättsliga bestäm- melser som ingår i denna kartläggning (3 kap. 5 och 6 §§ samt 4 kap. 7 § BrB). Ett avgörande som är väl förenligt med de aktuella svenska straffrättsliga reglerna kan således innehålla gärningar som faller inom ramen för vad barnet enligt artikel 19 ska skyddas från. Det torde därför, i denna del, kunna hävdas att rättigheterna i barnkonven- tionen (och då närmare artiklarna 6 och 19) inte får genomslag fullt ut vid rättstillämpningen i dessa avgöranden. Rekvisitet smärta är svårhanterligt I materialet finns elva avgöranden där domstolen funnit att gärningen som sådan är styrkt, men inte den smärta som åklagaren påstått, alternativt att smärtan inte varit tillräcklig för att utgöra misshandel och därför ogillat åtalet. En återkommande svårighet som visar sig i materialet är hur barnets beskrivning av eventuell smärta förenad med gärningen hanteras. Våld mot barn ger inte alltid synliga skador och i dessa fall, och särskilt i avsaknad av vittnen, blir barnets förmåga att beskriva smärta avgörande för bedömningen av om misshandelsbrott föreligger. I kartläggningsmaterialet finns flera fall där den tilltalade beskrivit slag mot barnet som i sig typiskt sett är förenade med smärta, t.ex. en örfil, men där åtalet ogillats med hänvisning till att smärta inte varit bevisad. Iakttagelser på de kartlagda områdena När domskälen leder fram till att åtalet ogillas eftersom barnets berättelse inte bedömts vara tillräcklig för att konstatera att gärning- en har föranlett smärta, kan en jämförelse göras med avgöranden där målsäganden är vuxen. I fall där en tilltalad utövat motsvarande våld mot en vuxen målsägande – exempelvis en örfil eller annat slag mot ansiktet – skulle domstolen knappast resonera på motsvarande sätt. I förhållande till rättigheterna i torde kunna hävdas att konventionens krav på att barn ska behandlas som rättig- hetsbärare åsidosätts eftersom barnet inte behandlas på motsvarande sätt som en vuxen i en liknande situation.