sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Sålunda krävs t.ex. för att våldtäkt mot barn ska föreligga enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB till skillnad från vad som gäller för våldtäkt en- ligt 6 kap. 1 § BrB inte att offret genom våld eller hot ska ha tvingats till den sexuella handlingen. Inte heller krävs det att något otillbör- ligt medel har använts för att människohandel ska föreligga, om offret är (4 kap. 1 a § andra stycket BrB). 193SOU 2001:72 s. 337. 2002/03:53 s. 69. Iakttagelser på de kartlagda områdena Den nya bestämmelsen inbegriper fysiskt våld mot barn även om det inte visas att våldet lett till smärta Som framgår ovan förutsätts för straffansvar för misshandel enligt nu gällande rätt, såvitt här är av intresse, att någon tillfogar en annan person smärta, kroppskada eller sjukdom. Som redan framgått är smärtrekvisitet problematiskt när det gäller barn. Att våld mot barn i så stor utsträckning leder till domar där åtalet ogillas eller domar där misshandeln bedöms som ringa trots att ett inte helt obetydligt våld utövats är inte tillfredsställande och ligger inte i linje med barn- konventionen. Enligt vår mening ska våld som utövas mot barn – oavsett om smärta kan bevisas eller inte i ett enskilt fall och oavsett om smärtan är lindrig eller hastigt övergående – vara straffbart. I de rena undantagsfall där det skulle kunna anses vara olyckligt att det allmänna griper in med lagföring och straff har åklagare möjlighet att underlåta åtal för helt bagatellartade gärningar som i och för sig är straffbara (20 kap. 7 § RB om åtalsunderlåtelse).195 Även reglerna om nedläggning av förundersökning kan aktualiseras i sådana fall (23 kap. 4 a § RB). Som framgått ovan anser vi också att det finns anledning att skärpa synen på våldsbrott mot barn genom en viss förskjutning mellan de olika graderna av misshandel, så att vissa av de fall som be- döms som ringa misshandel i fortsättningen bedöms som brott av mellangraden. Det nya brottet bör benämnas misshandel av barn. Härigenom skiljs sådana gärningar som företas av föräldrar och personer som ansvarar för barnets fostran, vård eller tillsyn ut från andra miss- handelsbrott. Genom den särskilda brottsrubriceringen för de nu aktuella fallen markeras, inte minst av pedagogiska skäl, den särskilda form av kränkning som våldsbrott mot barn utgör. En sådan mar- kering kan också – på motsvarande sätt som brottsrubriceringen grov kvinnofridskränkning – ge ett värdefullt bidrag till att synlig- göra och kartlägga omfattningen av föräldrars och omsorgspersoners misshandel av barn.196 Med den föreslagna ordningen skapas ett bättre straffrättsligt skydd än i dagens lagstiftning för barn som utsätts för fysiskt våld. 195Se även barnrättskommitténs allmänna kommentarer CRC/C/GC/8, p. 40 och 41. 1978/79:67 s. 6 f. 1997/98:55 s. 83. Iakttagelser på de kartlagda områdena Den skapar också en ökad tydlighet om barnets rätt enligt barn- konventionen till skydd mot våld. Härmed följs upp barnrättskom- mitténs uttalande om att våld mot barn hur lindrigt det än är, är oacceptabelt.197 Den föreslagna ordningen lämnar inte heller någon tvekan om att användning av våld mot barn är förbjudet. Därmed klargörs också, i enlighet med vad barnrättskommittén har uttalat, att barnets bästa inte kan användas för att motivera ett tillväga- gångssätt som strider mot barnets mänskliga värdighet och rätt till fysisk integritet.198 Detta är viktiga signaler som kan bidra till att stärka opinionen och motverka våld. En ändring av det angivna slaget bidrar också till att delvis komma till rätta med de svårigheter som inte sällan synes föreligga när det gäller kravet på tillräcklig be- visning och den rättsliga bedömningen av gärningen. En fråga är om den föreslagna straffbestämmelsen ska omfatta alla barn eller endast barn upp till en viss ålder. Utgångspunkten för vårt förslag är barnets rätt till skydd mot våld. I mening är alla människor som inte fyllt barn. Visserligen torde den nya straffbestämmelsen få störst betydelse vid brott mot mindre barn på grund av att de som regel inte kan uttrycka eller beskriva smärtupplevelser på det sätt som krävs för en fällande dom. Smärtrekvisitet är dock, som framgått ovan, inte det enda skälet till den särreglering vi föreslår. Därtill kom- mer att också äldre barn, t.ex. på grund av sjukdom eller en funk- tionsnedsättning, kan ha svårt att beskriva smärtupplevelser. Den särskilda straffbestämmelsen bör därför omfatta alla barn. Genom förslaget införs en särskild straffbestämmelse till skydd för barn. Brottet misshandel av barn är fristående i förhållande till 3 kap. 5 § BrB om misshandel. Det innebär att om ett förfarande uppfyller förutsättningarna för straffbarhet både enligt 5 a § om misshandel av barn och misshandel i 5 §, ska endast 5 a § om miss- handel av barn tillämpas. 197Se t.ex. CRC/C/GC/8, p. 31 och CRC/C/GC/13, p. 17 och 41 d. 198CRC/C/GC/8, p. 26 och 28. Iakttagelser på de kartlagda områdena Den närmare utformningen av bestämmelsen Bestämmelsen om misshandel av barn bör utformas i nära överens- stämmelse med den nuvarande misshandelsbestämmelsen, men med den avgörande skillnaden att våld inte behöver ha lett till smärta, kroppsskada eller sjukdom för att gärningen ska vara straffbar. Den nya straffbestämmelsen bör begränsas till sådana fall där risken för att barnets trygghet och tillit skadas är som störst. För- äldrar bör givetvis omfattas av regleringen. I många fall av barnmiss- handel är det just en förälder som är förövare.199 Regleringen bör enligt vår uppfattning dessutom omfatta personer som svarar för barnets fostran, vård eller tillsyn. Hit hör t.ex. sär- skilt förordnade vårdnadshavare, men också personer som faktiskt intar en vårdnadsposition gentemot barnet utan att ha den rättsliga vårdnaden, omfattas. Ofta har t.ex. styvföräldrar och familjehems- föräldrar en sådan position. Visserligen omfattar kartläggningen på detta område endast tingsrättsavgöranden där den tilltalade är en vårdnadshavare, förälder eller annan vuxen som lever i hushållsgemen- skap med och som fyller en föräldrafunktion för barnet. Detta skulle kunna tala för att begränsa förslaget till den personkretsen. Mot bakgrund av att barnets särskilda utsatthet gör sig gällande så snart gärningsmannen är en person som ska svara för barnets fostran, vård eller tillsyn har vi dock valt att låta vårt förslag omfatta en vidare krets av personer. En sådan vidare personkrets ligger också bättre i linje med artikel 19.1 i barnkonventionen.200 Vi återkommer i för- fattningskommentaren med en mer utförlig redogörelse för den personkrets som omfattas. Brottet grov fridskränkning (se 4 kap. 4 a § BrB) omfattar bl.a. den som begått brottsliga gärningar enligt 3 kap. BrB mot en närstå- ende eller tidigare närstående. Det nya brottet misshandel av barn kommer alltså inte fullt ut att omfatta samma personkrets som brottet grov fridskränkning. Följden kan därför bli att misshandel av barn som utgör ett led i en upprepad kränkning av barnets integritet och som varit ägnad att allvarligt skada barnets självkänsla inte alltid 199I en kartläggning (se BRÅ:s rapport 2011:16) av den polisanmälda barnmisshandeln avseen- de barn i åldern 0–svarade familjevåld för . (Kartläggningens definition av familjevåld innefattar våldshandlingar som begåtts av offrets förälder/styvföräl- der eller av en pojk-/flickvän till någon av offrets föräldrar.) 200Se även CRC/C/GC/13, p. 33 och 34. Iakttagelser på de kartlagda områdena kommer att kunna lagföras enligt detta lagrum. Är gärningsmannen inte en närstående eller tidigare närstående person får han eller hon i stället dömas för misshandel av barn för varje enskild gärning. Detta är dock inte något argument mot en reform. Straffskalan för de nya brotten misshandel och grov misshandel av barn bör vara densamma som straffskalan för brotten misshandel och grov misshandel. Ett brott som begås av de personer som föreslås omfattas av det utvidgade straffansvaret är särskilt allvarligt inte endast på grund av att brottet förövas mot ett barn som befinner sig i en skyddslös ställning, utan också för att gärningen som regel innebär att barnet berövas sin trygghet. För ett barn som utsatts för miss- handel av en förälder eller en omsorgsperson är denna inte längre en person att känna tillit till. De allvarligaste skadorna av det fysiska våldet kan därmed vara av psykisk art. Konsekvenserna av sådana brott är därför särskilt allvarliga. Genom den föreslagna bestämmelsen kommer det tydligt till ut- tryck i lag att misshandel av barn där förövaren är en förälder eller en omsorgsperson är särskilt allvarligt då det berövar barnet dess trygghet. Den markerar också att barn har rätt till samma fysiska integritet som vuxna och att våld mot barn inte kan ursäktas med hänvisning till förälderns eller omsorgspersonens tillsynsansvar eller ansvar för barnets fostran. Den skärpta syn på våldsbrott mot barn som ligger bakom för- slaget till ny lagstiftning bör, som redan framhållits, även påverka vilka gärningar som bedöms som ringa brott. Vi återkommer till den frågan i författningskommentaren. Vi har övervägt om misshandel av barn alls bör kunna bedömas som ringa brott. En avsaknad av ringa brott skulle innebära att också de allra ringaste fallen av misshandel av barn skulle bedömas som misshandel och omfattas av samma straffskala som mellangraden av misshandel enligt 3 kap. 5 § BrB. Det framstår inte som lämpligt eller rimligt att en knuff utan åtföljande smärta ska bedömas som ett brott med endast fängelse i straffskalan. En sådan ordning skulle också kunna kritiseras för att leda till oproportionerliga tröskeleffekter i förhållande till likartade gärningar. Om gärningsmannen står utan- för den personkrets som omfattas av förslaget skulle det kunna inne- bära en betydligt mildare påföljd för ett misshandelsbrott mot ett barn än om gärningsmannen faller inom personkretsen. Iakttagelser på de kartlagda områdena reglering riskerar att kritiseras för att lika fall inte behandlas lika. Vi föreslår därför inte någon sådan ordning. Syftet med den utvidgade kriminalisering som vi föreslår är givet- vis att motverka förekomsten av våld mot barn; att förhindra våld genom att förändra attityder. Den nya straffbestämmelsen måste därför åtföljas av information och utbildning inte minst till föräldrar. På en rad rättsområden finns i speciallagstiftningen särskilda bestäm- melser om bl.a. barnets bästa och om barnets rätt att få uttryckta sina åsikter. Trots detta har kartläggningen visat att barnkonven- tionens grundprinciper, som särskilt omfattats av kartläggningen, fått dåligt genomslag i den praktiska tillämpningen. Även om kartläggningen varit begränsad till särskilt angelägna områden anser vi att det, som ett utflöde av kartläggningsresultaten, skulle stärka barnets rättigheter, i enskilda fall och generellt, om två av grundprinciperna – barnets bästa i artikel 3 och barnets rätt att uttrycka sina åsikter i artikel 12 – transformeras till rättsregler i den generella lagstiftning som gäller förvaltningsmyndigheters hand- läggning av ärenden och mål hos allmän förvaltningsdomstol. Kart- läggningen ger vid handen att bristerna är störst såvitt gäller barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter. Att vi inte föreslår någon transformering av övriga grundprinciper i konventionen (artikel 2 och artikel 6) betyder inte att dessa saknar relevans. De är, liksom övriga rättighetsbestämmelser i konventionen, naturligtvis också viktiga och blir genom inkorporeringen gällande svensk lag. Intill dess ska konventionen tolkas fördragskonformt. Det kan finnas skäl att införa motsvarande bestämmelse i t.ex. RB. De författningsändringar vi föreslår utifrån brister som konsta- terats i kartläggningen gäller främst det offentligrättsliga området. Det har inte varit möjligt att inom ramen för denna utrednings uppdrag utreda frågan. Vårt förslag begränsas därför till att omfatta Iakttagelser på de kartlagda områdena förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, och förvaltningslagen (1986:223), FL.201 Vårt förslag: I förvaltningslagen införs en ny bestämmelse enligt vilken barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i ärenden som rör barn. Ett barn ska få relevant information och ges möj- lighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. En i princip likalydande bestämmelse införs, såvitt gäller mål som rör barn, i förvaltningsprocesslagen. Förvaltningslagen, FL, innehåller basregler för hur myndigheter i stat och kommun ska handlägga sina ärenden. Lagen infördes för att bilda grundvalen för förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden och syftar främst till att stärka den enskildes rättssäkerhet i hans eller hennes mellanhavanden med myndigheterna. Tanken med lagen var att den skulle tillgodose behovet av förfaranderegler i första instans, att reglerna skulle vara så enkla och tillgängliga som möjligt samt att lagen inte skulle äventyra kravet på snabbhet och effektivitet i förvaltningen. FL gäller, enligt 1 §, förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden och domstolarnas handläggning av förvaltningsärenden. Vissa bestämmelser i lagen gäller också annan förvaltningsverksam- het hos dessa myndigheter. Lagen är uppdelad i två huvudavsnitt. I det första ingår regler som kan tillämpas i stort sett i alla slag av förvaltningsärenden, bl.a. regler om jäv, rätt att anlita ombud och biträde, myndighets skyldighet att anlita tolk och ordningen för att överklaga. Det andra huvudavsnittet innehåller sådana bestämmelser som är av särskild betydelse i ärenden där det är fråga om myndig- hetsutövning mot enskild, dvs. när myndighet utövar befogenhet 201 överlämnades betänkandet En ny förvaltningslag till chefen för tementet. Betänkandet bereds i . Iakttagelser på de kartlagda områdena att för enskilda bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande. Här finns regler om bl.a. partsinsyn, kommunikation, motivering av beslut och om under- rättelse om beslut. Lagen är subsidiär. Om en annan lag eller en förordning inne- håller någon bestämmelse som avviker från förvaltningslagen gäller den bestämmelsen. FL gäller för en mycket stor del av verksamheten i stat och kom- mun. Dess främsta syfte är att värna medborgarnas rättssäkerhet och att säkerställa myndigheternas service till allmänheten. Lagen utgör en grund för hur förvaltningsärenden ska handläggas genom att slå fast sådana regler som i princip ska tillämpas av alla myndig- heter. Som Delegationen för mänskliga rättigheter i framhöll reglerar lagen viktiga aspekter av förhållandet mellan enskilda och den offentliga sektorn och då lagens tillämpningsområde är brett, är den också ett centralt styrinstrument vad avser respekten för de mänskliga rättigheterna inom den offentliga verksamheten.202 Även om föreslås inkorporeras som svensk lag är en viktig förutsättning för konventionens genomslag i rättstillämp- ningen att ett transformeringsarbete fortsätter. Genom att vissa av artiklar transformeras in i den svenska lagstift- ningen tydliggörs, i en författning som är väl känd för tillämparna – med annan kompetens än den rent juridiska – att rättigheterna finns och att de är en realitet som man har att förhålla sig till generellt, och i det enskilda fallet. Vi menar att två av grundprinciper, barnets bästa i artikel 3 och rätten att uttrycka åsikter i artikel 12, är av fund- amental betydelse och bör komma till explicit uttryck i FL. Där- med kommer dessa rättigheter att bli väl synliga i den lagstiftning som generellt styr myndigheternas verksamhet. De kommer att bli tillämpliga på samtliga områden som omfattas av myndighetsverk- samheten på alla nivåer i samhället oaktat att det saknas bestämmel- ser i eventuellt förekommande speciallagstiftning på ett visst område. Det blir tydligt för myndigheter och dess personal att principerna gäller och ska tillämpas i alla ärenden som rör barn, inte enbart i ärenden som rör myndighetsutövning och inte bara där det finns en specialreglering med uttryckliga bestämmelser om barnets bästa och 202 SOU 2010:70 s. 404. Iakttagelser på de kartlagda områdena barns rätt att uttrycka sina åsikter. Det handlar också om att man lyfter fram vikten av att bestämmelserna ska tillämpas även i fall då det inte är fråga om ett ärende som specifikt rör ett visst barn. Prin- ciperna gäller även i fråga om barn i allmänhet eller grupper av barn som kan beröras av ett visst myndighetsbeslut. Det betyder också att alla myndigheter i alla ärenden där barn berörs ska redovisa hur barns bästa beaktats, hur barn har fått komma till tals och hur barns åsikter beaktats i förhållande till barns ålder och mognad. Att endast två av grundprinciper inarbetas betyder inte att andra artiklar i konventionen inte är av betydelse. Som framhållits utgör regelverk en helhet där bestämmelserna förutsätter varandra och ska tolkas i ljuset av varandra. Sålunda föreslås att det i FL, under rubriken ”Allmänna krav på handläggningen av ärenden” införs en ny bestämmelse enligt vilken barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i ärenden som rör barn. Ett ärende kan röra barn genom att barnet är direkt adressat i ärendet. Ärenden kan emellertid röra barn även mer generellt, i allmänhet i samhället eller t.ex. en viss grupp av barn eller barn i ett visst område. Därvid ska barnets bästa särskilt beaktas. Vad som är barnets bästa måste avgöras från fall till fall. Begrep- pet är flexibelt och anpassningsbart. Rör beslutet ett enskilt barn måste barnets bästa bedömas och fastställas med utgångspunkt i det individuella barnets specifika situation. Är det fråga om barn som kollektiv måste barns bästa bedömas och fastställas med utgångs- punkt i de omständigheter som råder för den grupp av barn det gäller och för barn i allmänhet.203 Att barnets bästa särskilt ska beaktas innebär att barnets bästa väger tungt, men det är inte avgörande. Det är inte möjligt att entydigt definiera begreppet barnets bästa. Det måste avgöras i varje enskilt fall utifrån det individuella barnets specifika omständigheter med hänsyn tagen till personliga samman- hang, situationer och behov. Genom att tolka och tillämpa artikel 3.1 tillsammans med övriga bestämmelser kan be- greppet klargöras.204 Bedömningen av barnets bästa är en process med flera steg. Dels ska beaktas vetenskap och beprövad erfarenhet samt inhämtas underlag från t.ex. närstående och yrkespersoner som har kunskap om ett visst barn, eller barn i allmänhet om det är fråga 203CRC/C/GC/14, p. 32 och 82. 204CRC/C/GC/14, p. Iakttagelser på de kartlagda områdena om barn generellt, dels ska man beakta det som barnet själv ger ut- tryck för i enlighet med artikel 12. Det är inte tillräckligt att i allmänna ordalag utifrån ett generellt betraktelsesätt konstatera att något är till ett barns bästa utan det måste bedömas i det konkreta fallet och redovisas i det underlag som ligger till grund för beslut. Detta kommer till uttryck i bestämmelsen genom att det framgår att barnets bästa ska utredas. Principen om barnets bästa är nära förbunden med artikel 12 i . Av artikel 12.1 följer att konventionsstaterna ska tillförsäkra barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Enligt artikel 12.2 ska för detta ändamål barnet särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med den natio- nella lagstiftningens procedurregler, i alla domstols- och administra- tiva förfaranden som rör barnet. En grundläggande förutsättning för att barnet eller barn i allmän- het ska kunna uttrycka sina åsikter är att barnet/barnen fått relevant information, dvs. vederhäftig information som är av betydelse för beslutet i det aktuella ärendet. Informationen ska som regel inte enbart omfatta rena faktauppgifter utan även information om följ- derna av barnets åsikter och möjliga resultat av utredningen eller utgången i ärendet. Det ska understrykas att artikel 12 ger en rätt för barnet att uttrycka åsikter, inte en skyldighet. Om barnet inte vill framföra sina åsikter ska detta respekteras. Om barnet däremot inte har för- måga att uttrycka sina åsikter ska dessa, så långt det är möjligt, klar- läggas på annat sätt t.ex. genom inhämtande av uppgifter från barnets närstående eller genom någon företrädare för barnet. Vidare kan åsikterna t.ex. klarläggas genom dokumentation av vad barnet har framfört. Med hänsyn till barnets bästa är det därvid angeläget att barnets åsikter klargörs på ett sätt som iakttar respekten för barnets integritet och självbestämmande. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad och informationen måste naturligen också anpassas till detta. Enbart ålder avgör inte vikten av ett barns åsikter. Hur mycket ett barn förstår är inte på ett entydigt sätt knutet till barnets biologiska ålder. Mognad avser förmågan att förstå och bedöma Iakttagelser på de kartlagda områdena konsekvenserna av en särskild fråga varvid den fortlöpande utveck- lingen av barnets förmågor måste beaktas.205 Barn anses kunna bilda åsikter , även om barnet inte kan uttrycka dessa verbalt. Även icke verbal kommunikation som t.ex. lek eller kropps- språk kan i sådana fall användas för att barnet ska kunna uttrycka sina åsikter. För att ge barnet förutsättningar att uttrycka sina åsikter krävs det att ansvariga aktörer har kunskap om hur rättigheten att få ut- trycka sina åsikter ska förverkligas i den egna verksamheten. Det innebär att det måste finnas kunskap om och utarbetade arbetssätt för hur barnets åsikter på bästa sätt kan inhämtas, utifrån barnets ålder och mognad. Det är viktigt att miljön känns trygg för barnet och att metoder och arbetssätt är väl anpassade till barnets förut- sättningar. I alla beslut som rör barn bör det framgå hur barnets åsikter har inhämtats och beaktats.206 Förvaltningsprocesslagen (FPL) gäller, enligt 1 §, rättskipning i , kammarrätt och förvaltningsrätt. Lagen är alltså inte tillämplig i domstolens förvaltande verksamhet, då gäller i stället förvaltningslagen. Har i lag eller i författning som beslutats av regeringen meddelats bestämmelse som avviker från FPL, gäller den bestämmelsen (2 §). Under rubriken ”Måls handläggning” anges i 8 § principerna för utredningsansvaret i mål vid förvaltningsdomstol. Sålunda ska rätten, enligt första stycket, se till att målet blir så utrett som dess beskaffen- het kräver. Det är, till följd av officialprincipen, ytterst domstolen som har ansvaret för utredningen i målet. Detta ansvar sträcker sig olika långt i olika typer av mål – som målets beskaffenhet kräver (8 § första stycket).207 Det ska anmärkas att domstolens utrednings- skyldighet är begränsad för högsta prejudikatinstansen. Av 37 § FPL framgår att i mål, vari prövningstillstånd krävs, får omständighet eller bevis som klaganden åberopar först i Högsta förvaltningsdom- 205CRC/C/GC/12, p. 2009/10:232. Se även , 2014 s. 13. 1971:30 s. 529. Iakttagelser på de kartlagda områdena stolen, beaktas endast om det föreligger särskilda skäl, t.ex. ändrade sakförhållanden sedan kammarrättsavgörandet. Även om sålunda rätten har det yttersta ansvaret ankommer det i stor utsträckning på parterna själva att skaffa fram utredningen. Med hänsyn härtill har rättens initiativ i utredningshänseende nor- malt den formen att rätten ger parten besked om huruvida hans eller hennes talan behöver kompletteras. Rättens aktivitet på detta område växlar beroende på bl.a. vad för slags mål det är fråga om, om det finns offentlig motpart i målet och om enskild part har om- bud i målet.