sou · H4B360 · 2016-10-05 00:00:00 — Om någon av presumtionerna i section 75 föreligger innebär det inte per automatik att det är bevisat att samtycke inte förelåg vid gärningstillfället. Bestämmelsen innebär att om den tilltalade var medveten om att någon av de uppräknade omständigheterna före- låg vid gärningstillfället finns en presumtion för att målsäganden inte samtyckte. Presumtionen bryts om det finns tillräckligt robust bevis- ning för tvivel beträffande målsägandens samtycke eller vad den till- talade rimligen kan ha insett. Den tilltalade har inte bevisbördan för att samtycke förelegat, men för att bryta presumtionen krävs ändå att försvararen presenterar så mycket utredning att domaren övertygas om att frågan om samtycke ska underställas juryns bedömning.44 Om presumtionen bryts måste åklagaren för att styrka åtalet bevisa bristande samtycke enligt den generella bestämmelsen i section 74. I och bedöms våldtäktsmål normalt av en jury. Det är i de fallen juryn som ska ta ställning till om en sexuell hand- ling har genomförts med eller utan giltigt samtycke. Beslutet behöver inte motiveras av juryn. Förutom jurysystemet finns det andra på- tagliga skillnader mellan våldtäktsrättegångar i engelsk och svensk 44 , Principles of Criminal , sjätte upplagan, 2009, s. 336. Såväl den tilltalade som målsäganden hörs t.ex. under ed. Tids- åtgången för huvudförhandlingen i ett våldtäktsmål är dessutom generellt större än i . I ett mål av standardkaraktär kan huvudförhandlingen i ta en eller . Den tilltalade har enligt engelsk rätt en möjlighet att förklara sig skyldig (plead guilty) och därmed få ett lägre straff. Om den till- talade medger ansvar för våldtäkt är straffet lägst fängelse. Om den tilltalade inte erkänner brottet är normalstraffet lägst fängelse. Det finns fortfarande särskilda bestämmelser om tillåtligheten av frågor till målsäganden om dennes sexuella bakgrund.45 Det är inte tillåtet att ställa sådana frågor om inte domaren har bedömt att det är relevant och således tillåtit att frågan ställs. En försvarare som vill ställa en sådan fråga måste alltså i förväg övertyga domaren om att det är nödvändigt. var det polismyndigheten som väckte åtal i våld- täktsärenden, men numera är det åklagarmyndigheten som gör det. Förändringen har inneburit att åklagarna kopplas in i ärendena på ett tidigare stadium. Inom åklagarkåren finns det ett system med specialisering. Den åklagare som är ansvarig i ett ärende har möjlig- het att instruera polisen under utredningens gång i syfte att ärendet utreds så grundligt som möjligt. grundade sig den skotska sexualbrottslagstiftningen i huvud- sak på common law. krävdes det för straffbar våld- täkt att en kvinnas vilja var besegrad med våld och att det fanns bevis om motstånd ”ända till slutet”. Jämställda med våld var situa- tioner där en kvinnas vilja var besegrad genom hot, drogpåverkan eller där våld inte krävdes på grund av att kvinnan hade någon funktionsnedsättning och därför inte hade förmåga att göra mot- stånd. Samlag med en sovande kvinna kunde inte bedömas som våldtäkt eftersom kvinnans vilja då inte hade besegrats. I stället bedömdes gärningen som en typ av sexuellt ofredande. 45 Se section 41 i the Youth and Criminal Evidence Act 1999. Genom ett vägledande avgörande ändrade gällande rätt på området. Tvångsrekvisitet ersattes i och med domen med ett samtyckesrekvisit.46 Enligt avgörandet skulle det vara våldtäkt om en man hade samlag med en kvinna utan hennes samtycke. Även efter avgörandet skulle brottet förbehållas en mans penetration av en kvinnas slida med sin penis. Utanför våldtäktsbrottet föll därmed penetration med annat än penis, lik- som penetration med penis av mun eller anus. inleddes arbetet med en lagreform av sexualbrotten. Efter beredning av frågan antogs Sexual Offences () Act 2009. Lagen är avsedd att ersätta all tidigare kriminalisering av sexual- brotten genom common law och skriven lag. I den nya lagen definieras våldtäkt (rape) enligt följande. (1)If a person (“A”), with A’s penis – (a)without another person (“B”) consenting, and (b)without any reasonable belief that B consents, penetrates to any extent, either intending to do so or reckless as to whether there is penetration, the vagina, anus or mouth of B then A commits an offence, to be known as the offence of rape. (2)For the purposes of this section, penetration is a continuing act from entry until withdrawal of the penis; but this subsection is subject to subsection (3). (3)In a case where penetration is initially consented to but at some point of time the consent is withdrawn, subsection (2) is to be construed as if the reference in it to a continuing act from entry were a reference to a continuing act from that point of time. (4)In this Act – “penis” includes a surgically constructed penis if it forms part of A, having been created in the course of surgical treatment, and “vagina” includes – (a)the vulva, and (b)a surgically constructed vagina (together with any surgically constructed vulva), if it forms part of B, having been created in the course of such treatment. Liksom enligt lagen i och är alltså våldtäktsbrottet i avgränsat till att omfatta en mans penetration av en annan persons vagina, anus eller mun med sin penis. 46 Se ’s Reference (No 1 of 2001) 2002 SLT 466 och även McKearney v HM Advocate (2004 JC 87) och Cinci v HM Advocate (2004 JC 103). annan kroppsdel eller med ett objekt faller in under section 2, sexual assault by penetration. En utvidgning av våldtäktsbegreppet har dock skett genom att det numera inte endast är samlag genom penetration av en persons vagina som omfattas av bestämmelsen. Sexuella handlingar som inte omfattas av section 1 eller 2 är straff- bara som sexual assault (section 4) om de genomförs utan sam- tycke. Av lagen framgår även att det är straffbart att förmå en annan person att ofrivilligt delta i en sexuell aktivitet. En person kan också straffas för att ha förmått någon annan att ofrivilligt närvara vid en sexuell aktivitet eller titta på en bild med sexuellt innehåll om syftet var att personen skulle få sexuell njutning av händelsen eller om syftet var att förödmjuka, plåga eller skrämma offret. Brotten benämns sexual coercion, coercing a person into being present during a sexual activity och coercing a person into looking at a sexual image (sections 4–6). Straffmaximum för brott i section 1 och 2 är fängelse på livstid i förening med böter, medan maxstraffet för brott enligt section 3 och 4 är fängelse på livstid och/eller böter. För brott enligt section 5 och 6 är straffmaximum fängelse . Brott enligt section 1 och 2 ska bedömas av en jury, medan processen för övriga brott kan genomföras utan jury (s.k. summary conviction). I sådana fall är straffskalan böter till fängelse (eller båda). För alla brott utgör bristande samtycke en brottsförutsättning. Även om uppdelningen i brott i den skotska lagen liknar den som och har, skiljer sig lagarna åt när det gäller regle- ringen av samtycket. Den skotska rätten är i den delen framför allt influerad av den australiensiska rätten.47 Samtyckesbegreppet (consent) definieras i den skotska lagens andra del. Av section 12 följer samtyckesdefinitionen. 12 Meaning of “consent” and related expressions In Parts 1 and 3, “consent” means free agreement (and related expressions are to be construed accordingly). 47 Se uppsatsen or business as usual? Reforming the law of rape in intagen i essäsamlingen rape law: international and comparative perspectives, samman- ställd av och , s. 161. Avsikten med att införa en definition av samtycke i lagen var att definitionen skulle vara vid.48 Begreppet ”free agreement” användes för att visa att frågan om samtycke kräver att båda parter samverkar.49 Samtyckesdefinitionen kompletteras med en inte uttömmande uppräkning av omständigheter som innebär att samtycke inte har lämnats. Dessa omständigheter framgår av section 13 som har följ- 13 Circumstances in which conduct takes place without free agreement (1)For the purposes of section 12, but without prejudice to the generality of that section, free agreement to conduct is absent in the circumstances set out in subsection (2). (2)Those circumstances are – (a)where the conduct occurs at a time when B is incapable because of the effect of alcohol or any other substance of consenting to it, (b)where B agrees or submits to the conduct because of violence used against B or any other person, or because of threats of violence made against B or any other person, (c)where B agrees or submits to the conduct because B is unlaw- fully detained by A, (d)where B agrees or submits to the conduct because B is mistaken, as a result of deception by A, as to the nature or purpose of the conduct, (e)where B agrees or submits to the conduct because A induces B to agree or submit to the conduct by impersonating a person known personally to B, or (f)where the only expression or indication of agreement to the conduct is from a person other than B. (3)References in this section to A and to B are to be construed in accordance with sections 1 to 9. Beträffande berusade offer gör den skotska lagen inte någon skill- nad på om berusningen var frivillig eller ofrivillig. Avgörande är enbart berusningsgraden. Om någon genomför en sexuell handling med en person som är så berusad att han eller hon är oförmögen att lämna samtycke är handlingen alltså straffbar. Någon vägledning ifråga om när en person ska anses vara ”oförmögen” lämnas dock 48Scottish , Report on Rape and Other Sexuel Offences, s. 23. 49Maher, Principles and Politics in ; Sexual Offences in Scots , Juridical review, 2013, s. 6. varken i lagen eller i dess s.k. förklaranderapport (Explanatory notes)50. I section 14 finns en särreglering som avser den situationen att ett brottsoffer sovit eller varit medvetslös vid brottet. Av bestäm- melsen följer att en person är oförmögen att samtycka till en sexu- ell handling under sådana förhållanden. Under beredningsarbetet fördes det diskussioner om det skulle vara möjligt att lämna sam- tycke i förväg för att på så vis undvika att kriminalisera t.ex. en äkta makes närmande av sin sovande hustru. Flera brottsofferorganisa- tioner förklarade sig dock negativa till att samtycke skulle kunna lämnas i förväg, bl.a. med motiveringen att en person som är med- vetslös är förmögen att återta sitt samtycke. Ett annat argument som framfördes var att en sådan lagstiftning skulle kunna lägga ansvaret för en våldtäkt på offret snarare än förövaren. I den slutliga utformningen av bestämmelsen togs möjligheten att lämna ett giltigt samtycke i förväg bort.51 I section 15 finns en allmän reglering av samtyckets omfattning och dess återtagande. Där anges att ett samtycke till en viss sexuell handling inte innefattar ett samtycke till någon annan handling. Vidare framgår av bestämmelsen att ett samtycke när som helst kan återtas. Kraven på gärningsmannens personliga ansvar följer av section 16. In determining, for the purpose of Part 1, whether a person’s belief as to consent or knowledge was reasonable, regard is to be had to whether the person took any steps to ascertain whether there was consent or, as the case may be, knowledge; and if so, to what those steps were. I likhet med den engelska sexualbrottslagen används formuleringen att gärningsmannen rimligen trodde att målsäganden samtyckte. Av bestämmelsen följer att det vid prövningen ska beaktas om gärnings- mannen gjorde något för att försäkra sig om att samtycke förelåg och i så fall vad han eller hon gjorde. Domstolen eller juryn ska i varje enskilt fall göra en helhetsbedömning av om kravet på ”reasonable belief” ska anses uppfyllt.52 50Förklaranderapporten utarbetas av regeringen för att vägleda läsaren om hur lagen ska tillämpas. 51Maher (2013) s. 6. 52Sexual Offences () , Explanatory notes, s. 7. Erfarenheter från besök i genomförde delar av kommittén en resa till för att ta del av erfarenheter från deras sexualbrottsreform.53 Fördelen med att besöka just var att många av de före- trädare vi mötte hade erfarenhet av både den tidigare och den nya lagstiftingen. Möten hölls med bl.a. företrädare för justitie- departement, rättsväsende, advokater, akademiker och brottsoffer- organisationer. Här följer en kort redogörelse för erfarenheterna från besöket. Efter den vägledande domen från in- leddes ett omfattande arbete med att reformera även den skrivna lagen.54 Det fanns framför allt ett behov av att definiera och förtyd- liga vad som avsågs med samtycke. Det förslag som presenterades för parlamentet skapade inte någon egentlig debatt utan röstades igenom i princip enhälligt. Sedan the Sexual Offences () Act 2009 trädde i kraft har inte fått några propåer om förändringar i lagen, vilket tolkas som att den fungerar bra. Det finns däremot önskemål från framför allt brottsofferorganisationer om att bevisreglerna ska ändras för mål som rör sexualbrott. Det finns emellertid inte några planer på att införa sådana bevislättnader. I lagen preciseras inte närmare hur ett samtycke ska kommuni- ceras mellan parterna. Det har inneburit att det i rättstillämpningen godtas att samtycke lämnas både uttalat och underförstått (tyst sam- tycke). Det var inte en fråga som var föremål för särskilda diskussio- ner i lagstiftningsärendet och är inte heller något som har skapat debatt i efterhand. En uttalad avsikt med lagändringen var att fokus på målsägan- den skulle minska genom att kravet på samtycke infördes. Lagänd- ringen har också inneburit att det är mer fokus på den tilltalade än tidigare eftersom det numera är intressant att utreda vad den till- talade gjorde för att komma till insikt om huruvida den sexuella handlingen var frivillig eller inte. Om osäkerhet råder bör en person säkerställa att samtycke finns innan en sexuell handling genomförs t.ex. genom att ställa en fråga. 53Deltagare från kommittén var ordföranden , utredningssekreteraren samt experterna . 54Lord Advocate’s Reference (No 1 of 2001) 2002 SLT 466. Listan över omständigheter som innebär att ett samtycke blir ogiltigt är inte uttömmande i skotsk rätt. har det emellertid inte uppstått situationer som har medfört att antalet omständig- heter då samtycket inte ska tillmätas betydelse har utökats. Bestämmelsen om ”reasonable belief” är en form av oaktsamhets- kriminalisering som innebär att gärningsmannen måste kunna redo- göra för vilka åtgärder denne vidtog för att säkerställa att det före- låg samtycke. Bestämmelsen innebär emellertid inte att vare sig en bevis- eller förklaringsbörda läggs på den tilltalade. Det finns ingen särskilt angiven straffskala för oaktsamhetsbrott men i praktiken döms det ut lägre straff om gärningsmannen varit oaktsam än om densamme handlat med uppsåt. Antalet polisanmälningar och mål om våldtäkt i domstol har fördubblats sedan lagen ändrades. Ökningen antas bero dels på att det straffbara området för våldtäkt har utökats, dels på en större benägenhet att anmäla sexualbrott. Våldtäktsbrott är prioriterade brott inom polisen. Det finns en särskild polisstyrka inom skotska polisen (den s.k. National Rape Task Force) som ansvarar för att utreda våldtäktsbrott. Det är också dessa poliser som håller det första förhöret med målsägan- den. Poliser från den speciella enheten finns tillgängliga dygnet runt genom ett joursystem. Det första förhöret med målsäganden ska hållas efter anmälan och det ska alltid vara en specialutbildad polis som håller förhöret. Efter att polisen hade fått motta kritik som gick ut på att det inom polisen fanns ett utbrett missförstånd om vad en våldtäkt var fick samtliga poliser genomgå en helt ny utbildning om sexualbrott. Avsikten med utbildnings- insatsen var att få poliserna att tänka på ett nytt sätt. Även inom finns det en speciell enhet som ansvarar för våldtäktsärenden. Det finns ingen motsvarig- het till det svenska målsägandebiträdet, vilket innebär att åklagarna får lägga ned mycket tid på att hålla målsäganden informerad om utredningen och om möjligheten till s.k. special measures (t.ex. att målsäganden kan få tillåtelse att lämna sin berättelse i domstol bakom en skärm som gör att den tilltalade inte ser målsäganden eller lämna berättelsen på distans via videolänk och ha en stödperson med sig i rättssalen). En mycket stor andel av de brottmål som domstolarna hanterar avser just åtal för våldtäkt. I finns i stort sett all straffrättslig lagstiftning, däribland sexualbrotten, samlad i the Criminal Code.55 Sedan en reform är alla handlingar av sexuell innebörd som genomförs utan samtycke från samtliga inblandade straffbara som sexual assault. Vid samma reform togs brottsbeteckningen rape bort från lagstift- ningen. Det finns ingen definition av vad som närmare avses med sexual assault i lagens mening. Bestämmelsen har följande lydelse. Section 271 Sexual assault Everyone who commits a sexual assault is guilty of (a)an indictable offence and is liable to imprisonment for a term of not more than 10 years or, if the complainant is under the age of 16 years, to imprisonment for a term of not more than 14 years and to a minimum punishment of imprisonment for a term of one year; or (b)an offence punishable on summary conviction and is liable to im- prisonment for a term not exceeding 18 months and, if the com- plainant is under the age of 16 years, to a minimum punishment of imprisonment for a term of 90 days. Den närmare innebörden av begreppet sexual assault har utvecklats av . Av domstolens praxis framgår att tolk- ningen av vilka handlingar som omfattas ska vara vid. Det innebär att allt från beröring av t.ex. bröst eller könsorgan utanpå kläderna till en våldsam gruppvåldtäkt med samlag eller annan typ av penetra- tion omfattas av samma bestämmelse.56 Avsikten med att bedöma alla former av sexualbrott enligt en bestämmelse var att man skulle undvika detaljfrågor till målsäganden om exakt hur den sexuella handlingen gick till. Före reformen var frågor om penetration före- kommit eller inte, hur långt penisen förts in i slidan och hur länge penetrationen varat vanliga i rättsprocessen. Frågor av det slaget ansågs göra rättsprocessen onödigt påfrestande för målsäganden. 55För fulltextversion av the Criminal Code of se (). 56R v Chase, [1987] 2 SCR 293. Vad som närmare krävs för straffansvar framgår av den allmänna bestämmelsen om assault i section 265 i the Criminal Code. Bestäm- melsen har följande lydelse. (1)A person commits an assault when (a)without the consent of another person, he applies force inten- tionally to that other person, directly or indirectly; (b)he attempts or threatens, by an act or a gesture, to apply force to another person, if he has, or causes that other person to believe on reasonable grounds that he has, present ability to effect his purpose; or (c)while openly wearing or carrying a weapon or an imitation thereof, he accosts or impedes another person or begs. (2)This section applies to all forms of assault, including sexual assault, sexual assault with a weapon, threats to a third party or causing bodily harm and aggravated sexual assault. (3)For the purposes of this section, no consent is obtained where the complainant submits or does not resist by reason of (a)the application of force to the complainant or to a person other than the complainant; (b)threats or fear of the application of force to the complainant or to a person other than the complainant; (c)fraud; or (d)the exercise of authority. Accused’s belief as to consent (4)Where an accused alleges that he believed that the complainant consented to the conduct that is the subject-matter of the charge, a judge, if satisfied that there is sufficient evidence and that, if believed by the jury, the evidence would constitute a defence, shall instruct the jury, when reviewing all the evidence relating to the determination of the honesty of the accused’s belief, to consider the presence or absence of reasonable grounds for that belief. Av bestämmelsen framgår att brott begås om det saknas ett giltigt samtycke till handlingen. Ett giltigt samtycke har inte lämnats om våld har använts mot offret eller någon annan person, om hot om våld har utövats mot offret eller någon annan person, om bedrägeri har förekommit eller om någon form av auktoritetsställning har utnyttjats för att förmå målsäganden att samtycka. Frågan om vad som ska anses vara ett bedrägeri i det här avseen- det har blivit föremål för viss diskussion. Därmed har det klarlagts att ett bedrägeri måste avse ”the nature of the act” för att ett sam- tycke ska underkännas till följd av det. Så har t.ex. ansetts vara fallet om en person som har en sexuellt överförbar sjukdom underlåter att informera motparten om det förhållandet innan en sexuell hand- ling genomförs. För att en sådan underlåtenhet ska innebära att samtycket blir ogiltigt på grund av bedrägeri krävs dock att risken för att smittan överförs är överhängande. ansågs det vara fallet med t.ex. HIV-smitta. Genom att det numera finns mediciner som innebär att risken för att överföra HIV-smitta vid sexuellt umgänge är liten omfattas inte HIV av informationsplikten så länge den smittade tar sina mediciner.57 Även underlåtenhet att använda preventivmedel har ansetts ut- göra bedrägeri om det har varit ett särskilt villkor för samtycke från endera parten. I ett rättsfall ansåg domstolen t.ex. att det saknades samtycke när en kvinna hade samtyckt till samlag under förutsätt- ning att mannen använde kondom så att hon inte skulle bli gravid. När det senare visade sig att mannen medvetet hade stuckit hål på kondomen med den följden att kvinnan blev gravid underkändes samtycket på grund av bedrägeri.58 Den närmare innebörden av samtycke vid sexuella övergrepp framgår av section 273.1 (1) i the Criminal Code. Section 273.1 (1) Meaning of “consent” Subject to subsection (2) and subsection 265(3), “consent” means, for the purposes of sections 271, 272 and 273, the voluntary agreement of the complainant to engage in the sexual activity in question. 57Enligt uppgifter från företrädare för det kanadensiska vid möte den 58Enligt uppgifter från företrädare för det kanadensiska vid möte den Where no consent obtained (2)No consent is obtained, for the purposes of sections 271, 272 and 273, where (a)the agreement is expressed by the words or conduct of a person other than the complainant; (b)the complainant is incapable of consenting to the activity; (c)the accused induces the complainant to engage in the activity by abusing a position of trust, power or authority; (d)the complainant expresses, by words or conduct, a lack of agree- ment to engage in the activity; or (e)the complainant, having consented to engage in sexual activity, expresses, by words or conduct, a lack of agreement to con- tinue to engage in the activity. Subsection (2) not limiting (3)Nothing in subsection (2) shall be construed as limiting the circum- stances in which no consent is obtained. Av lagen följer alltså att ett samtycke måste lämnas frivilligt. Sam- tycke anses inte finnas om det har lämnats av en annan person än målsäganden, om målsäganden inte är kapabel att samtycka till hand- lingen, om den tilltalade förmår målsäganden att delta i handlingen genom att utnyttja en beroendeställning, om målsäganden genom ord eller handling visar att samtycke inte finns eller om målsägan- den tar tillbaka ett tidigare lämnat samtycke. Listan över situationer då samtycke inte föreligger är inte uttömmande. Av section 273.2 framgår vidare att en tilltalad inte med fram- gång kan invända att han eller hon trodde att det förelåg samtycke om den felaktiga uppfattningen beror på självförvållad berusning eller oaktsamhet. Detsamma gäller för den som medvetet har hållit sig ovetande ifråga om samtycke förelegat eller inte. Vidare framgår av bestämmelsen att en tilltalad inte med framgång kan invända att han eller hon trodde att samtycke fanns om tillräckliga åtgärder inte har vidtagits för att klargöra detta. Bestämmelsen har följande lydelse. Section 273.2 Where belief in consent not a defence