sou · H4B37 · 2016-02-03 00:00:00 — Han beskriver hur yttre faktorer såsom till exempel kroppsspråk, som utanför nätet kan symbolisera makt och status, oftast inte är närvarande vid inter- aktion på internet. Denna brist på traditionella makt- och status- symboler kan bytas ut på nätet, där den som exempelvis är mest tekniskt kunnig i stället har mer makt och status än den som är stor och stark. Detta kan påverka hur vi kommunicerar med varandra på nätet jämfört med utanför nätet.144 Det faktum att kränkningar inte sker ansikte mot ansikte tycks medföra att kränkningarnas innehåll blir grövre då en respons från den utsatte ofta dröjer, vilket före- faller underlätta för mobbaren att uttrycka elakheter.145 Forskning har vidare visat att pojkar tenderar att i högre ut- sträckning vara utsatta av andra pojkar än flickor när det kommer till mobbning på internet. Detta i kontrast till flickor, som tycks utsättas för nätmobbning av pojkar och andra flickor i lika stor ut- sträckning.146 142Dunkels 2013, s. 154–167. 143Dunkels 2013, s. 154–167; Flygare & , s. 136. 144Suler 2004, s. 321–325. 145Flygare & , s. 135. 146McQuade, Gentry & Fisk 2012, s. 40–46. Forskning om kränkningar av den personliga integriteten på internet 6.5Frågor som har lyfts gällande problem och åtgärder I Brå:s studie om nätkränkningar redovisas i vilken omfattning polisanmälda hot och kränkningar via internet leder till åtal och lagföring. Resultatet visar att personuppklarningen är låg för de ärenden som Brå har granskat. av de granskade ärendena hade lett fram till personuppklarning, i samtliga fall genom ett åtalsbeslut.147 De intervjuer med åklagare som genom- fördes inom ramen för Brå:s studie visade att en del av dem anser att det finns gränsdragningsproblem vid internetrelaterade fall av kränkningar. Åklagarna har bland annat lyft fram att det finns en viss osäkerhet gällande befintliga lagrum och dess tillämpbarhet på kränkningar på internet. Ett exempel är att ofredande enligt en del av åklagarna i första hand ska täcka in händelser som sker direkt, ofta rent fysiskt, mellan den utsatte och gärningspersonen. När en kränkning sker via ett offentligt forum på internet är det oklart om den kan anses ha skett i form av en direkt kontakt mellan de inblandade personerna och gärningen kan därmed vara svår att inrymma i den rådande ofredandebestämmelsen.148 Brå lyfter även fram att en del av dess resultat visar på en tydlig överlappning mellan vissa händelser som rubriceras som ofredande och/eller ärekränkning. Tillvägagångssättet och innehållet i dessa ärenden liknar varandra i mångt och mycket och i vissa fall har händelserna till och med rubricerats som både ofredande och äre- kränkning. Brå menar att då brottskategorierna överlappar varandra på detta sätt kan det tyda på en osäkerhet kring vilka lagrum som de olika händelserna ska sorteras in under.149 De personer som intervjuades i Brå:s studie tog också upp pro- blemet med spridandet av nakenbilder på internet. I intervjuerna lyftes fram att det enligt dagens straffbestämmelser ofta inte är brottsligt att publicera bilder och filmer med sexuella inslag mot en persons vilja, trots att det som publiceras kan uppfattas som mycket kränkande för den som utsätts. Brå betonar att det i svensk lagstiftning alltså inte finns något skydd mot själva sprid- 147Brå 2015:6, s. 11. 148Brå 2015:6, s. 15. 149Brå 2015:6, s. 65. Forskning om kränkningar av den personliga integriteten på internet ningen av kränkande bilder och filmer med sexuella inslag. Det framhålls att det krävs att det som publiceras bedöms påverka om- givningens föreställning om den utsatte för att det ska vara en brottslig gärning. Brå för en diskussion om bestämmelsen om kränkande fotografering. Av de åklagare som har intervjuats inom ramen för deras studie är det flera som betonar att det bör till- komma ett nytt lagrum som reglerar själva spridningen av integritetskänsliga bilder.150 Även media lyfter fram behovet av en anpassad lagstiftning för att komma åt problematiken kring kränkningar på nätet. redogör för ett av Datainspektionens remissvar i en artikel i . Där problematiseras bristen på tillämpbart lag- rum för att komma åt de handlingar som kränker den personliga integriteten på internet. Det handlar bland annat om fall där en person exempelvis sprider integritetskänsliga bilder på en före detta sambo i syfte att hämnas.151 I de ärenden som Brå har granskat i sin studie hade gärningsper- sonen ibland publicerat bilder och/eller filmer av sexuell karaktär på den utsatta personen på internet. I dessa fall handlade det fram- för allt antingen om bilder eller filmklipp som gärningspersonen själv tagit eller spelat in eller bilder eller filmklipp som den utsatta personen själv skickat till gärningspersonen.152 lyfter också upp problemet med spridningen av integritetskänsliga bilder och filmer på internet. Hon skriver att lagstiftningen har luckor och att barn och ungdomar som från början själva har delat med sig av nakenbilder och/eller lättklädda bilder på sig själva till någon inte skyddas genom lagstiftning mot ytterligare spridning av dessa bilder, som sker utan de utsatta personernas samtycke. diskuterar också problematiken kring att bestämmelsen om kränkande foto- grafering inte omfattar den eventuella spridningen av integritets- känsliga bilder och filmer.153 Dunkels diskuterar nätets baksidor och hur vuxenvärlden tenderar att vilja lösa problem med ungas risktagande på nätet på ett ofördelaktigt sätt. Dunkels menar att det finns risker med att se en begränsning av ungas internetanvändning som en preventiv 150Brå 2015:6, s. 100–101. 152Brå 2015:6, s. 63. 153Engvall 2015, s. 120–124. Forskning om kränkningar av den personliga integriteten på internet åtgärd för att undgå att utsättas för brott på nätet. Dunkels poängterar också att det är viktigt att försöka se till andra lösningar än de rent tekniska, som att skolor stänger ner specifika hemsidor för att elever på skolan har utsatts för påhopp på dessa inter- netsidor. Dunkels menar att en mycket viktig aspekt för att skydda barn från brott på internet i stället handlar om utbildning, att ”prata om internet och utveckla ett förhållningssätt”. Det handlar exempelvis om att skapa en förståelse hos unga och vuxna gällande att saker som läggs ut på internet kan finnas på internet för alltid och kan spridas i evighet. Dunkels problematiserar vad hon anser vara medias hysteri kring farorna på nätet och menar att en snedvriden bild av ungas användning av internet i stället kan orsaka skada, då vuxenvärlden försöker åtgärda något de tror är ett stort problem för unga på internet. Dunkels samt Flygare och redogör för att ung- domar är oroliga att deras föräldrar ska få veta att andra exempelvis kommenterar deras bilder på internet. Ungdomarna är rädda för att de vuxna ska begränsa deras internetanvändning och barnen och ungdomarna själva tycks uppleva att vuxenvärlden överreagerar och överdramatiserar det som sker på internet.154 Även konstaterar att det inte är någon lösning att för- bjuda eller begränsa ungas nätanvändning om de berättar om mobbning på nätet. Hon skriver att det kan hämma deras benägen- het att berätta om kränkningar på nätet.155 I studie anges elevernas egna förslag på vad de skulle göra om de utsattes för nät- mobbning: skulle berätta för någon om händelsen, varav skulle berätta för sina föräldrar, för sina lärare och för en kompis. Yngre elever tenderade att oftare vilja vända sig till en vuxen medan valet att berätta för en kompis var vanligare bland de äldre eleverna. Flickor skulle oftare än pojkar berätta för en förälder, en lärare eller en kompis medan pojkar i högre utsträckning skulle hämnas genom att slå för- övaren.156 Enligt en studie av Li var majoriteten av dem som utsatts för nätmobbning mycket obenägna att berätta om kränkningarna för 154Dunkels 2012, s. 64–65, 72–75; Flygare & , s. 36–137. 155Berne 2014, s. 4–108. 156Berne 2014, s. 4–108. Forskning om kränkningar av den personliga integriteten på internet Flickor som utsatts för nätmobbning var i högre ut- sträckning än pojkar i samma situation mer benägna att berätta för en vuxen om kränkningarna.157 En annan internationell studie visade att elever som haft erfarenhet av nätmobbning mycket sällan berättade om det för någon alls.158 Enligt studie angav majoriteten av eleverna att de inte hade berättat om nätmobb- ningen för någon vuxen.159 Enligt lärarna i Dunkels rapport förstår eleverna inte vidden av sitt agerande på nätet. Eleverna själva resonerar kring att människor generellt vågar vara mer elaka på nätet. Elever tycks vänja sig vid kränkningar på internet, vilket kan skapa en viss acceptans i längden. Dunkels problematiserar även anonymiteten på nätet och menar att unga ofta kommunicerar på ställen på internet där man oftast inte är anonym, exempelvis på Facebook. Dunkels poängterar också att publiken vid kränkningar på internet i praktiken inte behöver vara större än utanför nätet bara för att den på internet är potentiellt oändlig.160 Dunkels lyfter även fram frågan om föräldraövervakning och menar att det inte har någon positiv effekt på barns säkerhet utan snarare kan få negativa effekter, som att barn exempelvis inte vill berätta för vuxna då de är rädda för sanktioner, t.ex. att inte få använda internet lika mycket . Barnen är även rädda för att det ska komma fram att de har skvallrat för någon vuxen om vad som inträffat. Dunkels belyser slutligen möjligheterna kring att forska mer kring mobbning på nätet samt att utreda brott på inter- net, då kränkningarna där ofta är lättare att dokumentera. Dunkels menar att problemen med kränkningar på internet handlar om relationer snarare än teknik och hon poängterar vikten av utbild- ning. Hon lyfter även fram beslut om skolans skyldig- het att ingripa mot mobbning på nätet.161 Avslutningsvis har och lyft fram frågan om att hot och kränkningar på nätet kan utgöra ett demokratiskt problem, då risken finns att individer väljer att avstå från att ut- trycka sina åsikter på nätet, med hänvisning till deras rädsla att råka 157Li 2006, s. 157. 158Mishna, , Gadalla, Daciuk & 2010, s. 362. 159Li 2007b, s. 1777. 160Dunkels 2013, s. 154–167. 161Dunkels 2013, s. 154–167. Forskning om kränkningar av den personliga integriteten på internet ut för hot och kränkningar. Författarna poängterar att det i deras studie framkommit att det finns en tydlig social norm emot nät- kränkningar och att det därmed finns stöd för tydligare signaler från rättsväsendet om vikten av att motarbeta kränkningar på nätet.162 162 2014, s. 14, 94. 7 Det grundlagsskyddade området Vårt uppdrag omfattar till viss del straffrättsliga bestämmelser som också utgör tryck- och yttrandefrihetsbrott enligt tryckfrihets- förordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Det gäller bestämmelserna om olaga hot, förtal och förolämpning. Om vi föreslår ändringar i dessa bestämmelser får vi, enligt våra direktiv, också föreslå nödvändiga ändringar i brottsbeskrivningarna i TF och YGL för att uppnå en språklig och systematisk överensstämmelse. Tillämpningsområdet för TF och YGL (det grundlagsskyddade området) har också relevans för den del av vårt uppdrag som består i att vi ska lämna ett förslag till ett utvidgat straffrättsligt skydd mot spridning av bilder eller andra uppgifter med ett integritets- kränkande innehåll. Vårt förslag ska enligt direktiven endast gälla sådant som sker utanför det grundlagsskyddade området, dvs. upp- giftsspridning som inte omfattas av regleringen i TF eller YGL. Som en bakgrund till våra fortsatta överväganden ges i detta av- snitt en övergripande beskrivning av tillämpningsområdet för TF och YGL. Därefter behandlas vad som utgör tryck- och yttrande- frihetsbrott och hur denna reglering är konstruerad. Slutligen berörs systemet med s.k. självsanering som finns inom detta område.1 1 Detta avsnitt grundar sig i allt väsentligt på redogörelse i SOU 2012:55 s. 160–173, 363–375 samt 423–424. 7.2Allmänt om det särskilda grundlagsskyddet i TF och YGL I avsnitt 4.2 presenteras de bestämmelser i regeringsformen (RF) som syftar till att skydda den fria opinionsbildningen; bl.a. yttrandefriheten och informationsfriheten. Genom bestämmelsen i 2 kap. 1 § andra stycket RF görs det ett viktigt undantag från RF, som innebär att tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i radioprogram, television och liknande överföringar samt offentliga uppspelningar ur en databas och i tekniska upptagningar i stället regleras i TF och YGL. TF och YGL innehåller ett mycket detaljerat skyddssystem för tryck- och yttrandefriheten. Systemet vilar på ett antal grund- principer som syftar till att ge ett särskilt starkt skydd för tryckta skrifter och vissa andra medieformer. En viktig komponent i skyddet är också att inga andra begränsningar i tryck- och yttrandefriheten får göras än de som följer av de två grundlagarna. Begränsningar av det slaget förutsätter alltså grundlagsändring. Det brukar framhållas att TF och YGL vilar på vissa grundprin- ciper. Ett vanligt framställningssätt är att tala om att systemet bygger på principerna om en särskild brottskatalog och en särskild rättegångsordning. 7.3Formella krav för att TF eller YGL ska bli tillämplig Den särskilda grundlagsregleringen av tryck- och yttrandefriheten har konstruerats på så sätt att den bara omfattar vissa kommunikat- ionstekniker. I TF och YGL pekas tre huvudsakliga förmedlings- sätt ut; maskinellt framställda skrifter, tekniska upptagningar och Dessa tekniker omfattar ett antal olika medieformer. Här kan bl.a. nämnas böcker, tidningar, cd-skivor, dvd-filmer, radio, tv och olika webbplatser. En viktig konsekvens av att TF och YGL har kopplats till använd- andet av viss teknik, är att s.k. direkt kommunikation inte omfattas av det särskilda grundlagsskyddet. Det innebär att yttranden som framförs vid t.ex. demonstrationer, teaterföreställningar eller konstutställningar inte skyddas av TF och YGL om det inte sker genom någon av de grundlagsskyddade teknikerna. För dessa yttrandeformer gäller i stället det skydd som följer av RF och den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonvent- ionen). Ett annat grundläggande drag hos TF och YGL är att det upp- ställs ett krav på spridning. Det vilar på tanken att den särskilda tryck- och yttrandefrihetsregleringen ska skydda friheten att sprida yttranden till allmänheten. Däremot omfattas inte privat kom- munikation mellan enskilda personer av grundlagsskyddet i TF eller YGL. I fråga om kommunikationstekniken är det två typer av skrifter som omfattas av TF (se 1 kap. 5 §). Den första typen avser skrifter som har framställts i tryckpress. Den andra typen av skrifter avser sådana som har mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller något liknande tekniskt för- farande. I de fallen uppställs det också krav på att utgivningsbevis gäller för skriften eller att den har försetts med s.k. ursprungs- uppgifter. Kravet på spridning kommer till uttryck i 1 kap. 6 §. Där anges att en tryckt skrift ska vara utgiven för att vara en sådan. Utgiv- ningskravet är uppfyllt om skriften har blivit utlämnad till försälj- ning eller för spridning på något annat sätt i . Enligt den s.k. bilageregeln kan TF (1 kap. 7 § andra stycket) bli tillämplig även på radioprogram och tekniska upptagningar som avses i YGL och som oförändrat återger hela eller delar av inne- hållet i en s.k. periodisk skrift. Programmet eller upptagningen anses då utgöra en bilaga till skriften. YGL är i huvudsak tillämplig på två olika kommunikationstekniker. Den första avser överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor. Detta benämns i grundlagen som ”ljudradio, television, och vissa liknande överföringar” (1 kap. 1 § första stycket). Den andra tekniken som omfattas är tekniska upp- tagningar. I YGL formuleras detta genom uttrycket ”filmer, video- gram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar”. Bestämmelsen om radioprogram omfattar i första hand tradit- ionella ljudradio- och tv-sändningar. Genom ett särskilt tillägg har bestämmelsen gjorts tillämplig även på vissa direktsända och inspel- ade program ur en databas. Här avses i första hand s.k. webbsänd- ningar på internet. Andra databasöverföringar än webbsändningar kan omfattas av grundlagsskyddet genom den s.k. databasregeln (1 kap. 9 §). Bestäm- melsen ger skydd åt t.ex. dagstidningars nätupplagor och vissa andra publikationer på internet. En förutsättning för att databasregeln ska bli tillämplig är att innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten. I första hand omfattar databasregeln verksamhet som bedrivs av mer traditionella massmedieföretag. Hit räknas bl.a. redaktioner för tidningar och radioprogram samt förlag, tryckerier och nyhets- byråer. I dessa fall gäller ett s.k. automatiskt grundlagsskydd. Databasregeln gör det även möjligt för andra aktörer än tradit- ionella massmedieföretag att få grundlagsskydd för t.ex. en webb- plats på internet. För det krävs att utgivningsbevis har utfärdats för verksamheten.2 Ett av kraven för att få utgivningsbevis är att data- basöverföringarna utgår från . Man brukar här tala om att skyddet är frivilligt eftersom den som driver verksamheten kan välja om denna ska omfattas av YGL eller inte. Skyddet upp- kommer med andra ord inte automatiskt. 2 Utgivningsbevis söks hos Myndigheten för radio och tv. Med tekniska upptagningar avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med ett tekniskt hjälpmedel (1 kap. 1 § fjärde stycket). Några exempel på tekniska upptagningar är filmer, video- gram, kassettband, cd-skivor och dvd-skivor. När det gäller kravet på spridning av tekniska upptagningar lik- nar regleringen den som gäller för skrifter. YGL är tillämplig på tekniska upptagningar som är utgivna (1 kap. 10 §). En upptagning anses utgiven då den har lämnats ut för att spridas till allmänheten i genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på något annat sätt. I fråga om upptagningar som sprids genom utlämning av exemplar krävs det att dessa framställs eller avses framställas i till- räckligt många exemplar för att kunna lämnas ut för spridning till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets. En förutsättning för att en databas ska ha grundlagsskydd är, enligt databasregelns ordalydelse, att innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten. Av förarbetena framgår dock att detta inte utesluter grundlagsskydd för material som publiceras i databasen på uppdrag av den som driver tjänsten.3 Att en webbplats innehåller s.k. omodererade användarkom- mentarer, dvs. inlägg som inte granskas av webbplatsens utgivare innan de publiceras, behöver inte heller det innebära att hela data- basen saknar grundlagsskydd. Det förutsätter dock att kommen- tarerna är avskilda från resten av databasen och därmed kan anses utgöra en egen databas (se NJA 2014 s. 128). menade att databasregeln bör för- tydligas så att det framgår av lagtexten att grundlagen inte gäller de delar av databasen som kan påverkas av någon annan än den som driver verksamheten.4 Enligt kommittén bör tillhandahållaren av databasen vara skyldig att tydligt avgränsa de delar där innehållet kan påverkas av andra.5 Kommittén presenterade dock inte något förslag till lagtext. Frågan är nu på nytt föremål för utredning. (Ju 2014:17) ska, med utgångspunkt bl.a. i Yttrandefri- hetskommitténs överväganden, ta ställning till om det av YGL bör 2001/02:74 s. 98 och SOU 2001:28 s. 483. 4SOU 2012:55 s. 371. framgå att grundlagsskyddet inte alltid är beroende av att data- basens innehåll kan ändras endast av den som driver verksamheten,6 (dvs. vilken betydelse det ska ha för grundlagsskyddet att data- basen t.ex. tillåter omodererade kommentarer). Om kommittén kommer fram till att grundlagsskyddet ändå ska kunna bestå, ska den ta ställning till hur avgränsningen ska göras mellan olika delar av en databas och vilka konsekvenser ett bristande avskiljande bör få. Analysen ska omfatta både databaser med automatiskt grund- lagsskydd och databaser med utgivningsbevis. 7.4Materiella krav för att TF eller YGL ska bli tillämplig För att skyddet i TF och YGL ska tillämpas är det inte tillräckligt att de formella kraven har tillgodosetts, dvs. att viss teknik har använts och att det aktuella massmediet har spritts. Det finns där- utöver vissa tillkommande förutsättningar som ska vara uppfyllda. De tar sikte på yttrandenas innehåll och kommer till uttryck i flera undantag från grundlagarnas tillämpningsområden. När hänsyn har tagits till dessa undantag framträder det materiella tillämpnings- området för TF och YGL. Undantagen är av två slag. Det finns för det första ett antal undantag som uttryckligen har skrivits in i TF och YGL. TF och YGL är exempelvis inte tillämpliga på pornografiska bilder av per- soner vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är (1 kap. 10 § TF och 1 kap. 13 § YGL). Barnpornografibrottet faller alltså under (BrB). Vidare kan, något förenklat, viss hantering av pornografiska eller förråande bilder m.m. bestraffas enligt BrB trots att de förekommer i grundlagsskyddade medier. För det andra finns det oskrivna undantag som har sin grund främst i en tolkning av grundlagarnas innebörd och syfte. Om ett visst yttrande inte omfattas av grundlagarnas innebörd och syfte, blir inte TF och YGL tillämpliga. Yttrandet ligger då utanför det materiella tillämpningsområdet. Det kan bli fallet om ett grundlags- skyddat medium används för att begå bedrägeri, oredligt förfar- ande, svindleri eller något liknande brott. Gärningar av det slaget 6 Dir. 2014:97. prövas enligt BrB. Vilka principer som ska gälla vid den här tolk- ningen är en av de mest komplicerade frågeställningarna inom tryck- och yttrandefrihetsrätten. Det bör påpekas att de materiella undantagen som regel inte innebär att TF eller YGL undantas helt. Ofta kan resultatet bli att vissa delar av grundlagarna inte tillämpas (t.ex. de straffrättsliga aspekterna) medan de fortfarande gäller i andra avseenden (t.ex. i fråga om censurförbudet). TF innehåller en uppräkning av de gärningar som utgör tryck- frihetsbrott när de begås genom tryckt skrift ”och är straffbara enligt lag” (7 kap. 4 § TF). En gärning som begås genom tryckt skrift som omfattas av TF är alltså bara straffbar om den omfattas av TF:s uppräkning. Här kan nämnas ärekränkningsbrotten (förtal och förolämpning) samt flera brott som innefattar hot i olika avse- enden (olaga hot, hot mot tjänsteman, övergrepp i rättssak och brott mot medborgerlig frihet). Genom en hänvisning i YGL ska tryckfrihetsbrotten anses som yttrandefrihetsbrott om de begås i en framställning som omfattas av YGL och är straffbara enligt lag (5 kap. 1 § YGL). På samma sätt förutsätts för straffbarhet att brottet omfattas av den särskilda upp- räkningen. Gemensamt för tryck- och yttrandefrihetsbrotten är att det krävs att gärningen också är straffbar enligt lag (principen om ”dubbel straffbarhet”). Det innebär att om ändrar i BrB och tar bort ett visst brott, t.ex. uppvigling, försvinner även möj- ligheten att döma till ansvar för motsvarande tryck- och yttrande- frihetsbrott. Däremot kan inte ansvarsområdet för tryck- och yttrandefrihetsbrott utvidgas endast genom en ändring i BrB. För det krävs också en ändring av TF och YGL. En annan innebörd av principen om dubbel straffbarhet är att ett brott inte kan införas enbart som ett tryck- eller yttrandefri- hetsbrott. Det krävs alltså att motsvarande straffbestämmelse också finns i vanlig lag (normalt i BrB). En viss gärning ska alltså vara straffbar även om den utförs på andra sätt än genom en framställ- ning som omfattas av TF eller YGL. En utvidgning av tillämp- ningsområdet för något av tryck- eller yttrandefrihetsbrotten måste, enligt den här principen, motsvaras av samma utvidgning i BrB.