sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — Man får enligt utstationeringslagen vidta stridsåtgärder bara för att få kollektivavtalsvillkor som avser minimilön eller minimivillkor på de tillåtna områdena under förutsättning att de krävda villkoren motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen och är förmånligare för de utstationerade arbetstagarna än vad som annars skulle ha gällt enligt lagen. Det gäller även om syftet med strids- åtgärderna är att tränga undan ett utländskt kollektivavtal. Kan den utstationerande arbetsgivaren visa att de utstationerade arbetstag- arna när det gäller lön eller andra tillåtna villkor redan har villkor Kort om reglerna i fråga om utstationering som i allt väsentligt är minst lika förmånliga som minimivillkoren i det centrala kollektivavtalet, får stridsåtgärder dock inte vidtas. I fråga om villkoren för utstationerade arbetstagare som är ut- hyrda är inte användandet av stridsåtgärder begränsat till krav på minimilön och andra minimivillkor. Stridsåtgärder får således vidtas för att genom kollektivavtal reglera villkoren för utstationerade ut- hyrda arbetstagare såvitt avser lön eller villkor på andra tillåtna områden under förutsättning att dessa motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i uthyrningsbranschen och är förmånligare för de ut- stationerade arbetstagarna än vad som annars skulle ha gällt enligt lagen. De krävda villkoren måste också respektera det övergripande skyddet enligt EU:s bemanningsdirektiv4. Kan den utstationerande arbetsgivaren visa att de utstationerade arbetstagarna i relevanta avseenden redan har villkor som i allt väsentligt är minst lika för- månliga som villkoren i det centrala kollektivavtalet eller i det kollektivavtal som gäller i användarföretaget, får stridsåtgärder inte vidtas. En arbetstagarorganisation ska till ge in så- dana kollektivavtalsvillkor som organisationen kan komma att kräva med stöd av stridsåtgärder. En stridsåtgärd blir dock inte olovlig bara för att organisationen inte gjort det, och den skyldigheten är inte heller i övrigt förknippad med någon sanktion. Arbetsmiljö- verket är skyldigt att tillhandahålla information om de arbets- och anställningsvillkor som kan bli tillämpliga vid en utstationering i . måste en utstationerande arbetsgivare till anmäla sig och en kontaktperson i med behörighet att ta emot delgivningar. Det har inte föreskrivits att ett kollektivavtal med en utstatione- rande arbetsgivare som uppnåtts efter stridsåtgärder ska ha andra verkningar än andra kollektivavtal i . Ett sådant kollektiv- avtal medför således, om svensk lag är tillämplig, bl.a. att den ut- stationerande arbetsgivaren blir skyldig att på eget initiativ ta upp medbestämmandeförhandlingar och informera den avtalsslutande organisationen även om motsvarande skyldigheter skulle gälla enligt 4 och rådets direktiv /104/EG av om arbets- tagare som hyrs ut av bemanningsföretag, EUT L 327, 5.12.2008, s. 9 (Celex 32008L0104). Kort om reglerna i fråga om utstationering ursprungsstatens lag i förhållande till någon utländsk organisation eller annan företrädare för de utstationerade arbetstagarna. Detta har den svenska lagstiftaren ansett tillåtet enligt , efter- som den utstationerande arbetsgivaren kan undvika stridsåtgärder och kollektivavtal genom att frivilligt tillämpa minst de villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder. Vidare innebär kollektivavtalet att den utstationerande arbets- givaren, om svensk rätt är tillämplig, blir skyldig att betala den avtals- slutande organisationen skadestånd om de avtalade villkoren för de utstationerade arbetstagarna inte följs. Däremot kan de utstatione- rade arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen inte själva kräva ut de kollektivavtalade villkoren av den utstationerande arbetsgivaren. I detta avsnitt redogörs för den EU-rättsliga bakgrunden till de svenska bestämmelserna om utstationering. talade man om gemenskapsrätten i stället för . Det som gällde enligt gemenskapsrätten gäller också enligt EU- rätten, och i betänkandet har i referat av domar eller liknande referenser till gemenskapsrätten behållits. Europeiska unionens domstol () hette tidigare Europeiska gemenskapernas domstol (). När det i betänkandet talas om avses i förekommande fall . I bilaga 3 finns det referat av rättsfall från , med ett sakregister; i avsnitt 5.10 finns Lavaldomen utförligt refererad. När det i betänkandet hänvisas till rättsfall som finns refererade i bilaga 3 eller avsnitt 5.10 används, med något undantag för att göra hänvisningen entydig, bara det vedertagna namnet på rättsfallet, medan den fullständiga referensen till rättsfallet framgår av bilagan respektive avsnitt 5.10. 5.2Översikt över de viktigaste fördragen1 trädde i kraft som ett resultat av att sex länder i den s.k. Kol- och stålgemenskapen valde att bygga upp en ekonomisk gemenskap, Europeiska ekonomiska gemen- skapen (EEG). Gemenskapen grundades på en tullunion och upp- rättandet av en gemensam inre marknad byggd på principen om fri rörlighet över gränserna för varor, tjänster, arbetstagare och kapital. 1 Innehållet i detta avsnitt baseras på , Europarättens grunder, 4 uppl. 19–24. Principerna om fri rörlighet inom den gemensamma inre markna- den utgör alltjämt kärnan i det europeiska samarbetet. trädde i kraft . Härigenom upprättade medlemsstaterna Europeiska unionen (EU). Inom ramen för en s.k. trepelarkonstruktion behölls dock EEG. innebar bl.a. tillkomsten av ett bindande regelverk om upprättandet av en ekonomisk och monetär union (EMU), tillskapande av nya samarbetsformer för utrikes- och säkerhetspolitik samt samarbete i rättsliga och inrikes frågor. trädde Lissabonfördraget i kraft. Häri- genom har unionen fått två grundläggande fördrag; fördraget om europeiska unionen (FEU), som är en utbyggd version av det unions- fördrag som kom till genom , och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF), som är en reviderad version av det ursprungliga (FEG). Utöver dessa två fördrag finns också Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Denna stadga har samma rättsliga status som fördragen. Unionsfördraget (FEU) innehåller allmänna bestämmelser om unionens värden, mål och grundprinciper för samarbetet. I fördraget behandlas unionens demokratiska grundval och de centrala rätts- principerna om lojalitet, subsidiaritet, proportionalitet och effektivt rättsskydd. I fördraget regleras även unionens institutionella struktur. Funktionsfördraget (FEUF) innehåller framför allt regelverket angående den inre marknaden, konkurrenspolitiken och valuta- samarbetet. Fördraget bygger till stora delar på och de grundläggande reglerna om fri rörlighet och konkurrens. I de två nya fördragen har regelverket omdisponerats, vilket har lett till att artiklarna har numrerats om, trots att flertalet artiklar är innehållsmässigt oförändrade. Vissa tillägg har också skett i för- hållande till tidigare fördrag. I den s.k. primärrätten ingår också ett antal protokoll, förklaringar (deklarationer) och unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Den inre marknaden omfattar medlemsstaterna och är ett område utan inre gränser där det råder fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital (artikel 26 FEUF), de fyra friheterna. Den inre marknaden är alltjämt central för unionssamarbetet men i samband med Lissabonfördraget betonades att unionen ska verka för en håll- bar utveckling i som bygger bl.a. på en social marknads- ekonomi med hög konkurrenskraft där full sysselsättning och sociala framsteg eftersträvas (artikel 3.3 FEU). Unionens demokratiska och sociala värden betonades (se vidare avsnitt 5.11.2). Rätten att etablera ekonomisk verksamhet i en annan medlemsstat, etable- ringsrätten, omtalas ofta som en femte frihet. Den gemensamma inre marknaden som de sex ursprungliga medlemsstaterna inrättade har successivt utvidgats geografiskt när flera stater anslutit sig. blev medlem i unionen . har unionen 28 medlemsstater. Unionen har slutit ett stort antal internationella avtal med stater i hela världen. Avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, , är ett s.k. associationsavtal som ingicks 1993 mellan unionen och de dåvarande Eftastaterna (med undantag för ).2 Efta, , grundades genom Eftakonventionen. Efta är en mellanstatlig organisation utan egen lagstiftningskompetens eller andra överstatliga drag. Island3, och (samt ) alltjämt i Efta. är ett frihandelsavtal som ger de deltagande Efta- staterna tillträde till unionens inre marknad, vilket innebär att fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital även gäller Efta- staterna. Avsikten är att och EES-rätten ska överens- stämma, och det bör noteras att utstationeringsdirektivet även gäller för Eftastaterna. Eftastaterna står emellertid utanför unionens institutionella system och beslutsordning. Inom EES finns det i stället två beslutsorgan; och . I EES- rådet möts ministrar från EES-staterna minst . Rådet utformar riktlinjer för som har till uppgift att anta ny eller ändrad EU-lagstiftning. Kommitténs beslut blir bindande för Eftastaterna i enlighet med gällande nationella proce- durer, vilket vanligtvis sker i respektive lands parlament. Tvister avgörs av Eftadomstolen som är placerad i Luxemburg.4 2Medlemmar i var ursprungligen , , , , , , . Därefter tillkom , och . 3Island har ansökt om medlemskap i unionen. 4I denna framställning sker hänvisningar även till vissa avgöranden från Eftadomstolen. Avgörandena från denna domstol är formellt sett inte bindande vid tillämpningen av unions- rätten utan betraktas där som ”advisory opinions”. I praktiken respekteras dock Efta- domstolens avgöranden. 5.4.1Principen om tilldelade befogenheter och lojalitetsprincipen Av artikel 1 FEU (tidigare artikel 1 FEG) framgår att medlems- staterna upprättar mellan sig en europeisk union och att unionen tilldelas befogenheter från medlemsstaterna för att deras gemen- samma mål ska kunna uppnås. Principen om tilldelade befogen- heter innebär således att varje medlemsstat inom vissa områden överlåter befogenheter till unionen. Inom de områden där medlems- staterna inte har överlåtit befogenheter kvarstår enligt artikel 5.2 FEU medlemsstaternas kompetens. Vid utövandet av sina tilldelade befogenheter är unionen förpliktad att respektera medlemsstaternas nationella identitet som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer. Av den s.k. EU-paragrafen i 10 kap. 6 § regeringsformen framgår det att kan överlåta beslutanderätt inom ramen för samarbetet i Europeiska unionen som inte rör principerna för statsskicket. Sådan överlåtelse av beslutanderätt förutsätter att fri- och rättighetsskyddet inom det samarbetsområde till vilket överlåtelsen ska ske motsvarar det som ges i regeringsformen och i . Genom medlemskap i unionen har följaktligen överlåtit befogenhet till unionen inom vissa områden. I artikel 4.3 FEU framgår lojalitetsprincipen som innebär att unionen och medlemsstaterna ska respektera och bistå varandra när de fullgör de uppgifter som följer av fördraget. Vidare ska medlems- staterna vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördra- gen eller av unionens institutioners akter. Slutligen ska medlems- staterna också hjälpa unionen att fullgöra sina uppgifter och de ska avstå från varje åtgärd som kan äventyra fullgörandet av unionens mål. 5.4.2EU-rätten har företräde framför nationell rätt är en självständig rättsordning som har företräde fram- för all nationell rätt. Principen om företräde kommer ursprungligen från avgörande mot ENEL5. Genom Lissabonfördraget framgår principen numera av de grund- läggande fördragen, nämligen av en förklaring som antogs sam- tidigt med Lissabonfördraget.6 Artikel 351 FEUF (tidigare artikel 307 FEG) reglerar vad som gäller för ett internationellt avtal som en stat har ingått före ett medlemskap i unionen. Enligt bestämmelsen ska de rättigheter och förpliktelser som följer av sådana avtal inte påverkas av bestämmel- serna i fördragen. För det fall de tidigare avtalen inte är förenliga med fördragen ska medlemsstaten i enlighet med lojalitetsprincipen vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med fördragen. Vid behov ska medlemsstaterna bistå varandra i detta syfte och, i förekommande fall, inta en gemensam hållning. Principen om företräde begränsas av de grundlägg- ande rättigheterna enligt vad som följer av och medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Därutöver utgör Lissabonfördragets nya bestämmelse om nationell identitet ytterligare en begränsning.7 Enligt artikel 4.2 FEU ska unionen respektera medlemsstaternas likhet inför fördragen och deras nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret. Unionen ska vidare respektera medlemsstater- nas väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nation- ella säkerheten också i fortsättningen vara varje medlemsstats eget ansvar. Även om har tagit hänsyn till medlemsstaternas särart8 är det oklart vilken betydelse bestämmel- sen om nationell identitet kommer att ha och hur den kommer att 5Mål 6/64, dom , mot . 6Förklaring som fogas till slutakten från den regeringskonferens som antagit Lissabon- fördraget, 17. Förklaring om företräde. 7Carl , Lissabonfördraget, 2010, s. 61. 8Mål C-36/02, dom , Omega Spielhallen- und och . Det skulle kunna hävdas att den svenska arbetsmark- nadsmodellen är ett exempel på vad som utgör svensk nationell identitet.9 Europeiska unionens domstol, , ska enligt artikel 19 FEU säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen. Domstolen har en självständig roll och avgör hur för- dragen och den övriga , såsom förordningar och direktiv, ska tolkas. har domstolen också använt sin roll på ett aktivt sätt. De centrala principerna om t.ex. före- träde (se ovan) och principen om direkt effekt (se avsnitt 5.4.3) har sitt ursprung i domstolens praxis. Vid tolkningen av innebörd utgår från fördragen, de grundläggande principerna och sin egen praxis. Unionens målsättningar, bl.a. ökad integration mellan medlemsstaterna, har präglat domstolens tolk- ning. I vissa fall har uttolkning av in- arbetats i EU-lagstiftningen. Utöver den vägledande rollen har dom- stolen behörighet att pröva en talan om kompetensöverskridande som väckts av unionens institutioner eller av en medlemsstat samt pröva en talan om fördragsbrott mot en medlemsstat. Frågan om att värna den svenska arbetsrättsliga modellen tillmättes stor betydelse inför medlemskap i unionen. Dåvarande arbetsmarknadsministern skickade ett brev till den ansvarige kom- missionsledamoten och bad denne utveckla sin syn på vilka effekter kunde komma att få på den svenska arbets- rättsliga modellen. I ett svarsbrev uttalade sig kommissionsleda- moten om det sociala protokollet och den svenska modellen och uttalade sammanfattningsvis att det sociala protokollet inte på något sätt krävde ändrad praxis i såvitt avser arbetsmark- nadsfrågor.10 Skriftväxlingen mellan och kommissionen protokollfördes och en svensk förklaring med en hänvisning till denna skriftväxling, och ett uttalande om att fått försäk- ringar beträffande rådande svensk praxis såvitt avser arbetsmark- 9Jörgen Hettne, Kan Lissabonfördraget minska EU:s sociala underskott?, Är EU en social marknadsekonomi? – Sociala – en antologi, Sieps 2011:2op s. 21 ff. 10Skriftväxlingen återfinns i prop. 1994/95:19 bilaga 12. nadsfrågor och då särskilt systemet med att fastställa arbetsvillkor i kollektivavtal mellan arbetsmarknadens parter fogades till slutakten till anslutningsfördraget.11 Genom lagen (1994:1500) med anledning av anslutning till Europeiska unionen införlivades fördragen med svensk rätt, vilket innebär att gäller fullt ut i med de rätts- verkningar som tillkommer den enligt avgöranden. Vissa av bestämmelserna i fördraget har direkt effekt och ska tilläm- pas av svenska domstolar och myndigheter. Unionens förordningar gäller direkt i , medan direktiv måste genomföras i svensk lagstiftning. De svenska domstolarna ska lojalt tillämpa i . Det innebär att domstolarna måste åsidosätta svensk lag, tidigare praxis eller förarbetsuttalanden i den mån den svenska lag- stiftningen står i strid med EU-rätten.12 Enligt ska nationella domstolar och myndigheter tolka nationell lagstiftning med hänsyn till relevanta bestämmelser i oberoende av om dessa har direkt effekt eller inte. Denna princip kallas principen13 eller principen om indirekt effekt. Nationella domstolar och myndigheter ska alltså så långt som möjligt tolka nationell rätt i ljuset av syfte och innehåll (EU-konform tolkning). Det bör dock noteras att det inte finns någon skyldighet att tolka nationell lagstiftning på ett sätt som klart strider mot dess lydelse. För att säkerställa att tillämpas enhetligt kan enligt artikel 267 FEUF (tidigare artikel 234 FEG och arti- kel 177) en nationell domstol begära att meddelar ett förhandsavgörande. Förhandsavgörandet kan avse tolkningen av fördragen och giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutats av unionens institutioner, organ eller byråer. En annan princip som säkerställer på nationell nivå är principen om effektiva nationella rättsmedel. Enligt artikel 19.1 FEU åligger det medlemsstaterna att tillhandahålla de rättsmedel (möjlig- heter till överklagande) som behövs för att säkerställa ett effektivt rättskydd inom de områden som omfattar. Principen innebär att enskilda ska vara garanterade icke-diskriminerande och effektiva möjligheter att ta tillvara sina rättigheter enligt . 1994/95:19 s. 228. 12Mål C-617/10, dom , Begäran om förhandsavgörande från , Åklagaren mot . 13Mål 14/83, dom , Von Colson och Kamann mot Land Nordrhein . Den nationella rätten får alltså inte åsidosätta rätten till ett effektivt domstolsskydd utan ska tillämpas på ett sätt som säkerställer att får genomslag. Det kan innebära att nationella begräns- ningar av t.ex. rätten att föra talan måste sättas åt sidan. Europeiska kommissionen har en övervakande funktion och ska enligt artikel 17.1 FEU se till att medlemsstaterna lever upp till sina förpliktelser enligt fördragen och påtala eventuella överträdelser av , t.ex. om en medlemsstat inte följer tidsfristen för att genomföra ett direktiv. Fördragen erbjuder två processrättsliga alternativ för att se till att medlemsstaterna följer . Det första alternativet är att enskilda fysiska och juridiska personer för talan inför nationell domstol och åberopar i processen där. Den nationella domstolen ska då i tillämpliga delar följa och kan, eller i vissa fall ska, vid osäkerhet om innebörden be om ett tolkningsbesked i form av ett förhandsavgörande. Det andra alternativet är att kommissionen enligt artikel 258 FEUF (tidigare artikel 226 FEG) eller en annan medlemsstat enligt artikel 259 FEUF (tidigare artikel 227 FEG) väcker talan vid mot en medlemsstat om fördragsbrott. En enskild kan dock inte föra en sådan talan, men kan lämna in klagomål till kommissionen. Om bifaller en talan om fördragsbrott, är medlems- staten enligt artikel 260 FEUF (tidigare artikel 228 FEG) skyldig att genast vidta behövliga åtgärder för att följa domstolens utslag. Om så inte sker, kan kommissionen enligt samma artikel föra en ny talan innebärande att domstolen ska förplikta medlemsstaten att betala ett standardbelopp eller ett vite. I Francovich14 slog fast att en medlemsstat kan bli skadeståndsskyldig för skada som den kan ha orsakat en enskild till följd av att har åsidosatts. Flera typer av överträdel- ser från medlemsstaternas sida kan medföra skadeståndsskyldighet, t.ex. om ett direktiv inte genomförs eller genomförs på ett felaktigt 14 Förenade målen C-6/90 och 9/90, dom , och mot . sätt eller om tillämpas felaktigt. Till och med blotta existensen av nationell lagstiftning som står i strid med kan medföra skadeståndsansvar. För att skadestånd ska betalas måste emellertid tre kriterier vara uppfyllda: –Den EU-rättsliga bestämmelse som har överträtts ska ha upp- ställts till skydd för enskildas rättigheter. –Överträdelsen av ska vara tillräckligt klar. –Det ska finnas ett orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som den enskilde lidit. Det ligger nära till hands att i detta sammanhang jämföra EU- rätten med tillämpningen av , se vidare av- snitt 6.1. Även denna rättsordning förfogar nämligen över vissa sanktionsmöjligheter. tillämpas av den euro- peiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, . Domstolens praxis är mycket omfattande och har stor betydelse. Om en medlemsstat inte följer konventionen, kan enskilda fysiska och juridiska personer klaga vid . En förutsätt- ning för att få klaga är dock att de ordinära inhemska rättsmedlen har uttömts. Konventionsstaterna är skyldiga att rätta sig efter domstolens utslag och domstolen kan döma ut gottgörelse till en part vars rättigheter enligt konventionen har kränkts. Enligt artikel 13 i har den vars rättigheter enligt kon- ventionen kränkts rätt till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Till skillnad från vad som gäller enligt finns det inte något system med förhandsavgörande. 5.5Friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen 5.5.1Friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten Som tidigare konstaterats utgör förverkligandet av den inre markna- den och de fyra friheterna (fri rörlighet för personer, varor, tjänster och kapital) centrala målsättningar för unionssamarbetet. I detta avsnitt behandlas principen om fri rörlighet för tjänster närmare. Också etableringsfriheten berörs. Den fria rörligheten för tjänster regleras i artiklarna 56–62 FEUF (tidigare artikel 49–55 FEG) och omfattar både rätten att tillhanda- hålla och motta en tjänst. Den som utövar en tjänst förutsätts nor- malt vara baserad, etablerad, i en annan medlemsstat än där tjänsten utförs. Det innebär att tillhandahållandet av tjänsten sker på ett temporärt och mindre varaktigt sätt jämfört med vad som är fallet vid en etablering i värdstaten. En etablering innebär i regel en fast- are förankring i värdstaten. Vid bedömningen av om det är fråga om en etablering eller tjänst får beaktas tiden för verksamhetens utövande samt hur ofta eller kontinuerligt den bedrivs. Artikel 56 FEUF har följande lydelse. Artikel 56 FEUF (tidigare artikel 49 FEG) Inom ramen för nedanstående bestämmelser ska inskränkningar i fri- heten att tillhandahålla tjänster inom unionen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlems- stat än mottagaren av tjänsten. och rådet får i enlighet med det ordinarie lagstift- ningsförfarandet besluta att bestämmelserna i detta kapitel ska tilläm- pas även på medborgare i tredjeland som tillhandahåller tjänster och som har etablerat sig inom unionen. I artikel 57 FEUF definieras vad som avses med ”tjänster”. Artikeln har följande lydelse. Artikel 57 FEUF (tidigare artikel 50 FEG) Som ”tjänster” i fördragens mening ska anses prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestäm- melserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Med tjänster ska särskilt avses verksamhet a)av industriell natur, b)av kommersiell natur, c)inom hantverk, d)inom fria yrken. Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i kapitlet om etableringsrätt får den som tillhandhåller en tjänst tillfälligt utöva sin verksamhet i den medlemsstat där tjänsten tillhandhålls på samma vill- kor som denna stat uppställer för sina egna medborgare. Etableringsfriheten regleras i artikel 49–55 FEUF (tidigare artikel 43–48 och 294 FEG). Artikel 49 FEUF har följande lydelse. Artikel 49 FEUF (tidigare artikel 43 FEG)