sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — Om en myndighets medverkan går ut på att den ska pröva och godkänna en bekräftelse (se t.ex. 1 kap. 4 § FB), kan dess medverkan dock inte bara betraktas som ett form- krav. Godkännandet har då nämligen karaktären av en materiell förutsättning för bekräftelsen. Detsamma gäller för sådana regler som innebär att en bekräftelse ska godkännas av t.ex. surrogat- modern (prop. 1984/85:124 s. 45 och 46). Bevisbördan för att det finns en giltig utländsk fastställelse av faderskapet åvilar i dessa fall den tilltänkta fadern (prop. 1999/2000:147 s. 29). Fullgörandet av bevisbördan kan vara okomplicerat när fastställelsen i utlandet har skett genom dom. Detsamma gäller dock inte alltid vid fastställelser genom bekräftelse. Vad krävs t.ex. för att en utländsk bekräftelse ska betraktas som en i IFL avsedd bekräftelse? I förarbetena anges det att en utländsk bekräftelse måste uppfylla vissa minimivillkor. Det måste för det första handla om en frivillig rättshandling från mannens sida. Det måste också handla om en rättshandling som har konstitutiv verkan. Rättshandlingen måste med andra ord verkligen innebära en be- kräftelse av mannens faderskap. Det har däremot ingen betydelse om bekräftelsen har skett under medverkan av en myndighet eller liknande. I förarbetena anges det också följande. När det gäller godtagandet av fastställelser i annan form än genom dom eller be- kräftelse får detta överlämnas till rättstillämpningen, där det är lättare att lösa frågan med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet (prop. 1984/85:124 s. 27–36). () har i rättsfallet HFD 2012 ref. 31 prövat om företeendet av vissa handlingar kan anses till- räckligt som bevisning för att faderskapet till ett barn har blivit fast- ställt. Den tilltänkta fadern hade i fallet ansökt om att skulle registrera ett barn som hans barn. Till stöd för ansökningen hade han åberopat ett födelseintyg. Under den rättegång som följde åberopade han också en DNA-analys. HFD angav att det i lag har ställts upp särskilda formkrav när det gäller att fastställa faderskap till ett barn samt tillade följande. Födelseintyget och DNA-analysen uppfyller inte de krav på fastställelse av faderskap genom dom- stolsavgörande eller bekräftelse som anges i eller IFL, och de kan inte heller läggas till grund för den begärda registre- Att DNA-analysen starkt talar för att mannen är barnets genetiska far har ingen självständig betydelse i detta sammanhang. HFD:s ställningstaganden i målet talar således för att uppgifter i utländska födelseintyg eller liknande inte uppfyller minimivillkoren för en bekräftelse. Det förhållandet att det finns sådana uppgifter, och en DNA-analys som starkt talar för genetiskt släktskap mellan barnet och mannen, verkar dessutom inte vara tillräckligt för att det ska anses finnas en godtagbar fastställelse i annan form. En utländsk fastställelse genom bekräftelse eller dom ska inte erkännas i om det finns en vägransgrund i det enskilda fallet. En fastställelse ska t.ex. inte erkännas om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att göra det, s.k. ordre public (7, 8 och 12 §§ IFL samt avsnitt 5.2.6). Vad krävs då för att ett erkännande ska vägras på grund av ordre public? I förarbetena anges det bl.a. följande. I många länder sker fastställelse av faderskap genom bekräftelse utan någon kontroll av bekräftelsens riktighet. Vidare fyller en bekräftelse i många länder mer begränsade syften än en svensk be- kräftelse, som i princip ska återspegla det biologiska36 förhållandet. Ett okontrollerat bekräftelseförfarande kan ge möjligheter att kring- gå reglerna om adoption. På grund av den vikt som i svensk rätt läggs vid att det rättsligt fastställda faderskapet stämmer med det biologiska, bör en utländsk bekräftelse inte godtas i om det är uppenbart att bekräftelsen är oriktig. Det kan således strida mot ordre public att erkänna en dom eller bekräftelse i sådana fall där det står i det närmaste klart att den inte överensstämmer med de biologiska förhållandena (prop. 1984/85:124 s. 31–35). De nu redovisade förarbetsuttalandena gjordes lagen (1984:1140) om insemination trädde i kraft och det blev tillåtet att i vissa fall också låta samtycke utgöra grund för faderskap.37 finns det enligt svensk rätt således tre omständigheter som kan ut- göra grund för rättsligt faderskap och dessa är faderskapspresumtion, genetisk koppling mellan man och barn, och samtycke till att en 36I förarbetena använder man här uttrycket biologiskt föräldraskap om den typ av föräldra- skap som vi i betänkandet betraktar som genetiskt, dvs. ett föräldraskap som grundas på en genetisk koppling mellan ett barn och dess förälder. Vi har reserverat uttrycket biologiskt föräldraskap för det moderskap som uppkommer genom att en kvinna bär och föder ett barn (se bl.a. avsnitt 12.6.1). 1984/85:124 överlämnades till och lagen om insemi- nation trädde i kraft . make, registrerad partner eller sambo genomgår en assisterad be- fruktning. Innebär förarbetsuttalandena till IFL att det kan strida mot ordre public att erkänna sådana utländska fastställel- ser som har grundats på andra omständigheter än de som enligt svensk rätt kan utgöra grund för faderskap? Kan det t.ex. strida mot ordre public att erkänna en sådan utländsk fastställelse av faderskap som baserats på samtycke till att en surrogatmor, dvs. en utomstående person, har genomgått en assisterad befruktning? Frågan om en utländsk fastställelse gäller i ska normalt prövas av den myndighet där frågan aktualiseras, t.ex. (prop. 1984/85:124 s. 32 och 62). har i en del ären- den om svenskt medborgarskap för barnet godtagit sådana fader- skapsbekräftelser som har lämnats av barnets genetiska far i och Ukraina.38 Om fastställelsen har skett genom ett utländskt domstolsavgörande, kan frågan om fastställelsens giltighet i också prövas av allmän domstol (9 § IFL). Domstolens beslut att godta eller inte godta det utländska avgörandet blir i sådana fall bindande i alla sammanhang. har i två ärenden39 prövat frågan om det kan anses strida mot svensk ordre public att erkänna en amerikansk dom i vilken två män har fastställts som barnets rättsliga fäder. Bakgrunden i ärendena var i allt väsentligt densamma och följande. Det svenska paret, två manliga makar, hade genomgått ett surrogatarrangemang i och vid behandlingen av surrogatmodern använt den ena man- nens spermier. En amerikansk domstol hade sedan fastställt den man- nen som barnets biologiska och rättsliga far, och den andra mannen som barnets rättsliga far. När männen och barnet kom hem till , uppstod frågan om den amerikanska domens giltighet här. I det första ärendet angav hovrätten inledningsvis följande. saknar uttryckliga lagregler om surrogatmoderskap. Förekomsten av surrogatmoderskap kan därför inte sägas vara förenlig med svensk lagstiftning. Det förhållandet att barnet har tillkommit genom ett surrogatmoderskap är inte tillräckligt för att den utländska fastställelsen ska anses vara uppenbart oförenlig med den svenska rättsordningen. Inte heller vad som upplysts om arrangemanget kring 39Hovrättens ärenden Ö 6952-14 (beslut ) och Ö 9822-14 (beslut den 20januari 2015). surrogatmoderskapet leder till en sådan slutsats. Hovrätten angav därefter följande. Att erkänna avgörandet i den del det avser faderskapet för barnets genetiska far är väl förenligt med svensk rätt eftersom hans spermier har använts vid behandlingen av surrogatmodern. När det gäller den andra mannen, dvs. den genetiska faderns make, noterar domstolen att det enligt svenska adoptionsregler är möjligt för en make att adoptera den andra makens barn. Det är också möjligt att i vissa fall fastställa faderskap för en annan man än barnets gene- tiska far. Mot bakgrund av detta kommer hovrätten till slutsatsen att det inte heller finns några hinder mot att erkänna domen såvitt avser den andra mannen trots att han inte är biologisk far till barnet. Hovrätten kom alltså fram till att den amerikanska domen om faderskap skulle erkännas i . Hovrättens resonemang i det andra ärendet var i allt väsentligt detsamma som i det första ären- det. Detsamma gäller för utgången i ärendet. Inget av besluten över- klagades och har därför inte prövat den relevanta frågan. Om en utländsk fastställelse av faderskap är giltig i och således erkänns här, anses barnet ha förvärvat svenskt medborgar- skap vid födelsen (2 § lagen om svenskt medborgarskap). Barnet kan då få ett samordningsnummer och ett svenskt pass, och resa till med fadern och hans eventuella partner. Efter ankomsten till kan fadern ansöka om ensam vårdnad om barnet och sedan få barnbidrag.40 Ett barn som flyttar till ska folkbokföras i om det efter inflyttningen anses vara bosatt här eller om det med hän- syn till samtliga omständigheter får anses ha sin egentliga hemvist här (3 § folkbokföringslagen [1991:481]). I förarbetena anges det följande. När fadern är folkbokförd i och vårdnadshavare till barnet, bör förutsättningarna för folkbokföring som regel vara uppfyllda direkt vid barnets ankomst till (prop. 2012/13:120 s. 146). Anmälan om folkbokföring görs av barnets vårdnadshavare och till inom efter det att barnet har vistats i mer än (26 och 30 §§ samma lag). Om fadern då inte har blivit vårdnadshavare, kan anmälan om folkbokföring 40 Utbetalning av barnbidrag förutsätter att den rättsliga fadern har fått ensam vårdnad om barnet (se Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 210-14). göras av surrogatmodern. I den här aktuella situationen – dvs. när en utländsk fastställelse av faderskapet erkänns i – registre- ras surrogatmodern som barnets mor och barnets genetiska far som barnets far. Om den utländska fastställelsen bara avser barnets genetiska far, kan rättsligt föräldraskap för faderns make eller registrerade partner uppnås genom en s.k. närståendeadoption. Regler om detta finns i 4 kap. FB, och särskilt i 4 kap. 3 § FB. En allmän förutsättning för adoption är att det inte från någon sida har getts eller utlovats er- sättning (4 kap. 6 § andra stycket FB). Kan ersättning inom ramen för ett kommersiellt surrogatarrangemang i utlandet betraktas som ersättning vid en adoption som genomförs efter barnets födelse? Vi återkommer till denna fråga i avsnitt 14.7.5. Det bör avslutningsvis tilläggas följande. Om det är en ensam- stående man som har genomgått ett surrogatarrangemang i utlandet, kommer surrogatmodern att kvarstå som barnets rättsliga mor i folkbokföringen. Det förhållandet att surrogatmodern enligt svensk rätt anses som barnets rättsliga mor kan innebära bekymmer i vissa avseenden, bl.a. i frågor som rör arv. Fastställelse av faderskap i före barnets ankomst hit Vad gäller om barnets genetiska far inte kan få till stånd en fast- ställelse av faderskapet i barnets födelseland eller om en fastställelse i det landet inte erkänns i ? Kan mannen då få till stånd en bekräftelse av faderskapet vid en svensk socialnämnd? Kan mannen få faderskapet fastställt i en svensk domstol? Vi utgår i detta avsnitt från att barnet är kvar i födelselandet. En förutsättning för att faderskap ska kunna fastställas genom bekräftelse och under medverkan av en svensk socialnämnd är att den svenska socialnämnden är skyldig att försöka utreda faderskapet. En sådan skyldighet föreligger dock bara om barnet har hemvist i (3 § IFL och 2 kap. 1 och 9 §§ FB). Ett barn som har till- kommit genom ett surrogatarrangemang i utlandet bör som regel anses ha sin hemvist i samma land som surrogatmodern (se föregå- ende avsnitt). Den genetiska faderns möjligheter att bekräfta fader- skapet vid en svensk socialnämnd bör därför vara mycket begrän- sade. Svensk domstols behörighet att pröva mål om faderskap regleras i 4 § IFL. Enligt lagrummet föreligger sådan behörighet om barnet har hemvist i (första punkten), om talan förs mot en man som har hemvist här eller mot flera män som alla har hemvist här (andra punkten), eller om det i andra fall med hänsyn till barnets, moderns eller mannens anknytning till finns särskilda skäl för att målet prövas här (tredje punkten). Den första punkten torde som regel, och av skäl som anförts ovan, inte vara tillämplig vid ett surrogatarrangemang i utlandet. Den andra punkten innebär följande. Om målet avser hävande av en legal faderskapspresumtion (se 2 § IFL) och fastställande av faderskap, måste båda männen (dvs. både surrogatmoderns make och barnets genetiska far) ha hemvist i (prop. 1984/85:124 s. 47). Surrogat- moderns make har sannolikt inte sin hemvist i . En tillämp- ning av den andra punkten förutsätter därför att faderskapet för surrogatmoderns make redan har hävts och att det avgörandet är giltigt i , eller att det inte gäller en legal faderskapresumtion i det enskilda fallet. Det krävs naturligtvis också att det är barnet som för talan mot sin genetiska far. Den tredje punkten i lagrummet är avsedd att förhindra oskäliga resultat i enskilda fall och ska tillämpas restriktivt. Barnet och dess anknytning till ett visst land ska vara utgångspunkten vid avgöran- det av behörig domstol eller myndighet. Anknytningen till bör dessutom bestå i hemvist eller medborgarskap. Vid bedöm- ningen av det befogade i att ett faderskapsmål tas upp av en svensk domstol, bör domstolen också ta hänsyn till parternas olika intressen och det mer allmänna intresset av att svenska domar godtas utom- lands. Domstolen bör vidare beakta om rättegången rent praktiskt går att genomföra och om den kan leda till något meningsfullt resultat. En anledning till att ta upp ett mål i , trots att den enda an- knytning till är ett svenskt medborgarskap, kan vara att hem- vistlandets rättssystem eller lagar är sådana att faderskapsfrågan inte kan prövas i det landet eller att prövningen där leder till ett resultat som är stötande för svensk rättskänsla. Det senare gäller särskilt när samtliga inblandade är svenska medborgare (prop. 1984/85:124 s. 48 och 49). har i rättsfallet NJA 1988 s. 105 prövat om svensk domstol var behörig att pröva ett mål om ogiltigförklaring av ett faderskapserkännande. Käranden var en tysk medborgare med Barnet och barnets mor var finländska medborgare med hemvist i . kom fram till att svensk domstol inte var behörig att ta upp målet till prövning. kom till samma slutsats och motiverade sitt ställningstagande enligt följande. Av förarbetena framgår det att det i första hand är barnets intresse och barnets anknytning till ett visst land som ska vara utgångspunkten vid avgörandet av bl.a. frågan om behörig myndig- het. Det har också uttalats att regeln i det aktuella lagrummet bör tillämpas restriktivt. fastställde hovrättens beslut. Om en svensk domstol anser sig vara behörig, ska den tillämpa lagen i det land där barnet har sin hemvist vid målets avgörande i första instans (5 § IFL). I vårt fall torde barnet då som regel ha sin hemvist i samma land som surrogatmodern. Det kan därför bli aktuellt att tillämpa regeln om ordre public i 12 § IFL. När kan det anses strida mot ordre public att tillämpa bestämmelser i utländsk rätt? I förarbetena anges det i huvudsak följande. Det går inte att bortse från att det i utländsk rätt kan finnas regler som ter sig främmande för svensk rättsuppfattning. Som exempel kan nämnas regler som begränsar rätten att föra talan om fastställande av faderskap när föräldrarna inte är gifta med varandra. Lagvals- reglerna bör därför kompletteras med en sedvanlig ordre public- regel. Regeln ska tillämpas restriktivt. Om det blir aktuellt att tillämpa regeln, är det de främmande rättsreglernas tillämpning i det enskilda fallet som ska sättas åt sidan, inte rättsreglerna som sådana (prop. 1984/85:124 s. 26, 27 och 66). Om en svensk domstol har fastställt ett barns genetiska far som barnets rättsliga far, anses barnet ha förvärvat svenskt medborgar- skap vid födelsen. Barnet kan då få ett svenskt pass och resa till . När det gäller vårdnad, folkbokföring och eventuell adoption efter ankomsten till , hänvisar vi till det som har angetts i föregående avsnitt. Fastställelse av faderskap i efter barnets ankomst hit Utfärdande av svenskt pass för ett barn förutsätter att barnet har förvärvat svenskt medborgarskap, vilket i sin tur ofta förutsätter att minst en av de tilltänkta föräldrarna är barnets rättsliga förälder. Vi ska i detta avsnitt beskriva vad som gäller i de fall där det inte finns en giltig faderskapsfastställelse vid barnets inresa i . Vi utgår även här från att den genetiska fadern är svensk medborgare och att han har hemvist i samt att surrogatarrangemanget har genom- förts i ett utomnordiskt land. I detta avsnitt utgår vi också från att surrogatarrangemanget inte har genomförts i en annan Schengen- stat (se bl.a. 2 kap. 8 § utlänningslagen [2005:716], UtlL). har som sagt tidigare haft en intern praxis i sådana fall där det i barnets födelseland inte gått att få till stånd en i giltig fastställelse av faderskap. Verkets praxis har inneburit att man beviljat barnet svenskt medborgarskap på basis av en DNA- analys och vissa andra handlingar. Man har med andra ord låtit barnet förvärva svenskt medborgarskap trots att det för beslutet om medborgarskap inte har funnits någon giltig fast- ställelse av faderskapet för barnets genetiska far. Efter en rätts- utredning inom verket har denna praxis övergetts. krävs det således att den genetiska fadern har fastställts som barnets rättsliga far för att barnet ska kunna förvärva svenskt medborgarskap på grund av anknytning till honom.41 En förutsättning för att ett barn ska kunna resa in i är att det har ett pass eller andra nödvändiga resehandlingar (2 kap. 1 och 1 a §§ UtlL, och 2 kap. 4–7, 9, 11, 18 och 19 §§ utlänningsförord- ningen [2006:97], UtlF, samt föreskrifter om handlingar som godtas som pass [MIGRFS 05/2014]). I vissa surrogatvänliga länder, bl.a. , blir det nyfödda barnet per auto- matik medborgare i födelselandet. Barnet kan då få ett hemlands- pass (2 kap. 4 § UtlF). Om barnet inte har ett hemlandspass, kan under vissa förutsättningar utfärda ett s.k. främ- lingspass. Utfärdande av ett sådant pass förutsätter dock inte bara att barnet saknar en giltig passhandling. Det förutsätter också att barnet saknar möjlighet att skaffa en sådan passhandling, eller att det finns särskilda skäl (2 kap. 1 a § UtlL). Enligt krävs det vidare att utlänningen har en viss anknytning till genom att han eller hon redan har ett uppehållstillstånd eller att ett sådant uppehållstillstånd beviljas som främlingspasset. Om utlänningen är , krävs 42Handboken finns tillgänglig på verkets hemsida på internet (). dessutom vårdnadshavarnas medgivande eller synnerliga skäl (2 kap. 14a § UtlF). Vid ett surrogatarrangemang i utlandet ska surrogatmodern och hennes eventuella make anses som barnets rättsliga föräldrar och vårdnadshavare enligt svensk rätt. Det krävs därför att de samtycker till utfärdandet av ett främlingspass eller att det i det enskilda fallet föreligger synnerliga skäl. En ansökan om främlingspass ges in till en svensk utlandsmyndighet i barnets födelseland (2 kap. 15 § UtlF). För mer information om främlingspass, hänvisas till Migrations- verkets föreskrifter om främlingspass och resedokument (MIGRFS 10/2011), och verkets handbok i migrationsärenden. Ett barn som avser att bosätta sig i måste också ha ett permanent uppehållstillstånd i riket (2 kap. 5 § UtlL). Ansökan om uppehållstillstånd ska som regel göras före barnets resa till och då lämnas in till en svensk utlandsmyndighet i barnets födelse- land. Undantag kan gälla om barnet redan befinner sig i . Beslut om uppehållstillstånd meddelas av . Även och andra myndigheter kan ha rätt att göra det (5 kap. 18, 20 och 22 §§ UtlL och 4 kap. 20, 25 och 26 §§ UtlF). Reglerna om uppehållstillstånd innebär att ett barn ska ges per- manent uppehållstillstånd om det har en förälder som är bosatt i eller om det har en förälder som är gift med någon som är bosatt i (5 kap. 3 § första stycket 2 a UtlL). Vad innefattar begreppet förälder i detta lagrum? I lagen om svenskt medborgar- skap avser begreppet barnets rättsliga förälder (2 § den lagen och prop. 2013/14:143 s. 33 och 34). Man kan tycka att begreppet bör ha samma betydelse i utlänningslagen. Frågan om så är fallet måste dock betraktas som oklar. Förarbetena till utlänningslagen innehåller nämligen inga uttalanden om det. Av förarbetena framgår det i stället följande. En grundprincip inom den svenska utlänningsrätten är att hålla samman familjen, och denna princip kommer främst till uttryck i bestämmelserna om uppehållstillstånd på grund av familjeanknyt- ning. En förutsättning för att principen ska kunna upprätthållas, och för att en ansökan om uppehållstillstånd för familjeåterförening ska kunna beviljas, är bl.a. att sökandens identitet är fastställd. Det krävs också att det finns underlag som ger stöd åt ett påstående om släktskap mellan sökanden och anknytningspersonen i . Underlaget kan bestå i handlingar såsom födelseattester, person- bevis och andra ID-handlingar. Om utredningen om släktskap inte är tillräcklig för att bevilja en ansökan om uppehållstillstånd, kan sökanden ges möjlighet att genom DNA-analys visa på förekomsten av ett biologiskt43 släktskap (13 kap. 15 § UtlL). Det senare gäller dock bara om utredningen om släktskap är otillräcklig. Huvudregeln är således att prövningen ska baseras på skriftlig dokumentation och de uppgifter som lämnas av sökanden och anknytningspersonen (prop. 2005/06:72 s. 68–72). Det som angetts talar för att begreppet förälder i det aktuella lagrummet avser en genetisk förälder och att ett konstaterande av genetiskt släktskap kan vara tillräckligt som grund för uppehålls- tillstånd. Bestämmelserna i 5 kap. 3 § första stycket 2 a UtlL ger utrymme för att också betrakta andra föräldrar som ett barns föräldrar. I förarbeten anges det nämligen följande. När sökanden är ett adoptivbarn, kan en DNA-analys inte ge någon ledning i frågan om släktskap. I sådana fall får annan utred- ning, t.ex. adoptionsbevis och sökandens och andra personers be- rättelser, utgöra grund för prövningen av ansökningen. Detsamma gäller i ärenden som rör fosterbarn och i sådana ärenden där en annan person har inträtt i en biologisk förälders ställe och tagit på sig föräldraansvar i barnets intresse. Detsamma gäller också i sådana fall där barnet har tillkommit genom en assisterad befruktning med donerade ägg eller spermier (prop. 2005/06:72 s. 71). Det senare innebär att begreppet förälder också kan innefatta en rättslig för- älder utan biologisk eller genetisk koppling till barnet. Frågan är dock vad som gäller när anknytningspersonen är barnets genetiska och tilltänkta far, och surrogatmodern och hennes make är barnets rättsliga föräldrar och vårdnadshavare. Kan barnet i ett sådant fall beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till den genetiska fadern i ? Denna fråga har, såvitt känt, inte varit föremål för prövning av eller migrationsdom- stolarna. Företrädare för har däremot uttryckt att det verkar underligt att med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 2 a UtlL bevilja uppehållstillstånd för ett barn som enligt svensk rätt har sina rättsliga föräldrar och vårdnadshavare i ett annat land, och dess- 43 Uttrycket biologiskt släktskap verkar här även innefatta den typ av släktskap som vi i betänkandet betraktar som genetiskt, dvs. ett släktskap som grundas på en genetisk koppling mellan ett barn och dess förälder (se avsnitt 12.6.1). utom på ansökan av de föräldrarna (dvs. surrogatmodern och hennes eventuella make).44 Ett positivt svar på frågan torde under alla förhållanden förutsätta att surrogatmodern och hennes make medger ansökningen om uppehållstillstånd (5 kap. 17 § andra stycket UtlL).