sou · H4B314 · 2016-03-01 00:00:00 — Domstolen ansåg i det fallet att bedömningen av om exponeringsförbudet fak- tiskt verkade diskriminerande mot importerade varor måste innefatta en prövning av om exponeringsförbudet påverkar marknadsföringen av varor som tidigare tillverkades i annorlunda än mark- nadsföringen av varor från andra EES-länder och att den nationella domstolen var bättre lämpad att göra detta utifrån den bevisning som åberopats i målet. uttalade alltså inte att exponeringsförbudet var ett sådant hinder för handeln mellan medlemsstater som om- fattas av artikel 34. Mot bakgrund av att exponeringsförbud innebar ett i det närmaste totalt reklamförbud för tobaksvaror i , kan avgörandena i Gourmet och förefalla oför- enliga. behandlar avgörandena olika typer av produkter där olika villkor gör sig gällande på respektive produkts marknad. Det är inte givet att vid en prövning av det föreslag- na exponeringsförbudet skulle tillämpa principerna i , men vi bedömer att det ligger närmare till hands, eftersom det målet avsåg tobaksvaror och den norska tobaksmarknaden har stora lik- heter med den svenska tobaksmarknaden. En fråga är då om införandet av ett exponeringsförbud, mot bakgrund av den prövning som anvisats av i , innebär en faktisk diskriminering av importerade varor. En möjlig konsekvens av ett exponeringsförbud är att etablerade och större tobaksvarumärken kan få en fördel i förhållande till nya och mindre varumärken eftersom förbudet skulle minska marknads- föringsmöjligheterna, vilket skulle göra det svårare för nya och mindre märken att bli kända på marknaden. Denna potentiella effekt skulle emellertid drabba mindre nationella och mindre importerade varumärken i lika hög grad. Någon diskriminering mellan nationella och importerade varor skulle då inte föreligga. varumärkena i hög utsträckning är nationella, skulle emellertid natio- nella varor kunna få en fördel. Ett exponeringsförbud skulle i så fall kunna anses diskriminera gentemot importerade varor. När det gäller cigarettmarknaden finns det inte någon industriell cigarettproduktion kvar i . har emellertid i fallet som gällde det norska exponeringsförbudet angett att om exponeringsförbudet leder till att varor som tidigare tillverkades nationellt får en fördel i förhållande till andra varor så är det fråga om en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restrik- tion. I finns det, liksom i , cigarettvarumärken som tidigare tillverkades i men som tillverkas i andra EU- länder. Om ett exponeringsförbud skulle leda till att varor som fram till tillverkades i skulle få en fördel i förhållande till andra varor så skulle förbudet alltså kunna anses vara diskriminerande. Den svenska tobaksmarknaden omfattar också snus. Den helt övervägande delen av allt snus som säljs i är nationellt till- verkat, även om flera varumärken och produktionsanläggningar har utländska ägare. hade en marknadsandel på av snusmarknaden. Bolagets andel av det dyrare pre- miumsegmentet var och andelen av det billigare lågpris- segmentet var . Marknadstillväxten har drivits av lågprissegmentet, som utgjorde 45 pro- cent av marknaden.48 Vi har tidigare konstaterat att ett exponeringsförbud bör omfatta alla typer av tobaksvaror redan eftersom det nationella tobakspoli- tiska målet är att all tobakskonsumtion ska minska. är andelen dagligbrukare av cigaretter respektive snus i befolkningen lika stor (), medan andelen som röker då och då (10 pro- cent) är högre än andelen som snusar då och då ().49 Cigaretter och snus får också betraktas som utbytbara varor, vilket bland annat framgår av att båda varukategorierna är tobaksvaror, att det finns rörelser mellan varukategorierna och att snustillverkare försöker marknadsföra snus som en hälsosammare ersättningspro- dukt för rökare. En sannolik följd av ett exponeringsförbud som endast omfattar cigaretter skulle därför vara att snuset ökar sin andel av den totala tobaksmarknaden i . 48Swedish Match AB:s årsredovisning för , s. 12. 49CAN, Drogutvecklingen i . kapitel 4 är det inte förenligt med det övergripande tobakspolitiska målet att flytta en tobaksanvändare från en tobakskategori till en annan. Härtill kommer att ett exponeringsförbud som bara gäller några av flera utbytbara tobaksvaror skulle riskera att snedvrida konkurrensen dem emellan. Utifrån ett rättsligt perspektiv är en sådan snedvridning särskilt bekymmersam om det sker till förmån för en produkt som tillverkas i och bara inom EU får säljas i , dvs. det svenska snuset. Det finns alltså mycket starka skäl som talar för att ett exponeringsförbud bör omfatta alla typer av tobaksvaror. Särskilt eftersom exponeringsförbudet enligt vårt förslag ska omfatta hela den svenska tobaksmarknaden bör också frågan om en eventuell diskriminerande effekt för importerade varor enligt vår uppfattning bedömas utifrån hela marknaden för tobaksvaror, in- klusive snusmarknaden. På den marknaden finns i och för sig såväl stora svenska snustillverkare som cigaretter av varumärken som fram till tillverkades i . Detta förhållande i sig innebär inte att ett exponeringsförbud skulle få en diskriminerande effekt på importerade tobaksvaror. I , vars tobaksmarknad i flera avseenden liknar den svenska, kunde någon sådan diskriminerande effekt enligt den prövning som tingrett gjorde, se avsnitt 3.3.2, inte ses efter införandet av exponeringsförbudet där. Det förefaller visserligen rimligt att ett exponeringsförbud skulle kunna leda till att mindre varumärken får det svårare att öka sina marknadsandelar eftersom möjligheterna till marknadsföring minskar. Ett exponeringsförbud skulle emellertid också kunna leda till negativa konsekvenser för etablerade varumärken. Exempelvis har de större snustillverkarna, sannolikt genom avtal med försälj- ningsställena, ofta en mer framträdande exponering av sina varor på försäljningsställen än de mindre märkena. Denna mark- nadsföringsfördel skulle försvinna med ett exponeringsförbud. Det finns alltså omständigheter som talar både för och emot att ett exponeringsförbud skulle få en diskriminerande effekt. Samman- fattningsvis bedömer vi att det inte finns stöd för att ett expone- ringsförbud skulle vara uppenbart diskriminerande mot importerade tobaksvaror och utgöra en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion. Oavsett bedömningen i förhållande till artikel 34 anser vi att för- budet omfattas av undantaget i artikel 36 i EUF-fördraget eftersom det grundas på hänsyn till intresset av att skydda människors hälsa och liv och är proportionellt. Skyddet för hälsa och liv är det viktigaste av de intressen som skyddas av undantagsbestämmelsen i artikel 36. Medlemsstaterna har i stor utsträckning rätt att nationellt fastställa nivån på detta skydd.50 Syftet med ett exponeringsförbud är att bidra till minskat tobaksbruk bland befolkningen i allmänhet, och bland unga i syn- nerhet. Ett minskat tobaksbruk är, som redovisats i kapitel 4, ett grundläggande mål i den svenska tobakspolitiken. När det särskilt gäller proportionalitetsbedömningen så får åtgär- dens lämplighet först och främst stöd av artikel 13 i ramkonven- tionen och de antagna riktlinjerna till denna. Vidare framgår av de studier som vi redogjort för i avsnitt 9.4 att ett exponeringsförbud förändrar befolkningens attityder till tobak och minskar konsum- tionen och andelen impulsköp; särskilt påverkas ungdomars atti- tyder, vanor och vilja att experimentera med tobak. Även om det finns svårigheter med att särskilja effekterna av olika tobakspoli- tiska åtgärder, bl.a. eftersom de samspelar och ofta införs , anser vi utifrån de skäl som redovisats i avsnitt 9.6.1 ovan att ett exponeringsförbud är en välgrundad och lämplig åtgärd. I proportionalitetsbedömningen ingår också att bedöma nöd- vändigheten av åtgärden. Frågan är då om åtgärden är begränsad till vad som krävs för att uppnå det legitima målet att skydda folkhälsan, dvs. om det finns mindre ingripande åtgärder som kan uppnå ett lika högt eller högre skydd för folkhälsan. Vi lämnar i det här be- tänkandet en rad förslag på åtgärder inom tobaksområdet. Inget av de övriga förslag som lämnas tar emellertid sikte på möjligheterna att marknadsföra tobaksvaror, även om det utvidgade rökförbudet kan förväntas få en effekt på avnormaliseringen av tobaksbruket. Att endast genomföra de övriga förslag som vi lämnar skulle därför inte få en tillnärmelsevis lika hög effekt i fråga om marknadsföring och avnormalisering som om ett exponeringsförbud också införs. Vi har ovan redovisat varför vi bedömer att det inte är ett lämpligt alternativ att endast begränsa möjligheten till kommersiella med- delanden på försäljningsstället. När det gäller andra möjliga alter- åtgärder gör vi följande bedömningar. En mindre ingripande åtgärd skulle kunna vara att införa ett begränsat exponeringsförbud, 50 Förenade målen C-1/90 och 176/90 (Aragonesa) para 16. där endast en eller två förpackningar av varje varuslag skulle få exponeras på försäljningsställen. En sådan ordning, som WHO:s riktlinjer uttryckligen avråder ifrån, skulle enligt vår bedömning inte bidra till att avnormalisera tobaksbruk och skulle upprätthålla den uppmaning till köp och bruk av tobaksvaror som exponeringen medför, vilket skulle ge en mindre effekt på skyddet för folkhälsan. En annan mindre ingripande åtgärd för att minska tobaksbruket bland ungdomar skulle kunna vara att effektivisera tillsynen av för- säljningsställen, och då särskilt ålderskontrollerna, t.ex. genom att införa en tillståndsplikt. Vi anser att en sådan åtgärd snarare får be- traktas som ett komplement till ett exponeringsförbud, eftersom åtgärden inte påverkar marknadsföringseffekten av att exponera tobaksvaror på försäljningsställen och därmed inte bidrar till att av- normalisera tobaksbruk. Ytterligare en alternativ åtgärd skulle kunna vara att anordna fler kampanjer mot tobaksbruk i massmedia. Vi bedömer att sådana kampanjer skulle kunna bidra till avnormalise- ringen av tobaksbruk, men att effekten skulle avta med tiden och att den fortsatta exponeringen av tobaksvaror på försäljningsställen skulle minska kampanjernas effekt och verka i motsatt riktning. Vi anser därför att ett exponeringsförbud är nödvändigt och att det inte finns någon annan mindre ingripande åtgärd som skulle kunna få en motsvarande effekt. Sammanfattningsvis gör vi alltså bedömningen att exponerings- förbudet, även om det skulle anses vara en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion, är en tillåten åtgärd som omfattas av undantaget i artikel 36 EUF-fördraget eftersom åtgärden grundas på hänsyn till intresset av att skydda människors hälsa och är proportionell. 9.6.6Hur bör ett exponeringsförbud närmare utformas? Enligt tilläggsdirektiven ska vi analysera och bedöma om det finns skäl att införa exponeringsförbud för tobaksvaror i . Som vi redogjort för i avsnitt 9.6.1 bedömer vi att ett exponeringsförbud för tobaksvaror är en lämplig och ändamålsenlig tobakspolitisk åt- gärd för att minska tobaksbruket. Vi ska vidare enligt direktiven särskilt analysera och bedöma hur ett exponeringsförbud för tobaks- varor förhåller sig till grundlagarna, varumärkesrätten och egen- domsskyddet. Vi har här gjort bedömningen att ett exponerings- förbud är förenligt med tryck- och yttrandefriheten, varumärkes- rätten, rätten till egendom och EUF-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor (se avsnitt 9.6.2–9.6.5 ovan). Mot bakgrund av dessa bedömningar föreslår vi att det ska införas ett expone- ringsförbud för tobaksvaror i . I det följande redovisas vårt förslag på hur ett sådant förbud närmare bör utformas. Bör det ställas krav på vilken metod som används för att hålla tobaksvarorna dolda? Tobak förvaras på olika platser på olika försäljningsställen. Cigarettförpackningar förvaras ofta i hyllor ovanför eller bakom kassan, medan snus ofta förvaras i särskilda kylskåp. Det sätt som ett individuellt försäljningsställe förvarar tobaken på beror sannolikt till stor del på hur försäljningsställets lokal är utformad, men den omständigheten att tobak är stöldbegärlig egendom torde också vara ägnad att inverka på var i butiken som tobaksvarorna placeras. Lokalerna där tobaksvaror säljs skiljer sig också åt i stor utsträck- ning. Det finns mot den här bakgrunden stora svårigheter med att enhetligt och i detalj reglera hur tobaksvaror och deras förpackning- ar bör förvaras på försäljningsställen. Som vi berört i redan inled- ningsvis skulle en detaljreglering också kunna leda till högre omställningskostnader för försäljningsställena. Vi anser emellertid inte att en sådan detaljreglering är nödvändig, utan att exponerings- förbudet bör innebära att försäljningsställena får frihet att hitta egna lösningar som är optimalt anpassade till deras lokaler i det enskilda fallet. Exponeringsförbudet bör alltså ta sikte på effekten – att tobaksvaror inte får förvaras synliga på försäljningsställen – och inte metoden för att uppnå denna effekt. Metoden måste emellertid vara så effektiv att inte någon del av någon förpackning är synlig för konsumenterna när tobaksvarorna förvaras på ett försäljnings- ställe. Även om tobaksvaror och deras förpackningar inte får för- varas synliga i butiken, så är det ofrånkomligt att varorna i samband med köp under korta tider är synliga för andra än den aktuella kunden. Hur kan konsumenters rätt till information om tobakvaror tillgodoses? Som konstaterats ovan, får ett exponeringsförbud inte komma i kon- flikt med konsumenters rätt till information om de varor som finns till försäljning och deras priser. Detta behov kan tillgodoses genom att det från det generella marknadsföringsförbudet införs ett undan- tag för neutrala upplysningar om pris och vilka tobaksvaror som finns till försäljning på försäljningsstället. Kravet på neutralitet tar sikte på såväl innehållet i som utformningen av listorna. Utgångs- punkten bör vara att listorna till sitt innehåll ska omfattas av samma krav som ställs på märkningen på tobaksförpackningar enligt be- stämmelsen om produktpresentation (se artikel 13 i tobaksprodukt- direktivet och förslaget till ändring i 9 a § tobakslagen i prop. 2015/16:82). Det framstår inte som rimligt att exponeringsförbudet ska möjliggöra ett kringgående av dessa bestämmelser genom att uppgifter som inte får förekomma på förpackningar i stället kom- municeras på listorna. Därför bör det inte vara tillåtet att på listorna lämna information om t.ex. halten av nikotin, tjära eller kolmonoxid i tobaksvaror. Att tillämpa kraven på produktpresentation fullt ut är dock inte möjligt eftersom upplysningarna på listorna måste till- godose konsumenternas rätt till relevant information. Det finns inte något generellt förbud mot vissa smaker i snus och vi föreslår inte heller något sådant förbud. Däremot föreslår vi att märkningen på förpackningar till snus och på själva varan inte ska få hänvisa till smak, doft eller tillsatser (se avsnitt 11.6.3). För att tillgodose kon- sumenters rätt till information angående vilken smak en viss snus- produkt har, bör upplysningar om detta få anges på varu- och pris- listorna. För att uppfylla kravet på neutralitet måste emellertid sådana uppgifter vara sakliga. I kravet på neutralitet ligger att uppgifterna ska vara rent informativa och nödvändiga ur konsumentupplys- ningssynpunkt. Upplysningar som antyder att en viss tobaksvara är mindre skadlig än andra eller har miljöfördelar får därför inte före- komma. För att exponeringsförbudet ska få avsedd effekt bör krav ställas även på utformningen av varu- och prislistorna. Listorna bör sålunda endast bestå av text och inte ha några figurativa inslag. Vi ser klara fördelar med att listorna utformas på ett enhetligt sätt och föreslår därför att ska bemyndigas att ut- färda närmare föreskrifter om utformningen. På sätt skapas en förut- sebarhet som torde underlätta såväl näringsidkarnas möjligheter att anpassa sig till exponeringsförbudet som tillsynsmyndigheternas tillsyn. Pris- och varulistor ska inte behöva hållas dolda i butikerna, men de får inte vara påträngande och det får endast vara fråga om en återhållsam exponering av sådana listor på det ställe i butiken där varorna säljs. gäller att kommersiella meddelanden inne på försäljnings- ställen i den omfattning det är möjligt ska placeras så att de inte är synliga från utsidan av försäljningsstället (14 § tredje stycket tobaks- lagen). Oavsett hur ett försäljningsställe är utformat så bedömer vi att det inte bör medföra några svårigheter att placera varu- och prislistor så att listorna inte är synliga från utsidan av butiken. Vi anser därför att detta krav bör skärpas. Det bör sålunda införas ett krav på att pris- och varulistor inne på försäljningsställen ska pla- ceras så att de inte är synliga från utsidan av försäljningsstället. I de fall butiken är utformad så att personer som passerar förbi utanför har insyn i den, bör varu- och prislistor kunna placeras t.ex. på disken. Bör självbetjäning av tobaksvaror och tobaksförsäljning i varuautomater förbjudas? De flesta försäljningsställen förvarar regelmässigt tobaken antingen bakom/ovanför kassan eller i varuautomater. För cigaretter är det betydligt mindre vanligt förekommande att tobaksvarorna är place- rade ute i butiken och att kunden själv får ta med sig varan till kassan för betalning, medan det inte är ovanligt att snus förvaras i kylskåp där kunden själv kan plocka snusdosor ur ett kylskåp innan han eller hon har betalat för dessa. I förhållande till exponeringsförbudet uppkommer frågan om det är möjligt att upprätthålla ett sådant förbud i butiker som har självbetjäning, dvs. där varorna tillhanda- hållas så att kunden får tillgång till varorna innan betalning har skett, eller om sådan betjäning bör förbjudas. Ett förslag om förbud mot självbetjäning lades fram redan av utredningen av WHO:s ramkonvention om tobaks- kontroll m.m. i betänkandet Tobakskontroll i internationellt perspek- tiv (SOU 2004:88). Den utredningens förslag innebar ett förbud mot sådan självbetjäning som innebär att kunder själva får plocka tobaksvaror innan betalning erlagts. Skälen för förslaget var att för- hindra att barn och ungdomar tidigt hamnar i tobaksberoende genom att försvåra för minderåriga att komma över tobak och göra åldersgränsen mer effektiv.51 Regeringen ansåg emellertid inte att det fanns tillräckliga skäl för att införa ett självbetjäningsförbud med hänsyn till de olägenheter det skulle innebära, bl.a. för personalens arbetsmiljö och brandskyddshänsyn. Regeringen angav vidare att ett självbetjäningsförbud mot bakgrund av att tobak säljs vid för- säljningsställen av olika karaktär skulle kunna få konkurrenssned- vridande effekter. Ett förbud mot självbetjäning kom därför inte att genomföras.52 Att inte förena ett exponeringsförbud med ett förbud mot självbetjäning skulle medföra att tobaksförpackningarna och deras varumärken i betydligt större utsträckning skulle exponeras på för- säljningsställen i samband med köp. Det innebär att effekterna av exponeringsförbudet för bl.a. avnormaliseringen av tobaksbruk skulle bli väsentligt mindre än om självbetjäning också skulle förbjudas. Tillåten självbetjäning kan vidare förväntas försvåra upprätthållan- det av förbudet eftersom butiksbiträdena skulle ha mindre möjlig- heter att säkerställa att tobaken hålls dold. Detta skulle i sin tur kunna påverka butikspersonalens arbetsmiljö negativt. Även den stöldrisk som förvaring av tobak ute i butiken är förenad med, torde vara negativ för arbetsmiljön. Att självbetjäning inte bör vara tillåtet förefaller också vara en underförstådd utgångspunkt för riktlinjerna till artikel 13 i ramkonventionen, bl.a. med hänsyn till att särskilda riktlinjer beträffande varu- och prislistor hade varit onödiga om det varit möjligt för kunden att se tobaksförpackningarna i butiken. Mot bakgrund av det sagda anser vi att ett förbud mot själv- betjäning av tobaksvaror är en nödvändig följd av införandet av ett exponeringsförbud, eftersom förbudet annars kan förväntas få en sämre effekt, bli svårare att upprätthålla och försämra butiksperso- nalens arbetsmiljö. En annan positiv effekt av ett självbetjänings- förbud är att det, som konstaterats i tidigare lagstiftningssamman- hang (se SOU 2004:88), kan förväntas förhindra att barn och ung- domar tidigt hamnar i tobaksberoende genom att försvåra för minder- åriga att komma över tobak och göra åldersgränsen mer effektiv. 51SOU 2004:88 s. 150 f. 2004/05:118 s. 22. i ljuset av att vi föreslår ett generellt exponeringsförbud bedömer vi att de eventuella konkurrenssnedvridande effekter som skulle kunna inträffa genom att vi förenar exponeringsförbudet med ett förbud mot självbetjäning är marginella. Inte heller ur brandsäkerhetssyn- punkt torde situationen förändras märkbart. Det bör därför införas ett förbud mot självbetjäning. En särskild fråga är hur ett exponeringsförbud bör påverka för- säljningen av tobak i varuautomater. Den övervägande delen av den försäljning av tobaksvaror som äger rum i varuautomater förefaller ske i de större dagligvarubutikerna. I många av dessa butiker används varuautomater som förutom tobaksvaror även innehåller varor som t.ex. rakblad, och kondomer. På en del automater finns reklam för tobaksvaror. Som vi redovisat i avsnitt 9.3 ovan anges i WHO:s riktlinjer att tobaksvaruautomater bör förbjudas eftersom de i sig utgör marknadsföring av tobaksvaror. Det skulle också kunna hävdas att det skulle vara konsekvent att även förbjuda försäljning av tobak i varuautomater om det införs ett förbud mot självbetjäning. Om varuautomater ska vara tillåtna jämsides med ett exponerings- förbud kommer varuautomaterna inte att få marknadsföra tobaks- varor annat än genom textbaserade pris- eller varulistor. Marknads- föringseffekten av sådana automater skulle då enligt vår bedömning vara relativt liten och närmast jämförbar med att förvara tobaken i en låda. Detta talar för att försäljning ur varuautomater inte bör förbjudas. I den riktningen talar också att det skulle minska omställ- ningskostnaderna för i vart fall vissa av butikerna om försäljningen i de nuvarande automaterna kan fortsätta även efter införandet av ett exponeringsförbud, även om det självfallet skulle krävas vissa änd- ringar i skyltningen. Vi anser därför att det inte finns anledning att förbjuda försäljning av tobak i varuautomater. Sådana automater bör därför även fortsättningsvis vara tillåtna, men bör omfattas av exponeringsförbudet. Det innebär att automaterna inte får ha någon marknadsföring för tobaksvarumärken, förutom neutrala varu- och prislistor. En konsekvens av förslaget är att det ställs krav på auto- matens utformning, eftersom tobaksvaran inte får exponeras. Sådana tobaksautomater där man kan se tobaksförpackningarna, eller där man på tryckknapparna kan se en bild på varan eller på varumärket för den tobaksprodukt som erbjuds, kommer inte att kunna använ- das. Vilka försäljningsställen bör omfattas av ett exponeringsförbud? Exponeringsförbudet bör som utgångspunkt gälla på samtliga för- säljningsställen, eftersom syftet med exponeringsförbudet gör sig gällande med samma styrka oberoende av vilken slags försäljnings- ställe som varorna exponeras på. Det innebär att förbudet bör gälla i dagligvarubutiker, kiosker, bensinstationer, barer, restauranger osv. Vidare bör andra försäljningsställen än de traditionella omfattas av förbudet, t.ex. konserter, utställningar, festivaler och arenor. Även exportbutiker enligt lagen om exportbutiker (1999:445), s.k. tax free-butiker, bör omfattas av förbudet. Exponeringsförbudet påverkar inte marknadsföringsmöjligheter- na vid internethandel, eftersom förbudet reglerar vilka kommer- siella meddelanden som får förekomma inne på försäljningsställen, dvs. i fysiska butiker. Internet omfattas av det generella marknadsföringsförbudet i 14 § tobakslagen, i den mån det inte är fråga om sådana överföringar eller tekniska upptagningar som om- fattas av YGL.