sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — Syftet med de föreslagna ändringarna är att erbjuda ett kollektivt skydd åt arbetstagarna, vilka i regel utgör den svagare parten i ett anställningsförhållande, skapa rättslig konse- kvens och förhindra urholkning av nationella arbetsrättsliga tradi- tioner genom att i möjligaste mån se till att domstols behörighet och tillämplig lag sammanfaller. och rådets direktiv /71/EG om utstatione- ring av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster antogs . Ett förslag till direktiv hade lagts fram av kommissionen redan 199143, bl.a. mot bakgrund av EU- domstolens ställningstagande i det då avgjorda målet . I detta mål uttalade att gemenskaps- rätten inte utgör hinder för medlemsstaterna att utsträcka sin lag- stiftning eller kollektivavtal till att även gälla dem som bara till- fälligt arbetar inom medlemsstaternas territorium. 40Bestämmelsen var föremål för prövning i Mål C-18/02, dom , Rederiforening, för Torline A/S och LO i , för Sjöfolk Facket för Service och Kommunikation. 41Europaparlamentets betänkande om bättre internationell privaträtt: behörighetsbestäm- melser tillämpliga på anställningsområdet (2013/2023()) . 42Artikel 19 punkt 1 b) ii). 43COM(91) 230 final. 44Mål C-113/89, dom , och Office national d’immigration. talande i denna del tolkades som en utvidgning i förhållande till vad domstolen tidigare uttalat, då domstolen bara talat om möjligheten att utsträcka lagstiftning eller kollektivavtal avseende minimilöner.45 Kommissionen anförde i motiveringen till förslaget att genom- förandet av den inre marknaden skulle innebära att företag i ökad utsträckning skulle utföra entreprenader utomlands och att kom- missionen befarade att det osäkra rättsläget skulle leda till osund konkurrens genom att företagen kunde pressa ner löner och för- sämra övriga arbetsvillkor. Förutsättningen för en rättvis konkurrens var att vederbörlig respekt visades för arbetstagarnas rättigheter. För att motverka detta borde regler införas innebärande att värd- statens arbets- och anställningsvillkor ska tillämpas på arbetstagare som tillfälligt utstationeras. Direktivförslaget fick ett blandat mottagande och fick hård kritik från de länder inom unionen vilka har lägst lönenivå. Deras argument var att direktivet skulle hindra företagen från dessa län- der att konkurrera utifrån prisläget i dessa länder. I medlemsländ- erna förekom vidare omfattande diskussioner beträffande frågan om direktivet skulle gälla från och med första utstationeringsdagen eller om det skulle vara en viss karenstid. Dessa diskussioner resul- terade i en kompromiss i artikel 3.2 angående arbete i samband med en första montering och/eller en första installation. I dessa fall ska direktivets bestämmelser tillämpas först . Detta undan- tag gäller dock inte arbete i byggverksamhet.46 Kommissionen arbe- tade fram ett nytt förslag till direktiv47, och efter ytterligare om- arbetningar antogs direktivet slutligen . Direktivet antogs i enlighet med den ordning som anges i 189 b § i . Efter att ha inhämtat parlamentets yttrande över kommissionens förslag antog rådet med kvalificerad majoritet en gemensam stånd- punkt. Parlamentet godkände den gemensamma ståndpunkten och därefter antog rådet direktivet. 45SOU 2008:123 s. 126. 46SOU 1998:52 s. 27. 47COM(93) 225 final. I utstationeringsdirektivets ingress anges att genomförandet av den inre marknaden kommer att leda till att ett växande antal företag utstationerar arbetstagare för att tillfälligt utföra arbete i en annan medlemsstat. Att främja tillhandahållande av tjänster över gräns- erna kräver lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbets- tagarnas rättigheter respekteras. I ingressen påpekas vidare att ett anställningsförhållande över gränserna ger upphov till problem i fråga om vilken lag som ska tillämpas på ett sådant anställnings- förhållande och att det därför bör fastställas vilka regler som ska tillämpas. Det noteras att Romkonventionen av om tillämplig lag på avtalsförpliktelser (numera I-förord- ningen) inte hindrar gemenskapsregler på särskilda områden om lagval. Det erinras också om att gemenskapsrätten inte hindrar att medlemsstaterna utvidgar tillämpningsområdet för sin lagstiftning och för kollektivavtal till att gälla även för utstationerade arbets- tagare. Slutsatsen är att medlemsstaternas lagstiftning bör samordnas på så sätt att en kärna av tvingande regler för minimiskydd kan fast- ställas, den s.k. hårda kärnan. Skyddsreglerna kan fastställas genom lag eller kollektivavtal. Kärnan av skyddsregler i värdstaten ska följas av de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare för tillfälligt arbete på den medlemsstats territorium där tjänsterna tillhandahålls. Skyddsreglerna ska följas oavsett hur utstationeringen varar men vissa undantag kan göras beträffande arbete av kort varaktig- het eller arbete av ringa omfattning. Genom fastställandet av kärnan av tvingande regler som en utstationerande arbetsgivare ska följa, oavsett vilket lands lag som annars gäller för anställningsförhållan- det, görs således ett undantag från Romkonventionens (numera I-förordningens) lagvalsregler. Enligt denna konvention är huvudregeln att parterna fritt får välja vilken lag som ska tillämpas och, om något val inte har gjorts, gäller lagen i det land där arbets- tagaren vanligtvis fullgör sitt arbete. Direktivets regler har således företräde framför Romkonventionen och I-förordningen. När anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen gäller bestämmelserna i förordningen (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen.48 Det är i detta sammanhang viktigt att notera att varken inbetalning av sociala avgifter, skatter, egenavgifter eller arbetsgivaravgifter om- fattas av utstationeringsdirektivet. I ingressens avslutning påpekas att direktivet inte inverkar på den rättsliga regleringen vad gäller rätten att vidta fackliga strids- åtgärder för att försvara yrkesintressen. Enligt artikel 1 ska direktivet tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna utstationerar arbetstagare inom en annan medlemsstats territorium. Direktivet ska inte tillämpas för handels- fartyg vad gäller besättning ombord. Utstationering enligt direktivet kan förekomma i tre fall: –När anställda sänds till en annan medlemsstat för företagets egen räkning och under egen ledning, enligt avtal mellan företaget och mottagaren av tjänsterna vilken bedriver verksamhet i den medlemsstaten (entreprenadfallet). –När anställda utstationeras i en annan medlemsstat på en arbets- plats eller i ett företag som tillhör samma koncern (koncern- fallet). –När anställda i företag som hyr ut arbetskraft eller ställer arbets- kraft till förfogande skickas till ett användarföretag i en annan medlemsstat (uthyrningsfallet). Med begreppet utstationerad arbetstagare avses enligt artikel 2.1 varje arbetstagare som utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han eller hon vanligtvis arbetar. Av artikel 2.2 följer att det är värdstatens arbetstagar- begrepp som ska gälla. I samtliga utstationeringsfall krävs det att det finns ett anställningsförhållande mellan den utstationerande 48 och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av om samordning av de sociala trygghetssystemen började gälla och ersatte för- ordningen (EEG) nr 1408/71 av om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen. arbetsgivaren och den utstationerade arbetstagaren under utstatione- ringstiden. Utstationering i uthyrningsfallet är en tjänst som utförs mot er- sättning, för vilken den utstationerade arbetstagaren förblir anställd i det tillhandahållande företaget utan att det ingås något anställ- ningsavtal med användarföretaget. Den formen av utstationering kännetecknas av att arbetstagarens förflyttning till värdmedlems- staten utgör själva föremålet för arbetsgivarens tillhandahållande av tjänster och av att arbetstagaren utför sina arbetsuppgifter under användarföretagets kontroll och ledning. Detta framgår av domen Ett företag som är etablerat i en icke-medlemsstat får enligt artikel 1.4 inte behandlas förmånligare än företag som är etablerade i en medlemsstat. Direktivet riktar sig till medlemsstaterna (artikel 9). 5.9.4Arbets- och anställningsvillkoren i den hårda kärnan Oavsett vilket lands lag som är tillämplig på anställningsförhållan- det ska medlemsstaterna enligt artikel 3.1 se till att de utstatione- rade arbetstagarna garanteras de arbets- och anställningsvillkor i värdstaten som är fastställda i lag eller andra författningar och/eller i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet50 på följande områden: a)längsta arbetstid och kortaste vilotid. b)minsta antal betalda semesterdagar . c)minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem. 49Förenade målen Vicoplus SC PUH (C-307/09), BAM sp. zoo (C- 308/09) och sp. zoo (C-309/09) mot en Werkgelegenheid, dom . Se också mål C-586/13, dom , kft mot och , om gränsen mellan entrepre- nad- och uthyrningsfallen. 50De villkor i den hårda kärnan som finns i allmängiltigförklarade kollektivavtal eller skilje- domar måste tillämpas i fråga om byggverksamhet, men medlemsstaterna kan enligt artikel 3.10 andra strecksatsen välja att göra dessa villkor tillämpliga också på annan verksamhet, jämför SOU 2008:123 s. 131. Vad som menas med byggverksamhet definieras i en bilaga till direktivet. d)villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft. e)säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen. f)skydd för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga. g)lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling. De nu uppräknade områdena i artikel 3.1 första stycket a–g utgör den s.k. hårda kärnan av villkor. Vad gäller möjligheten för en medlems- stat att utsträcka sin lagstiftning uttalade i , från tiden före utstationeringsdirektivet, att gemenskapsrätten inte inne- bär hinder för medlemsstaterna att utvidga sin lagstiftning om minimilöner, eller de kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarkna- dens parter om detta, till att omfatta alla personer som utför ett av- lönat arbete, även om detta bara är tillfälligt, på deras territorium oavsett i vilken stat arbetsgivaren är etablerad. konstaterade vidare att gemenskapsrätten inte heller förhindrar att medlemsstaterna med lämpliga medel säkerställer att dessa bestäm- melser iakttas. I , också från tiden före utstatione- ringsdirektivet, utvidgade principen från Seco53 och uttalade generellt att gemenskapsrätten inte hindrade medlems- länderna att utsträcka sin lagstiftning eller kollektivavtal till att även gälla utstationerande arbetsgivare. Genom denna praxis erhöll medlemsstaterna en möjlighet att sträcka ut sin lagstiftning till arbetstagare som vistades tillfälligt i medlemsstaten. Genom antag- andet av utstationeringsdirektivet förändrades denna möjlighet i stället till en skyldighet att garantera de utstationerade arbetstag- arna värdstatens arbets- och anställningsvillkor inom den hårda kärnan. 51Förenade målen C-62/81 och C-63/81, dom , och Établisse- ment d’contre la vieillesse et l’invalidité och mellan och Établissement d’contre la vieillesse et l’invalidité. 52Mål C-113/89, dom , och Office national d’immigration. 53Förenade målen C-62/81 och C-63/81, dom , och Établisse- ment d’contre la vieillesse et l’invalidité och mellan och Établissement d’contre la vieillesse et l’invalidité. Med minimilön enligt punkt c) avses enligt artikel 3.1 den minimi- lön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i värd- medlemsstaten. När det gäller själva beräkningen av minimilön konstaterade i , som avsåg förhållanden innan utstatione- ringsdirektivet börjat gälla, att en allmän lojalitetsbonus och bonus som betalades ut vid ledighet på grund av otjänlig väderlek inte kunde anses ingå i den belgiska minimilönen, eftersom avgiften för dessa bonusar beräknades utifrån en arbetstagares bruttominimilön och därför inte kunde anses utgöra en integrerad del av denna. I Kommissionen mot Tyskland55 gällde tvisten vilka ersättningar till utstationerade arbetstagare som får tas med när man beräknar om de har fått den minimilön värdstaten fastställt. ut- talade i målet att endast de delar av en arbetstagares ersättning som inte förändrar förhållandet mellan arbetstagarens prestation och det vederlag han eller hon uppbär ska beaktas vid beräkningen av minimilönen. Det är nämligen, enligt domstolen, helt normalt att, om arbetsgivaren kräver att arbetstagaren ska fullgöra övertids- arbete eller arbetstimmar under särskilda förhållanden, denne arbets- tagare kompenseras för denna ytterligare prestation utan att kom- pensationen beaktas vid beräkningen av om han eller hon fått den fastställda minimilönen. I anförde domstolen återigen att det endast är de delar av ersättningen som inte ändrar förhållandet mellan arbets- tagarens prestation och det vederlag som han eller hon uppbär som kan beaktas när minimilönen fastställs. I målet ansågs två schablon- utbetalningar utgöra prestation för arbetstagarens normala verk- samhet medan ett bidrag till förmögenhetsbildning ansågs ändra förhållandet mellan arbetstagarens prestation och vederlaget för densamma. Domstolen överlät emellertid till den nationella dom- stolen att göra den slutliga bedömningen. 54Förenade målen C-369/96 och C-376/96, dom , , Arblade & fils SARL och , , Sofrage SARL. 55Mål C-341/02, dom , Europeiska gemenskapernas kommission mot För- bundsrepubliken . 56Mål C-522/12, dom , mot . Också i Elektrobudowa Spółka Akcyjna ()57 prövade dom- stolen vad som ska anses ingå i minimilönen. Kostnader som den utstationerande arbetsgivaren haft för de utstationerade arbetstag- arnas boende och matkuponger till dem ansågs vara kompensation för levnadsomkostnader som faktiskt uppkommit till följd av ut- stationeringen och skulle därmed inte tas med vid beräkningen av minimilönen. Däremot ansågs restidsersättning och dagtraktamente ingå i minimilönen, eftersom det var fråga om ersättningar som hörde ihop med utstationeringen. Det kan nämnas att Eftadomstolen har bedömt att ersättning för kostnader för resa och boende inte faller under begreppet minimilön, eftersom sådan betalning till sin natur avser kompensation för nöd- vändiga utgifter relaterade till utstationeringen.58 Enligt Eftadom- stolen ingår inte heller sjuklön som inte är satt till en miniminivå utan som uppgår till arbetstagarens normala lön under begreppet minimilön.59 Nationella regler om minimilön, t.ex. ett minimitillägg när arbetstagaren behöver vara borta från hemmet, måste enligt Efta- domstolen vara förenliga med den EU-rättsliga principen om fri rörlighet för tjänster.60 5.9.5När ska villkoren i den hårda kärnan tillämpas Enligt artikel 3.1 ska värdstaten alltså se till att utstationerande arbetsgivare garanterar utstationerade arbetstagare inom dess terri- torium arbets- och anställningsvillkoren i den hårda kärnan. Den huvudregeln är försedd med vissa undantag. I artikel 3.2 i direktivet finns det en tvingande regel om att för arbete med en första montering eller installation som ingår i leverans- kontraktet för en vara gäller bestämmelserna om minimilön och minsta antal betalda semesterdagar endast om arbetet varar än . Detta gäller dock inte för byggverksamhet. Av artikel 3.3 följer att medlemsstaterna efter samråd med arbets- marknadens parter kan besluta att reglerna om minimilön inte ska 57Mål C-396/13, dom , Sähköalojen ammattiliitto ry mot Elektrobudowa 58Mål E-2/11, dom ,m.fl. och . 59Mål E-12/10, dom , Eftas övervakningsorgan och . 60STX m.fl. och , dom , mål E-2/11. tillämpas om utstationeringen varar än en månad. Enligt artikel 3.4 kan medlemsstaterna också bestämma att man genom kollektivavtal får göra undantag från reglerna om minimilön om utstationeringen varar än en månad. Om arbetet är av ringa omfattning, kan medlemsstaterna enligt artikel 3.5 även ange att undantag får beviljas från reglerna om minimilön och semester. I sådant fall måste medlemsstaterna emellertid fastställa vad som menas med begreppet ringa omfattning. Enligt artikel 3.6 ska utstationeringens varaktighet beräknas uti- från en referensperiod . Vid beräkningen ska också inklu- deras de perioder någon annan arbetstagare kan ha varit utstatione- rad för samma arbete. 5.9.6Hur villkoren i den hårda kärnan kan fastställas i kollektivavtal eller skiljedomar Artikel 3.8 innehåller definitioner av de kollektivavtal och skilje- domar som avses i artikel 3.1. Med kollektivavtal eller skiljedomar som har förklarats ha allmän giltighet menas sådana kollektivavtal eller skiljedomar som ska följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området (artikel 3.8 första stycket). Om det saknas ett system för allmängiltigförklaring av kollektiv- avtal eller skiljedomar, kan medlemsstaterna enligt artikel 3.8 andra stycket besluta att utgå ifrån –kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla lik- artade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller –kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbets- marknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. För att en medlemsstat ska kunna utgå ifrån sådana kollektivavtal som anges i artikel 3.8 andra stycket krävs att det vid tillämpningen av kollektivavtalen garanteras att utstationerande företag behandlas på samma sätt som nationella företag som befinner sig i en likartad situation. Enligt artikel 3.8 tredje stycket behandlas företag på samma sätt när de nationella företag som befinner sig i en likartad situation –på de aktuella arbetsplatserna eller inom de aktuella sektorerna är underkastade samma skyldigheter avseende den hårda kärnan som de företag som avses med utstationeringarna, och –ska uppfylla dessa skyldigheter med samma verkningar. uppmärksammade en inkonsekvens i denna regle- ring.61 En tillämpning av artikel 3.8 andra stycket förutsätter att värdstaten inte har ett system för allmängiltigförklaring av kollektiv- avtal eller skiljedomar, medan en förutsättning för att få tillämpa den bestämmelsen är just att utländska och nationella arbetsgivare behandlas på samma sätt, dvs. att de har samma skyldigheter som vid ett system med allmängiltigförklaring av kollektivavtal eller skiljedomar. ansåg att syftet bakom regleringen måste ha varit att möjliggöra utsträckning av villkor i avsedda kollektivavtal eller skiljedomar enbart i förhållande till utstatione- rade arbetstagare. Regeringen delade denna bedömning.62 5.9.7Arbets- och anställningsvillkor utöver den hårda kärnan I artikel 3.7 anges att punkterna 1–6 i artikel 3 inte hindrar tillämp- ning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna. Av un Partneri63 framgår dock att den artikeln inte innebär att värdstaten har möjlighet att för tillhandahållande av tjänster på dess territorium kräva att arbets- och anställningsvillkor som går utöver den hårda kärnan iakttas. Av Rüffert64 framgår vidare att artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) tolkad i ljuset av utstationeringsdirektivet innebär hinder mot att det vid offentlig upphandling ställs krav på att gästande tjänsteföretag tillämpar kollektivavtal som innebär strängare villkor än som fast- ställts i värdstatens minimiregler för områden inom direktivets hårda kärna. Med hänvisning till avgörandet i un Partneri65 61SOU 2008:123 s. 253 f. och 257 f. 2009/10:48 s. 30 ff. 63Mål C-341/05, dom , un mot , 1, Byggettan, och . 64Mål C-346/06, dom , mot Land . 65Mål C-341/05, dom , un mot , 1, Byggettan, och . påpekade att den hårda kärnan utgör såväl ett golv som ett tak för vad medlemsstaterna kan kräva i förhållande till ut- stationerande arbetsgivare. Av artikel 3.9 följer att medlemsstaterna kan fastställa att uthyr- ningsföretag som utstationerar arbetstagare ska garantera dessa samma villkor som tillämpas för tillfälligt anställda arbetstagare i värdstaten. Enligt artikel 3.10 första strecksatsen utgör direktivet vidare inte hinder för medlemsstaterna att i enlighet med fördraget på samma villkor kräva att nationella och utländska företag tillämpar arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som räknats upp i artikel 3.1. Förutsättningen är dock att bestämmelserna rör ordre public. I Kommissionen mot Luxemburg66 hade i sin lagstift- ning listat totalt 14 områden inom vilka utstationerande arbets- givare var skyldiga att följa samma regler som inhemska arbets- givare. Enligt handlade det om tvingande regler som rörde grunderna för den nationella rättsordningen (ordre public), varför man med stöd av artikel 3.10 första strecksatsen i utstatione- ringsdirektivet kunde ställa krav på utstationerande arbetsgivare på områden vid sidan av de sju som räknas upp i den hårda kärnan. konstaterade att undantaget rörande ordre public utgör en avvikelse från den grundläggande principen om fri rörlig- het för tjänster och att undantaget därför ska tolkas restriktivt samt att räckvidden för vad som innefattas i begreppet inte ensidigt kan bestämmas av varje medlemsstat. Undantaget för ordre public kan nämligen med framgång åberopas enbart då det finns ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande sam- hällsintresse67 och man måste bedöma lämpligheten och propor- tionaliteten av de undantag som görs. Domstolen talade om be- stämmelser som ansetts vara så avgörande för skyddet av den poli- tiska, sociala eller ekonomiska ordningen i den berörda medlems- staten att denna har bedömt att det är nödvändigt att föreskriva att 66Mål C-319/06, dom , Europeiska gemenskapernas kommission mot Stor- hertigdömet . 67Det kan nämnas att Eftadomstolen ansett att inte kunde rättfärdiga ett krav på olycksfallsförsäkring för utstationerade arbetstagare med hänvisning till ordre public när bara få personer utstationerades i , 9 personer , mål E-12/10, dom , Eftas övervakningsorgan och . de ska gälla för alla personer som befinner sig inom denna medlems- stats territorium och för alla rättsförhållanden inom denna medlems- stat. Domstolen fastställde också att uppräkningen i artikel 3.1 första stycket a–g) i utstationeringsdirektivet, den hårda kärnan, är en uttömmande lista över områden där värdmedlemsstaten kan göra gällande sin lagstiftning mot arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till dess territorium. 5.9.8Samarbete i fråga om information Enligt artikel 4 ska medlemsstaterna utse ett eller flera förbindelse- kontor eller annan nationell behörig instans i syfte att genomföra direktivet. Varje medlemsstat ska underrätta kommissionen och andra medlemsstater om vilka förbindelsekontor eller behöriga in- stanser som har utsetts. Medlemsstaterna ska vidare planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som enligt nationell lagstiftning har behörighet att övervaka att arbets- och anställ- ningsvillkoren i den hårda kärnan följs. Samarbetet ska särskilt bestå i att besvara motiverade förfrågningar från dessa offentliga förvaltningar om information angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater. Samarbetet ska även omfatta information om uppenbart missbruk eller gränsöverskridande verksamheter som kan antas vara olagliga. Kommissionen och de offentliga för- valtningarna ska i nära samarbete granska de problem som kan upp- komma vid genomförandet av artikel 3.10. Den ömsesidiga admi- nistrativa hjälpen ska vara kostnadsfri. Varje medlemsstat ska vidare vidta åtgärder för att information om arbets- och anställningsvillkoren i den hårda kärnan ska vara allmänt tillgänglig.