sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — I en brittisk studie fick ett antal personer välja om de helst skulle vilja föda ett barn eller vara dess genetiska mor.59 I studien var det ungefär lika många deltagare som valde det ena som det andra alternativet. En reglering om surrogatmoderskap som bygger på mater est-regeln och en ånger- rätt för surrogatmodern skulle därför kunna kritiseras för att den inte tar hänsyn till att moderskapsbegreppet numera är mer kom- plext än vad regeln ger uttryck för. Om surrogatmoderskap skulle tillåtas finns det alltså vissa skäl som talar för att en surrogatmor inte bör ges någon möjlighet att ångra sig och behålla barnet. Det finns starka skäl som talar emot en lösning av det slag som diskuterats och för att surrogatmodern dels måste anses som barnets mor vid födelsen, dels måste ges en möjlighet att ångra sig efter barnets födelse och välja att behålla barnet. Till att börja med ger mater est-regeln uttryck för en klar och tydlig regel som inte i sig kan ge upphov till tvist eller osäkerhet om vem som är barnets mor, så länge man vet vem som har fött barnet. Mater est-regeln innebär vidare att barnet automatiskt och i samt- 59 m.fl. (1994), Would you rather be a birth or a genetic mother? If so, how much? 20, nr 2, s. 87–92. liga fall har minst en rättslig förälder vid födseln, vilket utgör en viktig trygghet för barnet. Genom tillämpning av mater est-regeln betonas det också att en surrogatmor är mer än en behållare för någon annans barn. Oavsett intentionen med graviditeten uppstår det ett biologiskt och känslomässigt band och en ömsesidig påver- kan mellan den gravida kvinnan och fostret. När det gäller andra former av assisterad befruktning har lagstiftaren ansett att detta biologiska och känslomässiga band bör ges företräde framför det genetiska sambandet till en könscellsdonator. Det starkaste skälet för att surrogatmodern bör anses som bar- nets mor vid födseln är emellertid vikten av att kvinnans autonomi och självbestämmande respekteras. Reglerna om adoption innebär som sagts att en kvinna har möjlighet att avsäga sig för- äldraskapet till ett barn. Kvinnans samtycke ska i sådana fall inhäm- tas sedan hon har återhämtat sig tillräckligt efter nedkomsten (4 kap. 5 a § första stycket FB). Det finns ingen möjlighet att med bindande verkan samtycka till en adoption innan barnet är fött. Samtycket kan dessutom återtas till dess att beslutet om adoption har vunnit laga kraft. Regler som innebär att surrogatmodern redan genom sitt samtycke till den assisterade befruktningen frånsäger sig alla rättigheter till barnet, innebär att hon samtycker till att lämna ifrån sig ett barn som ännu inte finns. Samtycket bygger på att hon, kanske redan innan hon har blivit gravid, kan förutsäga hur hon kommer att känna och tänka ca , efter att ha gått igenom en graviditet och förlossning. En sådan reglering tar inte höjd för att kvinnan under den tiden kan ha fått en känslomässig anknytning till barnet och att det kan vara ytterligt traumatiskt för henne att skiljas från det. Att sådana situationer i praktiken synes vara ovanliga innebär inte att de aldrig kan inträffa. Man bör också beakta att det är en skillnad mellan att samtycka till en graviditet och att samtycka till att lämna bort ett barn. Genom att ställa krav på att surrogatmödrar har fött barn kan man skapa goda förutsättningar för att de ska förstå vad samtycket till en graviditet och förlossning innebär. Ytterst få kvinnor har dock erfarenhet av att lämna bort ett barn. Förutsättningarna för att på förhand fullt ut inse vad det innebär är därför betydligt sämre. Vår bedömning är att en ordning som innebär att en kvinna kan tvingas, ytterst med myndigheternas hjälp, att lämna ifrån sig ett barn som hon har burit och fött är oförenlig med hennes rätt till självbestämmande och inte respekterar det band som kan uppstå mellan en gravid kvinna och det barn hon bär. Något sådant fram- står som särskilt tveksamt mot bakgrund av att det i vissa fall kan råda osäkerhet vid födseln om barnet verkligen kommit till genom den assisterade befruktningen, eller om surrogatmodern blivit gravid på annat sätt. Det kan också ifrågasättas om en sådan ordning skulle vara förenlig med kvinnans rätt till privat- och familjeliv enligt arti- kel 8 i . Det är alltså vår bedömning att en eventuell reglering om surrogatmoderskap måste innefatta en reell möjlighet för surrogatmodern att efter förloss- ningen välja att behålla barnet. Tiden bör i så fall svara mot det som gäller vid adoption, vilket i praktiken normalt innebär minst . En sådan ordning ger upphov till andra problem, vilket i sig talar emot ett tillåtande av surrogatmoderskap. Vi åter- kommer till detta under rubriken och problem. En assisterad befruktning, graviditet och förlossning är alltid förenad med risker. Riskerna är vid fullständigt surrogatmoderskap dock, så vitt framkommit, inte större än vid andra graviditeter där en annan kvinnas ägg har använts. Studier från och talar för att många surrogatmödrar mår bra och är nöjda med sitt del- tagande i ett surrogatarrangemang, även på . De psykiska svårigheter som kan förekomma tycks oftast vara övergående. Både de medicinska och de psykiska riskerna torde kunna minskas genom en noggrann prövning av och rådgivning för alla de inblandade inför ett surrogatarrangemang. Enligt vår uppfattning är inte de fysiska, medicinska och psykiska riskerna och olägenheterna som är förenade med altruistiskt surrogatmoderskap sådana att samhället inte skulle kunna godta förfarandet eller en kvinnas samtycke till att delta som surrogatmor, om man kan försäkra sig om att sam- tycket är genuint. Däremot finns det enligt vår mening en risk för att kvinnor deltar i surrogatarrangemang på grund av påtryckningar eller känslor av inre tvång och att det uppstår en dold kommer- sialisering. Det finns också en risk för att surrogatmödrar under arrangemanget utsätts för påtryckningar och har svårt att hävda sin självständighet i fråga om t.ex. abort. Dessa risker kan inte minskas tillräckligt genom en föregående lämplighetsprövning och inte heller genom andra rimliga åtgärder. Detta utgör i sig ett starkt argument mot att tillåta surrogatarrangemang inom svensk hälso- och sjuk- vård. Om surrogatmoderskap skulle tillåtas måste regleringen inne- bära att surrogatmodern under graviditeten har samma rätt till inte- gritet och självbestämmande, inbegripet rätt att välja abort, som andra gravida kvinnor. Enligt vår mening skulle det dessutom vara nödvändigt att surrogatmodern gavs en reell möjlighet att efter förlossningen ändra sig och behålla barnet. Något annat skulle vara oförenligt med kvinnors rätt till autonomi och själv- bestämmande. En ångerrätt för surrogatmodern skulle föra med sig andra problem, inte minst i förhållande till principen om barnets bästa, vilket i sig talar emot ett tillåtande. Vi återkommer till detta under rubriken och problem. Kan altruistiskt surrogatmoderskap förenas med människovärdesprincipen? Vi har i avsnitt 13.5 kommit fram till att kommersiellt surrogat- moderskap kan stå i strid med en tolkning av den s.k. människo- värdesprincipen. I tidigare förarbeten och i andra sammanhang har det sagts att surrogatmoderskap generellt kan stå i strid med män- niskovärdesprincipen, eftersom surrogatmodern inledningsvis används som ett medel för andra personers mål (se bl.a. prop. 2001/02:89 s. 55). Argumentet är enligt vår mening inte helt okomplicerat, eftersom det målar upp en bild av surrogatmodern som ett objekt snarare än som ett subjekt med en förmåga och rätt att fatta egna beslut. Vi har tidigare i detta avsnitt resonerat kring frågor om samtycke och om kvinnors – även presumtiva surrogatmödrars – rätt till självbestämmande och autonomi. Vi har också konstaterat att många surrogatmödrar verkar betrakta surrogatarrangemanget som en berikande och positiv upplevelse. Motiven för att ställa upp som surrogatmor varierar, men kan t.ex. handla om en vilja att hjälpa andra att få uppleva föräldraskapet och att få känna sig värde- full. I andra fall kan det handla om kvinnor som tycker om att vara gravida och som vill uppleva en graviditet utan att för den skull få fler egna barn. Studier talar också för att det ofta är surrogatmödrarna själva som har tagit initiativ till att bli surrogatmor. bestående relationer kan finnas eller uppstå mellan surrogatmodern och den familj där barnet växer upp. Med hänsyn till det som fram- kommer i olika studier, är det inte rimligt att påstå att surrogat- modern i alla former av surrogatmoderskap och under alla förhåll- anden är enbart ett medel för någon annans mål. Surrogatmodern kan också som vi ser det vara en frivilligt agerande person som väljer att vara surrogatmor för att det ger henne tillfredsställelse. kan man, som många debattörer gör, problematisera det faktum att samhället inte är jämställt och att detta kan påverka kvinnors val och valmöjligheter. har människovärdesprincipen också anförts i förhållande till det tillkomna barnet, varvid det har sagts att ingen människa bör vara en gåva från en person till en annan och att barnet ses enbart som ett medel för de vuxnas mål. Argumentet saknar inte helt relevans, men det måste sägas att människor gene- rellt väljer att bli föräldrar för sin egen skull. Situationen skiljer sig i detta avseende inte från andra former av barnalstring eller assi- sterad befruktning. Vår bedömning är att surrogatmoderskap kan äga rum på ett sätt som står i strid med människovärdesprincipen, t.ex. om en kvinna ställer upp som surrogatmor mot sin egentliga vilja, men att före- teelsen som sådan inte generellt behöver vara oförenlig med denna princip. Andra risker och problem I det följande diskuterar vi om det återstår några andra risker eller problem som är förknippade med ett tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap. De frågor vi särskilt tar upp är bl.a. acceptans- glidning, risken för en mer teknifierad syn på människan och fort- plantningen samt risken för att synen på kvinnor och barn skadas. Vi tar vidare upp svårigheterna att balansera de inblandades intressen och förhållandet till adoption. Vi tar avslutningsvis också upp frågan om kostnader för förfarandet. En fråga är om ett tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap kan leda till acceptans av sådant som vi inte accepterar, t.ex. kommersiellt surrogatmoderskap. Till stor del kan vi här hän- visa till det som har anförts i avsnitt 12.7.4 om så kallad acceptans- glidning, dvs. att godtagande av nya förfaranden kan leda till en förändrad måttstock. Det kan upprepas att accepterandet av nya förfaranden inte befriar lagstiftaren från att göra en noggrann analys inför en tänkt förändring. Man kan dock inte blunda för att ett tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap kan normali- sera förfarandet som sådant, vilket kan påverka attityden till exempelvis kommersiellt surrogatmoderskap. måste varje förändring övervägas utifrån sina förutsättningar och i sin kontext. Vi anser därför inte att risken för acceptansglidning är något tungt argument mot tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap. Risken för en mer teknifierad syn på människan och fortplantningen En annan fråga är om ett tillåtande av altruistiskt surrogatmoder- skap innebär ytterligare ett steg mot en teknifierad människosyn och en teknifiering av fortplantningsprocessen. Mot detta kan man anföra att fullständigt surrogatmoderskap i medicinskt hänseende inte är något annat än en befruktning utanför kroppen med en annan kvinnas ägg. Skillnaden ligger inte i att barnets tillblivelse är mer teknifierad eller kräver andra medicinska åtgärder, utan i att den som bär barnet inte är den kvinna som har intentionen att vara bar- nets rättsliga och sociala mor. Det handlar inte heller om någon ny företeelse, utan om något som, i en enklare form, förmodligen har förekommit . Mot denna bakgrund är det vår uppfatt- ning att ett tillåtande av surrogatmoderskap inte behöver innebära att synen på människan eller fortplantningen teknifieras ytterligare. Risken för att synen på kvinnor skadas Ett annat argument mot tillåtande av surrogatmoderskap är att det skulle kunna skada synen på kvinnor. De huvudsakliga argumenten har utvecklats närmare i avsnitt 13.6.3 och handlar bl.a. om att surrogatmoderskap befäster traditionella könsroller och att kvinnan förtingligas genom att hon behandlas som en behållare för någon annans barn. Det råder inte någon enighet i den feministiska debatten, även om det inte minst i finns ett starkt motstånd mot surrogatmoderskap inom kvinnorörelsen. Det finns många debattörer som menar att surrogatmoderskap alltid är en form av utnyttjande och att det förstärker synen på kvinnors kroppar som tillgängliga för andra. Andra menar att en legalisering av surrogatmoderskap i själva verket stärker kvinnors autonomi och att det ligger inom ramen för kvinnors rätt att bestämma över sin kropp och sin fortplant- ningsförmåga. Några av utredningens experter och sakkunniga har ansett att det finns en risk för att ett tillåtande av surrogatmoderskap leder till en konservering av en traditionell kvinnosyn. Andra har menat att surrogatmodern tvärtom är en normbrytare genom att hon väljer att lämna ifrån sig barnet hon burit i stället för att vara dess mamma. Åter andra har menat att risker av det angivna slaget finns om surrogatmoderskap införs och det uppstår en situation där kvinnor utnyttjas och behandlas som handelsvaror. Någon enighet om hur man ska se på frågan har alltså inte uppnåtts inom utredningen. Flera av de länder där surrogatmoderskap är tillåtet präglas av en mer traditionell syn på könsroller än vad som gäller i och det är svårt att uttala sig om vilken betydelse ett tillåtande av surrogat- moderskap skulle kunna ha när det gäller synen på kvinnor här. Vår slutliga bedömning är att det kan finnas en viss risk för en konservering av en traditionell kvinnosyn men att risken inte är sådan att det är ett tungt skäl mot ett tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap. Att det däremot finns en risk för att kvinnor utsätts för påtryckningar och för att det sker en dold kommersiali- sering har vi utvecklat tidigare. Det kan i förlängningen leda till en syn på kvinnor som handelsvaror, vilket naturligtvis vore starkt nega- tivt. Risken för att synen på barn skadas En farhåga kring surrogatmoderskap är att ett tillåtande kan leda till att barn allt mer ses som en rättighet och barnlöshet som något som samhället till varje pris ska avhjälpa. En annan farhåga är att man, genom att man godtar att en kvinna föder och sedan lämnar över barnet till andra personer, främjar en syn på barn som överlåtbara. Som vi har anfört i avsnitt 12.6.3 finns det redan tendenser i sam- hället som tyder på att vissa personer betraktar det som en rättighet att få egna barn. Varje ny möjlighet till avhjälpande av ofrivillig barnlöshet kan ses som en förstärkning av dessa tendenser. Detta har dock inte hindrat lagstiftaren från att tillåta t.ex. assisterad be- fruktning med donerade ägg eller donerade spermier. Man kan därför ifrågasätta varför sådana argument skulle hindra just surrogatmoder- skap. När det gäller risken för att barn ses som överlåtbara kan det anföras att samhället redan har godtagit att man vid assisterad befruktning gör undantag från den annars gällande principen om att den genetiska föräldern också är barnets rättsliga förälder. Man kan hävda att det inte behöver ses som mer främmande att skilja föräldraskapet från graviditeten, i synnerhet om i varje fall någon av de tilltänkta föräldrarna är barnets genetiska förälder och det alltså finns en genetisk länk mellan minst en förälder och barnet. Det går alltså att argumentera för att surrogatmoderskap när det gäller synen på barn och barn som en rättighet är jämförbart med redan tillåtna former av assisterad befruktning. kan man enligt vår mening inte bortse från att surrogatmoderskap innebär något helt nytt inom assisterad befruktning, nämligen det att en utomstående kvinna bär och föder barnet, och att det således är en färdig individ som skapas och lämnas över till andra personer än den biologiska modern. Det kan inte uteslutas att detta förstärker tendenser till att egna barn ses som en rättighet och att barn i någon bemärkelse betraktas som överlåtbara. Problem med att balansera de inblandades intressen och i övrigt utforma en lämplig reglering Vi har tidigare i våra överväganden resonererat om surrogatmoderns rätt att ångra sig när barnet väl är fött och kommit fram till att det är nödvändigt att surrogatmödrar ges en sådan rätt, om surrogat- moderskap skulle tillåtas. har vi också konstaterat att en sådan ångerrätt är problematisk på flera sätt. Den kan vara proble- matisk för surrogatmodern, eftersom det skapar en osäkerhet under graviditeten och dessutom en situation där hon tvingas fatta ett stort beslut efter förlossningen, som kan vara omvälv- ande. Den är också problematisk för de tilltänkta föräldrarna, som under hela graviditeten och fram till att föräldraskapet rättsligt har överförts till dem, måste leva i ovisshet. Det kan finnas en risk för att denna ovisshet får en negativ inverkan på deras möjlighet att knyta an till barnet under graviditeten och på relationen till surrogat- modern. I allra värsta fall kan ångerrätten missbrukas av en oseriös surrogatmor, t.ex. på så sätt att hon kräver betalning eller tjänster för att gå vidare med arrangemanget. Det förekommer att surrogatmödrar ångrar sig och väljer att behålla barnet. Från svensk rättspraxis finns exempel på ett fall där surrogatmodern valde att motsätta sig att den tilltänkta mamman, som var genetisk mor till barnet, adopterade barnet (se NJA 2006 s. 505). Surrogatmoderskap kan enligt vår mening inte tillåtas som ett förfarande inom hälso- och sjukvården om man inte på ett god- tagbart sätt kan hantera situationer då surrogatmodern ångrar sig. Särskilt viktigt är det då naturligtvis att barnet inte far illa. Som vi har framhållit tidigare vet vi väldigt lite om vad som händer med de barn som hamnar i denna situation. Det är uppenbart att situa- tioner som dessa, där en surrogatmor behåller barnet i strid med de tilltänkta föräldrarnas vilja, kan ge upphov till svåra konflikter som går ut över barnet. Vad händer när barnet blir äldre och bättre förstår situationen? Hur känner ett barn som får veta att mamma, som inte är barnets genetiska förälder, har valt att behålla barnet mot de tilltänkta föräldrarnas vilja? Hur känns det att få veta att man har en eller två genetiska föräldrar som mot sin vilja har från- tagits möjligheten att vara ens mamma och pappa, och vad kan det betyda för självbilden och relationen till de sociala föräldrarna m.m.? Vi har små kunskaper om detta men risken är uppenbar att barnet kan fara illa på olika sätt. Särskilda problem aktualiseras om surrogatmodern först lämnar över barnet till de tilltänkta föräldrarna och därefter ångrar sig. Vi har tidigare kommit fram till att ångerrätten för att ha någon men- ing måste gälla efter förlossningen och att bör överensstämma med vad som gäller vid adoption. Det innebär att barnet kan ha varit i de tilltänkta föräldrarnas vård när surrogatmodern ändrar sig och vill ta tillbaka barnet. Det är tveksamt om det är förenligt med barnets rättigheter att sam- hället i en sådan situation utan vidare tar barnet från den eller de vuxna som det har knutit an till, och därigenom utsätter det för ännu en separation. Särskilt problematiskt är det om den eller de tilltänkta föräldrarna är barnets genetiska föräldrar som barnet saknar en genetisk koppling till surrogatmodern. Det kan ifrågasättas om en ovillkorlig rätt för surrogatmodern att i en sådan situation få tillbaka barnet är förenlig med barnets rättigheter enligt . Om surrogatmodern ges en ovillkorlig rätt att få tillbaka barnet utan att det sker en prövning av vad som är bäst för barnet, innebär regleringen i praktiken att surrogatmoderns rättig- heter ges ett företräde framför barnets bästa. Detta framstår som svårförenligt med artikel 3 i , enligt vilken barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Frågan är om det regleringsvägen går att lösa problemet med att surrogatmodern ångrar sig efter det att barnet har lämnats över. Kan man t.ex. tänka sig att en domstol i sådana situationer får avgöra vem ska vara barnets förälder, varvid domstolen ska tillmäta barnets bästa avgörande vikt? Det finns i huvudsak två skäl till att detta inte vore någon bra lösning. Det är för det första inte önskvärt att frågan om föräldraskapet hänger i luften medan en domstolsprocess pågår, kanske i mer än en instans. Det skapar en olycklig osäkerhet för barnet. För det andra måste man ändå lösa frågan om vem som under processens gång ska ha vårdnaden om barnet. Eftersom det oftast anses bäst för barnet att inte utsättas för förändringar och separa- tioner, lär det innebära att barnet tills vidare får stanna hos den eller de tilltänkta föräldrarna. Om de inte uppvisar några allvarliga brister i föräldraskapet kan det antas att detta ofta blir avgörande för tvistens utgång. I praktiken skulle det innebära att surrogatmodern genom handlingen att lämna över barnet, kanske direkt efter förlossningen, kraftigt har minskat sina möjligheter att ångra sig. Det leder i sin tur till att ångerrätten antingen blir illusorisk, eller att surrogatmödrar som tvivlar på sitt beslut känner sig tvinga- de att behålla barnet tills de närmar sig ångerfristens slut, väl med- vetna om att de annars har små chanser att få tillbaka barnet. En fördröjning av överlämnandet kan inte bara förväntas vara ångest- skapande för de tilltänkta föräldrarna, utan kan också befaras skada anknytningen mellan dem och barnet. För barnet kan det knappast vara en fördel att först knyta an till surrogatmodern och sedan skiljas från henne. Man kan även se andra svårlösta problem. Vad händer t.ex. om surrogatmodern väljer att behålla barnet, fastän hennes eventuella make, maka eller partner inte vill det? Ska han eller hon kunna tvingas bli förälder till barnet, trots att det saknas en genetisk kopp- ling mellan dem och trots att detta aldrig har varit avsikten med arrangemanget? Något sådant framstår som klart tveksamt med hän- syn till barnet. Ett alternativ i denna situation skulle kunna vara att surrogatmodern får dela föräldraskapet med den tilltänkta fadern om en sådan finns. Emellertid framstår inte heller en sådan lösning som önskvärd ur barnets perspektiv. Risken för svåra konflikter mellan de inblandade vuxna är uppenbar, liksom risken för att dessa konflikter kan drabba barnet. Konflikter kan uppstå inte bara mellan surrogatmodern och de tilltänkta föräldrarna, utan i förlängningen också mellan de tilltänkta föräldrarna. Man kan lätt föreställa sig att det kan vara smärtsamt och problematiskt om två personer har haft avsikten att få barn tillsammans, men bara en av dem får vara barnets rättsliga förälder. Om de tilltänkta föräldrarna separerar sak- nar den av dem som inte är rättslig förälder i princip möjlighet att göra anspråk på några föräldrarättigheter. Den lösning som återstår är att surrogatmodern blir barnets enda rättsliga förälder även om hon lever i ett äktenskap eller sambo- skap. Att barnet bara får en förälder behöver inte i sig vara ofören- ligt med barnets bästa, men det kan förmodligen vara proble- matiskt för familjerelationerna och svårt för barnet på olika sätt om surrogatmoderns livskamrat är motståndare till hennes beslut att behålla barnet och aktivt väljer att inte bli barnets förälder. Det är inte heller oproblematiskt att samhället medverkar till en assisterad befruktning som leder till att ett barn bara får en förälder utan att det har gjorts någon prövning av om detta är lämpligt, något som krävs vid assisterad befruktning för ensamstående kvinnor. Vi har uppehållit oss vid det fallet att surrogatmodern ångrar sig, men det är också möjligt att en av eller båda de tilltänkta föräldrarna ångrar sig och vägrar ta emot barnet.