sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — h)Konsekvensbedömning för barns rättigheter (barnkonsekvensanalys) 99.Som nämnts tidigare bör antagandet av alla åtgärder för genomförande ske på ett sätt som säkerställer att barnets bästa sätts i främsta rummet. En konsekvensbedömning för barnets rättigheter (barnkonsekvensanalys) kan förutse effekterna av en föreslagen policy, lag, bestämmelse, budget eller något annat administrativt beslut som påverkar barn och deras Denna barnkonsekvensanalys bör fungera som ett komplement till en kontinuerlig bevakning och utvärdering av olika åtgärders konsekvenser för barns rättigheter.17För att barns rättigheter ska förvaltas på ett bra sätt bör barnkonsekvensanalyser integreras på alla nivåer av styrning och i utvecklandet av policyåtgärder och andra generella åtgärder. Barnkonsekvensanalyser kan göras enligt olika metodologier och praxis. Minimikravet är att de använder konventionen och dess fakultativa protokoll som ram. Särskilt viktigt är det att bedömningarna vilar på de grundläggande principerna och att man noga beaktar de olika konsekvenser åtgärden eller åtgärderna kommer att få för barn. Själva konsekvensbedömningen kan grundas på bidrag från barn, civilsamhället och experter, eller från relevanta myndigheter, akademisk forskning och dokumenterad erfarenhet, inhemsk eller Analysen bör leda till rekommendationer om ändringar, alternativ och förbättringar och göras tillgänglig för allmänheten.18 Kommittén rekommenderar att staterna sprider denna allmänna kommentar till parlament, regeringar och till rättsväsendet, nationellt såväl som lokalt. Kommentaren bör också göras känd för barn (inklusive barn som befinner sig i utanförskap), alla yrkeskategorier 17Allmän kommentar nr 16 (2013) om staternas skyldigheter rörande näringslivets påverkan på barns rättigheter, punkt 78-81. 18Staterna kan finna vägledning i den Särskilda rapportörens rapport om rätten till mat, Tillägg om vägledande principer vid konsekvensbedömningar för mänskliga rättigheter av handels- och investeringsavtal (A/HRC/19/59/Add.5). som arbetar för och med barn (däribland domare, advokater, lärare, rättsliga företrädare, socialarbetare, personal på offentliga och privata välfärdsinstitutioner, samt vårdpersonal) och civilsamhället. För detta ändamål bör den allmänna kommentaren översättas till relevanta språk, barnanpassade versioner bör göras tillgängliga, och konferenser, seminarier, workshops och andra evenemang bör hållas där goda exempel på genomförande av rekommendationerna kan spridas och erfarenheter delas. Den bör även införlivas i formella utbildningar, såväl interna som förberedande, för alla berörda yrkespersoner. I sin periodiska rapportering till kommittén bör staterna ta med uppgifter om de utmaningar de ställts inför och de åtgärder de vidtagit för att tillgodose och respektera barnets bästa i samtliga rättsliga och administrativa beslut och andra insatser som angår barnet som individ, samt i alla faser av antagandet av genomförandeåtgärder som rör barn i allmänhet eller som grupp. Skadestånd efter inkorporering av , professor, f.d. justitieråd Enligt uppdrag av ska denna promemoria behandla de skadeståndsrättsliga konsekvenser en inkorporering av kan antas innebära, i första hand för det allmännas del. I korthet berörs också tänkbara följder för enskildas ansvar (6 och 7 nedan). I det följande utgår jag från att en lagstiftning om inkorporering inte kommer att innehålla några bestämmelser om skadestånd vid överträdelser av konventionen. Avslutningsvis framför jag dock några synpunkter på en eventuell lagstiftning på området. Den centrala svenska lagstiftningen om skadestånd är skadeståndslagen (1972:207; SkL). Skadeståndsansvar enligt den lagen förutsätter vållande (culpa) – alltså uppsåt eller oaktsamhet – på den ansvariges sida. Ersättning utgår för ekonomisk skada och i vissa fall även för ideell skada. En allmän princip anses vara att ideell skada ersätts bara när det finns stöd i lag för detta. Vid sidan av SkL finns åtskillig lagstiftning som innebär en strängare skadeståndsskyldighet, ofta ett strikt ansvar – alltså ett ansvar som inte beror av vållande. Som framgår av fortsättningen förekommer enligt rättspraxis också ett sådant skärpt ansvar för överträdelse av Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () och, i något fall, för överträdelse av regeringsformen (RF). I dessa fall har ideell skada ersatts utan stöd av lag. Den lagregel som här får betydelse är framför allt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Enligt denna bestämmelse ska staten eller kommun ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar, och vidare skada på grund av att någon annan kränks genom vissa brott – mot dennes person, frihet, frid eller ära – vid sådan myndighetsutövning. Bestämmelsens närmare tillämpning belyses av en omfattande rättspraxis. Här ska endast nämnas att bedömningen om fel eller försummelse förekommit – vållandebedömningen – är objektiv; det avgörande är vad den enskilde rimligen kan begära från myndigheternas sida i den aktuella situationen. Prövningen ska alltså ske från allmänhetens, inte från statens eller kommunens synpunkt. Det är på detta vis fråga om en ganska sträng ansvarsregel, dock inte om något strikt skadeståndsansvar. Av intresse i detta sammanhang är vidare att en felaktig rättstillämpning av en domstol anses oaktsam i paragrafens mening bara om en bestämmelse (eller eventuellt ett prejudikat) har förbisetts eller domstolens resonemang annars inte rimligen kan anses försvarbart. En mildare regel ska tydligen tillämpas vid liknande fel av andra myndigheter. I sammanhanget har också regeln i 3 kap. 7 § skadeståndslagen sitt intresse. Där stadgas bland annat att talan om ersättning enligt 3 kap. 2 § inte får föras med anledning av beslut av eller regeringen om inte beslutet upphävts eller ändrats. Regeln torde inte vara tillämplig om talan grundats direkt på eller på EU:s regelverk.2 Genom en rad avgöranden av () har skadeståndslagens regler om ansvar vid myndighetsutövning kompletterats med ett ansvar för det allmänna på grund av överträdelse av . HD har här hänvisat till artikel 13 i konventionen, som föreskriver att var och en vars fri- och rättigheter enligt konventionen har kränkts ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Om har en skyldighet att gottgöra överträdelser av konventionen men inte ersättning kan utgå ens med en tolkning som följer konventionens tankegångar – alltså en fördragskonform tolkning – får förpliktelsen uppfyllas utan särskilt lagstöd, närmast genom ett skadeståndsansvar. Det innebär bl.a. att ideellt skadestånd – alltså ersättning för icke ekonomisk skada – kan utdömas för överträdelsen trots att lagstöd saknas. I enlighet härmed har HD i flera fall dömt ut ideellt skadestånd utan stöd av lag. Så har skett bl.a. i NJA 2005 s. 462, där en tilltalads rätt till rättegång inom skälig tid (artikel 6 i konventionen) ansågs åsidosatt genom långsam handläggning av ett brottmål; i NJA 2007 s. 584, där läkarundersökning skett utan lagstöd i strid med artikel 8 i om skydd för privat- och familjeliv; och i NJA 2012 s. 1038, också här på grund av långsam handläggning av brottmål. Även i flera andra avgöranden har HD utgått från en sådan ansvarsprincip, fast i det enskilda fallet inget skadestånd utdömts.3 Också kommuner kan åläggas ansvar på denna grund (NJA 2009 s. 463). – Det kan nämnas att konventionen också innehåller en annan regel om 1Se NJA 2013 s. 842. Se om det sagda vidare , Skadeståndslagen. En kommentar (5 uppl. 2014) avsnitt 3:2.4 med hänvisningar. 2Se SOU 2010:87 s. 94 f. 3Se härom , a.a. avsnitt 3:2.2. skadestånd: artikel 41 ger möjlighet för att döma ut skälig gottgörelse vid brott mot konventionen. Denna regel har dock haft mindre betydelse för HD:s praxis. Man kan utgå från att sådant skadeståndansvar för det allmänna är möjligt vid överträdelser av alla rättighetsregler. Sannolikt krävs inte uppsåt eller oaktsamhet på det allmännas sida, om det föreligger en klar överträdelse av konventionen. Däremot kan det antas att det krävs att myndigheten varit medveten om att handlandet berör den skadelidandes rätt; om t.ex. enskild egendom skulle skadas på grund av ett missöde vid en myndighets verksamhet är det knappast troligt att något skadestånd skulle utgå. – Sannolikt utdöms inte heller skadestånd när överträdelsen är ringa.4 Sammanfattningsvis framstår som några karakteristiska drag för detta icke lagfästa ansvar att det räcker med en överträdelse av konventionen, medan culpa på det allmännas sida inte synes nödvändigt och att därvid ideellt skadestånd kan utdömas. I betänkandet Skadestånd och (SOU 2010:87) har Utredningen om det allmännas ansvar enligt föreslagit att i skadeståndslagen skulle intas en regel i 3 kap. 3 § som avsågs motsvara HD:s angivna praxis. Staten eller en kommun skulle ersätta personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och skada som avses i 2 kap. 3 § (alltså ersättning för kränkning genom brott mot någons person, frihet, frid eller ära) om skadan uppkommit till följd av att den skadelidandes rättigheter enligt överträtts från statens eller kommunens sida, samt annan skada som uppkommit till följd av en sådan rättighetsöverträdelse. Sådant skadestånd skulle dock enligt paragrafens andra stycke endast utgå om det var nödvändigt för att gottgöra överträdelsen. Om uppsåt eller oaktsamhet var inte tal. Bakgrunden till bestämmelsen i andra stycket var att den gottgörelse konventionen syftar till enligt artikel 13 inte alltid behöver utgöra skadestånd, t.ex. då skada genom en oskäligt långvarig brottmålsrättegång får anses kompenserad genom att en lindrigare påföljd ådömts för det begångna brottet. Det är alltså fråga om en speciell regel utan motsvarighet i svensk rätt i övrigt. – Förslaget fick en gynnsam remissbehandling men har ännu inte genomförts; en orsak kan vara att nya avgöranden av HD kommit att ändra rättsläget i vissa avseenden. 4 Jfr NJA 2013 s. 842. Av intresse i detta sammanhang är vidare rättsfallet NJA 2014 s. 323. I detta fall har HD utan lagstöd dömt ut ideellt skadestånd till en person som i strid med 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen fråntagits sitt svenska medborgarskap, utan att åberopa uppsåt eller oaktsamhet från statens sida. Det framgår inte av domskälen hur domstolen ser på andra överträdelser av regeringsformens rättighetsregler. Domstolen har emellertid betonat att överträdelsen gällde ett brott mot en grundläggande skyldighet för staten emot den enskilde. I detta fall har man inte kunnat falla tillbaka på en sådan skadeståndspraxis som förekommer beträffande brott mot ; sannolikt har dock likheten med sådana överträdelser påverkat HD:s bedömning. – I NJA 2014 s. 323 har också skadestånd (för ekonomisk skada) ålagts på grund av överträdelse av 2 kap. 18 § (numera 15 §) regeringsformen, men målet gällde tillämpningen av äldre rätt och har mindre betydelse i detta sammanhang.5 Man torde också vid brott mot regeringsformen kunna anta att uppsåt eller oaktsamhet inte utgör någon förutsättning för skadestånd om det är fråga om en klar rättighetskränkning; däremot är det även här sannolikt att det krävs medvetenhet hos myndigheten om att åtgärden kan beröra den skadelidandes rätt på samma sätt som antagits i fråga om brott mot . Också i detta fall kan ideellt skadestånd utgå. En huvudregel i svensk rätt är som nämnt att ideellt skadestånd – alltså skadestånd för annat än ekonomisk skada – bara utgår när det finns stöd i lag för detta, något som HD framhållit i NJA 2005 s. 462. Som framgår har i rättsfallen om ansvar på grund av överträdelse av eller regeringsformen HD avvikit från denna princip och dömt ut sådant skadestånd utan lagstöd. Det är oklart om något liknande är möjligt i andra situationer där skadeståndsansvaret inte reglerats i lag. Förutsättningen skulle då vara att både grunden för skadeståndsansvaret och skadans karaktär liknar situationen i de berörda fallen. Allmänt om som skadeståndsgrund Mot denna bakgrund ska bedömas möjligheterna till skadestånd för enskilda för den händelse inkorporeras i svensk rätt. Även om redan anslutningen till konventionen torde ha påverkat rättsläget, bl.a. genom att vissa regler tolkats i enlighet 5 Jfr om dessa fall i SvJT 2014 s. 431 ff. med konventionens principer, kan inkorporeringen väntas få ytterligare verkningar kanske särskilt i fråga om rättigheter som saknar motsvarighet i . Att märka är att inte innehåller någon sådan regel om rättsmedel som artikel 13 i (och för övrigt inte heller någon motsvarighet till bestämmelsen om gottgörelse i artikel 41 i konventionen). Förhållandet har framhållits av norska Höyesterett i ett något liknande sammanhang; se NRt 2012 s. 2039 där domstolens majoritet bl.a. på denna grund fann att fastställelsedom inte kunde meddelas rörande påstådd kränkning av artikel 3 i . Konventionen berör på detta vis inte frågan om civilrättsliga påföljder ifall dess regler överträds, något som kan motivera en viss försiktighet när det gäller att tillämpa resonemangen om ansvar enligt vid överträdelse av . Situationen kommer snarare att likna den överträdelse av grundlagens rättighetsregler som förekom i NJA 2014 s. 323, där HD som sagt utan lagstöd dömde ut ideellt skadestånd i ett sådant fall. Domstolen behandlade inte frågan om motsvarande skadeståndsansvar kan åläggas också vid brott mot andra rättighetsregler i RF, och det är oklart vad som då skulle gälla. Det är i varje fall tänkbart att i detta läge domstolarna analogivis beaktar den rättspraxis som utbildats om överträdelser av utan att fästa vikt vid skillnaden i konventionernas utformning. I så fall behöver inte skadeståndsansvaret grundas på reglerna i skadeståndslagen; bl.a. finns inget hinder att föra talan om fel eller försummelse av regering eller riksdag (jfr ovan om 3 kap. 7 §). Något stöd för att utge ideellt skadestånd – som ofta kan väntas bli aktuellt vid kränkningar av – finns inte heller i detta fall, men också på denna punkt är en motsvarande analogi tänkbar. HD gick ju ifrån huvudregeln om lagstöd för sådant skadestånd också när det gällde överträdelse av regeringsformen (NJA 2014 s. 323), och motsvarande skäl för en avvikelse kan förekomma vid brott mot . – Det är också möjligt att domstolen, genom en sorts analogi från artikel 13 i , skulle anse sig kunna tillämpa andra rättsmedel än skadestånd vid överträdelse av när detta synes lämpligt, t.ex. genom att se till att fysisk eller psykisk rehabilitering sker. Denna fråga ska dock inte beröras närmare här. I alla händelser framstår frågan vad som ska hända med skadeståndsrätten vid en inkorporering av på flera sätt som tveksam. Osäkerheten i de följande resonemangen bör understrykas. Vad man kan utgå från är bara att skadeståndslagen kan tillämpas där myndigheterna brustit i hänsyn till barnens intressen och att bedömningen då sannolikt blir strängare sedan konventionen blivit svensk lag. år har HD i åtskilliga fall visat sig benägen att slå in på nya vägar inom skadeståndsrätten, speciellt när det gäller det allmännas ansvar, och det är möjligt att denna inställning framträder också beträffande inverkan av . Men hur långt domstolen är beredd att gå exempelvis när det gäller att ålägga staten och kommunerna ett strikt ansvar för konventionsbrott eller döma ut ideellt skadestånd är osäkert. Även om barnen anses särskilt skyddsvärda kan domstolen dra sig för att alltför mycket avvika från allmänna skadeståndsrättsliga principer. Mot en utvidgning av ansvaret kan naturligtvis också tala de svårbedömda ekonomiska verkningarna – inte bara ökade skadeståndsutgifter för det allmänna utan också kostnaden för åtgärder av olika slag som staten och kommunerna kan anse nödvändiga för att undgå ett ansvar. Sådana närmast budgetmässiga överväganden synes dock ha spelat en ringa roll när HD i andra sammanhang skärpt det allmännas skadeståndskyldighet, och man kan inte utgå från att de skulle få större betydelse när det gäller . I fortsättningen ska särskilt uppmärksammas vissa särdrag hos konventionen som kan ställa till problem i skadeståndsrättsliga sammanhang. Det bör framhållas att det följande bara tar sikte på skadeståndsfrågor, inte på tillämpning i övrigt. Som framgår innebär HD:s rättspraxis rörande överträdelser av och regeringsformen ett annat synsätt än det som ligger bakom skadeståndslagen. En avgörande fråga blir om en rättighet kränkts. Eftersom bygger på ett ganska komplicerat system av rättigheter för barnet (jfr artikel 2.1) är det av vikt att skilja mellan olika artiklar i konventionen. Konventionen inleds med ett par allmänna artiklar som kan bli aktuella i alla möjliga skadeståndstvister. Enligt artikel 2 ska konventionsstaterna respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i konventionen och vidta alla lämpliga åtgärder mot diskriminering av barn. Artikel 3 innehåller bl.a. den grundläggande principen att vid alla åtgärder som rör barn barnets bästa ska komma i främsta rummet; det gäller inte bara åtgärder av statliga organ och myndigheter utan också privata välfärdsinstitutioner. De följande artiklarna innehåller mera preciserade krav på det allmänna. Vissa bestämmelser talar direkt om rättigheter för barnet som föreligger eller ska erkännas (se t.ex. artikel 6, 7 och 12–16). Andra föreskriver lagstiftning för att barnet ska skyddas i olika hänseenden. tyder ordalagen närmast på en absolut rätt eller ett absolut skydd för barnet – varje överträdelse av bestämmelsen är förbjuden, vare sig den varit uppsåtlig eller oaktsam eller inte kan anses ha berott på någon skuld på det allmännas sida. (Se t.ex. artikel 6.1, 7, 8, 12, 13 och 37.) Visst skydd ska staten säkerställa ”till det yttersta av sin förmåga”, något som då ofta ska förverkligas successivt (se artikel 4 om barnets ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och artikel 6.2 om barnets rätt till överlevnad och utveckling); i andra fall sägs att staten ska ”vidta alla tänkbara åtgärder” i visst syfte (se artikel 38.2 och 38.4 om skydd för barn vid väpnade konflikter) eller bara ”göra sitt bästa” (se artikel 18, om säkerställande av föräldrarnas gemensamma ansvar för barnet). Vad ”säkerställa” (”ensure”) närmare innebär i olika fall kan vara oklart, liksom om det är någon skillnad mot ”tillförsäkra” (”assure”, se artikel 12.1). Man kan tveka om vilka slags föreskrifter som skall användas för säkerställandet eller tillförsäkrandet och hur pass stränga och detaljerade de ska vara. I andra fall avser kravet bara ”lämpliga” (”appropriate”) eller ”alla lämpliga” lagstiftningsåtgärder i visst syfte (se t.ex. artikel 18.2 angående bistånd för barnets uppfostran, artikel 19 om skydd mot övergrepp, vanvård m.m., artikel 22 om flyktingskydd, artikel 34 om åtgärder mot sexuellt utnyttjande och artikel 39 om rehabilitering och återanpassning av vanvårdade barn) eller ”nödvändiga” åtgärder av detta slag (se t.ex. artikel 26 om rätt till social trygghet). En del förpliktelser för staterna innebär endast att de ska ”främja”, ”uppmuntra” eller ”sträva efter” viss utveckling till förmån för barnen; exempel ger artikel 17 om tillgång till viss information, artikel 24 om hälso- och sjukvård, artikel 28 (b) om viss utbildning och artikel 40.3 om domstolsförfarande beträffande barn (där det talas om ”söka främja”). Enligt en del artiklar synes ansvaret för skydd läggas dels på lagstiftaren, dels på olika myndigheter, t.ex. artikel 10 (om behandling av splittrade familjer), artikel 20 (behandling av barn utanför deras familjemiljö), artikel 21 (adoptionsärenden), artikel 26 (rätt till social trygghet) och art. 27 (rätt till viss levnadsstandard). talas om att staten ska ”respektera” (”respect”) barnets rätt i visst hänseende. Man får rimligen utgå från att de olika formuleringarna innebär skiftande krav på staten och de enskilda myndigheterna. De flesta rättigheter är alltså utformade på ett föga preciserat vis. Barnets bästa ska visserligen väga tungt, men detta kan ha växlande innebörd i olika situationer. Ofta kan det bero på en avvägning mellan barnets intresse och andra intressen; exempel ger artikel 9, rörande möjligheten att skilja barn från deras föräldrar, artikel 13 om barnets rätt till yttrandefrihet, artikel 14 om rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet samt artikel 15 om rätten till föreningsfrihet. Barnet ska i vissa lägen behandlas på ett ”positivt, humant och snabbt sätt” av myndigheterna (artikel 10); ”vederbörlig hänsyn” ska vid alternativ omvårdnad tas till olika förhållanden (artikel 20.3). är förpliktelsen helt allmänt hållen; enligt artikel 36 ska staten skydda barnet mot ”alla andra former av utnyttjande som kan skada barnet i något avseende” (förutom sexuellt utnyttjande samt bortförande och handel med barn, vilka särskilt reglerats). Sådana formuleringar är naturliga i dessa sammanhang, men det bör ändå framhållas de problem de innebär när det gäller att bedöma ett eventuellt skadeståndsansvar. Flera artiklar motsvarar dock väsentligen eller regeringsformens rättighetsregler, och deras formulering bör då inte medföra nya svårigheter för domstolar och andra myndigheter (se bl.a. artikel 6 om rätt till livet, artikel 40 om rättigheter vid rättegång och de förut nämnda artiklarna 13–15). Att avvägningen ändå kan innebära problem framgår av praxis. Ett drag som skiljer från är att den till stor del innehåller ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som tillkommer barnet. Den tillförsäkrar inte bara skydd i olika hänseenden utan även rätt till förmåner och värden som barnet inte redan har – exempelvis information och material av olika slag (artikel 17), bistånd och omvårdnad i olika situationer (artikel 20, 22 och 23), undervisning och utbildning (artkel 23 och 28),6 bästa uppnåeliga hälsa (artikel 24), socialförsäkring (artikel 26), viss levnadsstandard (artikel 27), personlighetsutveckling (artkel 29), samt vila, fritid och deltagande i det konstnärliga och kulturella livet (artikel 31). Sådana bestämmelser utgör ett naturligt inslag i en konvention av detta slag, men de kan medföra en komplicerad bedömning om barnet kräver skadestånd för att inte förmånen eller värdet erhållits. Som framgår synes konventionen inte särskilt väl anpassad efter möjligheten att kräva skadestånd vid brott mot konventionen. Den upptar en rad regler om rättigheter och skyldigheter med växlande formuleringar som kan påverka bedömningen. kan det verka möjligt med strikt ansvar för det allmänna, oberoende av vållande; i andra fall får man anta att skadestånd förutsätter oaktsamhet från det allmännas sida. Det är svårt att finna några ledande principer som man kan ta fasta på vid en bedömning av skadeståndsfrågan. Även om uttalanden av den internationella barnrättskommittén kan ge viss ledning, måste rättsläget i stora delar anses oklart. Man får alltså räkna med att rätten till skadestånd varierar med hänsyn till denna skiftande utformning av barnens rättigheter. I den mån skadeståndslagen tillämpas blir dock problemen inte så mycket annorlunda än vid skada på grund av myndighetsutövning i allmänhet; bedömningen om oaktsamhet förekommit kan vara besvärlig med hänsyn till konventionens utformning, och inte minst frågan vad som skulle varit till barnets bästa kan ofta te sig bekymmersam, men resonemangen kommer till sin art knappast att avvika från dem som förs i andra sammanhang. Särskilda frågor uppkommer däremot i den mån andra principer än skadeståndslagen kan åberopas. Det finns här skäl att skilja mellan å ena sidan bedömningen då skadan vållas genom brister i lagstiftning eller andra generellt tillämpliga myndighetsföreskrifter, t.ex. av ; å andra sidan bedömningen när orsaken är en myndighets eller en tjänstemans handlande i ett enskilt fall.