sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — HD konstaterar att om den som har varit utsatt för en ringa kränkning får en efter omständigheterna adekvat upprättelse på något annat sätt än i form av pengar, så får det i regel räcka. En sådan upprättelse bör enligt HD till en början rymma en uppriktig ursäkt. Vidare bör det krävas att de olägenheter som diskrimi- neringen kan ha fört med sig har undanröjts, i den mån det har varit möjligt. Men därutöver bör det också fordras att möjliga och lämp- liga åtgärder har vidtagits för att undvika upprepningar. 2007/08:95 s. 298 ff. och s. 553 f. Ett effektivt arbete mot diskriminering… Justitiekanslern och synen på upprättelse En av Justitiekanslerns (JK) uppgifter är att reglera vissa skade- ståndsanspråk som riktas mot staten. De skadeståndsanspråk som JK handlägger är i första hand sådana som grundar sig på att en statlig myndighet har fattat ett felaktigt beslut. JK prövar även skadeståndsanspråk mot staten som grundar sig på kränkningar av enskildas fri- och rättigheter enligt . Ersätt- ning för ideell skada vid överträdelser av konventionen kan i regel inte grundas på skadeståndslagens regler, men kan utgå utan sär- skilt lagstöd om det krävs för att uppfylla åtaganden enligt konventionen att tillhandahålla effektiva rättsmedel för att för- hindra och komma till rätta med konventionsöverträdelser. Praxis från JK visar att en konstaterad överträdelse av Europa- konventionen inte medför en automatisk rätt till skadestånd. Det kan vara tillräckligt att kränkningen undanröjs eller gottgörs på något annat sätt. Ett exempel på detta är ett ärende som gällde kränkning av religionsfriheten. Några kvinnor hade nekats tillträde till en häkt- ningsförhandling i tingsrätt på grund av att de bar niquab. JK av- slog sökandenas begäran om skadestånd med hänvisning till att de på annat sätt hade fått upprättelse. I beslutet hänvisar JK till att domstolschefen tagit avstånd från rådmannens beslut att utestänga kvinnorna, att JO på ett tydligt sätt kritiserat beslutet samt att JK i det aktuella beslutet konstaterade att sökandenas konventionsrättig- heter hade åsidosatts och att staten bar ansvaret för det. Dessa ut- talanden och beslut utgjorde enligt JK tillsammans en tillräcklig kompensation och upprättelse för den kränkning av religionsfri- heten som kvinnorna utsatts för. Det var därför inte nödvändigt att även ge kvinnorna ekonomisk ersättning. Beslutet behandlas även i avsnitt 16.3.2. DO:s syn på upprättelse Enligt DO, som baserar sin uppfattning på uppgifter från personer som har utsatts för diskriminering, handlar upprättelse inte alltid om att driva en process i domstol och få diskrimineringsersättning. Enskilda som vänder sig till DO vill i första hand få upprättelse genom ett medgivande/ursäkt eller ett konstaterande av skuld. Ett effektivt arbete mot diskriminering… ekonomiska kompensationen är inte det viktiga för alla som anmä- ler diskriminering. Det kan även handla om att man vill uppmärk- samma ett problem i samhället, förhindra att samma sak händer fler personer eller om att få en ursäkt. Enligt DO är det centralt för upprättelsedimensionen att det klarläggs att ett förfarande har ut- gjort diskriminering. Annars kan enligt myndigheten inte någon egentlig upprättelse nås. När myndigheten i olika sammanhang syn- liggör diskriminering eller på annat sätt tar hand om en anmälan i sitt arbete för samhällsförändring kan det innebära en upprättelse. Utredningens syn på upprättelse Vad som är upprättelse varierar givetvis från individ till individ. Vad som är adekvat upprättelse varierar också från fall till fall. En upp- riktig ursäkt kan innebära upprättelse. Som framgått ovan handlar individuell upprättelse vid diskriminering i stor utsträckning om att få ekonomisk kompensation för den kränkning som man har ut- satts för. bör det för upprättelsedimensionen vara av stor vikt att någon (t.ex. DO, lagstiftaren eller en domstol) agerar på grundval av det som har hänt. För den enskilde måste det vara vik- tigt att se att det blir någon form av reaktion på det som man har utsatts för och att man kan bidra till att fler inte drabbas genom att ett diskriminerande handlande uppmärksammas. Enligt utredningens uppfattning innebär adekvat upprättelse inte enbart att driva process i domstol och få diskriminerings- ersättning. Ekonomisk kompensation är en form av upprättelse. Upprättelse kan också bestå t.ex. i att en händelse leder till att situationen uppmärksammas, att en tillsyn inleds mot den anmälde, att man får en ursäkt eller att kränkningen på något sätt undanröjs. Även DO pekar på att också andra delar av myndighetens arbete än just att föra process i domstol kan ha ett upprättelseperspektiv. Utredningen vill framhålla att grundläggande för att något ska kunna ses som en adekvat upprättelse är dock att den enskilde får vetskap om vad som har skett/sker, även om åtgärden inte är riktad direkt mot den enskilde. Ett effektivt arbete mot diskriminering… 8.3Uppläggningen av vår redovisning av de förslag som kan bidra till ett effektivt arbete mot diskriminering – läsanvisningar Vårt arbete med uppdraget att se till att ett effektivt arbete mot diskriminering kan uppnås redovisar vi i kommande sex kapitel. I kapitel 9 analyserar vi DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggning av individärenden, förlikningsförfarandet och talerätten. Enligt direktiven ska vi vidare analysera och ta ställ- ning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och uppdrag. Denna bedömning ska göras med utgångspunkt i den analys vi har gjort av myndighetens hantering av individanmälningar (kapitel 6 och 7) och i syfte att tillförsäkra personer som har diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd. Utgångspunkten för vår analys och våra förslag i kapitel 9 är att ändringar görs inom ramen för den nuvar- ande organisationen på området. I kapitel 12 redogör vi för arbetet på lokal och regional nivå och lämnar förslag i syfte att stärka det arbetet. I kapitel 13 diskuterar vi frågan om kostnader för rättegången i mål om diskriminering, vilket har framförts som ett hinder för en- skilda att kunna ta till vara sin rätt, och möjligheterna att ändra de reglerna. Där lämnar vi dock inte några förslag. Genom kapitel 9, 12 och 13 fullföljer vi alltså den del av uppdraget som ges i våra ur- sprungliga direktiv. I kapitel 10 och 11 diskuterar vi möjligheten att inrätta en diskrimineringsnämnd och hur en sådan i så fall skulle kunna utfor- mas. Det är ett led i vårt uppdrag att överväga en annan ordning för tillsyn över och främjande av likabehandling. I kapitel 14 följer sedan våra sammanfattande överväganden och vår bedömning av hur man bäst säkerställer ett effektivt arbete mot diskriminering. Vi gör där en bredare analys av den nuvarande ord- ningen för tillsyn över och främjande av likabehandling och här inbegriper vi myndighetsorganisationen. Mot bakgrund av den ana- lysen och den analys vi har gjort i kapitel 9–13 gör vi en samman- fattande bedömning av vilka åtgärder som vi anser bäst kan bidra till att säkerställa ett effektivt arbete mot diskriminering. 9Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade Vi har tidigare (kapitel 5) redogjort för de lagar och andra före- skrifter som reglerar DO:s uppdrag. Vi har även redogjort för och analyserat myndighetens hantering av individanmälningar (kapitel 6 och 7). I vårt uppdrag ingår också att göra en analys av DO:s rättsliga möjligheter och ansvar i fråga om handläggning av individ- ärenden, förlikningsförfarandet och talerätten. Vi redovisar den analysen i detta kapitel. Enligt våra direktiv ska vi med utgångs- punkt i dessa analyser – och i syfte att tillförsäkra personer som har diskriminerats ett lämpligt och effektivt rättsligt skydd – ta ställ- ning till behovet av förtydliganden av DO:s roll och uppdrag. Vi inleder kapitlet med en allmän diskussion om DO:s roll (9.1). Därefter behandlar vi DO:s arbete med anmälningar om diskrimi- nering (9.2) och DO:s arbete med förlikningar (9.3). De förslag som vi lägger fram i detta kapitel kan genomföras utan några större organisatoriska förändringar. Här utgår vi alltså från att arbetet mot diskriminering i stort sett ska vara organiserat på samma sätt som . I kommande kapitel (kapitel 10 och 11) lämnar vi den begränsningen och diskuterar nya möjligheter att organisera arbetet mot diskriminering. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade 9.1DO:s roll och uppdrag 9.1.1Faktorer att beakta i fråga om DO:s roll Bakgrunden till vårt uppdrag när det gäller DO:s ansvar för att hjälpa dem som har blivit diskriminerade är att det finns förvänt- ningar på DO som inte alltid uppfylls. En vanlig uppfattning är att DO borde hjälpa många fler. Som redan har framgått utreder DO bara en litet antal av de anmälningar som myndigheten får. Många blir alltså utan hjälp och möjligheterna att få hjälp från annat håll är små. Detta är givetvis en orsak till att det är angeläget att analysera DO:s roll och, om analysen visar att det är motiverat, förtydliga den. Vad utredningsarbetet gäller i denna del är främst synen på hur myndigheten ska hantera anmälningar om diskriminering och hur myndigheten ska använda rätten att föra talan i domstol. Vad krävs i det avseendet av DO? Det finns olika faktorer som man måste ta hänsyn till vid be- dömningen av vilken roll till DO bör ha. En fråga är vilka krav EU- rätten ställer, dvs. vilket ansvar DO har enligt de EU-rättsliga reg- lerna. En annan sak att diskutera är vilket stöd som DO bör ge en- skilda. Ska DO vara enskildas ombud? Bör DO utreda fler ären- den? DO ska arbeta individuellt med att ge stöd till enskilda som anser sig ha utsatts för diskriminering. Men DO ska även arbeta på ett övergripande plan mot diskriminering i samhället i stort. Var bör tyngdpunkten ligga? Nedan (9.1.2) följer våra principiella över- väganden och bedömningar i fråga om DO:s roll. i kapitlet (9.2) behandlar vi frågor som gäller DO:s arbetssätt, rutiner och liknande. Där föreslår vi några lagändringar. 9.1.2Övergripande diskussion om DO:s roll Bedömning: DO är en myndighet med ett brett uppdrag. DO:s roll är att arbeta övergripande mot diskriminering. I uppdraget ingår att ge enskilda som har utsatts för diskriminering stöd och hjälp, men det är inte den huvudsakliga uppgiften. DO:s defini- tion av sin roll och sitt uppdrag är förenlig med och den svenska lagstiftningen. Utredningen har samma uppfattning om DO:s roll. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade DO bör i stort sett arbeta på samma sätt som man gör . DO bör dock i större utsträckning än ge enskilda stöd och hjälp. DO:s roll så som den uttrycks i , svensk lag och förarbeten bör tydligt kommuniceras i syfte att undvika miss- förstånd. Som vi har konstaterat tidigare finns det en allmän förväntning på DO att myndigheten ska hjälpa enskilda och fungera som ett ombud som hjälper alla diskriminerade att få upprättelse. Av vår analys av individärenden i kapitel 7 har vidare framgått att mer- parten av de enskilda som ger in en individanmälan till DO får beskedet att DO inte kommer att utreda anmälan. Detta kan lätt tolkas som att DO inte hjälper enskilda. Inledningsvis när DO hade bildats arbetade DO på ett sätt som innebar att man utredde i princip alla anmälningar. DO tolkade sitt uppdrag så att en av huvuduppgifterna var att agera som ombud för enskilda. är inriktningen att DO ska vara en ordinär till- synsmyndighet, som faktiskt ägnar sig åt tillsyn, bl.a. över företags arbete med aktiva åtgärder. DO anser att man tidigare hade fel fokus och att fokus i stället ska ligga på att utöva mer traditionell tillsyn, dvs. påtala felaktigheter m.m. I det arbetet ingår hanteringen av individanmälningar som en naturlig del, eftersom man då får infor- mation om vad som händer i samhället och var det finns problem att åtgärda. Så som vi har uppfattat det arbetade i vart fall vissa av de tidigare ombudsmännen i större utsträckning med att hantera individanmäl- ningar än vad DO gör . Den kritik som riktas mot DO grundar sig till viss del på att DO ändrat arbetssätt. Det ändrade arbetssättet innebär också att det nu inte finns någon myndighet som ser som sin uppgift att hjälpa alla diskriminerade att få den upprättelse som de har rätt till enligt . Detta är givetvis också en faktor som har bidragit till kritiken. DO har flera olika uppgifter och ska enligt lag bedriva tillsyn och främja likabehandling. DO ska arbeta på ett individuellt plan genom att utreda individanmälningar och driva process som part i Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade Myndigheten ska också arbeta på ett generellt plan med olika former av främjandeinsatser. Det ingår inte i DO:s uppdrag att fatta beslut i frågan om någon har blivit diskriminerad, utan den uppgiften ligger på domstolarna. Men indirekt bedömer myndig- heten den frågan när den beslutar att avsluta ett ärende och som skäl för beslutet anger t.ex. att det inte går att bevisa diskriminering eller att det som personen utsatts för inte är diskriminering. I vissa fall utformar man skälen för beslutet så att det liknar en dom från en domstol. DO har alltså ett uppdrag i vilket det ingår mycket mer än att hantera individanmälningar och att föra talan för enskildas räkning. Som vi har konstaterat ovan handlar diskussionerna kring DO:s roll i stor utsträckning om hur myndigheten hanterar individären- den och hur myndigheten använder sin talerätt. Det finns, så som DO har organiserat arbetet, ett nära samband mellan dessa båda uppgifter. utreds de individärenden som man bedömer kan leda till att talan väcks i domstol. Studier av hur organ för främjande av likabehandling i andra EU-länder arbetar med att ge rättslig hjälp till enskilda visar att flera organ arbetar på samma sätt. Vi har i kapitel 4 redogjort för hur likabehandlingsorgan i några andra europeiska länder arbetar och för EU-direktivens krav. Kravet i EU-direktiven på att likabehandlingsorganen ska ha befogenhet att bistå personer som utsatts för diskriminering tolkas som framgått där på olika sätt i medlemsstaterna. Direktiven ställer inte som krav att en myndighet som DO ska driva alla ärenden som anmäls dit i domstol. Inte heller enligt svensk rätt finns det något sådant krav. Enligt ska enskilda ha tillgång till ett effektivt rätts- medel när deras rättigheter har trätts förnär. Ett annat sätt att ut- trycka det är att den enskilde ska ha tillgång till rättslig prövning. DO utreder bara en mindre del av de anmälningar som ges in till myndigheten och driver ännu färre mål i domstol. Har det sätt på vilket DO har valt att hantera anmälningarna lett till att den en- skilde i praktiken inte har tillgång till ett effektivt rättsligt skydd? Det har ifrågasatts om kravet i EU:s antidiskrimineringsdirektiv på att enskilda ska få stöd är ett krav på att enskilda som utsatts för Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade diskriminering generellt sett ska få stöd av likabehandlingsorganen att driva sin sak eller om det räcker att dessa bara driver ett fåtal fall av strategisk betydelse. En av tankarna bakom EU:s antidiskrimi- neringsdirektiv är att direktiven ska vara ett sätt att se till så att enskilda får upprättelse. Det talar för att organen generellt ska kunna ge stöd åt enskilda att driva en talan. Men det konstateras i den juridiska litteraturen att det är resurskrävande att driva processer och att kostnaderna inte alltid står i proportion till vad man vinner sett ur ett större perspektiv. I de fall då likabehandlingsorgan har satsat mycket på att driva processer har det ofta lett till att många ärenden blivit liggande . Det är också svårt för organen att motverka mer systematisk diskriminering när stora resurser läggs på individuella anmälningar.1 Länderna inom EU har samma krav på sig enligt direktiven, men har som sagt valt olika vägar. Det finns två huvudtyper av lika- behandlingsorgan (se avsnitt 4.2). Vissa länder har bara ett dom- stolsliknande organ. Den typen av organ ger över huvud taget inte enskilda personer hjälp. Det anses strida mot kravet på objektivitet. Vi har inte hittat belägg för att de medlemsländer som enbart har domstolsliknande organ skulle anses agera i strid mot . Det svenska systemet innebär att det är domstolar som gör den rättsliga prövningen. En annan sak är att DO kan underlätta den enskildes möjligheter att få rättslig prövning genom att hjälpa till med att utreda ärendet inför en process i domstol och framför allt genom att träda in som part och väcka talan. Men att DO väljer att inte utreda eller driva ett ärende innebär inte att den enskilde sak- nar den möjlighet till rättslig prövning som direktiven förutsätter. Tillgången till rättslig prövning för den som utsatts för diskrimi- nering kan dock försvåras av andra faktorer, så som risken att få stå för höga rättegångskostnader och svårigheter att få rättshjälp. Den frågan återkommer vi till i kapitel 13. Ett sätt att komma ifrån den avhållande faktor som rättegångskostnaderna är kan vara att inrätta ett alternativt tvistlösningsorgan som enkelt och kostnadsfritt kan pröva överträdelser av diskrimineringslagens förbud mot diskrimi- nering och repressalier. Ett sådant organ och hur det skulle kunna utformas diskuterar vi i kommande kapitel (kapitel 10 och 11). 1 , s. 91 ff. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade Avslutningsvis kan även nämnas att EU-direktiven också kräver att likabehandlingsorganen ägnar sig åt främjandeinsatser (jfr kapi- tel 4). Vår slutsats i denna del är alltså att DO:s syn på sin roll är för- enlig med . Vilket stöd bör DO ge enskilda? En viktig del i DO:s uppdrag är att ge stöd åt dem som utsatts för diskriminering. Vad detta stöd ska bestå av är en viktig fråga som måste diskuteras noga; svaret innefattar en bedömning av vilken roll DO bör ha. Ska DO fungera som ett ombud för alla diskrimi- nerade och som princip driva alla ärenden i domstol? Är det rimligt med hänsyn till tids- och kostnadsaspekter? Vid bedömningen måste man även ta hänsyn till att kräver – som vi konsta- terat ovan – att myndigheten även ägnar sig åt främjandeinsatser. Utreda fler ärenden? En annan fråga är om DO bör utreda fler ärenden, även om man inte driver (så många) fler fall i domstol. Även om en utredning inte leder till en talan i domstol kan den enskilde ha nytta av att ärendet utreds. En utredning skulle också kunna göras som ett led i myndighetens mer allmänna tillsyn över att diskrimineringslagen följs. DO utreder ca 15–av alla anmälningar som kom- mer in till myndigheten. Vad som inte utreds och vilka konsekven- ser det får har vi diskuterat i kapitel 7. Med tillgång till en utred- ning från DO är det kanske lättare för en enskild att själv processa. En utredning kan också leda till att den som anmälts medger att han eller hon har gjort sig skyldig till diskriminering. DO har andra möjligheter att få fram bevisning än enskilda, eftersom den som omfattas av förbuden mot diskriminering och repressalier har en uppgiftsskyldighet i förhållande till DO. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade Vad innebär ”att ge stöd och hjälp till enskilda”? En viktig fråga i sammanhanget är givetvis vilken hjälp de som ut- satts för diskriminering vill ha. Frågan om upprättelse har vi be- handlat tidigare (avsnitt 8.2.2). Som framgår där kan upprättelse bestå av olika slags åtgärder. En form av upprättelse är givetvis en dom där domstolen slår fast att det som personen har utsatts för är diskriminering. är det kanske inte alla som vill att deras fall ska drivas i domstol. Vissa anmäler till DO för att de vill att DO ska åtgärda eller i vart fall peka på fel eller problem i samhället. Detta är sådant som myndigheten gör genom sitt främjandearbete. Enskilda kan alltså få stöd även genom andra åtgärder såsom tillsyn, rekommendationer, uppmärksammande av diskriminerande attityder och förhållningssätt. Dessa åtgärder är – tillsammans med pro- cesserna – komponenter i arbetet mot diskriminering, vad som har kallats en ”strategisk mix” av insatser. Att ge stöd kan vidare inne- bära att ge råd och upplysningar (jfr 2 § DO-lagen och avsnitt 6.1). Här bör också nämnas att den enskilde – åtminstone i princip – har möjlighet att driva process eller på annat sätt få upprättelse på egen hand (eller med hjälp av ett juridiskt ombud eller en anti- diskrimineringsbyrå), om DO väljer att inte göra det. Att driva process är dock förenat med kostnader, vilket gör att det oftast inte är ett alternativ. Frågan om rättegångskostnader och rättshjälp åter- kommer vi till i kapitel 13. När det gäller upplevelser av diskriminering är det många som beskriver mönster och diskriminerande strukturer utan att peka på enskilda händelser. Sådant är det givetvis svårt att driva domstols- process om. Det är där som främjandearbetet och DO:s andra till- synsåtgärder kommer in. Att arbetsgivare verkligen tar bestäm- melserna om aktiva åtgärder på allvar är viktigt och det kräver till- syn. En annan sak är att DO är en tillsynsmyndighet utan möjlig- het till sanktioner. Det upplevs som frustrerande, inte minst av DO. Vi återkommer till den frågan i kapitel 14. Det individuella intresset mot det allmänna Från olika håll framhålls vikten av att likabehandlingsorganen har ett strategiskt synsätt och ett strategiskt förhållningssätt till upp- draget. Myndigheten kan inte utreda och driva alla ärenden i dom- Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade Om fokus är på att påverka och ändra samhällets syn så är det rimligt att man vaskar fram fall som får betydelse i det samman- hanget. I slutändan handlar det om att ställa intresset i ett enskilt fall mot det allmänna intresset att motverka all diskriminering i samhället. Likabehandlingsorganens uppgift är att motverka diskrimi- nering och sprida goda exempel på ett allmänt plan. En myndighet kan inte uppfylla kravet på att motverka diskriminering i samhället i stort enbart genom att driva individuella ärenden. Tillsyn över att diskrimineringslagen följs är en del av DO:s uppdrag. Hanteringen av individanmälningar är i sin tur en del av tillsynsuppdraget. finns det risker med att vara restriktiv med att utreda anmälningar och driva ärenden i domstol. Det finns ett stort mörker- tal när det gäller förekomsten av diskriminering. Av dem som har utsatts är det bara ett fåtal som gör en anmälan. DO har själv kon- staterat att det bara är ”toppen på isberget” som man ser. Därför är det särskilt viktigt att människor har förtroende för myndigheten. Undersökningar visar att den vanligaste orsaken till att diskrimi- nering inte anmäls är att den enskilde är skeptisk till om en an- mälan kommer att göra någon skillnad och inte tror att något kom- mer att ske som följd av en anmälan.2 Om det dessutom är så att den övervägande majoriteten av de anmälningar som faktiskt görs inte leder till någon utredning, då kan det i sin tur leda till att färre bryr sig om att anmäla att de har utsatts för diskriminering. Det påverkar också förtroendet för myndigheten. Bland dem som ut- sätts för diskriminering finns personer som redan har ett lågt för- troende för myndigheter i allmänhet och även för DO. Det skulle kunna innebära att de hellre söker sig till lokala, ideella alternativ som det kan vara lättare att vända sig till. Sådana alternativ behand- lar vi i kapitel 12. Om DO ska utreda alla – eller i vart fall det stora flertalet – anmälningar som kommer in till myndigheten ställer det krav på ökade resurser. DO måste även kunna ägna sig åt de andra upp- 2 FRA Opinion – 1/2013. Opinion of for Fundamental Rights on the situation of equality in Union 10 years on from initial implementation of the equality directives, s. 17. Ökade möjligheter för DO att hjälpa dem som blivit diskriminerade gifter som ingår i myndighetens uppdrag, såsom tillsyn över att bestämmelserna om aktiva åtgärder följs och främjandearbete.