sou · H4B38d2 · 2016-02-01 00:00:00 — Reglerna har bl.a. delats upp i flera kapitel och paragrafer och mellan paragraferna har nya rubriker förts in. I för- fattningskommentaren hänvisas ibland till uttalanden från äldre förarbeten. Vad som uttalats i äldre förarbeten kan också i övrigt utgöra ledning vid tillämpningen av sådana bestämmelser som går tillbaka till tidigare lagar. Lagens syfte, tillämpningsområde och definitioner Paragrafen innehåller bestämmelser som anger syftet med lagen och vad som närmare ska avses med penningtvätt och finansiering av terrorism. Bestämmelsen motsvaras delvis av 1 kap. 1 § i den nu- varande lagen. Tillsammans med 2 § utgör bestämmelsen ramen för lagens tillämpningsområde. Definitionen av penningtvätt i första stycket har utformats för att dels omfatta definitionen i direktivets artikel 1, dels innefatta de straffbara åtgärder med egendom som härrör från brott som enligt svensk rätt utgör penningtvättsbrott eller vissa andra brott som fångar upp förfaranden som utgör penningtvätt. Beskrivningen av åtgärderna omfattar de objektiva rekvisitomstän- digheter som måste föreligga för att ett brott ska föreligga. För att handlandet ska vara straffbart som penningtvättsbrott måste vissa andra förutsättningar vara uppfyllda t.ex. att åtgärden ska ha vid- tagits med visst syfte. De åtgärder som beskrivs ska vara av sådan art att de typiskt sett kan medföra att t.ex. egendomens samband med brott döljs. Att sambandet faktiskt dolts krävs inte för att penningtvätt ska anses föreligga. I stället för att använda uttrycket ”typiskt” används i paragrafen ordet ”kan”. I tredje stycket utvidgas lagens tillämpningsområde i förhållande till gällande rätt. Syftet är att verksamhetsutövarna ska förebygga och i övrigt reagera på typiska penningtvättsåtgärder som kan miss- tänkas vara vidtagna inom ramen för ett planerat brott. Tillämp- ningen begränsas här genom att förfarandet dels ska vara en del av en brottsplan, även om gränsen för straffbarhet ännu inte har över- skridits, dels vara ägnat, dvs. faktiskt komma att bidra eller typiskt sett skulle kunna bidra till, att dölja att någon berikar sig genom brottslig handling samt att avsikten med åtgärden ska vara att be- rika sig. Att någon berikar sig innebär att personens förmögenhets- situation förbättras genom brottet. Definitionen av finansiering av terrorism i fjärde stycket mot- svarar i sak definitionen i 1 kap. 5 § 4 i den nuvarande penning- tvättslagen med tillägg av det som föranleds av de förändringar i lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall (finansieringslagen) som träder i kraft . Definitionen är utformad så att den ska täcka åtgärder som vidtas för att samla in, tillhandahålla eller motta egendom med syfte att den ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas för att begå vissa typer av brott. Området för vad som är straffbar finansiering omfattar också osjälvständiga brottsformer. I 3 a § finansieringslagen införs en bestämmelse som hänvisar till 5 b § i lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekryte- ring och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt all- varlig brottslighet. Detta motsvaras i definitionen av punkten 1. I 3 § första stycket finansieringslagen införs en bestämmelse som innebär förbud mot finansiering av personer eller samman- slutningar av personer som begår, försöker begå eller förbereder, stämplar eller medverkar till särskilt allvarlig brottslighet. Detta motsvaras i definitionen av punkten 3. Övervägandena finns i kapitel 9. I paragrafen regleras vilka fysiska och juridiska personer som om- fattas av den nya lagen och genomför artikel 2 i direktivet. Bestäm- melsen överensstämmer i sak till stor del med 1 kap. 2 § i den nuvarande lagen. Lagens tillämpningsområde har dock utvidgats till att omfattar flera verksamheter. Punkten 4 har en något förändrad utformning. Denna är föran- ledd av utredningens förslag till förändringar i fråga om lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet (se närmare den särskilda kommentaren till lagen nedan). Bestäm- melsen inbegriper numera också värdebolag som har tillstånd enligt lagen (1974:191) om bevakningsföretag; deras s.k. uppräknings- verksamhet görs registreringsskyldig genom föreslagna ändringar av anmälningslagen. Värdebolagen har en särskild roll i kontant- hanteringskedjan. Förutom att transportera kontanter till och från banker, tömma och ladda uttagsautomater, erbjuder dessa företag också tjänster till handlare. Bankernas tjänster avseende insamling och uppräkning av dagskassor har i princip helt överlåtits till värde- bolagen. Värdebolagens verksamhet omfattas i vissa delar redan av penningtvättslagens tillämpningsområde. Detta exempelvis till de delar deras verksamhet avser valutaväxling. För att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism ska även värdebolagens uppräkningsverksamhet omfattas av penningtvättslagen. Föränd- ringen innebär, mer specifikt, att värdebolagen omfattas av penning- tvättslagen till de delar verksamheten avser tjänster för insamling, uppräkning, redovisning eller försäljning av kontanter. Detta inne- bär att bl.a. den del av värdebolagens verksamhet som består i att hämta dagskassor hos olika kunder, uppräkningen av dagskassorna samt redovisningen och eventuell vidare försäljning av kontanterna inbegrips. Även punkten 12 innebär att lagens tillämpningsområde utvidgas i förhållande till tidigare. Punkten 12 reglerar lagens tillämpning i fråga om fastighetsmäklare. omfattas fastighetsmäklare med fullständig registrering av lagen. Genom utredningens förslag utsträcks kretsen till att även omfatta de fastighetsmäklare som ut- görs av hyresförmedlare till lokaler. Förutom det nära samband som hyresförmedlare till lokaler har med övriga fastighetsmäklare sammanfaller de tjänster de erbjuder med dem som företagsmäklare tillhandahåller. Företagsmäklare fördes in under penningtvättslagen i samband med genomförandet av det tredje penningtvättsdirektivet. Detta motiverades av att dessa ofta har en direkt eller indirekt koppling till särskilt kontantintensiva verksamheter, såsom restau- ranger, hår- och hudvård. Utredningens ståndpunkt motiveras av att de stora likheterna mellan verksamheterna sannolikt ger upphov till likartade risker för penningtvätt och finansiering av terrorism. För att penningtvättslagen ska få genomslag på dessa aktörer föreslår utredningen att de görs registreringsskyldiga enligt fastig- hetsmäklarlagen (se även kommentaren till fastighetsmäklarlagen nedan). Det fjärde penningtvättsdirektivet kräver vidare att även andra tillhandahållare av speltjänster än dem som driver kasinospel ska omfattas av nationell reglering. Genom punkten 14 utvidgas därför lagens tillämpningsområde till att även omfatta de speltjänster som bedrivs med stöd av tillstånd eller registrering enligt lotterilagen. Lagen ska dock inte tillämpas ifråga om de speltjänster som erbjuds genom s.k. varuspelsautomater. Det föreslås även att undantag ska kunna meddelas för andra speltjänster där risken för penningtvätt och finansiering av terrorism kan konstateras vara låg (se vidare kommentaren till 11 kap. 1 §). Den grupp aktörer som föreslås om- fattas av lagens tillämpningsområde är anordnare av angivna spel- tjänster. Med anordnare menas dem som har tillstånd eller är regi- strerade enligt lotterilagen för att tillhandahålla spelet i fråga. Ombud som tillhandahåller speltjänster till kunder för anordnarens räkning (säljer spel, löser in vinster m.m.), omfattas inte av lagen i egenskap av verksamhetsutövare. Däremot kommer de indirekt att träffas av vissa regler i penningtvättslagen. Punkten 15 motsvarar delvis 1 kap. 2 § punkten 16 i den nuva- rande lagen. Nuvarande bestämmelse omfattar fysiska och juridiska personer som driver yrkesmässig handel med varor, i de fall betal- ning görs kontant med ett belopp motsvarande eller mer. Den föreslagna förändringen innebär att den angivna belopps- gränsen sänks till motsvarande . Penningtvättslagen ska därtill tillämpas både på utbetalda och mottagna belopp. All yrkes- mässig kontanthandel med varor till angivet minimibelopp om- fattas således. Med yrkesmässig handel får här sådan som bedrivs med regelbundenhet, viss varaktighet och med viss omfattning. Auktionsförsäljning är ett exempel. Vidare omfattas exempelvis rotposter av skog och försäljning av klockor och smycken. Punkten 16 utvidgar tillämpningsområdet till att omfatta all verk- samhet som bedrivs i pantbanker som uppfyller kriterierna i pant- bankslagen (1995:1000). Det innefattar t.ex. försäljning av åter- ropade panter och pantbankernas kärnverksamhet, dvs. kreditgiv- ning med därtill förenat mottagande av lösöre eller värdepapper samt utbetalning av kreditbelopp. De nuvarande bestämmelserna i penningtvättslagen, som tar sikte på kontanthandel med varor över viss beloppsgräns, innebär att de pantbanker, som bedriver verk- samhet som avser yrkesmässig försäljning av varor till ett belopp som uppgår till motsvarande omfattas av regelverket. Genom den föreslagna bestämmelsen tydliggörs så- ledes att all verksamhet som bedrivs i pantbanker enligt pantbanks- lagen ska omfattas. Detta inbegriper också, enligt utredningens bedömning, s.k. nätauktioner där försäljning av pantsatt egendom sker över internet för det fall den bedrivs i samma företag. Om sådana nätauktioner bedrivs i ett separat företag skilt från pant- banken, omfattas inte dessa av penningtvättslagen. Dock kan ett sådant företag omfattas om det bedriver någon verksamhet i övrigt enligt 1 kap. 2 § penningtvättslagen. Att försäljning av panter sker i ett annat företag än pantbanken kan också aktualisera frågor om den närmare tillämpningen av bl.a. 20 § pantbankslagen. En försälj- ning som sker genom en tredje part behöver inte innebära att pant- banken befrias från att uppfylla sina skyldigheter enligt penning- tvättslagen. När det gäller punkten 18 föreslås visserligen inte någon ändring i den nuvarande författningstexten. Utredningen vill dock förtyd- liga att bestämmelsen inte tar sikte på verksamhet som avser bok- föring eller revision för egen räkning. Helägda bolag i en koncern (s.k. koncernredovisande företag) som har hand om redovisnings- funktionen endast för koncernens räkning omfattas t.ex. inte av penningtvättsregleringen med stöd av denna punkt. Inte heller omfattas t.ex. jordbrukare som sköter sin egen bokföring. funktioner har inga externa kunder utan deras verksamhet till den del den avser bokföring eller revision är rent intern. Vissa språkliga ändringar har också gjorts i bestämmelsen. Dessa är dock inte avsedda att medföra någon ändring i sak. Övervägandena finns i kapitel 10. Innehållet i bestämmelsen motsvarar fullt ut 1 kap. 3 § i tidigare lag och genomför artikel 2.3 b) i–v samt artikel och 3.7 i direktivet. Paragrafens första stycke, som genomför artikel 2.3 b) i–v) ska läsas tillsammans med 2 § 20 och 21. Andra stycket, som genomför artikel 3.7, ska läsas tillsammans med 2 § 22. Bestämmelsen omfattar tjänster som yrkesmässigt er- bjuds av fysiska och juridiska personer till utomstående. Flera av de tjänster som omfattas förekommer inte , bl.a. av legala skäl (se vidare prop. 2008/09:70, s. 182). Däremot förekommer det att de tjänster som avses erbjuds genom utländska företag som etable- rar sig i . Enligt punkten 1 i andra stycket omfattas tjänster som avser bildande av juridiska personer, försäljning av nybildade aktiebolag och förmedling av svenska eller utländska juridiska personer. Dessa tjänster tillhandhålls av t.ex. advokater, revisorer och andra branscher som erbjuder företagsförmedling. Advokaternas och revisorernas tjänster omfattas av penningtvättsregleringen redan enligt andra bestämmelser (jfr bl.a. 2 § och första stycket i förevarande bestäm- melse). Denna punkt tar således sikte på de andra typer av yrkes- mässiga verksamheter som erbjuder ifrågavarande tjänster. Punkten 2 gäller fullgörande av funktion som styrelseledamot eller bolagsrättsligt ansvarig (s.k. company secretary), som bolags- man i ett handels- eller kommanditbolag eller i någon liknande ställning i förhållande till andra juridiska personer. Punkten är tillämplig även på den som yrkesmässigt vidtar åtgärder för att någon annan ska kunna utföra dessa funktioner. Verksamhet som tar sikte på rekrytering omfattas dock inte. Fullgörandet av funktion som styrelseledamot eller bolagsrätts- ligt ansvarig medför inte direkt att personen driver verksamhet av detta slag. Det handlar om att de som driver verksamhet fullgör funktionen som styrelseledamot eller bolagsrättsligt ansvarig för en utomstående tredje part. Verksamheten är inte någon svensk före- teelse. Den förekommer däremot inte sällan i s.k. offshore-bolag. Ett sådant förvärvas genom köp och ingås ofta avtal som tar sikte på förvaltningstjänster. Avtalsparten som sålt bolaget börjar administrera det sålda bolaget och en styrelse registreras. Denna typ av styrelse sitter ofta i ett flertal bolag av samma typ. I punkten 3 avses tjänster som tar sikte på tillhandahållande av ett registrerat kontor eller en postadress och därmed sammanhäng- ande tjänster till en juridisk person eller trust eller en liknande juri- disk konstruktion. Vad som avses är verksamhet som tillhanda- håller kontor, postadresser och andra tjänster som i det närmaste enbart är att avse som ”kulisser”. Som verksamhet av det här slaget betraktas alltså inte företag som allmänt tillhandahåller lokaler och inte heller företagsparker. Punkten 4 gäller förvaltning av truster eller liknande juridiska konstruktioner. Truster förekommer inte som svensk företeelse och har ingen tydlig motsvarighet i den svenska lagstiftningen. Ett svenskt företag kan ändå verka som t.ex. kapitalförvaltare för en trust eller en juridisk konstruktion. Sådan förvaltning är exempel på en tjänst som faller in under penningtvättslagen enligt denna punkt. Slutligen är punkten 5 tillämplig på den som yrkesmässigt erbju- der funktion som nominell aktieägare. Den omfattar även att man yrkesmässigt vidtar åtgärder för att någon annan ska kunna utföra denna funktion – om inte åtgärden erbjuds i ett företag som är noterat på en reglerad marknad som omfattas av informations- skyldighet i överensstämmelse med unionsrätten eller motsvarande internationella normer (se prop. 2008/09:70, s. 181–182). Bestämmelsen motsvarar 1 kap. 2 a § i den nuvarande penning- tvättslagen. Paragrafen infördes i syfte att leva upp till Europeiska kom- missionens förordning om auktionering av utsläppsrätter (Kom- missionens förordning (EU) nr 1031/2010 av ). För en närmare redogörelse av denna bestämmelse, se prop. 2011/12:143, s. 43. Bestämmelsen motsvarar 1 kap. 4 § i den nuvarande penning- tvättslagen och genomför delvis artikel 3.1 samt artikel 3.2 f.). Av bestämmelsen följer att penningtvättslagen, i fråga om de verksamheter som avses i bestämmelsen, ska tillämpas på filialer i till utländska juridiska personer med huvudkontor i utlan- det, se även prop. 2008/09:70, s. 182. De verksamhetsutövare som träffas av bestämmelsen är dem som enligt penningtvättsdirektivet definieras som kreditinstitut eller finansiella institut. Bestämmelsen omfattar dock inte de verksamheter som tillhandahåller betaltjänster enligt lagen om betaltjänster utan att vara betalningsinstitut. Skälet till detta är att dessa tillhandahållare inte har möjlighet att bedriva gränsöverskridande verksamhet.1 Bestämmelsen ska inte läsas E contrario. Penningtvättslagen är de facto tillämplig på fler utländska aktörer än de som omfattas av paragrafen. Samtliga aktörer som är att betrakta som verksamhets- utövare omfattas av penningtvättslagens bestämmelser. Även en utländsk person som i bedriver verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde (dvs. som omfattas av 1 kap. 2 §) är att betrakta som verksamhetsutövare i lagens mening. När det frågan om i vilken utsträckning penningtvättslagen träffar verksam- hetsutövare i utlandet, se kommentaren till 7 kap. 1–2 §§. Övervägandena finns i avsnitt 15.4. Bestämmelsen motsvarar i stora delar 1 kap. 5 § i den nuvarande lagen. Den innehåller ett antal definitioner som är grundläggande för förståelsen av lagen. I den nuvarande penningtvättslagen behandlas samtliga defini- tioner i samma bestämmelse. I utredningens förslag till ny penning- tvättslag behandlas dock definitionerna av penningtvätt och finan- siering av terrorism lagens första paragraf (se kommentaren till 1 § ovan). I övrigt skiljer sig bestämmelsen från den nuvarande lagen 1 Jfr 3 kap. 18–23 §§ lagen (2010:751) om betaltjänster. på så sätt att definitionerna av affärsförbindelse (punkten 1) och verklig huvudman (punkten 6) är något förändrade. I punkten 1 definieras affärsförbindelse som en affärsmässig för- bindelse som har, eller när kontakten etableras förväntas att ha, en viss varaktighet. I tidigare förarbeten uttalas bl.a. att uttrycket affärsförbindelse, för svenskt vidkommande, avser en förbindelse av mera stadig- varande slag (se prop. 1992/93:207, s. 16). En person som vid en- staka tillfällen växlar sedlar eller mynt etablerar således inte någon affärsförbindelse med verksamhetsutövaren, i dessa fall handlar det om enstaka transaktioner. I linje med detta ligger att en affärs- förbindelse ofta grundar sig på ett avtalsförhållande av mera var- aktig karaktär än t.ex. de mera tillfälliga köpeavtal m.m. som är aktuella vid enstaka transaktioner. En kund som öppnar ett bank- konto hos en bank etablerar otvivelaktigt en affärsförbindelse med verksamhetsutövaren. Så gör även den kund som ger en fastighets- mäklare ett förmedlingsuppdrag. Även en spelare som öppnar den typ av spelkonto som erbjuder för online spel torde etablera en affärsförbindelse. Även vissa former av konkludenta handlanden kan innebära att en affärsförbindelse etableras. En affärsförbindelse torde t.ex. upp- stå med en kund som regelbundet använder sig av verksamhets- utövarens produkter eller tjänster. Det kan vara fråga om en kund regelbundet begär att verksamhetsutövaren genomför transaktioner av liknande eller varierande slag. Kunden kanske t.o.m. återkommer med en sådan regelbundenhet att denna erbjuds vissa förmåner för att den väljer verksamhetsutövarens tjänster. I dessa situationer finns det sällan något egentligt avtal om att etablera en affärsför- bindelse i botten, men kundrelationen har utvecklats på ett sådant sätt att den, genom parternas handlande, fått en mera varaktig karaktär. En affärsförbindelse har då etablerats – även om detta inte stod klart vid de inledande kontakterna. Detta betyder, för verksamhetsutövarens del, att denna måste vidta åtgärder för kundkännedom även i de fall som en affärs- förbindelse etableras senare än vid de inledande kontakterna. Om en affärsförbindelse uppstår i ett senare skede bör verksamhets- utövaren genomföra kundkontrollerna , dvs. då det inte längre går att tala om några enstaka transaktioner utan kundrelationen får anses utgöra en förbindelse av mera varaktigt slag. Punkten 6 i utredningens förslag definierar verklig huvudman som en fysisk person som ytterst äger eller kontrollerar en juridisk person eller en fysisk person till vars förmån någon annan handlar. Den första situationen avser samtliga fall där den fysiska perso- nen utövar ett bestämmande inflytande över en kund. Den situa- tionen är tillämplig på i stort sett alla associationsformer som en kund kan ha förutsatt att kunden är en juridisk person. För en närmare redogörelse av hur kontrollen kan utövas och vem som ska anses som verklig huvudman, se författningskommentarerna till 1 kap. 3–8 §§ i den föreslagna lagen om registrering i syfte att före- bygga penningtvätt och finansiering av terrorism. Den andra situationen avser fall där kunden etablerar en affärs- förbindelse eller utför en transaktion till någon annans förmån. Det kan t.ex. vara fråga om att egendom avsatts i en stiftelse eller en trust för att användas i enlighet med den upprättade stiftelse- eller trusturkunden. Kunden utgörs då av stiftelsen eller trusten. För en närmare redogörelse över vem som ska anses vara verklig huvud- man i dessa fall, se författningskommentarerna till 1 kap. 9–10 §§ i förslaget till lag om registrering i syfte att förebygga penningtvätt och finansiering av terrorism. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.3 (definitionen av affärs- förbindelse) och 12.6.3 (definitionen av verklig huvudman). Bestämmelsen har sin motsvarighet i 1 kap. 5 a § i den nuvarande penningtvättslagen. I bestämmelsen definieras vad som avses med viktig offentlig funktion i den definition av person i politiskt utsatt ställning som finns i 6 § punkten 5. Den föreslagna definitionen skiljer sig från den som gäller på två punkter. För det första har uppräkningen av viktiga offent- liga funktioner gjorts exemplifierande. Detta för att återspegla direktivets angreppssätt (se artikel 3.9). Innebörden av den före- slagna förändringen är att bestämmelsens uppräkning av viktiga offentliga funktioner inte ska anses vara uttömmande. annan person som har en offentlig funktion som kan jämställas med någon av de funktioner som räknas upp kan således vara att anse som en person i politisk utsatt ställning. Till skillnad från den nuvarande definitionen anges vidare leda- mot av ett politiskt partis styrelse som en viktig offentlig funktion (punkten 3). Detta tillägg föreslås som en följd av de uttryckliga kraven i det fjärde penningtvättsdirektivet (artikel 3.9). Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter i fråga om den krets personer som ska vara att anse som personer i politisk utsatt ställning. Övervägandena finns i avsnitt 12.9.3. 2 kap. Riskbaserat förhållningssätt 1–2 §§ Bestämmelserna saknar motsvarighet i den nuvarande lagen. De utgör portalparagrafer för omfattningen av verksamhetsutövarens arbete för att förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism. I den första paragrafen anges de allmänna utgångspunkterna för verksamhetsutövarens arbete. Av bestämmelsen följer att en verk- samhetsutövare ska vidta åtgärder för att förhindra att den egna verk- samheten utnyttjas för penningtvätt och finansiering av terrorism. Omfattningen av dessa åtgärder ska bestämmas med utgångspunkt i det riskbaserade förhållningssättet. I den andra paragrafen behandlas innebörden av det riskbaserade förhållningssättet närmare. Det riskbaserade förhållningssättet bygger på att verksamhetsutövaren känner till och förstår riskerna för penningtvätt och finansiering av terrorism i sin verksamhet. Det riskbaserade förhållningssättet utgår därför från en riskbedöm- ning (se närmare kommentaren till 3 §). Med riskbedömningen som utgångspunkt ska verksamhetsutövaren utforma rutiner och vidta de andra åtgärder som penningtvättslagen kräver och som är nödvändiga för att motverka riskerna. Det riskbaserade förhåll- ningssättet kräver vidare att rutiner och övriga åtgärder fortlöpande anpassas efter förändrade och nya risker för penningtvätt och finansiering av terrorism. Detta förutsätter att riskbedömningen fortlöpande ses över och uppdateras. Samtliga led i verksamhetsutövarens arbete mot penningtvätt och finansiering av terrorism är avhängiga av varandra och knyts samman av det riskbaserade förhållningssättet. Riskbedömningen och de riskbaserade rutinerna är t.ex. nödvändiga för att verksam- hetsutövaren ska kunna vidta proportionerliga åtgärder för att upp- nå kundkännedom. Detta innebär i sin tur att åtgärderna för kund- kännedom fortlöpande måste anpassas efter kundens riskprofil, dvs. de risker för penningtvätt och finansiering av terrorism som kan förknippas med den enskilda kunden och de metoder och mönster som förekommer i kundrelationen. Verksamhetsutövaren kan inte heller uppfylla kraven rörande granskning och rapporte- ring av misstänkta aktiviteter om inte riskanpassade åtgärder för kundkännedom har vidtagits.