sou · H4B340 · 2016-06-15 00:00:00 — Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … genom att utgöra ett terrorhot mot landet. Även i situationer där det finns en osäkerhet kring huruvida omständigheterna varit sådana att det förelegat straffrihetsgrunder som t.ex. nöd eller nöd- värn eller att gärningen av andra skäl inte kan anses rättsstridig kan beaktas27. Enligt bestämmelsens andra stycke kan ansvar för försök inträda för den som i syfte att fullborda brottet i första stycket påbörjar en resa till området eller företar andra handlingar som underlättar eller visar på genomförandet av gärningen. För försök ska straffet bestämmas lägre än för fullbordat brott. Vidare föreslås att den som rekryterar någon till deltagande i sådan olovlig militär verksamhet som omfattas av § 145 ska bestraffas med fängelse i högst (§ 146), se vidare avsnitt 4.3.2. Slutligen föreslås att den som deltar i militära operationer mot norska militära styrkor eller andra militära styrkor som deltar i en internationell insats tillsammans med norska styrkor kan bestraffas med fängelse i högst (§ 120 a) och för grovt brott med fäng- else i högst (§ 120 b). Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen fått särskilt allvarliga verk- ningar för norska eller allierade styrkor, om gärningen utgjort en del i ett organiserat väpnat angrepp och om den har medfört förlust av eller fara för människors liv. Det finns inga särskilda straffbestämmelser som tar sikte på del- tagande i en väpnad konflikt. Sådana handlingar kan däremot bestraffas enligt bestämmelserna om krigsförbrytelser, folkmord, terroristbrott eller andra terrorismrelaterade brott eller enligt de allmänna bestämmelserna i strafflagen om t.ex. mord, misshandel eller skadegörelse. Det kan också vara möjligt att tillämpa bestämmelsen i 12 kap. 3 § strafflagen om landsförräderi. Straffansvaret omfattar en finsk medborgare som under ett krig, en väpnad konflikt eller en ockupation som berör , eller när ett hot därom 44 L (2015-2016) Endringer i straffeloven mv. (militær virksomhet i væpnet konflikt m.m.), s. 54 och 55. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … föreligger, ansluter sig till fiendens väpnade styrkor, deltar i krigs- handlingar eller andra militära aktioner mot , i fiendens tjänst fullgör militära eller civila uppgifter som direkt främjar krigs- handlingar mot eller inleder samarbete med fienden eller på något annat motsvarande sätt skadar till förmån för fienden. Straffet är fängelse i lägst ett och högst . I ett utkast till proposition som har tagits fram inom Justitie- departementet föreslås, till följd av åtaganden med anled- ning av resolution (2014), att det i en ny 34 a § kap. 5 b § strafflagen införs ett särskilt straffansvar för resor i syfte att begå terroristbrott. Enligt förslaget ska straffansvaret omfatta en finsk medborgare som reser från vilket land som helst, eller annan person som kan jämställas med en finsk medborgare enligt 1 kap. 6 § strafflagen som reser från till en stat i vilken han eller hon inte är medborgare eller stadigvarande bosatt, för att där begå ett terroristbrott. Även försök ska vara straffbart. Straffet föreslås vara böter eller fängelse i högst . Det föreslås även att det införs ett straffansvar för finansiering av sådana resor (5 §). Förslagen har varit föremål för remittering och förväntas kunna överlämnas till . Som inledningsvis berörts i avsnitt 3.3 kan den internationella humanitära rätten i vissa fall ha en inverkan på straffansvaret för gärningar som begås i en väpnad konflikt. Denna fråga behandlas i avsnitt 3.5.3. Mot den bakgrunden är det nödvändigt att beskriva några centrala begrepp inom den humanitära rätten som har relevans för frågan. I avsnitt 3.5.1 beskrivs därför vad som utgör en väpnad konflikt, av internationell respektive icke-internationell karaktär, och i avsnitt 3.5.2 vem som i en väpnad konflikt ska ses som kombattant respektive civil. I samma avsnitt behandlas också begreppet stridande som är aktuellt i icke-internationella väpnade konflikter där kombattantbegreppet inte förekommer. Med beaktande av materians omfattning hänvisas det i vissa fall till befintliga beskrivningar. För en allmän beskrivning av folkrät- ten, däribland den internationella humanitära rätten, hänvisas till prop. 2013/14:146, avsnitten 4.1–4.5. För en övergripande sam- Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … manställning av centrala traktater på området hänvisas till den redo- visning som lämnat i delbetänkandet Krigets lagar – centrala dokument om folkrätten under väpnad konflikt, neutralitet, ockupation och fredsinsatser (SOU 2010:22). Förhållandet mellan humanitärrätten och de internationella instrument som finns på terrorismområdet, och de svenska straff- bestämmelser varigenom dessa genomförts, behandlas separat i avsnitt 3.6. 3.5.1Väpnad konflikt av internationell respektive icke-internationell karaktär Den internationella humanitära rätten är tillämplig då det föreligger en väpnad konflikt och under ockupation. Det finns två olika typer av väpnade konflikter, internationella respektive icke-internation- ella. Historiskt sett har den humanitära rättens regler som helhet varit tillämpliga endast i internationella väpnade konflikter och under ockupation medan det för de icke-internationella har funnits begränsningar. Även om sedvanerättens utveckling har kommit att minska denna skillnad28 finns det fortfarande anled- ning att behandla och beskriva de båda konflikttyperna separat. Därmed inte sagt att frågan huruvida en väpnad konflikt är att anse som internationell eller icke-internationell alltid är enkel att besvara. Inte sällan förekommer dessutom att en väpnad konflikt skiftar karaktär och det är också möjligt att de båda kon- flikttyperna existerar parallellt mellan olika parter inom ett och samma territorium. Vilka regler som gäller i en sådan situation får avgöras i det enskilda fallet29. 28Se även prop. 2013/14:146 s. 125–128. 29Yoram Dinstein, The Conduct of Hostilities under the of International Armed Conflict, , Second Edition, s. 26–28. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … En internationell väpnad konflikt föreligger när två eller flera stater använder väpnat våld mot varandra. Detta framgår bl.a. av den gemensamma artikel 2 i I–IV. Det krävs varken någon formell krigsförklaring eller erkännande av eller till- kännagivande från parterna om att ett krigstillstånd råder. Det är i stället de faktiska förhållandena som avgör om en situation är att bedöma som en väpnad konflikt. All våldsanvändning mellan stater utgör inte en väpnad konflikt. Det krävs att denna nått upp till en viss grad av intensitet. Det finns inte något på förhand uppställt krav på hur länge det väpnade våldet ska ha pågått och inte heller på t.ex. hur många stridsrelaterade dödsfall eller skador som våldet ska ha förorsakat. En bedömning måste göras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Styrande för om en väpnad konflikt är internationell är således i normalfallet att konflikten äger rum mellan stater. Under vilka förutsättningar detta krav kan anses uppfyllt, dvs. under vilka för- hållanden en stat indirekt kan betraktas som part, har behandlats av Jugoslavientribunalen, bl.a. i avgörandet Tadic. Där har klarlagts att en konflikt kan betraktas som internationell även i de fall en stat utövar viss övergripande kontroll över en icke-statlig väpnad grupp som de facto deltar i konflikten, dvs. i de fall gruppen agerar mer eller mindre på uppdrag av en stat. Ekonomiskt stöd eller andra bidrag från staten till en organiserad väpnade grupp som är part i konflikten är däremot som utgångspunkt inte tillräckligt för att även staten ska ses som part. Det krävs att staten kan anses ha ett tydligt inflytande över den väpnade gruppens militära övervägan- den och strategier30. Den centrala traktatsrättsliga regleringen på området för inter- nationella väpnade konflikter är I–IV med därtill hörande tilläggsprotokoll I som utvecklar och kompletterar konventionerna. Enligt protokollets artikel 1.4 tillämpas regel- verket även på väpnade konflikter där en befolkning kämpar mot ett kolonialt förtryck och främmande ockupation eller mot rasist- iska regimer när de kräver sin rätt till självbestämmande, s.k. befri- 30 Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dusco Tadic, 1999, IT-94-1- A, para 122, 131 och 137. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … En internationell väpnad konflikt kan alltså uppstå även mellan en stat och en nationell befrielserörelse såsom den definieras i protokollet. Innebörden av begreppet väpnad konflikt och den humanitära rättens tillämplighet under sådana förhållanden beskrivs även i be- tänkandet Folkrätt i väpnad konflikt – svensk tolkning och till- lämpning (SOU 2010:72), s. 85–93. Motsvarande regelverk är i allt väsentligt tillämpligt under en ockupation. Vad som närmare avses med detta begrepp beskrivs i prop. 2013/14:146, avsnitt 4.5.3. Om en väpnad konflikt inte är internationell betecknas den som icke-internationell. Den äger då rum mellan en stat och en eller flera organiserade väpnade grupper eller mellan sådana grupper inom en stats territorium. För att en sådan konflikt ska föreligga krävs att den eller de icke-statliga väpnade grupperna som agerar i konflikten uppfyller de krav på organisation och struktur som krävs för att betecknas som part i denna. Det krävs också att våldsanvänd- ningen mellan parterna kan anses nå upp till en viss intensitet. Interna störningar och spänningar inom en stat, t.ex. upplopp, enstaka och sporadiska våldshandlingar eller andra liknande hand- lingar innebär alltså inte att det föreligger en icke-internationell väpnad konflikt (eller en väpnad konflikt överhuvudtaget). Detta framgår av artikel 1.2 i tilläggsprotokoll II till Genèvekonvention- erna I–IV. I sådana situationer är inte heller den internationella humanitära rätten tillämplig. När och under vilka förutsättningar interna spänningar kan anses ha övergått i en väpnad konflikt av icke-internationell karaktär är ofta en svår fråga att besvara. Inte sällan kan det finnas politiska skäl till varför en stat vill behandla stridigheter mellan staten och väpnade grupper på dess territorium som en intern angelägenhet. I dessa fall betraktar staten inte den väpnade gruppen som part i en väpnad konflikt och tillämpar därför inte heller den internationella humanitära rätten. På motsvarande sätt som vid internationella väpnade konflikter krävs emellertid inte parternas erkännande av konflikten. Det är i stället de faktiska förhållandena som avgör om Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … det ska anses föreligga en väpnad konflikt eller inte, dvs. om kravet på organisation och struktur kan anses uppfyllt av den eller de väpnade grupper som agerar i konflikten och våldsanvändningens intensitet. För att en icke-internationell väpnad konflikt ska anses föreligga krävs också, som nämnts, att den eller de väpnade grupper som agerar i konflikten har uppnått en viss grad av organisation. Under sådana förutsättningar är den gemensamma artikel 3 i Genève- konventionerna I–IV tillämplig (som till skillnad från konvention- erna i övrigt är tillämplig i icke-internationella väpnade konflikter). Där stadgas om vissa minimikrav på humanitet och skydd för de inblandade. Enligt Jugoslavientribunalen, som behandlat kravet på organ- isation hos den väpnade gruppen, behöver den i och för sig inte ha en militär struktur motsvarande den som återfinns i reguljära stat- liga förband. Gruppens ledning måste emellertid ha förmågan att utöva sådan grad av kontroll över gruppmedlemmarna att det är möjligt för gruppen att respektera den internationella humanitära rätten, dvs. det krävs att det finns en tydlig befälsordning som kan upprätthålla disciplin och regler. Det är däremot inte nödvändigt att medlemmarna i gruppen faktiskt respekterar regelverket, det är tillräckligt att det i och för sig är möjligt. Även det förhållandet att den väpnade gruppen har förmågan att konfrontera sina mot- ståndare med militära medel och möjlighet att kontinuerligt genomföra koordinerade militära anfall, som inte endast utgör sporadisk våldsanvändning, indikerar att kravet är uppfyllt31. För att tilläggsprotokoll II till I–IV ska vara tillämpligt uppställs vissa ytterligare krav, bl.a. på den väpnade gruppens organisation. Av artikel 1.1 framgår att protokollet till- lämpas när den väpnade konflikten äger rum på en fördragsslutande parts territorium mellan dess stridskrafter och upproriska väpnade styrkor eller andra organiserade grupper som under ansvarigt kom- mando utövar sådan kontroll över en del av dess territorium att de kan utföra sammanhängande och samordnade militära operationer samt tillämpa protokollet. Som framgår av artikeln är alltså proto- kollet, till skillnad från den gemensamma artikel 3, endast tillämp- 31 Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. , 2005, IT-03-66- T, paras 94–135. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … ligt på konflikter där någon av parterna är en stat. Dock kan i sam- manhanget nämnas att innehållet i tilläggsprotokoll II numera i stora delar utgör sedvanerätt. Den högre tröskeln för dess till- lämplighet (dvs. det högre kravet på de väpnade gruppernas organi- sation och struktur) har därför minskat i betydelse. Även när det gäller bedömningen av graden av våldsintensitet finns det vissa indikativa faktorer, bl.a. kan våldsanvändningens varaktighet, det antal personer som deltar i stridigheterna och kon- fliktens inverkan på civilas situation i allmänhet beaktas32. Även det förhållandet att den i en stat erkända regeringen tvingas ta till mili- tära styrkor mot rebellgrupper, i stället för att använda sig av nat- ionell polis, kan tyda på att det föreligger en väpnad konflikt och att det inte endast är fråga om interna oroligheter. Det gäller i synnerhet om styrkornas våldsanvändning eller ordergivning går utöver det som folkrättsligt medges inom ramen för polisiärt arbete33. Vilket regelverk inom den internationella humanitära rätten kan vara aktuellt att tillämpa när en terroristorganisation deltar i en väpnad konflikt? Svaret på denna fråga är beroende av om en väpnad konflikt är att betrakta som internationell eller icke-internationell. Förutsättning- arna för detta har redovisats i föregående avsnitt. Det är givetvis inte möjligt att på förhand bedöma en enskild situation. Det är däremot möjligt att allmänt resonera kring frågan. Det första och grundläggande kravet för den internationella humanitära rättens tillämplighet är att det föreligger en väpnad konflikt mellan två eller flera parter. En sådan sammanslutning av personer som, enligt vad som beskrivits i avsnitt 3.2.1, utgör en ter- roristorganisation kan vara part i en icke-internationell väpnad konflikt. Den kan emellertid finnas en stark politisk ovilja hos stater att se en sådan organisation som part i en väpnad konflikt. Som tidigare redovisats saknar det betydelse för frågan om det 32Jugoslavientribunalen, Appeal Judgement, The Prosecutor v. Dusco Tadic, 1999, IT-94-1- A, para 70. 33Jugoslavientribunalen, Trial Judgement, The Prosecutor v. , 2005, IT-03-66- T, paras 135–170. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … föreligger en väpnad konflikt (och således vilka som kan anses vara parter i denna) huruvida detta erkänns av de inblandade eller andra. Bedömningen av vem som utgör part i en väpnad konflikt görs utifrån de faktiska förhållandena, dvs. främst intensiteten i vålds- användningen och, såvitt gäller icke-internationella väpnade kon- flikter, utifrån om den inblandade gruppen kan anses uppfylla de krav på organisation och struktur som uppställs. De ideologiska skäl som kan ligga bakom en sådan grupps deltagande i konflikten har däremot ingen betydelse för frågan34. Likaså saknar det betyd- else att gruppens medlemmar inte respekterar de humanitärrättsliga reglerna. Det avgörande är i stället att gruppens struktur och organisation möjliggör att reglerna kan följas35. Förutsatt att den väpnade gruppen (terroristorganisationen) kan anses uppfylla kraven på organisation och struktur uppkommer därefter frågan om gruppen som sådan eller dess agerande kan knytas till en stat, dvs. om parterna i konflikten i själva verket kan anses vara stater. Under sådana förhållanden är konflikten inter- nationell. Även denna fråga kan av naturliga skäl vara svår att be- svara. Den dominerande uppfattningen rörande den väpnade kon- flikten som inleddes i efter attackerna mot , mellan å ena sidan den USA- ledda koalitionen och å andra sidan talibanerna och , är att den utgjorde en internationell väpnad konflikt. Det främsta skälet för detta var att talibanerna utövade faktisk kontroll över stora delar av territorium36 och betraktades som landets legitima myndighet37. En annan fråga är en sådan konflikt kan anses pågå och om och under vilka förutsättningar den kan ändra karaktär till icke-internationell. Den beskrivna konflikten anses ha övergått till att bli icke-internationell 34International , International Humanitarian and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, rapport från den trettioförsta konferensen för Röda Korset och Röda Halvmånen, 2011, s. 6, , International Humanitarian and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts, förberedande dokument inför den trettioandra konferensen för Röda Korset och Röda Halvmånen, 2015, s. 18 f. 35Foreign Fighters under International , Rights, Academy Briefing no 7, , s. 23. 36Anders , Krigens folkeret – og international vaebnet terrorbekaempelse, Jurist- och ekonomforbundets Forlag, 2010 s. 193, 201–203. 37FN:s säkerhetsråds resolution (1999) och 1333 (2000). Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … 2002, eftersom det då utsågs en ny afghansk regering som tillät att använde våld mot talibanerna på det afghanska territoriet38. I merparten av de fall där en stat tillgriper våld mot en väpnad grupp i syfte att bekämpa terrorism saknar den väpnade gruppen sådan koppling till en annan stat att gruppen kan sägas agera på uppdrag av denna. Förutsatt att kravet på väpnad konflikt är upp- fyllt är situationen i dessa fall att bedöma som en icke-internation- ell väpnad konflikt. Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att en terroristorgan- isation (utifrån hur begreppet avgränsats i avsnitt 3.2.1) kan bedömas utgöra en organiserad väpnad grupp som är part i en väpnad konflikt. Den väpnade konflikten kan då i övervägande fall betecknas som icke-internationell. Handlingar som äger rum under sådana förhållanden kommer därför att bedömas enligt de regler som är tillämpliga i denna typ av konflikter. Som framgår av avsnitt 3.2.1 kan det vara tillräckligt att ett be- gränsat antal personer slutit sig samman och begår eller förbereder t.ex. terroristbrott för att sammanslutningen ska kunna anses ut- göra en terroristorganisation. Sammanslutningen utgör då med största sannolikhet inte en organiserad väpnad grupp (eftersom det rör sig om för få individer). Även i dessa fall kan den humanitära rättens regler tillämpas på dessa personers handlande, förutsatt dels att det föreligger en väpnad konflikt (dvs. det finns en eller flera andra väpnade grupper som är parter i konflikten), dels att hand- landet har samband med denna konflikt. De personer som ingår i sammanslutningen behandlas då som civila som aktivt deltar i fient- ligheterna (dvs. de förlorar under vissa förhållanden sin rätt till skydd och kan anfallas), se vidare avsnitt 3.5.2. Det innebär också att dessa personer, liksom andra civila, kan dömas för krigsförbryt- elser om de begår allvarliga överträdelser av den humanitära rättens regler, se avsnitt 3.3.1. 38 , Krigens folkeret – og international vaebnet terrorbekaempelse, Jurist- och ekonomforbundets Forlag, 2010 s. 194, Foreign Fighters under International , Rights, Academy Briefing no 7, , s. 15. Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … 3.5.2Personer som deltar i en väpnad konflikt Begreppet kombattant förekommer endast inom regelverket till- lämpligt under internationella väpnade konflikter och ockupation. Vem som åtnjuter kombattantstatus definieras i artikel 4 i Genève- konvention III (genom att en kombattant också har rätt till status som krigsfånge). Där framgår att medlemmar i en stridande parts stridskrafter, inklusive medlemmar i milistrupper och frivilligkårer, är kombattanter. Därutöver omfattar begreppet medlemmar i en organiserad motståndsrörelse som lyder under stridande part. Sådana personer ska också stå under befäl av en person som är ansvarig för sina underordnade och de måste kunna särskiljas från civila genom att de bär utmärkande tecken på sina kläder och bär sina vapen öppet. De måste också iaktta den humanitära rättens regler. Slutligen omfattar kombattantbegreppet även personer som, utan att ha haft tid och möjlighet att bilda regelrätta militära för- band, spontant reser sig mot en invasion (levée en masse, folk- uppbåd). I artikel 43 i tilläggsprotokoll I till I–IV anges att alla medlemmarna i en parts väpnade styrkor är kombat- tanter. Med väpnad styrka avses alla organiserade väpnade styrkor, grupper och enheter som står under befäl av någon som inför den parten ansvarar för sina underlydandes uppförande, även om denna part företräds av en regering eller en myndighet som inte är erkänd av en motpart. För att en person ska anses åtnjuta kombattant- status krävs således att han eller hon är medlem i en väpnad styrka som tillhör en part (stat) i en internationell väpnad konflikt. Under vilka förutsättningar en väpnad grupp kan anses agera på uppdrag av en stat har behandlats i avsnitt 3.5.1. Medlemmar i en sådan väp- nad grupp kan då även åtnjuta kombattantstatus. För kombattanter finns i den humanitära rätten en uttrycklig rätt att genom stridshandlingar delta i den väpnade konflikten, dvs. att använda våld för eget försvar och mot fienden (artikel 43.2 i TP I). Vilken inverkan detta förhållande kan antas ha på straff- ansvaret enligt svensk rätt för sådana gärningar behandlas i avsnitt 3.5.3. Vid sidan av begreppet kombattant förekommer även begrepp som olaglig/illegal kombattant. Dessa begrepp återfinns inte i den Deltagande i en väpnad konflikt utomlands … humanitära rättens regelverk men har sedan attackerna mot i kommit att för- knippas med vad som främst av benämnts som ”kriget mot terrorismen”. För vidare diskussion kring begreppen hänvisas till prop. 2013/14:146, s. 39. Som behandlats i föregående avsnitt är utgångspunkten att per- soner som ingår i en terroristorganisation, såsom den definieras i avsnitt 3.2.1, inte åtnjuter kombattantstatus enligt den humanitära rätten. Vad som avses med civila definieras i artikel 50 i tilläggsprotokoll I till I–IV. Definitionen är negativt bestämd och omfattar alla som inte är medlemmar i en stridande parts väpn- ade styrkor eller stridskrafter eller krigsfångar, se ovan. Begreppet omfattar både dem som står helt utanför konflikten och dem som deltar i den på ett sådant sätt som beskrivs nedan. Civila har ingen uttrycklig rätt att genom stridshandlingar delta i väpnade konflikter, även om den humanitära rätten i och för sig inte heller förbjuder detta. I vilken omfattning den humanitära rätten kan anses inverka på straffansvaret för civilas agerande i en väpnad konflikt behandlas i avsnitt 3.5.3. Civila förlorar däremot sitt skydd mot anfall då de direkt deltar i fientligheterna39. Det innebär att de på motsvarande sätt som kombattanter kan anfallas och oskadliggöras om det är militärt motiverat. Genom sitt handlande har en sådan person alltså inträtt i någon form av stridsfunktion och står inte längre helt ut- anför konflikten. Som utgångspunkt upphör skyddet mot angrepp endast då det direkta deltagandet pågår. För personer som på ett mer permanent sätt ingår i en organiserad väpnad grupps väpnade styrka, dvs. har en kontinuerlig stridsfunktion, upphör dock skyddet under hela den tid som personen behåller denna funktion.