sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — Utredningen föreslår att informationsuppdrag ska förtydligas och att administrativt samarbete mellan myndig- heter ska ske genom (Informationssystemet för den inre mark- naden). Möjligheten för utstationerade tredjelandsmedborgare att väcka talan i enligt 21 § utstationeringslagen förslås tas bort med anledning av I-förordning.110 Slutligen före- slår utredningen en ny lag om ömsesidigt bistånd med indrivning av vissa administrativa avgifter (avgifter, tilläggsavgifter och viten) vid bristande efterlevnad av bestämmelser om utstationering. Utredningens bedömning i fråga om administrativa krav och kontrollåtgärder samt inspektioner I avsnitt 5.12.1 har redogjorts för de administrativa krav och kontroll- åtgärder som en medlemsstat får införa enligt artikel 9. Enligt utredningens bedömning ingick det emellertid inte i uppdraget att föreslå att ytterligare åtgärder enligt artikel 9 ska införas. Utred- ningen bedömde att nuvarande bestämmelser om anmälnings- skyldighet är förenliga med artikeln. När det gäller inspektioner bedömde utredningen att artikel 10 inte medför behov av några författningsändringar eller andra åtgärder. Utredningen hänvisade till de bedömningar som regeringen gjorde i anledning av lex som innebär att den svenska modellen i princip får anses vara för- enlig med och innebära ett tillräckligt skydd för de utstationerade arbetstagarna.111 Utredningen hänvisade också till uppdrag att bl.a. överväga bekräftelse- avtal som en möjlighet för arbetstagarorganisationer att agera när ett utstationerande företag påstår sig tillämpa lika bra eller bättre villkor än de som organisationen kräver med stöd av ett svenskt nationellt kollektivavtal för den aktuella branschen. Utredningen konstaterade vidare att de principiella frågor som rör den svenska arbetsmarknadsmodellen och dess funktion hör till Utstationerings- kommitténs uppdrag. 110Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. 2009/10:48 s. 28. 5.13Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att analysera hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de nya kommande upphandlings- lagarna och lämna förslag på hur sådana bestämmelser ska utfor- mas. I uppdraget ingick också att analysera hur krav kan ställas på att varor, tjänster och byggentreprenader produceras, tillhandahålls och utförs under sådana förhållanden att kärnkonventioner respekteras och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs, om det inte utförs i , tillämpas för arbetet samt föreslå hur detta ska göras vid upphandlingar. Utredningen antog namnet Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal. I utredningens delbetänkande Upphandling och villkor enligt kollektivavtal, SOU 2015:78, föreslår utredningen bl.a. följande.112 Utredningen föreslår att bestämmelser som gäller villkor enligt kollektivavtal ska benämnas särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och ska regleras i bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor i upphandlingslagarna. Utredningen föreslår att det ska vara obliga- toriskt för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbets- rättsliga kontraktsvillkor i de fall där det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och övriga omständig- heter som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor. Den upp- handlande myndigheten får även i andra fall ställa särskilda arbets- rättsliga kontraktsvillkor. Vid bedömningen av om det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor bör beaktas om upphandlingen avser varor, tjänster eller byggentreprenader. Enligt utredningen är det främst aktuellt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i upphandlingar som rör tjänster, vid upphand- lingar som rör blandade kontrakt med inslag av både tjänste- och varuupphandling och i varuupphandling där varan ännu inte till- verkats. Vid bedömningen ska vidare beaktas om upphandlingen 112 Delbetänkandet avlämnades ungefär som manus till kommitténs betänkande behövde lämnas. Därför har det inte varit möjligt att löpande i kommitténs betänkande hän- visa till utredningens förslag. avser en bransch där det föreligger risk för anställnings- och arbets- rättsliga förhållanden som avviker från en godtagbar nivå. I de fall det är obligatoriskt för den upphandlande myndigheten att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ska det vara obli- gatoriskt att ställa villkor avseende lön, semester och arbetstid. De upphandlande myndigheterna föreslås därutöver själva få bestämma om ytterligare villkor ska ställas samt vilka villkor som då anges. Sådana villkor kan t.ex. gälla annan ledighet än semester, försäk- ringar, tjänstepension eller andra villkor för arbetet. Villkoren ska anges uttryckligen och det är i allmänhet inte tillräckligt att hänvisa till kollektivavtal så länge det inte är allmänt tillgängligt. När det gäller nivån på de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren ska de bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av lag. I de fall vill- koren i ett centralt kollektivavtal är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av lag föreslår utredningen att kontraktsvillkoren ska motsvara den lägsta nivå som gäller enligt det centrala kollektiv- avtalet. När det gäller villkor som omfattas av den hårda kärnan enligt 5 § utstationeringslagen föreslår utredningen att nivån ska bestämmas enligt den miniminivå som anges i 5 a § utstationerings- lagen även när villkoren inte specifikt gäller leverantörer med ut- stationerad arbetskraft. För leverantörer som utför arbete i en upp- handling med hjälp av utstationerad arbetskraft kan endast villkor ställas som omfattas av den hårda kärnan enligt utstationerings- direktivet. Vidare ska villkoren begränsas till den lägsta nivå som gäller enligt lag eller centrala kollektivavtal i enlighet med 5 och 5 a §§ utstationeringslagen. Utredningen föreslår att särskilda kon- traktsvillkor ska anges för utstationerade arbetstagare. Utredningen föreslår vidare att en leverantör alltid ska ha möjlig- het att som alternativ till de angivna kontraktsvillkoren fullgöra kontraktet enligt motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Det bör därför uttryckligen anges som ett sär- skilt kontraktsvillkor av den upphandlande myndigheten. I de fall det ansetts behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor föreslår utredningen att det bör vara obligatoriskt för den upphandlande myndigheten att som ett särskilt kontrakts- villkor ange att leverantören ska säkerställa att samtliga underleve- rantörer som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av upphand- Det är samma villkor som föreslås vara obligato- riska när särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ställs, dvs. lön, semester och arbetstid. Den upphandlande myndigheten får även i andra fall ställa särskilda kontraktsvillkor avseende underleverantörer. Utredningen lämnar också förslag om vad som ska gälla om uppdraget utförs där svensk rätt inte är tillämplig. Utredningen föreslår slutligen att den upphandlingsstödjande myndigheten, , ska bedöma när det ska vara obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och bestämma villkoren för lön, semester och arbetstid i dessa fall. Om arbetsrättsliga vill- kor ställs i andra fall eller avses andra villkor än lön, arbetstid eller semester som dessa definieras i 5 och 5 a §§ utstationeringslagen föreslås att den upphandlande myndigheten ska göra denna bedöm- ning. När eller en upphandlande myndig- het fastställer villkor ur kollektivavtal ska samråd äga rum med de parter som slutit kollektivavtalet. 6 Andra internationella åtaganden Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () tillkom . Sedan 1995 gick med i EU gäller konven- tionen som svensk lag.1 Den lagen är en sådan lag som i enlighet med 2 kap. 14 § regeringsformen kan inskränka rätten att vidta stridsåtgärder på arbetsmarknaden.2 Det är inte tillåtet att meddela svenska lagar och föreskrifter som står i strid med åtagan- den på grund av Europakonventionen.3 EU ska ansluta sig till Europakonventionen4, och ett arbete med detta pågår för när- varande. Tills vidare ska dock de grundläggande rättigheterna så- som de garanteras i ingå i som allmänna principer.5 innehåller följande bestämmelser om före- ningsfriheten: Artikel 11 – Frihet att delta i sammankomster och föreningsfrihet 1.Var och en har rätt till frihet att delta i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet, inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen. 2.Utövandet av dessa rättigheter får inte underkastas andra inskränk- ningar än sådana som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet eller den all- männa säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättig- 1Lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 2AD 1998 nr 17 och AD 2006 nr 94. 32 kap. 19 § regeringsformen. 4Artikel 6.2 FEU. 5Artikel 6.3 FEU. Denna artikel hindrar inte att det för medlemmar av de väpnade styrkorna, polisen eller den statliga förvaltningen görs lagliga inskränk- ningar i utövandet av de nämnda rättigheterna. Det finns också ett förbud mot diskriminering i fråga om fri- och rättigheterna enligt : Artikel 14 – Förbud mot diskriminering Åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i denna konvention skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Genom har , liksom de andra konven- tionsstaterna, gått med på att klagomål från enskilda och andra konventionsstater får prövas av den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna () som finns i , . Konventionsstaterna har förbundit sig att rätta sig efter domar. kan på begäran av fastslå att en stat inte har rättat sig, varefter kan vidta åtgärder. kan till- erkänna den som blivit kränkt skälig gottgörelse. får in många klagomål från enskilda och har i de fall där klagomålet tas upp till prövning utarbetat en omfattande rättspraxis omkring bl.a. föreningsfriheten. När prövar om en inskränkning i förenings- friheten är tillåten enligt artikel 11.2 gör den en proportionalitets- bedömning genom att fråga sig om inskränkningen är propor- tionerlig i förhållande till det legitima ändamål som har motiverat den. Av rättspraxis från framgår det att inte bara friheten att ansluta sig till en organisation skyddas av artikel 11 utan även den s.k. negativa föreningsfriheten att inte behöva an- sluta sig till en organisation och att kunna utträda ur en organisa- tion. Konventionsstaterna ska enligt rättspraxis i vissa fall se till att skyddet för den negativa föreningsfriheten respekteras också i för- hållandet mellan enskilda, dvs. i vissa fall förbjuda t.ex. tvångs- åtgärder från en enskild för att en annan enskild ska ansluta sig till en organisation. Detta kan mycket väl gälla i fråga om behandling av en enskild inom ramen för ett system för kollektiva förhand- lingar, men bara om behandlingen gör intrång i föreningsfriheten, t.ex. genom att påtagligt påverka åtnjutandet av föreningsfriheten. Det framgår av den s.k. Gustafsson-domen från 1996.6 Den domen gällde en arbetstagarorganisations stridsåtgärder mot en oorganise- rad arbetsgivare för att förmå honom att bli bunden av kollektiv- avtal, vilket kunde ske genom att han antingen själv slöt kollektiv- avtal (hängavtal) eller gick med i en arbetsgivarorganisation. Arbets- givaren hade alltså två alternativ. Eftersom stridsåtgärderna inne- burit en avsevärd påtryckning på arbetsgivaren att gå med på arbetstagarorganisationens krav, var den negativa föreningsfriheten åtminstone delvis berörd. Staterna fick vidare anses skyldiga att i viss utsträckning ingripa i relationer mellan enskilda i syfte att tillse att denna frihet respekterades, men när det gällde relationerna på arbetsmarknaden fick staterna anses ha stor frihet att avgöra var gränserna skulle gå för statligt ingripande och vilka medel som skulle komma till användning. I det aktuella fallet ansågs tvånget genom stridsåtgärderna inte ha så påtagligt påverkat den negativa föreningsfriheten (när arbetsgivaren kunde välja hängavtal i stället för medlemskap) att staten med hänsyn till sin s.k. bedömnings- marginal hade en positiv skyldighet enligt artikel 11 att skydda arbetsgivaren mot dem. Detta konstaterande var tillräckligt för att motivera utgången som blev att det inte hade förekommit någon kränkning av artikel 11.7 noterade emellertid också att arbetsgivaren inte hade styrkt sitt påstående att hans arbetstagare redan hade villkor som var mer förmånliga än vad som krävdes enligt kollektivavtalet och att arbetstagarorganisationens stridsåtgärder främjade legitima intressen som var förenliga med föreningsfriheten. I Gustafsson-domen berördes således ”behandling av en enskild inom ramen för ett system för kollektiva förhandlingar” och inte t.ex. friheten i sig att stå utanför både systemet för kollektiva för- handlingar (det begärda hängavtalet) och en arbetsgivarorganisation. för Gustafsson-domen ansåg att föreningsfriheten inte i sig innefattade en rätt till kollektiva för- handlingar.8 ändrade sin praxis i det 6Gustafsson mot , dom . Se också AB mot , beslut i ärende 41579/98, jämför AD 1998 nr 17. 7Gustafsson mot , dom angående resning . 8Svenska , dom , punkt 39. Rätten till kollektiva förhandlingar med arbetsgivare anses nu i princip vara ett väsentligt element i föreningsfriheten.9 har ännu inte prövat om den aspekten av (den positiva) föreningsfriheten numera också har en negativ sida i form av en rätt att inte heller tvingas in under kollektiva förhandlingar, motsvarande den negativa föreningsfriheten att inte behöva ansluta sig till en organisation. har inte heller ännu prö- vat om det med hänsyn till diskrimineringsförbudet i artikel 14 är tillåtet att tränga undan resultatet av sådana förhandlingar bara för arbetstagare som är utstationerade i från utlandet och deras utländska organisationer. slog vidare fast att ett av statsmakt- erna utfärdat förbud mot stridsåtgärder kan utgöra ett ingrepp i föreningsfriheten enligt artikel 11.1 som måste kunna motiveras enligt artikel 11.2.10 Domstolen pekade på att friheten att strejka hade erkänts av (se avsnitt 6.3) och var erkänd i sociala stadga (se avsnitt 6.2). Friheten att strejka är dock enligt domstolen inte absolut och det kan vara tillåtet att förbjuda vissa kategorier av anställda att strejka, men inte t.ex. alla offentligt anställda. I ett senare avgörande slogs det fast att föreningsfriheten enligt artikel 11.1 innefattar även en rätt att vidta s.k. sympatiåtgärder, dvs. stridsåtgärder som vidtas mot någon annan än den som den stridande försöker påverka.11 I vart fall om organisationen har kunnat vidta en s.k. primär stridsåtgärd mot den som konflikten rör som har påverkat dennes handlande, kan det dock vara tillåtet enligt artikel 11.2 att förbjuda sympatiåtgärder. sociala stadga undertecknades 1961 och trädde i kraft . En reviderad stadga trädde i kraft och ska successivt ersätta den äldre stadgan. I denna ingår artiklarna från den ursprung- liga stadgan och några nytillkomna artiklar. 9Demir och Baykara mot , dom , punkt 154. Domstolen hän- visade främst till att rätten till kollektiva förhandlingar numera skyddas av flera andra inter- nationella instrument. 10Enerji Yapi-Yol Sen mot , dom . 11National Union of Rail, Workers mot , dom . stadgan 196212 och denna trädde för del i kraft . har även ratificerat den reviderade stadgan13, vilken för del trädde i kraft . Stadgan innehåller följande bestämmelser: Artikel 5 – Föreningsrätt För att säkerställa eller främja arbetstagarnas och arbetsgivarnas frihet att bilda och tillhöra lokala, centrala eller internationella organisationer som tillvaratar deras ekonomiska och sociala intressen, åtar sig part- erna att varken utforma eller tillämpa sin nationella lagstiftning på ett sådant sätt att denna frihet kränks. I vad mån de åtaganden som avses i denna artikel skall tillämpas på personer som tillhör polisväsendet skall bestämmas i nationella lagar och förordningar. Den princip som skall bestämma hur dessa åtaganden skall tillämpas på personer som tillhör krigsmakten och den utsträckning i vilken de skall tillämpas på perso- ner i denna kategori skall ävenledes bestämmas i nationella lagar eller andra förordningar. Artikel 6 – Kollektiv förhandlingsrätt För att trygga arbetstagarnas och arbetsgivarnas rätt att förhandla kollektivt, åtar sig parterna 1.att främja gemensamt samråd mellan arbetstagare och arbetsgivare, 2.att, där så är nödvändigt och lämpligt, främja ett förfarande med fri- villiga förhandlingar mellan, å ena sidan, arbetsgivarna eller deras organisationer och, å andra sidan, arbetstagarnas organisationer för att uppnå en reglering av arbetsvillkoren genom kollektivavtal, 3.att främja införande och tillämpning av ett lämpligt förfarande för förlikning och frivillig skiljedom i arbetstvister, 4. arbetstagarnas och arbetsgivarnas rätt att vidta kollektiva åtgärder i händelse av intressekonflikt, däri inbegripet strejk, om inte annat följer av förpliktelser enligt gällande kollektivavtal. Artikel 19 – Rätt till skydd och hjälp för migrerande arbetstagare och deras familjer För att trygga migrerande arbetstagares och deras familjers rätt till skydd och hjälp inom annan parts territorium, åtar sig parterna 1962:175 och SÖ 1962:57. 1997/98:82. 4. att, i den mån sådana förhållanden regleras genom lagar eller andra förordningar eller står under kontroll av en administrativ myndighet, tillförsäkra ifrågavarande arbetstagare som lagligen vistas inom deras territorier en behandling som inte är mindre förmånlig än den som till- kommer de egna medborgarna i fråga om a)lön och övriga anställnings- och arbetsförhållanden, b)medlemskap i fackliga organisationer och rätt att åtnjuta i kollektivavtal fastställda förmåner, c)bostad, Artikel G – Inskränkningar 1.Ett faktiskt förverkligande av de i del I angivna rättigheterna och principerna samt ett faktiskt åtnjutande av dessa i enlighet med vad som stadgas i del II förutsätter att ifrågavarande rättigheter och princi- per inte görs till föremål för andra inskränkningar eller begränsningar än de som anges i dessa delar av stadgan, med undantag för sådana bestämmelser som anges i lag och som är nödvändiga i ett demo- kratiskt samhälle som garanti för andras fri- och rättigheter eller som skydd för samhällets intresse, den nationella säkerheten eller allmän hälsa eller moral. 2.De enligt denna stadga tillåtna inskränkningarna i häri angivna rättigheter och förpliktelser får endast tillämpas för de avsedda syftena. Rådets generalsekreterare får rapporter från de stater som tillträtt stadgan om hur rättigheterna i stadgan tillvaratagits i respektive stat. Rapporterna granskas sedan av en oberoende expertkommitté. Staternas rapporter, liksom expertkommitténs slutsatser, går sedan vidare till den s.k. regeringskommittén, som bl.a. består av repre- sentanter för de stater som har att tillämpa stadgan. diskuterar vissa fall och kommitténs rapport går vidare till , som är rådets beslutande organ och som består av medlemsländernas utrikesministrar. Utrikesministrarna representeras oftast av en stats ambassadör vid dess ständiga repre- sentation vid . kan anta en rekom- mendation riktad till en enskild stat som inte lever upp till sitt åtagande. Förutom denna övervakning har gått med på att under- kasta sig ett kollektivt klagomålsförfarande. Förfarandet innebär att bl.a. representativa nationella arbetsgivar- och arbetstagar- organisationer har rätt att anföra klagomål över påstådd otillfreds- ställande tillämpning av stadgan av en stat. Klagomålen får bara röra frågan om en stats lagar och praxis står i överensstämmelse med en bestämmelse i stadgan. Individuella situationer kan alltså inte prö- vas. Den oberoende expertkommittén bereder inkomna klagomål och skriver en rapport med sina slutsatser som överlämnas till . kan anta en resolution eller rekommendation riktad till den aktuella staten. Ett inlämnat klagomål rörande lex berörs i avsnitt 7.3.3. 6.3Konventioner antagna av Internationella arbetsorganisationen () Internationella arbetsorganisationen () är ett fackorgan inom () och har en central roll när det gäller ut- formning av skydd för arbetstagarrelaterade mänskliga rättigheter i allmänhet och för den fackliga föreningsfriheten i synnerhet. har antagit bl.a. följande konventioner: –konvention (nr 87) angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten, –konvention (nr 98) angående tillämpningen av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten, och –konvention (nr 154) om främjande av kollektiva förhandlingar. Dessa konventioner har ratificerats av . Konventionerna nr 87 och 98 ingår också bland åtta s.k. kärnkonventioner, som anses binda alla medlemsstater oavsett ratifikation. När ett medlemsland ratificerar en konvention innebär det ett åtagande att tillämpa konventionens bestämmelser och en förklaring att landet godtar övervakning från . Övervakning av tillämpningen sker genom regelbunden rappor- tering från de konventionsanslutna ländernas regeringar. Rapport- erna granskas av oberoende jurister i . Kom- mittén kan lämna individuella kommentarer till staterna i form av ”observations” och ”direct requests”. En rapport från kommittén tillställs Internationella arbets- konferensens trepartiska utskott för konventionstillämpning med företrädare för regeringarna och arbetsmarknadens parter. detta utskott står regeringarna till svars vid överträdelser. Genom ett särskilt förfarande kan också arbetsgivar- och arbetstagarorgani- sationer framföra klagomål beträffande tillämpningen av konven- tioner till . Klagomålen prövas i som ibland tillsätter en särskild granskningskommitté. Klagomål som gäller konventionerna nr 87 och 98 behandlas först i den permanent inrättade och därefter i . arbetar genom dialog, rådgivning, experthjälp och tekniskt bistånd men har i övrigt inte tillgång till särskilda sanktionsmedel. Klagomål rörande lex och lex berörs i avsnitt 7.2.3 respektive 7.3.3. Skyddet för strejkrätten tillgodoses på ett indirekt sätt genom artiklarna 3, 8 och 10 i konvention nr 87. Genom den konventionen förbinder sig en medlemsstat i att säkerställa att arbetstagare och arbetsgivare fritt ska kunna utöva sin föreningsfrihet. Arbets- tagar- och arbetsgivarorganisationer ska också kunna bilda och an- sluta sig till förbund och centralorganisationer. Konvention nr 87 skyddar inte strejkrätten explicit, men tidigt i konventionens historia klargjordes det att strejk utgör ett medel för organisationerna att främja och värna medlemmarnas intressen. Strejkrätten har av över- vakningsorganen setts som en oumbärlig del av de fackliga rättig- heterna och ansetts utgå från föreningsfriheten.14 Strejkrätten kan enligt övervakningsorganens praxis inskränkas under vissa förut- sättningar, men har t.ex. ansett att inskränkningar av strejkrätten baserade på stridsåtgärdernas påverkan på handel och affärsverksamhet riskerar att hindra en rad legitima stridsåtgärder.15 Övervakningsorganens inställning till skyddet för strejkrätten har kritiserats av arbetsgivarsidans representanter. De anser att strejkrätten inte har någon rättslig grund i konventionen.16