sou · H4B314 · 2016-03-01 00:00:00 — Vi bedömer att inskränkningen i yttrandefriheten bör kunna anses stå i rimlig proportion till det ändamål som ska tillgodoses med lagstiftningen och att ett krav på neutrala tobaksförpackningar därför bör kunna anses förenligt med regeringsformens, och rättighetsstadgans bestämmelser om skyddet för yttrandefriheten. Tobaksförpackningar är att bedöma som tryckta skrifter enligt TF och omfattas därför av denna grundlags skydd, se avsnitt 3.2.5. Ett krav på neutrala tobaksförpackningar skulle kunna vara att bedöma som en hindrande åtgärd enligt 1 kap. 2 § andra stycket TF. Bestäm- melsen om hindrande åtgärder avser dock endast åtgärder som grundar sig på skriftens innehåll. Ett krav på neutrala tobaksförpackningar skulle kunna sägas grunda sig på förpackningens innehåll (tobak) och inte själva skrif- tens innehåll (trycket utanpå förpackningen). krav på neutrala förpackningar en i det närmaste fullständig reg- lering av tobaksförpackningen och ett förbud mot att förpack- ningen har något annat innehåll än det som uttryckligen är tillåtet. Detta innebär att ett sådant krav måste anses vara direkt riktat mot skriftens innehåll. Bestämmelsen om förbud mot hindrande åtgär- der är emellertid inte undantagslös. Som nämnts har tryck- friheten, såsom den garanteras av TF, till syfte att säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning, vilket innebär att det är möjligt att i allmän lag bl.a. införa bestämmelser om ingrip- anden mot reklam i tryckt skrift så länge ingripandena är begrän- sade till sådana framställningar som har rent kommersiella förhåll- anden till föremål. I förhållande till grundlagarna har – som nämnts ovan – även frågan om förbud mot viss marknadsföring av tobaks- varor delegerats genom bestämmelsen i 1 kap. 9 § TF som ger möj- lighet att i vanlig lag förbjuda kommersiella annonser i den mån de används vid marknadsföring av bl.a. tobaksvaror. Lagrådet uttalade i sitt yttrande till den senaste ändringen av bestämmelserna om varningstexter på tobaksförpackningar att be- teckningen kommersiell annons ”knappast passar på en förpack- ning”.25 Det innebär att varningstexter, liksom en reglering i övrigt av marknadsföring i tryckt skrift på tobaksförpackningar, inte kan stödjas på undantaget i 1 kap. 9 § 1 TF. I förarbetena har det dock konstaterats att kraven på varningstexter är förenliga med eftersom de är ”väl förenliga med grunderna” för be- stämmelsen i 1 kap. 9 § TF.26 Vidare har det ansetts möjligt att reglera innehållet på tobaksförpackningar inom ramen för det undan- tag för kommersiell marknadsföring som vuxit fram i praxis.27 Regeringen har föreslagit att kravet på varningstexter ska ersättas med ett krav på hälsovarningar, som ska täcka en större del av förpackningarnas yta än i dag.28 Kravet på hälsovarningar inne- bär bl.a. att cigarettförpackningar ska förses med varningsbilder och -texter som ska täcka av fram- och baksidorna på förpackningarna. Regeringen har utgått från att de skyddsintressen som skulle komma i konflikt med en ökad storlek på hälsovar- ningen inte främst är det intresse som TF primärt är satt att värna – 2001/02:162 s. 54. 1975/76:49 s. 12 f. 2001/02:162 s. 54. 2015/16:82. möjligheten att uttrycka det fria ordet. Det intresse som berörs är i stället möjligheten för näringsidkaren till marknadsföring och varukännetecken på förpackningen. Tillverkare har dock även fortsättningsvis möjligheten att använda sitt kännetecken på för- packningar. Tillverkare har också möjlighet att förse den resterande ytan med annan egen text. Regeringen har mot denna bakgrund gjort bedömningen att de ökade kraven på hälsovarningarnas yta inte står i strid med TF. Skillnaden mot ett krav på neutrala förpackningar är dock att utformningen av hela förpackningsytan bestäms genom tvingande lagregler. Tillverkare skulle alltså inte ha möjlighet att använda sitt figurkännetecken på förpackningarna, och det skulle överhuvud- taget inte återstå någon yta på förpackningen som tillverkaren skulle kunna utforma helt enligt egen önskan. Ett krav på neutrala tobaksförpackningar är följaktligen en mycket mer långtgående in- skränkning än det krav som ställs på hälsovarningar. Krav på neu- trala tobaksförpackningar skulle inte endast begränsa möjligheterna till marknadsföring av varan på förpackningen, utan även förbjuda lämnandet av alla andra uppgifter på förpackningen än de som uttryckligen tillåts av lagstiftningen. Det skulle visserligen kunna hävdas att det på de ytor på tobaksförpackningarna som tillverk- arna får bestämma över endast förekommer kommersiell marknadsföring av tobaksvaran i förpackningen och att ett krav på neutrala tobaksförpackningar, liksom kravet på hälsovarningar, därför bör anses ligga utanför ramen för TF:s skydd. En lagstiftning om neutrala förpackningar skulle dock inte bara träffa sådan mark- nadsföring utan även alla andra typer av information, t.ex. av opinions- bildande karaktär, som en näringsidkare skulle vilja förse tobaks- förpackningen med. Med hänsyn till det sagda gör vi bedömningen att ett krav på neutrala tobaksförpackningar skulle komma i konflikt med de in- tressen som TF är satt att värna. En lagstiftning med krav på neu- trala förpackningar är därför inte förenlig med TF. För att ett krav på neutrala tobaksförpackningar ska kunna införas, måste det alltså först i TF införas ett undantag som möjliggör en sådan reglering. Tobaksproduktdirektivets bestämmelser om märkning och förpack- ning (artikel 8–16) innebär en viss grad av standardisering av tobaks- förpackningars utformning, bl.a. genom att bestämmelserna före- skriver att alla tobaksförpackningar ska förses med hälsovarningar som ska vara utformade och placerade på ett visst angivet sätt och att märkningen på tobaksförpackningar inte får vilseleda om varans hälsoeffekter m.m. Direktivet innehåller emellertid en undantags- bestämmelse (artikel 24.2) som gör det möjligt för medlemsstaterna att införa ytterligare krav när det gäller standardiseringen av för- packningen av tobaksvaror, under förutsättning att kraven upp- fyller vissa villkor (se avsnitt 3.3.5). En särskild fråga är hur långt de nationellt beslutade ytterligare kraven på standardisering av förpackningar kan sträcka sig. I in- gressen till direktivet nämns att kraven på ytterligare standardi- sering tar sikte på presentationen och förpackningen av tobaks- varor, bl.a. färger. Möjligheterna till ytterligare standardisering måste, enligt vår bedömning rimligen ta sikte på de delar av förpack- ningarnas utformning som inte regleras av direktivet. Direktivets reglering om tobaksförpackningars utformning innehåller bestäm- melser om allmänna varningar och informationstexter, hälsovarningar, styckförpackningars utseende och innehåll, identitetsmärkning samt säkerhetsmärkning. Ett nationellt krav på ytterligare standardi- sering av tobaksförpackningar som inte inkräktar på dessa krav i tobaksproduktdirektivet torde omfattas av den aktuella undantags- bestämmelsen och alltså vara förenligt med direktivet. För cigarett- förpackningar skulle det innebära att det skulle vara möjligt för medlemsstaterna att genom nationell lagstiftning standardisera de återstående ytorna om av cigarettförpackningens fram- och baksida som inte ska täckas av kombinerade hälsovarningar. Det skulle också kunna införas förbud mot t.ex. rundande kanter på förpackningarna. Däremot torde det exempelvis inte vara möj- ligt att nationellt besluta om att hälsovarningarna ska ha en annan storlek, placering eller utformning än direktivet föreskriver. Den aktuella bestämmelsen i artikel 24.2 i tobaksproduktdirek- tivet innehåller inte någon uttrycklig begränsning i hur omfattande ytterligare standardisering en medlemsstat får besluta om. Det torde innebära att det, för de ytor och andra delar av tobaksförpackningar som inte uttryckligen regleras av direktivets bestämmelser, står medlemsstaterna fritt att själv besluta om graden av standardi- sering. Detta gäller givetvis under förutsättning att medlemsstatens standardiseringskrav uppfyller de övriga villkoren i bestämmelsen. Dessa villkor förefaller vara hämtade ur de andra EU-rättsakter som en nationell lagstiftning om neutrala förpackningar måste upp- fylla. Kraven på att en ytterligare standardisering av tobaksförpack- ningar ska vara tillämpliga på alla produkter, motiverade av folk- hälsoskäl, proportionella och inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller medföra en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna, syftar till att säkerställa att nationellt framställda produkter inte får någon konkurrensfördel i förhåll- ande till importerade produkter. Denna fråga regleras ytterst av be- stämmelserna om fri rörlighet för varor i artikel 34–36 i EUF- fördraget. Att krav på ytterligare standardisering måste anmälas till kommissionen tillsammans med skälen för att behålla eller införa dem framgår även av bestämmelserna i anmälningsdirektivet. Upp- fyllandet av dessa krav kommer att behandlas närmare i de följande avsnitten. En annan frågeställning i förhållande till den aktuella bestäm- melsen är om undantaget är förenligt med syftena med direktivet. Ett av syftena med direktivet är att harmonisera marknaden för tobaksprodukter. Det skulle kunna hävdas att undantaget i arti- kel 24.2 öppnar för en fragmentisering av marknaden, i stället för en harmonisering av marknaden. Ett liknande resonemang har förts i ett mål om tobaksproduktdirektivets giltighet som anhängiggjorts i en engelsk domstol av tobaksbolagen och . Den engelska domstolen har begärt ett förhands- avgörande från EU-domstolen.29 Tobaksbolagen har angett flera alternativa ogiltighetsgrunder. En av de frågor som ska besvara är just om den möjlighet att införa neutrala förpack- ningar som direktivet öppnar för (i artikel 24.2) är förenlig med den EU-rättsliga grunden för direktivet, artikel 114 i EUF-fördraget. Tobaksbolagens argumentation tar bl.a. sikte på att bestämmelsen hindrar den fria rörligheten för varor.30 Den aktuella frågeställ- ningen kan alltså komma att bli föremål för prövning i den pro- 29EU-domstolens mål C-547/14. 30http:///eng/media_center/press_releases/Pages/201411030908.aspx cessen, även om generaladvokat i sitt förslag till avgörande bedömt att frågan inte kan tas upp till prövning i eftersom den inte är föremål för prövning i den hänskjutande nationella domstolen. För det fall ändå tar upp frågan för prövning gör generaladvokaten bedömningen att möjligheten att införa neutrala förpackningar är förenlig med EU-rätten.31 Det kan konstateras att direktivets bestämmelser i sig inte är helt harmoniserade. Ett exempel på detta är att hälsovarningarnas varningstexter ska skrivas på det lokala språket i medlemslandet. Eftersom tobaksförpackningar därmed har en nationell utformning skulle det kunna hävdas att den möjlighet till ytter- ligare standardisering som direktivet öppnar för inte i någon större mån bidrar till en ytterligare fragmentisering av marknaden. Om det i införs ett nationellt krav på neutrala tobaksförpack- ningar bedömer vi det emellertid som fördelaktigt om ett sådant förslag kan utformas så att det blir så likt de krav på sådana för- packningar som håller på att införas i andra EU-medlemsstater, eftersom det är ägnat att minska marknadsfragmenteringen. 10.7.4Fri rörlighet för varor inom EU Ett krav på neutrala tobaksförpackningar skulle utgöra en större börda för importerade varor, till följd av att de importerade varorna måste uppfylla två uppsättningar regler – dels reglerna i tillverk- ningslandet, dels våra nationella regler. Ett sådant krav är därför en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestrik- tion som enligt huvudregeln är förbjuden (artikel 34 i EUF-för- draget). Frågan är då om åtgärden utgör ett sådant godtagbart hinder för den fria rörligheten av varor som innebär att den ändå är tillåten enligt artikel 36 i EUF-fördraget. Ett krav på neutrala tobaksförpackningar grundas på hänsyn till intresset för att skydda människors liv och hälsa, vilket är ett av de intressen som kan göra åtgärden godtagbar enligt artikel 36 i EUF- fördraget. För att åtgärden ska vara godtagbar krävs därutöver att 31 Opinion of advocate general , delivered on , Case C‑547/14 (Brands SARL and Others). den är proportionell. En åtgärd är proportionell om den är lämplig och nödvändig (se vidare avsnitt 3.3.2). Sammanfattningsvis skulle införandet av ett krav på neutrala tobaksförpackningar vara en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion. Ett förslag på en sådan åtgärd måste prövas mot proportionalitetsprincipen. Eftersom vi inte lämnar ett konkret förslag till krav på neutrala tobaksförpackningar är det inte möjligt för oss att göra en fullständig proportionalitetsprövning. Ett sådant förslag kräver dessutom enligt vår bedömning grund- lagsändring och ett eventuellt genomförande ligger därför relativt långt fram i tiden. Proportionalitetsbedömningen måste då utgå ifrån det tobaksbruk och den tobaksmarknad som då finns och ta hänsyn till den eventuella effekt av de olika förslag vi presenterar , om dessa förslag genomförs. Vi kan emellertid inte nu se några bärande skäl mot att ett krav på neutrala tobaksförpackningar ska kunna bedömas som proportionellt, särskilt mot bakgrund av att flera andra länder har beslutat att införa sådana förpackningar och bedömt att åtgärden är proportionell. Ett krav på neutrala förpackningar för tobaksvaror är en s.k. tek- nisk föreskrift enligt artikel 1.1 punkten f i anmälningsdirektivet. En lagstiftning med ett sådant krav måste därför, tillsammans med en redovisning av skälen till varför det är nödvändigt att utfärda en sådan teknisk föreskrift, överlämnas till kommissionen innan lag- stiftningen kan antas av (artikel 5). Om ett krav på neu- trala förpackningar införs i måste således en anmälan enligt detta direktiv göras till kommissionen. Ett krav på neutrala tobaksförpackningar skulle innebära att endast ordmärken får användas på tobaksförpackningar medan t.ex. figur- märken inte skulle få finnas på förpackningarna. Det är alltså fråga om en ur varumärkesrättslig synpunkt mycket ingripande åtgärd. Ett sådant krav väcker varumärkesrättsliga frågeställningar om huru- vida inskränkningarna är förenliga med förordningen om gemen- skapsvarumärken, varumärkesdirektivets och VML bestämmelser i följande avseenden: 1.Har en varumärkesinnehavare rätt att använda sitt varumärke utan begränsningar? Skulle ett krav på neutrala tobaksförpack- ningar komma i konflikt med en sådan rätt eller innebära att varu- märkets grundläggande funktion går förlorad? 2.Hindrar principen om gemenskapsvarumärkens enhetliga karak- tär att det införs krav på neutrala tobaksförpackningar? 3.Riskerar innehavare av registrerade tobaksvarumärken att få sina varumärkesregistreringar hävda för att de till följd av kravet på neutrala tobaksförpackningar inte kan använda sina varumärken i tillräckligt stor utsträckning? 4.Innebär ett krav på neutrala tobaksförpackningar att använd- ningen av varukännetecken för tobaksvaror begränsas i sådan mån att det är möjligt att enligt få ensamrätt till ett sådant kännetecken genom inarbetning? Innebär ett sådant krav att kända varukänneteckens anseende- skydd skulle riskera att gå förlorat? Dessa frågor kommer att behandlas i det följande. Det varumärkesrättsliga skyddet enligt varumärkesdirektivet och VML Varumärkesdirektivets bestämmelser ger inte någon uttrycklig rätt att använda ett varumärke. Den ensamrätt som ges i och med regi- streringen är endast ett skydd mot att någon annan använder ett identiskt eller förväxlingsbart kännetecken (artikel 5). Frågan om varumärkesdirektivets bestämmelser även innebär en underförstådd s.k. positiv rätt för varumärkesinnehavaren att använda varumärket har inte prövats av . En näraliggande fråga prövades emellertid i målet m.fl. år 2002.32 Frågan i målet var om införandet av förbudet i märkningsdirektivet mot att använda uttryck som ”låg tjärhalt”, ”ultra light”, ”light”, ”mild” på 32 dom av i mål C-491/01. förpackningar till tobaksvaror var förenligt med varumärkesrätten. hade bl.a. invänt att förbudet innebar att de hind- rades från att använda varumärket inom gemenskapen och att de därmed skulle berövas den ekonomiska fördelen av de exklusiva licenserna till detta varumärke. Generaladvokat uttalade i sitt förslag till avgörande att varumärkesrätten som sådan inte består av en rättighet att gentemot myndigheterna oberoende av offentligrättsliga bestämmelser kunna använda ett varumärke; tvärtom är varumärkesrätten som sådan en rättighet som utövas gentemot andra enskilda om de gör intrång i varumärkesinnehavarens nyttjande.33 Domstolen återknöt inte på något sätt till general- advokatens uttalande, men uttalade att även om bestämmelsen visser- ligen innebar ett förbud mot att på förpackningar använda ett varu- märke som innehåller vissa beskrivande uttryck så kan en till- verkare av tobaksvaror inte desto mindre fortsätta att särskilja sina varor med andra särskiljande kännetecken. Domstolen ansåg därför att de inskränkningar av varumärkesrätten som kan följa av bestäm- melsen faktiskt svarar mot ett mål av allmänintresse som gemen- skapen eftersträvar och i förhållande till detta inte innebär ett orimligt och oacceptabelt ingripande som påverkar denna rättighet som sådan. Generaladvokatens uttalande talar för att varumärkes- direktivet inte innefattar en positiv rätt för innehavaren att använda sitt registrerade varumärke. Varumärkesrätten hindrar i så fall inte att det i offentligrättsliga bestämmelser införs begränsningar i möjligheten att använda ett registrerat varumärke, vilket innebär att ett krav på neutrala tobaksförpackningar inte av denna anledning skulle strida mot varumärkesrätten. Som kommer att behandlas närmare nedan innehåller varu- märkesrätten ett krav på att innehavaren använder ett registrerat varumärke för att han eller hon inte ska riskera att varumärkes- registreringen hävs. Detta användningstvång innebär emellertid inte att varumärkesinnehavaren också har en underförstådd rätt att använda sitt registrerade varumärke. Som vi närmare redogjort för i avsnitt 9.6.3 var syftet bakom införandet av användningstvånget att motverka sådana obefogade registreringar (registrering av s.k. defensivmärken) som lett till att varumärkesregistret var överfullt, och för att motverka att näringsidkare i rent affärssyfte registrerar 33 Förslag till avgörande av generaladvokat i mål C-491/01 BAT, punkten 266. märken i omfattande skala utan att använda dem med syftet att sälja rättigheterna mot dryg ersättning. Någon rätt att använda varu- märket efter registrering kan sålunda inte tolkas in i denna skyl- dighet att använda ett varumärke. Det bör i sammanhanget nämnas att den grundläggande funk- tionen hos ett varumärke är att skilja varor eller tjänster som till- handahålls i en näringsverksamhet från dem som tillhandahålls i en annan. Detta är anledningen till att det uppställs krav på att ett varumärke måste ha särskiljningsförmåga för att kunna registreras. Om ett införande av krav på neutrala tobaksförpackningar skulle påverka användandet av varumärken i sådan utsträckning att den grundläggande funktionen hos varumärken går förlorad, skulle åt- gärden sannolikt bedömas vara orimlig och oacceptabel. Det kan emellertid konstateras att rena ordmärken i sig kan ha särskiljnings- förmåga. Det förhållandet att andra märken inte skulle få finnas på tobaksförpackningar bör därför enligt vår bedömning inte innebära att varumärkets grundläggande funktion går förlorad (se vidare resonemanget om artikel 10 i i avsnitt 10.7.8). Ett krav på neutrala förpackningar är en mycket ingripande åtgärd eftersom det, i förhållande till vad som gäller , ytter- ligare skulle minska antalet möjliga kännetecken som en tillverkare kan använda för att särskilja sina tobaksvaror. finns det starka folkhälsoskäl för att införa ett sådant krav, och det skulle fortfarande återstå en mängd andra särskiljande kännetecken som en tillverkare skulle kunna använda sig av. Det är tillåtet att under- kasta varumärkesregleringen begränsningar för t.ex. skydd av kon- sumenter (punkten 7 i ingressen till varumärkesdirektivet) och det kan därför hävdas att ett krav på neutrala förpackningar inte skulle utgöra en orimlig eller oacceptabel inskränkning i varumärkesrätten. Även om ett införande av neutrala förpackningar är en mycket ingripande åtgärd bedömer vi att det på goda grunder kan hävdas att ett sådant krav bör anses vara förenligt med varumärkesrätten i detta avseende. När det gäller svenska förhållanden, så har varumärkesdirektivet genomförts i den nationella rätten genom bestämmelser i . Det varumärkesrättsliga skyddet enligt VML utgörs av en ensam- rätt till varukännetecknet som innebär att ingen annan än inne- havaren, utan dennes tillstånd, i näringsverksamhet får använda ett identiskt eller förväxlingsbart tecken (1 kap. 10 § VML). melsen är utformad i nära anslutning till motsvarande bestämmelse i direktivet. Någon uttrycklig rätt att använda varumärket framgår inte av VML. Vi gör mot bakgrund av det anförda den bedömningen att VML inte ger innehavaren av ett registrerat varumärke någon rätt att använda varumärket. Ett krav på neutrala förpackningar är därför förenligt med VML i detta avseende. En reglering om neutrala för- packningar påverkar inte heller möjligheten att registrera varu- märken. Det skulle alltså fortfarande vara möjligt att registrera varu- märken för tobaksvaror. Förordningen om gemenskapsvarumärken innehåller en bestäm- melse (artikel 1.2) om gemenskapsvarumärkens enhetliga karaktär. Bestämmelsen innebär bl.a. att användningen av ett gemenskaps- varumärke inte får förbjudas, om inte förbudet gäller för hela gemen- skapen, se vidare avsnitt 3.3.7. Ett införande av ett krav på neutrala tobaksförpackningar skulle få följden att vissa gemenskapsvaru- märken (andra märken för tobaksvaror än ordmärken) inte skulle få användas på förpackningar i , medan de skulle få fortsätta att användas i vissa andra medlemsstater, som inte har infört krav på sådana förpackningar. Det skulle då kunna hävdas att ett natio- nellt krav på neutrala tobaksförpackningar skulle bryta mot bestäm- melsen om gemenskapsvarumärkens enhetliga karaktär. Förord- ningen innehåller visserligen ett undantag från denna princip som innebär att ett gemenskapsvarumärke kan bli föremål för licens för en viss del av gemenskapen (artikel 22). Det finns emellertid inte något uttryckligt undantag från principen om enhetlig karaktär när det gäller att förbjuda användningen av ett gemenskapsvarumärke i endast en del av EU. En i sammanhanget central frågeställning är vad som i bestäm- melsen avses med att användningen av ett varumärke inte får för- bjudas. Det bör framhållas att ett nationellt krav på neutrala för- packningar inte innebär ett fullständigt förbud mot att använda varumärken för tobaksvaror, utan endast en begränsning av använd- ningen av sådana varumärken. Beroende på hur kravet utformas skulle tobaksvarumärken fortfarande, utan några begränsningar, få visas på förpackningar inom partihandeln, fakturor och andra affärs- handlingar. Varumärkena skulle också få visas i en standardiserad form på tobaksförpackningar. Det skulle alltså finnas en kvarvarande, om än begränsad, möjlighet för tobakstillverkare att använda sina varumärken. Rättsläget i denna fråga får betraktas som oklart eftersom det saknas klargörande avgöranden från . Vi bedömer emellertid att det finns grund för att hävda att ett krav på neutrala tobaksförpackningar inte innebär ett förbud mot att använda ett varumärke, utan endast en begränsning av användningen, och att åtgärden därför bör anses vara förenlig med förordningen om gemen- skapsvarumärken. Kravet på användning av registrerade varumärken