sou · H4B356 · 2016-09-02 00:00:00 — Kammarkollegiet prövar om det föreligger en skyldighet att ställa säkerhet enligt resegarantilagen och hur stort belopp säkerheten ska gälla (2 och 4 §§ resegarantilagen). Hur prövningen ska göras, eller vilka kriterier som ska ligga till grund för prövningen, är inte reglerat i lagen. Som ovan redogjorts för är det däremot reglerat vad säkerheten ska täcka och i vilka situationer den ska få tas i an- språk och detta får också betydelse för Kammarkollegiets prövning. Utredningen har ovan föreslagit att återförsäljares skyldighet att ställa säkerhet ska begränsas till de fall då återförsäljaren till försälj- ning erbjuder paketresor som kombinerats av en arrangör som är etablerad utanför EES-området och som inte själv har ställt säker- het i enlighet med resegarantilagen. Kammarkollegiets prövning av om skyldighet att ställa säkerhet föreligger kommer alltså framgent att behöva innefatta en bedömning av om återförsäljaren erbjuder sådana resor och om arrangören i sådana fall har ställt säkerhet i den omfattning som krävs enligt lagen. Utredningen har också föreslagit att en skyldighet att ställa säker- het införs för näringsidkare som underlättar kopplade researrange- mang. En reglering av i vilka fall och för vilka anspråk sådan säker- het ska få tas i anspråk har också föreslagits. Bestämmelserna får betydelse även för Kammarkollegiets prövning av hur stort belopp dessa näringsidkare ska ställa i säkerhet. När det gäller kravet på ömsesidigt erkännande av säkerhet som en näringsidkare har ställt i enlighet med motsvarande nationella Ändringar i resegarantilagen m.m. regler i en annan medlemsstat bör, enligt utredningens mening, en regel härom införas i resegarantilagen. Av regeln bör framgå att säkerhet som ställts i enlighet med motsvarande bestämmelser i den medlemsstat där näringsidkaren är etablerad ska anses som säkerhet som ställts enligt resegarantilagen, vid bedömningen av vilket belopp säkerheten ska gälla eller om kravet på säkerhet helt ska efterges. Är den säkerhet som ställts enligt motsvarande nationella regler i en annan medlemsstat fullgod kommer ingen ytterligare säkerhet att krävas. Är den däremot bristfällig kan Kammarkollegiet kräva kom- pletterande säkerhet. Direktivets krav på administrativt samarbete kommer att medföra att Kammarkollegiet kan vända sig till den relevanta medlemsstaten för att få besked om den aktuella närings- idkarens insolvensskydd, se vidare nedan. Utredningens förslag: En bestämmelse om avräkning införs i resegarantilagen. Av bestämmelsen ska framgå att ersättning som resenären har fått genom försäkring eller på annat sätt för att en resetjänst inte fullgjorts ska dras av från motsvarande ersättning som betalas ut enligt lagen. Bestämmelsen om åter- betalning utökas till att avse även fall då resenären genom att lämna oriktiga uppgifter om ersättning som denne fått från annat håll har fått högre ersättning än vad som annars skulle ha betalats ut. Skälen för utredningens förslag: Dubbelt skydd vid obestånd I de fall en arrangör hamnar i en obeståndssituation som gör att arrangören inte kan fullgöra sina förpliktelser enligt paketrese- avtalet kan resenären ha möjlighet att få ersättning från flera håll. Har arrangören ställt resegaranti enligt resegarantilagen kan resenären vända sig till och begära kom- pensation. Resenären kan emellertid också i samband med köpet av resan ha tecknat en särskild s.k. obeståndsförsäkring, dvs. en rese- försäkring som endast gäller vid obestånd, hos ett försäkringsbolag. Ändringar i resegarantilagen m.m. Dessutom kan resenären ha betalat med kreditkort och har därmed enligt 29 § första stycket konsumentkreditlagen (2010:1846) rätt att göra samma invändningar på grund av köpet som han eller hon kan göra mot säljaren. Resenären kan också med stöd av andra stycket i samma paragraf vända sig till kreditgivaren med sitt anspråk på återbetalning, skadestånd eller annan penningprestation. Kredit- givaren svarar lika med säljaren för att anspråket fullgörs. Kredit- givaren är dock inte skyldig att betala mer än vad som har mottagits av köparen med anledning av krediten. Har betalning gjorts genom ett s.k. betalkort, som endast är kopplat till kortinnehavarens inne- stående medel på bankkonto, gäller inte konsumentkreditlagen. Kortföretagen har emellertid valt att tillämpa samma återbetalnings- regler vid köp med betalkort. Resenären kan alltså i vissa fall fritt välja om han eller hon vill vända sig till , kortutställaren eller försäkrings- bolaget. Försäkringsbolag har en lagstadgad regressrätt. Enligt 7 kap. 9 § försäkringsavtalslagen (2005:104) inträder försäkrings- bolaget i den försäkrades rätt till skadestånd med anledning av ska- dan, i den mån denna omfattas av försäkringen och har ersatts av bolaget. Vid obeståndsförsäkring är denna regressrätt emellertid i regel inte så mycket värd eftersom regressrätten riktas mot ett före- tag som inte har tillgångar nog att betala sina skulder och regress- fordran är en oprioriterad fordran i researrangörens konkurs. Inom försäkringsbranschen förekommer emellertid att försäkringsbolag i sina villkor anger att försäkringen inte ska gälla kostnader där er- sättning kan erhållas från kreditkort, från annat gällande avbeställ- ningsskydd, från annan försäkring eller ur resegarantin. Kreditkortsföretag kan till följd av reglerna i konsumentkredit- lagen bli tvungna att återbetala till resenärer vid reklamation. Kredit- kortsföretagen har emellertid enligt sina avtal med kortinlösarna i regel möjlighet att regressvis kräva kortinlösarna på sådan åter- betalning. Kortinlösaren har i sin tur ett avtal med den som har sålt resan, dvs. arrangören eller återförsäljaren, och har enligt avtalet rätt att kräva säljaren på ersättning för återbetalningen. Är säljaren densamme som arrangören och har denne gått i konkurs har kort- inlösaren en fordran som kan göras gällande i arrangörens konkurs. Fordran är dock oprioriterad och kortinlösaren kan därför inte räkna med att få full ersättning för denna. Är säljaren i stället en resebyrå, som till följd av sitt avtal med kortinlösaren tvingas att Ändringar i resegarantilagen m.m. ersätta denne för återbetalningar, kan resebyrån göra gällande sin regressfordran i arrangörens konkurs, förutsatt att regressrätten har avtalats. Vare sig kortinlösaren, resebyrån eller försäkringsbolaget kan emellertid kräva ersättning ur resegarantin, eftersom rätten till kompensation enligt resegarantilagen endast gäller resenären. Säkerhet som ställts enligt resegarantilagen och som inte till fullo utnyttjas genom ersättning till resenärerna ska enligt 13 § rese- garantilagen återlämnas till arrangören. I regel består ställda säker- heter emellertid av betalningsutfästelser som inte utgör någon till- gång i konkursboet. När det gäller betalningar som gjorts med kreditkort skulle det enligt utredningens mening inte vara förenligt med reglerna i konsu- mentkreditlagen att kortföretagen i sina avtal ställde krav på att resenären ska utnyttja sina möjligheter att kräva ersättning från resegarantin innan utbetalning till följd av en kortreklamation görs. För betalkort föreligger inte samma hinder mot att villkora åter- betalning. Det har anförts att dessa omständigheter medför att rese- nären kan få ersättningar från två håll, såväl genom kortreklamation som genom resegarantin. Resenären kan vända sig antingen till kort- företaget först och därefter till eller tvärtom. har gjort bedömningen att resegarantilagen inte lämnar något utrymme för nämnden att neka ersättning eller sätta ned beloppet i de fall då resenären först har vänt sig till kort- företaget och genom kortreklamation fått tillbaka sina pengar. Utred- ningen delar inte den bedömningen. Enligt utredningens mening ska återbetalning till följd av kortreklamation likställas med att transak- tionen har gått åter och resenären har i en sådan situation inte längre någon fordran på arrangören, i vart fall inte av sådant slag som omfattas av resegarantin. I bevishänseende bör det, på samma sätt som gäller i andra fall där någon gör gällande en fordran, anses åligga resenären att styrka att han eller hon har betalat för resan, t.ex. genom att uppvisa kvitton på betalning. I en situation då det framgår att betalning har skett genom betal- eller kreditkort bör det, enligt utredningens mening, inte anses orimligt att också kräva att resenären visar att återbetalning inte har skett. Resenären är i praktiken den ende som har möjlighet att ta fram bevisning om att återbetalning inte har skett, genom att uppvisa ett besked från kort- företaget att återbetalning helt eller delvis nekats. Ändringar i resegarantilagen m.m. heller anses alltför betungande för resenären att bära denna bevis- börda. Den situationen att en resenär har fått tillbaka pengarna från kortföretaget borde därför kunna undvikas även med gällande rätt. Gällande praxis talar emellertid för att det kan finnas ett behov av ett förtydligande i lagen. Utredningen föreslår därför att det i lagen införs en bestämmelse om avräkning för de fall resenären har fått motsvarande ersättning genom en försäkring eller på annat sätt för en resetjänst som inte fullgjorts. Har resenären fått ersättning ur resegarantin först, och därefter reklamerar köpet hos kortföretaget, är det i stället kortföretaget som måste avgöra om det föreligger en skyldighet att återbetala in- betalt belopp. Enligt utredningens mening kan resegarantin och kortföretagets skyldigheter enligt 29 § konsumentkreditlagen lik- nas vid den situationen då två borgensmän svarar solidariskt för arrangörens skuld. På samma sätt som gäller i andra sammanhang, när en borgensman har betalat en skuld för gäldenärens räkning, bör skulden till resenären kunna anses vara reglerad när resenärens krav har ersatts genom resegarantin. Såsom reglerna är utformade bör det, enligt utredningens mening, inte kunna bli fråga om att en resenär får sin fordran ersatt två gånger. Möjligheterna att återkräva pengar som betalats ut till resenären bör vara begränsade. På samma sätt som gäller bör återbetal- ning kunna krävas när resenären genom otillbörligt handlande orsakat en kostnad som medlen tagits i anspråk för (jfr 6 § fjärde stycket resegarantilagen). Dessutom bör återbetalning kunna krävas när resenären uppsåtligen har lämnat oriktiga uppgifter om ersättning som denne har fått från annat håll, t.ex. genom försäkring eller genom att ett kreditköp har gått åter med stöd av konsument- kreditlagen. En regel härom bör införas i lagen. Ändringar i resegarantilagen m.m. Utredningens förslag: Den nuvarande straffrättsliga sanktionen för underlåtenhet att ställa säkerhet respektive att uppfylla den i lagen fastställda uppgiftsskyldigheten byts ut mot en administ- rativ sanktion som prövas genom avgiftsföreläggande av Kammar- kollegiet. Avgiftsföreläggandet ska godkännas och gäller då som lagakraftvunnet avgörande om att avgift ska tas ut. Godkänns föreläggandet inte inom den tid som angetts i före- läggandet får myndigheten ansöka om att avgift ska tas ut hos den förvaltningsrätt inom vars domkrets avgiftsföreläggandet har utfärdats. Sanktionsavgiften ska bestämmas till lägst och högst . Avgiften ska dock inte kunna överstiga av näringsidkarens omsättning närmast föregående räkenskapsår. När avgiften bestäms ska hänsyn tas till hur allvarlig över- trädelsen är. Sanktionsavgiften ska få efterges helt eller delvis, om det finns särskilda skäl. Sanktionsavgift ska inte få åläggas någon för gärningar som omfattas av ett vitesföreläggande. Regler om betalning och preskription införs. Lämnande av oriktiga uppgifter ska sanktioneras genom brotts- balkens bestämmelser. Skälen för utredningens förslag: Resegarantilagen är en offentligrättslig lag som ålägger näringsidkare en skyldighet att ställa säkerhet hos Kammarkollegiet. Kammar- kollegiet prövar om det föreligger skyldighet att ställa säkerhet enligt lagen och bestämmer vilket belopp säkerheten ska gälla. Kammarkollegiet har också en möjlighet att förelägga den som har en skyldighet att ställa säkerhet att vid vite att fullgöra den skyldig- heten (4 a § resegarantilagen). Den som marknadsför en resa kan av Kammarkollegiet åläggas att lämna de uppgifter om sin verksamhet som är nödvändiga för att frågan om säkerhet ska kunna prövas. Ändringar i resegarantilagen m.m. Lämnas inte uppgifterna kan Kammarkollegiet förelägga närings- idkaren vid vite att fullgöra sin uppgiftsskyldighet (5 § resegaranti- lagen). Kammarkollegiet utövar alltså tillsyn över att bestämmel- serna i resegarantilagen följs och kan besluta om framåtsyftande sanktioner i form av vite. Utöver vite föreskrivs i resegarantilagen också en straffrättslig sanktion för den som uppsåtligen säljer eller marknadsför en resa utan att ha ställt den säkerhet som krävs enligt resegarantilagen. Straffet är böter eller fängelse i högst (14 § resegarantilagen). Vidare föreskrivs ett bötesstraff för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnar oriktig uppgift vid fullgörande av uppgifts- skyldighet som ålagts honom enligt 5 § resegarantilagen eller som underlåter att fullgöra sådan uppgiftsskyldighet. Har vite förelagts kan emellertid inte också straff dömas ut för samma gärning (14 § tredje stycket resegarantilagen). Att i samband med fullgörande av uppgiftsskyldigheten uppsåt- ligen eller av oaktsamhet lämna oriktig uppgift kan också vara straffbart enligt bestämmelserna i . I 15 kap. 10 § första stycket stadgas att den som på annat sätt än munt- ligen lämnar osann uppgift eller förtiger sanningen, när uppgiften enligt lag eller annan författning lämnas på heder och samvete eller under annan liknande försäkran, döms, om åtgärden innebär fara i bevishänseende, för osann försäkran till böter eller fängelse . En grov form av brottet finns också. I bestämmelsens tredje stycke stadgas ett ansvar för den som begår en sådan gärning som avses i första stycket av grov oaktsamhet. I en sådan situation kan uppgiftslämnaren dömas för vårdslös försäkran till böter eller fängelse . bestämmelser har före- träde framför resegarantilagens straffbestämmelser (14 § tredje stycket resegarantilagen). Allmänt åtal för brott mot resegarantilagen får väckas endast efter medgivande från Kammarkollegiet (14 § fjärde stycket rese- garantilagen). Ändringar i resegarantilagen m.m. Räckvidden av resegarantilagens straffbestämmelser Eftersom resegarantilagen är tillämplig även vid gränsöverskridande försäljning av resor är det av betydelse vilken räckvidd lagens be- stämmelser har. Att en gärning utgör brott enligt nationell lagstift- ning innebär nämligen inte automatiskt att staten också har rätt att göra jurisdiktionsanspråk gällande. För det krävs också att det finns någon sådan form av anknytning mellan domstolsstaten och den konkreta gärningen som berättigar till lagföring och bestraffning (SOU 2002:98, s. 76 f.). Eftersom resegarantilagens straffbestäm- melser hör till specialstraffrätten är de som utgångspunkt endast tillämpliga på gärningar som begåtts på svenskt territorium, enligt den s.k. territorialprincipen (jfr SOU 2002:98, s. 75). Var ett brott anses begånget kan emellertid också variera mellan olika stater. För svensk del tillämpas reglerna i 2 kap. , och de principer som ligger bakom dessa bestämmelser. I 2 kap. 4 § stadgas att ”brott anses begånget där den brottsliga handlingen före- togs, så ock där brottet fullbordades eller, vid försök, det tillämnade brottet skulle hava fullbordats”. Bestämmelsen ger uttryck för dels den s.k. ubikvitetsprincipen, enligt vilken det är tillräckligt att någon del av brottet begåtts i , dels den s.k. effektsprincipen, enligt vilken brottet är lokaliserat till om brottseffekten har ägt rum här. Det finns även andra regler om svensk domsrätt som det emellertid saknas skäl att närmare gå in på i detta sammanhang, t.ex. i de fall gärningsmannen på visst sätt har anknytning till (2 kap. 2 § första stycket ). I de situationer då en utomlands etablerad arrangör åtalas för att ha sålt resor till resenärer i utan att ha ställt sådan säkerhet som krävs enligt resegarantilagen skulle svensk domstol i enlighet med den s.k. ubikvitetsprincipen vara behörig att pröva åtalet. Eftersom försäljningen riktar sig till den svenska marknaden skulle förfarandet också anses utgöra ett brott mot den svenska rese- garantilagen, förutsatt att de aktuella reglerna gäller för närings- idkaren. Ändringar i resegarantilagen m.m. Möjligheterna till verkställighet utomlands När det gäller bötesstraff är möjligheterna att verkställa dem utom- lands relativt goda. Det finns flera lagar som innehåller sådana regler. En av dessa är lagen (1972:260) om internationellt samarbete rör- ande verkställighet av brottmålsdom, som har sin bakgrund europeiska konvention om brottmålsdoms internationella rätts- verkningar. En annan är lagen (1963:193) om samarbete med , , och angående verkställighet av straff m.m. (nordiska verkställighetslagen). Vidare finns lagen (2009:1427) om erkännande och verkställighet av bötesstraff inom Europeiska unionen, som innehåller bestämmelser för genomför- ande av rådets rambeslut /214/RIF om tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande av bötesstraff. I lagen om erkännande och verkställighet av bötesstraff inom Europeiska unionen finns en definition (2 §) av vad som avses med ett svenskt bötesstraff, vilket alltså enligt lagen kan bli föremål för verkställighet i en annan medlemsstat. Tillämpningsområdet omfattar lagakraftvunna dom- stolsavgöranden avseende böter, godkända strafförelägganden och förelägganden av ordningsbot samt företagsbot. Enligt rambeslutet ska med bötesstraff även avses beslut om böter som fattas av andra myndigheter än domstol i ett administrativt förfarande, under för- utsättning att beslutet kan prövas av domstol i ett brottmåls- förfarande. I förarbetena påpekas att denna typ av förfarande dock inte finns i (Ds 2007:18 s. 231 och prop. 2008/09:218 s. 31). Sanktionsavgifter av olika slag faller utanför tillämpningsområdet. Inte heller utdömt vite omfattas av lagen (se a. prop. s. 77). Möjlig- heterna att utomlands verkställa i utdömda viten framstår som mycket begränsade. När det gäller verkställighet inom av viten som har förelagts part eller annan till fullgörande av skyl- dighet i rättegång och om viten som har förelagts av Konsument- ombudsmannen, , i mål enligt marknadsföringslagen (2008:486) eller av Patent- och marknads- domstolen finns dock regler i nordiska verkställighetslagen. När det gäller sanktionsavgifter är det, såvitt utredningen kan bedöma, en- dast på skatteområdet som det finns vissa möjligheter att få bistånd av annan medlemsstat med indrivning av sanktionsavgifter (se lagen [2011:1537] om bistånd med indrivning av skatter och avgifter inom Europeiska unionen). Ändringar i resegarantilagen m.m. Den straffrättsliga sanktionen är ineffektiv och bör bytas ut mot en administrativ sanktion Enligt uppgift från Kammarkollegiet förekommer det att arrangö- rer säljer garantipliktiga resor utan att ha ställt föreskriven säkerhet enligt resegarantilagen. Det kan vara fråga om näringsidkare med en begränsad verksamhet som inte känner till skyldigheten att ställa säkerhet. Det förekommer emellertid också att arrangörer med mer omfattande verksamhet medvetet låter bli att ställa säkerhet, därför att de inte kan eller inte vill låta verksamheten bära kostnaden för det. Att någon döms för underlåtenhet att ställa säkerhet är emeller- tid sällsynt och har inte förekommit under i vart fall . Brottsligheten kan antas vara lågt prioriterad hos de brotts- utredande myndigheterna. Det beror sannolikt på att brottslig- heten, i jämförelse med många andra typer av brott, bedöms vara mindre allvarlig som utredningen av brotten kan kräva omfattande resurser. Vid överträdelser som i stor utsträckning begås inom ramen för en juridisk persons verksamhet, såsom under- låtenhet att ställa resegaranti, kan det vara svårt att peka ut en fysisk person som uppfyller de objektiva och subjektiva rekvisiten för brott och därför också svårt att fälla någon till ansvar. Styreffekten hos straffbudet i resegarantilagen är följaktligen mycket låg. I ett större perspektiv innebär det också att straffbudet i rese- garantilagen riskerar att bidra till en ökad urholkning av straff- systemet. Om straffbudet i stället byttes ut mot en administrativ sanktion skulle det, enligt utredningens mening, sannolikt leda till ett mer effektivt sanktionssystem. En sanktionsavgift kan riktas mot en juridisk person, vilket gör det mindre resurskrävande att tillämpa. Dessutom kan avgiftsreglerna utformas så att sanktionsavgiften blir märkbart mer kännbar för näringsidkaren än vad ett bötesstraff hade kunnat bli. Sanktionsavgiften kan också göras vinstelimine- rande och därigenom bidra till en sund konkurrens mellan före- tagen. En administrativ sanktion kan också leda till ökad effektivi- tet från ett resursanvändningsperspektiv. Det skulle vara billigare, enklare och snabbare att låta tillsynsmyndigheten sanktionera de överträdelser som myndigheten upptäcker och utreder inom ramen för tillsynen i stället för att därutöver engagera polis, åklagare och domstol, vilket krävs för att påföra en straffrättslig sanktion. Ändringar i resegarantilagen m.m. ningen av en administrativ sanktion skulle också leda till att reaktio- nerna på överträdelser av resegarantilagens bestämmelser skulle komma snabbare, vilket också torde öka sanktionens styrförmåga. Som ovan har redogjorts för är möjligheterna att utomlands verkställa sanktionsavgifter som beslutats i begränsade. Generellt sett är möjligheterna till utomlands verkställighet av bötesstraff bättre. I praktiken har detta emellertid inte så stor bety- delse, eftersom bötesstraff i princip inte döms ut för överträdelser av resegarantilagens bestämmelser. En teoretisk möjlighet till verk- ställighet utomlands måste därför vägas mot en ökad regelefter- levnad inom riket. Därtill ska beaktas att den medlemsstat inom vilken näringsidkaren är etablerad har det primära ansvaret för att näringsidkaren ställer säkerhet till skydd för insolvens. De centrala kontaktpunkterna syftar också till att bl.a. underlätta tillsynen över näringsidkare som är verksamma i olika medlemsstater. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår utredningen att det nuvarande straffbudet i resegarantilagen byts ut mot en admi- nistrativ sanktion. När det gäller lämnande av oriktiga uppgifter bör det emellertid, enligt utredningens mening, av rättssäkerhets- skäl sanktioneras genom bestämmelser. Utredningen föreslår därför att det i resegarantilagens bestämmelser om skyldig- het att lämna uppgifter införs en regel om att uppgifterna ska läm- nas på heder och samvete. De nu gällande reglerna om ålägganden och vitesförelägganden bör behållas. Sanktionsavgift ska inte beslutas för gärningar som omfattas av ett vitesföreläggande. I dessa fall får i stället vitet dömas ut i vanlig ordning. När det gäller hur sanktionsavgiften bör utformas har utredningen övervägt flera olika alternativ. Ett av dessa går ut på att tillsyns- myndigheten, dvs. Kammarkollegiet, skulle få besluta om av- giften och att rättssäkerheten skulle garanteras genom närings- idkarens möjlighet att begära överprövning. Mot en sådan ordning talar dock att det kan bli fråga om sanktioner som för den enskilde näringsidkaren kan vara tämligen ingripande. Det talar för att det i stället bör vara en domstol som beslutar om avgiften. Ändringar i resegarantilagen m.m. har utredningen därför övervägt att föreslå att avgiften ska beslutas av förvaltningsdomstol på talan av tillsynsmyndigheten. Det kan emellertid tänkas att näringsidkare, särskilt vid mindre överträdel- ser, inte ifrågasätter bedömningen av att de brustit i sina skyldig- heter och att de hellre godtar en sanktionsavgift än låter ärendet prövas i domstol. I dessa fall förefaller det onödigt att föreskriva att tillsynsmyndigheten ska väcka talan i domstol.