sou · H4B323 · 2016-03-15 00:00:00 — På grund av detta beslutade jag att kartläggningen av användandet av incitamentsprogram skulle ske dels genom en enkätundersökning, dels genom att samla in information genom de konsultfirmor som vanligen sätter upp incitamentsprogrammen. Enkätundersökningen var tänkt att rikta sig mot de mindre företagen medan informationen från konsultfirmorna främst kom att handla om de större, börsnoterade bolag. Hur kan då kartläggningen sammanfattas? till de stora börsnoterade bolagen tycks det vara relativt vanligt med incitamentsprogram, nästan hälften av bolagen hade eller tog beslut om nya program enligt PwC:s studie. Det är främst aktiespar- och teckningsoptionsprogram som förekommer. Personal- optioner, olika syntetiska optioner och konvertibler är mindre vanligt förekommande. Bland de mindre bolagen är användande av olika incitamentsprogram betydligt mer ovanligt enligt resultaten från enkätundersökningen. Färre än av bolagen i undersökningen uppgav att de har, har haft eller planerar att starta någon typ av incitamentsprogram. Det visade sig även att flera av dessa bolag hade incitamentsprogram som gick ut på vinstdelning eller var någon typ av belöning för prestation, snarare än att de var faktiska aktie- eller optionsrelaterade program. De vanligaste anledningarna för bolagen att inte ha incitamentsprogram angavs som att det inte var aktuellt för verksamheten, att de inte ville dela ägandet eller att de helt enkelt inte visste vad det var. Incitamentsprogram i – en kartläggning grupp svarade att det var krångligt eller att det var på grund av beskattningsnivån som de inte hade incitamentsprogram. Även om det har varit svårt att skapa sig en heltäckande bild tyder ändå den kartläggning som gjorts på att incitamentsprogram främst används av de största bolagen i den svenska ekonomin. Bland mindre bolag tycks intresset eller behovet av incitaments- program vara begränsat. Givet diskussionen i kapitel 3 om gynnande av incitamentsprogram för en viss grupp företag finns sannolikt ett utrymme för ökat användande av program om sådant anses vara eftersträvansvärt. Dock tycks de skatte- och regel- mässiga hindren vara av mindre betydelse jämfört viljan att dela ägandet av bolagen med de anställda och om det är relevant för verksamheten eller inte. Beskattning av inkomster från incitamentsprogram handlar om när inkomsten ska beskattas och i vilket inkomstslag. Det är således frågan om periodisering och klassificering. I många fall får också värderingen stor betydelse. Det är beskattningstidpunkten som i praktiken styr för- delningen till inkomstslagen tjänst respektive kapital. För den som på något sätt fått del i ett företags värde genom ett incitamentsprogram kommer den del av värdeökningen som är hänförlig till tiden fram till avskattningen av förmånen att tas upp i inkomstslaget tjänst, medan övrig del beskattas i kapital. Inkomster hänförliga till incitamentsprogram beskattas med ledning av någondera av tre regler i inkomstskattelagen (1999:1229), förkortad IL. Värdepappersregeln finns i 10 kap. 11 § första stycket IL och gäller vid förvärv av värdepapper. Frågor som gäller värdepappersregeln behandlas i avsnitt 6.3. Personaloptionsregeln finns i bestämmelsens andra stycke och gäller i princip för avtal om framtida förvärv av värdepapper, som i sig inte uppfyller förutsättningarna för att vara ett värdepapper. Personaloptionsregeln behandlas i avsnitt 6.4. I 10 kap. 8 § IL finns den allmänna bestämmelsen om beskattningstidpunkten i inkomstslaget tjänst. Den blir aktuell om en inkomst från ett incitamentsprogram inte faller in under varken värdepappersregeln eller personaloptionsregeln. Den allmänna regeln om beskattningstidpunkten för förmåner är i detta samman- hang framför allt av intresse såvitt avser syntetiska optioner. Dessa behandlas i avsnitt 6.5. I avsnitt 6.6. behandlas socialavgifter, skatteavdrag och kontroll- uppgifter. Inledningsvis redovisas (avsnitt 6.2.) kort grunderna för när inkomster kan hänföras till inkomstslaget tjänst. Till inkomstslaget tjänst räknas inkomster och utgifter på grund av tjänst till den del de inte ska räknas till inkomstslaget kapital eller näringsverksamhet (10 kap. 1 § IL). Det innebär att bl.a. förmåner som erhålls på grund av tjänst ska tas upp i inkomstslaget. Konsekvensen blir att i princip alla inkomster som kan hänföras till en arbetsprestation ska tas upp i tjänst; något krav på anställning finns t.ex. inte. Om det är arbetsgivaren eller någon annan som betalar lön eller ger ut en förmån har i detta sammanhang ingen betydelse. Motsatsvis gäller att andra inkomster – dvs. i detta sammanhang inkomster som inte har något samband med tjänsten – inte ska tas upp i detta inkomstslag. Det spelar för beskattningen mindre roll om inkomsten betalas i pengar eller på annat sätt. Även förmåner ska alltså tas upp och huvudprincipen är att en förmån ska tas upp när den kan disponeras eller på något annat sätt kommer den skattskyldige till del (10 kap. 8 § IL). Förmåner måste emellertid värderas. De ska tas upp till marknadsvärdet (61 kap. 2 § IL). Den som på grund av sin tjänst förvärvar värdepapper på förmånliga villkor ska beskattas för förmånen det beskattningsår då instrumenten förvärvades enligt den s.k. värdepappersregeln. Normalt leder alla transaktioner som är förmånliga för den anställde och som har någon koppling till arbetet till tjänstebeskattning. I undantagsfall kan dock inkomster som har koppling till arbetsgivaren vara skattefria. Det gäller t.ex. i det fall det står klart att det är frågan om en gåva och inte en ersättning för arbete. För aktieförvärv finns en särskild regel som syftar till att avgränsa vilka aktieförvärv som ska förmånsbeskattas och vilka som inte ska det. I 11 kap. 15 § IL anges att en förmån som består i att aktier får förvärvas till ett lägre pris än marknadsvärdet inte ska tas upp om även andra än anställda och aktieägare i bolaget (eller i bolag i koncernen) får förvärva aktier på samma villkor, dessa sammantaget inte förvärvar av totala antalet utbjuda aktier och ingen anställd förvärvar aktier på grund av anställningen för ett belopp som överstiger . Värdepappersregeln innebär att den som på grund av sin tjänst förvärvar värdepapper på förmånliga villkor ska beskattas för förmånen det beskattningsår då instrumenten förvärvas. Värdepappersregeln infördes som en reaktion på ett avgörande från (RÅ 1986 ref. 36 ”Skåne- Gripen”). Syftet med lagstiftningen var att förhindra att beskattningstidpunkten sköts upp genom att anställdas förvärv av värdepapper förenades med sådana villkor (förfoganderätts- inskränkningar) att förmånen inte beskattades förrän inskränk- ningarna fallit bort.1 Det skulle inte vara möjligt att skjuta upp beskattning och erhålla en skattekredit. När värdepappersregeln infördes räknades tjänste- och kapitali- nkomster samman och beskattades enligt samma progressiva skatteskala. Innehavstiden spelade stor roll för hur stor del av vinsten som skulle tas upp till beskattning. Efter skattereformen beskattas kapitalinkomster proportionellt och efter en lägre skattesats än den som gäller för högre tjänsteinkomster. Lagstiftningsarbetet som låg till grund för värdepappersregeln syftade till att sätta stopp för en icke önskvärd företeelse. I förarbetena talades det om att det var nödvändigt att inkomsten trots förfoganderättsinskränkningarna beskattades redan vid förvärvet.2 Utgångspunkten synes då ha varit att förfoganderätts- inskränkningarna inte skulle påverka värdepappersstatusen eller förvärvstidpunkten. Det lagstiftaren hade för ögonen var att det inte skulle vara möjligt att genom förfoganderättsvillkor skjuta 1989/90:50 s. 72 ff. I en ny rättslig miljö har bestämmelsen fått en annan betydelse. Värdepappersregeln avgör inte bara när en inkomst ska beskattas, utan också hur. Det är två frågor som är centrala vid tillämpningen av värdepappersregeln. Den ena är vad som är ett värdepapper. Den andra är när värdepapperet har förvärvats. Vad som är ett värdepapper har inte definierats i lag. Någon generell och enhetlig tillämpning finns heller inte inom civilrätten. Värdepapper karaktäriseras av att de är presentations- eller legitimationspapper, vilket innebär att den som enligt instrumentet har skyldigheter inte får fullgöra sina prestationer till någon annan än den som innehar instrumentet. Invändningar som avser en tidigare ägare kan heller inte göras gällande mot den som i god tro förvärvat instrumentet. I kravet på att fråga ska vara om ett presentations- eller legitimationspapper ligger att det ska vara möjligt att överlåta värdepapperet. Däremot finns det inte något krav på att instrumentet ska ha sådana egenskaper att det är lämpligt för allmän handel. saknar det också betydelse för bedömningen om villkoren finns nedtecknade på papper eller om det är frågan om ett elektroniskt dokument. I förarbetena till lagen (1991:980) om finansiella instrument anges: Med värdepapper avses en handling som tillförsäkrar innehavaren en viss rättighet som vanligen kan omvandlas i pengar. Till värdepapper räknas traditionellt aktier, obligationer, förlagsbevis, värdepappers- fondsandelar, växlar, checkar och vissa andra skuldebrev.3 Uttalandet visar på ytterligare en kärnegenskap hos ett värde- papper. Ett värdepapper ska åtminstone i princip kunna omvandlas till pengar. En förutsättning för att det ska vara fråga om ett 1990/91:142 s. 85. värdepapper borde därför vara att det aktuella instrumentet representerar något slags värde som kan realiseras. Ett värdepappersinstrument ska vara bärare av någon form av självständig rättighet. Är det inte så blir instrumentet inte ett värdepapper. Termen finansiellt instrument används som en samlings- beteckning för de instrument som förekommer på värdepappers- marknaden. Finansiella instrument var avsedda för allmän handel.4 Sedan 2007 års lag om värdepappersmarknaden (2007:528) har det begreppet kommit att ersättas med ”överlåtbara värdepapper”. Av 1 kap. 4 § 1 värdepappersmarknadslagen framgår att finan- siella instrument kan vara antingen överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, fondandelar eller finansiella derivat- instrument. Överlåtbara värdepapper är enligt punkten 2 samma paragraf sådana värdepapper utom betalningsmedel som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden, till exempel: a)aktier i aktiebolag och motsvarande andelsrätter i andra typer av företag samt depåbevis för aktier, b)obligationer och andra skuldförbindelser inklusive depåbevis för sådana värdepapper, och c)andra värdepapper som ger rätt att överlåta eller förvärva sådana överlåtbara värdepapper som anges i a och b, eller som resulterar i en kontantavveckling som beräknas utifrån kurser på överlåtbara värdepapper, valutor, räntor eller avkastningar, råvaror eller andra index eller mått. En viktig fråga är om och hur den civilrättsliga värdepappers- statusen påverkas av inskränkningar i rätten att förfoga över instrumentet. Svaret är inte givet. I en vid mening kommer förfoganderättsinskränkningar att påverka just de egenskaper som är viktiga vid prövningen av instrumentets status. Å andra sidan kommer de flesta förfoganderättsinskränkningar att falla bort. De är alltså av en tillfällig natur. 4 a. prop. Det mesta tyder enligt min mening på att sådana tillfälliga förfoganderättsinskränkningar ofta saknar betydelse för den civil- rättsliga bedömningen. Som framgår av praxisgenomgången nedan har förfogande- rättsinskränkningar emellertid ibland fått en avgörande betydelse för förvaltningsdomstolars bedömning av om ett instrument är ett värdepapper eller om det har förvärvats. 6.3.3När är ett värdepapper förvärvat? Värdepappersregeln innebär att förmånen ska tas upp till beskattning det år instrumentet förvärvas. Det innebär att förvärvstidpunkten måste fastställas. Fråga är därför när ett värdepapper egentligen förvärvas? Ur ett avtalsrättsligt perspektiv är svaret på frågan i en mening enkelt. Värdepapperet har förvärvats när avtalet ingåtts. Även inom civilrätten uppstår emellertid frågan vad som gäller om det finns villkor som innebär att avtalet under vissa förutsättningar aldrig kommer att fullföljas. Allmänt görs det inom civilrätten skillnad mellan resolutiva och suspensiva villkor. När ett avtal innehåller resolutiva villkor är innebörden att avtalet gäller trots villkoren och att värdepapperet alltså förvärvats. Skulle det senare visa sig att villkoren inte uppfylls återgår de avtalsenliga förpliktelserna, men detta hindrar inte att avtalet gällt från avtalet till hävningen. Finns det suspensiva villkor anses avtalet inte ingånget förrän dessa är uppfyllda.5 Suspensiva villkor skjuter alltså till skillnad från resolutiva fram förvärvstidpunkten. Det är parterna som genom avtalsvillkorens utformning själva avgör om villkor ska vara resolutiva eller suspensiva. Avtalet är alltså grunden för det civilrättsliga förvärvet och det är parterna som i avtalsvillkoren avgör om aktier ska anses ha förvärvats per avtalsdagen eller . Avtalet i sig är emellertid inte avgörande för om förvärvaren kan göra gällande de rättigheter som följer med aktien. I ett kupongbolag är 5 , , förköp och samtycke – En kommentar till 4 kap. 7–36 §§ aktiebolagslagen, andra upplagan, s. 191. det i stället i princip traditionen av aktiebrevet som leder till att de ekonomiska rättigheterna kan göras gällande. Det är införandet i aktieboken som är avgörande för om förvärvaren får delta i bolagets förvaltning. I ett avstämningsbolag är det i båda dessa avseenden registre- ringen i det avstämningsregister som förs av den centrala värde- pappersförvaltaren som är avgörande för om köparen kan hävda sina ekonomiska rättigheter eller delta i förvaltningen av bolaget. Normalt registreras aktier på köparen i nära anslutning till förvärvet och frågan om det är avtalstidpunkten eller registrerings- tidpunkten som i praktiken styr beskattningen saknar då betydelse. I andra fall kan det gå och frågan blir då av större intresse. Ett exempel gäller förvärv av aktier på termin. Någon definition av begreppet förvärv finns inte i inkomst- skattelagen. I 44 kap. 3 § IL anges dock att med avyttring av tillgångar avses försäljning, byte och liknande överlåtelse av till- gångar. Normalt synes gälla att en tillgång anses såld eller avyttrad när ett bindande avtal om försäljning av tillgången ingåtts. I vissa skatterättsliga avgöranden (se nedan) synes sannolikheten för att ett förvärv ska bli bestående tillmätas stor betydelse, men jag har inte kunnat finna några mer tydliga exempel på att förekomsten av resolutiva eller suspensiva villkor diskuterats i skatterätten. I praxis finns exempel på att avtalstidpunkten frångåtts vid en skatterättslig bedömning (RÅ81 1:2, RÅ81 1:50 och RÅ 2006 ref. 58). Frågan är då vad som gäller vid värdepappersförvärv inom ramen för incitamentsprogram. Är det – när det leder till olika resultat – avtalstidpunkten eller tillträdet som ska gälla. Denna fråga behand- las nedan i samband med analysen av gällande rätt. 6.3.4ABL-instrument och motsvarande utländska instrument i skatterättslig praxis Det finns i fråga om gällande rätt anledning att i framställningen å ena sidan skilja mellan vad som gäller för instrument som emitterats med stöd av aktiebolagslagen (2005:551), förkortad ABL, och utländska instrument som är mycket lika sådana ABL- instrument och å andra sidan övriga instrument. Aktier, teckningsoptioner och konvertibler emitteras i enlighet med de särskilda regler som gäller enligt ABL. De registreras vilket skapar ordning och underlättar överlåtelser. För samtliga instrument gäller dock i övrigt full avtalsfrihet. Det är i princip möjligt att genom särskilda avtal förändra rättsförhållandet, så att de egenskaper som följer med instrumentet inte återspeglar vad som faktiskt gäller mellan parterna. Rätten att överlåta en aktie kan exempelvis avtalas bort. Det kan hävdas att ABL-instrument inte kan förlora sin värdepappersstatus. Det gäller åtminstone så länge inte dessa instrument genom sidoavtal eller på annat sätt skiljs från de mest grundläggande rättigheter som de är bärare av. För aktiers del skulle det i så fall innebära att de alltid är värdepapper så länge inte instrumentet på något sätt mer permanent skiljts från rätten att rösta på bolagsstämma och rätten till utdelning. För tecknings- optioner skulle det innebära att de är värdepapper så länge inte rätten att teckna aktier avtalas bort. Det finns flera avgöranden efter domen i målet som gällde Skåne-Gripen från som är av särskilt intresse i detta sammanhang. I det s.k. skuggsparmålet (RÅ 1996 ref. 92) prövades skatteplikt inträdde för medel som arbetsgivaren ”skuggsparade”. Den anställde köpte aktier i arbetsgivarens amerikanska moderbolag genom avdrag på lönen. Arbetsgivaren sparade ett belopp som uppgick till en viss del av den anställdes insats. De medel som den anställde och arbetsgivaren satsade överlämnades till en fristående förvaltare som för den anställdes räkning köpte aktier. Den anställdes rätt till de aktier som motsvarade arbetsgivarens insatser var beroende av om dessa var intjänade. Så var fallet om den anställde hade fullföljt fem sammanhängande arbetsår inom koncernen, liksom vid dödsfall, pensionering, permanent arbetsoförmåga eller upphörande av planen. Den anställde hade rätt till utdelning på aktierna och kunde på visst sätt utnyttja möjligheten att rösta för aktierna på bolagsstämma. De frågor som uppkom var om värdepappersregeln var tillämplig och – i så fall – när instrumentet hade förvärvats. Högsta förvaltningsdomstolens majoritet instämde i Skatterätts- nämndens bedömning och fann att värdepappersregeln inte var tillämplig. Skälet var att värdet i form av aktier förvärvade för skuggsparandet och eventuella utdelningar inte kunde lyftas av den anställde förrän han tjänat in förmånen. Om anställningen upphörde förverkades skuggsparandet. En minoritet i domstolen ansåg att det var frågan om värdepapper som förvärvats av den anställde. Minoriteten pekade på att det i detta fall inte var någon tvekan om att ett värdepapper hade förvärvats, frågan var bara vem som förvärvat det. I formell mening var det den anställde som var att anse som ägare till aktierna och arbetsgivaren kontrollerade inte aktierna. Den anställde hade vidare vissa befogenheter som tillkom en ägare. Att arbetsgivaren hade rätt att ta tillbaka aktierna om anställningen upphörde var i sig inte avgörande. Det avgörande var enligt minoriteten i stället hur sannolikt det var att förvärvet skulle bli bestående. Eftersom risken för återtagande var liten ansåg minoriteten att aktierna förvärvats av den anställde redan när de köpts för hans räkning. I RÅ 2002 ref. 78 prövade en fråga som gällde ett aktiebyte. En ägare till kvalificerade aktier avyttrade dessa i samband med att han tog anställning hos förvärvaren. Som vederlag för de kvalificerade aktierna fick han aktier. Avtalet innebar att skadestånd motsvarande värdet på vederlagsaktierna skulle utgå om innehavaren av dessa lämnade sin anställning. Domstolen fann att den skattemässiga innebörden av avyttringen av vederlagsaktierna var en partiell återgång av aktiebytet. 2004 (RÅ 2004 ref. 35 I) aktualiserades frågan om vilken status optioner som belagts med förfoganderättsinskränkningar hade. Det var närmast fråga om en finsk motsvarighet till teckningsoptioner och alltså om ett instrument som kan jämföras med ett ABL- instrument. Aktieteckning fick ske under tre perioder . Upphörde anställningen av annan orsak än dödsfall eller pensionering före aktieteckningsperiodens början förföll option- erna. majoritet fann att frågan var om personaloptioner och att förmånen skulle beskattas när optionerna utnyttjades för att teckna aktier. Optionerna ansågs alltså inte utgöra värdepapper. Skälet var de förfoganderättsinskränkningar som gällde. Minoriteten i nämnden ansåg att optionerna utgjorde värdepapper, som förvärvades först när förfoganderättsinskränk- ningarna föll bort. att det inte var frågan om värdepapper och hänvisade till de villkor som gällde. Däremot ansåg att personaloptionerna skulle anses ha utnyttjats för förvärv av värde- papper när den tid under vilken förfoganderättsinskränkningarna gällde gått ut. skulle den skattskyldige anses ha utnyttjat personaloptionerna för att förvärva värdepapper (teckningsoptioner). Bedömningen blev densamma i ett annat fall när villkoren ändrades för utgivna optioner, så att optionerna övergick från att vara personaloptioner till att bli optioner som kunde överlåtas (RÅ 2004 ref. 35 II). 2009 prövade två fall som gällde förvärv av aktier. Frågan i båda målen var hur beskattningstid- punkten skulle påverkas av inskränkningar i rätten att förfoga över instrumenten. I RÅ 2009 not. 206 gällde det förfoganderättsinskränkningar i ett aktieägaravtal. Några ägare till ett kreditmarknadsbolag hade kommit överens om att gemensamt bedriva verksamhet i bolaget. Målet var att utveckla bolaget och sedan notera det. Ägarna arbetade i bolaget och deras inbördes rättigheter och skyldigheter reglerades i ett aktieägaravtal. Till följd av avtalet var ägarnas möjligheter att förfoga över aktierna begränsade i vissa avseenden. Under vissa omständigheter hade övriga ägare rätt att köpa aktierna för ursprungligt inköpspris om den anställde själv slutade sin anställning. Aktierna var pantsatta för de förpliktelser som gällde enligt aktieägaravtalet. Den anställde kunde rösta för aktierna och hade rätt till utdelning. angav att praxis innebar att det föreligger ett skatterättsligt förvärv av aktier vid avtalstidpunkten om det med hänsyn till avtalets innehåll kan anses stå klart att det är parternas avsikt att den anställde ska bli slutlig innehavare av aktierna när uppställda förfoganderättsinskränk- ningar upphör. Nämnden ansåg att parternas avsikt skulle bedömas mot bakgrund av förfoganderättsinskränkningarna; betydande förfoganderättsinskränkningar minskade sannolikheten för att ett förvärv skulle anses ha skett. Bl.a. på grund av den anställdes engagemang i bolaget, som visade sig genom satsat kapital och borgen för bolagets skulder, delade nämnden inte uppfattning att något förvärv inte skulle anses ha skett vid förvärvstidpunkten. kort att förfoganderättsinskränkningarna inte var sådana att det kunde leda till en senareläggning av tidpunkten för anskaffningen av aktierna. I RÅ 2009 ref. 86 prövade domstolen betydelsen av förfog- anderättsinskränkningar avseende finska aktier. De som varit anställda skulle få teckna aktier gratis. De anställda registrerades som ägare av aktierna och hade därefter rätt att rösta och rätt till utdelning. Den som slutade sin anställning innan aktierna registrerades på värdepapperskontot fick inga aktier. Även för dem som tilldelades aktier gällde som förutsättning för att de skulle få behålla aktierna att de skulle vara anställda efter att de köpt aktierna. Om anställningen av något skäl upphörde skulle aktierna återlämnas utan någon kompensation. redovisade sin syn på praxis och anförde Praxis ger uttryck för att det föreligger ett skattemässigt förvärv av aktier vid avtalstidpunkten om det med hänsyn till avtalets innehåll kan anses stå klart att det är parternas avsikt att den anställde ska bli slutlig innehavare av aktierna när uppställda förfoganderättsinskränk- ningar upphör (RÅ 2002 ref. 78 jfr med prop. 1989/90:50 s. 74 och RÅ 1986 ref. 36). Nämnden ansåg vidare att det borde göras skillnad mellan situationer då avtalet har karaktären av överenskommelser mellan delägare i aktiebolag och överenskommelser mellan arbetsgivare och en anställd. fann – till skillnad från – att de anställda skulle beskattas det år de förvärvat aktierna och att villkoren inte skulle leda till att beskattningen sköts upp. Mer än så ville domstolen inte precisera svaret eftersom det var frågan om finska aktier och de omständigheter som avsåg registreringen inte redovisats närmare. prövade i RÅ 2010 not.