sou · H4B381 · 2016-11-25 00:00:00 — Ett annat problem är att författningarna inte alltid tillräckligt tydligt reglerar vad som gäller och vilka befogenheter har inför eller under handräckningen. En kartläggning av i vilka fall ska verk- ställa handräckning hade klargjort mandat. Det kan också finnas behov i vissa fall av att klargöra vilka befogen- heter har inför eller under handräckning- en. Sådana tydliggörande kan leda till såväl effektivitetsvinster för som ökad rättssäkerhet för inblandade parter. Att göra en sådan kartläggning och att föreslå komplette- rande reglering i annan lagstiftning omfattas dock inte av vårt upp- drag utan får utredas i särskild ordning. 4.3.15Dagens teknik tillåter inte verkställighet av en fordran som grundas på löpande skuldebrev i elektronisk form Vår bedömning: Eftersom det med dagens teknik inte går att avgöra om ett elektroniskt dokument är en kopia eller ett ori- ginal kan löpande skuldebrev som upprättats i elektronisk form inte ligga till grund för verkställighet. Enligt 2 kap. 2 § andra stycket UB ska den exekutionstitel som åbe- ropas ges in till kronofogdemyndigheten när verkställighet söks. Om anspråket grundar sig på ett löpande skuldebrev ska skulde- brevet ges in i original enligt 2 kap. 2 § tredje stycket UB. har några kreditbolag börjat söka verkställighet med åberopande av skuldebrev som är ställt till innehavaren eller viss man eller order och som är utfärdade i elektronisk form. Bestämmelser- na i såväl skuldebrevslagen som utsökningsbalken utgår från att löpande skuldebrev är upprättade i pappersform, vilket med nuva- rande teknik är en förutsättning för att de ska kunna ges in i original och förses med en anteckning om betalning. har i en rättslig promemoria daterad (832 15599-14/121) uttalat att löpande skuldebrev som upprättats i elektronisk from inte kan läggas till grund för verk- ställighet och att en ansökan om verkställighet som grundas på ett sådant skuldebrev ska avslås. avslagsbeslut har överklagats och under- rättspraxis går i olika riktningar. I vissa fall har tingsrätten kommit fram till att om skuldebrevet är i elektronisk form kan det inte tra- deras i original och kan därför inte vara ett löpande skuldebrev även om det utformats som ett orderskuldebrev. I stället bör det enligt tingsrätten betraktas som ett enkelt skuldebrev. I dessa fall har Krono- fogdemyndighetens avslagsbeslut undanröjts och ärendet har åter- förvisats till . I andra fall har tingsrätten kommit fram till att verkställighet inte kan ske eftersom det inte går att avgöra om det är ett dokument i original som har lämnats in. När tingsrätten har återförvisat ärendet till Kronofogdemyndig- heten på den grunden att skuldebrevet bedömts vara ett enkelt skulde- brev har verkställt i enlighet med vad som gäller för enkla skuldebrev. I övriga fall följer Kronofogdemyndig- heten sitt ställningstagande i den rättsliga promemorian. Hovrätten för Nedre har i ett beslut prövat frågan. Hovrätten kom fram till att det aktuella skulde- brevet är ett löpande skuldebrev samt att bestämmelsen i 2 kap. 2 § UB om att löpande skuldebrev ska ges in i original är tvingande (mål nr ÖÄ 1095-15). I följande avsnitt redovisar vi översiktligt vilka skillnader som finns mellan enkla och löpande skuldebrev, hur löpande skuldebrev hanteras i dagens bank- och kreditverksamhet följt av en redovis- ning av HD:s uttalande i NJA 2010 s. 467 där en ny princip fast- ställts för vad som gäller för att kreditinstitut ska kunna hävda att de förvärvat ett löpande skuldebrev i god tro. Härefter redovisar vi hur vi ser på gällande reglering i utsökningsbalken och om hur Krono- fogdemyndigheten, i avvaktan på vägledande praxis från , bör hantera en ansökan om verkställighet som grundas på löpande skuldebrev som upprättats i elektronisk form. Reglerna om enkla och löpande skuldebrev Ett skuldebrev har i motiven till lagen (1936:81) om skuldebrev (skuldebrevslagen) beskrivits som en ensidig, till det yttre friståen- de, skriftlig utfästelse att utge ett penningbelopp32. Skuldebrev finns i många olika former men de två olika huvudtyperna är enkla och löpande skuldebrev. Ett enkelt skuldebrev är utställt till viss man och utpekar således en viss person som betalningsmottagare (26 § skuldebrevslagen). Ett löpande skuldebrev är utställt till innehava- ren eller viss man eller order (11 § skuldebrevslagen). Ett skulde- brev som är ställt till innehavaren kallas innehavarskuldebrev och inne- bär att den som innehar skuldebrevet har rätt att kräva betalning. Skuldebrev ställt till viss man eller order kallas orderskuldebrev. I orderskuldebrev upptas en angiven person som betalningsmottagare och genom skrivningen eller order ges denne en rätt att överlåta skuldebrevet33. 32SOU 1935:14, s. 41. 33Mellqvist och , Fordran & skuld, 10 uppl., s. 116. För fordringar som grundar sig på ett konsumentförhållande är preskriptionsfristen för ett enkelt skuldebrev jämfört med ett löpande skuldebrev som har en tioårig preskriptionstid34. En annan skillnad är att ett enkelt skuldebrev inte är avsett att omsättas. Det enkla skuldebrevet utgör bara ett bevis om fordringen i sig utan att dokumentet har något egentligt värde, medan ett löpande skulde- brev har till syfte att kunna omsättas på marknaden35. Ett löpande skuldebrev utgör således en omsättningsbar tillgång för borgenären. Enligt 15 § skuldebrevslagen kan det inte gentemot en person som efter överlåtelse i god tro kommit i besittning av ett löpande skuldebrev göras gällande att skuldförhållandet före överlåtelsen upphört eller förändrats genom betalning. Den nya borgenären ska inte anses ha varit i god tro om borgenären kände till omständig- heten som invändningen grundas på eller hade skälig anledning till misstanke om den. Om det på skuldebrevet gjorts en anteckning om betalningen som inte på ett enkelt sätt kunnat tas bort, men som ändå avlägsnats, får betalningen göras gällande även om den nye borgenären var i god tro. Om gäldenären betalat ränta eller gjort sådan avbetalning som enligt skuldebrevet ska betalas på däri angiven tid, får betalningen utan hinder av vad som sägs i skuldebrevslagens 15 § åberopas även mot ny borgenär som i god tro fått handlingen över- låten på sig sedan beloppet förfallit till betalning (16 § skuldebrevs- lagen). Skuldebrevslagens bestämmelser är utformade för att det ska vara enkelt att omsätta löpande skuldebrev. Detta innebär att gäldenärens ställning blir svag. En godtroende förvärvare av ett löpande skulde- brev är till stor del skyddad mot de invändningar som en gäldenär kan göra mot skuldebrevet. För att balansera de risker som är förena- de med löpande skuldebrev har gäldenären enligt skuldebrevslagens 21 § getts en rätt att få tillbaka det löpande skuldebrevet efter det att fordringen är slutbetald. Denna reglering har till syfte att mot- verka att skuldebrevet omsätts på nytt så att gäldenären skulle riskera att behöva betala fordringen två gånger. Av samma skäl kan 342 § preskriptionslagen (1981:130). 35Mellqvist och , Fordran & skuld, 10 uppl., s. 118. gäldenären kräva att gjorda delbetalningar antecknas på skulde- brevet36. För att inte riskera att behöva betala samma fordran är det därför viktigt att gäldenären ser till att gjorda del- betalningar antecknas på det löpande skuldebrevet. Vid en ansökan om verkställighet hos gäller enligt 2 kap. 2 § UB att ett löpande skuldebrev eller annan handling vars uppvisande utgör villkor för rätt till betalning ska ges in i original. Enligt 13 kap. 17 § UB ska när pengar betalas ut iaktta vad som gäller om skyldighet för borgenär att visa eller återställa fordringsbeviset när pengar betalas ut. När be- talning har gjorts ska , om fordran grundas på en handling vars uppvisande utgör villkor för rätt att kräva be- talning göra en anteckning om betalningen på handlingen (13 kap. 21 § UF). Dessa bestämmelser följer således skuldebrevslagens be- stämmelser som har till syfte att skydda gäldenären mot att kunna krävas på betalning . Hanteringen av löpande skuldebrev inom bank- och kreditväsendet Kreditgivning utgör bankers och kreditinstituts kärnverksamhet. I den dagliga kreditverksamheten är löpande skuldebrev mycket vanligt förekommande och används i större utsträckning än enkla skulde- brev. Löpande skuldebrev föredras framför enkla skuldebrev, dels eftersom dessa som regel har en längre preskriptionstid och dels eftersom en förvärvare av ett löpande skuldebrev har en bättre ställ- ning jämfört med en förvärvare av ett enkelt skuldebrev. Enligt ett yttrande från till i rättsfallet NJA 2010 s. 467 (se nedan) är bankpraxis numera att bankerna inte gör en notering på själva skuldebrevet om gjorda betalningar. Bevis om gäldenärens betalningar finns i stället i 36 21 § skuldebrevslagen: Ej vare gäldenären pliktig att infria löpande skuldebrev utan att det till honom återställes; och give borgenären honom särskilt kvitto, där sådant påfordras. I fråga om betalning av ränta eller avbetalning å huvudstolen äge gäldenären kräva att särskilt kvitto lämnas och anteckning göres å skuldebrevet; dock må anteckning om räntebetalning eller om sådan avbetalning som enligt skuldebrevet skall ske å däri angiven tid ej krävas, där betalningen erlägges till den som, enligt vad av skuldebrevet framgår, var dess förste inne- havare eller, gäldenären veterligen, senare därå tecknats såsom borgenär. Uppsägning av skuldebrevet varde på gäldenärens begäran tecknad å handlingen. bankens kreditsystem och reskontra och för kunden framgår det i dennes kontobesked och årsbesked. Bankerna arkiverar normalt in- formationen om kundens gjorda inbetalningar under hela skulde- brevets löptid och därefter. Det förekommer i princip heller aldrig att skuldebrevet återlämnas till kunden när skulden som följer av skuldebrevet har reglerats. ligger kvar hos banken om inte kunden begär att få ut det och makuleras vanligtvis efter slutbetalning37. Överlåtelser och handel med löpande skuldebrev sker förhållan- devis ofta och vanligtvis i form av försäljning av s.k. stockar, vilket innebär att en stor andel fordringar överlåts på en och samma gång. Vid överlåtelse av löpande skuldebrev i stockar föreligger enligt branschpraxis god tro eftersom hantering av enskilda skuldebrev inte är möjlig.38 Överlåtelse i stockar förekommer i två typsituationer. För det första i samband med att en kreditgivare ändrar verksamhetsinrikt- ning och då överlåter sin stock av krediter och för det andra när en kreditgivare överlåter fordringar för efterbevakning och indrivning av krediter till ett för detta ändamål specialiserat företag. Vid över- låtelse av stockar ges presumtiva förvärvare en möjlighet, som en del i sin due diligence av stocken, att även granska fysiska handlingar i låneakter. Den överlåtande banken lämnar även en garanti i över- låtelseavtalet som innebär att överlåtaren garanterar att skuldebreven innehåller giltiga krav, dvs. att de överlåtna krediterna har det kapital- belopp och räntebelopp som uppgivits, att de avser löpande skulde- brev och att överlåtaren är rätt fångesman. Det ingår inte någon garanti om gäldenärens betalningsförmåga. Förvärvaren har enligt av- talet en skyldighet att underrätta gäldenären om borgenärs- bytet för att undvika betalningar till fel borgenär. I överlåtelseavtalet medges förvärvaren även en reklamationsfrist inom vilken förvärva- ren efter en mer djupgående granskning kan reklamera felaktighe- ter och få tillbaka en del av köpeskillingen. Inom branschen är det praxis att förvärvaren går igenom samtliga skuldebrev under garanti- tiden. Genom garantin och reklamationsfristen blir undersöknings- plikten därmed uppfylld. 37Svenska yttrande till högsta domstolen (mål nr T 4904-08). 38Heidbrink, Grundläggande fordrings- och skuldebrevsrätt, s. 126. Högsta domstolens uttalande i NJA 2010 s. 467 I rättsfallet NJA 2010 s. 467 har HD fastslagit en ny princip om vad som gäller för att kreditinstitut ska kunna göra gällande att de förvärvat ett löpande skuldebrev i god tro. Bakgrundet i rättsfallet är följande. (svaranden) hade fått kredit från ett finansbolag för förvärv av en bostadsrätt och hade då undertecknat ett skuldebrev ställt till ett namngivet finansbolag eller order. Svarandena återbetalade hela låne- summan till en bank som hade förvärvat fordringen. Svaran- dena fick dock inte tillbaka skuldebrevet vid slutbetalningen och det gjordes inte någon anteckning om betalning på skuldebrevet. Efter slutbetalningen överläts fordringen i flera led inom kredit- väsendet, med garantin att det ursprungliga kapitalbeloppet om var obetalt. När förvärvaren av skuldebrevet krävde svarandena på betalning invände de att betalning redan skett. Frågan i målet gällde om invändningen kunde göras gällande mot förvärvaren. Käranden (fusionerades med som blev ny borgenär och inträdde i rättegången i HD) anförde att betalning hade skett till fel borgenär och att käranden var i god tro om att betalning redan skulle ha skett vid förvärvet av skulde- brevet. Käranden framhöll vidare att överlåtaren av skuldebrevet, ett kreditbolag, hade garanterat att skuldebrevet var giltigt och att det på skuldebrevet inte fanns någon anteckning om betalning. Svarandena anförde att betalning av skulden redan hade skett och att de gjort en invändning mot betalningsskyldigheten till det kreditinstitut som överlät skuldebrevet till . Det fanns även en anteckning om detta i kreditinstitutets noteringar. I och med detta kan varken överlåtaren eller förvärvaren av skuldebrevet anses ha varit i god tro. Svaranden ska därför ha en rätt att invända att betalning av fordran enligt skuldebrevet redan skett. De bakom- liggande omständigheterna innebar enligt svarandena att fordringen borde jämkas till noll kronor i enlighet med 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen). Både tingsrätten och hovrätten ogillade käromålet, men med olika motiveringar. Även HD ogillade käromålet. HD gjorde sin bedömning utifrån kravet på god tro i 15 § skulde- brevslagen och konstaterade att en förvärvare av ett skuldebrev är skyldig att undersöka förhållandena, dvs. är i ond tro, bara när det finns en kvalificerad anledning att misstänka att gäldenären har en berättigad invändning. Mot bakgrund av de yttranden som avgetts i målet av och (se ovan) om hur löpande skuldebrev omsätts instämde HD i tingsrättens och hovrättens bedömningar att 15 § skuldebrevslagen inte fun- gerar på ett tillfredsställande sätt i förhållande till en banks kunder, om dessa kan förpliktas att än en gång betala sin skuld till en för- värvare därför att förvärvaren inte haft särskild anledning att miss- tänka att skulden var betald. HD framhöll att efter skuldebrevslagens tillkomst har betalningsrutinerna ändrats på initiativ av bankerna genom att betalning numera endast undantagsvis sker hos borgenären mot att denne tillhandahåller skuldebrevet och en betalning anteck- nas inte på skuldebrevet. Gäldenären återfår sällan skuldebrevet efter slutbetalning. HD fortsatte med att konstatera att åtminstone en förvärvare som själv tillhör den finansiella sektorn, t.ex. en bank, ett finansbolag eller ett inkassobolag, måste inse att det kan finnas uppgörelser eller förtida betalningar som inte framgår av dokumentet i den utsträckning som förutsattes vid skuldebrevslagens tillkomst. HD kom därefter fram till att såvida inte även gäldenären är ett finansiellt institut kan en sådan förvärvare, för att vara i god tro, numera inte nöja sig med att undersöka de bakomliggande förhål- landena bara när det finns särskild anledning till det. HD gick därefter in på frågan vilken undersökning som behöver göras för att en förvärvare som tillhör den finansiella sektorn ska vara i god tro vid överlåtelse från ett annat finansiellt institut. HD kom fram till att det inte bör vara tillräckligt att förvärvaren får en garanti av överlåtaren att gäldenären är skyldig ett visst belopp. Inte heller bör förvärvaren kunna nöja sig med att hos överlåtaren och tidigare borgenärsled undersöka om betalning skett. HD:s slutsats blev att för att förvärvaren ska vara i god tro bör det krävas att gälde- nären inför överlåtelsen tillfrågats och bekräftat att han eller hon inte har någon invändning mot den av överlåtaren angivna fordring- en. Denna undersökning måste ske innan överlåtelsen och inte strax efter densamma. Om förvärvaren inte har gjort denna undersökning måste förvärvaren – precis som vid förvärv av enkla fordringar – bära risken för att gäldenären har en mot överlåtaren eller tidigare led giltig invändning av nu berört slag. Eftersom det i förevarande fall inte ens hade påståtts att tidigare överlåtare och förvärvare av skuldebrevet fått någon bekräftelse från svarandena i målet att det ursprungliga beloppet var obetalt hade såväl överlåtaren som förvärvaren () burit risken för att skulde- brevet var slutbetalt39. Hur bör löpande skuldebrev som upprättats i elektronisk form hanteras i utsökningsförfarandet? Den av HD uttalade principen i rättsfallet NJA 2010 s. 467 som innebär att kreditinstitut som förvärvar löpande skuldebrev åläggs en undersökningsplikt som inte funnits torde även omfatta löpande skuldebrev som upprättats i elektronisk form och innebär således ett visst skydd för gäldenären. Den tekniska utvecklingen kommer sannolikt leda till att det går att identifiera elektroniska dokument i original. När den tekniken finns tillgänglig finns det inte något hinder mot att ge in även löpande skuldebrev som upprättats i elektronisk form i origi- nal när verkställighet söks. 39 var skiljaktig i fråga om motiveringen och anförde att det förevaran- de fallet tog sikte på en konsumenttvist och gjorde därför sin bedömning utifrån 16 § konsu- mentkreditlagen (1992:830). Håstad gjorde ett tillägg för egen del där han bl.a. konstaterade att negotiabi- liteten, dvs. omsättningsbarheten, av löpande skuldebrev i praktiken upphävs och att det löpande skuldebrevet beträffande betalningsinvändningar i den aktuella partskonstellationen behandlas som ett enkelt skuldebrev. Håstad kommenterade även justitieråd skilj- aktiga mening och konstaterade att kärandens talan skulle kunna ogillas med stöd av 16 § konsumentkreditlagen. Håstad ansåg att den av HD:s majoritet valda regeln har fördelen av ett bredare tillämpningsområde än 16 § konsumentkreditlagen genom att det omfattar även andra gäldenärer än konsumenter men å andra sidan har 16 § konsumentkreditlagen ett bred- are tillämpningsområde genom att invändningsrätten består mot alla förvärvare. En annan skillnad är att gäldenärens obegränsade invändningsrätt enligt ställningstagandet i förevarande mål endast gäller uppgörelser och betalningar, alltså sådant som vid skuldebrevets tillkomst förutsattes bli antecknade på det löpande skuldebrevet. Invändningar om t.ex. fel i en köpt vara kan däremot utsläckas genom överlåtelse till en godtroende förvärvare, om inte 16 § konsumentkreditlagen är tillämplig. Avslutningsvis ifrågasatte Håstad om inte HD i detta mål kunde anses ha jämkat, eller åsidosatt, 15 § skuldebrevslagen inom dess kärnområde där- för att en tillämpning av bestämmelsen på grund av ändrade betalningsrutiner skulle ha blivit oskälig. I sammanhanget framhöll han att HD, i rättsfallet NJA 2007 s. 1018, uttalat att 36 § avtalslagen inte kunde utnyttjas för att jämka en där aktuell lagbestämmelse. Fråga är hur , i avvaktan på en framtida teknikutveckling eller ett klargörande från , ska hantera löpande skuldebrev i elektronisk form. Bank- och kreditväsendes rutiner som innebär att en gäldenärs avbetalningar på ett löpande skuldebrev inte antecknas och att gälde- nären inte får tillbaka skuldebrevet vid full betalning innebär att skuldebrevslagens bestämmelser och syfte urholkats. Ändamålet bakom 15 § skuldebrevslagen är att löpande skuldebrev enkelt ska kunna omsättas men också att skydda gäldenären mot att trots rättidig betalning behöva betala på nytt. Ett elektroniskt dokument kan mångfaldigas på ett enkelt sätt utan att det, med dagens teknik, går att avgöra vilket exemplar som är originalet respektive kopian. Även om det går att göra anteckningar på elektroniska dokument går det inte att garantera att anteckningen inte kan tas bort från det elektroniska dokumentet. Bank- och kreditväsendets hantering av de löpande skuldebreven i elektronisk form kan således också anses innebära en urholkning av skuldebrevslagens bestämmelser och syfte. Eftersom det med dagens teknik inte går att avgöra vilket elektro- niskt dokument som är originalet innebär bruket av löpande skulde- brev i elektronisk form att fordringarna i praktiken inte hanteras som löpande fordringar enligt vad som avsetts i skuldebrevslagen. Utsökningsbalkens bestämmelser som kräver uppvisande av löpan- de skuldebrev i original är enligt vår bedömning i överensstämmelse med gällande lagstiftning om skuldebrev och upprätthåller de skill- nader som finns mellan enkla och löpande skuldebrev, som gäldenären tillförsäkras ett visst skydd mot att behöva betala en redan betald skuld på nytt. Vi delar därför den bedömning som Krono- fogdemyndigheten gjort i sin rättsliga promemoria men anmärker att rättsläget kan komma att ändras antingen genom ett klargörande avgörande från HD eller genom tekniska lösningar. 4.3.16En ”avslagsparagraf” förtydligar gällande ordning Vårt förslag: Det införs en bestämmelse i utsökningsbalkens nya tredje kapitel som innebär att om förutsättningarna för verkställighet inte är uppfyllda ska ansökan avslås. Detsamma gäller om annan av sökanden eller svaranden begärd åtgärd inte kan bifallas. Enligt 2 kap. 5 § UB ska en ansökan som är så bristfällig att den inte kan läggas till grund för prövning i sak avvisas om sökanden inte följder ett föreläggande att avhjälpa bristen. Det finns inte någon bestämmelse i utsökningsbalken som föreskriver att Kronofogde- myndigheten efter prövning i sak kan avslå en ansökan eller annan begäran. En ”avslagsparagraf” förtydligar gällande ordning Även utan lagstöd avslår en ansökan eller ett yrkande som efter sakprövning inte ska bifallas. En avslags- bestämmelse skulle dock skapa en tydlighet i regelverket. En sådan bestämmelse skulle lagfästa skyldighet att efter sakprövning lämna ett avslagsbeslut och komplettera den av oss i avsnitt 6.4.5 föreslagna ordningen att sökanden ska få ett motive- rat avslagsbeslut om myndigheten kommer fram till att en begärd åtgärd under tillgångsutredningen inte ska genomföras. Vi föreslår därför att det i utsökningsbalkens tredje kapitel införs en bestäm- melse som tydliggör möjlighet och skyl- dighet att i vissa fall meddela ett avslagsbeslut efter att en sakpröv- ning gjorts. En avslagsbestämmelse bör läsas tillsammans med avvisningsbe- stämmelsen i vår föreslagna 3 kap. 4 § UB. Om en ansökan är brist- fällig ska sökanden i första hand föreläggas att komplettera bristen. Om ansökan är så bristfällig att den inte kan läggas till grund för prövning i sak och sökanden inte har följt ett föreläggande att av- hjälpa bristen ska ansökan avvisas. Ett avvisningsbeslut innebär att någon avgift enligt förordningen (1992:1094)om avgifter vid Krono- fogdemyndigheten inte tas ut. Ett avvisningsbeslut kan överklagas. Det förhållandet att en ansökan avvisas hindrar inte att en ny an- sökan lämnas in till . Sökanden torde således inte riskera att drabbas av någon rättsförlust genom ett avvisnings- beslut. Om det framstår som uppenbart att en ansökan eller begäran om viss åtgärd inte under några omständigheter kan komma att bifallas kan det dock av flera skäl vara onödigt att överhuvudtaget inleda ett kompletteringsförfarande utan bör direkt kunna fatta ett avslagsbeslut. Vidare kan det efter ett kompletteringsförfarande stå klart att förutsättningarna för att bi- falla ett yrkande inte är uppfyllda. ska då avslå yrkandet. Exempel på när en yrkad verkställighetsåtgärd ska avslås är om sökanden yrkar att viss egendom ska utmätas, men bedömer att egendomen inte tillhör svaran- den, eller är pantsatt och saknar övervärde.