sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — Granskning och rapportering m.m. det tredje penningtvättsdirektivet genomfördes.1 Den elektroniska hanteringen har stor betydelse för effektiviteten. I nu gällande penningtvättslag 7 kap. 1 § finns en straffbestäm- melse som innebär att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet åsidosätter gransknings- eller rapporteringsskyldigheten kan dömas till böter. Bestämmelsen har aldrig lett till någon lagföring. Bestämmelserna om granskning- och rapportering riktar sig mot verksamhetsutövaren. En anställd i underordnad ställning kan inte drabbas av straffrättsligt ansvar. Genom de administrativa sanktioner som föreslås kan såväl verksamhetsutövaren som en person som ingår i verksamhetsutövar- ens ledning åläggas att betala sanktionsavgifter. En särskild straff- bestämmelse måste därför anses överflödig. Bestämmelsen ska därför inte överföras till den nya lagen. 13.3Krav på uppgiftslämning och uppgiftsskyldighet Utredningens förslag: Krav på system för uppgiftslämning före- slås omfatta alla verksamhetsutövare. Skyldigheten att lämna uppgifter som behövs för en utredning om penningtvätt eller finansiering av terrorism överförs i oför- ändrat skick när det gäller verksamhetsutövare. Särregleringen i detta avseende när det gäller den som driver lotteri- och spel- verksamhet utmönstras ur lagen, då dessa nu omfattas av be- stämmelserna i egenskap av verksamhetsutövare. Den som bedriver eller har bedrivit penninginsamling för humanitärt, välgörande, kulturellt eller annat allmännyttigt ändamål ska vara skyldig att på begäran lämna upp- gifter till (Finanspolisen). Myndigheternas skyldighet att underrätta (Finanspolisen) om omständigheter som kan antas ha samband med eller utgöra penningtvätt och finansiering av terrorism ut- sträcks till att gälla även sådana myndigheter som hanterar kon- tanter i verksamheten, i den utsträckning som detta är möjligt med hänsyn till sekretess. 2008/09:70, s. 120. Granskning och rapportering m.m. Skyldigheten för en verksamhetsutövare att bistå med uppgifter vid utredning om penningtvätt och finansiering av terrorism är ett naturligt utflöde av gransknings- och rapporteringsskyldigheten. Denna skyldighet har tidigare även gällt för den som bedrivit lotteri- eller spelverksamhet, men denna särreglering är inte längre moti- verad då dessa nu omfattas av lagen i egenskap av verksamhets- utövare. Utredningen har dock identifierat ett behov av att skapa en sådan särlösning för den som bedriver penninginsamling för vissa angivna ändamål. Sådana utövare, som framför allt bedriver verksamhet som ideella föreningar, har , särskilt internationellt, tilldragit sig ett stort intresse när det gäller finansiering av terrorism. Fatf har identifierat ideella insamlingsorganisationer som särskilt sårbara i detta avseende. Fatfs rekommendation 8 ålägger därför staterna att säkerställa att sådana organisationer inte kan missbrukas för sådana ändamål. Som framgår i avsnitt 10.4.5 har utredningen valt att inte låta sådana organisationer omfattas fullt ut av regelverket i penning- tvättslagen. I den mån myndigheterna får kännedom om att en ideell förening utnyttjas i syfte att finansiera terrorism är det av stor vikt att (Finanspolisen) har möjlighet att få tillgång till relevanta uppgifter från föreningen. Ett tydligt stöd för Polis- myndigheten att inhämta sådana uppgifter bör således införas. I gällande rätt finns en skyldighet för sådana myndigheter som bedriver tillsyn enligt lagen att underrätta om de får kännedom om en omständighet som kan antas ha samband med eller utgöra penningtvätt eller finansiering av terrorism. I den natio- nella riskbedömningen framkommer emellertid att även andra myn- digheter, såsom och , kan ut- nyttjas för penningtvätt.2 Dessa omfattas av naturliga skäl inte av någon tillsyn enligt lagen och bedriver inte heller någon sådan tillsyn. Även myndigheter som överför medel till medborgarna, exempelvis och , riskerar att utnyttjas för penningtvätt och finansiering av terrorism. Enligt utredningen är det av vikt för preventionen av penning- tvätt och finansiering av terrorism att även andra än tillsynsmyndig- heterna har ett uttryckligt stöd för att underrätta om de upptäcker en omständighet som kan antas ha samband med 2 Penningtvätt – En nationell riskbedömning, , dnr: Fi2012/4457. Granskning och rapportering m.m. eller utgöra penningtvätt eller finansiering av terrorism i sin verk- samhet. Underrättelseskyldigheten bör därför utsträckas till att om- fatta andra än tillsynsmyndigheterna. En generell skyldighet att rapportera förhållanden som indikerar samband med penningtvätt eller finansiering av terrorism skulle när- mare behöva övervägas i belysning av de skyldigheter myndigheter i vissa fall har att anmäla misstanke om brott och de möjligheter som i andra fall föreligger att underrätta en åklagarmyndighet eller om misstanke. Utredningen anser därför att den skyldighet som bör gälla för alla myndigheter nu bör begränsas till situationer där myndigheten hanterar kontanter och uppgifterna kan lämnas utan hinder av sekretess enligt offentlighets- och sekretess- lagen (2009:400).3 Enligt artikel 42 i direktivet ska verksamhetsutövare inrätta system som gör det möjligt för dem att på förfrågningar från finansunder- rättelseenheten eller från andra myndigheter snabbt och fullstän- digt lämna uppgifter om de har eller har haft en affärsförbindelse med specificerade fysiska eller juridiska per- soner och, om så skulle vara fallet, om förbindelsens natur. Denna skyldighet åligger enligt gällande rätt enbart de verksamhetsutövare som utgörs av kreditinstitut och finansiella institut. För att svara mot direktivets krav bör skyldigheten att inrätta system utvidgas till att omfatta samtliga verksamhetsutövare. Därutöver anser utred- ningen att regeringen eller den myndighet som regeringen före- skriver ska ha rätt att meddela ytterligare föreskrifter om systemen. 13.4Undantag från skyldigheten att rapportera Utredningens förslag: Bestämmelserna om undantag från rap- porteringsskyldigheten för advokater och biträdande jurister på advokatbyrå, andra oberoende jurister, godkända och auktori- serade revisorer samt skatterådgivare överförs från den befintliga lagen. Bestämmelserna slås ihop till en paragraf av redaktionella skäl. 3 Se bl.a. 10 kap. 18, 23 och 24 §§ i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Granskning och rapportering m.m. Advokater och biträdande jurister på advokatbyrå, andra oberoende jurister, godkända och auktoriserade revisorer samt skatterådgivare intar i vissa avseenden en särställning i lagen då de avseende infor- mation som de fått del av vid fullgörandet av vissa arbetsuppgifter inte omfattas av reglerna om rapporterings- och upplysningsskyldig- het. För advokater och andra oberoende jurister är lagens tillämp- ningsområde därutöver begränsat enligt 1 kap. 3 § i den föreslagna lagen till sådana situationer där risken är som störst för att deras tjänster missbrukas för penningtvätt eller finansiering av terrorism. De verksamhetsutövare som avses i detta avsnitt undantas från rapporterings- och upplysningsskyldigheten i första hand avseende information från en klient som de erhåller när de försvarar eller företräder klienten i eller rörande rättsliga förfaranden. Undantaget gäller även vid rådgivning om att inleda eller undvika rättsliga för- faranden, och omfattar information som erhållits före, under eller efter sådana förfaranden. Artikeln som avser undantaget från rap- porterings- och upplysningsskyldigheten har överförts i stort sett ordagrant från det tredje penningtvättsdirektivet. Emellertid anges nu i artikel 34.2 att det endast är i den strikta utsträckning som de här aktuella verksamhetsutövarna utför de särskilda arbetsuppgifter- na som undantaget gäller. Detta indikerar att undantaget ska ges en så begränsad tillämpning som möjligt. Anledningen till undantaget är den oberoende-, lojalitets- och tystnadsplikt som jurister och i synnerhet advokater har i förhål- lande till sina klienter. Att även andra verksamhetsutövare omfattas av detta undantag motiveras med att dessa, i de fall som de till- handahåller tjänster fullt jämförliga med dem som en jurist tillhanda- håller, bör behandlas på samma sätt. Enligt direktivet, liksom den befintliga penningtvättslagen, ska jurister kunna upprätthålla dessa plikter mot sin klient fullt ut vid utförandet av sådana uppdrag som är särskilt viktiga för rätten till en rättvis rättegång. Det är av denna anledning som undantaget fokuserar på de situationer när juristen försvarar eller företräder klienten i eller rörande rättsliga förfaran- den, inklusive rådgivning före sådana rättsliga förfaranden. Det är således inför, under eller efter en tvist med det allmänna, en fysisk eller juridisk person som undantaget gäller. Detta undantag torde i relativt liten utsträckning behöva åberopas av en oberoende jurist, eftersom juristen endast omfattas av lagen i den utsträckning som framgår i 1 kap. 3 § i utredningens förslag till Granskning och rapportering m.m. ny penningtvättslag, dvs. när juristen på andra sätt än i samband med tvister agerar för sin klient genom att exempelvis genomföra trans- aktioner av olika slag. Andra i bestämmelsen angivna verksamhets- utövare än jurister som kan företräda klienter i rättsliga förfaranden omfattas dock fullt ut av skyldigheterna i lagen. Utredningen kon- staterar att det kan vara mycket svårt att avgöra när en affärsför- bindelse som rör rådgivning ”i allmänhet” övergår till att bli rådgiv- ning inför ett visst rättsligt förfarande. Detta är otillfredsställande, men med hänsyn till den stora variation som de olika verksamhets- utövarnas uppdrag uppvisar är det inte möjligt att i lagen lägga fast några tydliga principer för bestämmandet av denna tidpunkt. Det får i stället avgöras från fall till fall. Även det andra undantaget i bestämmelsen, som avser den obero- ende juristens bedömning av klientens rättsliga situation, kan med- föra svårigheter vid tillämpningen. Detta undantag gäller oavsett om bedömningen av klientens rättsliga situation har en koppling till ett rättsligt förfarande eller inte. Tillämpningssvårigheten består i att det skulle kunna hävdas att en jurist i all sin verksamhet gör och måste göra en utvärdering av sin klients rättsliga situation. Undantaget kan dock inte ges en så vid tolkning, eftersom detta skulle undanta all verksamhet som en oberoende jurist vidtar och därmed strida mot syftet med direktivet och lagen och även i övrigt gå längre än vad som är motiverat med hänsyn till oberoende-, lojalitets- och tystnadsplikten. Den verksamhet som en oberoende jurist utför och som om- fattas av en rapporteringsplikt kännetecknas av att juristen agerar på klientens uppdrag och efter dennas mer eller mindre tydliga och på förhand eller under hand givna instruktioner. Juristens obero- ende och i rättsliga frågor rådgivande roll är inte det huvudsakliga inslaget i ett sådant uppdrag även om olika moment i förfarandet kan innefatta viss rådgivning. Det är också denna typ av uppdrag som utpekas i 1 kap. 3 § i den föreslagna lagen, vilket torde inne- bära att de oberoende jurister som omfattas av lagens tillämpnings- område med anledning av de tjänster som de tillhandahåller en viss klient, i relativt begränsad utsträckning har anledning att underlåta rapportering med stöd av undantaget. Granskning och rapportering m.m. Det är inte möjligt att ange omfattningen av undantaget i lag- texten med större precision än vad som är fallet i dag.4 Med ledning av dessa allmänna uttalanden och uppräkningen i 1 kap. 3 § i den föreslagna lagen bör det dock finnas förutsättningar för advokater och oberoende jurister att veta när de omfattas respektive inte om- fattas av rapporterings- och uppgiftsskyldigheten. 13.5Skyldighet att avstå från vissa transaktioner Utredningens förslag: Bestämmelsen om skyldighet att avstå från vissa transaktioner förtydligas jämfört med vad som anges i gällande rätt. I bestämmelsen ska tydligt framgå att verksamhets- utövaren är skyldig att avstå från att utföra en transaktion så länge det finns misstanke om att den utgör ett led i penningtvätt eller finansiering av terrorism. Vid bedömningen av om miss- tanke föreligger ska verksamhetsutövaren beakta vad som fram- kommer vid återkoppling från (Finanspolisen). Undantaget från denna skyldighet preciseras så att det framgår att genomförande av misstänkta transaktioner bara får ske om det är sannolikt att den fortsatta utredningen om brott gentemot den som gynnas av transaktionen annars försvåras eller om det är omöjligt att vägra transaktionen. Skyldigheten för en verksamhetsutövare att avstå från att genom- föra en transaktion som misstänks utgöra ett led i penningtvätt eller finansiering av terrorism framgår i artikel 35 i direktivet. Utred- ningen föreslår en utformning i linje med vad som följer av direk- tivet, men med viss anpassning för svenska förhållanden. Skyldigheten för verksamhetsutövare att avstå från att genom- föra en misstänkt transaktion är av stor vikt vid förebyggandet av penningtvätt och finansiering av terrorism. Undantagen från denna viktiga princip bör vara tydligt angivna i lagen. Det finns bland verksamhetsutövarna en viss osäkerhet i fråga om skyldigheten att avstå från att genomföra en transaktion består även efter det att rapportering till (Finanspolisen) har skett. 4 Jfr prop. 2008/09:70 s. 118 f och prop. 2003/04:156 s. 60 ff. samt dom i mål C-305/05 samt generaladvokatens förslag till avgörande, Celex 62005CC0305. Granskning och rapportering m.m. skyldigheten gäller även efter rapportering bör därför tydligt fram- gå i lagen i syfte att undvika osäkerhet. I direktivet anges att förbudet att genomföra transaktioner består till dess att verksamhetsutövaren följt alla ytterligare instruktioner från Finansunderrättelseenheten eller de behöriga myndigheterna i enlighet med den inhemska rättsordningen. I svensk rätt saknas möjligheter för och tillsynsmyndigheterna att lämna sådana specifika instruktioner till verksamhetsutövare i detta avseende. Någon ny reglering med detta innehåll föreslås inte. För att avgöra frågan om hur länge misstanke föreligger är dock bl.a. fortsatta analys och utfallet av en eventuell för- undersökning en viktig komponent – något som bör framgå av lagen. Det är därför angeläget att , i största möjliga ut- sträckning, återkopplar till verksamhetsutövaren. Någon särskild bestämmelse som ålägger att ge återkoppling när det är möjligt i dessa situationer är inte nödvändig då det följer av myndighetens allmänna uppdrag. Verksamhetsutövarens egen analys och information från andra källor, såsom andra myndigheter, bör även tjäna som ledning. Vissa transaktioner är till sin natur sådana att det inte möjligt för verksamhetsutövaren att avstå från att genomföra dem. Sådana transaktioner bör undantas från skyldigheten. Undantaget avser framför allt sådana IT-baserade förfaranden som exempelvis banker tillhandahåller, där banken inte aktivt medverkar i överföringen och andra liknande förfaranden. Undantaget träffar i princip också så- dana transaktioner som skett före det att misstanke om penning- tvätt eller finansiering av terrorism uppstått. Inte heller sådana trans- aktioner kan av naturliga skäl hindras. Det andra undantaget är motiverat av intresset att kunna efter- forska den som gynnas av en misstänkt transaktion. Undantaget bör begränsas i enlighet med detta, i syfte att vägleda verksamhets- utövaren och minska undantagets räckvidd jämfört med vad som gäller . Ytterligare en begränsning jämfört med gällande rätt är att det för verksamhetsutövaren måste framstå som sannolikt att en vägran att genomföra transaktionen motverkar försöken att efter- forska den som gynnas av transaktionen. Kravet på sannolikhet inne- bär att det undantaget endast bör kunna tillämpas efter noggranna och väl motiverade överväganden från verksamhetsutövaren. Granskning och rapportering m.m. Utredningens förslag: Bestämmelserna om att rapportering- och uppgiftsskyldighet som följer av lagen bryter den tystnadsplikt som kan gälla för den som lämnar uppgifterna överförs oföränd- rade från den befintliga lagen. Bestämmelserna som i stället reglerar meddelandeförbud änd- ras. I syfte att bättre beskriva vad det egentligen handlar om klargörs att paragrafen reglerar tystnadsplikt. Tystnadsplikten ska endast omfatta obehörigt röjande upp- gifter till kunden eller andra utomstående. Vad som är ett behörigt röjande av sådana uppgifter specificeras i lagen. Som behörigt röjande avses, liksom enligt gällande rätt, att lämna uppgifter till en tillsynsmyndighet enligt lagen. Som behörigt röjande ska också avses de situationer som framgår av artikel 39.3–5 i direktivet, dvs. överföring av information mellan utpekade verksamhets- utövare i vissa situationer. Det ska inte heller betraktas som obehörigt röjande om en kund får kännedom om att en granskning har genomförts, att uppgifter har lämnats enligt 4 kap. 2 och 4–5 §§ eller att en under- sökning har utförts eller kan komma att utföras, när ett sådant röjande inte kan undvikas till följd av verksamhetsutövarens skyldighet att avstå från en transaktion, att avstå från att inleda en affärsförbindelse eller att avsluta en affärsförbindelse. En överträdelse av tystnadsplikten ska kunna bestraffas som brott mot tystnadsplikt enligt . I gällande rätt (3 kap. 5 § penningtvättslagen) finns bestämmelser om att den som lämnat uppgifter som denna är skyldig att lämna enligt lagen inte får göras ansvarig för att ha åsidosatt tystnadsplikt. Detta gäller under förutsättning att den fysiska eller juridiska person som lämnat uppgiften hade anledning att räkna med att uppgiften borde lämnas, dvs. om uppgiften lämnas i god tro. Det har inte identifierats något behov av att förtydliga eller på annat sätt ändra grunden för denna bestämmelse. I gällande rätt finns vidare en bestämmelse (3 kap. 4 §) enligt vilken verksamhetsutövare eller företrädare för dessa inte får röja för kunden eller någon utomstående att en granskning har genom- förts eller att uppgifter har lämnats eller att en undersökning ut- Granskning och rapportering m.m. SOU 2016:8 förts eller kan komma att utföras. Denna bestämmelse reglerar i stället ett ”meddelandeförbud”. För att bättre beskriva vad det egent- ligen handlar om föreslår dock utredningen att det klargörs att para- grafen reglerar tystnadsplikt. I direktivet (artikel 39.2–5)anges vissa undantag från huvudregeln. Det första undantaget (artikel 39.2) gäller uppgiftslämnande till tillsynsmyndigheter i ett disciplinärende eller annat ärende som motiverar att uppgiften lämnas. Detta undantag är redan infört i lagen. I de övriga punkterna i artikeln framgår ytterligare undantag från förbudet att röja uppgifter till utomstående. Där föreskrivs vilka utomstående som uppgifterna får röjas till och under vilka omstän- digheter. Det första undantaget (artikel 39.3) gäller överföring av uppgift mellan kreditinstitut och finansiella institut som omfattas av lagen. och finansiella institut ska också ha möjlighet att över- föra uppgifter till filialer och majoritetsägda dotterföretag under vissa förutsättningar. Dessa förutsättningar syftar till att säkerställa att filialer och dotterföretag i tredje land omfattas av samma krav på riktlinjer och rutiner för bl.a. informationsutbyte och frågor om penningtvätt och finansiering av terrorism som fastställts enligt lagen. Det andra undantaget (artikel 39.4) gäller överföring av uppgifter mellan advokater och biträdande jurister på advokatbyrå, andra oberoende jurister, revisorer, externa revisorer och skatterådgivare. Dessa har enligt penningtvättslagen ett personligt ansvar, dvs. an- svaret enligt lagen åligger i huvudsak dem personligen och inte den juridiska person som de verkar i. Eftersom det är vanligt förekom- mande att de utpekade verksamhetsutövarna verkar i samma juri- diska person eller organisation, måste klargöras att de kan lämna uppgifter till dem som verkar i organisationen utan att detta ska anses var obehörigt. Sådan uppgiftslämning ska också kunna ske till utpekade verksamhetsutövare som verkar i tredje land, förutsatt att dessa tillämpar krav som är likvärdiga med dem som föreskrivs i lagen. Det tredje undantaget (artikel 39.5) avser överföring av infor- mation mellan personer i samma yrkes- eller verksamhetskategori som berörs av samma kund och transaktion. En sådan överföring får endast ske om den mottagande fysiska eller juridiska personen omfattas av skyldigheter i fråga om tystnadsplikt och skydd för personuppgifter. Granskning och rapportering m.m. Gällande rätt saknar motsvarigheter till dessa undantag. Om inte undantagen införs kommer sådana överföringar av information om att granskning har genomförts, att uppgifter har lämnats enligt lagen eller att en undersökning har utförts eller kan komma att utföras inte att kunna ske i dessa avseenden, eftersom de fysiska och juri- diska personer till vilka information ska kunna överföras är att be- trakta som utomstående enligt huvudregeln i bestämmelsen. Utred- ningen föreslår därför att undantagen från tystnadsplikten införs i den omfattning som de anges i direktivet. I detta sammanhang bör erinras om samkörningsförbudet i 6 kap. 6 § i den föreslagna lagen. Förbudet innebär, som huvudregel, att verksamhetsutövares register inte får samköras med motsvarande register hos någon annan verksamhetsutövare (särskilda bestämmel- ser föreslås dock i fråga om vissa koncerner). Det utbyte av upp- gifter som medges enligt bestämmelserna om undantag från tyst- nadsplikten är inte avsedda att påverka förbudet mot samkörning, utan avser uppgiftslämnande på annat sätt och i andra situationer. I artikel 39.6 framgår vidare att det inte får betraktas som ett röjande av uppgift om advokater och biträdande jurister på advokat- byrå, andra oberoende jurister, revisorer, externa revisorer och skatte- rådgivare försöker avråda en klient från att begå olagligheter. För advokater men även övriga verksamhetsutövare som får an- ledning att misstänka att deras klient försöker utnyttja deras tjänster för penningtvätt eller finansiering av terrorism, och som av den anledningen är tvungna att avsluta uppdraget, uppstår ett problem. Uppdraget måste avträdas eftersom de utpekade verksamhetsut- övarna inte får medverka till brott, men detta kan i princip och med hänsyn till tystnadsplikten inte motiveras på ett sådant sätt att verksamhetsutövaren avslöjar att denna måste rapportera klienten för misstänkt penningtvätt eller finansiering av terrorism. Att de utpekade verksamhetsutövarna måste ha möjlighet att avträda upp- draget är dock av stor vikt för att förebygga penningtvätt och finan- siering av terrorism, och principen som framgår i artikel 39.6 bör således upprätthållas i svensk rätt. Resonemanget gäller även övriga verksamhetsutövare som om- fattas av lagen, eftersom dessa i regel är skyldiga att avstå från att utföra en viss transaktion om de misstänker penningtvätt eller finan- siering av terrorism. Att avstå en för verksamheten normal affärs- händelse, såsom att sälja en bil eller att verkställa en banköverföring, Granskning och rapportering m.m. är i likhet med avträdandet av ett uppdrag i praktiken en tydlig indikation för en väl informerad kund att verksamhetsutövaren fattat misstanke om penningtvätt eller finansiering av terrorism och avser att vidta en eller flera åtgärder enligt lagen. Enligt utredningens bedömning är det viktigt att skapa goda förutsättningar för verksamhetsutövare att fullgöra sina skyldig- heter enligt lagen. Situationen att en verksamhetsutövare avstår från att avträda uppdrag eller att vägra att verkställa transaktioner av rädsla att överträda tystnadsplikten bör om möjligt undvikas.