sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — DL med en skyldighet att vid kännedom utreda och vidta åtgärder. Den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller rep- ressalier eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier enligt diskrimineringslagen ska enligt 5 kap. 1 § DL betala diskriminerings- ersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. Syftet med 5 kap. DL är att skapa ett civilrättsligt påföljdssystem som täcker alla de olika diskrimineringsförbuden, repressalieförbudet 2007/08:95 s. 532. och kravet på att utreda och åtgärda trakasserier eller sexuella tra- kasserier i lagens andra kapitel. Diskrimineringsersättning utgår alltså inte enbart vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Frågan är om nämnden även ska vara behörig att pröva tvister som gäller överträdelser av förbudet mot repressalier och tvister som gäller brister i att uppfylla skyldigheten att utreda och vidta åt- gärder mot olika former av trakasserier. Tvister som rör förbudet mot repressalier hanteras ofta tillsam- mans med överträdelser av diskrimineringsförbud och diskrimi- neringsersättningen döms då ut gemensamt. Att undanta tvisterna som gäller överträdelser av förbudet mot repressalier framstår därför som mindre lämpligt. Det är rimligt att tänka sig en situation där en enskild som upplever sig ha blivit utsatt för diskriminering påtalar detta och säger att han eller hon vill ge in en anmälan till nämnden. Om denne därefter – kanske till och med innan anmälan hunnits ge in – utsätts för repressalier blir det en onaturlig uppdelning om nämnden har behörighet att pröva överträdelsen av diskriminerings- förbudet men inte repressalierna som skett som en följd av att detta påtalats. Vi anser därför att nämndens behörighet ska omfatta även de tvister som rör förbudet mot repressalier. Även tvister som gäller brister i att uppfylla skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot olika former av trakasserier hänger nära samman med diskrimine- ringsförbuden. Vi anser att det saknas skäl att undanta sådana tvis- ter från nämndens behörighet. Nämnden bör ha rätt att pröva alla typer av tvister som kan leda till skyldighet att betala diskrimine- ringsersättning. Vi har ovan föreslagit att nämndens uppdrag avseende diskrimi- neringstvister på arbetslivsområdet endast ska omfatta tvister där klaganden inte är medlem i en arbetstagarorganisation eller där orga- nisationen har valt att inte föra sin medlems talan. Det motsvarar den uppdelning som redan gäller avseende när processen ska inledas i allmän domstol respektive Arbetsdomstolen. Förbudet mot repressa- lier i 2 kap. 18 § DL och skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier i 2 kap. 3 § DL hänger nära samman med diskrimineringsförbuden på arbetslivsområdet. Det saknas anledning att göra en annan bedömning beträffande dessa tvister än den vi gjort ovan avseende diskrimineringsförbuden. Nämndens kompetensområde ska därför endast omfatta de tvister där anmälaren inte är medlem i en arbetstagarorganisation eller där en arbetstagarorganisation valt att inte föra sin medlems talan. 11.1.4Tvister enligt föräldraledighetslagen ska omfattas Förslag: Nämnden ska pröva tvister enligt föräldraledighetslagen när anmälaren inte är medlem i en arbetstagarorganisation eller om en arbetstagarorganisation valt att inte föra sin medlems talan. Enligt föräldraledighetslagen (FLL) gäller förbud mot missgynn- ande behandling i samband med föräldraledighet. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet när arbetsgivaren t.ex. be- slutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställ- ningsintervju, beslutar om befordran, tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor eller säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.8 I DO:s uppdrag in- går, som beskrivits i kapitel 5, även att motverka missgynnande enligt föräldraledighetslagen. DO utreder misstänkta överträdelser av föräldraledighetslagens förbud mot missgynnande behandling av skäl som har samband med föräldraledighet. Detta gör DO såväl på eget initiativ som med utgångspunkt i de anmälningar som man får. Tvister som rör föräldraledighetslagens missgynnandeförbud rör ofta även diskrimineringsgrunden kön. I många fall är det gravida kvinnor som anser sig ha blivit utsatta för missgynnande och diskri- minering. Det är mot denna bakgrund rimligt att nämndens upp- drag även omfattar tvister enligt föräldraledighetslagen. DO får enligt 25 § FLL föra talan för en enskild arbetstagare eller arbetssökande i tvist som gäller föräldraledighetslagens förbud mot missgynnande. Precis som när det gäller diskrimineringstvister i arbetslivet är DO:s rätt att föra talan subsidiär i förhållande till arbetstagarorganisationernas rätt. Om talan väcks av en arbetstagar- organisation eller av DO är Arbetsdomstolen första och enda in- stans. Om det är en enskild som själv väcker talan prövas tvisten i 8 16 § FLL. Talan väcks i tingsrätt och domen kan överklagas till Arbetsdomstolen. Vi har ovan föreslagit att nämndens uppdrag avseende diskrimi- neringstvister på arbetslivsområdet endast ska omfatta tvister där klaganden inte är medlem i en arbetstagarorganisation eller där orga- nisationen har valt att inte föra sin medlems talan. Detta är samma uppdelning som gäller i frågan om processen ska inledas i allmän domstol eller Arbetsdomstolen. Förbudet mot missgynnande behand- ling i samband med föräldraledighet hänger nära samman med diskrimineringsförbuden på arbetslivsområdet. Det saknas anledning att göra en annan bedömning beträffande dessa tvister än den vi gjort ovan avseende diskrimineringslagen. Nämndens kompetens- område ska därför omfatta de tvister enligt föräldraledighetslagen där anmälaren inte är medlem i en arbetstagarorganisation eller där en arbetstagarorganisation valt att inte föra sin medlems talan. När det gäller nämndens beslut finns det två grundläggande frågor att ta ställning till. Den ena är frågan om nämndens beslut ska vara bindande eller inte för parterna. Vissa av de domstolsliknande organen i andra länder meddelar bindande beslut. Andra gör bara ett uttalande om att något är diskriminering och rekommenderar i vissa fall en lösning på tvisten. Den andra frågan handlar om beslutens innehåll. Ska nämnden bara uttala sig i frågan om något är diskriminering, repressalier etc. eller ska den även rekommendera en lösning på tvisten? Och vad ska i så fall en sådan lösning kunna gå ut på? 11.2.1Bindande eller icke-bindande beslut Förslag: Nämndens beslut ska inte vara bindande. Ett beslut som är bindande måste parterna rätta sig efter. Om den anmälde inte följer beslutet kan det verkställas tvångsvis. För den enskilde som utsätts för diskriminering bör detta vara den viktigaste aspekten på frågan om nämndens beslut ska vara bindande eller Ett icke-bindande beslut innebär att den enskilde, om mot- parten inte följer beslutet, måste väcka talan i domstol om han eller hon vill gå vidare. Om nämnden ska meddela bindande beslut ställs det dock särskilda rättssäkerhetskrav på förfarandet vid nämnden. Rättssäkerhetskrav om besluten ska vara bindande Vid bedömningen av frågan om nämnden ska meddela bindande beslut måste man först och främst beakta bestämmelserna i konventionen om rätten till domstolsprövning och en rättssäker process (artikel 6). Av artikel 6.1 framgår bl.a. att var och en, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter, ska ha rätt till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. När det gäller vad som avses med begreppet civila rättigheter och skyldig- heter finns en omfattande rättspraxis.9 Tvister om civila rättigheter är bl.a. tvister om skadestånd. Diskrimineringstvister är sådana tvister om civila rättigheter som faller inom konventionens tillämpnings- område. Det är en grundläggande rättssäkerhetsgaranti att tvister om rättigheter ska kunna prövas av en domstol. Den domstolspröv- ningen måste också vara utformad på sådant sätt att den uppfyller tillfredsställande rättsäkerhetsgarantier. Tvister som omfattas av måste enligt artikel 6.1 kunna prövas i ett dom- stolsförfarande som tillgodoser följande krav: –Domstolen ska vara oberoende och opartisk. –Domstolen ska ha inrättats enligt lag. –Förfarandet ska vara korrekt och rättvist mot den enskilde (”fair hearing”). –Förfarandet ska i allmänhet vara muntligt och offentligt, men undantag härifrån får göras i vissa fall. 9 Se , Hans. Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europa- konventionen om de mänskliga rättigheterna, femte upplagan, 2015 (Zeteo), s. 161 ff. –Domstolsprövningen ska ske inom skälig tid. –Domen ska avkunnas offentligt.10 Dessa krav innebär bl.a. att parterna ska ha möjlighet att framställa sin sak vid en muntlig förhandling och kunna åberopa muntlig bevisning.11 De innebär också att rättegången måste följa mer eller mindre strikta procedurregler och att parterna måste veta vilka reg- ler som är tillämpliga.12 Av praxis framgår, som vi tidigare (av- snitt 10.1.4) har konstaterat, att också myndigheter som inte är att se som domstolar enligt nationellt synsätt kan anses vara domstolar i mening. Flera myndigheter som är nämn- der har i europarättslig praxis ansetts vara domstolar. Om nämnden ska meddela bindande beslut krävs vidare att verksamheten regleras i lag. Av regeringsformen framgår att det i första hand är domstolarna som ska avgöra rättstvister mellan en- skilda och att det krävs stöd i lag för att den uppgiften ska få ut- föras av någon annan myndighet.13 Domstolsliknande organ i andra länder Som framgår av redovisningen i avsnitt 4.3 meddelar domstols- liknande likabehandlingsorgan i andra länder i vissa fall bindande beslut. Så är fallet med Ligebehandlingsnævnet i , Like- stillings- och diskrimineringsnemnda i och i . Likestillings- och diskrimi- neringsnemnda håller sammanträden där parterna medverkar och det finns möjlighet att åberopa vittnen. Processen vid Ligebehand- lingsnævnet är däremot skriftlig. Om det krävs muntlig bevisning kan nämnden avvisa klagomålet. Nämndens beslut kan tas till dom- stol om parterna är oense om resultatet. Även vid är processen skriftlig. Nämndens beslut kan överklagas till förvaltningsdomstol. 13Se 1 kap. 8 § och 11 kap. 5 § regeringsformen. ARN:s beslut är inte bindande Som framgår ovan är ARN:s beslut inte bindande för parterna. Frågan om nämndens beslut ska vara bindande eller inte har varit föremål för utredning vid ett antal tillfällen. Regeringen har senast i prop. 2014/15:128 uttalat sig i frågan. I propositionen gör regeringen bedömningen att ARN:s beslut även fortsättningsvis inte bör vara bindande. Som skäl för sin bedömning anför rege- ringen att möjligheten att meddela bindande beslut skulle medföra att måste leva upp till krav på rätten till domstolsprövning. Det i sin tur skulle kräva antingen att och förfarandet där anpassas så att blir en domstol i kon- ventionens mening eller så ges parterna möjlighet att därifrån föra saken vidare till domstol. Det första alternativet skulle enligt rege- ringen innebära att ARN:s verksamhet knappast skulle kunna be- traktas som alternativ eller utomrättslig längre. Ett krav på munt- liga förhandlingar skulle vidare leda till väsentliga försämringar av- seende snabbheten, smidigheten och enkelheten i förfarandet. Det är därför enligt regeringen inte ett lämpligt alternativ. När det gäller det andra alternativet, med möjlighet till över- prövning i domstol, konstaterar regeringen att ett sådant system skulle kunna utformas på olika sätt. Bindande beslut skulle dock kräva att delgivning sker av vissa handlingar vid . Det skulle leda till en formalisering och fördyrning av verksamheten. Rege- ringen ifrågasätter vidare om bindande beslut skulle leda till att fler följer ARN:s beslut. Man pekar också på risken för att konsu- menten dras in i en domstolsprocess och måste betala rättegångs- kostnader om ARN:s beslut överklagas. Av dessa skäl anser rege- ringen att inte heller det alternativet är lämpligt. Sammanfattningsvis anser regeringen att bindande beslut skulle innebära försämringar för konsumenter i form av längre handlägg- ningstider och ett mer formaliserat och mindre flexibelt förfarande vid , utan att efterlevnaden av ARN:s beslut nödvändigtvis skulle bli högre.14 2014/15:128 s.19 ff. Se även betänkande 2015/16:CU4, där behandlade frågan. Vi anser inte att nämndens beslut ska vara bindande. En sådan ord- ning skulle enligt vår mening få oönskade konsekvenser för utform- ningen av nämndens verksamhet. Det skulle formalisera förfarandet på ett sätt som vi inte anser är ändamålsenligt för ett alternativt tvistlösningsorgan. Nämnden skulle behöva uppfylla kraven på en domstol i mening. Alternativt skulle det krä- vas att besluten kan överklagas. Båda alternativen förekommer, som vi redogjort för ovan, i andra länder där de domstolsliknande lika- behandlingsorganen meddelar bindande beslut. För att nämnden ska uppfylla kraven på att vara en domstol skulle processen vid nämnden i allt väsentligt behöva likna den i allmän domstol. Det skulle t.ex. krävas muntliga sammanträden och möjlighet för parterna att åberopa muntlig bevisning. Det innebär att man i mångt och mycket tappar poängen med ett sådant alter- nativt tvistlösningsorgan som vi diskuterar här. – främst att det är ett enkelt och snabbt förfarande – skulle försvinna. En rätt till överklagande av besluten skulle bl.a. innebära en risk för att den enskilde trots allt dras in i en domstolsprocess, med allt vad det innebär. Det skulle kunna leda till att färre väljer att anmäla diskriminering till nämnden. Den skulle då inte fylla sitt syfte. Det skulle också kräva formalisering av processen, bl.a. i form av delgiv- ning av handlingar. Samma argument som när det gäller och frågan om den myndighetens beslut ska vara bindande gör sig alltså gällande även i fråga om en sådan nämnd som vi diskuterar här. Vi har tidigare (avsnitt 10.3.1) pekat på att det visserligen finns nackdelar med att nämnden inte kan meddela bindande beslut. Men även om nämn- dens beslut inte är bindande anser vi att den kan vara ett effektivt alternativ till domstolsprocess och att fler som utsätts för diskrimi- nering kan få hjälp. Nackdelarna med att ha en nämnd som med- delar bindande beslut är enligt vår mening fler och större än om besluten inte är bindande. 11.2.2Nämndens prövning och beslutens innehåll Förslag: Nämnden ska pröva om den anmälde har gjort sig skyl- dig till diskriminering, utsatt någon för repressalier eller inte iakt- tagit en skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier. Nämnden ska även rekommendera en lösning på tvisten. Sådana lösningar kan gå ut på att den anmälde ska betala en viss summa i diskrimineringsersättning. Nämnden kan även föreslå att olika åtgärder vidtas för att förhindra att diskrimineringen eller repressalierna fortsätter eller upprepas. Nämnden ska vidare ta ställning till om ett agerande innebär ett missgynnande enligt föräldraledighetslagen och även då rekom- mendera en lösning på tvisten, inklusive nivån på ett eventuellt skadestånd. På arbetslivsområdet bör nämnden även kunna ge andra for- mer av rekommendationer, t.ex. ogiltigförklaring av en diskrimi- nerande avtalsbestämmelse. Vi har tidigare bedömt att nämndens kompetensområde ska om- fatta samtliga de fall som enligt 5 kap. 1 § DL kan grunda rätt till diskrimineringsersättning. De frågor som nämnden kan pröva enligt vad vi har diskuterat är alltså –om den anmälde har överträtt ett förbud mot diskriminering, –om den anmälde har överträtt förbudet mot missgynnande be- handling i samband med föräldraledighet, –om den anmälde har utsatt någon för repressalier samt –om den anmälde inte har iakttagit en skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier. Frågan är om nämnden även ska rekommendera en lösning på tvisten i de fall klaganden får framgång med sin talan. Och ska det då enbart handla om att man fastställer diskrimineringsersättning till ett visst belopp? Eller ska nämnden även kunna ge rekommenda- tioner om andra lösningar? Det norska likabehandlingsorganet kan besluta om rättelse, upp- skov och andra åtgärder som behövs för att diskrimineringen ska upphöra eller inte upprepas. Det kan dock inte besluta om ersätt- ning till den som har diskriminerats. Det danska organet kan fast- ställa gottgörelse om den klagande får rätt och i vissa fall även underkänna ett avskedande. Nämnden beslutar om ersättning utifrån praxis. Det finska organet kan förbjuda en aktör att fortsätta eller upprepa diskriminering eller repressalier. Det kan även förelägga aktören att inom skälig tid vidta åtgärder för att fullgöra sina skyldigheter enligt diskrimineringslagen. Det kan dock inte besluta att gottgörelse eller annan ersättning ska betalas. Ska nämnden kunna rekommendera ett visst belopp i ersättning? En stor fördel med att nämnden kan rekommendera en lösning på tvisten är att klaganden då får ett mer fullständigt beslut från nämnden och en bättre utgångspunkt i förhållande till den som har diskriminerat. Om nämnden däremot bara uttalar sig i frågan om något är diskriminering etc. så har anmälaren inget att utgå ifrån när han eller hon vänder sig till motparten för att få upprättelse. Motsvarande kan sägas gälla för den motpart som vill följa nämn- dens beslut. Om beslutet inte innehåller någon rekommendation om ersättningsnivå så har inte heller motparten något att gå efter när det gäller frågan om ersättning. Det kan leda till onödiga för- handlingar mellan parterna. Det är nog i många fall svårt för dem att bedöma vad som är en rimlig ersättningsnivå. Vi har ovan föreslagit att nämndens beslut inte ska vara bindande. Om nämnden ska rekommendera en lösning, t.ex. en summa som ska betalas till den som har blivit utsatt för diskriminering, så kan nämndens beslut med tiden komma att få en praxisbildande funk- tion. Vi anser inte att det är ett problem att icke bindande beslut bildar praxis i fråga om diskrimineringsersättningen. I nämnden ska det ingå ledamöter som är jurister med erfarenhet som domare och av diskrimineringsrätt. Det är alltså personer med hög kompetens på området och erfarenhet av tvistlösning som ska pröva dessa frågor. Vi anser inte att praxisbildning är ett skäl för att inte låta nämnden ge rekommendationer om ersättningsnivåer. Här kan också nämnas att bidrar till praxisutvecklingen inom sitt område. Detta har kommit till uttryck bl.a. i Högsta domstolens avgörande NJA 1997 s. 315 där åberopade nämn- dens praxis i fråga om ersättningsnivån för kränkning vid mord- försök.15 Jämförelsen ovan med hur det ser ut i andra länder visar att man har valt olika lösningar och att det är relativt ovanligt att likabehand- lingsorganen kan besluta om ersättning. De organen meddelar dock bindande beslut. Enligt vår mening bör man undvika att låta ett domstolsliknande organ fatta bindande beslut om vad som i prak- tiken är en form av skadestånd. Att i något som är en rekommen- dation även föreslå ett ersättningsbelopp kan dock inte sägas vara så ingripande för den enskilde. I detta sammanhang kan man också notera att ARN:s beslut bara är rekommendationer, men att de trots det innehåller förslag på ersättning till konsumenten. Dessa beslut följs också i stor utsträckning. Vi anser att nämnden ska ha möjlighet att rekommendera att den som har diskriminerat ska betala diskrimineringsersättning till den som har utsatts för diskrimineringen. Det är fråga om kvali- ficerade personer som ska avgöra tvisterna i nämnden. Man kan utgå från att de följer den praxis som de allmänna domstolarna lägger fast. Eftersom det enbart handlar om rekommendationer kan rättssäkerhetsaspekter inte sägas vara ett hinder mot en sådan ord- ning. För den enskilde är det nog ett viktigt steg i sig att få fast- slaget att det som inträffat är diskriminering, repressalier etc. Men om nämnden även kan lämna en rekommendation om en lösning är det en stor fördel för den som har utsatts för diskriminering. Ur anmälarens perspektiv fyller nämnden då en större funktion och det blir mer meningsfullt för dem som anser sig ha blivit diskrimi- nerade att vända sig till nämnden. Men även för den som har diskri- minerat ser vi att det kan vara en fördel om beslutet innehåller en rekommendation om ett ersättningsbelopp. Båda parter vet då vad som gäller och vad som krävs för att beslutet ska följas. Vi anser att det är rimligt att nämnden även i övrigt kan uttala sig om nivåer på ersättningar till följd av överträdelser som nämnden behandlar. Det handlar bl.a. om skadestånd enligt föräldraledighets- 15 Se Statskontorets rapport av (2016:16). lagen vid överträdelser av förbudet mot missgynnande enligt den lagen och om ekonomiskt skadestånd då en arbetsgivare bryter mot diskrimineringsförbudet eller förbudet mot repressalier.16 Det kan även röra sig om ersättning för utebliven lön. Ska nämnden även kunna rekommendera andra åtgärder? Nämnden ska alltså kunna rekommendera en ersättning. Men det kan ju vara så att klaganden är mer intresserad av annan gottgörelse än ersättning. Ska nämnden kunna rekommendera även annat än ersättning i pengar? Det vore i och för sig till fördel för den som diskriminerats. måste ett sådant system som vi beskriver här vara tämligen standardiserat. Utrymmet för individuella lösningar för många olika typer av fall måste kanske vara begränsat. Det som den som har diskriminerats kan uppnå i en domstols- process om diskriminering är i första hand att han eller hon till- erkänns diskrimineringsersättning och i vissa fall skadestånd. Det är då rimligt, som vi föreslår ovan, att även nämnden kan ge rekom- mendationer om en nivå på diskrimineringsersättningen och på ett eventuellt skadestånd. Andra former av individuell upprättelse är det svårt att se att nämnden skulle kunna rekommendera. Det har under vårt arbete kommit fram att de som utsätts för diskrimi- nering ofta i första hand vill ha en ursäkt. Det är dock inget som kan tvingas fram genom ett beslut varken av en domstol eller av en nämnd. En sak som nämnden emellertid bör kunna rekommendera är att den anmälde ska vidta åtgärder för att förhindra att diskrimi- neringen eller repressalierna fortsätter eller upprepas. Det kan t.ex. handla om utbildning för personalen i diskrimineringsfrågor eller andra åtgärder för att motparten ska leva upp till sina skyldigheter enligt diskrimineringslagen. Utöver att döma ut diskrimineringsersättning, skadestånd enligt föräldraledighetslagen och ersättning för förlust kan en domstol ogiltigförklara eller jämka bl.a. ett avtal som är diskriminerande (5 kap. 3 § DL). Även nämnden bör kunna ge den typen av rekommen- 16 Enligt 5 kap. 1 § andra stycket DL ska en arbetsgivare som bryter mot diskriminerings- förbudet eller förbudet mot repressalier utöver diskrimineringsersättning även betala ersätt- ning för den förlust som uppkommer, s.k. ekonomiskt skadestånd. dationer, liksom om ogiltigförklarande och uppsägning enligt 17 § FLL. Om besluten inte följs Eftersom det inte är fråga om bindande beslut ska det inte finnas någon möjlighet att överklaga nämndens beslut. Däremot anser vi att nämnden bör ha möjlighet att under vissa förhållanden ompröva sina beslut. Vid finns det möjlighet att begära omprövning. Myndighetens beslut kan dock bara omprövas om avgörandet är uppenbart oriktigt på grund av ett klart förbiseende eller misstag från myndighetens sida och beslutet inte kan rättas.17 Om motparten inte följer beslutet återstår det för anmälaren att ta saken till domstol för prövning och därigenom få ett verkställ- bart avgörande. Han eller hon kan då använda rekommendationen från nämnden – ett expertutlåtande – som ett underlag för sin pro- cess där.