sou · H4B382 · 2016-11-29 00:00:00 — 39 Uppgifterna är lämnade av åklagare vid REMA i samband med möte mellan utrednings- sekreteraren och REMA i . för bestämmandet av företagsbotens storlek, detta främst mot bak- grund av att det för mindre företag kan vara enkelt att ”rentvå” sig genom att starta en ny verksamhet. Erfarenheter från åklagare vid Ekobrottsmyndigheten40 Som har framgått redan av avsnitt 10.4 förekommer det enligt åkla- gare vid fortfarande att domstolar fastställer företagsbotens storlek till av företagets omsättning. Åklagarna vid har framhållit att det är svårt att bestämma storleken på företagsboten, eftersom det är oklart vilken betydelse som ska tillmätas olika faktorer. Enligt åklagarna synes företagsbotens storlek i praktiken bestämmas i huvudsak enligt gärningarnas straffvärde, även om också andra faktorer kan påverka storleken. De har framhållit att det saknas en tydlig domstolspraxis och att problemet accentueras av att domstolarna sällan resonerar kring hur storleken på företagsboten bestäms. Det har sagts att dom- stolarna inte riktigt har accepterat den nya metoden där företags- boten bestäms med utgångspunkt i straffvärdet. Enligt åklagare väljer domstolarna ofta att bestämma företagsbotens storlek till ett något lägre belopp än det som har yrkats utan att närmare motivera varför. När det är fråga om att bestämma företagsbot för flera brott yrkar åklagarna vid regelmässigt ett gemen- samt belopp för den samlade brottsligheten. Eftersom utgångspunk- ten för bestämmandet av företagsbotens storlek är brottslighetens samlade straffvärde, innebär tillvägagångssättet att det tillämpas en form av rabattsystem (i praktiken den s.k. asperationsprincipen, se avsnitt 10.10). Åklagarna har förklarat att det skulle vara mycket opraktiskt och svårhanterligt att yrka på en bestämd företagsbot för varje enskilt brott, bl.a. därför att det ofta kan vara fråga om ett mycket stort antal gärningar. 40 Uppgifterna är lämnade av åklagare vid i samband med möte mel- lan utredningens sekretariat och i . 10.6Internationella och EU-rättsliga krav på nationella sanktioner mot juridiska personer Som har framgått tidigare, se bl.a. avsnitten 8.4 och 9.5, innehåller flera straffrättsliga akter inom EU och internationellt krav på natio- nella bestämmelser om ansvar och sanktioner för juridiska perso- ner.41 Rättsakterna ställer bl.a. krav på att medlemsländerna ska ha effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner för juridiska personer för vissa angivna brott.42 Bland dessa brott kan nämnas bedrägeri, penningtvätt, vissa sexualbrott mot barn och bestickning av utländska tjänstemän i internationella affärsrelationer. Det framgår inte vare sig av de EU-rättsliga eller av de inter- nationella instrumenten något närmare om vad som avses med att sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. har emellertid uttalat att syftet med medlems- ländernas skyldighet att tillhandahålla avskräckande, proportioner- liga och effektiva straff i förhållande till fysiska personer är att uppnå en likvärdig avhållande effekt samt att en likvärdig ”avskräck- ningsnivå” inom unionen måste prioriteras genom påföljder som avhåller från brott.43 Även om dessa uttalanden avser straff mot fysiska personer får de antas ha bäring även i fråga om sanktioner mot juridiska personer. Vidare har det inom utarbetats modellbestämmelser för bl.a. sanktioner mot juridiska personer. Även enligt dessa ska juridiska personer kunna bli föremål för effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner.44 Av kommentaren 41 Bland dessa kan nämnas om bekämpande av bestickning av utländ- ska offentliga tjänstemän i internationella affärsförbindelser, andra protokollet till konvention- en om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (EGT C 221, , s. 11), rambeslutet om förstärkning av skyddet mot förfalskning i samband med införandet av euron genom straffrättsliga och andra påföljder (EGT L 140, , s. 1), rambeslutet om bekämpande av terrorism (EGT L 164, 22.6.2002, s. 3–7), straffrättsliga konvention om korruption (ETS 173), rambeslutet om bekämpande av människohandel (EGT L 203, , s. 1), rambeslutet om förstärkning av det straffrättsliga regelverket för bekämpande av föroreningar som har orsakats av fartyg (EUT L 255, 30.9.2005, s. 164), konvention mot korruption, konvention om bekämpande av män- niskohandel (CETS 197), konvention om skydd för barn mot sexuell exploa- tering och sexuella övergrepp (CETS 201) och och rådets direktiv om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk (EUT L 173, , s. 179–189). 42I de svenska språkversionerna används ibland begreppen proportionella eller väl avvägda i stället för proportionerliga. Innebörden torde emellertid vara densamma. I de engelska språkversionerna används vanligtvis begreppen ”effective, proportionate and dissuasive”. 43Se t.ex. KOM [2001] 771 slutlig s. 4 f. och 9. 44Se artikel 8 i , Model provisions for law conventions, CDPC (2014) 17 Fin. till modellbestämmelserna framgår bl.a. att medlemsstaterna – när det gäller sanktioner mot fysiska personer – ska se till att det straff- rättsliga svaret på ett brott motsvarar brottets allvar.45 Också här får det antas att samma krav gäller även i förhållande till juridiska per- soner. I fråga om kraven på sanktioner enligt om bekämpande av bestickning av utländska offentliga tjänstemän i internationella affärsförbindelser hänvisas till avsnitt 10.7. Det svenska företagsbotssystemet har – som vi har kon- staterat – vid upprepade tillfällen bedömts uppfylla de internationella kraven på sanktioner mot juridiska personer.46 Det gäller inte bara i fråga om vem sanktionen kan riktas mot utan också i fråga om sank- tionens skärpa. Även har bedömt den svenska företagsbotslagstiftningen som tillräcklig.47 synes emellertid inte ha gjort någon djupare analys av företagsboten som sanktion. har EU antagit flera rättsakter som innefattar krav på mycket höga administrativa sanktionsbelopp för bl.a. juri- diska personer.48 Användandet av höga administrativa sanktions- avgifter i svensk rätt har därför ökat och kan förväntas att öka ytter- ligare i takt med att flera rättsakter med liknande krav tillkommer. Rättsakterna innefattar emellertid regelmässigt en undantagsbestäm- melse som medför att det inte är nödvändigt att fastställa sådana administrativa sanktioner om de aktuella överträdelserna redan är föremål för straffrättsliga påföljder enligt nationell rätt.49 I det sam- 45 Se kommentar 31 till artikel 8 i , Addendum to document on model provisions for law conventions, CDPC (2014) 24 Fin. 46 Se t.ex. prop. 1998/99:32 s. 59, prop. 1999/2000:85 s. 20, prop. 2000/01:40 s. 19, prop. 2002/03:38 s. 73 f., prop. 2003/04:70 s. 22 f., prop. 2003/04:111 s. 32 f., prop. 2005/06:59 s. 16 och 32 f., prop. 2006/07:74 s. 33, prop. 2009/10:152 s. 46, prop. 2012/13:111 s. 89 f. och prop. 2016/17:22 s. 297 ff. 47Se KOM [2001] 771 slutlig, särskilt s. 15 f, KOM [2003] 532 slutlig och KOM [2007] 524 slutlig. 48Bland dessa kan nämnas och rådets förordning om marknadsmissbruk (EUT L 173, , s. 1), och rådets direktiv om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism (EUT L 141/75, s. , s. 73) samt och rådets direktiv om behörig- het att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappers- företag (EUT L 176, 27.6.2013, s. 1). 49Se t.ex. artikel 30 p. 1 a) andra stycket i och rådets förordning om marknadsmissbruk (EUT L 173, , s. 1) och artikel 58 p. 2 andra stycket i Europa- parlamentets och rådets direktiv om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism (EUT L 141/75, s. , s. 73) och artikel 65 p. 1 i och rådets direktiv om behörighet att utöva verk- manhanget är det värt att notera att de administrativa sanktionerna ofta förutsätts kunna ligga på belopp som vida överstiger det nuva- rande maximibeloppet för företagsboten. Företagsboten i dess nuva- rande form kan därför, enligt vår bedömning, inte ersätta de nya administrativa sanktionerna. 10.7Närmare om OECD-konventionen50 och kritiken mot Konventionens bestämmelser om ansvar och sanktioner för juridiska personer innehåller bl.a. åtaganden för medlemslän- derna att straffbelägga bestickning av utländska tjänstemän i inter- nationella affärsrelationer samt krav på ansvar och sanktioner för juridiska personer. Konventionen kräver dock inte att ländernas lag- stiftningar ser likadana ut eller att ingrepp görs i de grundläggande principerna i ländernas rättssystem; det är tillräckligt med s.k. funk- tionell ekvivalens.51 Principerna för att genomföra konventionen synes därmed stämma väl överens med principerna för att genom- föra direktiv och rambeslut inom EU.52 Av artikel 2 i konventionen framgår att de parter som har tillträtt konventionen ska, i överensstämmelse med sina rättsprinciper, vidta de åtgärder som är nödvändiga för att införa ansvar för juridiska personer för bestickning av utländska offentliga tjänstemän. Påföljd- erna för juridiska personer ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande samt innefatta penningsanktioner (se artikel 3). Det uppställs inte något krav på att vare sig ansvaret eller påföljderna för juridiska personer ska vara av straffrättslig karaktär.53 samhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag (EUT L 176, 27.6.2013, s. 1). 50OECD-konventionen om bekämpande av bestickning av utländska offentliga tjänstemän i internationella affärsförbindelser. 1998/99:32 s. 41 och Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions p. 52Jfr avsnitt 9.6. 53Jfr artikel 3.1 i samt Commentaries on the Convention on Com- bating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions p. I samband med att tillträdde konventionen bedömde regeringen att uppfyllde dess krav på ansvar och sanktioner för juridiska personer.54 Arbetet med genomförandet av konventionen övervakas och följs upp enligt artikel 12 i konventionen. Inom ramen för den artikeln utvärderas löpande hur konventionsstaterna uppfyller de åtaganden som konventionen innehåller. Det svenska genomförandet har granskats i tre omgångar. Vid den första granskningen – – granskades hur väl konventionens bestämmelser hade införlivats i nationell lagstiftning och vid den andra – – hur konvention- en hade tillämpas i praktiken. Vid de inledande granskningarna fick beröm för genomförandet av konventionen. Viss oro ut- trycktes dock bl.a. över att företag sällan hålls ansvariga för mutbrott som har begåtts utomlands. Det uttrycktes också osäkerhet i frågan om de tillgängliga sanktionerna mot juridiska personer var tillräck- liga. Vid den tredje granskningen – som genomfördes och fokuserade på utvecklingen efter den andra granskningen – rekom- menderades bl.a. att höja maximibeloppet för företagsboten, eftersom det nuvarande beloppet bedömdes vara otillräckligt. Det ansågs uppenbart att beloppet var alldeles för lågt för att vara effek- tivt och avskräckande i förhållande till den svenska ekonomin och företagsstrukturen. Det befarades att den låga sanktionsnivån i för- hållande till stora kontraktsvärden kunde medföra att juridiska per- soner räknar in kostnaden för en eventuell företagsbot som en ren affärskostnad. Vid bedömningen beaktades även att förverkande sällan används i förhållande till juridiska personer i Sverige.55 I en genomförd uppföljning har konstate- rat att ännu inte har justerat maximinivån för företagsboten och att denna fortfarande bedöms vara otillräcklig med hänsyn till bl.a. storleken på den svenska ekonomin.56 1998/99:32 s. 60 ff. 55Phase 3 Report on Implementing the Anti-Bribery Convention in s. 22 och 46. 56Sweden: Follow-up to the Phase 3 Reports & Recommendations, s. 4. 10.8Några utgångspunkter för våra förslag Som framgår av avsnitt 7 är vår ambition att systemet med före- tagsbot ska vara effektivt och ändamålsenligt, förenligt med princi- perna om proportionalitet och ekvivalens, generellt tillämpligt samt förenligt med internationella åtaganden. Detta stämmer väl överens med de krav som uppställs i de internationella rätts- akter som vi har berört i föregående avsnitt.57 Vår ambition låter sig också väl förenas med företagsbotssystemets syfte; att avhålla från brott som begås i utövningen av juridiska personers och enskilda näringsidkares verksamhet och att förmedla mot företag i vars verksamhet det begås brott.58 Som framgår av avsnitt 7.3 bör företagsboten vara proportionerlig i den meningen att det råder ett rimligt förhållande mellan å ena sidan storleken på företagsboten och å andra sidan brottslighetens allvar och det som kan riktas mot företaget. Enligt vår be- dömning torde även internationella åtaganden innebära att har en skyldighet att se till att sanktionerna mot juridiska personer står i ett rimligt förhållande till brottsligheten.59 Bestäm- melserna om företagsbot bör därför utformas så att brottslighetens allvar även fortsättningsvis får ett tydligt genomslag vid bestäm- mandet av företagsbotens storlek. Vid sidan av proportionalitetskravet bör även principen om ekvivalens beaktas. Ekvivalensprincipen innebär att ”lika fall ska behandlas lika” och därmed att två brott som är lika allvarliga i prin- cip ska leda till lika kännbara sanktioner.60 Ett företagsbotsbelopp som är mycket kännbart för ett litet företag med svag finansiell ställ- ning kan emellertid framstå som obetydligt för ett stort företag med stark finansiell ställning. Principen om ekvivalens bör mot den bakgrunden inte förstås på det sättet att företagsboten för två lik- värdiga brott alltid ska bestämmas till ett och samma belopp. Bestämmelserna bör i stället utformas så att företagsboten kan göras lika kännbar för båda företagen. Enligt vår mening är det viktigt att företagsboten utgör en tillräckligt ingripande sanktion även i förhål- lande till stora företag med stark finansiell ställning. 57Jfr avsnitt 10.6 och 10.7. 58Jfr avsnitt 7.2. 59Jfr avsnitt 10.6 särskilt avseende kommentaren till modellbestämmelser. 60Jfr avsnitt 7.3. 10.9Maximibeloppet för företagsboten bör höjas till Förslag: Maximibeloppet för företagsboten höjs till 100 miljo- ner kronor. Skälen för vårt förslag Företagsbotens nuvarande maximinivå om är inte tillräcklig Det kan inledningsvis konstateras – vilket också framgår av våra direktiv – att det inte finns något generellt behov av att höja repres- sionsnivån för juridiska personer eller enskilda näringsidkare. Det finns inte heller några påtagliga tecken på att företagsbotens nuva- rande maximinivå har uppfattats som otillräcklig i den praktiska rättstillämpningen. I sammanhanget kan t.ex. nämnas att företags- boten endast undantagsvis har bestämts till eller mer samt att det högsta belopp som har dömts ut har varit 6 miljoner kronor.61 Det är emellertid inte svårt att föreställa sig situationer där det är uppenbart att utgör ett alldeles för lågt be- lopp för att ha brottsavhållande verkan. I finns t.ex. ett flertal mycket stora företag som ofta ingår i affärsuppgörelser som rör be- tydligt större belopp. Som framgår av avsnitt 10.7 har gjort samma bedömning och uttalat att det är uppenbart att företags- botens nuvarande maximibelopp är för lågt för att vara effektivt och avskräckande i förhållande till bl.a. den svenska företagsstrukturen. har också uttryckt oro för att den låga sanktionsnivån kan medföra att företag räknar in företagsboten som en ren affärskost- nad. Även om syftet med är att bekämpa korruption i internationella affärsrelationer och kritik gäller endast sanktionerna mot juridiska personer i sådana sammanhang, 61 Jfr avsnitt 10.5. Möjligen skulle det i och för sig kunna anföras att maximibeloppet på företagsboten bör höjas till redan mot bakgrund av att penningvärdet har minskat med sedan maximibeloppet bestämdes till . Av direktiven framgår dock inte att det finns något behov av att anpassa företagsbotens storlek till penningvärdets utveckling. är argument relevanta även i fråga om andra brott. Också andra brott än mutbrott e.d. kan ju ge företag så stora ekonomiska fördelar att risken för en företagsbot på högst inte har någon verkligt avskräckande verkan. Det kan alltså inte uteslutas att det kan uppkomma situationer där det nuvarande maximibeloppet är otill- räckligt. Också det förhållandet att motsvarande maximibelopp i flera andra europeiska länder är avsevärt högre talar för att det svenska maximibeloppet är för lågt. Vår slutsats är att företagsbotens nuvarande maximinivå inte är tillräckligt hög. Detta gäller framför allt i fråga om allvarlig brotts- lighet som begås i utövningen av ett större och finansiellt starkt företags verksamhet. Vi bedömer också att det nuvarande maximi- beloppet inte är förenligt med internationella åtaganden. Det finns därför skäl att höja beloppet. Det bör finnas en övre gräns för företagsboten Varken i norsk eller dansk rätt finns det någon övre gräns för de bötesbelopp som kan åläggas juridiska personer. Den främsta för- delen med sådana system är att de får antas ha en påtagligt avskräck- ande effekt. Möjligen medför systemen också att nya administrativa sanktionsavgifter inte behöver införas med anledning av tillkom- mande rättsakter inom främst EU.62 Slutligen innebär systemen också att lagstiftningen inte behöver anpassas till förändringar i penning- värdet. måste beaktas att företagsboten är en repressiv sank- tion av ekonomisk karaktär som tjänar samma syfte som straff. Den bör därför stå i överensstämmelse med straffrättens allmänna prin- ciper om rättssäkerhet och förutsebarhet.63 Legalitetsaspekten talar således starkt för att företagsboten bör ha en tydlig maximigräns. En sådan gräns får även antas bidra till en ökad förutsebarhet och därmed till en stabil och konsekvent rättstillämpning med god all- 62Jfr avsnitt 6.2 och 10.6. 63Jfr SOU 1997:127 s. 151. Slutligen gör en maximigräns systemet mer lättillämpat. Enligt vår mening talar därför övervägande skäl för att det även fortsättningsvis bör finnas en övre gräns för hur stor företagsbot som får åläggas. Maximibeloppet för företagsboten bör höjas till Med det i avsnitt 10.12 föreslagna sättet att bestämma företags- botens storlek kommer företagsboten att kunna fastställas till lägst och högst . Maximibeloppet för företagsboten höjs därmed avsevärt. Enligt vår bedömning är den höjningen tillräcklig för att säkerställa att företagsboten utgör en tillräckligt ingripande sanktion även i förhållande till allvarliga brott som sker i utövningen av större företags verksamhet. Det föreslagna maximibeloppet torde också vara förenligt med åtaganden inom EU och internationellt. I sammanhanget kan det noteras att har höjt den övre sanktionsgränsen för juridiska personer till , dvs. cirka 100 miljoner kronor.64 Höj- ningen innebär också att företagsboten i större utsträckning än kan utgöra ett alternativ till att införa nya administrativa sank- tionsavgifter. 10.10Företagsbotens storlek bör bestämmas med utgångspunkt i brottslighetens straffvärde m.m. Förslag: Företagsbotens storlek ska bestämmas med utgångs- punkt i straffvärdet av den samlade brottslighet som företagsboten ska avse. Särskild hänsyn ska tas till brottslighetens förhållande till verksamheten och till den skada eller fara som brottsligheten har inneburit för liv, hälsa eller miljö. Skälig hänsyn ska också tas till om företaget har ålagts att betala företagsbot. 64 Det bör framhållas att sanktionsgränsen om i kan överskridas, om den finansiella som företaget har gjort på brottsligheten uppgår till mer än . I det sammanhanget bör det emellertid beaktas att det i , vid sidan av en eventuell företagsbot, är möjligt att förverka ekonomiska fördelar som har uppstått till följd av brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet (jfr 36 kap. 4 § brotts- balken). Om företagsbot ska åläggas ett företag för flerfaldig brotts- lighet som har begåtts i företagets verksamhet, ska det bestämmas en gemensam företagsbot som avser samtliga brott. Storleken på den gemensamma företagsboten ska bestämmas i enlighet med den s.k. asperationsprincipen. Enligt 36 kap. 9 § ska företagsbotens storlek bestäm- mas med beaktande av straffskalan för brottet. Särskild hänsyn ska tas till den skada eller fara som brottsligheten har inneburit samt till brottslighetens omfattning och förhållande till näringsverksam- heten. Skälig hänsyn ska också tas till om näringsidkaren har ålagts att betala företagsbot. I rättsfallen NJA 2014 s. 139 (I–IV) har ut- vecklat hur bestämmandet av företagsbotens storlek bör gå till. I samband därmed har domstolen konstaterat att förarbetena inte lämnar någon närmare ledning avseende hur brottets straffskala ska beaktas. Enligt domstolen torde det dock stå klart att lagstiftaren genom hänvisningen till brottets straffskala har avsett att uttrycka att brottets allvar ska ha betydelse för företagsbotens storlek. Dom- stolen har även slagit fast att det inte kan ha varit lagstiftarens av- sikt att straffskalan för den aktuella brottstypen ska vara den enda måttstocken för beaktandet av brottets svårhet. Det måste också, så långt det är möjligt, bedömas vilket konkret straffvärde som brottet har haft.65 Det som har uttalat innebär att begreppet straffvärde får betydelse för bestämmandet av företagsboten. Be- greppet anknyter till bestämmelserna i 29 kap. 1–3 §§ . Enligt 29 kap. 1 § första stycket ska straff, med beaktande av intres- set av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. I paragrafens andra stycke anges att det vid bedöm- ningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit, vad den tilltalade har insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon 65 Se NJA 2014 s. 139 (I) p. 12 och 14. Där föreskrivs också att det särskilt ska beaktas om gär- ningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person. Bestämmelsen i andra stycket ska uppfattas i vid mening; alla omständigheter som inverkar på straffvärdet och som är värda att beakta ska tas med vid bedömningen.66 Varken lagtext eller rättspraxis ger något besked om hur bestäm- melserna om företagsbot ska tillämpas när ett företag ska åläggas företagsbot med anledning av flera olika brott. Skälen för vårt förslag Företagsbotens storlek bör bestämmas med utgångspunkt i straffvärdet i stället för straffskalan Åklagare vid har uttalat att de nuvarande grunderna för bestämmandet av företagsbotens storlek är svåra att tillämpa, se avsnitt 10.5. har mot bl.a. den bakgrunden valt att utgå från brottslighetens straffvärde vid utform- ningen av myndighetens vägledning för bestämmandet av företags- botens storlek. En sådan rättstillämpning stämmer även väl överens med Högsta domstolens uttalanden i rättsfallen NJA 2014 s. 139 (I–IV). Vi delar uppfattning att den nu- varande lagregleringen kan ge upphov till tillämpningsproblem. Det är ofta svårt att bestämma företagsbotens storlek i det enskilda fallet, särskilt med hänsyn till den oklarhet som råder om hur olika fak- torer ska viktas mot varandra. Det förhållandet att grunderna för att bestämma företagsbotens storlek är svåra att tillämpa talar för att sättet för att bestämma företagsbotens storlek bör förtydligas. En- ligt vår mening kan ett sådant förtydligande lämpligen ske genom att det i lagtexten anges att företagsboten ska bestämmas med ut- gångspunkt i brottslighetens straffvärde i stället för med beaktande av brottets straffskala. En sådan ändring stämmer även väl överens med Högsta domstolens uttalanden i rättsfallen NJA 2014s. 139 (I–IV). I författningskommentaren utvecklar vi straffvärdets bety- delse för bestämmandet av företagsbotens storlek.