sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — En inkorporering av förutsätter att rättstilläm- paren, såväl i domstolar och andra statliga myndigheter som i kom- munala myndigheter, har kunskap om och hur den ska tolkas och tillämpas. Det kommer därför att vara viktigt med utbildning och kompetensutveckling om konventionens praktiska tillämpning i förhållande till den egna verksamheten. Myndigheter- na kan också inom sin verksamhet behöva ta fram nya föreskrifter, riktlinjer och handböcker för tillämpningen av konventionen. Det krävs också ökad kunskap om barnets rättigheter för att inse när en rättighet aktualiseras i verksamheten i allmänhet och inför olika beslut som rör barnets rättigheter. I avsnitt 6.3 lämnar vi förslag om bl.a. ett kunskapslyft för att höja kompetensen om barnkonven- tionen och barnets rättigheter bland olika yrkesgrupper som arbetar 231Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, och . United Nations Children’s Fund, 2007. 232Handbook on European law relating to the rights of the child, 2015. i statlig och verksamhet. Det är enligt vår bedömning väsentligt att insatserna inte begränsas till att ge allmän kunskap om innehåll utan ger kunskap och kompetens om vad och ett barnrättsperspektiv innebär i prak- tiken, i förhållande till den egna verksamheten. Vikten av att genom- föra de föreslagna åtgärderna aktualiseras ytterligare vid en inkor- porering av och måste då anpassas till det faktum att konventionen blir gällande som lag. Det kommer att innebära ett ökat behov av information och kunskap om konventionens inne- håll och tillgång till relevanta rättskällor för tolkning och tillämp- ning av konventionen. Myndigheters syn på behovet av stöd och vägledning Utredningen har kontaktat ett antal myndigheter, samt Kommuner och Landsting (SKL), för att efterfråga vilket stöd och vilken skriftlig vägledning för tolkningen av de ser behov av i sin verksamhet i samband med en inkorporering av , samt huruvida denna vägledning kan tas fram inom ramen för den egna verksamheten eller om någon annan aktör behöver involveras, och i så fall vilken. Nedan ges en övergripande sammanfattning av vad som framförts i de svar som kommit in.233 Dessa finns tillgängliga i och hos Barnrättig- hetsutredningen.234 Flera instanser anser att det finns behov av utbildningsinsatser och kompetensutveckling för att öka kunskapen om hur konven- tionen ska tolkas och tillämpas i praktiken. Det handlar både om grundläggande och mer specifika insatser. Här betonas också vikten av att sådana insatser är samordnade och enhetliga. tings- rätt anser att det vid en inkorporering bör vidtas utbildnings- eller 233Svar har inkommit från följande instanser: Justitiekanslern, , Barn- och elevombudet, (), Inspektionen för vård och omsorg (), Kriminalvården, , , Myndigheten för del- aktighet, Myndigheten för internationella adoptionsfrågor (), Skolinspektionen, Skol- verket, , Specialpedagogiska skolmyndigheten, , och Kommuner och Landsting (SKL). ombuds- män (JO) och har beretts tillfälle att svara men har avstått från att yttra sig. har i sin tur kontaktat ett antal domstolar och svar har inkommit från följande: , och . 234Efter det att arbete slutförts kommer utredningens arkivhand- lingar att överlämnas till . informationsinsatser för samtliga domare i allmän domstol, där fokus utöver själva konventionen bör vara tolkningsmodeller och rättskällor och att detta lämpligen bör samordnas genom /Dom- stolsakademin. bedömer att det finns behov av utbildning i att tolka konventionens originaltext utifrån folkrättsliga tolknings- regler och rättskällor samt i hur konventionen ska tolkas och tilläm- pas i praktiken i förhållande till den egna verksamheten. ser också behov av utbildning i att göra barnkonsekvensanalyser och i att samtala med barn. SKL anser att det behövs ökade kunskaper om barnets rättigheter, bl.a. om vad som förändras när konven- tionen blir lag, samt specificerade utbildningar till de olika verksam- heterna. Inspektionen för vård och omsorg () anser att det finns behov av utbildning för att öka kunskapen om hur konventionen praktiskt ska tillämpas inom hälso- och sjukvården och inom social- tjänstens område. Myndigheten ser också positivt på specifika utbild- ningsinsatser som riktar sig till myndigheter med ett tillsynsuppdrag, t.ex. , Skolinspektionen och . När det gäller stöd och vägledning efterfrågas både generell väg- ledning i form av övergripande stöddokument och mer konkret, vägledning inom specifika områden. Skolinspektionen anser att det kan finnas behov av att ta fram övergripande tolkningsvägledningar inom specifika områden, exempelvis inom skolområdet. Myndigheten för internationella adoptionsfrågor () anser att det för myndig- heter som i hög grad hanterar frågor där barnets rättigheter aktuali- seras krävs stöd och vägledning som är vardagsnära, verksamhetsnära och konkret. ser behov av konkret vägledning som tydliggör hur konventionens artiklar förhåller sig till varandra samt vägled- ning som tydligt och konkret beskriver vad artiklarna 3 och 4 får för betydelse för offentliga och privata välfärdsinstitutioner i förhållan- de till nu gällande lagstiftning. Några instanser framhåller behovet av vägledning kring vad som gäller för de fall annan lagstiftning inte harmonierar med den inkor- porerade , samt vägledning i hur principen om barnets bästa ska tillämpas i olika situationer. Kriminalvården välkom- nar vägledning och stöd inte minst i de fall intressekonflikter upp- står mellan och annan lagstiftning som styr deras verksamhet. Barn- och elevombudet anser att ett vägledande material för hur artiklar förhåller sig till bestämmelserna i skollagen vore önskvärt. finns behov av tydlig vägledning med konkreta exempel där det svenska regelverket i övrigt inte harmonierar med samt vägledning i hur barnets bästa ska beaktas vid beslut som berör barn. ser behov av vägledning för att avgöra hur barnets bästa ska vägas mot kravet att upprätthålla en reglerad in- vandring i olika situationer. () ser behov av konkret vägledning för statsanställda i situationer där två rättsnormer kommer i konflikt och där en värdebaserad avvägning behöver ske. För att säkerställa en enhetlig tillämpning och att grunden och strukturen för tolkningen av blir gemensam för alla myndigheter betonar flera instanser att någon aktör bör ges en samordnande roll. Detsamma framhålls när det gäller utbildnings- insatser. är den aktör som flera myndigheter anser bör ges en samordnande roll, både när det gäller framtagandet av stöd och vägledning samt för att genomföra utbildningsinsatser. Flera instanser, bl.a. DO, föreslår även en förstärkt samverkan mellan myndigheter så att tolkningen och tillämpningen av barn- konventionen blir enhetlig över landet. Justitiekanslern anser att det kan finnas behov av en samsyn på myndighetsövergripande nivå kring om och hur myndigheternas bemötande av barn i vid mening, bl.a. när det gäller barns rätt att komma till tals och att få sina syn- punkter beaktade, bör anpassas med anledning av en in-korporering. När det gäller skriftlig vägledning anser några instanser att det kan finnas anledning att ta fram styrdokument inom respektive verk- samhet i form av bl.a. allmänna råd, riktlinjer och handböcker för att underlätta arbetet och säkerställa en likvärdig och rättssäker pröv- ning. anser att det bör tas fram en traditionell lagkom- mentar till som utgår från svenska förhållanden. framför liknande synpunkter. anser att detta bör ske genom ett regeringsuppdrag, lämpligen inom ramen för utredningsväsendet. Enligt hovrätten bör kommentaren behandla hela konventionstexten, artikel för artikel, utifrån ett tydligt svenskt perspektiv med hänvisningar till relevanta delar av konventionens förarbeten, barnrättskommitténs uttalanden och praxis. anser vidare att det på webbplats bör finnas infor- mation om med länkar till relevanta webbplatser som innehåller information om konventionen. Flera instanser framhåller att en generell skriftlig vägledning bör omfatta bl.a. relevanta rättskällor för tolkning och tillämpning av , tolkningsuttalanden, relevant rättspraxis, konkreta exempel och andra stöddokument. I många svar framhålls det att vägledningen bör finnas samlad på ett och samma ställe och att det bör skapas en särskild webbplats eller plattform för att göra infor- mationen lättillgänglig. I sammanhanget lyfter flera instanser fram om genomförandet av barnkonven- tionen som ett exempel på en grundläggande vägledning och ett bra material att utgå ifrån. Det framhålls också att denna handbok bör revideras och hållas uppdaterad och lättillgänglig för myndigheter. Några instanser betonar vikten av att det internationella material som är av betydelse för tolkning och tillämpning av konventionen översätts till svenska. Skriftlig vägledning om tolkning och tillämpning Vår bedömning: Det finns behov av att utforma en skriftlig väg- ledning för tolkningen och tillämpningen av . En sådan vägledning bör utgå från ett svenskt perspektiv och ta sikte på svenska förhållanden. Vägledningen bör finnas samlad på ett ställe och vara lättillgänglig. Utöver behov av utbildning och kompetensutveckling om konven- tionens praktiska tillämpning i förhållande till den egna verksam- heten, vilket vi redogör för i avsnitt 6.3.3, menar vi, i likhet med de flesta instanser som besvarat vår förfrågan, att det finns behov av skriftlig vägledning som kan vara till stöd vid tolkningen och tillämp- ningen av den inkorporerade . En sådan vägled- ning bör finnas samlad på ett ställe och göras lättillgänglig. Inom ramen för det kunskapslyft vi föreslår i avsnitt 6.3.3 ingår att ge i uppdrag att genomföra utbildnings-insatser och bidra till spridning och användning av metoder för att stärka barnrättsperspektivet i myndigheters rättstillämpning samt att sprida barnrättskommitténs allmänna kommentarer. En enhetlig och samlad vägledning är viktig också för genomförandet av detta uppdrag. En- ligt vår mening bör vägledningen, förutom relevanta rättskällor för tolkning och tillämpning av konventionen, också omfatta relevant lagstiftning, nationell och internationell rättspraxis samt konkreta exempel på situationer som rättstillämpande myndigheter kan ställas inför. Vägledningen bör utgå från ett svenskt perspektiv och ta sikte på svenska förhållanden. För att vägledningen ska vara lättillgänglig och för att den kontinuerligt ska kunna uppdateras och utvecklas kan det finnas anledning att göra vägledningen tillgänglig via webben. Det är också angeläget att en nationell aktör ansvarar för denna vägledning och att den hålls uppdaterad. 7.9En översyn av översättningen av Vårt förslag: Inför en inkorporering av görs en översyn av den svenska översättningen av konventionen. En konvention som saknar svensk originaltext gäller på det eller de utländska språk som den är avfattad på. original- språk är arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska. Dessa originaltexter blir alltså gällande rätt i vid en inkor- porering av konventionen. Enligt äger samtliga originaltexter lika giltighet.235 Även om det endast är originaltexter- nas lydelse som blir gällande som lag, så innehåller inkorporerings- lagar som regel en bilaga med konventionen i svensk översättning. Enligt 14 § lagen (1976:633) om kungörande av lagar och andra för- fattningar ska en överenskommelse som inte har svensk text näm- ligen vid en inkorporering kungöras tillsammans med en svensk över- sättning, om inte särskilda skäl föranleder något annat. Om texten riktar sig till en bredare allmänhet, vilket gör, bör den alltid kungöras med en svensk översättning.236 I samband med att ratificerade 1990 publicerades en svensk översättning av konventionen i över- enskommelser med främmande makter (SÖ).237 Någon senare officiell översättning har inte gjorts. Att en omsorgsfullt utformad svensk översättning åtföljer den autentiska texten anses vara en förutsätt- 1989/90:12 s. 9. 237SÖ 1990:20 (översättning i enlighet med den i prop. 1989/90:107 intagna texten). ning för att inkorporeringsmetoden ska kunna användas.238 Inför en inkorporering av finns det därför anledning att överväga om en revidering av översättningen behöver göras. Vi har inte haft möjlighet att göra någon mer grundlig genom- gång av översättningen. Redan de brister vi identifierat – och som tas upp nedan – leder dock enligt vår bedömning till att den befint- liga översättningen bör ses över inför en inkorporering. Till att börja med har vi identifierat vissa brister i den svenska översättningen i jämförelse med originaltexternas lydelse. En översättningsbrist som lyfts fram i flera sammanhang rör arti- kel 3.1. Den engelska originaltexten anger att: ”In all actions concer- ning children, […], the best interests of the child shall be a primary consideration”, medan den svenska översättningen lyder: ”Vid alla åtgärder som rör barn, […], skall barnets bästa komma i främsta rum- met”. Den svenska översättningen är å ena sidan mer långtgående än den engelska originaltexten eftersom ”i främsta rummet” går längre än ”a primary consideration”. Å andra sidan framgår det inte tydligt av den svenska översättningen att en bedömning av vad som är barnets bästa ska göras. engelska originaltext anger genom ordet consideration att det handlar just om att göra en bedömning av vad som är barnets bästa, vid alla åtgärder som rör barn. Vid en eventuell avvägning mellan olika intressen, ska barnets bästa enligt originaltexten vara ”primary”, vilket innebär att barnets bästa då ska väga tungt. Artikel 3.1 innefattar således både att en bedömning av vad som är barnets bästa alltid ska göras och att vad som bedömts vara barnets bästa ska väga tungt, när det handlar om en avvägning mellan olika intressen. Denna brist i översättningen kan medföra att den del som handlar om själva bedömningen av barnets bästa riskerar att hamna i skymundan i den praktiska tillämpningen, och bör en- ligt vår mening justeras.239 I samband med en eventuell justering av översättningen av arti- kel 3.1 kan det finnas anledning att se över även översättningen av artikel 21 som i den engelska originaltexten anger att barnets bästa ska vara ”the consideration” vilket översatts med ”främst beaktas”. Den befintliga översättningen gör det svårt att se skillna- den mellan artikel 3.1 och artikel 21 när det gäller vilken tyngd barnets 1984/85:LU17 s. 6 f. 239Se även SOU 1997:116 s. 129 f. bästa ska tillmätas vid olika typer av beslut. Trots att formuleringen i artikel 21 i den engelska originaltexten är mer långtgående än den i artikel 3.1, framgår inte denna skillnad tydligt i den svenska över- sättningen. På motsvarande sätt finns i artikel 18.1 en starkare for- mulering än i artikel 3.1. I den engelska originaltexten heter det att ”The best interests of the child will be their basic concern.” vilket över- satts med ”Barnets bästa skall för dem komma i främsta rummet.” Inte heller här framgår tydligt av den svenska översättningen att artikel 18.1 går längre än artikel 3.1. Vid en eventuell justering av artikel 3.1 bör även översättningen av artikel 18.1 ses över. Det kan vidare finnas anledning att se över översättningen av den del av artikel 4, som i den engelska originaltexten lyder: ”to the maximum extent of their available resources”, vilket översatts med ”med utnyttjande till det yttersta av sina tillgängliga resurser”. Den svenska översättningen kan behöva justeras för att bättre motsvara originaltexten. Vid en översyn bör översättningen av liknande for- muleringar i andra konventioner, t.ex. i FN:s konvention om eko- nomiska, sociala och kulturella rättigheter, beaktas. Vi anser också att översättningen av vissa begrepp som återkom- mer i flera artiklar i konventionen i vissa fall bör justeras för att bättre motsvara originaltexterna. Det gäller bl.a. begreppet legal guardians i den engelska originaltexten, som genomgående översatts med ”vård- nadshavare” (se t.ex. artikel 18 och artikel 19), trots att det engelska begreppet omfattar flera former av företrädarskap. Vidare har be- greppet care i den engelska originaltexten i vissa fall översatts med ”vård” (se t.ex. artikel 19) trots att det skulle kunna övervägas om begreppet omvårdnad bättre skulle reflektera originaltextens lydelse och tydliggöra att det inte är fråga om vård i bemärkelsen hälso- och sjukvård. Översättningen kan också behöva bli föremål för en språklig modernisering. Det gäller bl. a. den engelska originaltextens begrepp disability som översatts med ”handikapp” (se t.ex. artikel 2). Detta bör enligt vår mening ersättas med ”funktionsnedsättning”, vilket måste anses mer korrekt. Översynen av översättningen av kan givetvis aktualisera behov av följd- eller konsekvensändringar i svenska för- fattningar och i svenska språkversioner av EU-rättsakter. Sålunda bör t.ex. artikel 24 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheter- na (EU-stadgan) uppmärksammas. Artikel 24 i stadgan behandlar barnets rättigheter och innehåller en skrivning som liknar artikel 3.1 i . Om en justering av artikel 3.1 i barnkonven- tionen blir aktuell bör ta initiativ till en justering även av den svenska lydelsen av artikel 24 i EU-stadgan. Den av oss föreslagna översynen av översättningen bör göras i sådan tid att den justerade översättningen kan föreläggas tillsammans med regeringens förslag att ska gälla som lag här i landet. 7.10Åtgärder som kan behöva vidtas med anledning av en inkorporering Vissa åtgärder som behöver vidtas vid en inkorporering av barn- konventionen har vi tagit upp i tidigare avsnitt. Exempelvis bör den befintliga översättningen av i SÖ 1990:20 ses över (avsnitt 7.9). I kapitel 5 och 6 har vi tagit upp åtgärder som behöver vidtas för att – utifrån den kartläggning vi låtit göra – förbättra genomslaget för rättigheterna i . Det handlar bl.a. om lagstiftningsåtgärder (avsnitt 5.1.6, 5.2.6, 5.4.6 och 5.5.2) och om ett kunskapslyft för barnets rättigheter (avsnitt 6.3.3). Dessa åtgärder blir givetvis inte mindre angelägna för att barnkonven- tionen inkorporeras, men måste då anpassas till det faktum att kon- ventionen är eller ska bli lag. Nedan tar vi upp de ytterligare åtgärder som vi bedömer att reger- ingen och rättstillämpande myndigheter bör vidta med anledning av inkorporeringen. Det betyder emellertid inte att andra aktörer inte har behov av att förbereda sig. Så behöver t.ex. även de som före- träder barn, såsom offentliga biträden, ha goda kunskaper om vad konventionens rättigheter innebär. 7.10.2Uppdrag till centrala myndigheter att förbereda sig inför situationer som kan uppkomma när blir lag Vårt förslag: I regleringsbrev får och andra myn- digheter som är centrala för att säkerställa barnets rättigheter enligt i uppdrag att, utifrån respektive myn- dighets uppdrag och verksamhet, diskutera vilka utmaningar och frågor man kan komma att ställas inför, efter en inkorporering. Ger diskussionerna vid handen att det finns ett lagstiftningsbehov ska detta påtalas och föras vidare till . Att tillämpa lagstiftningen fördragskonformt är en sak och att tillämpa en inkorporerad konvention är något annat. När den inkor- porerade ska tillämpas kommer det med all san- nolikhet att uppkomma frågor som myndigheter och beslutsfattare inte har haft anledning att ta ställning till tidigare. Det är därför viktigt att de situationer som kan komma att uppstå i den praktiska tillämpningen efter det att blivit lag diskuteras i domstolar och i andra myndigheter. I förberedelsearbetet torde det därvid vara lämpligt att kontak- ter tas och diskussioner förs med t.ex. ”systermyndigheter” i , eftersom de har relativt lång erfarenhet av de utmaningar en inkor- porering kan medföra och av inkorporeringens verkningar. Sådana diskussioner kan antas underlätta tillämpningen, men de kan också bidra till en samsyn, inte minst i förfarandefrågor. Många frågor som kan tänkas uppkomma efter en inkorporering av kommer att kunna lösas av domstolar och andra myndigheter själva. Förs strukturerade diskussioner om verk- ningarna av att ska inkorporeras kommer myn- digheterna emellertid sannolikt att hitta också frågor som det kan vara lämpligare att lagstiftaren löser. Så är t.ex. fallet om politiska intresseavvägningar behöver göras eller om lösningen kan förutses behöva analyseras på ett annat sätt än vad som är möjligt i ett mål eller ärende vid domstol eller någon annan myndighet. På så vis får diskussionerna också en konstitutionell aspekt. ”Normgivning” genom praxis har begränsningar och kan vara förenad med nack- delar. Avgöranden träffas i enskilda fall och det är svårt att bedöma konsekvenserna av ett avgörande utanför det en- Utgången i ett enskilt fall beror dessutom inte sällan på hur talan i målet eller ärendet har förts. Avgöranden i enskilda fall föregås inte heller av någon beredning som kan jämföras med den som sker inom ramen för utredningsväsendet och någon remiss- behandling eller lagrådsgranskning görs inte.240 En tydlig transformering som utgår från har vidare den fördelen att det ökar förutsebarheten för den enskilde jämfört med att det överlämnas till domstolar och andra myndig- heter att tolka den inkorporerade konventionen med de kostnader och den tidsutdräkt det innebär innan de högsta domstolsinstanser- na har tagit ställning. Diskussionerna i domstolar och andra myndigheter bör därför kombineras med att det förs en dialog med om vilka förtydliganden eller andra ändringar i lagstiftningen som kan behöva göras i samband med en inkorporering. Mot bakgrund av vad som anförts ovan bör regeringen i reg- leringsbrev uppdra åt och andra centrala myndig- heter att utifrån respektive myndighets uppdrag och verksamhet diskutera vilka utmaningar och frågor man kan komma att ställas inför, efter en inkorporering. Finns det ett lagstiftningsbehov är det viktigt att detta påtalas och förs vidare till för eventuella åtgärder. Vårt förslag: Frågor om konventionsbestämmelsers direkta tillämplighet bör bli föremål för diskussion inom domstolar och andra rättstillämpande myndigheter. Som framgått tidigare kan i ett dualistiskt system som det svenska inte tillämpas direkt i domstolar och andra myn- digheter. Vid en inkorporering blir läget annorlunda. I avsnitt 7.6.4 har vi gjort bedömningen att det inte är lämpligt att slå fast vilka artiklar i som är direkt tillämpliga och vilka som inte är det. Det har alltså överlämnats till domstolar 240 Jfr bl.a. , SvJT 2013 s. 1. och andra rättstillämpande organ att i det enskilda fallet bedöma om en bestämmelse i är direkt tillämplig – self- executing – eller inte. Den aktuella problemställningen är välkänd i monistiska stater och inom . Länder med ett i huvudsak dualistiskt system har liten erfarenhet av att hantera denna typ av frågor. Även denna typ av frågor bör därför bli föremål för en diskussion inom dom- stolar och övriga rättstillämpande myndigheter för att höja kunskapen om hur de lämpligen hanteras och för att så långt det är möjligt nå en samsyn. 7.10.4Möjligheten att få skadestånd vid kränkning av rättigheterna Vår bedömning: Frågan om skadestånd vid kränkning av rättig- heterna enligt den inkorporerade bör upp- märksammas i fortsatta arbete. innehåller visserligen, till skillnad från bl.a. Europa- konventionen, inga bestämmelser om effektiva rättsmedel vid över- trädelser av konventionen. Ett krav på att det ska finnas effektiva rättsmedel för att avhjälpa eller gottgöra kränkningar av rättigheter- na anses dock vara underförstått.241 Uttrycket effektiva rättsmedel har i detta sammanhang en vidare innebörd än vad som är vanligt i svenskt juridiskt språkbruk där begreppet ofta används för att ange den enskildes rätt till en förnyad prövning av avgöranden från myndigheter och domstolar. Effektiva rättsmedel rymmer olika aspekter, varav ekonomisk kompensation är en. talar om lämplig upprättelse, inklusive skadestånd, samt vid behov, åtgärder för att främja fysisk och psyko- logiskt återhämtning, rehabilitering och återanpassning.242