sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — För det allmänna gäller redan annan lagstiftning som ställer krav på att verksamheten bedrivs på ett icke-diskriminerande sätt och som i många fall kan användas i de problemsituationer som har beskrivits ovan. Hur påverkar detta bedömningen av om man bör ha en regel i diskrimineringslagen som förbjuder diskriminering i all statlig verksamhet? Det finns – som vi har beskrivit i kapitel tre – allmänna krav på hur det allmänna ska agera (se vidare avsnitt 3.2.1 där t.ex. bestäm- melserna i RF beskrivs och avsnitt 3.1 som beskriver inter- nationella åtaganden). Som tidigare nämnts anges i regeringsformen att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § RF). Det är alltså inte så att det är tillåtet att diskri- minera i offentlig verksamhet, det finns däremot ingen reglering i diskrimineringslagen som förbjuder sådan diskriminering. Vi har ovan i avsnitt 16.1.5 beskrivit internationella åtaganden och de diskrimineringsförbud som finns i (arti- kel 14) och EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (arti- kel 21). Det har också förts fram att bestämmelsens begränsade räckvidd skulle vara ett problem i förhållande till . Innebörden av den begränsade räckvidden är enligt DO att myn- digheten i sin tillsynsverksamhet inte kan tillämpa konventionen om det inte också finns stöd i diskrimineringslagen. Myndigheten kan alltså inte utöva tillsyn över och tillse att diskrimineringsförbudet i artikel 14 följs. Ramen för DO:s tillsyn är diskrimineringslagen. Det innebär att DO inte kan agera med tillsynsåtgärder i fråga om sådant som inte omfattas av diskrimi- neringslagen. Konventionen gäller dock som lag i . Det inne- bär att de fri- och rättigheter som omfattas av konventionen kan åberopas av enskilda i svensk domstol med konventionen, Europa- Diskriminering i offentlig verksamhet domstolens praxis och den s.k. inkorporeringslagen31 som rättslig grund. Det innebär däremot inte att är skyldigt att utforma diskrimineringslagen så att dess tillämpningsområde sammanfaller med konventionen. Att diskrimineringslagen inte sammanfaller med konventionen innebär alltså inte att bryter mot denna. En annan sak är att det kan vara enklare för den enskilde om han eller hon kan åberopa diskrimineringslagen i stället för Europakonven- tionen. Vidare finns det en gemensam värdegrund för alla statligt an- ställda. Den sammanfattas i sex principer. Dessa sammanfattar de krav, lagar och förordningar som anger riktningen för hur alla som är anställda i staten ska ta sig an sina uppdrag: demokrati – all offentlig makt utgår från folket, legalitet – den offentliga makten utövas under lagarna, objektivitet – allas likhet inför lagen, saklighet och opartiskhet ska iakttas, fri åsiktsbildning – den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsikts- bildning, respekt för lika värde, frihet och värdighet – den offentliga makten ska utövas med respekt för allas lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet, effektivitet och service – effektivitet och resurshushållning ska för- enas med service och tillgänglighet.32 Vi har ovan redogjort för ett antal konkreta exempel som enligt vad som framförts tydliggör bristerna med dagens reglering som t.ex. det s.k. och ”stop and search”-situationer. Att dessa situationer inte omfattas av regleringen i diskriminerings- lagen innebär att DO inte har möjlighet att agera fullt ut i sådana situationer. Det behöver dock inte innebära att enskilda är rätts- lösa. När det gäller det s.k. , som var upprinnelsen till DO:s skrivelse om brister i skyddet, så har som vi har beskrivit ovan ett antal myndigheter agerat. Flera av dem har fattat beslut med tillämpning av registerlagstiftningen. har bedömt att personuppgifterna hade behandlats i strid med 2 kap. 31Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna. 32Se t.ex. Värdegrundsdelegationens hemsida, Diskriminering i offentlig verksamhet 10 § första stycket polisdatalagen tolkad i enlighet med artiklarna 8 och 14 i . När det gäller de s.k. stop and search-fallen aktualiseras den reg- lering som gäller för polisens arbete. Polislagen (1984:387) inne- håller bestämmelser för hur ett ingripande får gå till. I utlännings- lagen (2005:716) finns vidare bl.a. bestämmelser om inre utlännings- kontroll. En utlänning som vistas i är skyldig att på begäran av en polisman – och i vissa fall – överlämna pass eller andra handlingar som visar att han eller hon har rätt att uppe- hålla sig i (9 kap. 9 § utlänningslagen). Enligt tredje stycket samma paragraf får kontroll enligt första och andra styckena vidtas endast om det finns grundad anledning att anta att utlänningen saknar rätt att uppehålla sig här i landet eller om det annars finns särskild anledning till kontroll. Regleringen i tredje stycket mot- svarar lydelsen i tidigare gällande utlänningslag (1989:529) (då 5 kap. 6 §) till vars förarbeten lagstiftaren hänvisar. Tredje stycket är en- ligt förarbetena33 en erinran om att det ska finnas någon särskild anledning att kontrollera en viss utlänning innan bestämmelserna i första stycket får tillämpas. I förarbetena nämns att JO i ärenden 1980 och 1981 har framhållit bl.a. att ”enbart det förhållandet att en person har ett utseende som uppfattas som utländskt inte kan ge tillräcklig anledning att hejda vederbörande på gatan och inleda utlänningskontroll”. Även EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna innebär skydd mot diskriminerande etnisk profilering vid tillämpning av . Mot ett effektivare polisarbete. Förstå och förhindra diskriminerande etnisk profilering: en vägledning sägs det att beslutet att stoppa och visitera en person när det enda eller huvudsakliga skälet till kon- trollen är personens ras, etniska tillhörighet eller religion utgör direkt diskriminering och är olagligt.35 1988/89:86 med förslag till utlänningslag m.m. s. 172 f. 34Dnr 762-1980 och 1377-1981. 35Detta principiella konstaterande är enligt rapporten inte ett direkt citat ur rättspraxis. Det har snarare utformats utifrån resonemangen i de viktigaste besluten i denna fråga. I rapporten nämns t.ex. dom i mål Timishev v , punkt 58: ”Domstolen anser att ingen skillnad i behandling som helt eller i avgörande utsträckning baseras på en persons etniska ursprung kan vara objektivt motiverad i ett modernt demokratiskt samhälle som bygger på principerna om pluralism och respekt för olika kulturer”. FRA:s rapport ett effektivare polisarbete. Förstå och förhindra diskriminerande etnisk profilering: en vägledning (2010), s. 19. Diskriminering i offentlig verksamhet DO utövar tillsyn över diskrimineringslagen men diskriminering i vissa offentliga verksamheter omfattas inte av lagen och därför inte heller av DO:s tillsynsuppdrag. Enligt DO-lagen ska däremot myn- digheten – utöver sina uppgifter enligt diskrimineringslagen – verka för att diskriminering som har samband med kön, könsöverskrid- ande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder inte förekommer på några områden av samhällslivet. DO ska vidare inom sitt verksamhetsområde också informera, utbilda, överlägga och ha andra kontakter med myndigheter, företag, enskilda och organisationer. DO har alltså andra möjligheter än som följer av diskrimineringslagen att påverka och verka för att det inte förekom- mer diskriminering i offentlig verksamhet. Det finns också två myndigheter som har till uppgift att utöva tillsyn över all offentlig verksamhet, JO och JK. Tillsynen har till syfte att kontrollera att lagar och andra författningar efterlevs. JO är en del av kontrollmakt. Utgångspunkten för JO:s verksamhet är den enskildes intresse att bli föremål för en lagenlig och i övrigt korrekt behandling från myndigheternas sida. JK bedri- ver sin verksamhet på uppdrag av regeringen. B.Nya diskrimineringsförbud i diskrimineringslagen –fler samhällsområden regleras Ett alternativ till att göra en generell reglering i diskriminerings- lagen för all offentlig verksamhet skulle kunna vara att utvidga skyddet mot diskriminering genom att identifiera de samhällsområ- den som inte omfattas av något förbud mot diskriminering i verk- samheten och utvidga skyddet även till dessa. En sådan reglering skulle omfatta offentlig och privat verksamhet. Då kommer man undan problemet med en eventuell dubbelreglering i lagen och får en reglering som mer stämmer överens med hur lagen är uppbyggd i övrigt. En sådan utvidgning skulle också kunna begränsas till något eller några ytterligare samhällsområden där behovet av skydd mot diskriminering framstår som särskilt stort. Då skulle skyddet visser- ligen bli bättre än , men det skulle fortfarande inte vara hel- täckande ens för offentlig verksamhet. Att utvidga diskrimineringsförbuden till fler samhällsområden i stället för att skapa ett generellt förbud mot diskriminering i Diskriminering i offentlig verksamhet offentlig verksamhet handlar om olika lösningar på samma problem, men övervägandena blir i stort sett desamma. En utvidgning som innebär att man identifierar de samhällsområ- den som saknar skydd med dagens reglering och inför förbud mot diskriminering på dessa områden skulle för att vara något sånär heltäckande kräva ett större antal nya diskrimineringsförbud. Bero- ende på vilka områden man väljer kommer det att krävas undantag. En sådan lösning skulle innebära att man byggde vidare på det lapp- täcke som diskrimineringslagstiftningen redan är. Att på detta sätt skapa en heltäckande lagstiftning låter sig troligen inte göras. Det skulle också innebära en mycket omfattande och svåröverskådlig diskrimineringslag. Alternativet att identifiera något eller några samhällsområden och utvidga skyddet till dessa skulle vara en mindre ingripande lös- ning än att sträva efter en heltäckande utvidgning för offentlig verksamhet. Det går dock inte att bortse från att även en begränsad utvidgning bör identifiera alla tänkbara samhällsområden för att lagstiftaren ska kunna göra ett informerat och genomtänkt urval. Att vidga skyddet till ytterligare några samhällsområden bör dess- utom innebära att dessa områden framstår som särskilt skyddsvärda i förhållande till de områden som alltjämt kommer att stå utan skydd. Anledningen till att lagstiftningen ser ut som den gör är som konstaterats ovan att man har valt att införa diskrimineringsförbud inom de samhällsområden som främst rör det sociala skyddet i sam- hället. Fördelarna med en mer begränsad utvidgning blir också färre. Visserligen löser även en begränsad utvidgning vissa av de problem som har förts fram, men inte alla. En sådan lösning kräver däremot också svåra avvägningar. Bortsett från sådana specifika hänsyn som att det bör vara särskilt skyddsvärda områden som ges skydd gör sig samma nackdelar gällande avseende denna lösning som avseende en generell utvidgning i diskrimineringslagen till all offentlig verk- samhet (se ovan). Diskriminering i offentlig verksamhet Ett diskrimineringsförbud som gäller alla samhällsområden Diskrimineringslagen pekar alltså ut ett antal samhällsområden där det råder diskrimineringsförbud. Antalet samhällsområden och diskri- mineringsgrunder har utvidgats efter hand som nya EU-direktiv har kommit till. När den nu gällande diskrimineringslagen infördes innebar det att man i princip bara förde över diskrimineringsförbud på olika samhällsområden från olika lagar in i en och samma lag. En viss – men inte total – samordning av diskrimineringsskyddet på de olika samhällsområdena skedde visserligen. En följd av det är dock att skyddet mot diskriminering är olika på olika sam- hällsområden. Fler samhällsområden skulle kunna omfattas av diskriminerings- förbud och lagen skulle även kunna innehålla fler diskriminerings- grunder. Vi har ovan diskuterat alternativen att antingen låta all offentlig verksamhet omfattas av diskrimineringsförbudet eller att införa diskrimineringsförbud på ytterligare något eller några samhälls- områden. De alternativen innebär att man bygger vidare på dagens splittrande reglering med ytterligare samhällsområden och att det fortfarande skulle finnas områden som inte omfattas av diskrimi- neringsförbud. Ett mer genomgripande alternativ till dessa lösningar skulle vara att i svensk lag införa ett generellt förbud mot diskri- minering på alla områden i samhället. Därtill skulle man kunna öppna upp för fler diskrimineringsgrunder. Det skulle ge bredast tänkbara skydd mot diskriminering. – och även vissa andra länders reglering – omfattar fler diskrimineringsgrunder än diskrimineringslagen. I artikel 14 i finns ett diskrimineringsförbud. Där räknas ett antal diskrimineringsgrunder upp. Men det är inte någon uttömmande uppräkning av vilka grunder som skyddas av konventionen, utan endast en exemplifiering. Motsvarande gäller som nämnts ovan EU:s rättighetsstadga. Uppräkningen i artikel 21.1 är inte heller uttömmande utan endast en exemplifiering. Här kan också nämnas målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen, som i fjärde stycket innehåller en bestämmelse om att det allmänna ska motverka diskriminering. Där räknas ett antal olika diskrimi- neringsgrunder upp, men bestämmelsen avslutas med ”eller andra Diskriminering i offentlig verksamhet omständigheter som gäller den enskilde som person”. Inte heller den uppräkningen är alltså uttömmande.36 I förarbetena till diskrimineringslagen diskuterade regeringen om man skulle ha en sådan s.k. ”öppen lista” över diskriminerings- grunder. Det skulle innebära ett generellt förbud mot all diskrimi- nering, inte bara på de grunder som särskilt anges. På så sätt skulle skyddet mot diskriminering bli ännu bredare. Regeringen ansåg dock att den lämpligaste lösningen då var att diskrimineringslagstift- ningen utgick från de diskrimineringsgrunder som hade arbetat med och som i huvudsak motsvarade vad som följer av olika EU-direktiv. Enligt regeringen saknades det underlag för att bedöma lämpligheten av att införa fler grunder eller en öppen lista i lagstiftningen. Regeringen anförde dock att det kunde vara av intresse att undersöka om det är lämpligt och möjligt att utforma ett generellt och heltäckande diskriminerings- förbud. Man konstaterade vidare att , och dess öppna lista över diskrimineringsgrunder, gäller som svensk lag. Därför övervägde regeringen att låta utreda möjligheterna till ett diskrimineringsförbud med en öppen lista.37 Det kan noteras att Utredningen för utvärdering av nationella handlingsplanen för mänskliga rättigheter i sitt betänkande (som ligger i tiden efter regeringens uttalanden ovan) rekommenderade att diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen skulle utformas i enlighet med artikel 14, dvs. med en öppen lista över diskrimi- neringsgrunder.38 I linje med tankegångarna om en öppen lista med diskrimi- neringsgrunder skulle man kunna överväga möjligheten att förbjuda diskriminering på alla områden i samhället, i stället för att som räkna upp olika samhällsområden. Det skulle innebära ett hel- täckande skydd mot diskriminering. Som en jämförelse kan nämnas att den norska diskrimineringslagstiftningen innehåller ett generellt förbud mot diskriminering på olika grunder. De olika diskrimi- neringslagarna gäller på alla områden av samhället, med undantag 36Se vidare om den bestämmelsen i avsnitt 3.2.1. Bestämmelsen innefattar bl.a. diskriminering på grund av språklig tillhörighet. har fått kritik för att diskrimineringslagen inte uttryckligen omfattar diskriminering baserad på språk, se yttrande från för ramkonventionen om skydd för nationella minoriteter (ACFC/OP/III(2012)004). 2007/08:95 s. 109 ff. 38SOU 2011:29 s. 383 ff. Diskriminering i offentlig verksamhet för familjeliv och andra rent personliga förhållanden.39 I den finska diskrimineringslagen anges att lagen ska tillämpas på såväl offentlig som privat verksamhet, men att lagen inte ska tillämpas på verk- samhet som hör till privatlivet eller familjelivet och inte heller på religionsutövning.40 Exempel på mer övergripande lagstiftning mot diskriminering finns alltså. Den stora fördelen med en sådan lösning är att det skulle inne- bära ett tydligt avståndstagande från alla former av diskriminering, oavsett samhällsområde. Det skulle vara ett viktigt steg mot ett samhälle fritt från diskriminering. Man skulle komma i från de pro- blem som finns med dagens reglering, där inte alla verksamheter omfattas. De brister i skyddet som har uppmärksammats när det gäller 2 kap. 17 § DL skulle åtgärdas. Alla verksamheter, såväl pri- vata företag som statliga myndigheter, skulle omfattas. Införandet av en sådan reglering skulle givetvis behöva föregås av ingående och noggranna överväganden. Inte minst skulle effekterna av en sådan lagstiftning behöva utredas. Man skulle också få över- väga eventuella nackdelar med en så vid reglering. Diskriminerings- lagen skulle få göras om från grunden, eftersom det skulle innebära en helt annan utgångspunkt för lagstiftningen och kräva en annan utformning. Konsekvenserna för olika områden i samhället skulle noga behöva kartläggas. Det kräver överväganden kring om det be- hövs särskilda undantag, generellt eller på något område, hur en sådan reglering förhåller sig till annan lagstiftning, etc. Kanske skulle bedömningen bli att något eller några samhällsområden trots allt behöver undantas. Det skulle betyda att man ändå inte får något heltäckande skydd utan hamnar i samma situation som enligt alter- nativen ovan. Det finns, kort sagt, ett stort antal olika aspekter att ta hänsyn till. 39Se t.ex. 2 § lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn. pågår i ett arbete med att ta fram en samlad likabehandlings- och diskrimineringslagstiftning. Där diskuterar man t.o.m. om undantaget för familjeliv och andra personliga förhållanden ska tas bort (se Høringsnotat om felles likestillings- og diskrimineringslov, s. 18 ff.). Även den rapport som för mänskliga rättigheter i lämnade efter sin granskning (CCPR/C/SWE/CO/7) kan tolkas som att kommittén ut- trycker oro över att saknar en s.k. öppen lista, se mer om rapporten i avsnitt 16.3.1. 402 § diskrimineringslagen (1325/2014). Diskriminering i offentlig verksamhet Bedömning: Att arbeta fram ett lagförslag om ett ökat skydd mot diskriminering i offentlig verksamhet är inget som det är lämp- ligt att denna utredning gör. Regeringen bör låta utreda frågan om att tillskapa en helt ny diskrimineringslagstiftning med ett generellt diskrimineringsförbud. Som vi har konstaterat inledningsvis beror eventuella problem hänförliga till 2 kap. 17 § DL inte på bestämmelsens språkliga ut- formning. Det är tydligt hur den ska tillämpas. För att lösa gräns- dragningsproblem och brister i skyddet i diskrimineringslagen krävs en ändrad reglering. Vi har ovan beskrivit två olika alternativ för hur en sådan reglering skulle kunna göras och angett för- och nack- delar med respektive lösning. Vi har också diskuterat ett tredje alternativ som innebär en helt ny diskrimineringslagstiftning. En reglering som innefattar ett diskrimineringsförbud som gäller all offentlig verksamhet skulle innebära att vi införde en gene- rell/öppen bestämmelse som förbjuder diskriminering i all offentlig verksamhet utan att närmare peka ut vissa samhällsområden. Inför- andet av en sådan bestämmelse skulle vara en ny väg i svensk diskri- mineringslagstiftning och bör enligt vår uppfattning inte göras endast avseende en del av lagstiftningen. Många av de överväganden som måste göras är desamma oavsett om man väljer en lösning som innebär ett generellt förbud i offentlig verksamhet eller en som innebär att man identifierar olika samhällsområden och inför förbud mot diskriminering inom respektive område. Man behöver bl.a. identifiera de samhällsområden som kommer att omfattas, över- blicka konsekvenserna för varje område och vid en begränsad ut- vidgning identifiera de samhällsområden som ska lyftas fram. Det är ett synnerligen omfattande arbete som denna utredning inte har möjlighet att göra. Det innebär att regleringen i vart fall tills vidare får behållas som den är. Skillnaden i skydd kan visserligen framstå som orättvis, särskilt eftersom det handlar om offentliga myndigheter. Den kan dock förklaras med att de samhällsområden som omfattas av förbud i verksamheten är områden som anses extra skyddsvärda. Att alla myndigheters verksamhet inte omfattas av diskrimineringsförbud i diskrimineringslagen innebär dessutom inte heller att det är tillåtet Diskriminering i offentlig verksamhet att diskriminera i sådan offentlig verksamhet. Diskrimineringslagen är inte det enda tänkbara verktyget för att uppnå ett heltäckande skydd mot diskriminering i samhället. Flera olika lagar samspelar och det finns också ett antal olika myndigheter som på olika sätt har till uppdrag att se till att de mänskliga rättigheterna respekteras. Även och EU:s rättighetsstadga innehåller förbud mot diskriminering. Det finns även andra kontrollinstanser än DO som har i uppgift att se till att myndigheter följer lagarna. Som ett tredje alternativ har vi ovan diskuterat möjligheten att utforma diskrimineringslagstiftningen på ett helt nytt sätt och in- föra ett generellt diskrimineringsförbud. Om man vill att diskrimi- neringslagen ska vara ett heltäckande skydd mot all diskriminering i samhället och att DO ska utöva tillsyn på samtliga tänkbara områden så är det utan tvekan den bästa lösningen. Det är också den lösning som bäst uppfyller de krav som följer av Europakonven- tionen och EU:s rättighetsstadga. På så sätt skulle man även möta kritiken från för mänskliga rättigheter om diskrimi- neringslagens begränsade räckvidd och luckor i skyddet mot diskri- minering (se avsnitt 16.3.1 ovan). Det finns brister i det nuvarande skyddet mot diskriminering. Att komma till rätta med dem genom ändringar i diskrimineringslagen kräver ingående och svåra över- väganden. Det skulle också leda till att lagen blev mycket kompli- cerad och svårtillgänglig. Vår slutsats blir att alternativet att tillskapa ett generellt diskrimineringsförbud och en helt ny lag skulle vara det bästa sättet att skapa ett effektivt skydd mot diskriminering. En sådan genomgripande förändring av diskrimineringslagstiftningen är dock inte något som ligger inom ramen för vårt uppdrag. Men vi anser att regeringen bör låta utreda en sådan ordning. 17Tillsyn över bestämmelserna om diskriminering i skolan – ett uppdrag för DO eller för Skolinspektionen? Tillsynen av att man på skolans område följer de regler som handlar om att barn och elever inte ska utsättas för diskriminering och andra kränkningar är delat mellan DO och (Skolinspektionen). DO utövar tillsyn enligt diskrimineringslagen medan Skolinspektionen enligt skollagen (2010:800) har tillsyn i fråga om annan kränkande behandling. Med kränkande behandling avses enligt sjätte kapitlet skollagen ett uppträdande som utan att vara diskriminering enligt diskrimineringslagen (DL) kränker ett barns eller en elevs värdighet (6 kap. 3 §). Barnet eller eleven (eller barnets/elevens företrädare) får alltså vända sig till DO eller till Barn- och elevombudet () inom Skolinspektionen. Vilken myndighet som barnet eller eleven ska välja beror på vad som har hänt. Myndigheten bedömer om anmälan har gjorts till rätt myndighet och om myndigheten alltså har behörig- het att pröva den. I annat fall lämnas anmälan över till den andra myndigheten. I fråga om en talan där det hävdas att det förekom- mit både diskriminering enligt diskrimineringslagen och kränkande behandling enligt skollagen får man enligt förarbetena räkna med att DO och Skolinspektionen kommer överens om vem som lämp- ligen bör föra talan utifrån barnets eller elevens bästa.1