sou · H4B312 · 2016-02-12 00:00:00 — Skulle marknadsförutsättningarna eller den politiska inställningen ändras kan det innebära att även vår bedömning behöver förändras. Utvecklingen inom området kan lämpligen följas av och vi kommer i vårt slutbetänkande att ta ställning till sådana eventuella implementeringsåtgärder. kan komma att utreda om ett visst förfarande medför andra konkurrensproblem som gör att åtgärder bör vidtas enligt bestämmelsen i 3 kap. 27 § konkurrenslagen. Ytterst kan då väcka talan vid om att förbjuda ett visst förfarande. Därigenom menar vi att även enskilda näringsidkares intressen bevakas i frågan. 7.3EU-rätt och upphandling inom skolväsendet Offentliga huvudmän har en omfattande skyldighet att följa åtaganden med anledning av medlemskapet i Europeiska unionen. För entreprenadsituationen aktualiseras dessutom nationella bestämmelser om upphandling, vilka har sin grund i EU- rätten. Nedan redogör vi för hur detta påverkar offentliga huvudmän inom skolväsendet och skyldigheten till upphandling. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän 7.3.1Upphandling av undervisning enligt Utredningens bedömning: Kommuner och landstings överlämnande av uppgifter inom utbildning på entreprenad omfattas av det nationella regelverket för offentlig upphandling. I och med vårt förslag om utvidgade entreprenadbestämmelser i skollagen aktualiseras frågan om hur beställning av en tjänst inom skolväsendet förhåller sig till de nationella upphandlingsreglerna. Fristående skolor, som inte är offentliga organ, omfattas inte av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (nedan ).19 När emellertid staten, kommuner och landsting ska låta en tjänst utföras på entreprenad ska detta som utgångspunkt ske med beaktande av . Detta kan komma att påverka en offentlig skolhuvudmans möjlighet att överlåta uppgifter på entreprenad inom skolan. Såväl i dess nuvarande lydelse som den kommande lagstiftningen som har föredragits för lagrådet20 bygger i huvudsak på EU-direktiv om offentlig upphandling21. (2004/18/EG respektive 2014/24/EU). EU-direktiven kan anses ställa minimikrav på medlemsstaterna i upphandlingsfrågor, dvs. ställa vissa krav på när och hur upphandling alltid måste ske. Direktivens och uppbyggnad medför att medlemsstaten inte får införa bestämmelser som står i strid med (understiger) direktivets krav. Däremot kan medlemsstater i nationell rätt ofta ställa tuffare krav på när och hur upphandling måste ske. Den redovisning av NESGI som framgår ovan kan även få betydelse för frågan om det svenska skolväsendet omfattas av det senaste upphandlingsdirektivet. Som vi konstaterade skulle en bedömning av att utbildning inom skolväsendet är en NESGI få till följd att exempelvis FEUFs bestämmelser om etablering och 19Jämför dock 2 kap. 12 § . 20Lagrådsremiss (Fi2015/03199/OFA/UR). 21Europaparlamentets och Rådets direktiv /18/EG och och Rådets direktiv /24/EU Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän statligt stöd inte är tvingande. Detta framgår även av upphandlingsdirektivet. Av direktivets skäl, punkt (6), framgår även att medlemsstaterna är fria att ”tillhandahålla obligatoriska sociala tjänster och andra tjänster, såsom posttjänster, som icke ekonomiska tjänster av allmänt intresse, eller som en blandning av dessa. Det är lämpligt att klargöra att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte bör omfattas av detta direktivs tillämpningsområde”. Detta behandlas även i art. 1 p. Det förefaller således som att, om undervisning inom skolväsendet utgör en NESGI, att tjänsten inte faller in under upphandlingsdirektivet. Det måste emellertid påpekas att alldeles oavsett upphandlingsdirektivets tillämpbarhet på det svenska skolväsendet så har i nationell rätt ändå inte undantagit utbildningstjänster inom skolväsendet från , vare sig eller i den kommande lagstiftningen. Således kan inte utredningen för delbetänkandet gå fram med bedömningen att skolväsendet inte kommer att omfattas av . I stället behöver vi nedan kortfattat redogöra för vilken påverkan LOU:s tillämplighet får för en skola som exempelvis vill överlåta modersmålsundervisning på entreprenad. Genomgången är egentligen inte nödvändig för våra förslag i kapitel 6 men får tjäna att illustrera LOU:s påverkan på en huvudmans handlingsutrymme. De grundläggande principerna för offentlig upphandling anges i 1 kap. 9 § och gäller för all upphandling av varor, tjänster, och byggentreprenader. Dessa principer rör icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Enligt utgörs upphandlande myndigheter av statliga myndigheter och kommunala myndigheter och vissa till dessa knutna organ (2 kap. 19 §). Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet för att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal för varor, tjänster, eller byggentreprenader (2 kap. 13 §). innehåller en mängd undantag från lagens tillämpningsområde, undantag som har sin förankring i (1 kap. 3–8 §§). Exempel på sådana undantag är teletjänster och verksamhet inom försvars- och SOU 2016:12 Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän Undervisning är inte undantaget från utan framgår tvärtom uttryckligen av bilaga III till lagen, även om det inte är specificerat att detta avser just undervisning inom skolväsendet. En kommuns beslut att beställa en tjänst inom skolväsendet, exempelvis undervisning i modersmål, ska således hanteras enligt . Det förväntade värdet av kontraktet och, beträffande tjänster, kategori av tjänst avgör vilket kapitel i och vilket förfarande som ska tillämpas vid upphandlingen. Är det fråga om en upphandling under det s.k. tröskelvärdet ska bestämmelserna i 15 kap. tillämpas. Tjänster delas in i A- och B-tjänster. Denna uppdelning baseras på att A-tjänsterna anses vara mer lämpade för handel mellan medlemsstater medan B-tjänsterna ofta är av sådan karaktär att det ansetts svårare att dra nytta av sådan konkurrens. Upphandling av B-tjänster ska genomföras enligt 15 kap. oavsett kontraktets värde. Av bilaga III till följer att tjänstekontrakt som avser undervisning och yrkesutbildning utgör en s.k. B-tjänst. Upphandling av utbildning ska således hanteras enligt 15 kap. om det (i) är fråga om undervisning eller (ii) understiger tröskelvärdet (, exklusive moms). Upphandling enligt 15 kap. är förenat med färre formkrav än en ”vanlig” upphandling. Vid upphandling enligt 15 kap. får den upphandlande myndigheten fritt välja mellan att genomföra ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande (15 kap. 3 § första stycket). Med förenklat förfarande avses enligt 2 kap. 24 § ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta. Deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Med urvalsförfarande avses att den upphandlande myndigheten efter ansökningsförfarande inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och att den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare (2 kap. 25 §). Det saknas närmare regler om hur urvalet ska gå till, men unionsrättsliga principer ska alltid iakttas. Därutöver får direktupphandling tillämpas under vissa förutsättningar. Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form. Direktupphandling får tillämpas om kontraktets värde uppgår till högst av tröskelvärdet (f.n. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän Dessutom får direktupphandling användas om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan, enligt 4 kap. 5–9 §§, tillämpas när det på något sätt anses ofrånkomligt enligt något av vissa angivna skäl att genomföra en öppen eller selektiv upphandling. Ur ett skollagsperspektiv är det svårt att se att en situation med förhandlat förfarande utan annonsering bli tillämpligt, såtillvida inte en upphandling har försökt genomföras, men inga anbud har inkommit. Det kan möjligen bli fallet med ett väldigt litet språk som inte attraherar intresse från utförare. När en kommun upphandlar modersmålsundervisning eller studiehandledning på modersmålet är det utredningens bedömning att kommunen ska tillämpa . Den upphandlande myndigheten, vilket torde kunna motsvaras av en skolenhet beroende på hur kommunen organiserar verksamheten, har dock förhållandevis goda möjligheter att göra en effektiv upphandling. För de kommuner som skulle föredra att genomföra upphandling (i stället för att använda något av de undantag som redogörs för i nästa avsnitt) kommer det således att finnas goda förutsättningar för den upphandlande myndigheten att göra så på ett enklare sätt än vid exempelvis en byggentreprenad. I undantagsfall kan även direktupphandling vara tillåtet, även om det torde ske mindre ofta. Dessutom kommer det även för kommuner som skulle föredra att ha ett mer direkt samarbete med en annan kommun att finnas goda möjligheter för detta utan att behöva göra en upphandling. Detta kan göras med stöd av vissa undantag i den kommande upphandlingslagstiftningen, vilket redogörs för i följande avsnitt. 7.3.2Bättre möjligheter till samarbete med entreprenad Utredningens bedömning: Efter införandet av de nya bestämmelserna om offentlig upphandling kommer det att finnas goda möjligheter till samarbete inom skolväsendet utan att en upphandling behöver genomföras. I lagrådsremissen för den nya lagen om offentlig upphandling redogörs bl.a. för två viktiga möjligheter för offentliga organ att Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän organisera sin verksamhet eller samarbeta med en annan upphandlande myndighet.22 Dessa, Teckal-undantaget och Hamburgsamarbeten, redogörs för nedan. För kommuner som ingår avtal (interna kontrakt) med offentliga aktörer som kommunen kontrollerar (dotterföretag) finns en möjlighet att göra undantag från upphandlingsskyldigheten genom det s.k. Teckal-undantaget. Detta undantag framgår av 2 kap. 10 a § . När undantaget är tillämpligt behöver upphandling inte genomföras, även om de grundläggande unionsrättsliga reglerna om likabehandling och förbud mot diskriminering fortfarande gäller. För att ett avtal ska vara ett internt kontrakt enligt Teckalundantaget ska två förutsättningar vara uppfyllda. För det första (kontrollkriteriet) ska moderföretaget/myndigheten eller flera myndigheter utöva en kontroll över avtalsparten/dotterföretaget som motsvarar den kontroll som myndigheten/myndigheterna utövar över sin egen förvaltning. I kontrollkriteriet ingår även att det inte får finnas något privat ägarintresse i den avtalspart som är leverantör. För det andra ska (verksamhetskriteriet) dotteföretaget, i egenskap av upphandlande myndighet eller avtalspart, utföra av sin verksamhet för moderföretagets/moderföretagens räkning eller för andra personer som moderföretaget kontrollerar. För undervisning inom skolväsendet, såsom modersmålsundervisning, kan Teckal-undantaget bli aktuellt om en kommun väljer att bilda ett dotterbolag som ska tillhandahålla modersmålsundervisning på entreprenad. Då måste av den tjänsten tillhandahållas mot kommunen (kommunala skolenheter). kan ske mot annan, såsom enskild huvudman (fristående skola). En annan möjlighet är att flera kommuner tillsammans bildar ett bolag som tillhandahåller modersmålsundervisningstjänster. Då måste av de tjänsterna på samma sätt ske mot någon 22 Lagrådsremiss (Fi2015/03199/OFA/UR), s. 373 ff. Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän eller några av de kommuner som tillsammans äger bolaget, medan kan säljas till enskilda huvudmän. I samband med nya kommer troligen även möjlighet till s.k. Hamburg-samarbeten att införas i 1 kap. 18 §. Hamburg-samarbeten har fått sitt namn efter dom i kommissionen mot [], C-480/06, EU:C:2009:357. Av art. 12.4 nya upphandlingsdirektivet, som lagrådsremissens förslag till lagbestämmelse bygger på, framgår i fråga om Hamburg-samarbeten följande: Ett kontrakt som ingåtts uteslutande mellan två eller flera upphandlande myndigheter ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv, om samtliga följande villkor är uppfyllda: a)Kontraktet inrättar eller genomför ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål. b)Genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset. c)De deltagande upphandlande myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger av de verksamheter som berörs av samarbetet. Förslaget till författningstext i lagrådsremissen motsvarar i huvudsak upphandlingsdirektivet. När förutsättningarna för Hamburgsamarbeten är uppfyllda kan således kontrakt undantas kravet på upphandling. Ett sådant kontrakt kan vara samarbete mellan två skolhuvudmän kring modersmålsundervisning. Eftersom Hamburgsamarbeten ännu inte är prövade i förhållande till det svenska skolväsendet är det svårt att göra en fullständig analys av hur sådana samarbeten kan genomföras. Det som framgår nedan i fråga om när förutsättningarna är uppfyllda eller inte för en skolhuvudman ska således läsas mot bakgrund av det. Som konstaterat ovan utgör offentliga skolhuvudmän upphandlande myndigheter. Att tillhandahålla undervisning får anses utgöra en offentlig tjänst enligt punkten a) eftersom uppgiften Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän utgör en skyldighet för en kommun. Huvudmän inom skolväsendet har samma gemensamma mål enligt skollagen. Ett samarbete kring undervisning mellan två kommunala skolhuvudmän måste, för att kontraktet ska vara undantaget upphandlingsskyldighet, säkerställa att undervisningen tillhandahålls med målet att uppnå huvudmännens gemensamma mål. Om ett kontrakt omfattar en huvudmans skyldighet att tillhandahålla ett modersmål till en annan huvudman som i sin tur tillhandahåller ett annat modersmål till den första torde detta uppfylla kravet på att ett gemensamt mål ska nås. Det är även ett villkor att samarbetet kring exempelvis modersmålsundervisning styrs endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset. Allmänintresset torde i fallet med skolväsendet utgöras av elevernas rätt till utbildning av god kvalitet. Det är däremot mer osäkert om ett samarbete mellan huvudmän som styrs av överväganden som enbart hänger samman med en huvudmans intresse att spara pengar uppfyller kravet i b) ovan, i vart fall såvida inte besparingen kan motiveras som ett led i intresset att kunna erbjuda utbildning av god kvalitet i övrigt. Det kan vara fråga om såväl ett kontrakt som inrättar ett samarbete som ett kontrakt som genomför ett samarbete. Av upphandlingsdirektivets artikel 12.4.c framgår att kontrakt mellan upphandlande myndigheter (Hamburg-samarbeten) endast kan användas om de upphandlande myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger av de verksamheter som berörs av samarbetet (verksamhetskriteriet). Vad detta verksamhetskriterium närmare innebär framgår inte av direktivet, men det ska troligen bedömas enligt vad som gäller för verksamhetskriteriet för Teckal-undantaget ovan. Eftersom Hamburg-samarbeten framgår av lagrådsremissens förslag kommer det med stor sannolikhet att införas . Vissa rättsliga aspekter för offentliga huvudmän Vår bedömning är att våra lagförslag om entreprenad, i förening med de verktyg för undantag från upphandlingsskyldigheten som den kommande lagen om offentlig upphandling kommer att erbjuda, skapar goda förutsättningar för kommuner och landsting att överlämna modermålsundervisning och studiehandledning på modersmålet på entreprenad. För de fristående skolorna kompletteras dessutom ett redan friare regelverk sett ur ett upphandlingsperspektiv med en möjlighet att även använda sig av kommuner som utförare av entreprenaden. Det är dock viktigt att påpeka såväl för Teckal-undantag som för Hamburg-samarbeten att en upphandlande myndighet alltid noggrant ska överväga om förutsättningarna för tillämpning av undantagen är uppfyllda och att de i detta ska beakta att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att så är fallet. Vid tveksamheter bör försiktighet iakttas och upphandling genomföras. 8Förslag för svenska som andraspråk Detta kapitel innehåller utredningens ställningstagande i fråga om direktivens andra punkt. Utredningen ska ta ställning till om skolhuvudmän ska ges ökade möjligheter att erbjuda elever svenska som andraspråk genom fjärrundervisning på entreprenad. Vi redovisar här i tur och ordning vad vi har utgått ifrån i vårt arbete, frågor om vad en förändring skulle kunna innebära och om en förändring skulle lösa det aktuella problemet. Vi beskriver hur vi saknar underlag (efter den korta tid som har stått till vårt förfogande) för att föreslå en förändring för detta omfattande ämne och redogör för andra möjligheter och åtgärder. Precis som i föregående kapitel vill vi inleda med att redogöra för vilka utgångspunkter som vi har haft i vår analys av den aktuella frågeställningen. Eftersom arbetet i denna del syftar till att ta ställning till om ett visst tillvägagångssätt ska användas – till skillnad från frågorna kring modersmål som gäller hur ett problem ska lösas – har vi här använt oss av framför allt en princip. Det är den viktiga principen för skolpolitiken att eleverna ska få tillgång till utbildning av god kvalitet. Det handlar, för att citera skollagen (2010:800), om att ”Alla barn och elever ska ges den ledning och stimulans som de behöver i sitt lärande och sin personliga utveckling för att de utifrån sina egna förutsättningar ska kunna utvecklas så långt som möjligt enligt utbildningens mål.” (3 kap. 3 §). Förslag för svenska som andraspråk I och med att kvaliteten på utbildningen är vår högsta prioritet resonerar vi i detta avsnitt först kring möjliga fördelar med fjärrundervisning på entreprenad för svenska som andraspråk och vilka konsekvenser som kan uppstå av att tillåta fjärrundervisning på entreprenad. 8.2.1Ökad tillgång genom fjärrundervisning på entreprenad Det främsta argumentet för att tillåta fjärrundervisning i svenska som andraspråk på entreprenad är att det kan skapa bättre förutsättningar för huvudmannen att få tillgång till behöriga lärare utanför skolenheten, i stället för att undervisningen bedrivs av obehöriga lärare inom skolenheten. Inom ramen för utredningens arbete har såväl Kommuner och Landsting (SKL) som efterfrågat den flexibilitet som fjärrundervisning på entreprenad innebär för huvudmännen. Eleven skulle genom sådan undervisning ha möjlighet att få tillgång till bättre undervisning som bedrivs av en behörig lärare och därmed högre kvalitet i undervisningen. Fördelarna med detta skulle kunna uppväga de eventuella nackdelar som fjärrundervisningsmomentet kan medföra. 8.2.2Brist på underlag om fjärrundervisning Det finns dessvärre begränsat med forskning och beprövad erfarenhet kring fjärrundervisning i , eftersom möjligheter att bedriva detta har saknats . De flesta utvärderingar som finns handlar om det som kallas distansundervisning. Att det saknas utvärderingar kring fjärrundervisning betyder i sin tur att det inte finns belägg för att just undervisningsformen fjärrundervisning är vare sig positiv eller negativ för eleverna och deras utbildning. Vi kan också se att det finns en del möjligheter med att tillåta sådan undervisning. bör ställningstaganden vara baserade på analyser som inte ryms inom den tidsram som har stått till förfogande för detta delbetänkande. Vi har identifierat en rad frågor som inte Förslag för svenska som andraspråk är fullt utredda vad gäller fjärrundervisning, men som behöver analyseras närmare. Om fjärrundervisning på entreprenad ska tillåtas behövs mer kunskap om dessa aspekter för att utredningen ska kunna ta ställning till bästa tänkbara utformning av ett sådant förslag. Det handlar om att minimera eventuella risker och om att dra största möjliga vinster av en sådan förändring. Några av de frågor där vi behöver mer underlag är dessa: Får eleverna en likvärdig utbildning? Hur påverkas kommunikationen mellan lärare och elever? Kommunikationen mellan eleverna? Hur påverkas elevernas närvaro? Hur påverkas individualiseringen av undervisningen? Hur påverkas den löpande formativa återkopplingen, dels att läraren får återkoppling på om eleven har förstått, dels att läraren ska kunna ge eleven återkoppling för sin utveckling? Hur påverkas lärarnas arbetsbörda och arbetsuppgifter? Hur påverkas undervisningen av tekniken? Hur påverkas samverkan med övriga ämnen och möjligheterna till ämnesövergripande arbete? Vad innebär det för skolans socialiserings- och värdegrundsuppdrag, t.ex. jämställdhet? Det som redovisas ovan är områden som utredningen fram till delbetänkandet inte har kunnat tränga in i på djupet och därför har brist på underlag om. Vi vet helt enkelt för lite om konsekvenserna av fjärrundervisning. 8.2.3Omfattande och centralt ämne Svenska som andraspråk är, som vi har konstaterat i kapitel 5, ett omfattande och centralt ämne för eleverna. Ämnet ger kunskaper som skapar förutsättningar för elevernas utveckling inom andra ämnen. Det utgör dessutom en ansenlig del av timplanen i , redan i den timplan som används i normalfallet och framför Förslag för svenska som andraspråk allt för nyanlända elever som omfattas av de satsningar och regler som redovisas i avsnitt 3.3.1. Svenska som andraspråk skiljer sig på så sätt från ämnet modersmål, som utgör en mindre andel av undervisningen och ofta ges utanför timplanebunden tid. Till skillnad från modersmålsundervisning är svenska som andraspråk, eftersom det är ett alternativ till ämnet svenska, dessutom ett ämne som är obligatoriskt för eleverna att delta i. Modersmålsundervisning är en möjlighet för eleverna. Ytterligare en skillnad jämfört med modersmålsundervisning är att huvudmännen är skyldiga att anordna undervisning i svenska som andraspråk. Undervisning i modersmål kan en huvudman avstå från att anordna om det exempelvis inte finns någon lämplig lärare.1 Observera att detta inte handlar om någon rangordning av skolans ämnen från vår sida, och inte någon nedvärdering av ämnet modersmål. Det är dock svårt att argumentera för annat än att svenska respektive svenska som andraspråk är det mest centrala och det mest omfattande ämnet, särskilt för nyanlända elever, och av det följer att förutsättningarna för att förändra regelverket är 8.2.4Inom huvudmannens egen organisation eller entreprenad Som vi har beskrivit ovan är inte frågan som vi ska besvara huruvida fjärrundervisning i svenska som andraspråk ska tillåtas eller ej. Vi ska ta ställning till om fjärrundervisning på entreprenad ska tillåtas för ämnet, dvs. att någon annan än den som är huvudman för elevernas utbildning utför undervisningen. Som vi har redogjort för i kapitel 4 är den bärande principen för skolväsendet att endast huvudmän ska bedriva undervisning och det inom den egna organisationen, även om det av olika anledningar kan vara nödvändigt med specifika undantag från denna princip (genom entreprenadbestämmelserna). Det finns dock ett särskilt problem med att undervisningen bedrivs på entreprenad i stället för inom den egna organisationen. Det gäller det ansvar som huvudmannen tar, eller snarare inte tar, för 1 Se bl.a. 5 kap. 10 § skolförordningen (2011:185). Förslag för svenska som andraspråk undervisningen vid entreprenad.