sou · H4B373 · 2016-10-28 00:00:00 — När det gäller rätten till bosättningsbaserade förmåner under tid efter det att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd löpt ut och innan nytt uppehållstillstånd beviljats, hänvisar regeringen till två då aktuella mål i Högsta förvaltningsdomstolen17 och anger att regeringens avsikt är att noga följa de konsekvenser som domen kan medföra (a. prop. s. 32). 17 HFD 2016 ref. 43. I avsnittet beskrivs relevant EU-rätt. Det handlar primärt om olika regler avseende diskriminering och likabehandling. Principerna om icke-diskriminering och likabehandling är centrala inom EU och återkommer på flera olika nivåer och i olika sammanhang i och övriga delar av unionsrätten. Principerna om icke-diskriminering och likabehandling har sin ut- gångspunkt i grundläggande värden för unionen, såsom respekt för de mänskliga rättigheterna. I finns bestämmelser om t.ex. förbud mot diskriminering på grund av såväl nationalitet som etniskt ursprung. I fördraget om Europeiska unionen () stadgas så- ledes i artikel 2 att unionen ska bygga på värdena respekt för människors värdighet, frihet, demokrati, jämlikhet, rättsstaten och respekt för de mänskliga rättigheterna, inklusive rättigheter för per- soner som tillhör minoriteter. Dessa värden ska vara gemensamma för medlemsländerna i ett samhälle som kännetecknas av mångfald, icke-diskriminering, tolerans, rättvisa, solidaritet och principen om jämställdhet mellan kvinnor och män. Unionen ska bidra till skydd för de mänskliga rättigheterna, särskilt barnets rättigheter (arti- kel 3.5 i ). Vidare ska unionen erkänna de rättigheter, friheter och principer som fastställs i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, som ska ha samma rättsliga värde som fördragen (artikel 6.1 i ). De grundlägg- ande rättigheterna, såsom de garanteras i och såsom de följer av medlemsländernas gemensamma konstitutionella traditioner, ska ingå i unionsrätten som allmänna principer (arti- kel 6.3 i ). Icke-diskrimineringsprincipen ska enligt artikel 10 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) gälla vid utformningen och genomförandet av unionens politik och verk- samhet. Principen innebär i detta sammanhang att unionen ska söka bekämpa all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse. Icke-diskrimineringsprincipen är också central för att möjlig- göra och säkerställa den fria rörligheten inom unionen. Rätt till fri rörlighet har enligt artikel 21 i EUF-fördraget varje unionsmed- borgare. Denna rätt villkoras emellertid av att inte något annat föl- jer av de begränsningar och villkor som föreskrivs i fördragen och i bestämmelserna om genomförande av fördragen. Icke-diskrimi- neringsprincipen, eller likabehandlingsprincipen som den också kallas, stadgar i detta fall att inom fördragens tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördragen, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara för- bjuden (artikel 18 i EUF-fördraget). I artikel 45 i EUF-fördraget regleras den fria rörligheten för arbetstagare. I artikeln finns också ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet när det gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor. Trots diskrimineringsförbudet kan direkt diskriminering rättfärdigas på grund av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa. Artikel 45 är närmare utvecklad i Europa- parlamentets och rådets förordning (EU) nr 492/2011 av om arbetskraftens fria rörlighet inom unionen. För att åstadkomma den fria rörligheten inom EU föreskrivs i artikel 48 i EUF-fördraget att EU kan vidta nödvändiga åtgärder inom området för de sociala trygghetssystemen för att genomföra den fria rörligheten för bl.a. arbetstagare. Artikel 48 är den primärt rättsliga grunden för och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av om samordning av de sociala trygghetssystemen. 3.2.2EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna Syftet med EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna är att stärka skyddet av de grundläggande rättigheterna och göra dem mer synliga (ingressen). Stadgan innehåller såväl rättigheter som principer. Enligt artikel 51 gäller den för EU:s institutioner och för medlemsländerna när de tillämpar . De flesta av princip- erna och rättigheterna som erkänns i stadgan omfattar ”alla”, oav- sett nationalitet eller status. Vissa omfattar däremot bara med- borgare, medan andra snarare är relevanta för särskilda personkate- gorier, såsom arbetstagare. I stadgans tredje avdelning bekräftas principerna om jämlikhet och icke-diskriminering och det föreskrivs om särskilt skydd om rättigheterna för bl.a. barn. I artikel 20 anges således att alla män- niskor är lika inför lagen. I artikel 21.1 anges att all diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, tillhörighet till nationell minoritet ska vara förbjuden. I artikeln anges också att inom tillämpningsområdet för fördragen, och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i dem, ska all diskrimi- nering på grund av nationalitet vara förbjuden. Enligt artikel 23 ska jämställdhet mellan kvinnor och män säkerställas på alla områden. I artikel 24 stadgas slutligen att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd och vid alla åtgärder som rör barn ska barnets bästa komma i främsta rummet. I stadgans fjärde avdelning erkänns rättigheter och principer såsom skyddet av familjen och tillgången till social trygghet. I arti- kel 33.1 anges således att skyddet av familjen på det rättsliga, eko- nomiska och sociala planet ska säkerställas. Artikel 33.2 föreskriver att varje arbetstagare har rätt till betald mödraledighet och till för- äldraledighet efter ett barns födelse eller adoption. I artikel 34.1 anges att unionen erkänner och respekterar rätten till tillgång till social trygghet och sociala förmåner som garanterar skydd vid bl.a. moderskap i enlighet med närmare bestämmelser i unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. Vidare anges i artikel 34.2 att var och en som är bosatt och förflyttar sig lagligt inom unionen har rätt till social trygghet och sociala förmåner i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. När det gäller tolkningen av stadgan anges i artikel 52 att rättigheterna ska tolkas i linje med medlemsländernas gemensamma konstitutionella traditioner och med den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande fri- heterna samt fullt ut beakta nationell lagstiftning och praxis. I artikel 53 slås fast att stadgan inte kan inskränka eller inkräkta på det skydd av grundläggande friheter och mänskliga rättigheter som redan föreskrivs av unionsrätten, internationell rätt och medlems- ländernas författningar. Även om stadgan omfattar flera rättigheter ges inte dessa ett obegränsat skydd. I artikel 52.1 ges utrymme för begränsningar av utövandet av rättigheter, så länge begränsningar föreskrivs i lag, är förenliga med det väsentliga innehållet i stadgans rättigheter och är proportionerliga och nödvändiga för att skydda andras rättigheter eller ett allmänt intresse. Fri rörlighet inom EU och krav på likabehandling Utöver EUF-fördragets bestämmelser om den fria rörligheten finns centrala bestämmelser även i och rådets direk- tiv 2004/38/EG av om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (rörlighetsdirektivet), Europaparla- mentets och rådets förordning (EU) nr 492/2011 av om arbetskraftens fria rörlighet inom unionen (förordning 492/2011) och och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av om samordning av de sociala trygghetssyste- men (samordningsförordningen). Medan rörlighetsdirektivet innehåller bestämmelser som gäller för alla unionsmedborgare och deras familjemedlemmar reglerar förordning 492/2011 vad som gäller för unionsmedborgare som är arbetstagare och deras familjemedlemmar. Samordningsförordningen innehåller bestämmelser för alla som är medborgare i ett medlems- land och, under vissa förutsättningar, statlösa och flyktingar samt deras familjemedlemmar och efterlevande. Till skillnad från rörlighets- direktivet och förordning 492/2011 reglerar samordningsförordningen specifikt social trygghet. I rättsakterna finns bestämmelser om likabehandling som i huvudsak innebär att lika situationer ska behandlas lika om det inte finns godtagbara skäl för att särbehandla. Förbuden mot att diskri- minera omfattar såväl direkt som indirekt diskriminering. Natio- nella regler som uttryckligen gör skillnad på grund av medborgar- skap utgör en direkt diskriminering. Indirekt diskriminering uppkommer när ett villkor visserligen gäller oberoende av medborgskap men som väsentligen eller till större delen drabbar medborgare från andra EU-länder. Även vill- kor som innebär en risk för att medborgare från andra EU-länder kan komma i en mindre fördelaktig situation än medborgarna i värdlandet kan vara indirekt diskriminering, t.ex. bosättningskrav.18 Indirekt diskriminering kan rättfärdigas om det finns tvingande samhällshänsyn/objektivt godtagbara skäl och, om så är fallet, om begränsningen är proportionerlig. Förordningen reglerar bl.a. de lagkonflikter som uppstår då med- lemsländernas lagstiftning berörs och som måste undvikas för att uppnå den fria rörligheten. Genom förordningen inrättas inte ett gemensamt system för social trygghet utan syftet är enbart att samordna systemen så att den fria rörligheten kan nyttjas. Förord- ningen omfattar alla som är medborgare i ett medlemsland, stats- lösa och flyktingar bosatta i ett medlemsland och som omfattas eller har omfattats av lagstiftningen i ett eller flera medlemsländer, samt deras familjemedlemmar och efterlevande (artikel 2.1). Föräldrapenning omfattas av förordningen, och tillhör sakområ- det moderskaps och likvärdiga förmåner vid faderskap (artikel 3). Förordningen ersätter rådets förordning nr 1408/71 av om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda eller egenföretagare och deras familjemedlemmar flyttar inom gemen- skapen. Förordningen innehåller regler om fastställande av tillämplig lagstiftning som ska förhindra att flera länders system för social trygghet tillämpas . Reglerna bygger på att ett lands lag- stiftning ska vara tillämplig (single state rule). Det finns flera olika regler för att fastställa vilket lands lagstiftning som ska gälla. I första hand är det lagstiftningen i det land där en person arbetar som han eller hon ska omfattas av (artikel 11.3 a). Det finns vidare särskilda lagvalsregler för vissa personkategorier, som t.ex. offentligt anställda och personer som uppbär arbetslöshetsersättning (artikel 11.3 b och c). En person som inte omfattas av någon av de övriga bestäm- melserna om tillämplig lagstiftning i förordningen ska omfattas av bosättningslandets lagstiftning (artikel 11.3 e). Med bosättning av- ses i förordningen den ort där en person är stadigvarande bosatt (artikel 1.j). 18 C-237/94, O´Flynn, punkt 18. Samordningen av de olika medlemsländernas system för social trygghet har sin grund och bestäms utifrån principerna om lika- behandling, likställande av fakta, sammanläggning och pro rata samt exportabilitet. Likabehandlingsprincipen i artikel 4 i samordnings- förordningen skyddar personer som omfattas av förordningen mot diskriminering på grund av nationalitet. En person kan enligt arti- kel 4 ha rätt till förmåner i ett annat medlemsland på samma sätt som den statens medborgare. Principen om likställande av fakta i artikel 5 innebär att ett med- lemsland ska beakta likvärdiga förmåner, inkomster, omständig- heter eller händelser som inträffat i ett annat medlemsland. Det innebär att om t.ex. en inkomst har förvärvats i ett annat med- lemsland än det där personen är försäkrad, ska den likställas i med- lemslandet där personen är försäkrad. Sammanläggningsprincipen i artikel 6 syftar till att undvika för- säkringsavbrott. Om det krävs att föräldern har varit försäkrad eller arbetat för att ha rätt till en moderskaps- eller likvärdig faderskapsförmån enligt ett visst medlemslands lagstift- ning, så ska även försäkrings- eller arbetsperioder som har fullgjorts i ett annat medlemsland räknas med. Sammanläggningsprincipen kan t.ex. tillämpas när det gäller att uppfylla 240-dagarsvillkoret i 12 kap. 35 § SFB för rätt till föräldrapenning över grundnivå . Pro rata-principen kan beskrivas som om hur man t.ex. går till- väga för att dela upp en persons intjänandetid utifrån de delar han eller hon kan göra gällande emot olika medlemsländers myndig- heter.19 Exportabilitetsprincipen i artikel 7 innebär att det land som är ansvarigt för utbetalning av en kontantförmån till en person inte kan upprätthålla krav på bosättning i landet för att förmånerna ska utges. 19 Paju, Suveränitetserosion? Om påverkan på nationella sociala trygghetsmodeller; särskilt , Ragulka förlag, 2015, s. 108. Mer om förordning 492/2011 Förordning 492/2011 innehåller bestämmelser som syftar till att trygga arbetskraftens fria rörlighet inom EU. Det finns bestäm- melser som reglerar arbetstagarnas rätt till likabehandling bl.a. i fråga om anställning, arbetsvillkor och sociala förmåner. Även familjemedlemmar omfattas när det gäller likabehandling för rätt till sociala förmåner. För att förordningen ska vara tillämplig krävs en gränsöverskridande situation. Likabehandlingsprincipen i artikel 7.2 föreskriver att arbetstagare från andra medlemsländer har rätt till samma sociala förmåner som medlemsländernas egna medborgare. Begreppet ”sociala förmåner” har tolkats extensivt av och avser alla förmåner, med eller utan koppling till ett anställningsavtal, som i allmänhet tillerkänns landets egna arbetstagare.20 De sociala förmånerna in- begriper även ett lands socialförsäkring. Vid en eventuell konflikt med samordningsförordningen följer det av artikel 36.2 i förord- ning 492/2011 att samordningsförordningen har företräde. Rörlighetsdirektivet reglerar unionsmedborgares och deras familje- medlemmars rätt att fritt röra sig i andra medlemsländer. Direktivet har genomförts i svensk rätt genom ändringar i huvudsakligen utlänningslagen (2005:716) och utlänningsförordningen (2006:97). I direktivet stadgas en rätt för unionsmedborgare att resa in och ut och att uppehålla sig i ett annat medlems- land utan uppehållstillstånd, utan annat krav än innehav av ett giltigt identitetskort eller pass (artikel 6). Rätten gäller oavsett om unionsmedborgarna utövar ekonomisk verksamhet eller inte. Uppe- hållsrätten gäller även unionsmedborgarnas familjemedlemmar, oav- sett om de är unionsmedborgare eller tredjelandsmedborgare. Mig- rerande arbetstagare och egenföretagare har, tillsammans med sina familjemedlemmar, rätt att vistas i landet även (artikel 7). För övriga unionsmedborgare finns dock ett krav på att de har tillräckliga tillgångar för att inte bli en belastning på värd- statens sociala biståndssystem, samt krav på heltäckande sjukför- 20 C-207/78, Even, punkt 22. Uppehållsrätten gäller så länge de grundläggande villkoren är uppfyllda (artikel 14), och blir permanent samman- hängande laglig vistelse i den mottagande staten (artikel 16). I direktivet finns principen om likabehandling av alla unions- medborgare i artikel 24.1 och går tillbaka till artikel 18 i EUF- fördraget. Enligt artikeln har unionsmedborgare med uppehållsrätt och deras familjemedlemmar som bor i ett annat medlemsland rätt att bli behandlade på samma sätt som det medlemslandets med- borgare. Ett undantag finns dock i artikel 24.2, enligt vilken det mottagande medlemslandet inte ska vara skyldig att bevilja socialt bistånd under uppehållets . Likabehandling vad gäller tredjelandsmedborgare Det är framför allt i nationell lagstiftning som det kan finnas bestäm- melser som ger rätt till social trygghet för medborgare från länder utanför EU och EES. Tredjelandsmedborgare som flyttar inom EU omfattas dock av samordningsförordningen.21 De kan också komma att omfattas av social trygghet genom associeringsavtal mellan EU och tredjeland. Tredjelandsmedborgare kan också åberopa EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Som framgår ovan föreskriver stadgan att alla som bor och förflyttar sig inom EU har rätt till social trygg- het och sociala förmåner i enlighet med unionsrätt, nationell rätt och praxis. Det finns även EU-direktiv som gäller för vissa grupper av tredje- landsmedborgare och som reglerar rätt till inresa, vistelse och arbete i ett EU-land. Direktiven föreskriver i vissa fall likabehand- ling när det gäller social trygghet. Dessa direktiv behandlas i det följande. Ett av direktiven är och rådets direk- tiv 2011/98/EU av om ett enda ansöknings- förfarande för ett kombinerat tillstånd för tredjelandsmedborgare att vistas och arbeta på en medlemsstats territorium och om en gemensam uppsättning rättigheter för arbetstagare från tredjeland 21 I enlighet med vad som regleras i och rådets förordning (EU) nr 1231/2010 av om utvidgning av förordning (EG) nr 883/2004 och förordning (EG) nr 987/2009 till att gälla de tredjelandsmedborgare som enbart på grund av sitt med- borgarskap inte omfattas av dessa förordningar. som vistas lagligen i en medlemsstat (direktivet om ett ansöknings- förfarande).22 Direktivet tillämpas på tredjelandsmedborgare som ansöker om att få vistas i ett medlemsland för att arbeta eller som har beviljats inresa till ett medlemsland för att arbeta i enlighet med unions- rätten eller nationell rätt (artiklarna 3.1 a–c). I direktivet finns bestäm- melser om att det i vissa fall inte ska tillämpas på tredjelands- medborgare. Det gäller bl.a. inte för medborgare från tredjeland som omfattas av EU:s skyddsgrundsdirektiv (skyddsgrundsdirek- tivet beskrivs nedan). De arbetstagare från tredjeland som beviljats inresa till för att arbeta i enlighet med unionsrätten eller nationell rätt eller som har beviljats inresa till i andra syften än arbete i enlighet med unionsrätten eller nationell rätt och har tillstånd att arbeta här och har ett uppehållstillstånd utfärdat i enlig- het med förordning (EG) nr 1030/2002 har rätt till likabehandling med svenska medborgare i fråga om sådan social trygghet som omfattas av samordningsförordningen (artikel 12.1e). Rätten till lika- behandling med svenska medborgare får dock begränsas, dock inte för arbetstagare från tredjeland som är anställda eller som har varit anställda och är registrerade som arbets- lösa (artikel 12.2b). Dessutom behöver familjeförmåner inte ges de som beviljats tillstånd för att arbeta för en period eller för de som beviljats tillstånd för inresa och vistelse för att studera eller tillstånd att arbete på grundval av en visering. Av direktivets ingress framgår att likabehandlingen inte innebär att arbetstagare från tredjeland ska tillerkännas rättigheter inom fler områden än de som redan föreskrivs i gällande unionsrätt på områ- det social trygghet för tredjelandsmedborgare som har gränsöver- skridande anknytning (skäl 24). De ska inte heller tillerkännas rättigheter i situationer som inte omfattas av unionsrätten, såsom i förhållande till familjemedlemmar som är bosatta i ett tredjeland. I direktivet anges också att rättigheter endast bör beviljas för familje- medlemmar som i samband med familjeåterförening ansluter sig till arbetstagaren i medlemslandet eller för familjemedlemmar som redan vistas lagligen i medlemslandet. Likabehandling regleras också i rådets direktiv /50/EG av om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och 22 Direktivets genomförande i svensk rätt behandlas i prop. 2013/14:153. vistelse för högkvalificerad anställning (direktivet om EU-blåkort). Enligt direktivet ska det tillämpas på tredjelandsmedborgare som ansöker om inresa till ett medlemsland för högkvalificerad anställ- ning (artikel 3.1). I direktivet finns bestämmelser om att det i vissa fall inte ska tillämpas. Direktivet gäller bl.a. inte för medborgare från tredjeland som omfattas av skyddsgrundsdirektivet. Direktivet om EU-blåkort är i svensk rätt genomfört i bl.a. 6 a kap. utlännings- lagen (2005:716).23 En utlänning som omfattas av direktivet beviljas enligt utlänningslagen ett särskilt uppehålls- och arbetstillstånd för högkvalificerad anställning som betecknas EU-blåkort. Innehavare av EU-blåkort har rätt till likabehandling med svenska medborgare i fråga om sådan social trygghet som omfattas av samordnings- förordningen (artikel 14). Av direktivets ingress framgår att direk- tivet inte bör ge innehavare av EU-blåkort fler rättigheter än de som redan föreskrivs i gällande gemenskapslagstiftning om social trygghet för tredjelandsmedborgare som befinner sig i en situation med anknytning till flera medlemsländer (skäl 18). Vidare anges att de inte heller bör beviljas rättigheter i situationer som inte omfattas av gemenskapslagstiftningen, till exempel avseende familjemedlem- mar som är bosatta i ett tredjeland. Regler om likabehandling finns också i rådets direktiv /71/EG av om ett särskilt förfarande för tredjelands- medborgares inresa och vistelse i forskningssyfte (gästforskardirek- tivet).24 Direktivet ska tillämpas på medborgare från tredje land som ansöker om inresa i ett medlemsland i syfte att genomföra ett forskningsprojekt (artikel 3.1). I direktivet finns bestämmelser om att det i vissa fall inte ska tillämpas på tredjelandsmedborgare. Det ska bl.a. inte tillämpas på tredjelandsmedborgare som befinner sig i ett medlemsland för att söka internationellt skydd (artikel 3.2). Direk- tivet är i svensk rätt genomfört i bl.a. 5 kap. 23 § utlänningslagen som innehåller ett bemyndigande för regeringen att meddela före- skrifter om uppehållstillstånd för forskning och för medföljande 2012/13:148. 24Direktivet upphävs med verkan och ersätts av Europaparla- mentets och rådets direktiv (EU) 2016/801 av om villkoren för tredjelands- medborgares inresa och vistelse för forskning, studier, praktik, volontärarbete, deltagande i elevutbytesprogram eller utbildningsprojekt och för au pairarbete, som ska vara genomfört . familjemedlemmar till en utlänning som har beviljats uppehållstill- stånd för forskning.25 Innehavaren av ett uppehållstillstånd har rätt till likabehandling med svenska medborgare i fråga om sådan social trygghet som om- fattas av samordningsförordningen (artikel 12). Även här framgår det av direktivets ingress att direktivet inte bör ge upphov till ytter- ligare rättigheter än de som redan föreskrivs i gällande gemenskaps- lagstiftning om social trygghet för tredjelandsmedborgare som om- fattas av vissa gränsöverskridande bedömningsgrunder mellan med- lemsländerna (skäl 16). Vidare anges att det inte heller bör beviljas rättigheter i situationer som inte omfattas av gemenskapslagstift- ningen, till exempel avseende familjemedlemmar som är bosatta i ett tredjeland. Även rådets direktiv /109/EG av om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning (direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare) innehåller bestämmelser om likabehandling. Direktivet ska tillämpas på tredjelandsmed- borgare som är lagligen bosatta på ett medlemslands territorium (artikel 3.1). I direktivet finns bestämmelser om att det i vissa fall inte ska tillämpas på tredjelandsmedborgare. Det ska bl.a. inte tillämpas på tredjelandsmedborgare som har rätt till bosättning i ett medlems- land på grundval av tillfälligt skydd. Enligt direktivet ska en tredjelandsmedborgare som har varit lagligen och oavbrutet bosatt (i regel ) i ett medlemsland få en särskild rättslig ställning, varaktigt bosatt (artikel 4). Om en ansökan om ställning som varaktigt bosatt be- viljas, ska ett EU-uppehållstillstånd beviljas (artikel 8). Direktivet är huvudsakligen genomfört i 5 a kap. utlänningslagen.26 För personer som beviljats ställning som varaktigt bosatta i ett medlemsland gäller likabehandlingsprincipen bl.a. för social trygg- het, socialt bistånd och socialt skydd (artikel 11).