sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — 4.innefattar förfogande över och förvärv, innehav eller brukande av egendomen. Definitionerna av penningtvätt och finansiering av terrorism Med penningtvätt avses också åtgärder med annan egendom än så- dan som är brottsligt förvärvad, om åtgärderna är ägnade att dölja att någon har berikat sig genom brottslig gärning. Definitionen i penningtvättslagen är i sig förenlig med definition- en i direktivet (artikel 1.3), som i sin tur bygger på bl.a. Fatfs rekom- mendationer. Definitionen i den nuvarande penningtvättslagen går t.o.m. längre än vad direktivet kräver. har tilläm- pat en ”all crime approach” dvs. alla brott som kan generera pengar eller annan egendom kan utgöra förbrott. Detta innebär bl.a. att skattebrott kan utgöra förbrott till penningtvätt, något som uttryckligen krävs enligt artikel 3.4 f) i direk- tivet. Direktivet innehåller, på samma sätt som sin föregångare, en upp- maning till medlemsstaterna att säkerställa att penningtvätt förbjuds (artikel 1.1). Det råder en överensstämmelse mellan vad som ska vara kriminaliserat och de beteenden som reglerna i direktivet är av- sedda att motverka. Det centrala brott varigenom direktivets och övriga internationella åtagandens krav på kriminalisering genom- förts i svensk rätt är penningtvättsbrottet i lagen (2014:307) straff för penningtvättsbrott.1 I vissa fall kan andra straffbestämmelser tillämpas, bl.a. häleri och skyddande av brottsling. Av direktivets artikel 1.3 d) följer att vissa osjälvständiga gärningar också ska straffbeläggas. Det gäller deltagande, sammanslutning för att utföra, försöka att utföra och medhjälp, underlättande och råd- givning vid utförandet av någon av de handlingar som utgör penning- tvätt. Försök, förberedelse och stämpling är straffbart när det rör sig om penningtvättsbrott av åtminstone normalgraden. Med hänsyn till direktivets begränsning av ”brottslig handling” till brottslighet av viss allvarligare art, finns det inte anledning att räkna med att så- dana förbrott skulle kunna ge upphov till uppsåtliga penningtvätts- brott av lägre grad än normalgraden. Det är därför tillräckligt, med hänsyn till direktivets krav i artikel 1.3 d), att kriminalisera osjälv- ständiga brottsformer i anslutning till penningtvättsbrott av normal- graden och högre. Förfaranden som kan bedömas som försök till häleri kan i allt väsentligt förväntas förekomma i sammanhang när brottet bedöms 1 En närmare redogörelse av penningtvättsbrottet finns i prop. 2013/14:121 s. 109. Definitionerna av penningtvätt och finansiering av terrorism som grovt och endast marginellt när häleribrottet är av normal- graden.2 Detta gäller också, enligt utredningens mening, med avse- ende på förberedelse och stämpling till brott. Även när det gäller bestämmelsen om skyddande av brottsling kan situationer som skulle kunna beskrivas som enbart försök, förberedelse eller stämpling knappast förväntas inträffa i praktiken. Utredningen anser därför, även om direktivets krav i formell mening kan anses medföra ytterligare utvidgade krav på kriminali- sering av osjälvständiga brottsformer, att de företeelser som even- tuellt skulle kunna aktualiseras är marginella och därför inte kan motiveras utifrån verkliga behov av kriminalisering. Utredningen föreslår därför inga ändringar eller utvidgningar. Sammanfattningsvis anser därför utredningen att även kravet på kriminalisering av penningtvätt uppfylls inom ramen för svensk rätt. 9.2.2Förslag till uppdaterad definition av penningtvätt Utredningens förslag: Definitionen av penningtvätt i penning- tvättslagen bör anpassas så att den bättre överensstämmer med det straffbelagda området i lagen (2014:307) om straff för pen- ningtvättsbrott. I avsnittet ovan har konstaterats att den nu gällande definitionen av penningtvätt i penningtvättslagen är förenlig med direktivets krav. Definitionen är dock inte anpassad till definitionen i lagen om straff för penningtvättsbrott. Utredningen anser därför att definitionen, när den införs i den första bestämmelsen i den nya penningtvättslagen, bör utformas något annorlunda. Definitionens funktion är annorlunda när den införs i ett admi- nistrativt regelverk jämfört när den reglerar ett straffrättsligt ansvar. I det senare fallet är det särskilt angeläget att det straffbara området, både när det gäller precisering av de handlingar som ska vara krimi- naliserade och när det gäller förhållanden som på olika sätt begränsar vad som är straffbart t.ex. i förhållande till subjektiva rekvisit- 2 Jämför SOU 2015:85 s. 331 ff. Definitionerna av penningtvätt och finansiering av terrorism När definitionen används i administrativa samman- hang, dvs. som i det här fallet när den främst syftar till att för verk- samhetsutövarna klargöra vilka företeelser som särskilt bör fångas upp, är det mindre ändamålsenligt att föra in omständigheter som tar sikte på det syfte som kan finnas för att en åtgärd vidtas eller förhållanden som avser om gärningsmannen handlat med uppsåt eller varit grovt oaktsam. Hit hör också andra omständigheter, såsom att åtgärden försvårar för rättighetshavaren till viss egendom att återfå den. Nuvarande definition i penningtvättslagen är i allt väsentligt utformad efter denna tanke. Utredningen anser att definitionen bör utformas med utgångs- punkt från följande principer: 1.definitionen ska omfatta de förhållanden som följer av direk- tivets artikel 1.3, 2.den ska ansluta till den eller de centrala straffbestämmelser var- igenom penningtvätt har kriminaliserats, 3.den ska utgå från uttrycket ”härröra från brott eller brottslig verksamhet”, 4.den ska ta sikte på grundläggande förhållanden såsom att egendom förvärvas eller att en vidtagen åtgärd typiskt sett kan medföra viss effekt, t.ex. att sambandet mellan brottet och egendomen döljs, och 5.den ska inte innehålla några andra avgränsningar av området med avseende på t.ex. syfte, otillbörlighet eller uppsåt. Anknytningen till ”egendomen” måste beskrivas utifrån två olika aspekter, dels i förhållande till brottet eller den brottsliga verksam- heten, dels i förhållande till den åtgärd som kan innebära penning- tvätt. I det senare avseendet ska bl.a. åtgärder omfattas som består i att upprätta en handling med oriktigt innehåll med syfte att moti- vera ett – skenbart – legalt innehav av egendomen. Språkligt sett kan det ifrågasättas om det kan beskrivas så att en åtgärd vidtas med egendomen. För att tydliggöra att situationer av det slaget omfattas föreslår utredningen att anknytningen beskrivs som att åtgärden vidtas med avseende på egendomen. Att egendomen ”härrör” från brott eller brottslig verksamhet innebär att egendomen ska kunna härledas till det brottsliga sam- Definitionerna av penningtvätt och finansiering av terrorism Avsikten är att detta bl.a. ska omfatta situationen att någon innehar viss egendom och först därefter begår ett brott som leder till att egendomen kan behållas (så länge inte brottet upp- dagas). Detta beskrivs i den nuvarande definitionen som att någon har ”berikat sig”. I beskrivningen av penningtvättsbrottet används uttrycket ”härröra” som innefattar situationer av den typ som beskrevs. Det innebär också att anknytningen till egendom, som trätt i stället för egendom som ursprungligen genererades genom förbrottet, också omfattas. Definitionen bör ansluta till de centrala straffbestämmelserna dvs. åtminstone inrymma det som enligt svenska bestämmelser avses med penningtvätt i vidsträckt mening. För att säkerställa att också s.k. fordringshäleri omfattas bör uttrycket ”hävdar rätt till” läggas till förvärv, innehav och brukande. För att penningtvätt ska anses föreligga är det inte nödvändigt att den vidtagna åtgärden faktiskt medfört att t.ex. egendomens samband med brottet dolts. Även åtgärder som typiskt sett, dvs. till sin art är sådana att de skulle kunna bidra till ett döljande, ska om- fattas. I definitionen uttrycks detta så att åtgärden ”kan” dölja etc. 9.2.3Vissa förfaranden föreslås, vid tillämpning av penningtvättslagen, jämställas med penningtvätt Utredningens förslag: I penningtvättslagen införs en bestäm- melse som, vid tillämpning av penningtvättslagen, jämställer vissa förfaranden med penningtvätt. De förfaranden som bör jäm- ställas är åtgärder med egendom som är ägnade att dölja att någon, genom att fullfölja en påbörjad brottsplan, avser att berika sig genom brottslig handling. faller vissa förfaranden utanför penningtvättslagens tillämpnings- område. Detta trots att sådana förfarande i praktiken ofta jämställs med penningtvätt, med följd att de rapporteras in till Polismyndig- heten (Finanspolisen) som misstänkt penningtvätt. Det är vanligt att åtgärder vidtas med avsikt att dölja sambandet mellan egendomen och brottet och brottslingen redan innan brottet begås. Det innebär att typiska penningtvättsåtgärder vidtas som en förberedelse för att senare begå brott. Definitionerna av penningtvätt och finansiering av terrorism Verksamhetsutövaren, som sällan har någon konkret informa- tion om något, vare sig genomfört eller förestående förbrott, grun- dar i stället normalt sin bedömning av att en transaktion är miss- tänkt, på att den i något avseende avviker från vad som är rimligt i förhållande till kundens förutsatta legala verksamhet. Ett typiskt exempel är när företag betalar löner till s.k. svart arbetskraft(se även avsnitt 4). Lönerna betalas med kontanter. På det sättet anonymiseras förbindelsen mellan den som betalar och betalningsmottagarna. Skenbart verkar den egentliga arbetsgivaren betala fakturor från en underentreprenör. Brottet eller brotten begås senare och består i att arbetsgivaren inte deklarerar för arbetsgivar- avgifter eller moms och inte heller för eventuell inkomstskatt. Arbets- tagaren försummar också normalt att deklarera för dessa inkomster. I samtliga fall begås dessa brott i tiden efter löneutbetalningarna. Det innebär att ett förverkligande av en brottsplan har inletts. Dessa situationer rapporteras också i stor omfattning av verk- samhetsutövarna till (Finanspolisen). Ofta sker rapporteringen på grundval av att uttag av stora belopp i kontanter i sig indikerar att det rör sig om penningtvätt. En annan grund för rapporteringen är att det kan antas att de pengar som används för löneutbetalningarna är ett resultat av en bakomliggande tidigare brottslighet. Detta är emellertid inte alltid fallet och det skulle då kunna hävdas att grunden för rapporteringen inte är tillräckligt analyserad. Utredningen anser att det är angeläget att det finns ett uttryck- ligt stöd för att jämställa dessa förfaranden med penningtvätt i penningtvättslagen. Således bör penningtvättslagen omfatta även företeelser där det finns indikationer på att åtgärden vidtas som ett led i en brottsplan, trots att något straffbart stadium ännu inte uppnåtts. En bestämmelse av innebörd att åtgärder som vidtas inom ramen för en brottsplan och som syftar till att dölja sambandet mellan egendomen och det framtida brottet och brottslingen, dvs. att dölja att någon avser att motivera ett fortsatt innehav av en för- mögenhetsmassa, ska jämställas med penningtvätt vid tillämpning- en av lagen bör införas. Att någon avser att oriktigt kunna motivera innehav av viss egendom uttrycks enklast genom uttrycket att någon ”berikar sig”. Genom att det på detta sätt införa en möjlighet att tillämpa penningtvättslagen även i samband med typiska penningtvättsåtgär- Definitionerna av penningtvätt och finansiering av terrorism der som vidtas innan något förbrott föreligger, skapas inte bara ett uttryckligt stöd för att rapportera dessa situationer till Polismyndig- heten (Finanspolisen) utan också ett författningsstöd för registre- ring i penningtvättsregistret (4 kap. 19 § 2 polisdatalagen [2010:361]). Uppgifter av detta slag är väsentliga för möjligheterna att förebygga, upptäcka och utreda brott. 9.3Definitionen av finansiering av terrorism 9.3.1Den nuvarande definitionen i förhållande till direktivets krav Finansiering av terrorism definieras i 1 kap. 5 § punkten 4 penning- tvättslagen som: insamling, tillhandahållande eller mottagande av tillgångar i syfte att de ska användas eller med vetskap om att de är avsedda att användas för att begå sådan brottslighet som avses i 2 § lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brotts- lighet i vissa fall. I direktivet avses med finansiering av terrorism allt tillhanda- hållande eller insamling av medel, oavsett tillvägagångssätt, direkt eller indirekt, i uppsåt att de ska användas eller med vetskap om att de helt eller delvis kommer att användas för att genomföra något av de brott som avses i artiklarna 1–4 i rådets rambeslut /475/RIF. Detta har inte förändrats jämfört med tredje penningtvättsdirek- tivet. Den brottskatalog som finns i rådets rambeslut har införts i svensk rätt genom en definition av terroristbrott i lagen (2003:148) om straff för terroristbrott. Finansiering av terroristbrott enligt den lagen är straffbart enligt 2 § 2 lagen (2002:444) om straff för finan- siering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall (finansieringslagen). I förarbetena till den nu gällande penningtvättslagen gjorde rege- ringen bedömningen att den svenska kriminaliseringen av finansie- ring av terrorism levde upp till direktivets krav.3 Utredningen gör samma bedömning. 2008/09:70 s. 56. Definitionerna av penningtvätt och finansiering av terrorism 9.3.2Förslag på en ny definition av finansiering av terrorism Utredningens bedömning och förslag: Definitionen av finan- siering av terrorism i penningtvättslagen ska även fortsättnings- vis överensstämma med det straffbelagda området i lagen (2002:444) om finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall. Definitionen bör därför ändras så att den även omfattar de nya finansieringsbrott i 3 och 3 a §§ i den nämna lagen som träder i kraft . Anledningen till behovet av en ny definition Regeringen har beslutat om en proposition4 med förslag till ändringar bl.a. i lagen (2002:444) om finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall (finansieringslagen) och i lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brotts- lighet. Propositionen är föremål för behandling i och lag- ändringarna beräknas att träda i kraft . Genom dessa lagändringar har finansiering av fler handlingar med anknytning till terrorism kriminaliserat och det har också införts ett förbud mot finansiering av personer eller organisationer som begår sådana hand- lingar. Dessa lagändringar påverkar vad som i svensk rätt, efter , bör avses med finansiering av terrorism. Den nya straffrättsliga lagstiftningen Genom ett tillägg i 3 § 2 finansieringslagen kriminaliseras nu insam- ling, tillhandahållande eller mottagande av pengar eller annan egen- dom i syfte att egendomen ska användas eller med vetskap om att den är avsedd att användas av en person eller en sammanslutning av personer som begår, försöker begå eller förbereder, eller stämplar eller medverkar till särskilt allvarlig brottslighet. 2015/16:78. Beslut av förväntas . Definitionerna av penningtvätt och finansiering av terrorism naliserar därmed finansiering av terroristorganisationer och indi- viduella terrorister på det sätt som anges i Fatfs rekommendation 5. Enligt 3 a § finansieringslagen, som är ny, kommer det också att bli straffbart att samla in, tillhandahålla eller ta emot pengar eller annan egendom i syfte att egendomen ska användas eller med vet- skap om att den är avsedd att användas för att begå brott enligt 5 b lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet. I den nya 5 b § i den nämnda lagen kriminaliseras att resa eller att påbörja en resa till ett annat land än det land där en person är medborgare i avsikt att begå eller förbereda särskilt all- varlig brottslighet eller att meddela eller motta vissa instruktioner. Denna ändring införs i syfte att leva upp till kraven i FN:s säker- hetsråds resolution (2014). Sammantaget medför förslagen att det straffbara området i finan- sieringslagen utökas i väsentlig omfattning. Utredningen anser att den princip som regeringen beslutade vid införandet av den nu- varande penningtvättslagen, dvs. att definitionen av finansiering av terrorism i penningtvättslagen ska överensstämma med det straff- belagda området i finansieringslagen, alltjämt bör upprätthållas. För detta talar även att det vid sådan överensstämmelse inte finns någon tvekan om att uppfyller kraven på den regim som ska före- bygga finansiering av terrorism som följer av Fatfs rekommenda- tioner. I paragraf 6 i FN:s säkerhetsråds resolution (2014) åläggs staterna att förebygga och motverka finansiering av sådana hand- lingar som ska kriminaliseras enligt paragraf 6 a–c i resolutionen. Även om resolutionen i detta avseende inte uttryckligen pekar ut det förebyggande regelverk som penningtvättslagen är en del av anser utredningen att tillämpningsområdet för det förebyggande regelverket bör överensstämma med det kriminaliserade området för att undvika tvivel om att till fullo har genomfört resolu- tionen i nationell rätt. Definitionerna av penningtvätt och finansiering av terrorism Den nya definitionens lydelse Systematiken i finansieringslagen har genom den nya regleringen ändrats i viss mån. De gärningar som är straffbara att finansiera anges i två olika bestämmelser. Dessutom innehåller 3 § 2 finansie- ringslagen ett rekvisit som avviker från lagens tidigare systematik. Definitionen av finansiering av terrorism i den nuvarande pen- ningtvättslagen anger finansieringsmomentet på samma sätt som detta anges i den tidigare lydelsen av 3 § finansieringslagen (nuvarande 3 § 1). Enligt utredningens bedömning talar pedagogiska skäl för att den nya definitionen också bör innehålla finansieringsmomentet, och liksom endast hänvisa till den brottslighet som det är krimi- nellt att finansiera. En sådan definition blir relativt lång och kan upplevas som svårläst jämfört med en definition som endast hän- visar till brottslighet av ett visst slag. Detta vägs dock enligt utred- ningens bedömning upp av de pedagogiska skäl som ligger bakom definitionens nuvarande utformning. Finansieringsmomentet bör därför även fortsättningens anges i definitionen i penningtvätts- lagen. Det fjärde penningtvättsdirektivet innebär, som framkommit, vissa nyheter när det gäller vilka verksamhetsutövare som omfattas. Direk- tivet är till att börja med tillämpligt på tillhandahållare av speltjänst- er i allmänhet och inte, som tidigare, enbart på kasinospel enligt kasinolagen.1 Vidare omfattar det all yrkesmässig verksamhet som innebär handel med eller auktionsförsäljning av varor där kontant- betalning sker med belopp på eller mer (tidigare var tröskelvärdet ) – oavsett om betalning sker vid ett till- fälle eller i form av flera tillfällen som förefaller ha samband.2 Med- lemsstaterna har dessutom möjlighet att bestämma lägre tröskelvärden och ytterligare allmänna begränsningar av användningen av kontan- ter.3 Direktivet innehåller också ett krav på att medlemsstaterna ska överväga om även annan verksamhet (i direktivet omnämnt som ”andra yrken eller företagskategorier”) bör omfattas av den natio- nella lagstiftningen.4 Tillämpningsområdet för den svenska penningtvättslagen måste anpassas till direktivets krav. I detta kapitel redovisar utredningen sina överväganden och förslag när det gäller direktivets genom- förande ifråga om kretsen verksamhetsutövare. 1Artikel 2.1.3 f). 2Artikel 2.1.3 e). 3Se direktivets ingress, beaktandesats (6). 10.2.1Det fjärde penningtvättsdirektivet utvidgar kretsen av verksamhetsutövare i fråga om speltjänster Spel om penningvärden (pengar och varor) är en företeelse som skiljer sig från i princip allt annat som finns i samhället vad gäller handel.5 Det innebär att man säljer och köper vinstmöjligheter. Dessa vinst- möjligheter är beroende av utfallet i t.ex. en fotbollsmatch, ett häst- lopp eller i en spelautomat. Spel har det grundläggande draget att anordnaren kan samla in stora summor pengar som blir föremål för spel och som sedan dels betalas ut som vinster till vinnarna i spelet, dels tillfaller anordnaren av spelet. Den mycket speciella karaktären som spel om penningvärden har innebär bl.a. att det kan finnas risker för att sådana spel ut- nyttjas för penningtvätt eller finansiering av terrorism. I arbetet mot penningtvätt och finansiering av terrorism har spel om pengar, sär- skilt , lyfts fram som ett specifikt riskområde. Fatf har bl.a. observerat flera fall av penningtvätt i samband med lotte- rier och hästsporttävlingar. Kasinobranschen, som omsätter stora summor pengar, har vidare konstaterats vara särskilt sårbar. Kasinon omfattas av Fatfs rekommendationer. Den som driver kasinospel enligt kasinolagen (1999:355) omfattas av den svenska penningtvättslagens bestämmelser . Kasinon har dock anmält misstänkta transaktioner , då kasinon blev legala i . rapporterades 315 fall till Polismyndig- heten (Finanspolisen). Genom det fjärde penningtvättsdirektivet utvidgas kretsen verk- samhetsutövare till att omfatta andra tillhandahållare av speltjänster än kasinon. I detta avseende går således det fjärde penningtvätts- direktivet betydligt längre än Fatfs rekommendationer. Motiven till EU:s vägval står, åtminstone delvis, att finna i det nya direktivets ingress.6 Där uttalas att det är oroande att spelsektorns tjänster an- vänds för att tvätta av brottslig verksamhet. I syfte att motverka sådan brottslig verksamhet uttalas att tillhandahållare av 5SOU 2008:124, s. 87. 6Se direktivets ingress, beaktandesats (21). speltjänster ”där riskerna är högre”7 bör komma under direktivets skyldigheter. Detta föranleder förändringar i svensk rätt när det gäller vilka verksamhetsutövare som ska omfattas. Om man bortser från verk- samhet för kasinon omfattas den som yrkesmässigt driver lotteri- och spelverksamhet enbart av skyldigheten i 3 kap. 1 § fjärde stycket i den nuvarande penningtvättslagen att svara på frågor från Polis- myndigheten. Regleringen i det fjärde penningtvättsdirektivet innebär att i prin- cip alla former av spel om penningvärden och varor ska underkastas direktivets krav. Det finns dock möjligheter för medlemsstaterna att undanta vissa speltjänster från några eller samtliga av dessa krav. Möjligheten att göra sådana undantag är emellertid relativt begrän- sad. 10.2.2Närmare om det fjärde penningtvättsdirektivets krav i fråga om s.k. tillhandahållare av speltjänster Direktivet tar sikte på spel om penningvärden (pengar och varor) Att de speltjänster som omfattas av direktivets krav begränsas till spel om penningvärden (pengar och varor) framgår av artikel 3.14. Artikeln definierar speltjänster som sådana som innebär att penning- värden satsas på slumpspel, inbegripet spel med inslag av skick- lighet, exempelvis lotterier, kasinospel, pokerspel och vadhållning. Dessa speltjänster omfattas av direktivet oavsett i vilken form de tillhandahålls. Artikeln avser speltjänster som tillhandahålls på en fysisk plats eller på distans, på elektronisk eller annan teknisk väg för att underlätta kommunikation och på begäran av en tjänstemot- tagare. Direktivets krav omfattar s.k. tillhandahållare av speltjänster Av artikel 2.1.3 f) följer att direktivet ska tillämpas på de aktörer som ”tillhandahåller” speltjänster. Vad som menas med tillhandahållare definieras dock inte. I grunden handlar det om vilka aktörer som ska bära ansvaret för att uppfylla de nationella bestämmelser som behövs för att genom- föra direktivet. Tolkningen av begreppet har i det avseendet bety- delse av flera skäl.