sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — Lagen om elektro- niska pengar bör således kompletteras på samma sätt när det gäller ingripanden mot betalningsinstitut respektive registrerade betaltjänst- leverantörer. Lagen bör också kompletteras på samma sätt som betaltjänstlagen när det gäller möjligheter att ingripa mot fysiska personer i institutens eller de registrerade utgivarnas ledning. Sank- tionsavgifter ska också kunna användas vid överträdelser av Europa- parlamentets och rådets förordning (EU) 2015/847 av om uppgifter som ska åtfölja överföringar av medel och om upphävande av förordning (EG) nr 1781/2006 (se mer om detta i avsnitt 21.4). Kravet på offentliga underrättelser bör, som föreslås i fråga om de andra rörelselagarna på det finansiella området, regleras genom förordning. 17.5.5Särskilt om sanktioner mot fysiska personer i förhållande till förbudet mot dubbel lagföring och rätten att inte belasta sig själv Förbudet mot dubbel lagföring Utredningens bedömning: Några särskilda bestämmelser behö- ver inte genomföras inom ramen för utredningens uppdrag. Det är dock angeläget att frågan om förbudet mot dubbel lagföring görs till föremål för fortsatt uppmärksamhet. Enligt utredningens uppfattning måste en administrativ sanktions- avgift som påförs en fysisk person anses som en anklagelse om brott och betraktas som straff i den mening som avses i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (). I en sådan situation aktualiseras konventionens förbud mot dubbel lagföring och bestraff- ning. Förbudet finns i det sjunde tilläggsprotokollet till konven- tionen. Dessutom aktualiseras det i princip motsvarande förbudet i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.40 Bestämmelser som tar sikte på handläggningen i de fall dubbel- prövning aktualiseras finns i olika lagar. trädde lagändringar i kraft i skattebrottslagen (1971:69) och skatteför- farandelagen (2011:1244).41 Reglerna, som syftar till att stärka rätts- säkerheten i skatteförfarandet, går bl.a. ut på att en spärreglering införs.42 Denna innebär att åklagaren inte får inleda en process om skattebrott om har fattat beslut om skatte- tillägg i fråga om samma felaktighet eller passivitet avseende samma person. Omvänt får inte fatta beslut om skattetillägg om åklagaren har inlett en skattebrottsprocess om samma felaktig- het eller passivitet avseende samma person. Förbudet mot dubbel lagföring behandlas även i bl.a. SOU 2015:49, Nya regler för revi- 40Se t.ex. SOU 2015:62 s. 128, där det hänvisas till (2010/C 83/02). Stadgan är juridiskt bindande då Lissabonfördraget börjad gälla. I fördraget görs en referens till stadgan. 42Se vidare prop. 2014/15:131. sorer och revision43 och i SOU 2015:62, UCITS V – En uppdaterad fondlagstiftning.44 Det är inte uteslutet att även ett åsidosättande av vissa bestäm- melser i utredningens förslag när det gäller möjligheter för myndig- heter och andra organ att ingripa mot fysiska personer, även kan leda till att en fysisk person lagförs för brott. Möjligt är t.ex. att gärningar som kan bestraffas som brott mot tystnadsplikten sam- tidigt kan utlösa en sanktionsavgift. Då råder en i princip direkt överensstämmelse mellan de omständigheter som läggs till grund för det straffrättsliga förfarandet och de omständigheter som grun- dar administrativ sanktionsavgift. I allmänhet kommer dock förhåll- anden som grundar påförande av sanktionsavgift kunna dyka upp som gärningsmoment eller försvårande omständigheter i ett brott- mål eller vice versa. Trots att det går att hitta exempel på gärningar som både utgör brott och som kan ligga till grund för en administrativ sanktion mot en fysisk person är det emellertid fråga om undantagsfall. Det är en rad omständigheter som ska inträffa för att så ska ske. I de mycket få fall som det kan antas bli fråga om när det gäller admini- strativa sanktioner mot fysiska personer med anledning av en verk- samhetsutövares överträdelser, måste de myndigheter som hanterar ärendet, oavsett om det är en tillsynsmyndighet eller brottsutred- ande myndighet, handlägga ärendet med hänsyn till reglerna om förbudet mot dubbel lagföring och straff. Beroende på den enskilda situationen kan en konsekvens av reglerna bli att en handläggning hos tillsynsmyndigheterna och andra organ i vissa fall kan hindra en handläggning hos andra myndigheter eller tvärtom. Utredningens bedömning är att det, , inte är påkallat att inom ramen för de författningar som utredningen föreslår änd- ringar av eller tillägg till införa några särskilda regler för att mot- verka risker för att någon ska bli föremål för dubbla förfaranden. Förbudet måste i stället beaktas vid handläggningen i varje enskilt ärende. Utredningen anser emellertid att det, inte minst mot bak- grund av att administrativa sanktioner införs på allt fler områden, finns behov av att ta ett samlat grepp om frågan gällande förbud mot dubbel prövning och bestraffning. Det är viktigt att det, på ett 43Se s. 372 ff. 44Se s. 127 ff. övergripande plan, klargörs bl.a. vilka av flera möjliga förfaranden som ska tillämpas i en viss situation. Rätten att inte belasta sig själv Utredningens bedömning: De möjligheter som tillsynsmyndig- heterna har och föreslås få att genomföra undersökningar på plats hos en verksamhetsutövare är tillräckliga för att en kon- flikt mellan en ingripandeåtgärd och rätten att inte belasta sig själv inte ska kunna uppstå. Sanktionsavgifter på grund av överträdelser av bestämmelser som genomför det fjärde penningtvättsdirektivet kan, som nämnts, an- tas kunna jämställas med straff, och misstanke om en regelöver- trädelse är därmed att anse som en anklagelse om brott i Europa- konventionens mening. Därför finns det anledning att nämna och beröra den s.k. passivitetsrätten, dvs. rätten att tiga eller inte belasta sig själv. innehåller ingen uttrycklig bestäm- melse om detta, men passivitetsrätten anses ligga i rätten till en ”fair trial” i straffrättsliga förfaranden. Passivitetsrätten är inte begränsad till att gälla endast en till- talads rätt i en brottmålsrättegång. Även i fall då någon rättegång ännu inte har inletts kan den enskilde ha rätt att vara tyst eller vägra fullgöra en föreskriven uppgiftsskyldighet. Utifrån den praxis som utvecklats i krävs det i sådana fall att denna är anklagad för något brott och att de uppgifter som efterfrågats har samband med den misstänkta gärningen. Det förutsätts också att det är fråga om uppgifter som kan utkrävas med någon form av tvångsmedel (såsom vites-, fängelse eller annat sanktionshot) som inte endast är av det slaget att den enskilde själv kan bestämma om han eller hon vill lämna de uppgifter som efterfrågas.45 Rätten att i ett förfarande utom rätta tiga eller vägra lämna uppgifter anses föreligga när en behörig myndighet har underrättat den enskilde 45 Se t.ex. SOU 2015:62, s.131, där det hänvisas till domar från i målet ./. , från i målet Heaney and McGuniess ./. , från i målet mot och från i målet Weh mot . Några avgöranden från som be- handlar andra än den anklagades rätt att förhålla sig passiv finns inte. om anklagelsen om brott eller när myndigheten har vidtagit en åtgärd som gör att dennas situation väsentligen har påverkats av att det finns en misstanke mot honom eller henne.46 I enlighet med vad som framförs i bl.a. värdepappers- marknadsutredning47, Utredningen om EU:s revisionspaket48 och i delbetänkande av fondutredning49 innebär dock inte rätten att vara passiv att uppgifter om egen brottslighet inte får efter- frågas, eller inhämtas från annat håll än från den anklagade. Inte heller innebär principen att exempelvis en uppgiftsskyldighet måste vara osanktionerad. Ett system för tillsyn med bestämmelser om uppgiftsskyldighet, även i förening med viteshot, behöver alltså i sig inte vara oförenligt med . Behöriga myndigheters utredningsbefogenheter, att begära in uppgifter genom att utfärda ett föreläggande som förenas med vite eller som sker under hot om andra negativa konsekvenser, kan dock komma att stå i konflikt med skyddet mot att belasta sig själv. Möjligheterna – inbegripet dem som föreslås i det föregående – för tillsynsmyndigheterna att genomföra en undersökning på plats hos en verksamhetsutövare tillgodoser emellertid behovet av att kunna säkra information utan den berördes medverkan. 17.6Tillsyn och sanktioner i fråga om gränsöverskridande verksamhet Delat tillsynsansvar enligt svensk rätt Penningtvättsregleringen ska tillämpas på filialer till utländska kredit- institut och finansiella institut. Dessa filialer står under tillsyn av . Under tillsyn står även ombud till utländska betalningsinstitut och pengar. Tillsynen över de utländska filialerna och ombuden regleras närmare i de särskilda rörelselagstiftningarna. I LBF finns t.ex. bestämmelser om tillsyn över utländska kredit- 46Se bl.a. dom i målet Serves mot . 47SOU 2015:2 s. 558 f. 48SOU 2015:49 s. 395 f. 49SOU 2015:62 s. 130 ff. institut som har inrättat filialer (se bl.a. 13 kap. 2 § LBF). Finans- inspektionen har möjlighet att ingripa mot dessa filialer om kredit- instituten inte följer penningtvättslagen enligt 15 kap. 17 § LBF. Bestämmelser som reglerar tillsyn över utländska verksamheter finns också i flera av de andra rörelselagarna, bl.a. i LVM och lagen (2005:405) om försäkringsförmedling. Till skillnad från majoriteten av de andra medlemsstaterna har valt att reglera tillsyn och ingripandemöjligheter mot ut- ländska kreditinstitut och finansiella institut i de olika rörelse- lagarna – inte i penningtvättslagen. Detta har lett till ett, i de allra flesta fall, ”uppdelat” system för tillsyn i fråga om gränsöver- skridande verksamheter. I en undersökning av hur EES-länderna ser på vilken behörig myndighet som har ansvar för penningtvätts- tillsynen av betalningsinstituts ombud framkom t.ex. att 22 länder av 27 anser att den nationella myndigheten i värdmedlemsstaten ensam ansvarar för tillsynen på deras territorium.50 I enbart tre länder; , och anser man att tillsynen och således även möjligheterna att ingripa mot utländska institut ska delas mellan hemlandets och värdlandets behöriga myndigheter. Som enda land anser att ansvaret för tillsynen över ombuden helt ligger på den behöriga myndighet där betalningsinstitutet har sitt säte. Det delade tillsynsansvarets förenlighet med Fatfs rekommendationer och det fjärde penningtvättsdirektivet Utredningens bedömning: Ett delat tillsynsansvar mellan be- höriga myndigheter i de länder där en verksamhetsutövare bedriver verksamhet och de länder där de har sin hemvist är förenligt med direktivet och Fatfs rekommendationer. Möjlig- heterna att utöva tillsyn över och ålägga ett utländskt företag sanktionsavgift avseende överträdelser av olika regelsystem bör dock göras till föremål för övergripande överväganden. 50 Report on supervisory collaboration under PSD article 25 (3) and cost recovery of agent inspections of cross border Payment Institutions (JC 2013-083), Rapport från Sub-Committe of ’ Joint Committe (AMLC) (), s. 5. synsätt, som i de allra flesta fall innebär ett delat ansvar, kan i sig inte anses strida mot kraven enligt Fatfs rekommen- dationer och det fjärde penningtvättsdirektivet. Artikel 48.4 i direk- tivet, som också ska läsas tillsammans med beaktandesatsen 53 säger att de medlemsstater där verksamhetsutövare driver företag ska se till att de behöriga myndigheterna kontrollerar att dessa verksamhetsutövare iakttar denna medlemsstats bestämmelser som genomför direktivet. När det t.ex. gäller ombud till betaltjänstleve- rantörer och utgivare av elektroniska pengar kan sådana kontroller omfatta ”vidtagande av lämpliga och proportionerliga åtgärder för att rätta till allvarliga brister som kräver avhjälpande”. Åtgärderna ska vara tillfälliga och avbrytas när de identifierade bristerna rättas till, inbegripet med stöd från eller i samarbete med de behöriga myndigheterna i verksamhetens hemmedlemsstat. I övrigt gäller den generella principen att behöriga myndigheter i den medlemsstat där verksamhetsutövaren driver företag ska samarbeta med de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där verksam- hetsutövaren har sitt säte. Detta följer av artikel 48.5. Inte heller det nya penningtvättsdirektivets reglering kring sank- tioner torde innebära att en uppdelad tillsyn omöjliggörs. Av arti- kel 58.5 följer bl.a. att de behöriga myndigheterna får utöva sina befogenheter att påföra administrativa sanktioner i samarbete med andra myndigheter. Detta motsvarar också artikel 17.7 i EU:s för- ordning om uppgifter som ska åtfölja överföringar av medel. Av direktivets artikel (artikel 17.4 i förordningen) följer också att de behöriga myndigheterna ska föra ett nära samarbete för att se till att sanktionerna och åtgärderna ger önskat resultat och de ska sam- ordna sina insatser när de hanterar gränsöverskridande fall. Varken det fjärde penningtvättsdirektivet eller förordningen om uppgifter som ska åtfölja överföringar av medel innebär alltså, enligt utredningens bedömning, att bestämmelser måste införas som innebär att värdlandet ensamt ska ansvara för tillsynen över de gränsöverskridande aktörerna. Vad direktivet och förordningen däremot kräver är att varje verksamhetsutövare ska kunna hållas ansvarig för överträdelser av de nationella penningtvättsregleringarna. De ska vidare kunna åläggas effektiva, proportionella och avskräck- ande sanktioner (dvs. straffrättsliga eller administrativa sanktioner enligt vad direktivet kräver). Från ett effektivitetsperspektiv fram- står dock den svenska lösningen, med en på flera håll delad tillsyn, som något problematisk. De rörelselagar som behandlar kreditinstitut och finansiella insti- tuts verksamhet tillåter som huvudregel att utländska aktörer eta- blerar sig i genom filial. Har verksamheten sitt säte i en annan stat inom EES krävs som regel inget tillstånd för filial- verksamheten (se t.ex. 4 kap. 1 § LBF och 4 kap. 1 § LVM, 3 kap. 26 § lagen om betaltjänster och 3 kap. 26 och 27 §§ lagen om elek- troniska pengar). Är verksamheten etablerad utanför EES krävs däremot tillstånd i de allra flesta fall. När det gäller kreditinstitut och finansiella institut med säte i en stat inom EES tillåts dessa även ofta tillhandahålla tjänster från sitt hemland på annat sätt än genom filial i (utländska betalningsinstitut och pengar kan t.ex. som framkommit erbjuda tjänster genom ombud i ). Så här långt är den svenska regleringen inte unik. Att delar upp ansvaret för tillsyn blir däremot tydligt i de bestämmelser som reglerar möjlig- heter att ingripa mot de utländska aktörerna. möjligheter att ingripa mot de utländska företagen regleras i de allra flesta av rörelselagarna separat. Nästan genomgående är de möjligheter som står till buds för föreläggande om rättelse och, om rättelse inte sker, kontakt med hemlands- myndigheten och en möjlighet att förbjuda fortsatt verksamhet i (om tillstånd för verksamheten krävs kan tillståndet att be- driva verksamhet från filial som regel också återkallas). Några möj- ligheter att ingripa mot de utländska företagen genom sanktions- avgifter erbjuds dock som regel inte. Enligt vad utredningen kunnat utläsa är det enbart i lagen (2005:405) om försäkringsförmedling som en sådan uttrycklig möjlighet finns och då endast i förhållande till filialer till utländska aktörer med hemvist utanför EES (se 3 kap. 2 § och 8 kap. 12 §). Anledningen till att systemet med delad tillsyn valts torde ha att göra med att rörelselagarna i flera fall bygger på andra EU-direktiv där ett delat tillsynsansvar förutsätts. Eftersom bestämmelser som tar sikte på överträdelser av penningtvättslagen i flera fall bakats in i de olika rörelselagarna har det delade tillsynsansvaret ”följt med på köpet”. För innebär detta vissa svårigheter, inte minst när det är fråga om att ingripa mot utländska betalningsinstitut och pengar som gränsöverskrider genom om- bud. Det kan, ur denna synvinkel, ifrågasättas om det svenska syste- met med delad tillsyn även när det gäller penningtvättsregleringen är förenlig med det nya direktivets krav på sanktioner. Under alla förhållanden står det klart att ordningen vållar vissa problem när det gäller möjligheterna att ingripa mot utländska företag. Finns det då något sätt att bättre komma tillrätta med denna problematik och säkerställa ett effektivt genomförande av det fjärde penningtvättsdirektivet? Ett alternativ som, åtminstone vid en första anblick förefaller möjligt, är att genomgående ge Finansinspek- tionen rätt att ålägga även utländska aktörer att betala sanktions- avgift. På så sätt skulle utländska aktörer kunna bli föremål för samma åtgärder som de svenska. En sådan ordning skulle ligga väl i linje med det fjärde penningtvättsdirektivet. Det är också den lösningen som valts i de flesta andra medlemsstater. Här bör även påminnas om att direktivets definitioner av kreditinstitut och finan- siella institut omfattar filialer till sådana – oavsett var verksamheten har sin hemvist. kan konstateras att utredningen i det fallet, genomgående, skulle vara tvungen att begränsa sina förslag till att avse överträdelser av penningtvättslagen och, i tillämpliga fall, förordningen som ska åtfölja överföringar av medel; både när det gäller sanktionsavgifter mot juridiska personer och fysiska per- soner. Något mer långtgående mandat att föreslå ändringar i för- hållande till utländska aktörer anser utredningen att den inte har. Det kan konstateras att en sådan lösning i flera fall skulle leda till ett relativt splittrat system för tillsyn. På vissa områden skulle tillsynsansvaret förbli delat, medan det på penningtvättsområdet skulle styras till de svenska myndigheterna. Utredningen är därför inte beredd att föreslå en sådan omfattande förändring utan att ett helhetsgrepp tagits om den svenska sanktionsregimen. Ett sådant helhetsgrepp kräver långt fler överväganden än dem som omfattas av utredningens uppdrag. Utredningen vill emellertid fram- hålla vikten av att man etablerar en sådan helhetssyn och därför närmare överväger om huvudprincip med delad tillsyn över gränsöverskridande finansiella verksamheter ska förändras. När det exempelvis gäller verksamhet enligt lagen om försäk- ringsförmedling ser utredningen däremot inte några hinder mot att utländska filialer till verksamheter med säte i tredje land också fort- sättningsvis ska kunna åläggas sanktionsavgifter. Regleringen bygger på andra överväganden än just de penningtvättsrättsliga. När någon särskild reglering inte finns rörande kompetensfördel- ning, som tar sikte på att verksamheten i bedrivs av en ut- ländsk juridisk person, bör detta vidare innebära att svenska bestäm- melser gäller fullt ut. Det blir särskilt tydligt när rätten att bedriva verksamhet i förutsätter registrering, som t.ex. fallet är be- träffande lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finan- siell verksamhet och när tillstånd krävs. I övrigt anser utredningen att de ingripandemöjligheter som , enligt de allra flesta rörelselagar, har mot ett utländskt företag i sig är förenliga med direktivets krav. Vad sär- skilt avser filialer till företag i tredje länder torde vidare kravet på tillstånd förutsätta att det, innan tillståndet meddelas, säkerställs att företaget omfattas av ett tillfredsställande system för tillsyn och sanktioner i hemlandet. I vissa fall framgår detta direkt i den aktu- ella lagen, se t.ex. 3 kap. 28 § lagen om elektroniska pengar och 4 kap. 4 § lagen om värdepappersmarknaden. Andra frågor som rör tillsynen över vissa utländska företag Utredningens bedömning: Möjligheten för att begära uppgifter och handlingar från utländska betaltjänst- leverantörer och utgivare av elektroniska pengar bör regleras i samband med etablering av s.k. centrala kontaktpunkter. När det gäller tillsyn över filialer och ombud till utländska betalningsinstitut och pengar med hemvist inom EES finns särskilda bestämmelser i 8 kap. betal- tjänstlagen och 3 kap. lagen om elektroniska pengar. Av 8 kap. 3 § första stycket punkten 3 betaltjänstlagen framgår att Finansinspek- tionen får göra platsbesök hos en betaltjänstleverantör som etable- rat sig genom filial eller ombud i . Motsvarande möjlighet finns när det gäller utgivare av elektroniska pengar (se 5 kap. 3 § första stycket punkten 3 lagen om elektroniska pengar). 13 kap. 4 § LBF föreskriver att får göra platsbesök hos ett utländskt kreditinstitut som bedriver verksamhet genom filial. Om den utländska verksamheten inte följer penningtvättslagen har rätt att förelägga om rättelse. Om rättelsen inte följs får förbjuda företaget att påbörja nya betal- ningstransaktioner i . Innan förbuden meddelas ska Finans- inspektionen meddela den behöriga myndigheten i hemvistlandet. Artikel 48.4 anger att kontrollen över utgivare av elektroniska pengar och betaltjänstleverantörer kan inbegripa lämpliga och pro- portionella åtgärder för att rätta till allvarliga brister som kräver avhjälpande. 15 kap. 15 § LBF, 8 kap. 21 § fjärde stycket betaltjänstlagen och 5 kap. 21 § tredje stycket lagen om elektroniska pengar innebär att i brådskande fall kan för- bjuda fortsatt verksamhet utan att underrätta det andra landets behöriga myndighet. Rättsläget har dock uppfattats vara oklart när det gäller Finans- inspektionens möjligheter att begära information om den utländska verksamheten om något platsbesök inte görs. Någon uttrycklig be- stämmelse som reglerar denna rättighet finns varken i betaltjänst- lagen eller i lagen om elektroniska pengar. anser sig Finans- inspektionen därför nödgad att gå via de utländska myndigheterna får att få in information – om något platsbesök inte är nödvändigt. Att kunna begära information om verksamheterna från filialerna eller ombuden förefaller som en grundläggande åtgärd för en effek- tiv tillsyn. Således anser utredningen att det i och för sig är påkallat att en sådan möjlighet införs. Utredningen har dock stannat vid att inte lämna något särskilt förslag i den delen . Anledningen är att utredningen, i avsnitt 16.6, föreslår att såväl betaltjänstleverantörer som utgivare av elektroniska pengar ska omfattas av ett krav på inrättande av en central kontaktpunkt här i landet. Detta bl.a. under förutsättning att de driver verksamhet i i annan form än filial. Kravet på inrättandet av en central kontaktpunkt syftar till att tillsynen över de utländska betaltjänst- ombuden och utgivarna av elektroniska pengar ska underlättas och effektiviseras. Den närmare regleringen av kravet på en central kon- taktpunkt är, som framkommit, beroende av de europeiska tillsyns- myndigheternas slutsatser. De problem upp- lever i fråga om att begära information från ombuden kommer dock sannolikt att lösas inom ramen för kravet på en central kon- taktpunkt. De eventuella problem som kvarstår samt möjligheterna att utöva effektiv tillsyn över filialer bör därför lämpligen behandlas särskilt, efter att de europeiska tillsynsmyndigheterna redovisat sina ställningstaganden. Ingripandemöjlighet enligt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden Utredningens förslag: Ett tillägg införs i LVM som innebär att ingripande ska kunna ske vid överträdelse av penningtvättslagen. Enligt 23 kap. 1 § utövar tillsyn över värde- pappersinstitut. omfattar bl.a. ut- ländska företag som driver värdepappersrörelse. När det gäller ut- ländska företag omfattar tillsynen att företaget följer de lagar och andra författningar som gäller för verksamheten i . har enligt 25 kap. 12 § rätt att ingripa mot ett utländskt företag som är hemmahörande inom EES och som driver verksamhet här i form av en filial. Ingripandemöjligheterna är begränsade till överträdelser av vissa uppräknade bestämmelser. Det innebär att en överträdelse av penningtvättsregelverket inte kan grunda ett ingripande enligt bestämmelsen. Utredningen före- slår därför att ett tillägg görs till bestämmelsen som innebär att ingripande får ske vid en överträdelse av en bestämmelse i penning- tvättslagen eller någon bestämmelse som har meddelats med stöd av den lagen.