sou · H4B378 · 2016-11-08 00:00:00 — En sökande som inte godkänns har dess- utom möjlighet att ansöka på nytt, eftersom förfarandet är löp- ande. I ett upphandlingsförfarande tävlar leverantörerna med var- andra om att få teckna avtal med myndigheten och är det bara ett kontrakt som parterna konkurrerar om. Dessa skill- nader innebär att behovet av att ansöka om rättelse inte blir lika stort vid förfaranden enligt LOV, som vid upphandling. 2008/09:29 s. 102 ff. En ny lag om valfrihetssystem 20.9.2Ansökan om rättelse eller överklagande av beslut? Ett beslut om godkännande i ett valfrihetssystem är ett förvaltnings- beslut. Sådana överklagas som regel enligt bestämmelserna i . Enligt FL får ett beslut överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot och beslutet kan överklagas.65 Ett beslut att inte godkänna en sökande till ett valfrihetssystem går naturligtvis sökanden emot, och för ett sådant beslut vore det natur- ligt att den ordning som normalt gäller för överklagande av förvalt- ningsbeslut tillämpas. En sådan förändring tydliggör dessutom att systemet inte utgör upphandling, utan att det är fråga om förvalt- ningsbeslut. Enligt nuvarande system finns dock möjlighet att ansöka om rättelse i fler situationer än i det fall en ansökan inte godkänns. Ansökan om rättelse kan som ovan angetts också göras när en leve- rantör anser att en upphandlande myndighet brutit mot någon av bestämmelserna i lagen. En sådan fråga kan inte i sig överklagas genom förvaltningsbesvär, och därför inte prövas av domstol förrän ett beslut fattats som går den sökande emot. Enligt LOV ska det dock finnas en tillsynsmyndighet som utövar tillsyn över valfri- hetssystem enligt lagen. Någon förändring i detta avseende föreslås inte. har i uppgift att bl.a. uppmärksamma regelöverträdelser av större betydelse, eller av principiellt intresse.66 Det kan med hänsyn till detta inte finnas något större behov av att enskilda sökande ges rätt till en domstolsprövning av utformningen av ett valfrihetssystem så länge sökanden inte själv nekats god- kännande till systemet. Att en sådan möjlighet skulle försvinna är därmed inte ett tillräckligt skäl för att behålla det nuvarande syste- met. Det kan också konstateras att det totala antalet mål som rör rättelse enligt LOV – dvs. även beslut om att inte godkänna en sökande – är relativt få, då endast ett tiotal mål enligt utred- ningens undersökningar inkommit till de allmänna förvaltnings- domstolarna. Vad gäller domstolens prövning kan även nämnas att det finns vissa skillnader vid ett överklagande av förvaltningsbeslut och en ansökan om rättelse enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand- 6522 § FL. 2008/2009:29 s. 109 f. En ny lag om valfrihetssystem Vid ett överklagande till förvaltningsdomstol sker en allsidig prövning av det klandrade beslutets riktighet, där den högre instansen har samma befogenhet som den beslutande myndigheten.67 Beslutet omprövas alltså i sin helhet och domstolen kan ersätta beslutet med ett nytt beslut. Rätten har också vid sin prövning ett utredningsansvar då rätten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver.68 Vid överprövning i mål om offentlig upp- handling gäller i stället som huvudregel att domstolen inte ska pröva andra omständigheter än de som åberopats av den part som gör gällande att upphandlingen är felaktig. Högsta förvaltningsdom- stolen har ansett att sådana mål har större likhet med mål inom den allmänna processrätten, där ansvaret för utredningen ligger på parterna, än med mål som är typiska inom förvaltningsdomstol- arna.69 Domstolens prövning är alltså vid överprövning enligt lagen om offentlig upphandling mer begränsad av de omständigheter som åberopats av parten än vad som vanligtvis är fallet vid överklagande av förvaltningsbeslut. Inte heller denna skillnad utgör emellertid enligt utredningens mening skäl att behålla rättelsesystemet. Den omständigheten att handläggningen av ärenden enligt lagen har många drag av myndighetsutövning talar i stället starkt för att beslu- ten ska prövas på samma sätt som andra förvaltningsrättsliga beslut. En förändring av bestämmelserna för överklagande innebär dock inte några större praktiska skillnader för vare sig kommuner, landsting eller sökande till systemen. Om en sökande som inte godkänts överklagar beslutet påverkar detta inte valfrihetssystemet i övrigt. Detta fortlöper för övriga leverantörer, precis som är fallet enligt nuvarande reglering när ett beslut överprövas genom ansö- kan om rättelse. Reglerna om laglighetsprövning gäller inte om det i lag eller författning finns särskilda föreskrifter om överklagande (10 kap. 3 § KL). Beslut enligt lagen får därmed inte överklagas med stöd av 10 kap. 4 § KL. Någon särskild bestämmelse om detta är därför inte nödvändig. 67Ragnemalm, Hans, Förvaltningsprocessrättens grunder, 2014, s. 199. 688 § förvaltningsprocesslagen (1971:291). 69Jfr RÅ 2009 ref. 69. En ny lag om valfrihetssystem I LOV anges att en sökande som inte godkänts i ett valfrihetssystem ska ansöka om rättelse från det att den upphand- lande myndigheten lämnade underrättelse om beslutet. I sitt yttrande över förslaget till LOV anförde Lagrådet att det från rätts- säkerhetssynpunkt naturligtvis vore att föredra att den tid inom vilken ansökan ska ha kommit in ska räknas från det att under- rättelsen kommit sökanden till del.70 Något sådant krav infördes dock inte. Detta motiverades i förarbetena med att en upphandlande myndighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling inte måste tillförsäkra sig om att anbudssökande eller anbudsgivare tagit del av beslutet. Det anfördes vidare att ett krav på att den upp- handlande myndigheten i ett LOV-system måste försäkra sig om att sökande mottagit beslutet skulle innebära avsevärda praktiska pro- blem, i synnerhet i valfrihetssystem med många sökande. Det ifråga- sattes vidare om det fanns något verkligt behov av ett delgiv- ningsförfarande i ett valfrihetssystem då den sökande vet inom vilken tid myndigheten kommer att fatta beslut och själv kan kontakta myndigheten om sökanden inte fått del av beslut inom rimlig tid därefter. En sökande kan också ansöka på nytt om att bli godkänd, oavsett om tidsfristen för ansökan om rättelse av den tidigare ansökan överskridits eller inte.71 Utredningen anser att ett krav på att sökanden tagit del av beslutet i och för sig kan ha fördelar ur rättssäkerhetssynpunkt. Något krav på att beslutet ska delges sökanden finns emellertid inte i FL.72 Mot bakgrund av möjligheten att kunna få en ansökan prövad på nytt ser utredningen inte heller att vinster ur rättssäker- hetssynvinkel motiverar den ökade administration ett sådant krav medför. 2008/09:29 bilaga 5 s. 193. 2008/09:29 s. 104 ff. 72Se 21 § tredje stycket FL. En ny lag om valfrihetssystem 20.9.4Överklagande ges in till den beslutande myndigheten Till skillnad från vad som gäller vid ansökan om rättelse enligt nuvarande reglering, där ansökan ges in till förvaltningsrätten, gäl- ler vid överklagande enligt FL att en sådan skrivelse ska ges in till den myndighet som meddelat beslutet, dvs. i dessa fall kommunen eller . Myndigheten ska då pröva om överklagandet har kommit in i rätt tid och i regel avvisa en för sent inkommen över- klagandeskrift. Ett överklagande som inte avvisas ska överlämnas till förvaltningsrätten. Om besluten överklagas innebär detta en utökad administrativ hantering av ärendena för kommunerna och landstingen. Som nämnts är antalet mål som rör rättelse enligt LOV få. Den granskning som sker av om överklagandet kommit in i rätt tid kommer därför bara bli aktuell vid ett fåtal tillfällen och den ökade administrativa belastningen är därför mycket begränsad. Enligt 10 kap. 5 § LOV finns en möjlighet för leverantörer att väcka talan om skadestånd, i likhet med vad som gäller vid offentlig upphandling. I förarbetena till LOV anges att möjligheten till skadestånd enligt lagen infördes trots att EU:s rättsmedelsdirektiv inte var tillämpliga på LOV-systemet, eftersom det ansågs skäligt att en förfördelad leverantör gavs möjlighet att genom skadestånd få ersättning för sina kostnader och för handelsförlust. Som exempel på när skadestånd kunde bli aktuellt angavs att den upphandlande myndigheten på felaktiga grunder vägrat att godkänna en leveran- tör. Skadeståndsprocesserna bedömdes dock bli få och utsikterna att få skadestånd små. Regeringen påpekade också att då det i ett valfrihetssystem inte föreligger några volymgarantier, finns svårig- heter för en leverantör att visa hur stor omsättning denne skulle haft om avtal ingåtts.73 För förvaltningsbeslut saknas i allmänhet möjlighet att med stöd av särskilda föreskrifter i de offentligrättsliga lagarna ansöka om skadestånd. Enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler finns dock 2008/08:29 s. 107 ff. En ny lag om valfrihetssystem vissa möjligheter till ersättning från kommunen eller i de fall exempelvis ren förmögenhetsskada vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars full- görande kommunen eller svarar.74 Denna bestämmelse gäller dock enbart vid myndighetsutövning. Som utredningen kon- staterat har ett beslut i fråga om godkännande till ett valfrihets- system många drag av myndighetsutövning. En möjlighet till ersätt- ning bör därför gälla även vid sådana beslut. Utredningen ser dock inte skäl att möjligheten till ersättning ska gälla i andra fall än vid beslut i godkännandefrågan. Utredningens förslag: Kommuner och landsting som bedriver valfrihetssystem enligt den nya lagen om valfrihetssystem ska vara skyldiga att på tillsynsmyndighetens begäran lämna över handlingar och annat material samt de upplysningar som rör tillämpningen av valfrihetssystemet som tillsynsmyndigheten behöver för sin tillsyn. befogenheter en- ligt lagen motsvarar därmed vad som gäller enligt socialtjänst- lagen, lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade och patientsäkerhetslagen. Utredningens bedömning: ska även fortsätt- ningsvis utöva tillsyn över valfrihetssystemen. ska fortsatt vara tillsynsmyndighet Enligt 10 kap. 7 § LOV ska regeringen utse en myndighet att utöva tillsyn över valfrihetssystem enligt LOV. Denna uppgift ska enligt förordningen (2007:1117) med instruktion för fullgöras av . är förvaltnings- myndighet för konkurrensfrågor och tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen. ska också verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för 74 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). En ny lag om valfrihetssystem konsumenterna samt en effektiv offentlig upphandling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer.75 Beslut om godkännande enligt LOV är förvaltningsbeslut, av- seende verksamhet inom hälso- och sjukvård och socialtjänster. Tillsyn av sådan verksamhet fullgörs vanligen av Inspektionen för vård och omsorg (). har som huvudsakliga uppgifter bl.a. att svara för tillsyn inom hälso- och sjukvård, socialtjänst samt verk- samhet enligt LSS, och som en del av tillsynen pröva klagomål mot hälso- och sjukvården och dess personal enligt bestämmelserna i patientsäkerhetslagen (2010:659). Syftet med tillsynen är att granska att befolkningen får vård och omsorg som är säker, har god kvalitet och bedrivs i enlighet med lagar och andra föreskrifter.76 Utredningen konstaterar att det mot denna bakgrund vore naturligt att tillsynen över valfrihetssystem enligt LOV fullgörs av . Tillsynen bör ju i första hand syfta till att medborgarna får en god vård och omsorg snarare än att ske från ett konkurrensperspek- tiv. En överflyttning av tillsynen kräver dock även att behovet av resurser och kompetens tillgodoses. har fullgjort tillsynen över valfrihetssystemen enligt LOV sedan lagen trädde i kraft och har därmed såväl kompetens som rutiner för denna tillsyn. Mot bakgrund av att utredningen ovan föreslår att ska få nya uppgifter att besluta och utöva tillsyn över tillstånd att motta offentlig finansiering bedömer utredningen att redan får nya, stora uppgifter att hantera. Att tillföra ytterligare uppgifter skulle medföra ökade administrativa belastningar varför utredningen bedö- mer att tillsynen inte bör överföras till . Frågan bör dock övervägas på nytt vid kommande översyner. får enligt 1 kap. 8 § LOV inhämta upplys- ningar från myndigheterna som är nödvändiga för tillsynen. Upp- lysningar ska i första hand inhämtas skriftligen men om det på grund av vissa förhållandet är mer lämpligt får upplysningar inhäm- tas genom besök eller muntligen. Bestämmelsen motsvarar i princip 751–2 §§ förordningen (2007:1117) med instruktion för . 761–2 §§ förordning (2013:176) med instruktion för Inspektionen för vård och omsorg. En ny lag om valfrihetssystem vad som gäller enligt nuvarande 18 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Lagrådet konstaterade i sitt yttrande över förslaget till LOV att tillsynsmyndighetens befogenhet är begränsad till att begära de upp- lysningar som är nödvändiga för tillsynen och att denna befogenhet är mer begränsad än vad som gäller enligt exempelvis SoL.77 Enligt 13 kap. 5 § SoL är den som bedriver verksamhet som står under tillsyn enligt lagen skyldig att på tillsynsmyndighetens begäran lämna över handlingar och annat material som rör verksamheten och lämna de upplysningar om verksamheten som behövs för tillsynen. Mot- svarande gäller enligt 26 c § LSS och 7 kap. 20 § patientsäker- hetslagen (2010:659). Enligt utredningen saknas skäl till varför en mer begränsad befogenhet ska gälla enligt lagen om valfrihetssystem. Kommuner och landsting som bedriver valfrihetssystem enligt lagen ska därför vara skyldiga att på tillsynsmyndighetens begäran lämna över handlingar och annat material samt de upplysningar som rör tillämpningen av valfrihetssystemet som tillsynsmyndigheten behöver för sin tillsyn. 20.11 Offentlighets- och sekretesslagen Utredningens bedömning: Uppgifter om sökande i ett valfri- hetsystem ska inte omfattas av sekretess. Utredningens förslag: Bestämmelsen i offentlighets- och sekre- tesslagen om att den s.k. anbudssekretessen vid offentlig upp- handling ska undantas vid tillämpningen av lagen om valfrihets- system ska upphävas. I en upphandling gäller absolut sekretess från det att anbuden kommer in till dess att den upphandlande myndigheten fattat ett tilldelningsbeslut. Uppgifter om anbuden får inte lämnas ut och någon skadevärdering ska inte göras. Motivet bakom den absoluta sekretessen är konkurrensskäl, och den absoluta anbudssekretessen upphör att gälla när tilldelningsbeslutet är fattat.78 2008/09:29 bilaga 5 s. 193. 2008/09:29 s. 111 f. En ny lag om valfrihetssystem I samband med införandet av LOV infördes en bestämmelse i dåvarande sekretesslagen79 som innebar att bestämmelserna om anbudssekretess vid offentlig upphandling inte skulle gälla vid tillämpning av LOV. Bestämmelserna återfinns nu i 19 kap. 3 och 3 a §§ offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Bestämmel- serna har där fått en delvis annorlunda utformning, men någon ändring i sak var inte avsedd.80 I förarbetena till LOV anges att motivet bakom en absolut sekretess fram till dess ett tilldelnings- beslut fattas i en upphandling är konkurrensskäl. Eftersom det i ett valfrihetssystem enligt LOV inte föreligger någon konkurrens mel- lan de sökande vid godkännandebeslutet bedömdes något behov av absolut sekretess i dessa system inte finnas. Det ansågs tvärtom vara en fördel för den upphandlande myndigheten att uppgifter om de sökande offentliggörs.81 Utredningen instämmer i att det i ett valfrihetssystem inte bör föreligga sekretess. Utredningens bedömning att valfrihetssyste- men inte är någon form av upphandling innebär dock att något särskilt undantag från anbudssekretessen, som endast gäller vid upphandling, inte är nödvändigt. Bestämmelsen ska därför upphöra att gälla. I sak har detta dock ingen betydelse, då sekretess inte kommer att föreligga. 20.12 Ändringar i vissa andra lagar Utredningens förslag: Den nya lagen om valfrihetssystem ska tillämpas när Arbetsförmedlingen tillhandahåller valfrihetssystem enligt lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen. Vissa änd- ringar till följd av utredningens förslag ska också göras i lagen om läkarvårdsersättning och lagen om ersättning för fysioterapi. Enligt lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen ska LOV till- lämpas när myndigheten tillhandahåller valfrihetssystem enligt lagen. Den av utredningen föreslagna nya lagen om valfrihetssystem med- för vissa förändringar i förhållande till nuvarande reglering. 796 kap. 2 § sekretesslagen (1980:100). 2008/09:150 s. 372. 2008/09:29 s. 111 f. En ny lag om valfrihetssystem vis ska det nuvarande undantaget från inte gälla. Lagen om valfrihet hos Arbetsförmedlingen gäller för en statlig myndighet. Det är därmed, så som Lagrådet påpekade i sitt ytt- rande över den lagen, naturligt att FL tillämpas vid myndighetens handläggning av ärenden. Som framgått har också bestämmelserna om jäv i FL särskilt införts i lagen. Enligt utredningen innebär de förändringar som föreslås i den nya lagen om valfrihetssystem inte några sådana förändringar som kan motivera att lagen inte ska gälla när Arbetsförmedlingen tillhandahåller valfrihetssystem. Något särskilt undantag från FL:s tillämplighet bör därför inte införas. De resonemang som utredningen lagt till grund för sina förslag gäller i samma utsträckning såväl Arbetsförmedlingen och statliga myndig- heter, som kommuner och landsting. I såväl lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning som lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi gäller att , vid ingående av samverkansavtal och vårdavtal enligt lagarna, ska tillämpa antingen eller LOV. Vid s.k. ersättningsetablering enligt dessa lagar gäller dock sär- skilda bestämmelser. Exempelvis föreskrivs att får ute- sluta en sökande från att delta i ett ansökningsförfarande på de grunder som anges i 7 kap. 1 och 2 §§ LOV. Vad gäller bestäm- melser om rättsmedel hänvisas i stället till bestämmelserna om rättelse och skadestånd i . Utredningen konstaterar att det vid ersättningsetableringar inte är frågan om ett sådant förfarande som regleras i LOV, eftersom inte ska ingå avtal med alla sökande som uppfyller de uppställda kraven. ska i stället enligt bestämmelserna ingå ett samverkansavtal med den sökande som har erbjudit högsta pris för verksamheten, och som uppfyller övriga krav (5 e § respek- tive lag). Enligt regeringen är samverkansavtalen tjänstekoncessio- ner.82 Tjänstekoncessioner omfattas av LUK-direktiv83 och den föreslagna lagen (2017:000) om koncessioner. I denna lag finns bl.a. bestämmelser om uteslutningsgrunder och om rättsmedel. En översyn av dessa lagar är mot denna bakgrund, och med hänsyn till utredningens förslag i fråga om LOV, motiverad. En sådan översyn faller dock utanför utredningens uppdrag. 2008/09:64 s. 41 ff. 83Europaparlamentets och rådets direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner. En ny lag om valfrihetssystem visar till bestämmelser i som enligt utredningens förslag ska ändras anser utredningen att de aktuella bestämmelserna ska in- föras i respektive lag. Detta innebär endast att nuvarande rättsläge bibehålls, i avvaktan på en översyn av lagarna. Det kan också konstateras att lagen (2013:311) om valfrihets- system i fråga om tjänster för elektronisk identifiering visserligen är en helt fristående lag men ändå i stora delar överensstämmer med LOV. Av förarbetena till lagen framgår att regleringen av valfrihetssystemet genom en egen lag valdes då det mot bakgrund av de skillnader som finns mellan dessa tjänster och de tjänster som omfattas av LOV inte ansågs ändamålsenligt att hänvisa till bestäm- melserna i LOV. Valfrihetssystem enligt lagen liknar dock i avgör- ande delar vad som gäller enligt LOV.84 Utredningens bedömningar och förslag ger därför anledning att se över även denna lag. Inte heller denna uppgift kan dock anses ingå i utredningens uppdrag. 84 Se prop. 2012/13:123 s. 29 ff. 21 Samverkan med idéburen sektor 21.1Alternativa möjligheter för samverkan med idéburna organisationer Enligt utredningens direktiv finns det, som ett led i uppdraget att ta fram förslag på regler om användningen av offentliga medel, och om återinvestering av överskott, anledning att utreda hur aktörer utan vinstintresse ska kunna utvecklas och få en mer framskjuten roll som utförare inom välfärden. Vidare anges att det finns behov av att hitta ytterligare former för hur det offentliga kan samverka med idéburna aktörer, såväl inom upphandlingsrätten som genom ingående av partnerskap i syfte att samverka för att lösa en viss uppgift inom välfärden, genom s.k. idéburna offentliga partnerskap. Upphandlande myndigheter har som framgått stora möjligheter att i en upphandling utforma kriterier för tilldelning av kontrakt som tillvaratar de egenskaper som de idéburna aktörerna kan erbjuda, exempelvis genom krav på sociala hänsyn. Upphandlande myndig- heter kan också anpassa förfarandet på olika sätt, för att underlätta för dessa organisationer att delta i upphandlingarna. Det är dock i princip inte möjligt att inom upphandlingsrätten reservera kontrakt för sådana organisationer, utöver de möjligheter som följer av upp- handlingsdirektiven (se avsnitt 18). Det finns emellertid andra möjlig- heter för kommuner och landsting att, utanför upphandlingsrätten, underlätta för och samverka med idéburna organisationer. Detta kan ske exempelvis genom bidragsgivning, genom ingående av s.k. idéburna offentliga partnerskap eller genom upprättande av valfri- hetssystem, som i vissa fall kan reserveras för idéburna aktörer. Samverkan med idéburen sektor De idéburna organisationernas verksamhet finansieras ofta delvis genom olika typer av offentliga bidrag. Upphandlingsdirektiven omfattar inte sådana situationer när myndigheten enbart finansierar utförandet av sociala tjänster.1 Bidrag som en kommun eller ett landsting lämnar till en organisation som utför denna typ av tjänster påverkas därmed inte av upphandlingsrätten. Känneteck- nande för ett bidrag är att ersättningen utgår utan närmare krav på tjänsten eller tjänsteutövaren. Bidraget syftar alltså inte i första hand till att tillgodose kommunens behov av att tillhandahålla en viss tjänst, utan till att underlätta för de idéburna organisationerna att bedriva sin verksamhet. För att avgöra om det är frågan om ett bidrag måste fastställas om den som betalar för en tjänst disponerar över det som utförs eller inte.2 Vid en sådan bedömning kan man ta ledning i följande omstän- digheter. En bidragssituation kan föreligga om verksamheten bedrivs i enskild regi, kommunen eller inte är juridiskt ansvarig för verk- samheten, verksamheten inte är uteslutande eller näst intill uteslutande beroende av finansiering med offentliga medel, kommunen eller inte har tagit initiativ till verksam- heten, verksamheten bedrivs utan vinstsyfte, anordnaren inte primärt är underkastad kommunens styrning och beslutsrätt, anordnarens och kommunens eller inbördes relation inte är reglerad genom ett avtal utan styrs av offentligrättslig reg- lering, och 1Jfr skäl 4 och 114 i och rådets direktiv /24/EU om offentlig upp- handling och om upphävande av direktiv /18/EG, skäl 120 i och rådets direktiv /25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG och skäl 12 i och rådets direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner. 2Jfr SOU 2013:12 s. 508 ff. Samverkan med idéburen sektor anordnaren inte förutsätts genomföra sitt uppdrag mot ersätt- ning för avtalad prestation utan i stället får ett bidrag till egen- finansiering. Samtliga krav behöver inte vara uppfyllda men vid en samlad be- dömning ska framgå att det inte är frågan om ersättning för ett specifikt definierat uppdrag.3