sou · H4B391 · 2016-12-15 00:00:00 — kan också, i de fall arbetsgivaren har anställt tredjelandsmedborgare, ta del av dokumentation om utbetalda löner, försäkringar och arbetsgivaravgifter. I detta sammanhang vill vi hänvisa till promemoria Uppgifter på individnivå i arbetsgivardeklarationen. Promemorian har remissbehandlats och bereds inom Finansdepartementet.6 föreslår i promemorian att uppgifter på individnivå, dvs. per betalningsmottagare, om utbetalda ersättningar och gjorda skatteavdrag ska redovisas löpande i stället för en gång i en kontrolluppgift. föreslår vidare att dessa uppgifter ska lämnas i en arbetsgivardeklaration. Förslaget skulle medföra att uppgifterna skulle lämnas till . Regeringen har uppgett att det av föreslagna systemet bör införas, att en proposition är avsedd att lämnas före utgången av 2016 och att det nya systemet ska införas stegvis från och med den 1 juli 2018.7 Även dokumentation i form av årsredovisningar och årsbokslut, balans- och resultatrapporter, arbetsgivarens likvida medel samt ingångna avtal om uppdrag och beställningar kan vara relevant för att bedöma arbetsgivarens förutsättningar att anställa och betala ut lön. kan vidare begära in den typ av handlingar som behövs för granskningen genom att förelägga arbetsgivaren att komma in med handlingarna. Det kan även vara fråga om att arbetsgivaren får tillfälle att redovisa de ekonomiska förutsättningarna för att anställa ytterligare personal. har bevisbördan för att en anställning har erbjudits uteslutande i syfte att kringgå reglerna om uppehållstillstånd och arbetstillstånd. Bedömningen ska ske utifrån objektiva grunder och måste visa på en eller flera konkreta 6Fi 2016/00407/S3. 2016/17:1 s. 423 f. omständigheter som är ägnade att ifrågasätta syftet med den erbjudna anställningen på sådant sätt att ansökan om tillstånd avslås. Vad gäller de särskilda utredningskraven för vissa branscher och nystartade företag, s.k. CAS-ärenden, framgår det av att arbetsgivaren ska visa att tredjelandsmedborgaren har informerats om de erbjudna anställningsvillkoren. När arbetsgivaren undertecknar anställningserbjudandet försäkrar denne att sökanden har informerats om samtliga anställningsvillkor i ärendet och att lämnade uppgifter är riktiga. Enligt uppgift från gäller detta i samtliga ansökningar om arbetstillstånd. 5.1.3Återkallelse av arbetstillstånd vid skenanställning I avsnitt 3.4.2 om reglerna för arbetskraftsinvandring har vi redogjort för återkallelse av tillstånd. Återkallelse av tillstånd enligt 7 kap. 1 § UtlL kan ske både före och efter utlänningens inresa i . Uppehållstillstånd och arbetstillstånd får även återkallas om det finns särskilda skäl för det enligt 7 kap. 2 § UtlL. Bestämmelsen gäller enbart för en utlänning som ännu inte har rest in i . De flesta fall av skenanställningar upptäcks troligtvis vid prövningen av förstagångsansökningar vilket leder till att ansökan inte beviljas. Därför har vi inte föreslagit en uttrycklig bestämmelse om återkallelse av arbetstillstånd vid skenanställningar. Även om en skenanställning skulle upptäckas efter att arbetstillstånd har beviljats kan tillståndet återkallas med stöd av 7 kap. 1 § UtlL eftersom tillämpligheten av den bestämmelsen inte är avhängig inresa i . Nuvarande bestämmelser i 7 kap. 1 och 2 §§ UtlL bör gälla också för återkallelse av uppehållstillstånd och arbetstillstånd vid skenanställning. Med hänsyn till det anförda anser vi att det inte finns behov av att införa en särskild reglering om återkallelse av uppehållstillstånd och arbetstillstånd vid skenanställning. I detta sammanhang vill vi också framhålla att det kan förekomma fall där utlänningen har vilseletts att betala för att få ett arbete i utan att det finns en egentlig anställning här. I stället har förfarandet inneburit för gärningsmannen och skada för utlänningen. Ett sådant förfarande kan konstituera bedrägeri enligt 9 kap. 1 § (BrB). Vidare kan bestämmelsen om män- niskohandel i 4 kap. 1 a § BrB aktualiseras när rekrytering sker genom vilseledande eller utnyttjande av någons utsatta situation i syfte att denne ska exploateras för tvångsarbete eller annan verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte. människohandelsutredning har lämnat sitt slutbetänkande Ett starkt straffrättsligt skydd mot människohandel och annat utnyttjande av utsatta personer (SOU 2016:70). I betänkandet lämnas bland annat förslag om ändringar i bestämmelsen om människohandel. Vidare föreslås att det bör införas en ny straffbestämmelse om utnyttjande av annans nödläge. Med nödläge avses bland annat tvångsarbete och arbetskraftsexploatering. Det krävs vidare att utnyttjandet har skett med användande av ett otillbörligt medel som exempelvis olaga tvång eller vilseledande. Straffet för brottet föreslås vara fängelse i högst , eller om brottet är grovt, fängelse i lägst två och högst . Lagändringarna föreslås träda i kraft . Förslag: Den som har anställt en utlänning och uppsåtligen inte har uppfyllt villkoren enligt 6 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen vilket har lett till att utlänningens ansökan om förlängt arbetstillstånd har avslagits eller att utlänningens arbetstillstånd har återkallats, ska dömas till fängelse i högst . Är omständigheterna mildrande ska dömas till böter. Detsamma gäller den som har erbjudit en utlänning anställning uteslutande i syfte att kringgå reglerna om uppehållstillstånd och arbetstillstånd och det har lett till att utlänningens ansökan om arbetstillstånd har avslagits. 5.2.1Bestämmelser om straff m.m. i utlänningslagen I avsnitt 3.5 om regler för arbetskraftsinvandring har vi redogjort för bestämmelserna om straff m.m. i 20 kap. utlänningslagen. I 20 kap. 1–9 §§ finns straffbestämmelserna. Enligt 20 kap. 3 § UtlL ska en utlänning dömas till böter om hon eller han uppsåtligen eller av oaktsamhet har anställning eller bedriver verksamhet som kräver arbetstillstånd utan att ha ett sådant tillstånd. sett om det finns ett formellt anställningsförhållande eller inte.8 Av 20 kap. 5 § UtlL framgår att det är straffbart att ha en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i eller har rätt att vistas här men saknar föreskrivet arbetstillstånd. Påföljden bestäms till böter eller, när omständigheterna är försvårande, fängelse i högst . I 20 kap. 6 § UtlL anges att den som underlåter att göra föreskriven anmälan döms till böter. När omständigheterna är försvårande kan fängelse dömas ut. Det gäller även den som i en anmälan eller i ett ansökningsförfarande medvetet lämnar oriktig uppgift eller underlåter att upplysa om något förhållande av betydelse. Till fängelse i högst eller, när omständigheterna är mildrande, till böter döms den som genom att dölja en utlänning eller genom någon annan sådan åtgärd uppsåtligen hjälper utlänningen att olovligen uppehålla sig i om detta görs i vinstsyfte, 20 kap. 7 § UtlL. Bestämmelser om förverkande finns i 20 kap. 10–11 §§ UtlL. Dessa bestämmelser aktualiseras vid brotten hjälp till olovlig vistelse, människosmuggling och organiserande av människosmuggling enligt 20 kap. 7–9 §§ UtlL. 20 kap. 12–14 §§ UtlL innehåller bestämmelser om sanktionsavgifter, särskild avgift, för den som har en utlänning anställd trots att denne inte har rätt att vistas i eller har rätt att vistas här men saknar föreskrivet arbetstillstånd. Detta gäller oavsett om ansvar krävs ut enligt 20 kap. 5 § UtlL. Det finns undantag från skyldigheten att betala särskild avgift vid anställning av en utlänning som inte har rätt att vistas här om vissa kontroll- och anmälningsskyldigheter har fullgjorts. Vidare får avgiften sättas ned helt eller delvis om särskilda skäl talar för det.9 I 20 kap. 15–17 §§ UtlL finns bestämmelser om annan särskild rättsverkan. Den som har en utlänning anställd som inte har rätt att vistas i får tas ifrån rätten till offentliga stöd, bidrag och förmåner. Av 6 kap. 6 b § UtlF framgår vidare att en arbetsgivare på begäran av ska lämna skriftlig uppgift om de villkor som gäller för utlänningens anställning. Uppgifterna ska lämnas på heder och samvete, oavsett om arbetsgivaren befinner sig i eller utomlands.10 Eftersom uppgifterna ska lämnas på heder 8Se Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen (, Zeteo) kommentaren till 20 kap. 3 §. 9Se NJA 2015 s. 885 om förhållandet mellan särskild avgift och företagsbot enligt 36 kap. 2013/14:227 s. 30. och samvete blir bestämmelserna om osann eller vårdslös försäkran i 15 kap. 10 § BrB tillämpliga.11 Om arbetsgivaren skriftligen lämnar en osann uppgift eller förtiger sanningen och det innebär fara i bevishänseende kan arbetsgivaren dömas för osann försäkran till böter eller fängelse , eller om brottet är grovt till fängelse i högst . För det fall gärningen begås av grov oaktsamhet kan arbetsgivaren dömas för vårdslös försäkran till böter eller fängelse . 5.2.2Riktlinjer för när ett handlande bör kriminaliseras Om ett beteende inte är socialt accepterat och anses ha så starka negativa verkningar för samhället att det bör beivras, är den allmänt vedertagna metoden att införa en straffbestämmelse. Bakom en kriminalisering ligger ett politiskt ställningstagande att ett visst beteende är så förkastligt och samhällsskadligt att det bör vara straffsanktionerat och att det är rimligt att rättsväsendets resurser används för att bekämpa beteendet. Syftet med kriminalisering är att människor ska avhålla sig från det straffbelagda beteendet. Kriminalisering innebär påtagliga inskränkningar i medborgarnas valfrihet och ingripande tvångsåtgärder mot dem som begår brott, varför kriminalisering måste ske med återhållsamhet och efter noggranna överväganden. Annars finns risk för att straffinstrumentet urvattnas och inte får den önskade påverkan på medborgarnas beteende. Det ställs höga krav på legalitet och förutsebarhet vid strafflagstiftning. I , som gäller som lag i enligt lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, slås vissa grundläggande principer om strafflagstiftning fast som att lagstiftning inte får ges retroaktiv verkan och att dubbelbestraffning förbjuds. har ställt sig bakom vissa riktlinjer, som regeringen formulerat, för när straffsanktioner är godtagbara. För att kriminalisering ska komma ifråga bör krävas att nedanstående förutsättningar är uppfyllda.12 Det ska vara fråga om beteenden som kan 2013/14:227 s. 30. 1994/95:23 s. 55, bet. 1994/95:JuU2 s. 6, rskr. 1994/95:40. föranleda påtaglig skada eller fara (1). Alternativa sanktioner ska inte stå till buds, inte vara rationella eller kräva oproportionerligt höga kostnader (2). Straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar (3). Straffsanktionen kan utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet (4). Rättsväsendet ska ha resurser att klara av den eventuellt ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär (5). Därefter har straffrättsanvändningsutredningen fått i uppdrag att analysera och ta ställning till vilka kriterier som bör gälla för att kriminalisering ska anses vara befogad. Bakgrunden till uppdraget var bland annat att de uttalanden som regeringen och gjort om att kriminalisering bör användas med försiktighet visade sig inte ha fått så stort genomslag. I betänkandet SOU 2013:38 tog utredningen fram följande fem principer för kriminalisering. För att kriminalisering av ett beteende ska komma i fråga måste det finnas ett identifierat och konkretiserat intresse som bör skyddas av samhället, dvs. ett godtagbart skyddsintresse (1). Beteendet som avses bli kriminaliserat måste också kunna orsaka skada eller fara för skyddsintresset (2). I betänkandet anges som en möjlig definition av begreppet skada ett slags negativ påverkan som drabbar annan individ, allmänheten eller staten. Vidare får kriminaliseringen inte äventyra skuldprincipen (3). Av betänkandet framgår att straffrätten bör reserveras för sådana gärningar där den som ska straffas har visat en sådan mer påtaglig grad av uppsåt eller oaktsamhet att hon eller han framstår som klandervärd. Det får inte heller finnas något tillräckligt värdefullt motstående intresse (4) eller någon alternativ metod som är tillräckligt effektiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet (5). Vad gäller bedömningen av det sistnämnda kriteriet om det finns en alternativ metod som är tillräckligt effektiv, kan man se till om beteendet som ska motverkas är straffbelagt. I så fall bör någon dubblering av kriminalisering inte ske. Kriminalisering bör inte heller komma i fråga om det finns en civilrättslig eller förvaltningsrättslig reglering som ger möjlighet till tillräckliga åtgärder för att stävja beteendet. Behöver det införas en handlingsdirigerande regel ska det i första hand övervägas en regel som inte är repressiv. Med begreppet repressiv avses att staten styr medborgarnas beteenden genom någon form av tvång som initieras av staten. Om det anses nödvändigt att införa en repressiv regel ska straff väljas i sista hand, det bör först övervägas om man med användande av sanktionsavgifter, vite eller återkallelse av tillstånd kan uppnå en lika bra verkan som straff mot beteendet. förslag bygger alltså i huvudsak på samma kriterier som regeringen och har gett uttryck för. Betänkandet har remissbehandlats och bereds inom . 5.2.3Ett särskilt straffansvar för arbetsgivare bör införas Av vår kartläggning och genomgång av beslut om återkallelse efter genomförda efterkontroller framgår att regelverket i många fall inte efterlevs, främst vad gäller bristande anställningsvillkor men även skenanställningar. Det får också antas att det finns ett omfattade mörkertal och att det kan vara svårt att upptäcka missbruk och utnyttjande. Skenanställningar och arbetsgivare som inte uppfyller anställningsvillkoren kan undergräva och äventyra regelverket för arbetskraftsinvandring. En arbetsgivare som inte har uppfyllt villkoren kan förlora arbetskraft genom att arbetstillstånd inte beviljas eller tillstånd återkallas. Arbetskraftsinvandraren däremot riskerar, förutom att arbeta till undermåliga villkor, att förlora sitt tillstånd för att vistas och arbeta i , sin inkomstkälla samt att bli avvisad eller utvisad från landet. Enligt vår mening kan denna obalans leda till ett beroendeförhållande mellan arbetskraftsinvandraren och arbetsgivaren. Detta kan ge arbetsgivare incitament till missbruk av reglerna och till att arbetskraftsinvandrare utnyttjas när anställningsvillkoren inte uppfylls. Med beaktande av ovan nämnda riktlinjer för kriminalisering föreslår vi att ett särskilt straffansvar för arbetsgivare införs när anställningsvillkoren inte har uppfyllts i fall som beskrivs närmare nedan och vid en konstaterad skenanställning. Syftet med straffansvar för arbetsgivare Det är inte acceptabelt att regelverket för arbetskraftsinvandring missbrukas och att arbetskraftsinvandrare som en konsekvens av det utnyttjas. Förfarandet med skenanställning eller att inte uppfylla vissa anställningsvillkor är allvarligt. Ett sådant förfarande innebär påtaglig skada eller fara för skada genom att staten får problem att upprätthålla systemet för arbetskraftsinvandring, skötsamma arbetsgivare kan få svårare förhållanden genom snedvriden konkurrens och arbetskraftsinvandrarna utnyttjas på grund av bristande villkor. Syftet med en kriminalisering är således huvudsakligen att upprätthålla legitimiteten för systemet med arbetskraftsinvandring med den avskräckande effekt som en straffbestämmelse normalt har. Därigenom skapas ett effektivt medel för att motverka förfaranden med skenanställningar och att inte efterleva anställningsvillkoren. Detta antas vidare bidra till att stärka arbetskraftsinvandrares situation och få till följd att utnyttjande minskar. En arbetsgivare som erbjuder skenanställningar eller inte uppfyller anställningsvillkor agerar klandervärt. Att kriminalisera dessa fall innebär inte enligt vår bedömning att det finns en risk att annan än den som visat skuld, dvs. varit klandervärd, träffas av föreslaget straffansvar. Därmed anser inte vi att skuldprincipen äventyras. Vi anser inte heller att det finns några värdefulla motstående intressen som behöver beaktas. Det är vidare väsentligt att ta reda på om det finns några alternativa metoder som är tillräckligt effektiva för att komma till rätta med arbetsgivare som har erbjudit skenanställningar eller inte uppfyllt anställningsvillkor. Frågan är om nuvarande lagstiftning är tillräcklig eller om det finns mindre ingripande och alternativa metoder. För att dömas för människohandel enligt 4 kap. 1 a § BrB, krävs att gärningsmannen genom olaga tvång, vilseledande, utnyttjande av någons utsatta belägenhet eller med annat sådant otillbörligt medel rekryterar en person i syfte att denne ska exploateras för bland annat tvångsarbete eller annan verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte.13 Bestämmelsen har ett annat skyddsintresse och tillämpningsområde jämfört med vårt förslag. Om någon har utlovat en anställning och ersättning för utfört arbete utan avsikt att erbjuda en anställning eller faktiskt betala kan, som konstaterats ovan, bestämmelsen om bedrägeri i 9 kap. 1 § BrB aktualiseras. Bestämmelsen täcker dock enligt vår uppfattning inte i alla avseen- 13 I SOU 2016:70 lämnas förslag om ändringar i bland annat bestämmelsen om människohandel. den vad vi föreslår varför den inte kan anses ge ett effektivt skydd mot att systemet för arbetskraftsinvandring missbrukas och arbetskraftsinvandrare utnyttjas genom bristande anställningsvillkor eller skenanställningar. Vår bedömning är att detta även gäller för ocker i 9 kap. 5 § BrB. För den bestämmelsens tillämpning krävs att gärningsmannen begagnar sig av någons trångmål, oförstånd, lättsinne eller beroendeställning till att bereda sig förmån, som står i uppenbart missförhållande till vederlaget eller för vilken vederlag inte ska utgå. Utlänningslagen innehåller inte heller några sanktioner mot arbetsgivare som inte uppfyllt anställningsvillkor eller har erbjudit en skenanställning. Inte heller i lagen (1982:80) om anställningsskydd, semesterlagen (1977:480), arbetstidslagen (1982:673), arbetsmiljölagen (1977:1160) eller i övrigt på det arbetsrättsliga området finns bestämmelser som kan anses omfatta och vara tillräckligt effektiva för vårt förslag om straffansvar för arbetsgivare. Vad gäller skenanställning anser vi inte heller att den civilrättsliga regleringen, exempelvis avtalslagen (1915:218) om rättshandlingars ogiltighet, är ett tillräckligt instrument för att komma till rätta med problemet. Vår uppfattning är vidare att andra alternativa metoder såsom exempelvis avgifter och viten inte skulle vara tillräckligt effektiva. Vi delar regeringens uppfattning som framfördes i arbetet med åtgärder mot missbruk av reglerna för arbetskraftsinvandring, vilken ställde sig bakom,14 att sanktionsavgifter inte är en tillräckligt ingripande åtgärd.15 Liksom regeringen anser vi att för att en sanktionsavgift ska vara kännbar måste den sättas i relation till arbetsgivarens ekonomiska förhållanden för att vara tillräckligt avskräckande. Det finns en risk att sanktionsavgifter blir verkningslösa om oseriösa arbetsgivare varken bryr sig eller har förmåga att betala avgiften. Även vid mer instabila ekonomiska verksamheter kan en straffrättslig påföljd få kännbara följder. Att dömas för ett brott får normalt uppfattas som mer avskräckande jämfört med att få ett föreläggande om att betala en avgift.16 Dessutom finns straffrättsliga påföljder kvar längre i exempelvis belastningsregistret och kan påverka en arbetsgivares framtida förutsättningar att rekrytera 2013/14:227. bet. 2013/14:SfU19, rskr. 2013/14:338. 2013/14:227 s. 31 f. 2013/14:227 s. 31 f. arbetskraft från tredjeland vilket även det borde ha en avskräckande effekt. Sammanfattningsvis är vår uppfattning att nuvarande lagstiftning inte har en ändamålsenlig straffrättslig påföljd för arbetsgivare som erbjudit skenanställning eller inte uppfyllt anställningsvillkoren i vissa fall som redogörs för närmare nedan. Enligt vår bedömning finns det inte några alternativa metoder för att komma till rätta med problemet. Därför anser vi att det är nödvändigt att införa en straffrättslig påföljd. En straffrättslig påföljd markerar arbetsgivarens ansvar att följa regelverket samt efterkomma anställningsvillkoren. På så sätt upprätthålls legitimiteten för systemet för arbetskraftsinvandring samt missbruk och utnyttjande av arbetskraftsinvandrare kan motverkas. Brister i anställningsvillkor och skenanställning Mot bakgrund av vad som nämnts ovan föreslår vi att det införs ett särskilt straffansvar för arbetsgivare. För att upprätthålla straffrättens legalitetsprincip krävs bland annat att straffansvaret är så tydligt och precist utformat som möjligt. Bestämmelsen måste utformas på ett förutsebart sätt så att både de som direkt berörs av förslagen och allmänheten i stort förstår vilka regler som gäller och vilka handlingar som är straffbara. Att straffhotet är begripligt och konkret är också av vikt för att kriminaliseringen ska få en avhållande effekt. Vi föreslår att det införs en ny paragraf, 20 kap. 5 a § UtlL, om att den som har anställt en utlänning och uppsåtligen inte har uppfyllt villkoren enligt 6 kap. 2 § första stycket 2 UtlL, vilket har lett till att utlänningens ansökan om förlängt arbetstillstånd har avslagits eller utlänningens arbetstillstånd har återkallats, döms till fängelse i högst . Är omständigheterna mildrande döms till böter. Motsvarande gäller för den som har erbjudit en utlänning anställning uteslutande i syfte att kringgå reglerna om uppehållstillstånd och arbetstillstånd och det har lett till att utlänningens ansökan om sådant tillstånd har avslagits enligt 6 kap. 3 a § UtlL. Eftersom flertalet skenanställningar kommer att upptäckas redan vid första ansökningstillfället, anser vi inte att det finns behov av att straffansvaret för arbetsgivare även omfattar återkallelse av arbetstillstånd vid skenanställningar. Det har vid vår kartläggning av avslagsbeslut och efterkontroller framkommit att övervägande delen brister avsåg lön, försäkringsskydd och övriga anställningsvillkor i enlighet med 6 kap. 2 § första stycket 2 UtlL, varför det är angeläget att effektivt kunna åtgärda dessa brister. Vi har därför valt att hänvisa till den bestämmelsen för att ansvar ska kunna aktualiseras. Vårt förslag riktar således in sig på de arbetsgivare som inte uppfyllt utlovade anställningsvillkor. Även om arbetsgivare skulle kunna missbruka bestämmelsen om det s.k. försörjningskravet i 6 kap. 2 § första stycket 1 UtlL, har vi inte föreslagit att straffbestämmelsen även ska omfatta försörjningskravet. Anledningen till det är att försörjningskravet kan vara beroende av faktorer som arbetsgivaren inte kan förutse eller påverka, och att låta det omfattas av straffansvaret skulle kunna leda till oklarhet om straffbestämmelsens innebörd och medföra rättsosäkerhet. Av kartläggningen kan också utläsas att många beslut avslogs med motiveringen att det rörde sig om skenanställning. Som nämnts ovan anser vi att för att föreslagen bestämmelse om avslag på grund av skenanställning ska vara ändamålsenlig och stävja missbruk av regelverket bör arbetsgivarens straffansvar också omfatta den bestämmelsen. För ansvar krävs alltså att rättstillämpande myndigheter först klarlagt och fattat beslut om att det förekommit brister innebärande att förutsättningarna för arbetstillstånd inte är uppfyllda enligt 6 kap. 2 § första stycket 2 UtlL. Dessutom ska arbetstillståndet på grund av bristerna ha återkallats eller ansökan om förlängt arbetstillstånd ha avslagits. En återkallelse av tillstånd kan enbart ske under löpande tillståndstid. Om brister i anställningsvillkoren konstateras vid en ansökan om förlängning av arbetstillstånd, sker ingen återkallelse utan i stället fattas ett beslut om att avslå förlängningsansökan. Det krävs vidare att beslutet om återkallelse eller avslag har fått laga kraft.