sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — Enligt I-förordningen (artikel 8) ska, om parterna i anställ- ningsavtalet inte har bestämt något annat, ett anställningsavtal regleras av lagen i det land där den anställde vid fullgörande av avtalet vanligtvis utför sitt arbete. Det land där arbetet vanligen utförs ska inte anses ha ändrats när arbetstagaren tillfälligtvis utför sitt arbete i ett annat land, dvs. Det innebär att villkoren i anställningsförhållandet för utstationerade arbetstagare i i praktiken normalt skulle regleras av lagen i något annat land än . är emellertid I-förordningen subsidiär i förhållande till andra EU-rättsliga bestämmelser som på särskilda områden fastställer lagvalsregler för avtalsförpliktelser (artikel 23). Och utstationeringsdirektivet fastställer just vilket lands lag (värd- statens) som i vissa avseenden ska tillämpas på anställningsförhåll- andet för utstationerade arbetstagare. I utstationeringslagen slås det därför fast vilka svenska lagregler en arbetsgivare ska, oavsett vilken lag som annars gäller för anställ- ningsförhållandet, tillämpa för utstationerade arbetstagare. Lag- reglerna omfattar den s.k. hårda kärnan av minimivillkor som ska garanteras enligt utstationeringsdirektivet, förutom minimilön. Regleringen hindrar inte att arbetsgivaren tillämpar bestämmelser eller villkor som är förmånligare för arbetstagaren, t.ex. enligt den lag som annars skulle ha gällt eller enligt avtal. Bestämmelser som rör s.k. ordre public får medlemsstaterna enligt utstationeringsdirektivet tillämpa på ett icke diskriminerande 1998/99:90 s. 16. sätt för utstationerande arbetsgivare (artikel 3.10 första streck- satsen). Det är vidare enligt I-förordningen tillåtet att tillämpa sådana internationellt tvingande regler som ett land anser är så av- görande för att skydda allmänintressen, t.ex. sin politiska, sociala och ekonomiska struktur, att landet kräver att de tillämpas vid alla situationer inom dess tillämpningsområde (artikel 9). har i utstationeringslagen använt dessa möjligheter för att göra vissa regler i medbestämmandelagen tillämpliga vid utstationering. Det gäller reglerna om föreningsrätt (8 §) och den grundläggande rätten till förhandling (10 §). Dessutom har bestämmelserna om den s.k. fredspliktsverkan som slutandet av ett kollektivavtal får (41 §) ut- sträckts till att gälla när ett kollektivavtal har slutits med en svensk arbetstagarorganisation, även om svensk lag annars inte ska tilläm- pas på avtalet. Bestämmelserna i medbestämmandelagen om skade- stånd ska tillämpas vid brott mot de nu nämnda bestämmelserna. Mål om villkoren i den hårda kärnan eller de bestämmelser som rör ordre public får tas upp i svensk domstol, tingsrätten i den ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad om inte talan kan väckas någon annanstans. Då tillämpas lagen (1974:371) om rätte- gången i arbetstvister och vissa andra rättegångs- och preskrip- tionsregler. 7.3.3Lex tillåter stridsåtgärder för att få förmånligare minimivillkor När utstationeringslagen infördes ansågs det att kollektiv- avtalsreglerade villkor skulle lämnas utanför lagens tillämpnings- område. Man utgick då från att arbetstagarorganisationerna själva kunde genomdriva sådana villkor, ytterst med stridsåtgärder som påtryckningsmedel15, och att utstationeringsdirektivet är av minimi- karaktär och därmed i princip inte hindrar att utstationerande arbetsgivare med stridsåtgärder påtvingas villkor i kollektivavtal16. Lavaldomen visade att dessa bedömningar var felaktiga. Arbets- tagarorganisationerna i får enligt , såsom EU- domstolen slog fast i Lavaldomen, inte ges möjlighet att vidta 1998/99:90 s. 24 ff. 2009/10:48 s. 24. stridsåtgärder för att förmå den utstationerande arbetsgivaren att tillämpa villkor för de utstationerade arbetstagarna som går utöver minimivillkoren i den hårda kärnan, dvs. är förmånligare för de utstationerade arbetstagarna eller avser andra områden. Det ansågs därför att det behövdes lagändringar. Dessa ändringar – lex Laval17 – innebär bl.a. att det i utstationeringslagen infördes bestämmelser om under vilka förutsättningar stridsåtgärder får vidtas mot en arbetsgivare i syfte att genom kollektivavtal få till stånd en reglering av villkoren för utstationerade arbetstagare. Man ansåg nämligen att det svenska systemet med kollektivavtal och stridsåtgärder för att fastställa arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare inte borde överges. Det tillämpade systemet bevarades i grunden, men modifierades på ett sätt som skulle medföra att det blev EU-rättsligt hållbart. Det är bara stridsåtgärder mot en arbetsgivare i syfte att genom kollektivavtal få till stånd en reglering av villkoren för utstatione- rade arbetstagare som omfattas av lex . Möjligheterna att vidta stridsåtgärder i övrigt berörs inte. Det är syftet som är avgörande, inte när stridsåtgärderna vidtas. Som grund för ändringarna åberopade regeringen artikel 3.8 (företrädesvis andra stycket första strecksatsen) i utstationerings- direktivet. Enligt den artikeln kan medlemsstater, som saknar ett system för att förklara att kollektivavtal eller skiljedomar har all- män giltighet, besluta att vid fastställandet av minimivillkoren i den hårda kärnan utgå ifrån kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn. Detta förutsätter dock att utstationerande arbetsgivare behandlas på samma sätt som övriga arbetsgivare, som befinner sig i en likartad situation, vad gäller tillämpningen av kollektivavtalsvillkoren inom den hårda kärnan. Utstationerande arbetsgivare och svenska arbetsgivare, som befin- ner sig i en likartad situation, behandlas på samma sätt när arbets- givarna inom de aktuella sektorerna är underkastade samma skyldig- heter vad gäller villkoren i den hårda kärnan och ska uppfylla dessa skyldigheter på samma sätt. 2009/10:48 och bet. 2009/10:AU5. De centrala kollektivavtalen som tillämpas i hela på arbetstagare i den aktuella branschen – de s.k. riksavtalen – ansåg regeringen vara sådana kollektivavtal ”som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn”. Med hänsyn till riks- avtalens normalt höga täckningsgrad ansåg man sig kunna säga att avtalet tillämpas ”allmänt” av motsvarande svenska arbetsgivare inom den typ av verksamhet utstationeringen avser, även om det förekommer svenska arbetsgivare som inte är bundna av kollektiv- avtal eller är bundna av ett annat kollektivavtal än riksavtalet i branschen. Kravet på likabehandling mellan svenska och utländska arbetsgivare ansåg regeringen innebära att de villkor som följer av kollektivavtalet ska tillämpas på samma sätt för arbetsgivare som är etablerade i utlandet som för motsvarande svenska arbetsgivare. Det kravet ansågs alltså ta sikte på hur kollektivavtalets villkor genomdrivs och tillämpas i förhållande till en arbetsgivare från ett annat land snarare än vilken täckningsgrad kollektivavtalet har när det gäller inhemska arbetsgivare. Det är enligt utstationeringsdirektivet medlemsstaterna som ska se till att de utstationerande arbetsgivarna garanterar de utstatione- rade arbetstagarna minimivillkoren i den hårda kärnan. Det ansågs inte finnas något hinder för att vid sidan av de lagreglerade minimivillkoren införa ett system som innebär att arbetstagar- organisationerna själva får välja i förhållande till vilka utstatione- rande arbetsgivare som de genom stridsåtgärder ska eller inte ska genomdriva kollektivavtal med högre minimivillkor än de lagregle- rade. Tvärtom ansågs det att krävde att arbetstagar- organisationerna bara fick välja att ta till stridsåtgärder om de begärda minimivillkoren enligt riksavtalet var förmånligare för de utstationerade arbetstagarna än de lagreglerade minimivillkoren. Den grundläggande mekanismen i utstationeringsdirektivet inne- bär att de villkor som annars gäller i ursprungsstaten enligt bl.a. utländska kollektivavtal ska trängas undan till förmån för minimi- villkoren enligt den hårda kärnan i värdstaten om dessa villkor är förmånligare för de utstationerade arbetstagarna. Regeringen ansåg att de EU-rättsliga principerna om proportionalitet och ömsesidigt erkännande innebär att stridsåtgärder inte får tillåtas om de ut- stationerade arbetstagarna redan har villkor i nivå med det kollektiv- avtal som arbetstagarorganisationen vill teckna med den utstatione- rande arbetsgivaren. Proportionalitetsprincipen kräver nämligen en avvägning mellan åtgärder som inskränker den fria rörligheten och det legitima syftet för åtgärden. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att hänsyn också måste tas till om det aktuella syftet med åtgärden redan tillgodoses genom reglerna i ursprungsstaten. När de utstationerade arbetstagarna utför arbetet i och ena parten i kollektivavtalet är en svensk arbetstagarorganisation ligger det närmast till hands att utgå från att svensk lag är tillämplig på kollektivavtalet enligt internationella regler om lagval. Ett kollektiv- avtal har enligt svensk lagstiftning en rad rättsverkningar som går utanför den hårda kärnan, t.ex. skyldighet för arbetsgivaren att på eget initiativ medbestämmandeförhandla och ge utsedda fackliga förtroendemän ledigt med lön när de bedriver facklig verksamhet på sin arbetsplats, oavsett om det finns motsvarande skyldigheter i ursprungsstaten. Att tillåta stridsåtgärder för att få kollektivavtal och låta det framtvingade kollektivavtalet ha sådana rättsverkningar för den avtalsslutande utstationerande arbetsgivaren ansåg regeringen tillåtet enligt , eftersom den utstatione- rande arbetsgivaren kan undvika stridsåtgärder och kollektivavtal genom att frivilligt tillämpa minst de villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder. I utstationeringslagen infördes det mot denna bakgrund bestämmelser om att en stridsåtgärd mot en arbetsgivare i syfte att genom kollektivavtal få till stånd en reglering av villkoren för utstationerade arbetstagare får vidtas endast om de villkor som krävs –motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen, –bara avser minimilön eller andra minimivillkor inom den hårda kärnan, och –är förmånligare för arbetstagarna än det som följer direkt av utstationeringslagen. En sådan stridsåtgärd får dock inte vidtas, om arbetsgivaren visar att arbetstagarna, när det gäller lön eller på de andra områdena inom den hårda kärnan, har villkor som i allt väsentligt är minst lika förmånliga som minimivillkoren i ett sådant centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Det är denna bestämmelse som brukar kallas bevisregeln. Det är inte tillräckligt för fredsplikt att arbetsgivaren faktiskt tillämpar villkor som på angivet sätt är minst lika förmånliga för arbetstagarna. För att det ska finnas fredsplikt måste arbetsgivaren också visa att så är fallet för den arbetstagarorganisation som hotar med eller har vidtagit stridsåtgärder. Finns det flera riksavtal som kan användas, räcker det för freds- plikt att den utstationerande arbetsgivaren tillämpar minimivillkoren i ett av dem. Det åligger den utstationerande arbetsgivaren att för den arbetstagarorganisation som hotar med eller har vidtagit strids- åtgärder lägga fram dokumentation eller annat underlag som visar att vissa villkor, enligt kollektivavtal, enskilt avtal eller på annan grund, verkligen tillämpas på de utstationerade arbetstagarna. I för- arbetena talas det om att ett relativt högt krav ställs på tillförlitlig- heten hos den utredning som den utstationerande arbetsgivaren måste lägga fram.18 Inget hindrar att arbetstagarorganisationen åter- kommer med krav som medför att den utstationerande arbetsgiva- ren på nytt tvingas presentera uppgifter som visar att villkoren tillämpas. Det verkar som om det för fredsplikt enligt bevisregelns ordalydelse krävs att den utstationerande arbetsgivaren visar att de tillämpade villkoren på alla områden inom den hårda kärnan mot- svarar ett riksavtal, även om de aviserade stridsåtgärderna skulle avse villkor på bara vissa av dessa områden. Villkoren i den hårda kärnan bör i princip jämföras inom varje villkorsområde för sig. Bedömningen av om det ena villkoret är förmånligare än det andra bör göras med en objektiv måttstock men med utgångspunkt i hur arbetstagarsidan värderar villkoren.19 De nya fredspliktsreglerna antogs i praktiken leda till att de arbetstagarorganisationer som berörs av utstationeringar och som kan ha ett intresse av att genomdriva vissa villkor med stöd av stridsåtgärder antingen tar fram ett standardiserat kollektivavtal med relevanta villkor hämtade från riksavtalet eller använder sig av en hängavtalsmodell, där avtalet hänvisar till relevanta villkor i riks- avtalet. Det är bara en kollektivavtalsreglering för den tid som arbets- givaren utstationerar arbetstagare i som får krävas. 2009/10:48 s. 37. 2009/10:48 s. 59. Klagomål mot lex till och inom har i årsrapporten uppmanat den att se över lex för att säkerställa att rättig- heterna för arbetstagarorganisationer som företräder utstationerade arbetstagare (medlemmar) inte inskränks bara på grund av arbets- givarens nationalitet.20 Kommittén noterade också att den när den utvecklat sin inställning till de tillåtna inskränkningarna i rätten att strejka aldrig har funnit behov av att göra en proportionalitets- bedömning som beaktar idéer om etableringsfrihet eller frihet att tillhandahålla tjänster. Kommittén tog även upp frågor om ansvaret för stridsåtgärder som när de genomfördes föreföll vara lovliga och påminde om att genomdrivandet av sanktioner mot en arbetstagar- organisation för att den genomfört en lovlig stridsåtgärd är ett brott mot principen om föreningsfrihet. Mot bakgrund av att de utstationerade arbetstagarna i Laval- målet inte var medlemmar i de arbetstagarorganisationer som vid- tog stridsåtgärderna togs frågan om möjligheten att i större utsträck- ning tillåta stridsåtgärder för att verka för just medlemmars intressen upp redan i förarbetena till lex Laval.21 Regeringens bedömning var att de slutsatser som kom till i Lavaldomen på grund av en tolkning av utstationeringsdirektivet och fördraget inte syntes vara beroende av det förhållandet att de utstationerade arbets- tagarna inte var medlemmar i de arbetstagarorganisationer som vid- tog stridsåtgärderna och att lex därför bör vara tillämplig även när någon utstationerad arbetstagare är medlem i en svensk arbetstagarorganisation. Genom Lavaldomen och lex har det slagits fast att strids- åtgärder under sådana omständigheter som var för handen i Laval- målet är olovliga och kan föranleda både skadeståndsansvar och ansvar för motparts rättegångskostnader. Ärendet vid , som inte är avslutat i sin helhet, grundar sig på ett gemensamt klagomål från Landsorganisa- tionen i och om bl.a. att lex inte respekterar konventioner om förenings- frihet och kollektiva förhandlingar. 20Report III(1A) General of on the Application of Conventions and Recommendations, 2012. 2009/10:48 s. 40 f. Ett motsvarande klagomål från i och avseende förenligheten av lex med bestämmelserna om kollektiv förhandlingsrätt och om rätt till skydd för migrerande arbetstagare i sociala stadga har framförts inom . Den oberoende expert- kommittén för sociala rättigheter fann i beslut daterat att genom införandet av lex hade brutit mot artikel 6 punkt 2 och 4 (om att främja ett förfarande med frivilliga förhandlingar för att uppnå en reglering av arbetsvillkoren genom kollektivavtal och om rätten att vidta kollektiva åtgärder i händelse av intressekonflikt; 13 röster mot en) och artikel 19 punkt 4 a och b (om att tillförsäkra migrerande arbetstagare som lagligen vistas här en behandling som inte är mindre förmånlig än den som tillkom- mer de egna medborgarna i fråga om lön och övriga anställnings- och arbetsförhållanden, medlemskap i fackliga organisationer och rätt att åtnjuta i kollektivavtal fastställda förmåner; enhälligt) i sociala stadga (se avsnitt 6.2). Kommittén anförde sammanfattningsvis följande (klagomål nr 85/2012): Kommittén noterade inledningsvis att och sociala stadga är två separata rättssystem, där det inte finns någon pre- sumtion för att är förenlig med sociala stadga. Kommittén har inte kompetens att bedöma om en medlemsstats åtgärd är förenlig med , inklusive förhandsavgöranden av , eller om är förenlig med sociala stadga. Det är dock ytterst kommittén som bedömer om den nationella situationen, inklusive ändringar i lagstiftningen, är förenlig med sociala stadga. Kommittén bedömde alltså bara om lagändringarna enligt lex är förenliga med sociala stadga, inte om Lavaldomen är det. Artikel 6 punkt 2 i sociala stadga innebär att staterna åtar sig att aktivt främja träffandet av kollektivavtal och försäkra sig om att båda partssidor är beredda att förhandla kollektivt med varandra. Stat- erna bör inte ingripa i arbetstagarorganisationernas frihet att själva besluta vilka arbetsförhållanden de vill reglera genom kollektivavtal och vilka legitima metoder som bör användas i deras strävanden att främja och försvara de berörda arbetstagarnas intressen. Begränsningarna enligt lex av vilka villkor i kollektivavtal som kan krävas med stöd av stridsåtgärder för utstationerade arbetstagare innebär väsentliga begränsningar av möjligheten för svenska arbetstagar- organisationer att använda stridsåtgärder för att få till stånd bindande kollektivavtal. Kommittén fann att restriktionerna och begränsningarna enligt lex inte främjar utvecklingen av ett lämpligt system för frivilliga för- handlingar mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer med syfte att reglera anställningsvillkor genom kollektivavtal. (de in- förda 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen) är därför inte förenlig med artikel 6 punkt 2 i sociala stadga. Kommittén noterade att nationell lagstiftning som i sig själv (a priori) hindrar utövandet av rätten till kollektiva åtgärder eller tillåter utövan- det av denna rätt bara i den utsträckning det är nödvändigt för att uppnå en viss angiven minimistandard inte skulle vara förenlig med artikel 6 punkt 4 i sociala stadga. Detta skulle nämligen kränka den grundläggande rättigheten för arbetstagare och arbetstagar- organisationer att använda kollektiva åtgärder för att skydda ekono- miska och sociala intressen för arbetstagarna. För att kärnan i denna rättighet ska respekteras krävs det att arbetstagarorganisationer tillåts att eftersträva en förbättring av de rådande levnads- och arbetsförhåll- andena för arbetstagare. Omfattningen av rättigheten bör inte genom lagstiftning begränsas till uppnåendet av minimivillkor. Kommittén talade också om den fundamentala betydelsen av rätten för arbetstagar- organisationerna och deras medlemmar att eftersträva både skydd och förbättring av levnads- och arbetsförhållandena för arbetstagare och dessutom att försöka få till stånd likabehandling av arbetstagare oav- sett nationalitet eller andra grunder. Underlättandet av fri gränsöverskridande rörlighet för tjänster och främjandet av friheten för en arbetstagare eller ett företag att tillhanda- hålla tjänster på andra staters territorier kan inte i sig själva (a priori) – utifrån synsättet enligt det system med värderingar, principer och grundläggande rättigheter som ingår i sociala stadga – anses ha ett högre värde än kärnan av arbetstagarsidans rättigheter, inklusive rätten att använda sig av kollektiva åtgärder för att kräva ytterligare eller bättre skydd för de ekonomiska och sociala rättig- heterna och intressena hos arbetstagare. De begränsningar som införs i användandet av denna rätt bör inte hindra arbetstagarorganisationerna från att ta till kollektiva åtgärder för att förbättra anställningsvillkoren, inklusive lönenivåerna, för arbetstagare oberoende av deras nationalitet. Mot den bakgrunden ansåg kommittén att lex (de införda 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen och 41 c § medbestämmandelagen) utgör en oproportionerlig begränsning av det fria utövandet av arbets- tagarorganisationers rätt att använda kollektiva åtgärder i den utsträck- ning arbetstagarorganisationerna förhindras att vidta åtgärder för att förbättra anställningsvillkoren för utstationerade arbetstagare utöver vad som tillåts enligt lex . Därför ansåg kommittén att lex inte på ett adekvat sätt erkänner den grundläggande rätten till kollek- tiva åtgärder och att lex inte är förenlig med artikel 6 punkt 2 i sociala stadga. Kommittén ansåg vidare att utstationerade arbetstagare från en annan stat som är lagligen i utstationeringslandet är, de stannar och arbetar i utstationeringslandet, sådana migrerande arbetstagare som omfattas av artikel 19 i sociala stadga. Kommittén noterade att det enligt lex var tillåtet att ge utländska utstationerade arbetstagare, oberoende av ålder och erfarenhet och skicklighet inom yrket, minimivillkor motsvarande de som svenska arbetstagare har enligt centrala kollektivavtal (om inte arbetsgivaren frivilligt ger dem bättre villkor). Vidare noterades att kollektivavtal i inte så ofta innehåller bestämmelser om minimilön och att minimilönen kan vara väsentligt lägre än den normala lönenivån som allmänt tillämpas här. Dessutom tillämpades minimilönen normalt bara på personer utan yrkeserfarenhet såsom unga, medan kollektivavtalen ofta innebär att arbetsgivaren är skyldig att betala mera till arbetstagare som har yrkeserfarenhet och yrkesskicklighet. Med beaktande av restriktionerna enligt lex (de införda 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen) är det inte sannolikt att arbetsgivare skulle gå med på att ge utstationerade arbetstagare mer förmånliga villkor, eftersom det inte skulle finnas några effektiva förhandlingsmetoder som kan användas av utstationerade arbetstagare för att övertala sin arbetsgivare att gå med på bättre villkor under utstationeringen. Kommittén kom mot den bakgrunden fram till att den svenska lag- stiftningen, såvitt gäller lön och andra arbetsvillkor, inte säkerställer samma behandling för utstationerade arbetstagare som det som tillför- säkras andra arbetstagare med permanenta anställningsavtal. (de införda 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen) är därför inte är för- enlig med artikel 19 punkt 4 a sociala stadga i den ut- sträckning det inte säkerställs att utländska utstationerade arbetstagare som är lagligen i får en åtminstone lika förmånlig behandling som svenska arbetstagare med jämförbar yrkeserfarenhet och yrkes- skicklighet i fråga om ersättning och andra arbetsvillkor. Kommittén kom också fram till att lex (de införda 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen och 41 c § medbestämmandelagen) strider mot artikel 19 punkt 4 b sociala stadga i den utsträckning det inte säkerställs att utländska utstationerade arbetstagare som är lag- ligen i får en åtminstone lika förmånlig behandling som svenska arbetstagare i fråga om åtnjutandet av fördelarna med kollektiv för- handling. I beslutet berör kommittén också ändringar 2009 i 2 § lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. och 3 § förordningen (1992:308) om ut- ländska filialer m.m. Sedan , med hänvisning till bl.a. uppdrag, lämnat in kommentarer till beslutet och sagt sig komma att ta upp frågan inom EU och lämna information om utvecklingen i samband med den reguljära rapporteringen till antog ministerkommittén en resolution som inte innehåller någon kritik mot ansåg att expertkommitténs beslut i detta fall väckte komplexa frågor rörande skyldigheten för medlemsstaterna i EU att respektera och skyldigheten att respektera sociala stadga. såg också fram emot rapportering av eventuell utveckling i frågan. I sin återkommande rapport avseende har den oberoende expertkommittén för sociala rättigheter i konsekvens med sin tidigare inställning konstaterat att situationen i inte uppfyller artikel 6 punkt 4 i sociala stadga, som är en av de bestämmelser som granskning har avsett.23 7.3.4Stridsåtgärder tillåts för att få förmånligare villkor än minimivillkoren för utstationerade uthyrda arbetstagare