sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — Ställningstagandet i denna fråga måste sam- tidigt alltid baseras på omständigheterna i varje enskilt fall, och således inom ramen för rättstillämpningen. Vårdnadshavares samtycke vid närståendeadoption En förutsättning för adoption enligt svensk rätt är att berörda personer har lämnat sitt samtycke till adoptionen. Om den som ska adopteras inte har fyllt , måste personens föräldrar samtycka till adoptionen. Undantag gäller om en förälder lider av en allvarlig psykisk störning, är utan del i vårdnaden eller befinner sig på okänd eller förenat med svårigheter att fastställa annan än surrogatmodern som rättsliga förälder eller vårdnadshavare till barnet. 55 Det nu angivna har bekräftats av , Nätverket för surrogatmödraskap och För- eningen Femmis under vår hearing . När det senare gäller för båda föräldrarna, ska samtycke i stället lämnas av en särskilt förordnad vårdnadshavare för barnet (4 kap. 5 a § FB). Den omständigheten att samtycke inte krävs från en förälder innebär dock inte att hans eller hennes synpunkter saknar betydelse i frågan om adoption. En sådan förälder ska alltid höras i ärendet, om det kan ske, och förälderns synpunkter ska beaktas inom ramen för den lämplighetsprövning som görs inför beslutet om adoption (4 kap. 10 § tredje stycket och 6 § FB). En sådan förälder har också rätt att föra talan mot rättens beslut i ärendet (4 kap. 11 § FB). Om ett olikkönat par eller ett manligt samkönat par har genom- gått ett surrogatarrangemang i utlandet och paret vid behandlingen har använt mannens eller den ena mannens spermier, kan den man- nen ofta fastställas som barnets rättsliga far. Mannens make eller registrerade partner måste däremot ansöka om att få adoptera sin makes barn, s.k. närståendeadoption (4 kap. 3 § FB). Om den rätts- liga fadern har fått ensam vårdnad om barnet, är det tillräckligt att han samtycker till adoptionen. Surrogatmodern ska dock höras i ärendet, om det kan ske, och hennes eventuella synpunkter ska be- aktas inom ramen för lämplighetsprövningen. Rättsfallet NJA 2006 s. 505 Regleringen om samtycke vid närståendeadoption innebär att den rättsliga fadern och vårdnadshavaren kan hindra sin partner från att adoptera det barn som före och under surrogatarrangemanget var tänkt att bli parets gemensamma barn. Det var också detta som hade skett i NJA 2006 s. 505. Omständigheterna i rättsfallet var följande. Ett olikkönat par genomgick ett surrogatarrangemang i utlandet. syster var surrogatmor och behandlingen genomfördes med de tilltänkta föräldrarnas könsceller. Efter barnets födelse kom barnet att stå under parets faktiska vårdnad. Mannen underteck- nade en faderskapsbekräftelse och fick ensam vårdnad om barnet. Kvinnan i paret ansökte om att få adoptera sin makes barn och maken samtyckte till adoptionen. Tingsrätten lämnade kvinnan till- stånd att anta barnet som adoptivbarn. Mannen överklagade tings- rättens beslut och yrkade att hovrätten skulle lämna adoptions- ansökningen utan bifall. Till stöd för överklagandet anförde han att han inte längre samtyckte till adoptionen. Det kan tilläggas att även surrogatmodern, dvs. faderns syster, då motsatte sig adoptionen. Hovrätten konstaterade att det i målet saknades lagliga förutsätt- ningar att bifalla adoptionsansökningen, upphävde tingsrättens beslut och avslog kvinnans ansökan. Kvinnan överklagade hovrättens beslut och yrkade att () skulle lämna henne tillstånd att anta barnet som adoptivbarn. Vid ärendets handläggning i HD hade paret ansökt om äktenskapsskillnad, och betänketid löpte i det målet. HD hänvisade till rättsfallet NJA 1973 s. 62 och angav att det rättsfallet ger uttryck för en grundläggande princip av inne- börden ”att erforderligt samtycke skall föreligga när adoptionsansökningen prövas”. HD angav därefter att ”[ä]ven med beaktande av de speciella omständligheterna [sic] i detta fall finns det inte förutsättningar att vid prövningen av adoptionsansök- ningen frångå den nu angivna principen, som får anses förenlig med om barnets rättigheter, jfr artikel 21 [a]”. HD avslog således överklagandet. Två justitieråd var skiljaktiga och ville bifalla adoptionsansökningen. De skiljaktiga justitieråden an- förde väsentligen följande (K., C. och N. står i citatet för kvinnan i paret, den rättsliga fadern respektive barnet). I förevarande fall skulle K., om hon inte medgavs att adoptera N., inte av rätten kunna förordnas som vårdnadshavare och N. skulle inte kunna tillerkännas rätt till umgänge med K., låt vara att K. skulle kunna be- gära umgänge enligt 15 a § i samma kapitel [6 kap. FB]. Mot denna bakgrund och med beaktande av artikel 8 om rätt till skydd för privat- och familjeliv samt den grundsats som kommer till uttryck i artikel 3 om barnets rättigheter, ställer det sig högst tveksamt att under de nu rådande faktiska omstän- digheterna genom ett avslag på adoptionsansökan avskära N. möjlig- heten att, om tvist mellan C. och K. uppstår om vårdnad och umgänge, få prövat om den person som är hennes genetiska moder och som under hennes levnadstid i alla bemärkelser utom såvitt avser det rätts- liga föräldraskapet varit att betrakta som hennes mamma, också fort- sättningsvis skulle vara lämplig att ha vårdnaden om henne. Rätts- verkan av C:s återkallelse av samtycket till adoptionen skall bedömas bl.a. mot bakgrund av dessa konsekvenser. […] Mot bakgrund av att avsikten med adoptionen är att uppnå en överensstämmelse mellan det genetiska samt faktiskt utövade föräldraskapet och det rättsliga för- äldraskapet samt med beaktande av vad som ovan anförts om hänsynen till N:s bästa skall C:s återkallelse av lämnat samtycke till adoptionen inte utgöra ett hinder mot adoptionen. Då C. genom att samtycka till adoptionen inte skulle förlora sin ställning som rättslig förälder till N. eftersom makarna är gifta [4 kap. 8 § FB], föranleder åter- kallelsen av hans samtycke såsom förälder till N. enligt 4 kap. 5 a § FB inte heller hinder mot adoptionen. Återkallelsen av samtycket bör dock beaktas vid bedömningen av om det är lämpligt att adoptionen äger rum. Minoriteten angav därefter att skälen för de återkallade samtyckena var knapphändiga och av den arten att de bäst prövades i en even- tuell tvist om vårdnad, boende och umgänge. Minoriteten kom också fram till att det var lämpligt att adoptionen ägde rum och att adop- tionsansökningen således skulle bifallas. Det redovisade rättsfallet har diskuterats av i JT 2006–07 s. 424. Det har också föranlett utredningen att överväga behovet av författningsändringar. Ett beslut om adoption enligt svensk rätt innebär att det skapas ett bestående och i princip oupplösligt familjerättsligt förhållande mellan den som adopterar och den som blir adopterad. Det innebär också att adoptivbarnets rättsliga band till de ursprungliga föräldrarna, eller en av dem, upphör. Ett lagakraftvunnet beslut om adoption kan dessutom inte ändras på annat sätt än genom ett nytt adoptions- beslut. Vi bortser här från möjligheten att angripa ett beslut med extraordinära rättsmedel. Med tanke på det som angetts är det inte särskilt anmärk- ningsvärt att möjligheten att adoptera barn är underkastad en sträng kontroll. En grundläggande förutsättning vid närståendeadoption är, som tidigare nämnts, att den andra maken, dvs. barnets rättsliga förälder och vårdnadshavare, samtycker till adoptionen. Förutsätt- ningen har gällt sedan adoptionsinstitutet infördes i svensk lagstift- ning genom lagen om adoption (se 3 § den lagen och NJA II 1917 s. 481–483), och har senast behandlats av adoptionsutredning i betänkandet Modernare adoptionsregler (SOU 2009:61). gjorde bedömningen att en rättslig förälder och vårdnadshavare även framöver ska kunna mot- sätta sig en adoption (s. 139 i betänkandet). Det bör tilläggas att adoptionsutredningen inte särskilt övervägde den situation som kan uppkomma efter ett surrogatarrangemang i utlandet. går därför till att nu beskriva de enligt vår mening mest centrala argumenten för respektive mot författningsändringar på området. Det är inte svårt att känna sympati för de skiljaktiga justitierådens resonemang och bedömningar i NJA 2006 s. 505. Det är framför allt kombinationen av omständigheter som gör att man kan känna sympati. Makarna hade för avsikt att tillsammans bli föräldrar genom ett surrogatarrangemang i utlandet. Det var kvinnans ägg som an- vändes vid behandlingen av surrogatmodern och kvinnans make samtyckte inledningsvis till att kvinnan skulle få adoptera barnet. Det förhållandet att mannen återtog sitt samtycke innebar dessutom att mannen och hans syster (surrogatmodern) även fortsättningsvis var barnets rättsliga föräldrar. Resultatet av surrogatarrangemanget blev alltså att barnet fick två syskon som rättsliga föräldrar. Det senare innebär att barnet utåt sett verkar ha tillkommit genom ett incestuöst förhållande, vilket kan betraktas som stötande. Det finns även andra argument som talar för att man i vissa fall bör kunna tillåta närståendeadoption i strid med en vårdnadshavares vilja. De viktigaste är enligt vår mening följande. När ett olikkönat par eller ett manligt samkönat par har genom- gått ett surrogatarrangemang i utlandet och vid behandlingen av surrogatmodern använt mannens, eller den ena mannens spermier, kan den genetiska fadern ofta fastställas som barnets rättsliga far. Om en konflikt uppstår innan den rättsliga faderns make eller registre- rade partner har hunnit adoptera barnet, kan den rättsliga fadern använda sin vägran att lämna samtycke till närståendeadoptionen som ett maktmedel. Den rättsliga faderns make eller registrerade partner kan i en sådan situation känna sig tvingad att leva kvar i en osund parrelation för att utöva föräldraskapet över det barn som från början var tänkt att bli parets gemensamma, och som maken kanske dessutom har en genetisk koppling till. Alternativet kan näm- ligen vara att maken eller den registrerade partnern flyttar ifrån den rättsliga fadern och barnet, och då inte har någon rätt till umgänge med barnet. Det finns visserligen en möjlighet för allmän domstol att på talan av socialnämnden besluta om umgänge mellan ett barn och någon annan än en rättslig förälder. Ett sådant beslut förutsätter SOU 2016:11 Surrogatarrangemang i utlandet att personen står barnet särskilt nära (6 kap. 15 och 15 a §§ FB). Om maken eller den registrerade partnern flyttar ifrån den rättsliga fadern och barnet kort efter barnets födelse, är det inte säkert att den förutsättningen är uppfylld. Beslutet blir under alla förhållanden beroende av omständigheterna i varje enskilt fall. Det finns dock även argument mot att tillåta närståendeadoption i strid med en vårdnadshavares vilja. Ett av de viktigaste är att en sådan reglering skulle vara svårförenlig med utgångspunkterna vid en adoption, och särskilt utgångspunkten att en adoption ska ske i samförstånd mellan berörda parter. Adoption skiljer sig i detta av- seende från fastställande av faderskap och föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB. I de senare fallen handlar det vanligtvis om att fastställa en andra rättslig förälder till barnet. Fastställelsen kan ske i samför- stånd (bekräftelse) eller i strid med vårdnadshavarens vilja (dom). Vid en adoption handlar det i stället om att överföra föräldraskapet från en eller två rättsliga föräldrar till adoptanten eller två adoptanter. Adoption kan därför inte beslutas i strid med en vårdnadshavares eller adoptants vilja. Vi bortser här från de undantagsfall i vilka en vårdnadshavare lider av en allvarlig psykisk störning eller befinner sig på okänd ort. Det är i normala fall inte heller möjligt att besluta om adoption av en tonåring i strid med hans eller hennes vilja (4 kap. 5 § FB). Två viktiga kännetecken för en adoption är således att föräldraskapet överförs från en eller två rättsliga föräldrar till en eller två nya rättsliga föräldrar och att denna överföring genomförs i samförstånd mellan berörda parter. Ett annat viktigt argument mot ett tillåtande av närstående- adoption i strid med vårdnadshavarens vilja är att en sådan reglering skulle vara svårförenlig med våra överväganden om surrogatarrange- mang i och utlandet. Vi har tidigare kommit fram till att sådana arrangemang inte bör tillåtas inom svensk hälso- och sjuk- vård. Vi har också kommit fram till att man bör motverka kommer- siella surrogatarrangemang i utlandet. Vår uppfattning är således att föräldraskap inte bör uppnås på detta sätt samt att nuvarande regler i 1 kap. FB bör gälla även framöver. Det senare innebär att moder- skap ska vara förbehållet den kvinna som bär och föder barnet. En kvinna som bidrar med ägg till behandlingen av en surrogatmor, dvs. en utomstående kvinna, ska således aldrig kunna fastställas som barnets rättsliga mor eller förälder. Det ska inte heller vara möjligt att låta faderskap eller föräldraskap baseras på samtycke till att en surrogatmor genomgår en assisterad befruktning. Det nu angivna gäller även om berörda aktörer är överens om något annat. Ett tillåtande av närståendeadoption i strid med en vårdnads- havares vilja skulle kunna innebära ett kringgående av reglerna i 1 kap. FB. Resultatet kan nämligen bli följande. En kvinna som har bidragit med ägg till behandlingen av en surrogatmor skulle inte kunna fastställas som barnets rättsliga mor eller förälder enligt 1 kap. FB, och detta oavsett de involverade aktörernas . Hon skulle däremot kunna tillåtas adoptera barnet i strid med vårdnadshavarens vilja och på så sätt bli rättslig förälder till barnet. Det som angetts om en genetisk mor skulle sannolikt också gälla för den kvinna eller man som tillsammans med den genetiska fadern har samtyckt till att en surrogatmor genomgår behandlingen. Är det rimligt att nu angivna personer ska tillåtas adoptera barnet i strid med vårdnads- havarens vilja när de aldrig kan fastställas som barnets rättsliga för- äldrar enligt 1 kap. FB? Innebär inte en sådan ordning att regleringen framstår som inkonsekvent? Ett tredje argument som talar mot ett tillåtande av närstående- adoption i strid med en vårdnadshavares vilja är svårigheterna att skapa en godtagbar reglering. En reglering som baseras på omstän- digheterna i NJA 2006 s. 505 skulle kunna innebära att en sådan närståendeadoption bara får ske om adoptanten är en kvinna och om det finns en genetisk koppling mellan henne och barnet. En reg- lering av detta slag är svårförenlig med den omständigheten att det sociala föräldraskapet tillmäts större betydelse än det genetiska, och med våra överväganden avseende kravet på genetisk koppling vid en assisterad befruktning (se kapitel 12). Varför ska en genetisk mor ha möjlighet att adoptera ett relativt nyfött barn mot vårdnadshavarens vilja om en social mor eller far, som kanske levt tillsammans med vårdnadshavaren och barnet , inte har en motsvarande möjlighet? Det är däremot inte rimligt att en social mor eller far alltid ska tillåtas adoptera ett barn mot vårdnadshavarens vilja, eller att det införs en reglering som baseras på de tilltänkta föräldrarnas avsikter vid ett surrogatarrangemang i utlandet. Det är inte heller rimligt att man inför en reglering som bara delvis löser de problem som kan uppkomma efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Det förhållan- det att den tänkta adoptantens make eller registrerade partner inte samtycker till en närståendeadoption torde normalt ha sin förklaring i att det har uppstått en konflikt mellan parterna. Förhållandena kan till och med vara sådana att parterna har ansökt om eller be- viljats äktenskapsskillnad. Vad ska gälla i dessa situationer? Ska en genetisk mor eller social far tillåtas adoptera barnet i strid med en före detta makes respektive registrerad partners vilja? Är det för- enligt med barnets bästa att tillåta en adoption i sådana fall? Man kan också fråga sig vad som ska gälla om paret består av två sambor eller om barnet har två vårdnadshavare. Ska en genetisk mor eller social far tillåtas adoptera barnet i strid med både partnerns och den andra vårdnadshavarens vilja? Den senare situationen torde visser- ligen sällan uppkomma efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Den kan å andra sidan vara vanligt förekommande vid närstående- adoption i andra fall. Vår sammantagna bedömning är att skälen mot ett tillåtande av närståendeadoption i strid med en vårdnadshavares vilja är tyngre än skälen för en sådan ordning. Till detta kommer att behovet av en ändrad reglering på området måste betraktas som ytterst begränsat. Den speciella situation som var för handen i NJA 2006 s. 505 har nämligen, såvitt känt, bara förelegat en gång. Under sådana förhål- landen bör det krävas mycket starka skäl för att genomföra en så genomgripande förändring av adoptionsinstitutet som det här är fråga om, och sådana skäl finns inte . Det är viktigt att tilltänkta föräldrar får information om de olika situationer som kan uppkomma vid ett surrogatarrange- mang i utlandet och de regler som då gäller. De måste särskilt få information om riskerna med att genomgå sådana arrangemang som är otillåtna inom svensk hälso- och sjukvård, bl.a. risken att de kanske aldrig kan bli rättsliga föräldrar till det blivande barnet. Det senare gäller för båda de tilltänkta föräldrarna och är således inte unikt för t.ex. en genetisk mor eller social far. Ett skäl till att de tilltänkta föräldrarna inte blir rättsliga föräldrar till barnet kan vara att surrogatmodern ångrar sig och vill behålla barnet. Det är också viktigt att de som lämnar sådan information till tilltänkta föräldrar aktivt motverkar denna väg till föräldraskap, och att man inom aktivt verkar för en samförståndslösning mellan par- terna om den situation som förelåg i NJA 2006 s. 505 skulle upp- komma på nytt. Vederlagsförbudet och kommersiella surrogatarrangemang Det svenska vederlagsförbudets tillkomst och innebörd Vid utformningen av den första svenska adoptionslagen tog man hänsyn till innehållet i den danska lagen om barn utom äktenskap och de erfarenheter som hade gjorts i inför utarbetandet av den lagen. Erfarenheterna visade att det vid adoption av minderåriga barn ofta överlämnades en ersättning från barnets biologiska föräldrar till adoptanten eller adoptanterna. Syftet med ersättningen var i många fall att göra det ekonomiskt möjligt för adoptanten eller adoptanterna att anta barnet som adoptivbarn. Seden med ersättningar vid adoption innebar en risk för att vissa personer skulle adoptera barn för ersättningens skull, och att barnen då inte fick den vård och uppfostran som de borde få (NJA II 1917 s. 491 och 492). Den första svenska adoptionslagen kom därför att innehålla en 10 § som löd enligt följande. Rätten har att söka inhämta upplysning, huruvida å någondera sidan vederlag är givet eller utfäst. Tillkommer sökanden vederlag, äge rätten, där så prövas skäligt, förelägga honom vidtaga de åtgärder rätten aktar nödiga till betryggande av att vederlaget helt eller delvis användes till barnets bästa. Efterkommes ej sådant föreläggande, vare ansökningen förfallen.56 Det förhållandet att det vid adoptionen hade utgetts eller utlovats ersättning utgjorde alltså inte något absolut hinder mot ett bifall till adoptionsansökningen. Förhållandet skulle däremot beaktas vid den lämplighetsprövning som gjordes enligt 8 § samma lag. Det visade sig relativt snart att farhågorna vid lagens tillkomst var välgrundade. Det framkom nämligen att många personer antog adoptivbarn för egen skull och att vinningen användes till bl.a. inköp av bostadslägenhet. Regeringen föreslog därför i en propo- sition att det i 8 § lagen skulle införas ett vederlagsförbud med följande innehåll – ”Ansökningen må ej bifallas, om vederlag är givet eller utfäst […]”.57 56NJA II 1917 s. 491. 57NJA II 1923 s. 498. Första lagutskottet föreslog att orden ”å någondera sidan” skulle läggas till mellan orden ”om” och ”vederlag” samt motiverade tillägget enligt följande. Det kan förekomma att adoptanter utger eller ut- lovar ersättningar till barnens naturliga föräldrar. Om så är fallet, ska adoptionsansökningen avslås. Det måste nämligen anses stötan- de att ”föräldramakt avstås mot ersättning i penningar”58. Genom det föreslagna tillägget tydliggjordes det enligt utskottet att veder- lagsförbudet också skulle omfatta sådana ersättningar. godtog förslagen i regeringens proposition, med det tillägg som ut- skottet föreslagit, och lagändringarna trädde i kraft (NJA II 1923 s. 495–500). lagstiftningsarbete har vederlagsförbudet i för- äldrabalken bara varit föremål för vissa omdispositioner och språkliga moderniseringar. Förbudet, som finns i 4 kap. 6 § andra stycket FB, är utformat enligt följande. En ansökan om adoption får inte bifallas om det från någon sida har getts eller utlovats ersätt- ning, eller om det har avtalats om bidrag till barnets underhåll. Under- hållsbidrag i form av engångsbelopp utgör dock inte något hinder för tillstånd till adoptionen, om beloppet har inbetalats till social- nämnden i den kommun där adoptanten är folkbokförd eller om det till nämnden har utfärdats en förbindelse på beloppet, vilken godkänts av sökanden och nämnden. Bestämmelsen om att dom- stolen i ärenden om adoption ska inhämta upplysningar i frågan om det har lämnats eller utlovats ersättning eller bidrag till barnets underhåll finns i 4 kap. 10 § FB. Förbudet mot ersättning vid adoption innebär dock inte att adoptionen inte får vara förenad med kostnader. Vid de internatio- nella adoptioner som förmedlas av auktoriserade adoptionsorgani- sationer består adoptionskostnaderna dels av de avgifter som betalas till adoptionsorganisationen, dels av kostnader för översättning och legalisering m.m. De består också av kostnader för resa och uppe- hälle i samband med att barnet hämtas från sitt ursprungsland. uppgick en familjs sammanlagda adoptionskostnad till i genomsnitt . Högst kostnad uppkom för de familjer 58 NJA II 1923 s. 499. som adopterade från (ca ) och lägst kostnad uppkom för de som adopterade från (ca ).59 Det har under arbetets gång ifrågasatts om adoptioner efter kom- mersiella surrogatarrangemang i utlandet är förenliga med veder- lagsförbudet i . Innan vi redovisar vår uppfattning i frågan ska vi kort nämna bestämmelserna i vissa internationella instrument samt ge exempel på hur olika domstolar har bedömt adoptioner efter kommersiella surrogatarrangemang. Bestämmelser i vissa internationella instrument Bestämmelser om förbud mot vederlag vid adoption finns inte bara i utan också i vissa internationella instrument som har tillträtt. Instrumenten har utförligt behandlats i kapitel 6 och 7. Enligt artikel 21 i FN:s konvention om barnets rättigheter () ska konventionsstaterna vidta alla lämpliga åt- gärder för att vid internationell adoption säkerställa att placeringen inte leder till otillbörlig ekonomisk för de personer som medverkar i den. En liknande bestämmelse finns i artikel 32 i Haag- konventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner () där det anges följande. Ingen får göra otillbörlig ekonomisk eller annan vinst i samband med inter- nationell adoptionsverksamhet. Endast kostnader och utgifter, in- begripet rimliga yrkesmässiga arvoden till personer som medverkar vid adoptionen, får debiteras eller betalas.60 Centralmyndigheterna i medlemsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att förhindra otillbörlig ekonomisk eller annan vinst i samband med en adoption (artikel 8 i konventionen). innehåller också en särskild bestämmelse om förbud mot ersättning till bl.a. barnets rättsliga föräldrar. Be- stämmelsen, som finns i artikel 4, är utformad enligt följande. En adoption inom konventionens tillämpningsområde ska äga rum endast om de behöriga myndigheterna i ursprungsstaten har säkerställt att 59Myndigheten för internationella adoptionsfrågors årsredovisning 2014, s. 17–19. Myndig- heten har ändrat namn till Myndigheten för familjerätt och föräldraskaps- frågor (prop. 2015/16:1 utgiftsområde 9, bet. 2015/16:SoU1 och rskr. 2015/16:102).