sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — Ett barn ska enligt 5 kap. 3 § första stycket 3 UtlL också få permanent uppehållstillstånd i om det har adopterats, eller avses bli adopterat, av någon som är bosatt i , och adop- tionsbeslutet har meddelats, eller avses komma att meddelas, av en svensk domstol eller annars gäller i enligt lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption (fortsätt- ningsvis lag) eller lagen (1997:191) med anledning av tillträde till om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner (fortsättningsvis lag). Dessa bestämmelser torde dock ytterst sällan bli tillämpliga när en till- tänkt far också är barnets genetiska far. Bestämmelserna behandlas därför först i avsnitt 14.6.3. Det finns anledning att här också nämna två fakultativa bestäm- melser om uppehållstillstånd. Den första bestämmelsen finns i 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 UtlL och innebär att ett barn får beviljas uppe- hållstillstånd på grund av annan särskild anknytning till om det finns synnerliga skäl. Bestämmelsen är avsedd att vara av undan- tagskaraktär (prop. 2004/05:170 s. 183, 184, 277 och 278). Den andra bestämmelsen finns i 5 kap. 13 § UtL och innebär att ett barn får beviljas tidsbegränsat uppehållstillstånd i om så är nöd- vändigt för att en faderskapsutredning ska kunna göras i landet. I förarbetena till lagrummet anges det bl.a. följande. I den utsträck- ning en faderskapstalan kan fortsätta även efter det att barnet och modern har lämnat finns det inte något behov av tidsbegrän- sat uppehållstillstånd (prop. 1996/97:25 s. 267 och 268). Bestäm- melsen verkar således främst vara avsedd för de fall där barnet redan befinner sig i , och inte sådana fall där barnet, som här, fort- farande befinner sig i födelselandet. Den torde inte heller aktua- liseras i sådana fall. Det vanliga verkar nämligen vara att en DNA- analys har utförts i barnets födelseland och att denna sedan kan ligga till grund för en fastställelse av faderskapet. Enligt 1 kap. 10 § UtlL ska man i de fall som rör ett barn särskilt beakta vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets 44 Information från . bästa i övrigt kräver. Bestämmelsen har sin bakgrund i anslut- ning till FN:s konvention om barnets rättigheter (se avsnitt 7.2.1). I förarbetena anges det följande. Barnets bästa får gene- rellt inte ta över samhällsintresset att reglera invandringen. Pröv- ningen av barnets bästa kan således inte ges en sådan innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn. En avvägning måste göras i varje enskilt fall (prop. 1996/97:25 s. 247 och 248). Varken eller migrationsdomstolarna har prövat frågor om uppehållstillstånd efter ett surrogatarrangemang i utlan- det. Det är därför inte möjligt att redovisa någon svensk praxis på detta område. Det är naturligtvis inte heller möjligt att uttala sig om vilka bedömningar verket och domstolarna skulle göra i enskilda fall. Det enda vi kan uttala oss om är vad som gäller om barnet får ett pass eller andra nödvändiga resehandlingar och ett uppehålls- tillstånd i . Barnet kan då nämligen resa till . Om barnet efter ankomsten till anses ha förvärvat hemvist här, kan faderskapet för barnets genetiska far fastställas genom bekräftelse eller dom. Svensk lag ska tillämpas i båda fallen. När faderskapet är fastställt, anses barnet ha blivit svensk medborgare vid födelsen. I övrigt hänvisar vi till det som har angetts i tidigare avsnitt. 14.6.3En spermiedonator är barnets genetiska far Vi ska i detta avsnitt behandla de regler som gäller om barnet inte har en genetisk koppling till en tilltänkt far. Situationen kan upp- komma om ett olikkönat par genomgår ett surrogatarrangemang i utlandet och då inte använder mannens spermier. Situationen kan också uppkomma i andra fall där det finns en tilltänkt far och där man inte använder den mannens spermier samt i sådana fall där en ensamstående kvinna eller ett kvinnligt samkönat par genomgår ett surrogatarrangemang i utlandet. Det gemensamma för alla dessa fall är att det enligt inte går att fastställa moderskap, faderskap eller föräldraskap för en tilltänkt förälder. Beskrivningarna i avsnitt 14.6.2 visar att det kan finnas olika sätt för ett barn att komma till . Barnet kan få svenskt medborgar- skap vid födelsen och sedan svenskt pass. förutsätter att en av de tilltänkta föräldrarna har fast- ställts som barnets rättsliga förälder och att fastställelsen är giltig i . I fråga om faderskap och föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB gäller här bestämmelserna i . I fråga om moderskap finns det inga lagfästa regler. Vi har angett att mater est-regeln bör gälla i utlandsanknutna situationer och att den bör betraktas som en internationellt tvingande regel. En surrogatmor bör därför alltid anses som barnets rättsliga mor. Om ett barn inte har förvärvat svenskt medborgarskap vid födelsen, kan det under vissa förutsättningar komma till med hjälp av ett pass eller andra nödvändiga resehandlingar och ett uppe- hållstillstånd. För att underlätta läsningen har vi valt samma struk- tur i detta avsnitt som i avsnitt 14.6.2. Vi börjar således med att beskriva de regler som gäller när föräldraskapet har fastställts i barnets födelseland och före barnets ankomst till . Fastställelse av föräldraskapet i barnets födelseland Vi har tidigare behandlat de regler som finns om erkännande av ut- ländska fastställelser av faderskap (se avsnitten 5.2.6 och 14.6.2) och vad som enligt vår mening bör gälla om moderskap vid surrogat- arrangemang i utlandet. Det som angetts om utländska faderskaps- fastställelser gäller till viss del också för utländska fastställelser av sådant föräldraskap som anges i 1 kap. 9 § FB (10 a § IFL). Vi har också beskrivit de s.k. vägransgrunderna och vad som enligt för- arbetena kan anses utgöra ordre public i dessa sammanhang samt redovisat två avgöranden från som avser tillämpningen av 7 § IFL.45 Hovrätten kom i dessa avgöranden fram till att en utländsk fastställelse av faderskap för en social far skulle erkännas i . Hade resultatet blivit detsamma om den sociala faderns make inte hade varit barnets genetiska far? Barnets rätt till respekt för privatlivet i artikel 8 Europakonven- tionen verkar, som tidigare nämnts, inte kräva att en medlemsstat erkänner sådana utländska fastställelser som innebär att ett barns sociala förälder har fastställts som barnets rättsliga mor, far eller 45 Hovrättens ärenden Ö 6952-14 (beslut ) och Ö 9822-14 (beslut ). förälder (se målen Mennesson mot och Labassee mot ). Så verkar nämligen bara krävas om barnet också har en genetisk koppling till den man som har fastställts som barnets rätts- liga far. Man kan således konstatera att i sina avgöran- den har gått längre än vad har gjort i sin hittills- varande praxis. Fastställelse av föräldraskapet i före barnets ankomst hit Vi har i avsnitt 14.6.2 beskrivit regleringen om faderskap. Regleringen, som till viss del också gäller för föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB, innebär sammanfattningsvis följande. En svensk socialnämnd är behörig att godkänna en bekräftelse av faderskap eller föräldraskap om barnet har hemvist i . ska i så fall tillämpa svensk rätt. En man eller kvinna som har samtyckt till att en surrogatmor, dvs. en utomstående person, genomgår en behandling med donerade spermier kan dock inte fast- ställas som far eller förälder enligt svensk rätt. Faderskap eller för- äldraskap kan i dessa fall därför aldrig uppnås genom bekräftelse vid en svensk socialnämnd. En svensk domstol kan under vissa förutsättningar vara behörig att ta upp ett mål om faderskap eller föräldraskap. En talan om fastställande av faderskap ska i så fall prövas enligt lagen i det land där barnet har hemvist när målet avgörs i första instans (5 § första stycket IFL). En talan om fastställande av föräldraskap ska däremot alltid prövas enligt svensk lag (6 a § tredje stycket IFL). Föräldra- skap enligt 1 kap. 9 § FB kan i dessa fall således inte heller uppnås genom en prövning i svensk domstol. Om en svensk domstol anser sig vara behörig att handlägga ett mål om fastställande av faderskap efter ett surrogatarrangemang i utlandet, kommer den sannolikt att behöva tillämpa lagen i ett annat land. Det kan då också bli aktuellt att tillämpa regeln om ordre public i 12 § IFL. Kan det anses strida mot ordre public att tillämpa en regel i utländsk rätt som innebär att faderskap får grundas på något annat än en faderskapspresumtion, en genetisk koppling eller ett samtycke till att mannens make eller sambo genomgår en assisterad befrukt- ning? Det finns, såvitt känt, ingen svensk praxis på detta område. Om en svensk domstol fastställer en av de tilltänkta föräldrarna som barnets rättsliga far, anses barnet ha förvärvat svenskt med- borgarskap vid födelsen. Barnet kan då få svenskt pass och resa till med fadern och hans eventuella partner. I övriga frågor hänvisas till det som har angetts. Adoption före barnets ankomst till Ett barn som har adopterats i utlandet kan få uppehållstillstånd i på grund av anknytning till adoptivföräldern och enligt be- stämmelserna i 5 kap. 3 § första stycket 2 a UtlL. Det krävs dock att adoptionsbeslutet har meddelats av en svensk domstol eller att adoptionen annars är giltig i . Ett barn som har adopterats av en svensk medborgare förvärvar svenskt med- borgarskap vid adoptionen under förutsättningen att beslutet om adoption har meddelats i ett nordiskt land, har meddelats i ett utom- nordiskt land och godkänts i eller annars gäller här enligt lag eller lag (4 § lagen om svenskt medborgar- skap). Om det för förvärv av svenskt medborgar- skap finns en öppen ansökan om uppehållstillstånd för barnet, lämnas den ansökningen utan åtgärd.46 Ett barn som har förvärvat svenskt medborgarskap får nämligen inte nekas inresa i riket. Vi ska i detta avsnitt beskriva de regler som gäller när ett beslut om adoption har meddelats i barnets födelseland eller hemvistland, och före barnets ankomst till . Utländska avgöranden om adoption ska som regel erkännas i . Detta framgår av lag47 och lag. Lagarna har utförligt behandlats i avsnitt 6.3.48 om adoption är dock, enligt en internationellt etablerad tolkning, inte avsedd att omfatta adoptioner efter surrogatarrangemang i ut- 46Detta framgår av i migrationsärenden. finns till- gänglig på verkets hemsida på internet (). 47Information om vilka stater som har tillträtt finns i tillkänna- givandet (2013:304) av staters tillträde till om skydd för barn och sam- arbete vid internationella adoptioner, samt på hemsida på Internet (). 48I det avsnittet har vi också behandlat reglerna om erkännande av vissa internordiska adop- tioner och som finns i förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap. landet.49 Detsamma måste då anses gälla beträffande lag, vilken inkorporerar konventionen i svensk rätt. Tanken med kon- ventionen och lagen är för övrigt att blivande adoptivföräldrar ska kunna medges att adoptera ett i utlandet bosatt, och för dem okänt, barn. Tanken är inte att adoptera ett barn som de själva har med- verkat till att skapa. En adoption enligt lagen förutsätter således bl.a. att sökandena först gör en ansökan hos socialnämnden i sin hem- kommun, att socialnämnden gör en noggrann prövning av deras lämplighet som adoptivföräldrar och att socialnämnden lämnar ett medgivande till att sökandena i adoptionssyfte får ta emot ett barn med hemvist utomlands (se bl.a. 3 § lagen och 6 kap. 12–15 §§ socialtjänstlagen [2001:453], SoL). Enligt lag ska ett utländskt avgörande om adoption er- kännas i om den eller de sökande var medborgare, eller hade hemvist, i den aktuella staten när beslutet meddelades, eller om Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (tidigare Myndig- heten för internationella adoptionsfrågor) har bestämt att avgöran- det ska erkännas här (3 § lagen och 1 § andra stycket förordningen [1976:834] om prövning av utländskt beslut om adoption). De per- soner med hemvist i som genomgår ett surrogatarrangemang i utlandet torde oftast vara svenska medborgare eller medborgare i ett annat land än barnets födelseland eller hemvistland. En förut- sättning för att ett utländskt avgörande om adoption erkänns i sådana fall är därför att Myndigheten för familjerätt och föräldra- skapsstöd har godtagit det. En annan förutsättning är givetvis att beslutet inte är uppenbart oförenligt med grunderna för rättsord- ningen här i riket (6 § lagen). Utrymmet för att med stöd av lag eller lag erkänna ett utländskt avgörande om adoption efter ett surrogat- arrangemang i utlandet verkar alltså vara mycket begränsat. Vi över- går därför till att beskriva de regler som gäller om adoption i svensk domstol. Regler om detta finns lag och innebär följande. En svensk domstol är behörig att pröva en ansökan om adoption i de fall där sökanden är svensk medborgare, sökanden har hemvist i eller regeringen har medgett att ansökningen får prövas 49 Se bl.a. och , red. (2013), International Surrogacy Arrange- ments – Legal Regulation at the International Level (boken utgör volym 12 i serien Studies in ), s. 411–415. här (1 § lagen). Domstolen ska i ett sådant fall tillämpa svensk lag. Om ansökningen avser ett barn , ska domstolen särskilt beakta om sökandena eller barnet – genom medborgarskap, hemvist eller på annat sätt – har anknytning till en främmande stat, och det skulle medföra avsevärd olägenhet för barnet om adoptionen inte blir gällande där (2 § andra stycket lagen). Tanken med den senare bestämmelsen är att undvika sådana haltande rättsförhållanden som innebär att ett barn anses adopterat i den ena staten men inte i den andra. Vid internationella adoptioner gäller också bestämmelserna i lagen (1997:192) om internationell adoptionsförmedling () och socialtjänstlagen. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 6.2 och innebär i huvudsak följande. Huvudregeln är att tilltänkta adoptivföräldrar ska anlita en aukto- riserad adoptionsorganisation. Undantag gäller vid enskilda adop- tioner, dvs. sådana enstaka fall av adoption som avser ett släktingbarn eller där det annars finns särskilda skäl att adoptera utan förmed- ling av en sådan organisation (4 § ). Som exempel på särskilda fall nämns i förarbetena det fallet där sökandena har bott och arbetat i givarlandet, och det fallet där sökandena har sitt ursprung i det landet (prop. 1996/97:91 s. 64). Vid en enskild adoption ska Myn- digheten för familjerätt och föräldraskapsstöd, innan barnet lämnar givarlandet, pröva om förfarandet är godtagbart (4 § ). En internationell adoption förutsätter också, oavsett om den är enskild eller inte, att de tilltänkta adoptivföräldrarna har genomgått en av anvisad föräldrautbildning och att de har fått socialnämndens medgivande till att i adoptionssyfte ta emot ett barn med hemvist utomlands (6 kap. 12 § SoL och avsnitt 6.2.3). Om de tilltänkta adoptivföräldrarna vänder sig direkt till en allmän domstol med en ansökan om adoption, kan medgivandeutredningen ersättas med ett yttrande till domstolen (4 kap. 10 § FB och avsnitt 6.2.1). En svensk domstols beslut om adoption förutsätter givetvis också att förutsättningarna i 4 kap. FB är uppfyllda. Det krävs t.ex. att de tilltänkta adoptivföräldrarna är makar eller registrerade partner, eller att det bara finns en tilltänkt adoptivförälder. Det krävs nor- malt också att barnets rättsliga föräldrar, dvs. surrogatmodern och hennes eventuella make, samtycker till adoptionen och att surrogat- moderns samtycke har lämnats sedan hon återhämtat sig tillräckligt Det krävs dessutom att det inte har getts eller utlovats någon ersättning (se avsnitt 6.2.1). Det ovan anförda innebär sammanfattningsvis att en svensk dom- stol under vissa förutsättningar kan vara behörig att pröva en ansökan om adoption före barnets ankomst till och att svensk lag då ska tillämpas i ärendet. Frågan om en adoption ska tillåtas eller inte tillåtas måste baseras på omständigheterna i varje enskilt fall. Några vägledande avgöranden om adoption efter ett surrogatarrangemang i utlandet och före barnets ankomst till finns inte. Adoption i efter barnets ankomst hit Om ett barn har kommit till och förvärvat hemvist här, kan faderskap i många fall fastställas genom bekräftelse vid en svensk socialnämnd eller genom dom i en svensk domstol. Svensk lag tilläm- pas i båda fallen (3–5 §§ IFL). I de fall som är föremål för analys finns det dock ingen genetisk koppling mellan barnet och den till- tänkta fadern. Han kan inte heller på någon annan grund fastställas som barnets rättsliga far. Samtycke till att en surrogatmor, dvs. en utomstående person, ska genomgå en assisterad befruktning kan näm- ligen inte utgöra grund för faderskap enligt svensk rätt. Det som angetts om den sociala fadern gäller också för en social förälder. Det är inte heller möjligt att fastställa barnets sociala, och eventuellt också genetiska, mor som barnets rättsliga mor. Här gäller nämligen mater est-regeln. Det nu sagda innebär att föräldraskap i dessa fall förutsätter en adoption i . Vi utgår från att det inte redan finns ett här giltigt beslut om adoption (se föregående avsnitt). En första fråga som uppkommer är hur de tilltänkta föräldrarna, eller närmare bestämt de tilltänkta adoptivföräldrarna, ska kunna ta med sig barnet till . Om barnet inte har förvärvat svenskt medborgarskap och fått ett svenskt pass före resan till , måste det ha ett annat pass eller andra nödvändiga resehandlingar. Det måste också ha ett uppehållstillstånd i . De allmänna regler- na om pass och uppehållstillstånd har behandlats i avsnitt 14.6.2. Vi begränsar oss här till att behandla den grund för uppehållstillstånd som särskilt tar sikte på adoption och som finns i 5 kap. 3 § första stycket 3 UtlL. Enligt bestämmelserna i den punkten ska ett ut- ländskt barn under vissa förutsättningar beviljas uppehållstillstånd i om det har adopterats eller avses bli adopterat. Den första förutsättningen är att adoptanten vid adoptionsbeslutet var, och fort- farande är, bosatt i , eller att han eller hon har beviljats uppe- hållstillstånd för bosättning i . Den andra förutsättningen är att barnet inte omfattas av punkten 2 i samma stycke och den tredje förutsättningen är att adoptionsbeslutet avses komma att meddelas av en svensk domstol eller att beslutet gäller i enligt lag eller lag. Före införandet av nuvarande bestämmelser i 5 kap. 3 § första stycket 3 UtlL krävdes det för uppehållstillstånd att barnet var eller hade varit hemmavarande barn till adoptanten. Uppehållstillstånd kunde således inte beviljas i de vanliga fall av internationell adoption där barnet och adoptanten före adoptionen hade varit bosatta i olika länder och där barnet därför inte hade varit hemmavarande barn till adoptanten (prop. 2000/01:66 s. 27, 28 och 38). Vid införlivandet av rådets direktiv /86/EG av om rätt till familjeåterförening slopades kravet på att barnet vid ansökan om uppehållstillstånd skulle vara eller ha varit hemmavarande barn till adoptanten (prop. 2005/06:72 s. 34 och 35). 2006 har användningsområdet för bestäm- melserna i 5 kap. 3 § första stycket 3 UtlL begränsats till sådana fall där en svensk domstol avses komma att meddela ett adoptions- beslut.50 Det senare innebär att de uppehållstillstånd som meddelas med stöd av bestämmelserna numera är tidsbegränsade i avvaktan på adoptionsbeslutet (se tredje stycket i samma lagrum). Vad krävs då i övrigt för att ett barn ska kunna få ett tidsbegränsat uppehålls- tillstånd med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 3 UtlL? Det krävs för det första att socialnämnden har lämnat ett med- givande enligt 6 kap. 12 § SoL. Medgivandet ska ha lämnats innan barnet reser in i . Det krävs också att adoptanten har iakt- tagit de särskilda bestämmelser som gäller för det valda förfarandet. Vid en enskild adoption krävs det t.ex. ett beslut av Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd som bekräftar att förfarandet är godtagbart och ett beslut från barnets hemland som visar att barnet får adopteras i . Besluten ska ha meddelats innan barnet lämnar hemlandet. Det krävs naturligtvis också att de allmänna 50 i migrationsärenden. finns tillgänglig på verkets hemsida på internet (). förutsättningarna för uppehållstillstånd är uppfyllda. Det krävs t.ex. att den som ansöker om uppehållstillstånd är behörig att göra det, att barnets rättsliga föräldrar och vårdnadshavare har samtyckt till ansökningen (5 kap. 17 § andra stycket UtlL) och att uppehållstill- ståndet har meddelats före barnets inresa i (5 kap. 18 § första stycket UtlL). När det gäller svensk domstols behörighet och tillämp- lig lag vid internationella adoptioner, hänvisas till det som har an- getts i tidigare avsnitt. har, såvitt känt, inte prövat om man kan bevilja uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 3 UtlL i sådana fall där barnet har tillkommit genom ett surrogatarrangemang i utlandet och avses bli adopterat av de tilltänkta föräldrarna i . När det gäller reglerna om adoption i , hänvisar vi till det som angetts i avsnitt 6.2 och föregående avsnitt. Informationen i avsnitt 14.2 visar att de allra flesta surrogatarrange- mang med personer från har gått till på ungefär följande sätt. En av de tilltänkta föräldrarna, eller den enda tilltänkta föräldern, har varit man och den mannen har bidragit med spermier vid be- handlingen av surrogatmodern. Efter barnets födelse har Migrations- verket tillämpat en intern praxis som övergetts. Tillämpningen har inneburit att barnet har förvärvat svenskt medborgarskap före avresan till och således innan den genetiska fadern har fast- ställts som barnets rättsliga far. Barnet har sedan fått ett svenskt pass vid den svenska utlandsmyndigheten och då kunnat åka till med den tilltänkta fadern. Efter ankomsten till har mannen fått faderskapet fastställt genom bekräftelse eller dom. Han har också fått ensam vårdnad om barnet och låtit folkbokföra barnet här. När mannen blivit rättslig far och vårdnadshavare, har mannens eventuella make eller registrerade partner ansökt om och beviljats en närståendeadoption. I en del fall har det i stället funnits en giltig utländsk fastställelse av faderskapet för den genetiska fadern vid barnets ankomst till . Med ”giltig” avses här att den utländska fastställelsen ansetts vara förenlig med bestämmelserna i . I några fall har den ut- ländska fastställelsen inte bara omfattat den genetiska fadern utan också hans make (se avgöranden). Det verkar också finnas ett fåtal fall i vilka det är oklart hur de tilltänkta föräldrarna har kommit till med barnet. Det senare gäller bl.a. för de en- staka fall i vilka en ensamstående kvinna eller ett kvinnligt samkönat par har genomgått ett surrogatarrangemang i utlandet. De omständigheterna att en av de tilltänkta föräldrarna, eller den enda tilltänkta föräldern, oftast har varit barnets genetiska far och att i enlighet med sin interna praxis har beviljat barnet svenskt medborgarskap innan den genetiska fadern fastställts som barnets rättsliga far, har medfört att det än så länge inte upp- stått några mer allvarliga problem på området. De svenska myndig- heterna och domstolarna verkar också, med tanke på rådande om- ständigheter och juridiska möjligheter, ha strävat efter att agera i enlighet med principen om barnets bästa, artikel 8 i Europakonven- tionen och hittillsvarande praxis på området. Frågan är vad som kommer att gälla framöver. har som sagt kommit fram till att den interna praxisen kan tillämpas, och prövningen av om det finns en giltig utländsk fastställelse av faderskap har flyttats över från till bl.a. utlandsmyndigheterna. De senare myndigheterna, och ytterst domstolarna, kan nu bli tvungna att ta ställning i sådana frågor där rättsläget måste betraktas som oklart. Vad krävs t.ex. för att en utländsk bekräftelse av faderskap ska erkännas i ? Kan faderskapsfastställelser i annan form än dom eller bekräftelse erkännas i ? Kan en allmän domstol vara behörig att pröva en talan om fastställande av faderskap innan barnet lämnar födelselandet?