sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — På migrationsområdet är det, som vi har tagit upp, för- äldrarnas skäl som är avgörande för ärendets utgång och barnets skäl för en ansökan om uppehållstillstånd bemöts ofta inte alls. Barnets ställning som en självständig individ med egna rättigheter tycks inte få genomslag i beslut. Det bekräftas också av att barnets röst förefaller underordnad den vuxnes och inte tillmäts betydelse i besluten (se vidare avsnitt 6.2.4). Den kartläggning som särskilt uppmärksammar intressekonflik- ter mellan barn och föräldrar är kartläggningen om barn som utsatts för våld inom familjen. Kartläggningen på det området visar på de konflikter som kan uppstå mellan intresset att skydda barnet från våld å ena sidan och den vuxnes intresse av att bestämma över barnet och dess uppfostran å andra sidan. Om domstolen anlägger den vuxnes perspektiv, finns större sannolikhet för att domstolen finner förmildrande omständigheter kring ett agerande som innebär att den tilltalade utövat visst våld mot barnet. Domstolen kan då bedöma sådana gärningar som straffria. De domar där åtalet ogillats inne- håller ofta resonemang som kan tolkas som att förälderns situation getts företräde framför barnets perspektiv. Det handlar om tolk- ningar av vilka fysiska ingripanden mot ett barn som är tillåtna inom ramen för en förälders ansvar för omvårdnaden om barnet och barnets uppfostran, dvs. vilket utrymme straffrätten lämnar för föräldrar att utöva våld mot sina barn. Att vårdnadshavarens rättigheter är så pass långtgående i svensk rätt försvårar i vissa situationer möjligheterna att tillvarata barnets rättigheter, vilket blir särskilt tydligt då barnets och föräldrarnas intressen inte är samstämmiga. I sådana situationer blir en bedöm- ning av barnets bästa central. Enligt barnrättskommittén erkänner konventionen föräldrars rättigheter och ansvar att ge barnet instruk- tioner och vägledning, men betonar att detta är till för att barnet ska kunna utöva sina rättigheter. Syftet med begreppet barnets bästa är att säkerställa åtnjutandet av alla de rättigheter som erkänns i konventionen. har påpekat att en vuxen per- sons bedömning av barnets bästa inte får ha företräde framför skyl- digheten att respektera barnets alla rättigheter enligt konventionen.11 Frågan är om svensk lagstiftning kan innebära inskränkningar i de rättigheter barn har eller om det handlar om brister i rättstillämp- 11 Se bl.a. CRC/C/GC/12, p. 91, CRC/C/GC/14, p. 4 och CRC/C/GC/13, p. (FB), som inte ingått i vår kartläggning, är i det sammanhanget central. Regeringen har tillsatt en utredning som utvärderar vårdnadsreform.12 Utredarens uppdrag är att utvärdera reformen i sin helhet. En huvuduppgift är att undersöka hur reglerna om vårdnad, boende och umgänge tillämpas och ta ställning till om de behöver ändras för att reformens grundläggande syfte – att stärka barnrättsperspektivet – ska uppnås. Översynen omfattar därmed de bestämmelser i som utgår från artiklarna 3 och 12 i . Vid en inkorporering av barnkonven- tionen är det troligt att frågor kring förhållandet mellan barnets rättigheter och vårdnadshavares bestämmanderätt aktualiseras i beslutsfattandet och i den dömande verksamheten. Vi återkommer till den frågan i avsnitt 6.3. Samtliga exempel som vi tagit upp i detta avsnitt tyder på att kravet på att barn enligt ska behandlas som rättig- hetsbärare åsidosätts i rättstillämpningen. I de situationer som kart- läggningen omfattar är barnet i många fall beroende av att vuxna, såväl vårdnadshavare som yrkesverksamma som kommer i kontakt med barnet, tillförsäkrar barnet dess rättigheter. Fundamentalt för att kunna göra detta är att lyssna på barnet och se till barnets bästa. När detta inte sker, finns en risk att barnets rättigheter inte tas till vara i en situation då barnet är särskilt beroende av stöd och skydd. 6.2.3Barnets bästa används inte som ett tillvägagångssätt i beslutsfattandet Barnets bästa har en oklar innebörd i rättstillämpningen Kartläggningen har visat på flera brister i hur barnets bästa hanteras i handläggning och beslut. Trots olikartade beslutsprocesser och det faktum att bestämmelserna om barnets bästa, där sådana finns, har tagits fram med olika utgångspunkter och getts olika innebörd i lagstiftningen, kan vi se liknande brister i rättstillämpningen inom de kartlagda områdena. På samtliga områden förekommer implicita bedömningar av eller hänvisningar till barnets bästa. Inom migrationsområdet (se av- snitt 5.1.3) görs sådana bedömningar ofta utifrån generella konsta- 12 Dir. 2014:84. teranden i förarbeten, policydokument eller andra riktlinjer och de tar i liten utsträckning utgångspunkt i det enskilda barnets situa- tion. I beslut där ansökan om uppehållstillstånd avslås, finns oftast en formulering om att beslutet inte strider mot barnets bästa. När barnets bästa används på dessa sätt blir det varken en materiell rättig- het eller ett tillvägagångssätt för att tillgodose barnets rättigheter i beslutsprocessen. Det innebär också att kravet på att ett beslut ska innehålla en motivering som visar att uttrycklig hänsyn har tagits till barnets bästa, inte uppfylls.13 Att bedömningen av barnets bästa inte knyts till det enskilda barnet och att avslagsbeslut motiveras med att de inte strider mot barnets bästa stämmer varken överens med utlänningslagen (2005:716), UtlL, eller med artikel 3 i barn- konventionen. I beslut där har tagit ställning till om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter för barnets ansökan om uppehållstillstånd, förefaller däremot prövningen ha innefattat en bedömning av barnets bästa. Det finns dock, som vi har tagit upp i avsnitt 5.1.3, en risk för att barnets bästa reduceras till något som har betydelse endast vid sådana beslut. Inom områdena stöd och service till barn med funktionsnedsätt- ning och barn som bevittnat våld är bedömningar av barnets behov i förgrunden i utredningar och beslut (se avsnitten 5.2.3 och 5.3.3). I de beslut som rör LSS-insatser finns exempel på att checklistor har använts för att uppmärksamma barnets rättigheter. Dessa check- listor, som bara finns i beslut som fattats i en av de kartlagda kom- munerna, tycks dock inte användas systematiskt utan förefaller bygga på enskilda handläggares engagemang. I (BrB) finns, vilket vi har nämnt (se av- snitt 5.4.3), inte någon särskild bestämmelse som utgår från prin- cipen om barnets bästa och barnets bästa är inte en central fråga för bedömningen i ett brottmål. Genom att principen om barnets bästa enligt artikel 3 ska sättas i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, gäller den dock i de situationer då domstolen ska bedöma vilka åtgärder som ska vidtas när ett barn har blivit utsatt för våld inom familjen. Det finns exempel på implicita bedömningar av bar- nets bästa vid påföljdsbestämningen. Av kartläggningen kan dock den slutsatsen dras att genomslaget för artikel 3 är begränsat. 13 CRC/C/GC/14, p. 6 c och 97. Som vi har konstaterat förutsätter en bedömning och ett fastställande av barnets bästa i enlighet med barnrättskommitténs vägledning för denna princip att konsekvenserna av ett beslut analy- seras utifrån de rättigheter barnet har enligt konventionen. har betonat att om den valda lösningen inte överens- stämmer med barnets bästa måste skälen för detta klargöras för att visa att barnets bästa satts i främsta rummet trots resultatet. Det räcker inte att i allmänna ordalag nämna att andra hänsyn över- skuggar barnets bästa – alla hänsyn måste uttryckligen anges i rela- tion till det aktuella fallet, och skälen till att de tillmätts större vikt än barnets bästa i det enskilda fallet måste klargöras. Resonemanget måste också, enligt kommittén, på ett trovärdigt sätt visa varför barnets bästa inte vägde tyngre än övriga hänsyn.14 Kartläggningen har visat att barnkonsekvensanalyser inte används på något systematiskt sätt inom något av de kartlagda områdena. Det finns exempel på konsekvensanalyser som enbart baseras på, och refererar till, generella antaganden utifrån förarbeten, hand- böcker eller policydokument och inte relateras till det enskilda barnet. Inom migrationsområdet finns ett formellt krav i förordningen (2007:996) med instruktion för att verket inför beslut eller andra åtgärder som kan röra barn ska analysera konse- kvenserna för barn. I den mån så sker görs det i många fall endast i form av checklistor som inte synes påverka besluten. Inom samtliga kartläggningsområden finns, vid sidan av barnets intresse, också andra intressen som ska bedömas och vägas mot varandra i beslutsprocessen. På migrationsområdet är ett viktigt sam- hällsintresse upprätthållandet av en reglerad invandring. I besluten framgår det som regel inte vilka avvägningar och bedömningar som lett fram till att andra intressen än barnets bästa blivit utslagsgivan- de, vilket är en brist i rättstillämpningen. När det gäller de områden som omfattat SoL och LSS har kart- läggningen visat att bedömningar av vad som är bäst för barnet oftast inte görs explicit i beslut och utredningar, trots att barnets bästa enligt dessa lagar särskilt ska beaktas och enligt SoL i vissa fall vara avgörande. I barnavårdsutredningar där barn har bevittnat våld inom familjen finns tydliga riktlinjer i såväl lagstiftning som före- skrifter och allmänna råd rörande barnets bästa. 14 CRC/C/GC/14, p. kartläggningen brister i konsekvensanalyser och i beslutsmotiveringar när det gäller vilken hänsyn som har tagits till barnets bästa. Det gäller även i de fall (närmare en tredjedel av utredningarna) där social- tjänsten identifierat att barnet eller föräldrarna är i behov av insatser, men där utredningarna avslutats utan beslut om insatser, antingen för att vårdnadshavarna inte samtyckt eller för att barnet avböjt insatser. Kartläggningen på straffrättsområdet har visat att konsekvens- analyser utifrån barnets bästa endast görs i begränsad omfattning vid påföljdsbestämningen. Det görs i dessa fall i form av implicita bedömningar, trots att det finns ett visst utrymme i att ta hänsyn till barnets intressen och behov vid straffmätning och påföljdsval. Vid bedömning och fastställande av barnets bästa är inhämtande och beaktande av barnets åsikter en väsentlig del.15 Kartläggningen visar att kopplingen mellan barnets åsikter och bedömning av barnets bästa är otydlig i rättstillämpningen. Vi återkommer till detta i av- snitt 6.2.4. Sammanfattningsvis visar kartläggningen att barnets bästa inte används som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser där barnets bästa bedöms och fastställs utifrån en process som bl.a. innefattar analy- ser och utvärderingar av vilka konsekvenser ett beslut får för barnet (se avsnitt 3.5.2).16 På vilket sätt beslutsfattaren har tagit hänsyn till barnets bästa och hur beslutsfattaren har gått tillväga för att bedöma vad som är barnets bästa för ett enskilt barn framgår generellt sett inte i vare sig utredningar eller beslut. I våra möten med myndigheter och företrädare för kommuner och landsting har vi blivit uppmärksammade på att det finns en efterfrågan på att det klargörs vad barnets bästa är, att det skapas en samsyn kring barnets bästa och att man får stöd i att tolka barnets bästa. Vad som också framkommit i dessa möten är en önskan om att få begreppet barnets bästa förklarat eller till och med definierat, vilket tyder på att barnets bästa inte förstås som en rättighet enligt artikel 3 och som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser. Det finns, vilket vi har nämnt, exempel på myndigheter och kom- muner som tagit fram egna checklistor som ett sätt att beakta barn- perspektivet i beslutsprocesser. Sådana checklistor kan vara ett värde- 15Se bl.a. CRC/C/GC/14, p. 16Se bl.a. CRC/C/GC/14, p. fullt stöd i att uppmärksamma barnperspektivet, men det finns också en risk för att principer som barnets bästa reduceras till en ja- eller nej-fråga i en mall och inte blir en bedömning och en del av beslutsprocessen såsom barnrättskommittén förordar. Barnets bästa blir svårt att förstå om det ses som ett begrepp som ska definieras och därmed frikopplas från de enskilda besluts- processer där det ska användas. Det blir också problematiskt att hänvisa till barnets bästa i beslut genom att enbart referera till för- arbeten, policydokument eller riktlinjer utan att göra en självständig och individuell bedömning utifrån det enskilda barnet. Att barnets bästa reduceras till att bli ett formellt krav som ska ”prickas av” i beslutsprocessen men som inte ges någon egentlig innebörd i det enskilda beslutet som rör ett barn är allvarligt. När barnets bästa används på dessa sätt innebär det en tydlig brist i rättstillämpningen i förhållande till principen om barnets bästa i . Begreppet barnets bästa är på intet sätt nytt, utan har funnits , långt innan tillkom. Det finns alltså i många fall en förståelse för vad barnets bästa kan vara, i den egna verksamheten och inom den egna professionen. Men barnets bästa som ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser som grundas i de rättig- heter barnet har enligt konventionen, har inte fått genomslag. Vi återkommer i avsnitt 6.3 till frågan om att barnets bästa som tillvägagångssätt bör få ett större genomslag i det fortsatta trans- formeringsarbetet samt behovet av att öka kunskapen om barnets rättigheter bland olika yrkesgrupper. Barnets bästa har olika utformning och innebörd i lagstiftningen På tre av fyra kartläggningsområden finns, som vi tidigare nämnt, särskilda bestämmelser om barnets bästa. Barnets bästa är formu- lerad enligt följande i de tre lagarna: Socialtjänstlagen (1 kap. 2 § första och andra styckena) Vid åtgärder som rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Vid beslut eller andra åtgärder som rör vård- eller behandlings- insatser för barn ska vad som är bäst för barnet vara avgörande. Lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (6 a §) När åtgärder rör barn ska barnets bästa särskilt beaktas. Utlänningslagen (1 kap. 10 §) I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Bestämmelsen i SoL (första stycket) och bestämmelsen i LSS är for- mulerade på i huvudsak samma sätt, men förarbetena skiljer sig åt. Det stöd som finns för tolkningen av bestämmelsen om barnets bästa i SoL genom förarbeten, myndighetsföreskrifter och allmänna råd samt handböcker ligger nära artikel 3 och den tolkning som barn- rättskommittén gjort av principen.17 Barnets bästa uttrycks där som en process – ett tillvägagångssätt – där det ska ske en prövning av vad som är bäst för det enskilda barnet och där en sådan prövning dokumenteras. Det resonemanget saknas när det gäller motsvaran- de bestämmelse i LSS. Barnets bästa är enligt LSS inte något kriterium för rätten till en insats. Vår kartläggning visar också att den innebörd som barnets bästa ska ha enligt lagens förarbeten är oklar och, av dokumenta- tionen i utredningar och beslut att döma, har den inte fått genom- slag i rättstillämpningen. Även i tillämpningen av bestämmelsen om barnets bästa enligt SoL visar kartläggningen på brister. Inom detta område finns dock, vilket vi tidigare konstaterat, vägledning på plats som korrespon- derar med den innebörd principen om barnets bästa har enligt barn- konventionen. Att barnets bästa ändå inte får tillräckligt genomslag kan, som vi tidigare resonerat om, ha att göra med synen på barn som rättighetsbärare, men också på bristande kompetens när det gäller att göra prövningar av barnets bästa i utredningar som rör barn (se avsnitt 6.2.2). Vi återkommer till detta i våra förslag till åtgärder i avsnitt 6.3. I UtlL har bestämmelsen om barnets bästa en annan utformning än i LSS och SoL, men också i jämförelse med liknande bestäm- melser i bl.a. FB och lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Kartläggningen på området visar, som vi nämnt tidigare, på tydliga brister i att använda barnets bästa som 17 CRC/C/GC/14. Om barnets bästa i högre grad skulle användas som tillvägagångssätt i beslutsprocesser och där avvägningar och konsekvensanalyser är en del av prövningen skulle det också kunna bli tydligare varför bedömningar av vad som är barnets bästa kan skilja sig åt mellan myndigheter, så som varit fallet vad gäller de be- slut där barn omhändertas enligt LVU under asylprocessen. Sammanfattningsvis kan vi konstatera att det finns ett antal problem i hur bestämmelser om barnets bästa utformats och den innebörd barnets bästa har fått i de tre lagar där en sådan bestäm- melse finns. Kartläggningen inom samtliga områden har också visat att barnets bästa inte används i rättstillämpningen i enlighet med den innebörd som principen har i . När det gäller LSS och UtlL menar vi att bristerna i rättstillämpningen i förhåll- ande till denna princip är så pass allvarliga att det finns behov av författningsändringar (se avsnitt 5.1.6 avseende UtlL och avsnitt 5.2.6 avseende LSS). De områden som ingått i kartläggningen skiljer sig åt på flera sätt och de brister som vi har uppmärksammat när det gäller barnets bästa kan också, vilket vi har konstaterat (se avsnitt 6.1), antas finnas inom andra områden än de nu kartlagda. Vi menar därför att det finns behov av att i det fortsatta transfor- meringsarbetet få ett ökat genomslag för barnets bästa som tillväga- gångssätt i beslutsprocesser. Vi återkommer till detta i avsnitt 6.3. 6.2.4Barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i beslut tillgodoses inte Barnets rätt tillgodoses inte i tillräcklig utsträckning har i sin allmänna kommentar om artikel 12 ställt upp några grundläggande krav för genomförandet av rätten att bli hörd.18 Ett sådant krav är att barnet måste få anpassad information om sin rätt att fritt uttrycka sina åsikter och om att åsikterna ska beaktas. Barnet ska också få information om hur deltagandet ska genomföras, dess omfattning, syfte och potentiella konsekvenser. Barnet ska aldrig tvingas att uttrycka sina åsikter. Vidare ska bar- nets åsikter behandlas med respekt. Ett grundläggande krav är också att de frågor som barnet ska uttrycka sina åsikter om måste ha 18 CRC/C/GC/12, p. 132–134. verklig relevans i barnets liv och göra det möjligt för barnet att dra nytta av sina erfarenheter, sin kunskap och sina färdigheter. Barnets åsikter ska inhämtas i miljöer och genom arbetsmetoder som an- passas efter barns förmågor. Barnets deltagande ska vara inkluderande och vara säkert för barnet. Ett viktigt krav är också att barnet får återkoppling på sitt deltagande. För att underlätta barns deltagande behöver vuxna ha beredskap, färdigheter och stöd. Kartläggningen visar, utifrån dessa grundläggande krav, på flera brister i rättstillämpningen. På samtliga områden finns brister i genomförandet av barnets rätt att få komma till tals i beslutsproces- sen. Skälen för detta varierar. I en del fall hänvisas till att vårdnads- havarna motsätter sig att samtal äger rum med barnet, i andra fall hänvisas till metodmässiga svårigheter, barnets funktionsnedsätt- ning eller barnets ålder och mognad som skäl för att avstå från att tala med barnen. Konsekvensen av detta blir densamma – barnets rätt att uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet tillgodoses inte. Trots särskilda bestämmelser inom tre av fyra kartläggningsområden om att barnet ska ges möjlighet att framföra sina åsikter förefaller detta i många fall inte ses som en skyldighet i rättstillämpningen. Detta intryck förstärks av att motiveringar till varför samtal med barnet inte ägt rum saknas i många beslut inom de granskade om- rådena. På migrationsområdet visar kartläggningen att de granskade be- sluten sällan innehåller uppgifter om att barnet har fått uttrycka sina åsikter. Så kan visserligen ha skett utan att det har dokumenterats i besluten. I den mån barnets åsikter inte framgår av beslutet, är det dock troligen så att barnets åsikter inte har påverkat bedömningen av ärendet. I mer än hälften av utredningarna som rör barn som bevittnat våld har samtal inte hållits med barnen, utifrån den dokumentation som finns i utredningarna. Många av dessa barn är unga, vilket ofta är motiveringen till att samtal inte har genomförts. Kartläggningen på straffrättsområdet visar att flertalet barn har blivit hörda. Någon rätt för barnet som målsägande att komma till tals finns dock inte i tillämpliga straff- och processregler. Genom att inte är svensk lag kan en rätt att få uttrycka sina åsikter inte baseras direkt på konventionen. Reglerna i BrB och lämnar inget utrymme för en fördragskonform tolk- ning i denna del. Staten ska enligt artikel 12 tillförsäkra barnet rätten att uttrycka sina åsikter, vilket både innebär en skyldighet för staten att ha för- faranden för att få reda på barnets åsikter i alla frågor som rör barnet och att tillmäta dessa åsikter betydelse.19 Att det handlar om små barn, barn med språksvårigheter eller barn med funktions- nedsättningar som försvårar kommunikationen är enligt kommittén inte skäl för att barnet inte ska få uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter kan också inhämtas på olika sätt, inte bara genom att tala med barnet.20 Vi har genom vår kartläggning på de fyra områdena och i våra möten med myndigheter och organisationer blivit uppmärksammade på att barn inte får uttrycka sina åsikter med motiveringen att de har för låg ålder, att de inte är tillräckligt mogna, att de har en viss funktionsnedsättning eller att det av olika anledningar måste skyddas från att få delta i beslutsprocessen. Det innebär att den ovillkorliga rätt som barn som är i stånd att bilda egna åsikter har enligt artikel 12 på olika sätt villkoras. Det innebär också en tolkning av artikeln där de två delarna av rättigheten – rätten att få uttrycka sina åsikter och rätten att få dem beaktade i förhållande till ålder och mognad – förefaller sammanblandas.21 Konsekvensen av en sådan sammanblandning blir att barn diskvalificeras från att få uttrycka sina åsikter, med hänvisning till att de inte uppnått tillräcklig mog- nad, ålder eller förvägras rättigheten av andra skäl. Kartläggningen inom LSS-området visar att i hälften av utred- ningarna har samtal med barnet inte ägt rum och i många av utred- ningarna saknas motiveringar till varför så inte har skett. Barnets möjligheter att få uttrycka sina åsikter och statens skyldigheter att ge förutsättningar för detta, är särskilt komplex när det gäller barn som har funktionsnedsättningar som på olika sätt kan försvåra kom- munikationen. Det har också bekräftats vid våra möten med myn- digheter och organisationer. En synpunkt som framförts är att det är vanligt att handläggare och beslutsfattare låter bli att lyssna på barn med kommunikationssvårigheter. Samtalet med barnet kan också tendera att fokusera på barnets svårigheter och behoven av insatser relaterade till dessa. Detta är naturligt med hänsyn till 19CRC/C/GC/14, p. 20CRC/C/GC/14, p. 20 och 21. 21CRC/C/GC/12. innebär det en risk för att bar- nets möjligheter till utveckling och att få sina rättigheter i övrigt tillgodosedda kommer i skymundan eller helt tappas bort. Det kan också göra att föräldrar, i syfte att skydda sina barn från att behöva berätta om allt barnet inte kan, i vissa fall inte vill att barnet ska samtala med . Kartläggningen inom LSS-området be- lyser kärnan i artikel 12. Om barn inte får uttrycka sina åsikter i frågor som rör dem för att de inte ges förutsättningar att göra det så tillgodoses inte deras rättigheter. Kartläggningen antyder att det inom flera av områdena finns en syn på barnet där barnet ska skyddas från delaktighet snarare än att få förutsättningar att vara delaktig och skyddas i sitt deltagande. I olika studier av framkommer att det finns ett spännings- förhållande mellan barns rätt till skydd och barns rätt till delaktig- het och att socialsekreteraren pendlar mellan de bägge förhållnings- sätten.22 Det är också ett synsätt som vi mött i våra kontakter med myndigheter och organisationer och som inte enbart gäller yrkes- verksamma inom utan även andra yrkesgrupper som kommer i kontakt med barn.