sou · H4B387 · 2016-12-15 00:00:00 — Skyddet för barn och elever kommer därför i det avseendet fortsatt vara detsamma. I 2 kap. 6 § DL finns några undantag från förbudet mot diskrimi- nering på utbildningsområdet. Tre av dessa gäller för skollagsreglerad verksamhet (punkterna 2 och 3 och andra stycket). Undantagen i punkterna 2 och 3 avser diskrimineringsgrunden ålder. Där före- skrivs att det är tillåtet att tillämpa bestämmelser som tar hänsyn till ålder i skollagsreglerad verksamhet som gäller barn och elever till och med grundskolenivå (andra punkten). Det är även tillåtet med särbehandling på grund av ålder om särbehandlingen har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvän- diga för att uppnå syftet (tredje punkten). Undantaget i andra stycket Utformningen av en samlad reglering i skollagen gäller endast folkhögskolor och studieförbund. Där anges att för- budet inte hindrar att en folkhögskola eller ett studieförbund vidtar åtgärder som är ett led i strävanden att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning. Folkhögskolor bedriver enligt 24 kap. 1 § fjärde streck- satsen skollagen i vissa fall skollagsreglerad verksamhet. Dessa undantag bör därför föras in i skollagens bestämmelse i 6 kap. 9 § om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling. Ändringen innebär att andra punkten i 2 kap. 6 § DL ska upp- höra att gälla, eftersom den bara gäller skollagsreglerad verksamhet. Tredje punkten omfattar även andra utbildningsformer och ska därför finnas kvar i diskrimineringslagen. Andra stycket gäller i huvudsak andra utbildningsformer och ska precis som tredje punkten finnas kvar i diskrimineringslagen. 18.4.2Skyldigheten att anmäla, utreda och vidta åtgärder Förslag: En skyldighet för huvudmannen att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier förs in i skol- lagen. I 2 kap. 7 § DL finns en skyldighet för utbildningsanordnare att utreda uppgifter om trakasserier och sexuella trakasserier. Skyldig- heten gäller bl.a. om utbildningsanordnaren får kännedom om att ett barn eller en elev som deltar i eller söker till verksamheten anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier. Utbildningsanordnaren ska även i före- kommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra trakasserier . Motsvarande utrednings- och åtgärdsskyldighet finns i 6 kap. 10 § skollagen, med den skillnaden att det där finns ett tidskrav på utredningsskyldigheten. I den bestäm- melsen anges att huvudmannen är skyldig att skyndsamt utreda omständigheterna kring de uppgivna kränkningarna. Skollagens be- stämmelse innehåller även en anmälningsskyldighet för personal och rektor/förskolechef som får kännedom om att ett barn eller en elev anser sig i samband med verksamheten ha blivit utsatt för kränkande behandling. Enligt andra stycket i den bestämmelsen Utformningen av en samlad reglering i skollagen omfattar anmälningsskyldigheten även trakasserier och sexuella tra- kasserier enligt diskrimineringslagen. Vi föreslår att bestämmelsen i 6 kap. 10 § skollagen justeras på så sätt att utredningsskyldigheten enligt diskrimineringslagen förs in i bestämmelsen. Hänvisningen till diskrimineringslagen i andra stycket tas bort och i stället förs begreppen trakasserier och sexu- ella trakasserier in i det nuvarande första stycket. Skyldigheten ska i skollagen gälla för verksamhetens huvudman (jfr resonemanget om begreppen utbildningsanordnare och huvudman i avsnitt 18.2.4 ovan). Kravet på skyndsamhet kommer därmed att gälla även utredning av anmälda trakasserier. Detta innebär i sin tur att 2 kap. 7 § DL behöver ändras så att skollagsreglerad verksamhet inte längre omfattas av den bestämmel- sen. Förslag: Skollagens förbud mot repressalier kompletteras så att det skyddar även den som har avvisat eller fogat sig i trakasserier, sexuella trakasserier eller annan kränkande behandling från den som påstås ha diskriminerat eller utsatt barnet eller eleven för annan kränkande behandling. Repressalieförbudet i diskrimineringslagen som gäller bl.a. för skol- lagsreglerad verksamhet innehåller en punkt som inte omfattas av skollagens nuvarande bestämmelse om förbud mot repressalier (2 kap. 19 § DL jämfört med 6 kap. 11 § skollagen). Enligt 2 kap. 19 § tredje punkten DL gäller skyddet mot repressalier även för den som har avvisat eller fogat sig i trakasserier eller sexuella trakasserier från den som påstås ha diskriminerat. Den bestämmelsen kom till efter kritik från kommissionen, som ansåg att inte korrekt hade infört en bestämmelse i ett då gällande likabehandlingsdirektiv (se avsnitt 3.1.2). I direktivets bestämmelse angavs att det förhållandet att en person avvisar eller låter bli att reagera mot trakasserier eller Utformningen av en samlad reglering i skollagen sexuella trakasserier inte får ligga till grund för ett beslut som gäller den personen.9 Någon motsvarande bestämmelse finns som sagt inte i skol- lagen. För att behålla samma skydd som enligt diskrimineringslagen föreslår vi att det förs in en bestämmelse med motsvarande lydelse i 6 kap. 11 § skollagen. Det aktualiserar frågan om även annan kränk- ande behandling bör omfattas av denna nya bestämmelse. Man kan tänka sig situationer där någon fogar sig i annan kränkande be- handling. Eftersom bestämmelserna om diskriminering och annan kränkande behandling så långt möjligt bör samordnas, anser vi att det finns skäl för att bestämmelsen om förbud mot repressalier i skollagen även bör omfatta fall då någon har avvisat eller fogat sig i annan kränkande behandling. Det innebär en utvidgning av skyddet mot repressalier vid annan kränkande behandling. Det ser vi som en fördel. I övrigt är förbudet mot repressalier likalydande i diskriminerings- lagen och i skollagen. Förbudet behöver därför inte justeras med anledning av att det nu även ska omfatta åtgärder mot diskrimi- nering. Förslag: Skolinspektionens tillsyn ska omfatta den verksamhet som regleras i skollagen. Skolinspektionen ska därför vara till- synsmyndighet även i fråga om åtgärder mot diskriminering. DO ska fortfarande ha ett övergripande ansvar enligt DO- lagen att verka för att diskriminering inte förekommer inom några samhällsområden, inklusive det skollagsreglerade området. Bedömning: ansvar att främja tillgången till en ut- bildning och verksamhet som är likvärdig och av god kvalitet i en trygg miljö får efter överflyttningen anses omfatta även ett ansvar för att främja lika rättigheter och möjligheter och mot- verka diskriminering. 9 Se prop. 2007/08:95 s. 306 ff. Utformningen av en samlad reglering i skollagen DO ska utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs (4 kap. 1 § DL). Vårt förslag att diskrimineringslagens regler som rör skollags- reglerad verksamhet ska flyttas till skollagen innebär att sådan verksamhet inte längre kommer att regleras i diskrimineringslagen och därmed per definition inte längre omfattas av DO:s tillsyns- ansvar. I och med att regleringen i diskrimineringslagen samordnas med den i skollagen är det rimligt att även tillsynsansvaret i dessa delar flyttas över till Skolinspektionen. Det är mest ändamålsenligt att en och samma myndighet ansvarar för tillsynen av efterlevnaden av de föreskrifter som enligt vårt förslag nu samlas i en lag. Detta har även regeringen uttryckt i propositionen Ett övergripande ram- verk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjlig- heter. Där uttalar regeringen att en överflyttning av reglerna till skol- lagen medför att Skolinspektionen övertar tillsynsansvaret.10 Skolinspektionen utövar tillsyn över verksamhet som regleras i skollagen (26 kap. 3 § skollagen).11 Bestämmelserna om diskrimi- nering och därmed sammanhängande bestämmelser kommer efter en överflyttning enligt vårt förslag att regleras i 6 kap. skollagen. Vår bedömning är därför att förslaget att Skolinspektionen ska vara tillsynsmyndighet i fråga om åtgärder mot diskriminering enligt skol- lagen inte medför att man behöver göra någon ändring i skollagen utan omfattas av nu gällande reglering. DO:s ansvar för tillsyn över skollagsreglerad verksamhet kommer alltså att flyttas över till Skolinspektionen. Men DO har även främ- jande uppgifter. DO har enligt DO-lagen, utöver de uppgifter som framgår av diskrimineringslagen, även ett mer allmänt främjande- uppdrag. Av 1 § DO-lagen framgår att DO även ska verka för att diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identi- tet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder inte före- 2015/16:135 s. 74. 11Även kommunerna har visst tillsynsansvar enligt 26 kap. 4 § första stycket skollagen. Deras ansvar omfattar dock inte bestämmelserna i 6 kap. skollagen. Utformningen av en samlad reglering i skollagen kommer på några områden av samhällslivet. DO ska också i övrigt verka för lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöver- skridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Detta allmänna uppdrag att verka för likabehandling och mot diskriminering på alla områden av samhällslivet inkluderar även skol- lagsreglerad verksamhet. Vi anser inte att det finns skäl att lyfta ut det skollagsreglerade området ur detta uppdrag. Det innebär att DO fortfarande kommer att ha ett allmänt främjandeuppdrag som rör utbildningsväsendet som då även inkluderar det skollagsreglerade området. En aktör som arbetar med främjande åtgärder på skolans område är . ska genom sin verksamhet främja att alla barn och elever får tillgång till en likvärdig utbildning och annan verksamhet av god kvalitet i en trygg miljö. Myndigheten ska bidra till goda förutsättningar för barns utveckling och lärande och till förbättrade kunskapsresultat för elever.12 Som vi tidigare (avsnitt 17.6.3) har konstaterat är arbetet mot diskriminering, som en del av frågorna om mänskliga rättigheter, en del av skolans centrala uppdrag. har beslutat all- männa råd om arbetet mot diskriminering och annan kränkande behandling (se avsnitt 18.3.1). arbetar alltså med diskrimineringsfrågor. När nu reglerna om förbud mot diskri- minering etc. och skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder lyfts in i skollagen är det naturligt att tänka sig att även arbete mot diskriminering i dessa avseenden bör omfattas av ansvars- område. Arbetet med att främja att elever får tillgång till en lik- värdig utbildning och annan verksamhet av god kvalitet i en trygg miljö måste enligt vår bedömning även innefatta ett arbete mot diskriminering, liksom mot annan kränkande behandling. Så före- faller man också arbeta . När det gäller skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder mot diskriminering bedömer vi att i och med att detta nu regleras i skollagen så faller det in under myn- dighetens ansvarsområde. Arbetet med aktiva åtgärder är, som vi konstaterat ovan, en del av skolans värdegrundsarbete. 12 1 § förordningen (2015:1047) med instruktion för . Utformningen av en samlad reglering i skollagen arbete måste vara en del i en trygg utbildningsmiljö. Vi anser därför att det inte behövs några ändringar i myndighetens instruktion. Skolinspektionen får som part föra talan för ett barn eller en elev som medger det om skadestånd på grund av överträdelser av 6 kap. skollagen. Enligt Skolinspektionens instruktion är det BEO som fullgör den uppgiften (13 § instruktionen). I nästa avsnitt föreslår vi att diskrimineringsersättning ska vara den ersättningsform som kan bli aktuell i skollagsreglerad verksam- het såväl vid diskriminering som vid annan kränkande behandling. Skolinspektionen – i praktiken BEO – och inte DO kommer alltså att fortsättningsvis ha behörighet att föra talan om diskriminerings- ersättning enligt skollagen (se vidare avsnitt 18.5.3 nedan). Det kräver inte någon ändring av instruktionen eller av diskrimineringslagen. Förslag: Reglerna om ersättning till dem som har utsatts för diskriminering och reglerna om ersättning till dem som har ut- satts för annan kränkande behandling ska samordnas. Diskrimi- neringsersättning ska utgå även vid annan kränkande behandling enligt skollagen. En bestämmelse om det ska föras in i skollagen. Bestämmelsen om ersättning för ekonomisk skada ska finnas kvar. Det ska vara möjligt att få diskrimineringsersättning även då huvudmannen har brustit i sina skyldigheter att förebygga och förhindra diskriminering eller annan kränkande behandling samt vid brister i skyldigheten att skriftligen dokumentera arbetet med aktiva åtgärder. I skollagen finns i 6 kap. 12 § en bestämmelse om skadestånd vid överträdelser av förbudet mot kränkande behandling, brister i utred- ningsskyldigheten etc. enligt 6 kap. Sanktionen vid diskriminering är däremot diskrimineringsersättning. Frågan är om denna skillnad ska bestå nu när reglerna ska samordnas i skollagen. Utformningen av en samlad reglering i skollagen Diskrimineringsersättningens bakgrund och syfte Diskrimineringsersättningen är en särskild form av skadestånd. Syftet är att ersättningen ska kompensera individen för den kränkning som diskrimineringen har inneburit och ge upprättelse. Men den ska också avskräcka från diskriminering. Det var ett av skälen till att lagstiftaren valde att införa en ny ersättningsform i stället för skadestånd. Regeringen ansåg att kopplingar till den allmänna skade- ståndsrätten borde undvikas eftersom kränkningsersättning vid diskri- minering delvis fyller andra ändamål än skadestånd vid brott. I för- arbetena konstaterade regeringen att det krävs effektiva sanktioner mot diskriminering för att ge diskrimineringsförbuden på alla sam- hällsområden ett verksamt genomslag. Överträdelser av diskrimi- neringslagstiftningen borde därför ses som en allvarlig kränkning. Den nya diskrimineringslagen skulle skapa förutsättningar för kraft- fulla och avskräckande påföljder vid diskriminering.13 Enligt praxis14 består ersättningen av två delar: upprättelseersätt- ning och preventionspåslag. () har uttalat att utgångspunkten är att diskrimineringsersättningen generellt ska ligga på en högre nivå än vad som på skadeståndsrättsliga grunder krävs för en adekvat upprättelse. Upprättelseersättningen ska, inom de ramar som gäller beträffande ideell ersättning i allmänhet för lik- artade fall, fastställas till ett belopp som bedöms ge erforderlig upp- rättelse för diskrimineringen. Det handlar enligt HD om att be- stämma ett ideellt skadestånd i mer traditionell mening, även om diskriminering typiskt sett utgör ett sådant intrång i den enskildes integritet att kraven på upprättelse är betydande. Utöver upprättelse- ersättningen ska det utgå viss ytterligare ersättning (preventions- påslag). Preventionspåslaget har karaktär av ett slags straff. Preven- tionspåslaget motiveras med diskrimineringsersättningens preven- tiva verkan. Den högre ersättningsnivån ska enligt HD tydliggöra det kraftfulla avståndstagande som samhället visar mot diskrimi- nerande handlingar av det slag som diskrimineringslagen tar sikte på. 2007/08:95 s. 386 ff. Som vi tidigare (avsnitt 8.2.2) har konstaterat kräver att sanktionerna i fall av diskriminering är effektiva, proportionerliga och avskräckande. 14NJA 2014 s. 499 I och II. Domarna behandlas även i avsnitt 8.2.2. Utformningen av en samlad reglering i skollagen Skillnader mellan skadestånd enligt skollagen och diskrimineringsersättning Skadestånd enligt skollagen skiljer sig från diskrimineringsersätt- ningen på flera sätt. En första skillnad gäller hur ersättningen ska bestämmas. När det gäller att bestämma skadeståndets storlek kan man enligt förarbetena söka ledning i rättspraxis som rör 5 kap. 6 § skadeståndslagen, dvs. skadeståndet ska generellt sett bestämmas till belopp som motsvarar vad som gäller vid allvarlig kränkning enligt skadeståndslagen (1972:207).15 Diskrimineringsersättningen bestäms som framgår ovan på annat sätt och blir därför normalt högre än ett vanligt skadestånd. Enligt skollagen kan ett barn eller en elev även få ersättning för andra skador som barnet/eleven har orsakats, s.k. ekonomiskt skade- stånd, något som enligt diskrimineringslagen inte är möjligt vid diskri- minering. En annan skillnad är att en elev enligt skollagen också kan få ersättning om huvudmannen har brustit i sina skyldigheter att före- bygga och förhindra kränkande behandling (6 kap. 7 §) eller i skyl- digheten att upprätta en plan mot kränkande behandling (6 kap. 8 §)16. Någon motsvarande rätt till ersättning finns inte enligt diskri- mineringslagen. Bör reglerna samordnas? har det barn/den elev som utsatts för diskriminering rätt att få diskrimineringsersättning. Det barn/den elev som har utsatts för annan kränkande behandling har rätt att få skadestånd. Vårt förslag att flytta reglerna om diskriminering till skollagen aktualiserar frågan om denna skillnad bör bestå. Ett skäl för att samordna reglerna om diskriminering i skolan med skollagens regler om kränkande behandling är att båda slagen av kränkningar ofta har samband med varandra. Framför allt är hand- lingar som utgör diskriminering – oftast i form av trakasserier – och annan kränkande behandling i många fall svåra att särskilja. 15Se a. prop. s. 578 och prop. 2005/06:38 s. 146 f. 16Den skyldigheten kommer enligt vårt förslag (som baseras på ändringarna i diskrimi- neringslagen enligt SFS 2016:828) att avse en dokumentationsskyldighet. Utformningen av en samlad reglering i skollagen kan handla om ett och samma händelseförlopp som innefattar både diskriminering och annan kränkande behandling. I en sådan situa- tion är det rimliga att man bestämmer ett gemensamt belopp i ersättning till den som har utsatts. Det går dock inte om man be- håller de nuvarande reglerna med två olika former av ersättning. Att ett barn eller en elev inte ska kunna få ersättning om huvud- mannen har brustit i sina skyldigheter att förebygga och förhindra diskriminering, utan bara om bristen gäller att förebygga och för- hindra annan kränkande behandling är en skillnad som vi menar inte heller är rimlig, åtminstone inte om man tar in reglerna om ersätt- ning i samma lag. Samordningen av regelsystemen gör att det gene- rellt framstår som märkligt att ha två olika former av ersättning, inte minst för barnen/eleverna och vårdnadshavarna. Att samordna ersättningsreglerna skulle leda till att de blir enklare att tillämpa. Det skulle också göra det möjligt att skapa ett system som är enhetligt, inte bara i fråga om de lösningar vi föreslagit tidigare, utan även när det gäller rätten till ersättning. Detta skulle skapa tydlighet och förutsägbarhet. Det är också inte minst en prak- tisk fråga, på grund av det nära sambandet mellan diskriminering och annan kränkande behandling. Mycket talar alltså för att även reglerna om ersättning bör sam- ordnas om åtgärder mot diskriminering och annan kränkande behand- ling regleras gemensamt i skollagen. Nästa fråga är då hur en sådan samordning i så fall ska göras. Hur bör en samordning göras? Samordningen kan göras på två sätt. Antingen får diskriminering i skolan omfattas av de nuvarande reglerna om skadestånd i skol- lagen eller så får den som har utsatts för annan kränkande behand- ling ersättas enligt de regler som gäller för diskriminering, dvs. Reglerna om diskrimineringsersättning bygger på EU-direktiv. Som framgår av vår redogörelse ska ersättningen vara effek- tiv, proportionerlig och avskräckande (se avsnitt 8.2). Preventionspåslaget innebär att det ingår ett moment i diskrimi- neringsersättningen som endast har till syfte att vara avskräckande. Oavsett om detta preventionspåslag i praktiken är avskräckande Utformningen av en samlad reglering i skollagen eller inte kan det knappast vara förenligt med likabehandlingsdirek- tiven att ta bort det vid bestämmande av ersättning för diskrimi- nering. Om man ska ha samma ersättningsform måste man alltså välja diskrimineringsersättningen. Den praktiska konsekvensen av detta skulle bli att ersättningen för annan kränkande behandling blir högre än den är nu när ersätt- ningen är skadestånd. Lösningen att välja diskrimineringsersättningen som gemensam ersättningsform ger uppenbarligen det bästa resultatet för de drabbade barnen och eleverna. Man kan dock ha principiella invändningar mot att tillerkänna någon diskrimineringsersättning för något som inte är diskrimi- nering och diskrimineringsfallens särart betonas ofta. Här vill ut- redningen citera () som i samband med tillkomsten av reglerna om rätt till ersättning för kränkningar i skolan uttalade följande.17 Anlägger man elevernas perspektiv lär emellertid denna inställning [diskrimineringsfallens särart] inte vara lika naturlig. Man bör inte låta subtila juridiska distinktioner avgöra frågan hur denna företeelse ska behandlas. Vår bedömning är alltså att en samordning av reglerna endast kan göras på så sätt att rätten till diskrimineringsersättning utsträcks till att omfatta även den som utsätts för annan kränkande behandling. Vi anser att en sådan samordning bör göras. Det innebär att några frågor särskilt behöver uppmärksammas. Som nämnts tidigare kan ersättning för annan kränkande behand- ling även omfatta ekonomisk skada. Det kan t.ex. vara fråga om att ett barns eller en elevs kläder har blivit förstörda genom att någon skrivit något kränkande på dem, att någon förstört något för barnet eller eleven t.ex. en skolväska, en cykel etc. Här bör det för rätt till ersättning röra sig om skador på skor och kläder eller på sådan egendom som barn och elever normalt har med sig till skolan. Denna möjlighet finns inte i fråga om diskrimineringsersättning. Där får den enskilde föra talan enligt skadeståndslagen för att få ersättning för den typen av skador. 17 SOU 2004:50 Skolans ansvar för kränkningar av elever, s. 12. Utformningen av en samlad reglering i skollagen Vi anser att det är till barnets/elevens bästa om möjligheten att få ersättning för ekonomisk skada finns kvar i skollagen, även när möjligheten att få ersättning i form av skadestånd ersätts med diskri- mineringsersättning. Det underlättar för det barn/den elev som ut- över att ha blivit utsatt för kränkningar även har lidit en ekonomisk skada. En annan skillnad som finns mellan ersättningsformerna är att skadestånd för kränkning enligt skollagen inte lämnas – i andra fall än vid repressalier – om kränkningen är ringa. Någon sådan be- gränsning finns inte i fråga om diskrimineringsersättningen. Samord- ningen av ersättningsformerna innebär alltså att den begränsningen tas bort. Här kan nämnas att HD har uttalat sig om den nedre gränsen för diskrimineringsersättningens storlek. Enligt HD är det så att om den som har varit utsatt för en ringa kränkning får en efter omständigheterna adekvat upprättelse på något annat sätt än i form av pengar, så får det i regel räcka, dvs. då ska inte någon ersätt- ning i pengar utgå.18 Vidare finns det , som vi har konstaterat ovan, två fall då det är möjligt att få ersättning enligt skollagen men där motsvarande brister enligt diskrimineringslagen inte kan grunda rätt till ersätt- ning. Det gäller situationer där huvudmannen har brustit i sina skyl- digheter att förebygga och förhindra kränkande behandling respek- tive inte upprättat en plan mot kränkande behandling. Även arbetet med aktiva åtgärder mot diskriminering ska enligt vårt förslag reg- leras i skollagen. Det innebär att möjligheten till ersättning i dessa fall också behöver samordnas. För att inte försämra för barn och elever jämfört med dagens reglering är det nödvändigt att möj- ligheten till ersättning även omfattar fall där huvudmannen brister i arbetet med aktiva åtgärder mot diskriminering och skyldigheten att dokumentera det arbetet. Det får visserligen till följd att fler situationer kan grunda rätt till diskrimineringsersättning enligt skol- lagen än enligt diskrimineringslagen. Vi ser det dock som en nöd- vändig följd av samordningen. 18 NJA 2014 s. 499 II p.