sou · H4B311 · 2016-02-24 00:00:00 — Den bedömde att klagandena inte var i en relevant jämförbar situation med ett gift olikkönat par när det gällde frågan om registrering i ett barns födelsebevis. Domstolen anförde också att äktenskapet har en särställning och att medlemsstaterna inte är för- pliktade att, i den mån man infört en möjlighet att formalisera ett samkönat förhållande, också låta samma regler gälla angående möjlig- heterna till närståendeadoption. tog ställning i vissa frågor om surrogatarrangemang. Detta skedde i målen Mennesson mot och Labassee mot (mål nr 65192/11 respektive 65941/11, dom i båda målen ). Omständigheterna och bedömningarna i målen har så stora likheter att de redovisas tillsammans. I båda målen var det fråga om ett olikkönat gift par, som hade fått barn genom ett surrogatarrangemang i . Männens spermier hade använts vid behandlingarna. Genom surrogatarrangemangen fick paret tvillingar och paret en dotter. Amerikanska domstolar beslutade att paren Mennesson och Labassee var barnens rättsliga föräldrar. De franska myndigheterna miss- tänkte att det var fråga om surrogatarrangemang och vägrade att registrera de franska paren som barnens föräldrar. Myndigheternas vägran motiverades med att surrogatarrangemang är olagliga i . Frågan om registrering prövades slutligen i kassations- domstolen (de cassation). Domstolen kom fram till att det hade varit korrekt att vägra registrering, eftersom en registrering i aktuella fall skulle ha gett verkan åt ogiltiga surrogatavtal och att det i målen således var fråga om ordre public.5 Makarna klagade till , som tog upp målen till prövning. I målet Mennesson mot kom domstolen fram till att artikel 8 i Europakonven- tionen var tillämplig, och att det handlade om både familjeliv och privatliv i artikelns mening. Domstolen bedömde att det var fråga om en inskränkning av sökandenas rätt till privat- och familjeliv. Den kom fram till att inskränkningen hade skett i lag och att den byggde på två legitima skäl, nämligen skyddet för hälsa och skyddet för andra personers fri- och rättigheter. De franska myndigheternas hållning var ett uttryck för en önskan om att avskräcka franska medborgare från att genomföra förbjudna behandlingar i utlandet. Syftet var att skydda barnen och surrogatmodern. Frågan blev där- efter om inskränkningen var nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Domstolen framhöll först att stater måste ges en vid bedömnings- marginal när det gäller frågor om surrogatmoderskap. Domstolen hänvisade till att surrogatmoderskap inrymmer svåra etiska frågor och att det saknas en europeisk konsensus på området. lyfte domstolen fram att bedömningsmarginalen är snäv när det gäller frågor om föräldraskap, som handlar om en grundläggande aspekt av enskildas identitet. Frågan var om det hade skett en rimlig av- vägning mellan statens och individernas intressen, varvid domstolen särskilt betonade barnets rättigheter. Domstolen konstaterade att klagandenas familjeliv visserligen hade påverkats, men att de ändå hade kunnat leva tillsammans under förhållanden som i princip var jämförliga med andra familjers. Någon risk för att de skulle skiljas åt tycktes inte finnas. Dessutom hade de franska domstolarna undersökt familjens specifika situa- tion innan de fattat sina beslut. Med hänsyn till detta kom Europa- domstolen fram till att det hade gjorts en rimlig avvägning i frågan om klagandenas rätt till familjeliv. I frågan om barnens rätt till privatliv gjorde domstolen en annan bedömning. Domstolen menade att barnen levde i en rättslig oviss- het, eftersom de i men inte i sitt hemland betraktades som barn till makarna . Enligt domstolens mening under- 5 I Code Civil föreskrevs det att alla avtal om fortplantning eller graviditet för en tredje parts räkning är ogiltiga. minerade detta barnens identitet i det franska samhället. Dessutom var det osäkert om barnen skulle kunna få franskt medborgarskap, trots att deras biologiska far är fransman. Barnens möjligheter att ärva sina sociala föräldrar påverkades också. De franska myndig- heternas agerande ansågs starkt påverka barnets rätt att etablera sin identitet. menade att det allvarligt kunde ifråga- sättas om situationen var förenlig med barnens bästa, och tillade att barnets bästa måste vara vägledande vid beslut rörande dem. Enligt mening fick analysen en särskild dimension genom att en av föräldrarna var barnens biologiska far. Med hänsyn till betydelsen av biologiskt föräldraskap som en del i varje individs identitet, ansågs det inte vara förenligt med barnets bästa att beröva honom eller henne ett rättsligt band när bandet redan var etablerat och både barnet och föräldern ville att det skulle erkännas fullt ut. Dessutom skulle en begäran om adoption eller en förklaring om föräldraskap ha stått i strid med det förbud som den franska kassa- tionsdomstolen hade utvecklat i praxis. kom så- ledes fram till att den franska staten hade överskridit sin bedöm- ningsmarginal genom att förhindra erkännande och fastställande av barnens rättsliga förhållande till sin biologiska far. Förfarandet inne- bar en kränkning av barnens rätt till privatliv enligt artikel 8. Ut- gången i målet Labassee mot blev densamma. prövade ännu ett mål som gällde ett surrogatmoderskap, nämligen målet D. och andra mot (mål nr 29176/13 och beslut ). Sökandena var olikkönade makar från och deras underåriga son. Makarna deltog i ett surrogatarrangemang i och fick därigenom en son, som föddes . På det ukrainska födelsebeviset antecknades makarna som pojkens föräldrar. Den belgiska ambassaden i och därefter en belgisk domstol vägrade att utfärda de dokument som var nödvändiga för att makarna skulle kunna ta med sig barnet till . Grunden för vägran var att makarna inte ansågs ha presterat tillräcklig bevisning för att det förelåg ett biologiskt släktband mellan dem och barnet. Eftersom makarnas uppehållstillstånd i löpte ut, blev de tvungna att resa hem utan barnet . En barnflicka tog hand om barnet i deras bortovaro och makarna reste till så ofta det var möjligt. beslutade en belgisk domstol att paret hade presenterat tillräcklig bevisning för att barnet var mannens biologiska son och att det därför skulle utfärdas handlingar som gjorde det möjligt för barnet att resa in i . anlände klagandena och barnet till . Klagandena gjorde gällande att de belgiska myndigheternas väg- ran att låta sonen resa in i landet utgjorde en kränkning av deras rättigheter enligt artikel 3 och 8 i . Rättigheter- na enligt artikel 8 hade enligt klagandena kränkts genom att de på grund av myndigheternas handlande hade skiljts från sonen. Dess- utom menade de att denna separation hade utsatt dem alla tre för en behandling som står i strid med artikel 3 (skydd mot omänsklig och kränkande behandling). konstaterade först att sonen sedermera hade fått resa in i och stanna kvar där. Klagandena ansågs där- igenom ha fått en adekvat och tillräcklig gottgörelse för att sonen vägrats inresa i landet. Tvisten ansågs därför löst i den delen och någon ytterligare prövning i domstolen krävdes inte. När det gällde den tillfälliga separationen mellan makarna och deras son, kom fram till att saken omfattades av artikel 8. Den konstaterade sedan att de belgiska myndigheternas agerande hade stöd i lag och hade flera legitima syften, däribland att förebygga brott – särskilt människohandel – och att skydda andra – särskilt surrogatmodern och sonen. Domstolen framhöll att staterna har en relativt vid bedömningsmarginal på området. Den ansåg att makar- nas separation från barnet inte var orimligt lång. Enligt Europa- domstolen innebär konventionen inte någon förpliktelse för stater att utan behövliga rättsliga kontroller godkänna inresa på deras territo- rium för sådana barn som fötts av en surrogatmor i utlandet. Dess- utom menade domstolen att makarna dels rimligen kunde ha för- utsett vad de skulle behöva göra för att familjebandet skulle kunna godkännas i , dels hade bidragit till fördröjningen genom att inte från början ge in de handlingar som behövdes. Slutsatsen var att den belgiska staten hade agerat inom ramen för sin bedömnings- marginal och att klagandenas talan enligt artikel 8 var uppenbart ogrundad. När det gäller talan enligt artikel 3, hade klaganden enligt dom- stolen inte lagt fram någon bevisning som styrkte att barnet utsatts för skadlig behandling under separationen. Inte heller kunde situa- tionen för föräldrarna anses nå upp till tröskeln för sådan behand- ling som avses i artikel 3. Även i denna del bedömdes alltså klagan- denas talan som uppenbart ogrundad. Resultatet blev därför att domstolen avvisade deras talan. meddelade dom i målet Paradiso och Campanelli mot (mål nr 25358/12). Målet har framför allt handlat om huruvida italienska myndigheters förflytt- ning av ett barn från klaganden (barnets tilltänkta föräldrar) till ett barnhem i var förenlig med klagandenas rätt till respekt för privat- och familjelivet i artikel 8. Målet har dock även viss betyd- else för frågor om surrogatmoderskap och internationella surrogat- arrangemang. Bakgrunden i målet var följande. Klagandena, ett italienskt olikkönat och gift par, genomgick ett surrogatarrangemang i och surrogatmodern födde ett barn . Paret antecknades som barnets föräldrar i födelsebeviset och detta trots att ingen av dem hade en genetisk koppling till barnet. Efter hemkomsten till försökte paret få barnets födelse registerad i deras kommun, dock utan framgång. anklagdes paret för att ha lämnat missvisande in- formation om sin rättsliga relation till barnet och för att ha brutit mot de italienska reglerna om adoption. begärde en åklagare att barnet skulle överlämnas för adoption. beslutade en domstol att barnet omedel- bart skulle omhändertas och få en förmyndare. Grunden för omhän- dertagandet var att det inte fanns någon genetisk koppling mellan barnet och paret, och att det med hänsyn till parets ageranden fanns tvivel om deras förmåga att uppfostra barnet. Omhänder- tagandet verkställdes och barnet placerades på ett barnhem. I janu- ari flyttades barnet från barnhemmet till fosterföräldrar och fick barnet en ny identitet. I det nya födelsebeviset angavs det att barnet hade okända föräldrar. Paret klagade till och gjorde gällande att den tvångsvisa förflyttningen av barnet från deras hem till ett barnhem innebar ett brott mot deras och barnets rätt till respekt för privat- och familjelivet i artikel 8 . Detsamma gällde enligt klagandena för de italienska myndigheternas vägran att regi- strera det ryska födelsebeviset i . Genom sitt agerande hade myndigheterna nämligen vägrat att erkänna de föräldra-barn- relationer (”parent-child relationship”) som hade godtagits i ett annat land. kom fram till att klagandena inte kunde före- träda barnet i målet och avvisade klagomålet i dessa delar. Dom- stolen avvisade också klagomålet i den del det avsåg vägran att registrera det ryska födelsebeviset i . Grunden för avvisning i den delen var att klaganden inte hade uttömt de inhemska rätts- medlen. Den fråga som då kvarstod, och som togs upp till prövning, var huruvida tvångsförflyttningen av barnet från klagandenas hem till ett barnhem innebar ett brott mot klagandenas rätt till privat- och familjelivet i artikel 8 konventionen. Domstolen kom fram till att så var fallet och motiverade detta med i huvudsak följande. Klagandena och barnet har visserligen bara levt tillsammans . De har levt tillsammans under ett för barnet viktigt stadie i livet och klagandena har under den tiden agerat som barnets föräldrar. Klagandena och barnet har därför varit att betrakta som en familj (”a de facto family life”). Den avgörande frågan i målet är om de italienska myndigheterna i sin rättstillämpning har gjort en rimlig avvägning mellan det allmänna intresset och klagandenas intresse (dvs. deras rätt till respekt för privat- och familjelivet). Vid bedömningen av denna fråga måste man fästa avgörande vikt vid vad som har varit bäst för barnet. Hän- syn till barnets bästa måste nämligen tas oavsett om föräldrarna är genetiska föräldrar till barnet eller om de är föräldrar till barnet på någon annan grund. Att tvångsvis flytta ett barn från dess familj till en annan plats är att betrakta som en sådan extrem åtgärd som förut- sätter att barnet är i omedelbar fara. De omständigheter som i detta fall har legat till grund för beslutet om tvångsvis förflyttning av barnet är inte sådana att de kan rättfärdiga ett sådant beslut. De italienska myndigheterna har således inte gjort en rimlig avvägning mellan relevanta intressen utan i stället brutit mot artikel 8 i konventionen. Domstolen tillade därefter följande. Utgången i målet innebär dock inte att de italienska myndigheterna måste flytta tillbaka barnet från fosterföräldrarna till klagandena. Barnet har nämligen otvivel- aktigt skapat känslomässiga band till den fosterfamilj som det har levt i (då domen meddelades). Målet har hänvisats till Grand Chamber. I föreligger tre mål som hand- lar om surrogatarrangemang, nämligen målen mot (mål nr 44024/13), Foulon mot (mål nr 9063/14) och Bouvet mot (mål nr 10410/14). Målen har kommunicerats med den franska regeringen men inte avgjorts. FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (kvinnokonventionen) syftar till att säker- ställa lika rätt för kvinnor och män. Konventionen trädde 1981. Den lyfter fram staternas skyldigheter att i lagstiftning och praxis avskaffa alla former av diskriminering av kvinnor på grund av kön. De flesta av FN:s medlemsstater har ratificerat konventionen och var en av de första. Konventionsstaternas efterlevnad av konventionen kontrolleras av en särskild kommitté. Konventionsstaterna måste med jämna mellan- rum rapportera till kommittén hur de författningsmässigt och admi- nistrativt lever upp till konventionens olika artiklar. Kommittén kan bl.a. utfärda rekommendationer till staterna. Rekommendationer- na är dock inte juridiskt bindande. har lämnat nio rapporter till kommittén, den senaste . Enligt ett fakultativt tilläggsprotokoll till konventionen, som har ratificerat, har enskilda individer eller grupper av individer klagorätt till den sär- skilda kommittén. Enligt artikel 1 i konventionen avser uttrycket ”diskriminering av kvinnor” varje åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av kön som har till följd eller syfte att begränsa eller omintetgöra erkännande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på det politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller medborgerliga om- rådet eller på något annat område för kvinnor, oberoende av civil- stånd och med jämställdheten mellan män och kvinnor som grund, eller åtnjutandet eller utövandet av dessa rättigheter och friheter. I artikel 2 anges det att konventionsstaterna fördömer alla former av diskriminering av kvinnor och att de är eniga om att på ett lämpligt sätt, och utan dröjsmål, inrikta sin politik på att avskaffa diskri- minering av kvinnor. Artikeln innehåller också ett antal specifika åtaganden för konventionsstaterna. Enligt artikel 6 ska konventionsstaterna vidta alla lämpliga åt- gärder för att bekämpa alla former av handel med kvinnor och ut- nyttjande av kvinnoprostitution. olika former av handel med kvinnor, däribland trafficking, sex- turism, handel med kvinnor från utvecklingsländer i syfte att de ska utföra hushållstjänster i industriländer och arrangerade äktenskap mellan kvinnor i utvecklingsländer och utlänningar (se kommitténs 19:e allmänna rekommendation). I artikel 16.1 åläggs konventionsstaterna att vidta alla lämpliga åtgärder för att avskaffa diskriminering av kvinnor i alla frågor som gäller äktenskap och familjeförhållanden och att särskilt, med jäm- ställdheten mellan män och kvinnor som grund, säkerställa ett antal olika rättigheter. Som exempel kan nämnas lika rättigheter och skyl- digheter som föräldrar, oberoende av civilstånd, i frågor som gäller barnen. Barnens bästa ska dock alltid komma i första hand. Som ytter- ligare exempel kan nämnas lika rättigheter och skyldigheter när det gäller förmynderskap eller godmanskap för barn, vårdnad om barn och adoption eller liknande. Även här ska dock alltid barnens bästa komma i första hand. 7.2.4FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter Den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter från innehåller vissa bestämmel- ser om barns rättigheter och om skydd för familjelivet och privat- livet. Konventionen, som är en , har ratificerats av och trädde 1976. I artikel 17 i konventionen föreskrivs det att ingen får utsättas för godtyckligt eller olagligt ingripande med avseende på privatliv, familj, hem eller korrespondens. Ingen får heller utsättas för olag- liga angrepp på sin heder eller sitt anseende. Enligt artikel 23 är familjen samhällets naturliga och grundlägg- ande enhet. Familjen är berättigad till samhällets och statens skydd. I artikel 24 anges det att varje barn ska ha rätt till sådant skydd från sin familjs, samhällets och statens sida som dess ställning som minderårig kräver. Detta ska ske utan diskriminering av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, nationell eller social härkomst, förmögenhet eller börd. Vidare sägs det att varje barn ska registreras efter födseln och ges ett namn. Varje barn ska också ha rätt att förvärva ett medborgarskap. Europarådskonvention om mänskliga rättigheter och bio- medicin (biomedicinkonventionen) har undertecknats av , men inte ratificerats. Konventionen har till syfte att skydda alla människors värdighet och identitet samt att garantera alla människor respekt för sin integritet och andra rättigheter och grundläggande friheter med hänsyn till tillämpningen av biologi och medicin (arti- kel 1). Artikel 5 i konventionen innehåller en generalklausul om samtycke. I artikeln anges det att ett ingrepp inom hälso- och sjuk- vårdens område bara får ske om den berörda personen har gett sitt fria och informerade samtycke. Personen ska i förväg få lämplig in- formation om såväl syftet med behandlingen och dess karaktär som dess konsekvenser och risker. Ett samtycke får fritt återtas när som helst. I artikel 10 i konventionen skyddas personers rätt till respekt för privatlivet när det gäller bl.a. information om deras hälsa. Artikel 14 är den enda artikel i konventionen som specifikt rör assisterad befruktning. Enligt artikeln ska det inte vara tillåtet att använda reproduktionsteknik för att välja ett barns kön, förutom i de fall då detta syftar till att förhindra allvarliga ärftliga könsrela- terade sjukdomar. Konventionen innehåller också ett förbud mot kommersiali- sering av människokroppen. I artikel 21 föreskrivs det att människo- kroppen och dess delar som sådana inte får ge upphov till ekono- misk . Till konventionen har det knutits fyra tilläggsprotokoll, däribland ett som rör transplantation av organ och vävnader. Protokollet tilläm- pas dock inte på transplantation av fortplantningsorgan och -vävnader. 7.3.1Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna Genom Lissabonfördraget har Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, EU:s rättighetsstadga, blivit rättsligt bindande för EU:s institutioner och medlemsstater vid tillämpning I artikel 3.1 anges det att var och en har rätt till fysisk och mental integritet och i artikel 3.2 anges det följande. Inom medicin och biologi ska i synnerhet följande respekteras: a)Den berörda personens fria och informerade samtycke, på de villkor som föreskrivs i lag. b)Förbud mot rashygieniska metoder, i synnerhet sådana som syftar till urval av människor. c)Förbud mot att låta människokroppen och dess delar i sig utgöra en källa till ekonomisk . d)Förbud mot reproduktiv kloning av människor. Enligt artikel 7 har var och en rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer. Ett skydd för per- sonuppgifter finns i artikel 8. I artikel 24, som handlar om barnets rättigheter, anges det följ- ande. 1.Barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. De ska fritt kunna uttrycka sina åsikter. Dessa åsikter ska beaktas i frågor som rör barnen i förhållande till deras ålder och mog- nad. 2.Vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner, ska barnets bästa komma i främsta rummet. 3.Varje barn har rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt för- hållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa. Rättighetsstadgan innehåller också ett förbud mot diskriminering på grund av bl.a. kön, ras, etniskt eller socialt ursprung, ålder eller sexuell läggning (artikel 21). Det anges även att jämställdhet mellan kvinnor och män ska säkerställas på alla områden, inbegripet i fråga om anställning, arbete och lön (artikel 23). Det förekommer att personer med hemvist i genomgår assisterad befruktning i andra länder. har i flera domar slagit fast att sjukvård, oberoende av hur den är organiserad och finansierad, berörs av reglerna om den fria rörligheten för tjänster i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF- fördraget). Trots att dessa rättigheter och principer varit kända, har domstolspraxis inbjudit till varierande tolkningar. EU-medlems- staterna har därför hanterat den gränsöverskridande vården på olika sätt. Det finns också bestämmelser om rätt till gränsöverskridande vård i och rådets förordning (EG) nr 883/2004 av om samordning av de sociala trygghetssystemen. Förordningen syftar till att samordna olika socialförsäkringsför- måner för de EU-medborgare som rör sig över gränserna på grund av arbete, studier m.m. och rådet antog direktivet 2011/24/EU om tillämpningen av patienträttigheter vid gränsöver- skridande hälso- och sjukvård (patientrörlighetsdirektivet). Direk- tivet syftar till att göra det lättare att få tillgång till säker gräns- överskridande hälso- och sjukvård av god kvalitet och att uppmuntra till samarbete mellan medlemsstaterna på hälso- och sjukvårds- området. Direktivet påverkar inte medlemsstaternas frihet att själva bestämma vilken typ av hälso- och sjukvård de anser lämplig. Direk- tivets bestämmelser får enligt dess preambel inte heller i övrigt tolkas på ett sådant sätt som undergräver medlemsstaternas grundläggande etiska val. För att genomföra det som anges i patientrörlighetsdirektivet har bestämmelser om gränsöverskridande hälso- och sjukvård in- förts i bl.a. lagen (2013:513) om ersättning för kostnader till följd av vård i ett annat land inom Europeiska ekonomiska samarbets- området (EES). En förutsättning för att vård i utlandet ska ersättas enligt lagen är att patienten skulle ha haft rätt till ersättning om vården hade tillhandahållits i (5 § 3 lagen). Enligt proposi- tionen ligger det i sakens natur att det allmänna i inte bekostar ingrepp som inte får utföras här och att kostnader för sådana i otillåtna ingrepp som har utförts i ett annat EES- land inte heller kommer att ersättas enligt den nya ersättningslagen 2012/13:150 s. 55 och 56). Det ankommer på Försäkrings- kassan och de allmänna förvaltningsdomstolarna att bedöma om vård i utlandet ska ersättas eller inte. Frågor om donation av mänskliga vävnader och celler, inklusive könsceller, behandlas i och rådets direktiv /23/EG av om fastställande av kvalitets- och säkerhetsnormer för donation, tillvaratagande, kontroll, bearbet- ning, konservering, förvaring och distribution av mänskliga vävnader och celler (vävnadsdirektivet). Direktivet har genomförts i svensk rätt genom bl.a. lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. I ingressen till direktivet framhålls det att användningsprogram- men för vävnader och celler av principskäl bör bygga på principerna om frivillig donation utan ersättning, anonymitet för både givare och mottagare, givarens oegennytta samt solidaritet mellan givare och mottagare. I artikel 12 anges det att medlemsstaterna ska sträva efter att säkerställa frivilliga donationer av vävnader och celler utan ersättning till givaren.