sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — – annat än som tolkningsprinciper – kunna komma till uttryck i ett konkret sammanhang inför domstol eller annan myndighet. Sådana regler bör därför inte medföra några svårigheter när svensk rätt ska tolkas fördragskonformt. Vissa vänder sig direkt till lagstiftaren och bör därför inte av denna anledning kunna få någon större praktisk betydelse, eller innebära några svårigheter, i rätts- tillämpningen framöver. Detta medför dock som sagts inte att reg- lerna saknar betydelse. De artiklar i som inte ger uttryck för direkt tillämpliga rättigheter i en prövning i domstol eller inför en förvalt- ningsmyndighet kan förväntas få betydelse på eftersom de kan forma den svenska rättskulturen till förmån för barnrättig- hetsfrågor.116 De blir också – som angetts tidigare – en naturlig integrerad del av den svenska rättsordningen. Med konflikt avses i detta betänkande, liksom allmänt i juridiska sammanhang, en oförenlighet mellan olika författningsbestämmel- ser; här mellan bestämmelser i den inkorporerade och bestämmelser i en annan svensk författning. En motsättning föreligger t.ex. om det i en författningsbestämmelse anges att en viss handling är förbjuden medan det i en annan författningsbestäm- melse anges att handlingen är tillåten. Dessa två bestämmelser kan inte tillämpas . De är logiskt oförenliga.117Även om en kon- flikt inte föreligger enligt detta synsätt på konflikter (oförenlighet eller motstridighet) kan givetvis rättstillämpningen i ett enskilt fall rimma illa med . Det anses inte heller enligt denna etablerade definition föreligga en konflikt om en viss situation är helt oreglerad eller om det i ett enskilt fall saknas en tillämplig bestämmelse i den inhemska lagstift- ningen i övrigt. Därmed inte sagt att det alltid är enkelt att avgöra om en viss situation är reglerad eller inte. 116Se den internationella studie som vid gjort på uppdrag av utredningen s. 67. Rapporten finns tillgänglig i och hos Barn- rättighetsutredningen. 117Peczenik s. 101 f. Av principen om förhållandet mellan över- och underordnade föreskrifter följer att vid en konflikt mellan sådana regler, den över- ordnade regeln alltid ska ha företräde. Finner en domstol eller något annat offentligt organ att en viss föreskrift står i strid med en bestäm- melse i grundlag eller annan överordnad författning, får den före- skriften alltså inte tillämpas (11 kap. 4 § och 12 kap. 10 § RF). Vid en eventuell konflikt mellan den inkorporerade barnkonven- tionen och en författning av lägre valör ska alltså den författning som har högre valör tillämpas. Skulle det föreligga en konflikt mellan den inkorporerade och en förordning beslutad av regeringen eller en föreskrift utfärdad av en myndighet innebär detta att ska tillämpas. Detta följer av principen om lex superior. Givetvis går den inkorporerade före sådana rekommendationer eller riktlinjer som inte är bindande för vare sig myndigheter eller enskilda, såsom allmänna råd eller hand- böcker som anger hur någon kan eller bör handla i ett visst hänse- ende. Att märka är också att det för att en motstridighet ska anses före- ligga krävs att den bestämmelse i som är aktuell är en bestämmelse som är direkt tillämplig i det enskilda fallet.118 I det följande uppehåller vi oss mot denna bakgrund vid even- tuella konflikter mellan direkt tillämpliga bestämmelser i den inkor- porerade och andra bestämmelser i svensk rätt av samma eller högre valör. Tilläggas kan att det faktum att det inte föreligger en konflikt enligt den definition som används här mellan en bestämmelse i den inkorporerade och annan svensk lag inte behöver innebära att en reglering är tillfredsställande. Även om en bestäm- melse i annan svensk lagstiftning ska tolkas fördragskonformt och tolkningsvis går att förena med kan den vara formulerad på ett sätt som riskerar att ge en felaktig bild av gällan- de rätt eller på annat sätt vara formulerad på ett sätt som inte är tillfredsställande. I sådana situationer kan det finnas anledning att överväga en lagändring. 3 (1998–99), kapitel 3.1 och 8.4. Verkliga lagkonflikter torde sällan föreligga Som angavs i samband med inkorporeringen av är det i första hand lagstiftaren som ansvarar för att svensk rätt överensstämmer med ingångna internationella konventioner. Detta bottnar i att man inte vill rubba den i det svenska statsskicket grun- dade balansen mellan den lagstiftande och den dömande makten. Utgångspunkten för den svenska rättstillämparen är mot ovan nämnda bakgrund att det i första hand även fortsättningsvis åligger lagstiftaren att se till att svensk rätt stämmer överens med barnkon- ventionen och att förvaltningsmyndigheter och domstolar gör en åtskillnad mellan regler som är direkt tillämpliga och sådana som fun- gerar som principer, tolkningsredskap eller uttryckligen vänder sig direkt till lagstiftaren. har i sina rapporter lämnat synpunkter på den svenska rätten och dess tillämpnings förenlighet med . Kommittén har också gett rekommenda- tioner på hur förbättringar kan göras. Likaså har olika kartläggningar (bl.a. den som denna utredning låtit göra) visat att det finns brister som behöver åtgärdas för att svensk rätt och rättstillämpning bättre ska stämma överens med och dess intentioner. Ur ett jämförande perspektiv får det ändå konstateras att svensk lagstiftning och dess tillämpning överlag står i god överensstämmelse med barnkonventionen.119 Det kan också konstateras att de brister som vi på de kartlagda områdena har funnit i rättstillämpningen i förhållande till inte är sådana att det finns anled- ning att anta att de, efter en inkorporering av , skulle leda till slutsatsen att det föreligger reella konflikter mellan och annan svensk lagstiftning. De funna brister- na på de kartlagda områdena är av annan art. En annan utgångspunkt är den att det endast kan vara fråga om en konfliktsituation för det fall att svensk rätt ger ett sämre skydd för barnets rättigheter än det skydd ger. Om svensk rätt ger ett bättre (starkare) skydd för barnets rättigheter föreligger inte någon verklig konflikt. Detta följer direkt av arti- kel 41 i som anger att konventionen inte inverkar på bestämmelser i en konventionsstats lagstiftning eller för den staten 119 SOU 1997:116 och Ds 2011:37 s. 19. gällande internationella rätt som går längre i att förverkliga barnets rättigheter än (för exempel på sådana bestämmel- ser se bl.a. 6 kap. 2 a § , FB). Motsvarande reglering finns även i andra internationella konventioner.120 Även barn omfattas av det rättighetsskydd som ges i grund- lagarna (RF, tryckfrihetsförordningen, TF, och yttrandefrihetsgrund- lagen, YGL), och EU:s stadga om de grund- läggande rättigheterna. Det kan inte uteslutas att det skydd dessa regelsystem ger i något fall kan vara mindre långtgående än det skydd ger. Det innebär dock inte att det råder någon konflikt mellan systemen. Barnet är berättigat till det skydd som dessa regelsystem sammantaget ger. Den regel som ger det starkaste skyd- det avgör hur långt skyddet för rättigheten sträcker sig. På detta sätt kompletterar regelsystemen varandra; rättigheterna är kumula- tiva. I den mån den inkorporerade ger ett starkare rättighetsskydd än vad som följer av de andra regelsystemen eller av allmänna rättsprinciper ska konventionens bestämmelser tillämpas.121 Principer och metoder som kan bli aktuella om det föreligger en eventuell konflikt Uppkommer en konkret situation där rättstillämparen efter en in- korporering av som vanlig lag ställs inför frågan om en inhemsk lagbestämmelse som är tillämplig i det aktuella fallet står i strid med en bestämmelse i ska denne först och främst ta ställning till om en motstridighet verkligen föreligger. En första fråga att beakta är vad som avses med en konfliktsituation. Utgångspunkten är att den inhemska bestämmelsen inte går att i sin tillämpning förena med en artikel i utan att det uttryckligen råder en konflikt med en direkt tillämplig bestäm- melse i konventionen. För att kunna ta ställning till om en motstridighet föreligger måste en analys av båda lagrummen göras där konventionsbestämmelsens innebörd (tolkningen av tas upp i avsnitt 7.8) och 120Artikel 53 i anger t.ex. att ingenting i konventionen får tolkas som en begränsning av eller en avvikelse från någon av de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som kan vara skyddade i de höga fördragsslutande parternas lagar eller i någon annan konvention. 1993/94:117 s. 37 och 39 f. den inhemska bestämmelsens innebörd fastställs. Efter en sådan analys kan det stå klart att det inte föreligger någon motstridighet. Vid tvekan ska tillämparen i första hand och så långt möjligt tolka den inhemska lagen fördragskonformt, dvs. i enlighet med vad som föreskrivs i barnkonventionen.122 Principen om fördragskonform tolkning – att svenska författningar så långt som möjligt ska tolkas i enlighet med gjorda internationella åtaganden – gäller även för sådana internationella överenskommelser som inte inkorporerats. Så- tillvida är denna princip inte något nytt för den svenske rättstilläm- paren.123 I många fall torde en sådan analys ge vid handen att det finns utrymme att tolka den inhemska lagbestämmelsen på ett sådant sätt att den kan ges ett innehåll som svarar mot konventionens krav. Någon motstridighet föreligger då inte och konventionsbestämmel- sen får genomslag i rättstillämpningen. Vilket genomslag denna tolkningsprincip får beror givetvis på inom vilket rättsområde tolkningen sker (straffrätt, civilrätt, offent- lig rätt…). Regler som förhållandevis ofta låter sig tolkas fördrags- konformt är fakultativa regler, t.ex. regler som anger att en myndig- het får avgöra om en viss åtgärd ska vidtas eller inte och alltså lämnar till myndigheten eller domstolen att diskretionärt avgöra om så ska ske, och regler som är ”öppet” formulerade genom att hänvisa till t.ex. särskilda skäl, skälighet eller lämplighet. Exempel på den senare typen av regler är 6 kap. 10 a § tredje stycket FB: ”För syskon skall samma person utses till vårdnadshavare, om inte särskilda skäl talar mot det.” Andra regler som låter sig tolkas fördrags- konformt är regler som innehåller en ”slasktratt”, såsom regeln om delikatessjäv i 4 kap. 13 § 10 p. (RB).124 Endast i undantagsfall bör det alltså kunna konstateras att det föreligger en reell konflikt och att det inte går att tillämpa en inhemsk bestämmelse utan att bryta mot . Visserligen har ”normgivning” genom rättstillämpning blivit vanligare i och det kan hävdas att utvecklingen går mot att domstolarna intar en alltmer ”offensiv” position i sin praxisbildning. Det får dock här, liksom i , antas att rättstillämparen kommer att vara varsam med att överpröva den tolkning lagstiftaren gjort av barnkonven- 1993/94:117 s. 37 f. och svensk rättspraxis fotnot 112. 123Se fotnot 112. 124Cameron i SvJT 2007 s. 854 f. tionens bestämmelser i samband med att dessa transformerats så länge den nationella lagen bygger på en försvarbar och rimlig tolkning av bestämmelser. Detta särskilt i de fall där kon- ventionens bestämmelser är vaga, den inhemska bestämmelsen bygger på en intresseavvägning och lagstiftaren har analyserat förhållandet till konventionen och kommit fram till att det inte finns någon motstridighet.125 Detta i syfte att inte rubba balansen mellan lag- stiftaren och rättstillämparen.126 Även rättssäkerhetsskäl talar för försiktighet med att underkänna lagstiftarens tolkning.127 Den granskning som Lagrådet vidtar bör bidra till att upprätt- hålla så kallad systemkoherens,128 dvs. att lagförslag i detta fall inte bryter mot . Den noggranna lagstiftningsprocess som i övrigt förekommer i med statliga utredningar och re- missbehandling – där en statlig myndighet, , har till uttrycklig uppgift att uppmärksamma att lagar och andra för- fattningar stämmer överens med barnkonventionen129 – motverkar också uppkomsten av verkliga lagkonflikter. En situation som rättstillämparen kan ställas inför med anledning av att blir svensk lag är att det på det aktuella området eller för den aktuella frågan saknas uttryckliga regler. Vid en sådan situation får – för det fall det rör sig om en sådan bestämmelse som är direkt tillämplig – betydelse på så sätt att dess bestämmelser kan komma att fylla ut annan lagstiftning. Det kan t.ex. röra sig om att förvaltningsmyndighet eller domstol ska ta hänsyn till barnets bästa enligt artikel 3.1 i och ett motsvarande stadgande inte återfinns i den svenska regeln ifråga. Utfyllnad av svensk lag har skett i tidigare rättspraxis rörande Europa- konventionen, se t.ex. rättsfallen NJA 2013 s. 746 och NJA 2014 s. 323. Härigenom kan aktivt bidra till en rätts- bildning i enlighet med dess stadganden och intentioner. 45 (2002–2003) s. 16 och 26 samt Ot.prp. 3 (1998–99), kapitel 8.4. 126Jfr 11 kap. 14 § andra stycket RF. 127Jämför NJA 2007 s. 747. 128Se t.ex. Lagrådets yttrande över en lagrådsremiss om skydd av barn s. 5 om artikel 12 i och över en lagrådsremiss om fler bostäder åt unga och stu- denter s. 2 om FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsned- sättning. Efter inkorporeringen av är Lagrådet skyldigt att granska hur lagförslag förhåller sig till den inkorporerade konventionen (se 8 kap. 22 § 1 RF). 1292 § lagen (1993:335) om . Även om det alltså sällan torde komma att föreligga några reella motsättningar – mot bakgrund av hur rättsliga konflikter normalt definieras – mellan den inkorporerade och annan lagstiftning så kan det givetvis inte helt uteslutas att det kan upp- komma situationer där en sådan konflikt föreligger. Om en regel uppfattas som så entydig att det inte finns något utrymme att tolka den fördragskonformt i en konkret situation – utan det måste konsta- teras att det föreligger en reell konflikt mellan konventionen (inkor- porerad som svensk lag) och en annan svensk lag – får andra allmänt erkända rättstillämpningsmetoder användas. Detta eftersom barn- konventionen formellt sett inte ska få någon överordnad ställning gentemot den inhemska lagen och det därmed inte heller blir fråga om en lagprövningssituation enligt 11 kap. 14 § RF (om det inte rör sig om en förordning utfärdad av regeringen eller en myndighetsföre- skrift). Det rör sig om två sidoordnade regler och någon av dem måste väljas. I en konfliktsituation mellan bestämmelser i vanlig lag gör sig principerna om lex specialis (en specialregel går före en allmänt hållen bestämmelse)130 och lex posterior (yngre lag går före äldre lag) gällan- de. Om den svenska lagregeln har utfärdats före inkorporeringen leder den nämnda lex posterior-principen till att konventionsbestäm- melsen ska läggas till grund för avgörandet. Det motsatta gäller för det fall att den svenska regeln utfärdats efter inkorporeringen. Rätts- tillämparen har dock att överväga om det finns skäl att tillämpa den delvis konkurrerande principen om lex specialis. Denna princip kan medföra att i något fall får företräde, allt beroende på vilka regler det är fråga om och i vilket samman- hang frågan kommer upp. Det faktum att bestämmelserna i barn- konventionen är mer allmänt utformade än bestämmel- serna i den svenska lagen talar dock för att principen om lex specialis inte sällan skulle leda till att den svenska bestämmelsen gavs före- träde. Det är emellertid inte alltid helt lätt att avgöra vilken bestäm- melse som är mera och vilken som är mindre allmän. Sammantaget är det inte möjligt att i förväg säga om en tillämpning av den prin- cipen medför att den svenska lagregeln eller konventionsbestämmel- sen ska ges företräde. Det beror på omständigheterna i det enskilda fallet. 130 Jämför SOU 2008:2 s. 188. Högsta domstolens ledamöter pekade i sitt remissyttrande i sam- band med inkorporeringen av 1995 på att, ut- över lex posterior- och lex specialis-principerna, en tredje princip skulle kunna vägas in i konfliktsituationer. Den principen innebär, anförde ledamöterna:131 att en konvention om mänskliga rättigheter, även om den i den inhemska laghierarkin inte har högre rang än vanlig lag, ändå bör på grund av sin speciella karaktär ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser. Under riksdagsbehandlingen vände sig mot ett uttalande från regeringen som utskottet uppfattade som att reger- ingen anslutit sig till den speciella tolkningsprincip som HD:s leda- möter lanserat. Bakgrunden torde ha varit att regeringens uttalande kunde tolkas så att rättstillämparen kunde åsidosätta lagar eller för- ordningar som står i strid med även om denna konflikt inte var uppenbar.132 Den tolkningsprincip HD:s ledamöter förde fram bedömer vi har goda möjligheter att få genomslag (avsnitt 7.7.4). När det gäller tillämpningen av RF ska den också tolkas fördrags- konformt i enlighet med i första hand och så långt som möjligt i syfte att ska få genomslag. Om detta inte visar sig möjligt och eftersom det rör sig om en svensk grundlag har RF alltid företräde vid en eventuell konflikt (principen om lex superior). I en sådan situation aktualiseras lagprövningsregeln i 11 kap. 14 § RF eftersom det rör sig om två regelverk som står i olika hierarkiska förhållande till varandra. Det sagda gäller även för TF och YGL. gäller som lag i men genom 2 kap. 19 § RF har konventionens särskilda betydelse markerats utan att den getts status som grundlag och utan att det skapats någon ny nivå i normhierarkin. praxis har stor betydelse för uttolkningen av rättigheternas innebörd. Även denna konven- tion ska i rättstillämpningen så långt som möjligt tolkas fördrags- konformt med inkorporerad. Det bör i detta sammanhang noteras att även använder artiklarna i 1993/94:117 s. 38 och Ds 1993:90 s. 202 f. 132Motion 1993/94:K25 och bet. 1993/94:KU24 s. 17 f. Se även i SvJT 2007 s. 852. som tolkningsunderlag för att utröna Europa- konventionens (t.ex. artikel 3 och 8 i ) närmare innebörd. Det finns flera konkreta exempel på sådan praxis som rör flera centrala stadganden i Europakonventionen.133 Genom bestäm- melsen i 2 kap. 19 § RF aktualiseras 11 kap. 14 § RF (och 12 kap. 10 § RF) vid en eventuell konflikt mellan dessa konventioner vilket medför att kan få ge vika om en reell konflikt med ändå skulle konstateras. Får status som svensk lag ska också (implementerad genom svensk lagstiftning eller direkt tillämplig) så långt möjligt tolkas i enlighet med . De EU-rätts- liga principerna om företräde och lojalitet medför att vid en eventuell konflikt mellan den inkorporerade och , den senare alltid ska ha företräde. I Melloni-fallet slogs t.o.m. fast av att medlemsstaternas skydd av grund- läggande rättigheter kan få ge vika till förmån för en enhetligt tilläm- pad EU-rätt.134 Denna tolkning befästes i yttrande 2/rörande lagligheten av EU:s anslutning till . Det måste noteras även för del att det i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna finns två artik- lar med inspiration hämtad direkt från (artiklar- na 24 och 32). Båda ger uttryck för direkt tillämpliga rättigheter och det finns numera en viss praxis från som befäster dessa rättigheters betydelse inom EU-rätten.135 Redan innan stadgan blev gällande EU-rätt använde dock barnkonven- tionen som tolkningsunderlag för att slå fast EU:s allmänna rätts- principer.136 I en rättstillämpningssituation är det inte ovanligt att samtliga regler beskrivna ovan aktualiseras i ett och samma ärende. Det kan sålunda röra sig om att tillämpa en lagstiftning som härrör från ett EU-direktiv (eller annan EU-rättslig reglering) och att en aktuell 133Se t.ex. artikel 3: Tarakhel mot , dom , artikel 4: Siliadin mot , dom , artikel 5: mot , dom , artikel 6: Gajtani mot , dom , artikel 8: C A S och C S mot , dom , E B mot , dom (tillsam- mans med artikel 14), artikel 1 första tilläggprotokollet: S L och J L mot , dom den 134C-399/11, dom . 135Se t.ex. C-648/11, dom . 136C-540/03, dom . rättighet avseende ett barn återfinns i både den inkorporerade barn- konventionen, RF (och/eller TF/YGL), den inkorporerade Europa- konventionen och EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. I första hand bör den EU-rättsliga regleringen och praxisen kon- sulteras i syfte att upprätthålla effektiva genomslag. Om rättigheten i stadgan är en rättighet med inspiration hämtad från bör förutsättas att den EU-rättslige lagstiftaren (och eventuellt ) i sin praxis tolkat in praxis rörande konventionen137 och att den EU-rättsliga regleringen och tolkningen av denna är konventionsenlig (se artikel 52.3). Denna tolkning får dock inte medföra att det föreligger en allvarlig och otvetydig kränk- ning av jämlikt svensk rättspraxis och enligt vad som slogs fast i rättsfallet NJA 2014 s. 79. Om det därefter är möjligt ska den EU-rättsliga regleringen (och dess praxis) så långt det är möjligt tolkas fördragskonformt med . Om inte detta är möjligt, och en reell konflikt föreligger, får före- träde. Om det därefter kan konstateras att tolkningen inte strider mot statsskickets grunder eller mot RF:s skydd av grundläggande rättigheter eller enligt vad som anges i 10 kap. 6 § RF bör en sådan tolkning accepteras. Om inte aktualiseras och därför inte är tillämplig måste lagen – för det fall ett barns rättigheter är ifråga – tolkas i enlighet med både , RF (och/eller TF/YGL) och Europa- konventionen. I första hand gäller att lagstiftningen tolkas fördrags- respektive grundlagskonformt enligt vad som angetts ovan och enligt de principer som beskrivits där. Finns det rättspraxis från Europa- domstolen som rör barns rättigheter ska denna praxis beaktas. Upp- står en konflikt mellan den inkorporerade och annan svensk lag, RF (TF/YGL) eller den inkorporerade Europa- konventionen får en sådan konflikt lösas enligt vad som sagts ovan. 137 Jämför Bosphorus-fallet, dom samt Povse och Povse mot , beslut . 7.7.4Genomslaget för vid en konflikt Vår bedömning: Verkliga konflikter mellan den inkorporerade och annan lag torde sällan komma att före- ligga. De eventuella konflikter som kan uppkomma bedömer vi kan lösas med hjälp av olika rättstillämpningsmetoder. Eventuella konflikter kan också fångas upp i det fortsatta transformerings- arbetet. I samband med att inkorporeringen av i svensk rätt utvärderas finns det anledning att uppmärksamma frågan om hur eventuella konflikter mellan konventionen och lagstiftningen i övrigt har hanterats. Ovan har redovisats hur olika eventuella konflikter kan lösas, om det visar sig att en fördragskonform tolkning inte är möjlig, och hur rättstillämparen kan förfara när flera regelverk är tillämpliga parallellt avseende grundläggande rättigheter och barns rättigheter särskilt aktu- aliseras. Nedan belyser vi ett par metoder för att komma till rätta med den situationen att inte skulle få företräde vid en sådan tolkning eller med tillämpning av de angivna principer- na.138 Det ingår inte i utredningens uppdrag att överväga ändringar i grundlag. Alternativen att ge status av grundlag eller att på samma sätt som för del genom en regel i RF ytterligare markera konventionens betydelse tas därför inte upp här. Som tidigare framhållits innebär principen om lex superior att den genom lag inkorporerade kommer att ha företräde framför författningar av lägre valör, såsom förordningar beslutade av regeringen och föreskrifter utfärdade av myndigheter. Den fråga som tas upp nedan är därför hur vid en eventuell konflikt kan få företräde framför annan vanlig lag. 138 Ingenting hindrar naturligtvis att metoderna kombineras. ges företräde i inkorporeringslagen Ett sätt att ge företräde vid en eventuell reell kon- flikt mellan den inkorporerade konventionen och annan vanlig lag – givet att det rör sig om i det enskilda fallet direkt tillämpliga stad- ganden i – är att i inkorporeringslagen föreskriva att vid en konflikt ska ges företräde framför annan vanlig lag, dvs. framför annan lag av samma rang. En sådan regel gäller i . Om annan svensk lag ger bättre skydd för barnets rättig- heter uppstår inte denna situation. Det gäller inte heller om det saknas regler i svensk rätt avseende barns rättigheter.