sou · H4B319 · 2016-03-11 00:00:00 — Adoptivföräldrar jämställs i rättsligt hänseende med biologiska föräldrar. Bestämmelsen i förevarande del omfattar inte styvföräldrar. För styvföräldrar kan ansvar komma i fråga om barnet står under deras fostran, vård eller tillsyn (se nedan). Den andra gruppen av personer som omfattas av straffbestäm- melsen utgörs av dem som har barnet under sin fostran, vård eller tillsyn (CRC/C/GC/13, p. 33 och 34). I första hand avses särskilt förordnade vårdnadshavare. Avsikten är dock att inte bara den som har den rättsliga vårdnaden ska omfattas, utan även andra personer som faktiskt intar en vårdnadsposition gentemot barnet, t.ex. den som sammanbor med eller är gift med barnets förälder eller vårdnads- havare (dvs. en styvförälder) eller den som utan något beslut från socialnämnden har tagit emot ett barn i sitt hem och alltså i prak- tiken tjänstgör som familjehemsförälder. Även t.ex. far- och mor- föräldrar kan höra till denna grupp. En helhetsbedömning måste göras och avgörande är inte om barnet och gärningsmannen bor tillsam- mans eller om gärningsmannen sammanbor med en förälder eller vård- nadshavare till barnet, även om detta kan ha betydelse liksom hur mycket tid de tillbringar tillsammans. Det som avses är att omstän- digheterna i det enskilda fallet liknar vad som kan anses normalt mellan en fostrare och det barn som står under dennes fostran. Även den som svarar för barnets vård eller tillsyn i annan egenskap än som nu sagts omfattas av straffbestämmelsen. Mot bakgrund av det tillsynsansvar som åvilar skolhuvudmännen kan t.ex. lärare höra till den aktuella gruppen. Det kan också handla om situationer då vård anordnas enligt t.ex. socialtjänstlagen (2001:453), lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga och lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård. Det kan även handla om t.ex. fall som reg- leras av lagen (1998:603) om sluten ungdomsvård. I dessa fall omfattar straffbestämmelsen dem som har vård- eller tillsynsfunktioner på den institution där barnet är intaget. Också i dessa fall måste dock en bedömning av förhållandena i varje enskilt fall göras. De begrepp som används i paragrafen – fostran, vård eller tillsyn – är inte nya i straffrättsliga sammanhang utan relevanta vid bedömningen av om en gärning omfattas av t.ex. 6 kap. 4 § och 23 kap. 6 §. Praxis som utvecklats kring tolkningen av begreppen där kan tjäna till ledning även här. Barn är generellt sett mer utsatta och sårbara än vuxna personer. Det finns därför anledning att se särskilt allvarligt på när barn utsätts för våld och detta i synnerhet när våldet utövas mot ett litet barn. Därtill kommer att föräldrars och omsorgspersoners våld mot barn alltid innehåller den försvårande omständigheten att brottet begåtts av en person som barnet ska kunna känna förtroende för och står i ett beroendeförhållande till. Brottet utförs dessutom ofta i hemmet där barnet ska kunna känna sig trygg. Straffskalan för brottet miss- handel av barn motsvarar straffskalan för misshandel enligt 5 §. Ett av syftena med reformen är att få till stånd en viss förskjutning mellan de olika graderna av misshandel, så att vissa av de fall som be- dömts som ringa misshandel bedöms som misshandel av barn av mellangraden. Att bedöma en misshandel av ett barn som ringa brott bör vara förbehållet de allra lindrigaste fallen. Är det fråga om en engångsföreteelse och har det våld som utövats inte lett till smärta eller lett till smärta som varit övergående bör det finnas utrymme att vid en helhetsbedömning anse att brottet är ringa. Den omständigheten att våldet utövats i uppfostringssyfte utgör inte en omständighet som talar för att brottet är att anse som ringa. Skulle gärningen ha bedömts som misshandel av mellangraden om den riktats mot en vuxen person ska den omständigheten att den riktats mot ett barn i uppfostringssyfte inte leda till att brottet be- döms som ringa. Utgångspunkten vid valet av påföljd för misshandelsbrott enligt 5 § som inte är ringa är att sådan brottslighet medför fängelse. Omständigheterna vid gärningen kan dock vara sådana att det inte är motiverat att döma till fängelse. Av betydelse vid påföljdsvalet är förutom brottslighetens straffvärde även den form av misshandel som det är fråga om. Vid vissa former av misshandel – däribland sådan misshandel som riktar sig mot en gärningsmannen närstående person – har utrymmet för en inte frihetsberövande påföljd ansetts vara mindre än vad som annars är fallet. Även i sådana fall måste dock misshandels närmare karaktär och omständigheterna kring brottet beaktas (se rättsfallen NJA 2000 s. 17 III och NJA 2015 s. 386). Påföljdsvalet är – utöver vad som följer av den strängare synen på gränsdragningen mellan det ringa brottet och misshandel av mellan- graden och som innebär att gärningar som bedöms som ringa brott efter lagändringen kan komma at bedömas som brott av mellan- graden – inte avsett att påverkas av den nya straffbestämmelsen. praxis som utvecklats i fråga om val av påföljd – som ger ett visst utrymme att i ett enskilt fall välja en inte frihetsberövande påföljd utan t.ex. skyddstillsyn med föreskrifter om behandling, stöd- insatser eller program för att främja positiva former av barnupp- fostran (CRC/C/GC/13, p. 54 och 56) – kan därför alltjämt tjäna till ledning. Inte heller är den nya straffbestämmelsen avsedd att innebära några ändringar vad gäller samtycke som ansvarsfrihetsgrund (24 kap. 7 §) eller vad gäller ansvarsfrihet vid våldsanvändning vid lek och idrott. I 29 kap. 2 § finns bestämmelser om omständigheter som ska be- aktas som särskilt försvårande vid bedömningen av straffvärdet. När det gäller våld mot barn torde, vid sidan av p. 2, 3 och 4, främst p. I den mån försvårande omständigheter går utöver vad som redan beaktats vid avgörande av till vilken svårhetsgrad brottet är att hänföra får de beaktas vid straffmätningen inom den för graden föreskrivna straffskalan (se t.ex. NJA 2000 s. 612). 6 § Är brott som avses i 5 eller 5 a § att anse som grovt, döms för grov misshandel respektive grov misshandel av barn till fängelse i lägst ett och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen var livsfarlig eller om gärningsmannen har tillfogat en svår kroppsskada eller allvarlig sjukdom eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Är brottet att anse som synnerligen grovt, döms dock till fängelse i lägst fyra och högst . Vid bedömande av om brottet är syn- nerligen grovt ska särskilt beaktas om kroppsskadan är bestående eller om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller om gärnings- mannen har visat synnerlig hänsynslöshet. I paragrafen anges straffskalan för grovt brott och synnerligen grovt brott. Straffskalorna omfattar nu också grovt brott och synnerligen grovt brott enligt 5 a §. 10.3Förslaget till lag om ändring i förvaltningsprocesslagen (1971:291) 8 a § I mål som rör barn ska rätten se till att barnets bästa blir utrett och särskilt beaktas. Ett barn ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om barnets bästa, om barns rätt att få information och att få framföra sina åsikter. Över- vägandena finns i avsnitt 5.5.2. Paragrafen är placerad under rubriken ”Måls handläggning” och hänger delvis samman med 8 § i vilken bl.a. officialprincipen kom- mer till uttryck. Ytterst är det domstolen som ansvarar för utred- ningen i mål som ställs under domstolens prövning. Ansvaret sträcker sig dock olika långt i olika typer av mål. Domstolen kan behöva ägna särskild uppmärksamhet åt processledningen i mål där en part kan ha svårigheter att ta till vara sin rätt, vilket i hög grad kan gälla i fråga om barn. Med barn avses varje människa under . I första hand ankommer det på parterna att ha tillgodosett kraven på utredning redan då ärendet kommer till domstolens prövning; förvaltningsmyndigheterna har också ett ansvar för att deras ären- den blir tillräckligt utredda (jfr 7 a § förvaltningslagen [1986:223]). Finner rätten att utredningen brister ska den emellertid verka för att bristen avhjälps eller ex officio se till att målet blir tillräckligt utrett. Paragrafen ger också uttryck för att domstolen för egen del vid handläggningen av målet har att beakta principen om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter. Bestämmelsen i första stycket är en anpassning till barnkonven- tionens artikel 3, att barnets bästa ska komma i främsta rummet. I bestämmelsen tydliggörs att i mål som rör barn ska rätten se till att barnets bästa blir utrett och särskilt beaktas. Förutom att begreppet barnets bästa är en materiell rättighet och en grundläggande rättslig tolkningsprincip ger det också uttryck för ett tillvägagångssätt (se barnrättskommitténs allmänna kommentar CRC/C/GC/14, p. Bedömningen av barnets bästa är en process med flera steg. Dels ska man beakta vetenskap och beprövad er- farenhet samt inhämta underlag från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet, dels ska man beakta det som barnet själv ger uttryck för i enlighet med artikel 12 (se tredje stycket i paragrafen). Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall. Processen att komma fram till barnets bästa kräver ett aktivt övervägande i det enskilda fallet. Det är inte tillräckligt att i allmänna ordalag utifrån ett generellt betraktelsesätt konstatera att något är till ett barns bästa utan det måste bedömas i det konkreta fallet och redovisas. Det sagda kommer till uttryck i bestämmelsen genom att det framgår att barnets bästa ska bli utrett. Att barnets bästa särskilt ska beaktas innebär att barnets intresse vid en avvägning mot andra intressen ska väga tungt men att det inte behöver vara avgörande. Bestämmelsen tar inte enbart sikte på mål där barn intar partsställning, utan över huvud taget mål där barnet direkt berörs av sakfrågan eller indirekt berörs av frågan, t.ex. genom att en förälder eller en vårdnadshavare ansökt om socialt bistånd. Barnets bästa hänger nära samman med arti- kel 12 enligt vilken barn har rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. I andra stycket regleras barnets rätt att framföra sina åsikter. Det finns ingen nedre ålders- gräns för när barn ska få komma till tals och uttrycka sina åsikter. Bestämmelsen innebär inte att barn ska höras i domstol. Därvid är det ingen förändring mot vad som gäller inom ramen för nu gällan- de lagstiftning där förfarandet som huvudregel är skriftligt. I hand- läggningen får dock muntlig förhandling ingå. Huruvida det är lämp- ligt för barn att medverka i en domstolsförhandling eller inte får avgöras från fall till fall. För yngre barn kan det, utifrån barnets bästa, ibland vara så att barnet kan ta skada av att höras, dvs. förmedla sig muntligen i domstol. Barnet kan t.ex. försättas i svåra lojalitetskon- flikter gentemot föräldrar eller annan, känna stort obehag av att höras eller av annan anledning ta skada av att höras i domstol. Inget hindrar då att barnets åsikter redovisas för domstolen på annat sätt eller att barnet kommer till tals genom en företrädare. Enligt artikel 12.1 ska det barn som är i stånd att bilda egna åsikter tillförsäkras rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Enligt artikel 12.2 i konventionen måste möj- ligheter för barn att bli hörda finnas särskilt vid alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet. har betonat att denna bestämmelse gäller alla relevanta domstolsförfaran- den som rör barnet, utan begränsningar, t.ex. mål om omhänder- tagande av barn och mål om asylsökande barn. Vanliga administra- tiva förfaranden är t.ex. beslut om barns utbildning, hälsa, miljö, levnadsvillkor och skydd (se barnrättskommitténs allmänna kom- mentarer CRC/C/GC/12 p. 26–32). Det sagda kan ge en viss vägledning i fråga om i vilka mål eller ärenden barn ska ha fått uttrycka sina åsikter. Det handlar om för- faranden där det typiskt sett är viktigt för det enskilda barnet, eller barn som kollektiv, att få komma till tals (jfr CRC/C/GC/14, p. 19 och 20). Frågor som endast perifert berör barn, t.ex. i körkortsmål där förälder är part, torde endast undantagsvis omfattas. En förutsättning för att ett barn ska kunna uttrycka sina åsikter är att barnet får relevant information i de frågor som rör barnet (/C/GC/12, p. 25 f.). Att barnet ska ha rätt till information kommer till uttryck i andra stycket. Informationen måste utformas så att den passar det enskilda barnet med beaktande av barnets ålder och förmågor. Domstolen ska se till att barnet får information. Den kan ges av t.ex. barnets ställföreträdare, barnets biträde i förekom- mande fall eller av domstolen själv. Varken förevarande bestämmelse eller artikel 12 i barnkonven- tionen har någon angiven åldersgräns för barnets rätt att uttrycka sina åsikter. Barn anses kunna bilda åsikter , även om barnet inte kan uttrycka dessa åsikter verbalt. Icke verbal kommunikation kan ske genom lek, kroppsspråk, ansiktsuttryck, teckningar och målningar som mycket små barn kan använda för att visa att de förstått samt för att uttrycka sina val och preferenser (CRC/C/GC/12, p. Det måste också säkerställas att barnets rätt att få komma till tals genomförs för barn som har svårt att föra fram sina åsikter. Till exempel ska man förse barn som har en funktionsnedsättning med de kommunikationsverktyg som behövs för att de lättare ska kunna uttrycka sina åsikter, och göra det möjligt för dem att använda dessa verktyg. Ansträngningar måste vidare göras för att flyktingbarn och andra barn som inte talar majoritetsspråket ska få reella möjligheter att framföra sina åsikter (CRC/C/GC 12, p. Det ska framhållas att det är fråga om en möjlighet för barnet att uttrycka sina åsikter, inte någon skyldighet. Om barnet inte vill framföra sina åsikter ska detta respekteras. Det bör dock framgå av dokumentationen i målet att barnet önskar avstå från att framföra sina åsikter. Om däremot barnet inte har förmåga att framföra sina åsikter bör dessa, så långt det är möjligt, klarläggas på annat sätt t.ex. genom för- äldrar, myndighetshandläggare, andra som känner barnet eller genom tidigare dokumentation. Barnets åsikter ska, enligt tredje stycket, tillmätas betydelse i för- hållande till hans eller hennes ålder och mognad. Det betyder att man i varje enskilt fall inte bara kan fästa avseende vid barnets ålder utan även förmågan att förstå och bedöma konsekvenserna av en viss fråga ska beaktas. Det måste också fästas vikt vid att artikel 12 relaterar till artikel 5 i i vilken uttrycks principen om den fortlöpande utvecklingen av barnets förmåga och att barn i allt större utsträckning tillägnar sig kunskaper, kompetenser och förståelse, bl.a. när det gäller att förstå vilka rättigheter de har och hur de bäst kan förverkligas. Har i lag eller i författning som beslutats av regeringen med- delats bestämmelse som avviker från förvaltningsprocesslagen, gäller den bestämmelsen (se 2 §). 10.4Förslaget till lag om ändring i förvaltningslagen (1986:223) 7 a § I ärenden som rör barn ska barnets bästa utredas och särskilt be- aktas. Ett barn ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Paragrafen, som är ny, innehåller bestämmelser om barnets bästa, barns rätt att få information och att få framföra sina åsikter. Över- vägandena finns i avsnitt 5.5.2. Paragrafen är placerad under rubriken ”Allmänna krav på hand- läggningen av ärenden”. Den gäller alltså generellt i myndigheternas handläggning av ärenden och domstolarnas handläggning av förvalt- ningsärenden. Bestämmelsen är tillämplig på samtliga områden som omfattas av myndighetsverksamheten på alla nivåer i samhället. Förvaltningslagen är subsidiär. Om en annan lag eller en förord- ning innehåller någon bestämmelser som avviker från förvaltnings- lagen gäller, enligt 3 § förvaltningslagen, den bestämmelsen. För den närmare innebörden hänvisas till författningskommen- taren till 8 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291). 10.5Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade 6 a § Vid åtgärder som rör ett barn ska barnets bästa utredas och sär- skilt beaktas. Vid bedömningen av barnets bästa ska hänsyn tas till barnets åsikter i enlighet med 8 c §. Paragrafen, som delvis motsvarar hittillsvarande bestämmelse, reglerar principen om barnets bästa. Övervägandena finns i avsnitt 5.2.6. Ändringarna i första stycket är delvis av redaktionell karaktär men avses därutöver att ge en tydligare koppling till artikel 3 i barnkon- ventionen. Med barn avses varje människa under . Begreppet barnets bästa består enligt av tre delar. Det är en materiell rättighet, en grundläggande rättslig tolk- ningsprincip och ett tillvägagångssätt. Som framgått i de allmänna övervägandena utgör principen om barnets bästa inte ett kriterium för att en LSS-insats ska beviljas. Förslaget innebär inte något för- ändrat synsätt i denna fråga. I begreppet åtgärder innefattas i princip allt ifrån utredning till beslut och andra åtgärder som rör barnet. Principen om barnets bästa gäller alltså i alla delar av beslutsprocessen, bortsett från att det inte är ett kriterium för rätt till insats, och ska genomsyra alla delar i ett ärende som rör barn, såväl i behovsbedömningen som i utrednings- och beslutsfasen liksom i genomförandet och vid uppföljning av beslutade insatser enligt lagen. I begreppet åtgärder ligger också att det inte är enbart i ärenden som direkt riktar sig till barnet som barnets bästa ska beaktas. Det gäller även i fall då t.ex. en förälder, eller annan person under vars vård eller fostran barnet står söker en insats avseende sig själv. Barnet kan då indirekt komma att beröras och behov av särskilda insatser eller åtgärder i förhållande till barnet kan uppdagas. Indirekt kan barn också beröras vid insatsernas genomförande, t.ex. i fråga om lokalernas utformning, organisationsförändringar, yttre miljö m.m. Förutom att begreppet barnets bästa är en materiell rättighet och en grundläggande rättslig tolkningsprincip ger det också uttryck för ett tillvägagångssätt (se barnrättskommitténs allmänna kommentar CRC/C/GC/14, p. Bedömningen av barnets bästa är en process med flera steg. Dels ska man beakta vetenskap och beprövad erfaren- het samt inhämta underlag från närstående och yrkespersoner som har kunskap om barnet, dels ska man beakta det som barnet själv ger uttryck för i enlighet med artikel 12 (se 8 c §). Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall. Processen att komma fram till barnets bästa kräver ett aktivt övervägande i det enskilda fallet. Det är inte tillräckligt att i allmänna ordalag utifrån ett generellt betraktelsesätt konstatera att något är till ett barns bästa utan det måste bedömas i det konkreta fallet och redovisas. Det sagda kommer till uttryck i bestämmelsen genom att det framgår att barnets bästa ska utredas. Utgångspunkten i barnets bästa är respek- ten för barnets fulla människovärde och integritet. Den som utreder frågan om en viss insats måste ge barnet möjlighet att uttrycka sina åsikter och underlätta barnets delaktighet och inflytande i processen. Att barnets bästa ska utredas ger också uttryck för att det är angeläget att kommunerna faktiskt gör en bedömning av vad som framkommit i utredningen av barnets bästa och dokumenterar detta, vilket inkluderar barnets berättelser och önskemål. Någon förändring av innebörden av att barnets bästa särskilt be- aktas avses inte. Det får sålunda avgöras från fall till fall vad som i det enskilda fallet är att bedöma som barnets bästa. Vid en avvägning av barnets intresse mot andra intressen ska barnets intresse väga tungt men det behöver inte vara avgörande (se barnrättskommitténs allmänna kommentarer CRC/C/GC/14, p. 39 och 97). Det innebär heller inte någon skillnad i förhållande till vad som stadgas i barn- konventionens artikel 3.1 – att barnets bästa ska komma i främsta rummet. I andra stycket görs en hänvisning till 8 c § som innehåller bestäm- melser om att barnets ska ges möjlighet att få uttrycka sina åsikter i frågor som rör barnet. Bestämmelsen i förevarande paragraf har in- förts för att tydliggöra kopplingen mellan principen om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter enligt artikel 12 i barnkon- ventionen. Reglerna om barnets bästa och barnets rätt att uttrycka sina åsikter ska tolkas i förhållande till varandra. Dessa grundläg- gande principer kompletterar varandra. Den ena fastsäller målet att uppnå det bästa för barnet, och den andra innehåller metoden för att nå målet att barnet eller barnen ska blir hörda (CRC/C/GC/12, p. Det ska framhållas att det är en möjlighet för barnet att ut- trycka sina åsikter, ingen skyldighet. Som framgår av kommentaren till 8 c § bör barnets åsikter klarläggas på annat sätt om barnet inte har förmåga att framföra sina åsikter. 8 § Insatser enligt denna lag ska ges den enskilde endast om han eller hon begär det. Om den enskilde är eller uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan kan vårdnadshavare, god man, förmyndare eller förvaltare begära insatser för honom eller henne. Andra stycket i nu gällande lydelse av paragrafen har flyttats och återfinns i omarbetat skick i 8 b och 8 c §§. 8 b § När en insats rör ett barn ska barnet få relevant information, om exempelvis –vilka rättigheter barnet har, –hur handläggningen går till, och –de beslut som kan komma att fattas och konsekvenserna av dessa. Barnet ska informeras om beslut varigenom ärendet avgörs och de skäl som bestämt utgången. Den information som barnet får ska anpassas till barnets ålder, mog- nad och andra individuella förutsättningar. Den som lämnar information ska så långt det är möjligt försäkra sig om att barnet har förstått informationen. Paragrafen, som är ny, reglerar barnets rätt att få information. Bestäm- melsen motsvarar delar av hittillsvarande 8 § andra stycket. Över- vägandena finns i avsnitt 5.2.6. Rätten till information är en viktig förutsättning för att ge barnet en möjlighet att uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet och bli delaktig i dessa, vilken är grundtanken bakom första stycket (CRC/C/GC/12, p. Barn behöver tillgång till information om alla frågor som rör dem, utformad så att den passar deras ålder och förmågor, Det gäller t.ex. information om deras rättigheter, alla för- faranden som påverkar dem, lagstiftning, överklaganden m.m. (CRC/C/GC/12, p. I bestämmelsen ges exempel på vad kom- munen ska informera barnet om. Informationen ska, enligt tredje stycket, anpassas till barnets ålder, mognad och andra individuella förutsättningar. Med relevant information avses vederhäftig information som är av betydelse i ärendet. Informationen ska inte enbart omfatta fakta- uppgifter utan även information om följderna av barnets åsikter och möjliga resultat av utredningen eller utgången i ärendet. Det är som regel inte tillräckligt att barnet får information endast i inled- ningsskedet av en utredning. För att barnet ska kunna framföra sina åsikter bör barnet fortlöpande få relevant information under ären- dets handläggning, fram till det slutliga beslutet. Enligt 8 c § har barnet rätt att få sina åsikter beaktade. Det är mot den bakgrunden barnet, enligt andra stycket, ska informeras om ett slutligt beslut i ärendet och de avgörande omständigheterna för be- slutet. Information om resultaten av processen och en förklaring av hur barnets åsikter beaktats kan lämnas av beslutsfattaren själv eller med hjälp av barnets ställföreträdare eller biträde. Det är en garanti för att barnet inte bara hörs som en formalitet utan faktiskt tas på allvar.