sou · H4B382 · 2016-11-29 00:00:00 — Som har framgått har tillträtt flera internationella instrument på korruptionsbekämpningens område (se avsnitt 10.6). Ett av dessa är konvention om bekämpande av bestickning av utländska offentliga tjänstemän i internationella affärsförbindelser (i fortsättningen benämnd ). Genom konven- tionen åtar sig konventionsstaterna bl.a. att straffbelägga bestickning av utländska tjänstemän i internationella affärsrelationer (fortsätt- ningsvis benämnt internationella mutbrott) och att införa bestämmel- ser om ansvar för juridiska personer. Som närmare har framgått av avsnitt 10.7 är försedd med en övervakningsmekanism, som har till syfte att utvär- dera hur väl konventionsstaterna uppfyller sina åtaganden enligt konventionen. Den senaste rapporten som gäller är från år 2012.1 I den kritiserar den svenska företagsbotsregleringen och rekom- menderar att ändra regelverket i vissa avseenden. 1 Phase 3 Report on Implementing the Anti-Bribery Convention in . Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … avser bl.a. tillgången på sanktioner som kan riktas mot juridiska personer. kritik i det avseendet har behandlats i avsnitt 10.7 och lämnas därför utanför den här delen av framställningen. I rap- porten konstaterar att inte någon svensk juridisk person har ålagts företagsbot med anledning av ett internationellt mutbrott och uttrycker oro för att den svenska företagsbotsregleringen är otill- räcklig i förhållande till internationella mutbrott. rekom- menderar därför att: 1.Ändra företagsbotsregleringen så att juridiska personer kan hållas ansvariga för internationella mutbrott som begås av anställda på lägre nivå, av mellanhänder, av dotterbolag eller av självständiga uppdragstagare, i alla de fall detta krävs enligt konventionen och de riktlinjer som gäller för konventionens tillämpning. 2.Ändra företagsbotsregleringen så att juridiska personer även i praktiken kan hållas ansvariga för internationella mutbrott utan samband med åtal eller fällande dom mot den fysiska person som har begått brottet. 3.Skyndsamt vidta åtgärder så att svenska juridiska personer kan åläggas sanktioner för internationella mutbrott som begås för deras räkning2 utomlands även om brottet begås av en mellanhand som inte är svensk medborgare.3 4.Säkerställa att sådan dubbel straffbarhet som krävs för att svensk domsrätt ska föreligga enligt den s.k. aktiva personalitetsprin- cipen4 kan etableras för internationella mutbrott som involverar svenska medborgare eller svenska företag och som begås utanför , bl.a. även om brottet har preskriberats enligt lagen på gärningsorten. Det krav på dubbel straffbarhet som uppställs enligt den aktiva per- sonalitetsprincipen – och som därmed utgör en förutsättning för att svensk domsrätt ska föreligga – gäller i princip alla typer av brott. Det ingår inte i vårt uppdrag att se över de generella förutsättning- 2I rapporten används uttrycket ”by them”. Eftersom juridiska personer inte kan begå brott i bör emellertid vad som avses vara brott som begås för den juridiska personens räkning. 3Se Phase 3 Report on Implementing the Anti-Bribery Convention in s. 17 ff., 26 ff. och 45 f. 4Jfr 2 kap. 2 § . Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … arna för svensk domsrätt avseende brott som har förövats utom riket. Frågan om kravet på dubbel straffbarhet behandlas därför inte närmare i denna framställning. Av utredningsdirektiven framgår att vi ska analysera om det finns behov av ytterligare lagstiftningsåtgärder för att ska fullgöra sina åtaganden gentemot . 12.2OECD-konventionens krav på ansvar för juridiska personer m.m. Vi redovisar i det följande de artiklar i som är av betydelse för åtaganden såvitt avser juridiska personers ansvar för internationella mutbrott. När det gäller den närmare tillämpningen av konventionen är också de kommentarer som be- slutades i samband med att konventionen tillkom år 19975 och de rekommendationer som antogs av intresse. Även dessa kommer därför att beröras. Individuellt straffansvar för internationella mutbrott Enligt artikel 1 i ska varje konventionsstat vidta de åtgärder som är nödvändiga för att i sin lagstiftning straffbelägga bestickning av utländska offentliga tjänstemän i internationella affärsförbindelser (internationella mutbrott). I artikel 1.1 beskrivs det brottsliga förfarandet; att uppsåtligen erbjuda, utlova eller lämna otillbörliga penningförmåner eller andra förmåner till en utländsk offentlig tjänsteman. Med förmåner avses här både förmåner som lämnas direkt och förmåner som lämnas via 5Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions. 6Recommendation of in International Business Transactions. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … Huruvida en förmån är avsedd för tjänstemannen eller för tredje man saknar betydelse. Syftet med förmånen ska vara att förmå tjänstemannen att vidta eller underlåta att vidta en åtgärd i tjänsten i avsikt att för egen eller tredje mans räkning vinna eller bibehålla en affärsmässig fördel eller annan otillbörlig fördel i en internationell affärsförbindelse. Av kommentarerna till konventionen följer att ett brott har begåtts även om den otillbörliga förmånen ges på uppdrag av en annan fysisk eller juridisk person.7 Kravet på straffansvar omfattar dock inte fall där förmånen var tillåten eller krävdes enligt gällande rätt i tjänstemannens land. Inte heller mindre betalningar omfattas av kravet på straffansvar.8 Med begreppet ”annan otillbörlig fördel” avses enligt kommen- tarerna något som företaget i fråga uppenbarligen inte har haft rätt till, t.ex. ett tillstånd att bedriva viss verksamhet.9 Av artikel 1.2 följer att också olika former av medverkan till internationella mutbrott ska straffbeläggas. De former som avses är anstiftan, medhjälp och ”bemyndigande”. Vidare ska försök och stämpling straffbeläggas i samma utsträckning som motsvarande brott med nationella tjänstemän som mottagare. Med ”bemyndigande” torde avses i huvudsak detsamma som i svensk rätt utgör medgär- ningsmannaskap och medhjälp.10 I artikel 1.4 definieras vad som i konventionen avses med be- greppen ”utländsk offentlig tjänsteman”, ”främmande land” och ”vidta eller underlåta att vidta en åtgärd i tjänsten”. Med ”utländsk offentlig tjänsteman” avses, enligt konventions- texten, den som innehar lagstiftande, administrativ eller rättslig tjänst i ett främmande land. Det saknar betydelse om tjänstemannen är anställd eller vald. Begreppet omfattar även den som utövar offentlig funktion för ett främmande land (inklusive ett offentligt organ eller ett offentligt företag). Det omfattar också tjänstemän och företrä- dare för offentliga internationella organisationer. 7Se Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, p. 8Se Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, p. 8 och 9. 9Jfr Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, p. 1998/99:32 s. 58. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … Med ”offentlig funktion” avses, enligt kommentarerna, verksamhet i det allmännas intresse som har delegerats till en person, t.ex. en upp- gift i anslutning till offentlig upphandling.11 Ett ”offentligt organ” är en enhet som har skapats enligt offentlig rätt för att utföra särskilda uppgifter i det allmännas intresse.12 Med ”offentliga företag” avses alla företag där staten, en kommun eller ett landsting, direkt eller indirekt, har ett avgörande inflytande. Företrädare för offentliga företag som är verksamma på samma kommersiella villkor som privata företag omfat- tas emellertid inte.13 Offentlig makt kan ibland utövas av personer som inte är att anse som offentliga tjänstemän i formell mening. Sådana per- soner, s.k. de facto tjänstemän, kan enligt rättsprinciperna i vissa länder ändå vara att anse som utländska offentliga tjänstemän.14 Begreppet ”främmande land” innefattar enligt konventionstexten alla regeringsnivåer och underavdelningar i såväl nationell som lokal förvaltning. Med begreppet ”vidta eller underlåta att vidta en åtgärd i tjäns- ten” avses enligt konventionstexten all utövning av en tjänstemans position, oavsett om utövningen faller inom tjänstemannens befo- genheter. Juridiska personers ansvar för internationella mutbrott Enligt artikel 2 i konventionen ska varje konventionsstat i överens- stämmelse med sina rättsprinciper vidta nödvändiga åtgärder för att införa ansvar för juridiska personer avseende internationella mutbrott. Av kommentarerna framgår att det inte finns något krav på att ansvaret ska vara av straffrättslig karaktär.15 Enligt rekom- mendationer bör konventionsstaterna inte begränsa ansvaret för juri- diska personer till fall där en fysisk gärningsman åtalas eller döms för brott. Vidare följer av rekommendationerna att juridiska per- soner bör kunna hållas ansvariga när en person som ingår i den juridiska personens ledning 11Se Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, p. 12Se Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, p. 13Se Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions p. 14 och 15. 14Se Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions p. 15Se Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions p. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … –erbjuder, utlovar eller ger en muta till en utländsk offentlig tjänste- man, –ger i uppdrag till eller tillåter någon annan inom den juridiska personen att erbjuda, utlova eller ge en muta till en utländsk offent- lig tjänsteman, och –underlåter att hindra någon annan inom den juridiska personen att erbjuda, utlova eller ge en muta till en utländsk offentlig tjänste- man. Det sistnämnda fallet innefattar såväl underlåtelse att övervaka och kontrollera den andra personen som underlåtelse att införa t.ex. tillräckliga interna kontroll- och övervakningsmetoder.16 Vidare följer av rekommendationerna att konventionsstaterna bör säkerställa att en juridisk person inte kan undgå ansvar genom att använda mellan- händer, däribland besläktade juridiska personer, för att erbjuda, utlova eller ge en muta till en utländsk offentlig tjänsteman på den juridiska personens vägnar.17 Artikel 4 i konventionen behandlar domsrätt. Enligt artikel 4.1 ska varje konventionsstat vidta de åtgärder som är nödvändiga för att åta sig domsrätt över internationella mutbrott, om brottet helt eller delvis har begåtts inom dess territorium (den s.k. territorialitets- principen). Av kommentarerna framgår att territorialitetsprincipen bör tillämpas på ett sätt som innebär att någon omfattande fysisk anknytning mellan mutbrottet och landet inte krävs.18 Av artikel 4.2 följer att en konventionsstat som har rätt att lagföra sina medborgare för brott som har begåtts utomlands (den s.k. aktiva personalitetsprincipen) ska vidta nödvändiga åtgärder för att åta sig domsrätt enligt samma principer när det gäller lagföring för internationella mutbrott. Enligt kommentarerna ska domsrätt enligt 16Se Recommendation of in International Business Transactions, , p. 17Se Recommendation of in International Business Transactions, , p. 18Se Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions p. 25 och prop. 1998/99:32 s. 62. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … den aktiva personalitetsprincipen bestämmas utifrån de allmänna principer och regler som gäller i respektive konventionsstat.19 Om mer än en konventionsstat har domsrätt över ett påstått internationellt mutbrott, ska – enligt artikel 4.3 – berörda konven- tionsstater på begäran av en av dem samråda i syfte att fastställa var brottet lämpligast bör lagföras. Av artikel 4.4. följer att varje konventionsstat ska pröva om dess nu gällande domsrättsregler är ändamålsenliga för att bekämpa internationella mutbrott. Om så inte bedöms vara fallet, ska staten vidta åtgärder för att komma till rätta med förhållandet. I tidigare lagförarbeten har uttalats att avsikten med bestämmelsen främst torde vara att förmå stater som tillämpar endast territorialitetsprin- cipen att tillämpa även den aktiva personalitetsprincipen.20 I avsnitten 5 och 9.3 har vi redogjort för ansvarsförutsättningarna enligt den svenska företagsbotsregleringen. I samband med att tillträdde bedömde regeringen att den dåva- rande företagsbotsregleringen uppfyllde konventionens krav på an- svar för juridiska personer.21 Tillämpningsområdet för bestämmel- serna om företagsbot har därefter utökats i och med reform. Nedan redogör vi för innehållet i den svenska lagstiftningen såvitt avser straffansvar och domsrätt över internationella mutbrott. Straffansvar för internationella mutbrott för tillträde till gällde enligt 20 kap. 2 § första stycket att arbets- tagare som tog emot, lät sig utlova eller begärde muta eller annan 19Se Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions p. 1998/99:32 s. 63. 1998/99:32 s. 60. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … otillbörlig belöning för sin tjänsteutövning skulle dömas för mut- brott. I paragrafens andra stycke utvidgades kretsen av mottagare till att även omfatta vissa uppdragstagare, nämligen 1.ledamot av styrelse, verk, nämnd eller annan sådan samfallighet som hör till staten, kommun, landsting, kommunalförbund, för- samling, kyrklig samfällighet eller allmän försäkringskassa, 2.den som utövar uppdrag som är reglerat i författning, 3.den som är krigsman enligt lagen (1986:644) om disciplinförseel- ser av krigsmän, m.m. eller annan som fullgör lagstadgad tjänste- plikt, 4.den som utan att inneha anställning eller uppdrag som har sagts utövar myndighet, och 5.den som i annat fall än som avses i 1–4 på grund av förtroende- ställning fått till uppgift att för någon annan sköta rättslig eller ekonomisk angelägenhet eller självständigt handha kvalificerad teknisk uppgift eller övervaka skötseln av sådan angelägenhet eller uppgift. Enligt den dåvarande lydelsen av 17 kap. 7 § dömdes den som till arbetstagare eller annan som avsågs i 20 kap. 2 § brotts- balken lämnade, utlovade eller erbjöd muta eller annan otillbörlig belöning för tjänsteutövning för bestickning. Tillämpningsområdet för 20 kap. 2 § första stycket var inte begränsat till svenska arbetstagare. Det var således straffbart enligt svensk rätt att besticka även en utländsk arbetstagare, oavsett om denne var i offentlig eller privat tjänst. Inte heller den personkate- gori som angavs i 20 kap. 2 § andra stycket 5 var begränsad till svenska uppdragstagare. Däremot var personkretsen i andra stycket 1–4 begränsad till svenska förhållanden. Det var därför inte straff- belagt i att lämna en muta till t.ex. en ledamot av ett ut- ländskt parlament. I samband med tillträde till konventionen konstaterade regeringen att den svenska lagstiftningen behövde ändras i några avseenden för att uppfylla konventionens krav.22 Det bedömdes som 22 Se prop. 1998/99:32 s. 71 ff. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … oklart om den dåvarande lagstiftningen levde upp till det i konven- tionen uppställda kravet på att det ska vara fråga om bestickning oavsett om förmånen ges till tjänstemannen själv eller vilken annan fysisk eller juridisk person som helst. Därför ändrades 17 kap. 7 § och 20 kap. 2 § första stycket genom ett tillägg som markerade att förmånen inte behövde vara destinerad till tjänsteman- nen själv eller någon närstående för att en mut- eller besticknings- situation skulle föreligga.23 Vidare utökades – genom tillägg i 17 kap. 7 § – tillämpningsområdet för bestickningsbrott till att omfatta utländska parlamentsledamöter, ledamöter i andra utländska beslutande församlingar, utländska ministrar och andra utövare av främmande stats myndighet.24 I övrigt bedömde regeringen att uppfyllde konventionens krav på straffbeläggning av internationella mutbrott.25 Efter de lagändringar som infördes i samband med tillträde till har lagstiftningen om bestickning ändrats . Första gången var i samband med godkän- nande av straffrättsliga konvention om korruption, civilrättsliga konvention om korruption och tilläggs- protokollet till den straffrättsliga konventionen.26 Ansvarsområdet för bestickning utvidgades då till att avse även person som utövar utländska skiljemannauppdrag, parlamentariker m.fl. i mellanstatliga och överstatliga organisationer samt domare och andra funktionärer i internationella domstolar vars domsrätt godtas av Sverige.27 Det infördes också en särskild straffskala för grova fall av bestickning.28 Därefter har också en mer omfattande översyn av hela mutbrotts- lagstiftningen genomförts.29 Lagändringarna efter den senaste re- formen trädde i kraft . En uttalad målsättning med 1998/99:32 s. 57 och 73 f. 1998/99:32 s. 58 f. och 75 ff. 1998/99:32 s. 56 ff. 2003/04:70. 2003/04:70 s. 34 ff. 2003/04:70 s. 37 f. 2011/12:79. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … översynen var enligt förarbetena att säkerställa att uppfyller sina internationella åtaganden.30 Tagande och givande av muta lagändringar gäller enligt 10 kap. 5 a § första stycket att den som är arbetstagare eller utövar uppdrag och som tar emot, godtar ett löfte om eller begär en otillbörlig förmån för utövningen av anställningen eller uppdraget, döms för tagande av muta. Enligt andra stycket döms för tagande av muta även om gärningen har begåtts innan gärningsmannen fått en sådan ställning som avses i första stycket eller efter det att den upphört. Slutligen följer av tredje stycket att också den som tar emot, godtar ett löfte om eller begär förmånen för någon annan än sig själv döms för tagan- de av muta enligt första och andra stycket. Enligt 10 kap. 5 b § döms den som lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån i fall som avses i 5 a § för givan- de av muta. Är brottet att anse som grovt, döms gärningsmannen i stället för grovt givande av muta enligt 10 kap. 5 c § . Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen har innefattat missbruk eller angrepp på särskilt ansvars- full ställning, avsett betydande värde eller ingått i en brottslighet som har utövats systematiskt eller i större omfattning eller annars varit av särskilt farlig art. Den straffbara gärningen består i att under vissa förhållanden lämna, utlova eller erbjuda en otillbörlig förmån. Någon förändring i förhållande till den upphävda bestickningsbestämmelsen har inte varit avsedd, varken i fråga om innebörden av muttransaktionen eller vad som ska avses med en förmån.31 Den personkrets som tidigare kunde dömas för bestickning, och för givande av muta, har för- enklats och i någon mån utvidgats, i och med att den tidigare in- skränkningen i fråga om uppdragstagare har upphört. Ansvarsbestäm- melsen är generellt utformad och träffar var och en som är anställd eller fullgör ett uppdrag. Tillämpningsområdet är inte heller begränsat till svenska anställnings- eller uppdragsförhållanden.32 2011/12:79 s. 19 och 22. 2011/12:79 s. 42 f. och 46. 2011/12:79 s. 43. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … Till skillnad från vad som var fallet innehåller lagtexten inte någon distinktion mellan muta och annan otillbörlig belöning. I stället används begreppet otillbörlig förmån. Den otillbörliga för- månen ska ha lämnats, utlovats eller erbjudits för utövningen av anställningen eller uppdraget. I det sista kravet ligger, enligt lagens förarbeten, att det dominerande sambandet mellan parterna ska vara ett tjänstesamband och att förmånen därmed ytterst ska kunna sättas i samband med något som är att hänföra till den verksamhet som arbets- eller uppdragstagarens huvudman bedriver. Det är emellertid tillräckligt att mottagaren inom ramen för anställningen eller upp- draget kan utöva inflytande över en process, t.ex. i egenskap av före- dragande åt en beslutsfattare. Det krävs inte att förmånen står i samband med en viss tjänsteåtgärd och än mindre att förmånen har syftat till, föranlett eller belönat någon oriktig åtgärd eller någon åtgärd som gynnar den som lämnat, utlovat eller erbjudit förmånen. Bedömningen av förmånens otillbörlighet ska, enligt förarbetena, göras med beaktande av samtliga omständigheter som omger gär- ningen. Otillbörlig är varje transaktion som objektivt sett har förut- sättningar att påverka utförandet av vissa uppgifter eller att upp- fattas som en belöning för hur uppgifter har utförts. I vissa fall är det uppenbart att det är fråga om en otillbörlig förmån som har påverkat eller belönat på angivet sätt. I mindre uppenbara fall måste otillbörlighetsbedömningen göras på grundval av främst sådant som förmånens ekonomiska värde och karaktär samt de närmare om- ständigheterna kring lämnandet av förmånen. I vissa fall måste en arbets- eller uppdragstagares uppgifter anses kräva ett så starkt inte- gritetsskydd att redan förmåner av helt obetydligt värde uppfyller kraven på otillbörlighet. Detta gäller i hög grad i fråga om myndig- hetsutövning och närbesläktad verksamhet, t.ex. offentlig upphand- ling.33 När det ska avgöras om ett visst handlande som har begåtts utomlands är att bedöma som givande av muta, kan ett moment i bedömningen av förmånens otillbörlighet vara den praxis som har utvecklats i det andra landet. Denna praxis kan innebära en mindre sträng bedömning av vad som är att anse som en otillbörlig förmån jämfört med vad som gäller i . Det förhållandet att en förmån kan vara på så sätt omfattad av allmän sedvänja eller accepterad 33 Se prop. 2011/12:79 s. 43 f. Behovet av ytterligare lagstiftningsåtgärder … kutym är emellertid aldrig tillräckligt för att ensamt göra den till- börlig.34 Om gärningen över huvud taget inte är straffbar enligt lagstiftningen på gärningsorten, torde förmånen emellertid inte anses som otillbörlig i mutbrottslagstiftningens mening. I vart fall kan åtal i inte komma i fråga, eftersom kravet på dubbel straffbarhet inte är uppfyllt.35 Vid reform infördes en ny straffbestämmelse om s.k. handel med inflytande i 10 kap. 5 d § . Enligt denna bestäm- melse döms bl.a. den som i annat fall än som avses i 5 b § lämnar, utlovar eller erbjuder någon en otillbörlig förmån för att han eller hon ska påverka annans beslut eller åtgärd vid myndighetsutövning eller offentlig upphandling för handel med inflytande. Bestämmelsen har inte någon direkt motsvarighet i men ska ses mot bakgrund av bestämmelser i bl.a. straffrättsliga konvention om korruption.36 Av artikel 12 i den konventionen framgår att handel med inflytande är att utlova, lämna eller erbjuda en otillbörlig förmån till någon som påstår eller bekräftar sig kunna utöva ett oegentligt inflytande över vissa närmare angivna kategorier av beslutsfattare. De beslutsfattare som avses är bl.a. utländska offentliga tjänstemän. Enligt artikel 18 i konvention mot korruption består handel med inflytande i att man åt en offentlig tjänsteman eller någon annan person utlovar, erbjuder eller lämnar en otillbörlig förmån för att denne ska missbruka sitt verkliga eller förmodade inflytande. Syftet ska vara att från en förvaltning eller offentlig myndighet få till stånd en otillbörlig förmån för gärningsmannen eller någon annan. Även den som agerar på mot- tagarsidan gör sig skyldig till brott enligt konventionerna. Syftet med kriminaliseringen är att skydda det offentliga livets korrekta och okorrumperade funktionssätt, såväl inom förvaltning som inom politik.