sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — Enligt domstolen kunde det inte med stöd av direktivet krävas att den utstationerande arbetsgivaren ska förhandla från fall till fall, på arbetsplatsen och med beaktande av de anställdas kvalifikationer och arbetsuppgifter för att få vetskap om vilken lön arbetsgivaren ska betala de utstationerade arbetstag- arna (punkt 71). Domstolen kom vidare fram till att artikel 3.7 i direktivet om för arbetstagarna förmånligare villkor inte kan tolkas på så sätt att den tillåter att det ställs krav på villkor för arbetstagarna som är förmånligare än de tvingande regler för minimiskydd i värdstaten på de områden som anges i artikel 3.1 första stycket a–g), den s.k. hårda kärnan, i direktivet (punkt 80). Artikel 3.7 innebär bara att det är möjligt att tillämpa de eventuellt bättre villkor som de ut- stationerade arbetstagarna har enligt lag eller kollektivavtal i ur- sprungsstaten samt bättre villkor enligt lag eller kollektivavtal i värdstaten som arbetsgivare tillämpar på frivillig grund eller genom avtal med sin personal (punkt 81). Domstolen ansåg vidare att sådana villkor i byggnadsavtalet, såsom betalning till olika försäkringslösningar, som går utanför den hårda kärnan i direktivet inte kan krävas med stöd av direktivet. Endast sådana tillkommande villkor som värdstaten valt att på samma villkor ålägga alla tjänsteutövare genom artikel 3.10, dvs. av hänsyn till ordre public, kan åläggas en tjänsteutövare från en annan medlemsstat (punkt 82). Enligt domstolen hade så inte skett i avseende villkoren i byggnadsavtalet. Arbetsmarknadens parter är inte offentligrättsliga organ och kunde enligt domstolen inte stödja sig på bestämmelsen om ordre public för att vidta en sådan stridsåtgärd som var aktuell i målet (punkt 84). Vad gäller frågan om de stridsåtgärder som var aktuella i målet kan anses vara förenliga med artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) konstaterade domstolen att nämnda artikel har horisontell direkt effekt vilket innebär att artikeln kan åberopas av en tjänsteutövare i förhållande till ett fackförbund. Domstolen för- klarade vidare att rätten att vidta stridsåtgärder är en grundläggande rättighet som utgör en integrerad del av de allmänna principerna för gemenskapsrätten (punkt 90 och 91). Detta medför dock inte att stridsåtgärder faller utanför gemenskapsrättens tillämpnings- område när de vidtas mot en utstationerande arbetsgivare (punkt 95). Det skulle därför undersökas om de aktuella stridsåtgärderna hade utgjort en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster och, om så var fallet, i vilken mån en sådan inskränkning kan vara motiverad (punkt 96). Domstolen gjorde bedömningen att det svenska systemet inne- bar en rätt för fackliga organisationer att vidta stridsåtgärder vilket gör att arbetsgivare som är etablerade i andra medlemsstater kan se sig tvingade att ansluta sig till byggnadsavtalet. Detta avtal innehöll dels villkor som låg utanför den hårda kärnan i direktivet, dels vill- kor som låg inom den hårda kärnan men som var förmånligare än den svenska utstationeringslagen. En sådan rätt att vidta strids- åtgärder utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF), eftersom sådana åtgärder, enligt domstolen, kan göra det mindre lockande och till och med försvåra för arbetsgivare som är etablerade i andra medlemsstater att utföra arbeten i (punkt 99). Även den omständigheten att sådana arbetsgivare kan se sig tvingade att för- handla med de fackliga organisationerna på plats för att få veta vilken minimilön som ska betalas i enlighet med byggnadsavtalet ansåg domstolen av samma skäl utgöra en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) (punkt 100). En sådan inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster kan endast godtas om den har ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget och om den är motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset (punkt 101). Med hänvisning till tidigare praxis konstaterade domstolen att rätten att vidta stridsåtgärder för att skydda arbetstagarna i värdstaten mot social dumpning i och för sig kan utgöra sådana tvingande hänsyn till allmänintresset som i prin- cip kan motivera en inskränkning av någon av de friheter som garanteras enligt fördraget (punkt 103). Det hinder som sådana stridsåtgärder som var aktuella i målet innebär kunde dock enligt domstolen inte motiveras utifrån detta ändamål att skydda arbetstagare vad gäller de specifika skyldigheter som följde av byggnadsavtalet. Detta följer av att de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare redan är skyldiga att iaktta den hårda kärnan av tvingande regler för minimiskydd i värdstaten som följer av utstationeringsdirektivet (punkt 108). Domstolen upprep- ade därefter att gemenskapsrätten inte förbjuder att medlems- staterna, med lämpliga medel, säkerställer att deras bestämmelser om minimilön följs av utstationerande arbetsgivare (punkt 109). Sådana stridsåtgärder som det var fråga om i målet kunde dock enligt domstolen inte anses vara motiverade utifrån ett syfte med allmänintresse. Stridsåtgärderna syftade nämligen till förmå en ut- stationerande arbetsgivare att genomföra löneförhandlingar i ett nationellt sammanhang som kännetecknades av att det inte fanns några bestämmelser som är tillräckligt preciserade och tillgängliga. I praktiken får det inte bli omöjligt eller orimligt svårt att få känne- dom om de skyldigheter i fråga om minimilön som åligger en ut- stationerande arbetsgivare. (Punkt 110) besvarade den första frågan på följande sätt. I en medlemsstat där det finns lagregler om arbets- och anställnings- villkor på de områden som framgår av artikel 3.1 första stycket a–g) i utstationeringsdirektivet, utom på området för minimilön, utgör artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) och artikel 3 i utstationeringsdirektivet hinder för att en facklig organisation ges möjlighet att vidta stridsåtgärder för att försöka förmå en utstatione- rande arbetsgivare att inleda förhandlingar med den fackliga organi- sationen om den lön som de utstationerade arbetstagarna ska få och att ansluta sig till ett kollektivavtal som på vissa områden innehåller villkor som är förmånligare än de som följer av de relevanta lag- reglerna medan andra villkor avser områden som inte anges i artikel 3 i direktivet. Den andra frågan som Arbetsdomstolen ställt gällde om artik- larna 49 och 50 i fördraget (nuvarande artikel 56 och 57 FEUF) utgjorde hinder för att ett förbud i en medlemsstat för fackliga organisationer att vidta stridsåtgärder för att undanröja eller åstad- komma ändring i ett kollektivavtal som slutits mellan andra parter endast gäller när stridsåtgärden vidtas med anledning av förhållan- den som den nationella lagen är direkt tillämplig på, vilket medför att en utstationerande arbetsgivare som är bunden av ett kollektiv- avtal som en annan medlemsstats lag är tillämplig på inte har någon möjlighet att göra gällande ett sådant förbud mot de fackliga orga- nisationerna. besvarade den andra frågan på följande sätt. Artiklarna 49 och 50 i fördraget (nuvarande artikel 56 och 57 FEUF) om fri rörlighet för tjänster hindrar en tillämpning av de regler i medbestämmandelagen som tillsammans utgör lex . Dom- stolen ansåg att regler, enligt vilka, med avvikelse från vad som gäller för svenska arbetsgivare, hänsyn inte tas till om en arbets- givare som är etablerad i en annan medlemsstat redan är bunden av ett avtal i ursprungsstaten, är diskriminerande oavsett innehållet i detta avtal. En sådan diskriminering kunde enligt domstolen bara motiveras av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Sådana hänsyn ansåg inte förelåg i detta fall (punkt 116–119). Domstolens slutsats var alltså att artikel 49 och 50 (nuvarande artikel 56 och 57 FEUF) utgjorde hinder för att ett förbud i en medlemsstat för fackliga organisationer att vidta stridsåtgärder i syfte att undanröja eller åstadkomma ändring i ett mellan andra parter slutet kollektivavtal endast gäller när stridsåtgärder vidtas med anledning av arbets- och anställningsvillkor som den nationella lagen är direkt tillämplig på. Lavaldomen skapade en osäkerhet kring vilka krav och villkor på den svenska arbetsmarknaden som i enlighet med gemenskaps- rätten kunde ställas på en utstationerande arbetsgivare med stöd av stridsåtgärder. Vidare uppstod ett behov av att hantera det faktum att underkände den undanträngningsmekanism som lex utgör.84 klargjorde att artikel 3.1 i utstationeringsdirekti- vet dels utgör ett golv för nivån på arbetstagarskydd i förhållande till arbetstagare som utstationeras från en annan medlemsstat, dels utgör ett tak för vad som får krävas i förhållande till en utstatione- rande arbetsgivare från en annan medlemsstat. Möjligheten att genom stridsåtgärder kräva en tillämpning av kollektivavtal i dess helhet med villkor som ligger på medel- eller normalnivå hade därför begränsats i förhållande till vad som enligt vissa antogs gälla före Lavaldomen. En annan effekt av Lavaldomen var att lex inte längre kunde tillämpas i fråga om arbetstagare som hade ut- stationerats i från en annan medlemsstat. Detta innebar att en stridsåtgärd som syftade till att tränga undan ett kollektivavtal som de utstationerade arbetstagarna redan var bundna av till för- mån för ett ”svenskt” kollektivavtal troligen var olovlig enligt 42 § medbestämmandelagen såsom den tidigare hade tillämpats i Arbets- domstolen.85 Det kan dock noteras att lex alltjämt kunde tillämpas i fråga om andra gränsöverskridande situationer, dvs. när arbetsgivare utanför EES utstationerar. Regeringen tillsatte en utredning om åtgärder med anledning av lämnade den 12 decem- ber 2008 över sina förslag till åtgärder med anledning av Laval- domen.87 Efter en lagrådsremiss beslutade rege- ringen en proposition med förslag till lag- stiftningsåtgärder med anledning av hörts till antogs förslagen i sak av riksdagen.89 De 84SOU 2008:123 s. 242. 85SOU 2008:123 s. 248. 2009/10:48. 2009/10:AU5 och rskr. 2009/10:211. beslutade lagändringarna trädde i kraft den 15 april 2010.90 Lagänd- ringarna beskrivs i avsnitt 7.2.5 och 7.3. Efter Lavaldomen var det ostridigt mellan parterna i målet vid Arbetsdomstolen att stridsåtgärderna hade varit otillåtna enligt . I dom avgjorde Arbetsdomstolen frågan om och i vilken utsträckning stridsåtgärderna skulle medföra skadeståndsskyldighet för de fackliga organisationerna gentemot och dömde ut skadestånd.91 avslog senare en ansökan om resning och klagan över domvilla från de fackliga organisationerna.92 har enligt uppgift gått i konkurs. 5.11Utvecklingen inom unionen efter Lavaldomen I debatten om det ”sociala underskottet” inom unionen har frågan om de rättsliga avvägningarna mellan den fria rörligheten för tjänster och t.ex. strejkrätten uppmärksammats. I detta sammanhang ingår också tjänstedirektivet (se avsnitt 5.6), vilket av vissa ansågs med- verka till att öka utrymmet för social dumpning av löner och arbets- förhållanden i övrigt. Dessa frågor är alltjämt aktuella inom unionen och har genom Lissabonfördraget fått ökad betydelse. I följande avsnitt behandlas förändringar i primärrätten i form av unionens modifierade målsättning för den inre marknaden och de grund- läggande rättigheternas ställning. I avsnitt 5.4.2 finns det en redo- görelse för begreppet nationell identitet. I avsnitt 5.12 finns en särskild redogörelse för det s.k. tillämp- ningsdirektivet och dess genomförande i . 90SFS 2010:228–230. 91AD 2009 nr 89. 92NJA 2010 N 30. Redan i fanns det bestämmelser om bl.a. bättre levnads- och arbetsvillkor, ett fullgott socialt skydd och en dialog mellan arbetsmarknadens parter.93 Som nämnts i avsnitt 5.2 betonas i samarbetet inom unionen numera också målsättningar angående demokratiska och sociala värden samt internationell solidaritet. Begreppet ”social marknadsekonomi” infördes genom Lissabon- fördraget. Enligt artikel 3.3 FEU (tidigare artikel 2 FEG) ska unionen upprätta en inre marknad och unionen ska verka för en hållbar utveckling i som bygger bl.a. på en social marknadsekonomi med hög konkurrenskraft där full sysselsättning och sociala fram- steg eftersträvas. Enligt artikel 9 FEUF ska unionen beakta de krav som är förknippade med främjandet av hög sysselsättning, garantier för ett fullgott socialt skydd och kampen mot social utestängning vid fastställandet och genomförandet av sin politik och verksamhet. Enligt artikel 152 FEUF ska unionen erkänna och främja arbets- marknadsparternas betydelse på unionsnivå och ta hänsyn till skill- naderna i de nationella systemen. Unionen ska också underlätta dialogen mellan arbetsmarknadens parter med respekt för deras självständighet. Unionens befogenheter på socialpolitikens område tillämpas dock inte på löneförhållanden, föreningsrätt, strejkrätt eller rätt till lockout, artikel 153.5 FEUF (tidigare artikel 137 FEG). 5.11.3De grundläggande rättigheterna enligt unionsstadgan stärktes genom Lissabonfördraget En viktig förändring i det europeiska samarbetet är att de grund- läggande rättigheternas ställning inom stärktes genom Lissabonfördraget. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna proklamerades högtidligen i , , 2000. Den justerades 2007 och har numera samma rättsliga värde som union- ens fördrag. I artikel 6 FEU (tidigare artikel 6 FEG) finns en hän- visning till Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättig- heterna. Stadgan innehåller följande bestämmelser: 93 Se tidigare artikel 136 FEG (artikel 151 FEUF). Artikel 12 – Mötes- och föreningsfrihet 1.Var och en har rätt till frihet att delta i fredliga sammankomster samt till föreningsfrihet på alla nivåer, särskilt på det politiska, fackliga och medborgerliga området, vilket innebär rätten för var och en att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen. 2.De politiska partierna på unionsnivå ska bidra till att unions- medborgarnas politiska vilja kommer till uttryck. Artikel 28 – Förhandlingsrätt och rätt till kollektiva åtgärder Arbetstagare och arbetsgivare, eller deras respektive organisationer, har i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis rätt att förhandla och ingå kollektivavtal på lämpliga nivåer och att i händelse av intressekonflikter tillgripa kollektiva åtgärder för att för- svara sina intressen, inbegripet strejk. Artikel 51 – Tillämpningsområde 1.Bestämmelserna i denna stadga riktar sig, med beaktande av subsi- diaritetsprincipen, till unionens institutioner, organ och byråer samt till medlemsstaterna endast när dessa tillämpar unionsrätten. Institution- erna, organen, byråerna och medlemsstaterna ska därför respektera rättigheterna, iaktta principerna och främja tillämpningen av dem i enlighet med sina respektive befogenheter och under iakttagande av gränserna för unionens befogenheter enligt fördragen. 2.Denna stadga innebär inte någon utvidgning av tillämpningsområdet för unionsrätten utanför unionens befogenheter, medför varken någon ny befogenhet eller någon ny uppgift för unionen och ändrar heller inte de befogenheter och uppgifter som fastställs i fördragen. Artikel 52 – Rättigheternas och principernas räckvidd och tolkning 1.Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. 2.De rättigheter som erkänns i denna stadga för vilka bestämmelser återfinns i fördragen ska utövas på de villkor och inom de gränser som fastställs i dessa. 3.I den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Denna bestämmelse hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd. I den mån som grundläggande rättigheter enligt medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner erkänns i denna stadga, ska rättigheterna tolkas i samstämmighet med dessa traditioner. I och un Partneri95 konstaterade att rätten till fackliga stridsåtgärder, inbegripet strejk, är en grund- läggande rättighet som ingår i de allmänna principerna i gemen- skapsrätten. Domstolen uttalade vidare att unionen inte bara har ett ekonomiskt utan också ett socialt syfte, vilket medför att rättig- heterna till fri rörlighet och etablering måste ställas mot de social- politiska målen om bl.a. socialt skydd och dialog mellan arbets- givare och arbetstagare. Domstolen slog också fast att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att skydda arbetstagarna utgör ett legitimt intresse som i princip motiverar inskränkningar av de grund- läggande friheterna. Skyddet av arbetstagare är alltså ett sådant tvingande allmänintresse som erkänns av domstolen. Efter dom- stolens avgöranden i och un Partneri97 uppstod en intensiv debatt om vilka följder friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten får för skyddet av arbetstagarnas rättigheter och de fackliga organisationernas uppgift att ta tillvara arbetstag- arnas rättigheter i gränsöverskridande situationer. antog en resolution där parla- mentet uppmanade medlemsstaterna att tillämpa utstationerings- direktivet korrekt. Parlamentet uppmanade vidare kommissionen att överväga en partiell översyn av direktivet.98 antog Euro- peiska ekonomiska och sociala kommittén ett yttrande om den inre marknadens sociala dimension.99 I yttrandet efterfrågade kommittén ett effektivare genomförande av utstationeringsdirektivet och före- 94Mål C-438/05, International Transport Workers’ Federation, Finnish Seamen’s Union mot , Eesti. 95Mål C-341/05, dom , un mot , 1, Byggettan, och . 96Mål C-438/05, International Transport Workers’ Federation, Finnish Seamen’s Union mot , Eesti. 97Mål C-341/05, dom , un mot , 1, Byggettan, och . 98Europaparlamentets resolution av om de utmaningar som kollektiv- avtal möter inom EU (2008/2085 ()), punkterna 25 och 30. 99Yttrande (2011/C 44/15) från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om den inre marknadens sociala dimension (initiativyttrande). slog att man skulle undersöka idén om att inrätta ett ”europeiskt socialt ” till stöd för verksamheten inom yrkesinspek- tionerna i medlemsstaterna. I yttrandet anförde kommittén vidare att den stöder ett initiativ från kommissionen i syfte att klargöra de rättsliga skyldigheterna för nationella myndigheter, näringsliv och arbetstagare i samband med genomförande av utstationerings- direktivet. Kommittén anförde vidare att förslaget i om att undanta strejkrätten från den inre marknaden kan lösa vissa problem men att det inte bör innebära att man utesluter en översyn av delar av utstationeringsdirektivet. I rapport till kommissionens ordförande , En ny strategi för den inre marknaden – I ekonomins och samhällets tjänst för , rekommenderades att tillämpningen av utstationeringsdirektivet borde förtydligas. Enligt rapporten borde vidare informationsspridningen om rättigheter och skyldigheter, förvaltningssamarbetet och sanktionerna byggas ut. En annan rekom- mendation var att införa en garanti för strejkrätten med artikel 2 i den s.k. Monti-förordningen100 som förebild. Vidare skulle en meka- nism för informell lösning av arbetsmarknadstvister om tillämp- ning av direktivet införas. Kommissionen inledde ett offentligt samråd och kommissionen antog meddelandet På väg mot en inre marknadsakt – Att skapa en verkligt konkurrenskraftig social marknadsekonomi – Femtio förslag för att arbeta, driva företagsverksamhet och handel bättre tillsammans.101 Kommissionens förslag i meddelandet väckte stort intresse och efter en omfattande offentlig debatt antog kom- missionen meddelandet Inremarknadsakten – Tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för inre marknaden.102 I detta meddelande fanns vissa lagförslag om ut- stationering av arbetstagare. Vid konferensen om grundläggande sociala rättigheter och utstationering av arbetstagare diskuterades olika alternativ för reglering och förslag till lösningar. Även vid ett inremarknadsforum i , , diskuterades frågorna om utstationerade arbetstagare.103 100Rådets förordning (EG) nr 2679/98 av om den inre marknadens sätt att fungera i samband med den fria rörligheten för varor mellan medlemsstaterna. 101KOM(2010) 608 slutlig. 102KOM(2011) 206 slutlig. 103The , 3–. 5.11.4Förslag till läggs fram och dras tillbaka Det är mot bakgrund av den rättsutveckling och debatt som be- skrivits ovan som kommissionens förslag till rådets förordning om utövandet av rätten att vidta kollektiva åtgär- der i samband med etableringsfriheten och friheten att tillhanda- hålla tjänster104, den s.k. , ska betraktas.105 Syftet med förslaget var att förtydliga samspelet mellan utövandet av sociala rättigheter, dvs. rätten att vidta kollektiva åtgärder, och utövandet av friheten att tillhandahålla tjänster och etablerings- friheten. I artikel 1 i förslaget till förordning beskrivs dess syfte och här finns även den s.k. Montiklausulen som kombinerar texten i artikel 2 i Monti-förordningen med artikel 1.7 i tjänstedirektivet. I avsnitt 3.4 i förslaget framhålls att det i och för sig inte finns någon konflikt mellan utövandet av den grundläggande rätten att vidta kollektiva åtgärder och etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster men att det kan uppstå situationer där kon- flikter mellan dessa intressen kan behöva lösas i enlighet med pro- portionalitetsprincipen, domstolarnas praxis och rättspraxis. Enligt artikel 2 i förordningen ska därför utövandet av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster vara för- enligt med den grundläggande rätten att vidta kollektiva åtgärder, inbegripet strejkrätten. På samma sätt ska utövandet av den grund- läggande rätten att vidta kollektiva åtgärder, inbegripet strejkrätten, vara förenligt med de nämnda ekonomiska friheterna. Detta inne- bär att både de grundläggande rättigheterna å ena sidan och etable- ringsfriheten samt friheten att tillhandahålla tjänster å andra sidan kan behöva inskränkas. I artikel 3 understryks att nationell praxis angående strejkrätt, inklusive alternativ tvistelösning, har stor betydelse. Om medlems- staten har tillgång till sådana former av tvistelösning, gäller dock principen om lika tillgång för gränsöverskridande fall och att med- 104KOM(2012) 130 slutlig. 105Se om det förslaget och kritiken mot det , , Balancing Fundamental Social Rights and Economic Freedoms: Can the Initiative the EU Dilemma?, and Industrial Relations 28, no. 3 (2012) s. 279–306. lemsstaterna kan anpassa dem för att de ska tillämpas i praktiken. I artikel 3.4 förtydligas att de nationella domstolarna måste göra en rimlig avvägning mellan rättigheterna och friheterna och förena dem om en ekonomisk frihet i ett enskilt fall har inskränkts till följd av utövandet av en grundläggande rättighet. I avsnitt 3.4.4 anges att det enligt domstolens praxis ska ske en kontroll i tre steg om åtgärden är 1) lämplig, 2) nödvändig, och 3) skälig för att genom- föra den grundläggande rättigheten respektive den grundläggande friheten. I artikel 4 införs ett varningssystem som innebär att medlems- staterna ska underrätta andra berörda medlemsstater och kommissionen om allvarliga händelser eller omständigheter som allvarligt stör den inre marknadens funktion eller orsakar all- varlig social oro i syfte att i möjligaste mån förebygga och begränsa potentiella skadeverkningar. Tolv medlemsstaters parlament, bl.a. riksdag106, tyckte dock att den föreslagna inte var förenlig med den s.k. subsidiaritetsprincipen. Kommissionen drog senare tillbaka sitt förslag.