sou · H3B383 · 2016-01-01 00:00:00 — Vidare hade domstolen tidigare slagit fast att gemen- skapsrätten inte hindrar att medlemsländerna föreskriver att ut- stationerande arbetsgivare ska betala den minimilön som fastställts i värdstaten. Mot denna bakgrund, fastslog , ”kan det i princip medges att det är motiverat av ett mål av allmänt intresse, nämligen skyddet för arbetstagarna, att värdmedlemsstaten tillämpar sina bestämmelser om minimilön på tjänstetillhandahållare som är etablerade i en annan medlemsstat” (punkt 22). EU-dom- stolen överlät sedan till den nationella domstolen att avgöra om de tyska bestämmelserna om minimilön faktiskt syftar till att uppnå ett mål av allmänt intresse och att detta sker med lämpliga medel innan de tillämpar dessa krav på tjänstetillhandahållare i andra medlemsstater. Den nationella domstolen hade även frågat vilken betydelse det hade att det av förarbetena till den tyska lagen framgick att syftet med minimilönen var att skydda den nationella byggsektorn och att 19 Mål C-164/99, Portugaia Construções L.da. minska arbetslösheten i syfte att undvika sociala spänningar. Enligt framgår det av fast praxis att åtgärder som begrän- sar friheten att tillhandahålla tjänster inte kan motiveras av ekono- miska hänsyn, som till exempel att skydda inhemska företag.20 Den tyska lagstiftningen möjliggjorde att inhemska arbetsgiv- are, genom att sluta kollektivavtal på företagsnivå, kunde betala lägre löner än de minimilöner som fastställts i det allmängiltig- förklarade kollektivavtalet. Någon sådan möjlighet hade dock inte utstationerande arbetsgivare. anförde inte något stöd för att detta skulle vara motiverat utifrån något av de skäl som anges i fördraget och konstaterade därför att denna sär- behandling av utstationerande arbetsgivare stod i strid med nämnda artikel 59 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF). Schmidberger (Mål C-112/00, dom )21 Detta mål rör inte utstationering, men belyser hur ser på fördragets regler om fri rörlighet och grundläggande rättig- heter såsom mötesfrihet. Österrikiska myndigheter tillät att en miljöorganisation genom- förde en protestaktion som medförde att mellan och avstängdes för trafik . Ett tyskt transportföretag begärde skadestånd från , efter- som det varit förhindrat att frakta sina varor på Brennermotor- vägen. Företaget ansåg att de österrikiska myndigheterna borde förbjudit aktionen eftersom den hindrade den fria rörligheten för varor i strid med fördragets regler samt att den inte kunde rätt- färdigas med hänvisning till yttrande- och mötesfriheten. konstaterade till att börja med att det förelåg ett hinder för den fria rörligheten för varor som strider mot artikel 30 och 34 (nu artiklarna 34 och 35 FEUF) jämförda med artikel 5 i 20 Se dock den senare domen (mål C-60/03, dom , KG och ), som gällde samma tyska lag, där slog fast att förebyggandet av illojal konkurrens utgör ett tvingande hänsyn av allmänt intresse som kan motivera inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. 21 Mål C-112/00, , Internationale Transporte und Planzüge och Republiken . Jämför också dom i mål C-265/95 Europeiska gemenskapernas kommission mot . fördraget (nu artikel 4.3 FEU), såvida beslutet att inte förbjuda aktionen kunde motiveras på objektiva grunder. Därefter erinrade domstolen om att de grundläggande rättig- heter som fastställs i om skydd för de mänsk- liga rättigheterna och de grundläggande friheterna utgör en integre- rad del av de allmänna rättsprinciper som domstolen ska säkerställa efterlevnaden av. Därmed utgör skyddet av de mänskliga rättig- heterna ett legitimt intresse som i princip kan motivera inskränk- ningar i de skyldigheter som följer av gemenskapsrätten. Enligt domstolen är vissa rättigheter absoluta, som exempelvis rätten till liv och förbud mot tortyr, och från dessa rättigheter kan undantag därför aldrig göras. Andra rättigheter, såsom yttrandefrihet och mötesfrihet, är inte absoluta och kan därför begränsas ”under för- utsättning att dessa begränsningar faktiskt svarar mot mål av allmän- intresse och att de, med beaktande av det mål som skall förverkligas, inte utgör ett orimligt och oacceptabelt ingripande som kränker själva kärnan i den skyddade rättigheten” (punkt 80). Med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet ska en avvägning så- lunda göras mellan dessa olika intressen. Efter en sådan avvägning fastställde domstolen att de inskränk- ningar som gjorts i den fria rörligheten för varor var proportioner- liga i förhållande till syftet att skydda de grundläggande rättig- heterna i . (Mål C-60/03, dom )22 I denna dom besvarade domstolen en fråga från en tysk domstol som skulle avgöra en tvist mellan en utstationerad arbetstagare från och ett tyskt företag, , som anlitat portugi- sens arbetsgivare för att utföra en underentreprenad i . Arbetstagaren yrkade att hans arbetsgivare och skulle förpliktas att solidariskt betala i utestående lön. Arbetstagaren baserade sin talan dels på ett i allmän- giltigförklarat kollektivavtal med bestämmelser om minimilön, dels på den tyska utstationeringslagen som innehöll en bestämmelse om 22 Mål C-60/03, . solidariskt ansvar för minimilön för företag som anlitar underentre- prenörer för att utföra byggtjänster. påtalade att medlemsstaterna enligt artikel 5 i utstationeringsdirektivet är skyldiga att vidta lämpliga åtgärder om bestämmelserna i direktivet inte följs samt sörja för att arbetstagare har tillgång till lämpliga förfaranden för att säkerställa de skyldig- heter som följer av direktivet. En av dessa skyldigheter är att säker- ställa att arbetsgivare inom medlemsstatens territorium garanterar utstationerade arbetstagare minimilön. ”Härav följer att medlems- staterna bland annat är skyldiga att sörja för att arbetstagarna har till- gång till lämpliga förfaranden för att de verkligen skall kunna erhålla minimilön” (punkt 29). När det sedan gällde frågan om det solidariska ansvaret kunde strida mot den fria rörligheten för tjänster överlät till den tyska domstolen att bedöma om kravet innebar att utländ- ska arbetsgivare diskriminerades, direkt eller indirekt, eller innebar att utstationering till hindrades eller blev mindre tilltal- ande. Skulle den tyska domstolen komma fram till att en inskränk- ning att tillhandahålla tjänster förelåg skulle en sådan inskränkning kunna motiveras av skyddet för arbetstagare. ”Rätten till minimilön utgör en del av arbetstagarskyddet. Förfarandereglerna, som medger att denna rättighet kan göras gällande, såsom till exempel det borgens- ansvar som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen, skall även anses säkerställa ett sådant skydd” (punkt 37). Domstolen fastställde även att målsättningen att förebygga illojal konkurrens från arbetsgivare som avlönar sina arbetstagare med en lön lägre än minimilönen utgör ett tvingande skäl av allmän- intresse som kan motivera inskränkningar i friheten att tillhanda- hålla tjänster. ”Det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera om den nationella lagstiftarens målsättning är att före- bygga illojal konkurrens från företag som avlönar sina arbetstagare med en lägre lön än minimilönen […] en sådan målsättning [kan] beaktas bland de tvingande hänsyn som kan motivera en inskränk- ning i friheten att tillhandahålla tjänster” (punkt 41). Kommissionen mot (Mål C-445/03, dom )23 krävde att medborgare från tredjeland som utstatione- ras i ska ha ett kollektivt eller personligt arbetstillstånd från luxemburgska myndigheter. För att ett sådant tillstånd skulle utfärdas krävdes att arbetstagaren bl.a. innehade en fast anställning i ursprungsstaten . Den utstationerande arbetsgivaren var dessutom skyldig att lämna en bankgaranti på per arbetstagare. Kommissionen ansåg att dessa krav stod i strid med artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) och väckte därför talan vid . Enligt utgjorde kraven en administrativ och ekonomisk börda som hindrade den fria rörligheten för tjänster. Domstolen påtalade även att den redan i slagit fast att ett administrativt tillståndsförfarande för att utstationera tredje- landsmedborgare i sig utgör en inskränkning i friheten att till- handahålla tjänster. menade att tillståndsförfarandet var nödvändigt för att skydda arbetstagarna samt värna stabiliteten på arbetsmarknaden genom att undvika social dumpning. Även om båda dessa skäl utgjorde tvingande skäl av allmänintresse, ansåg inte att tillståndsförfarandet utgjorde en adekvat åtgärd. Samma syfte skulle nämligen kunna uppnås på ett lika effektivt sätt genom ett anmälningsförfarande som skulle utgöra en mindre in- gripande åtgärd. Enligt står det visserligen medlemsstaterna fritt att kontrollera så att utstationerande arbetsgivare inte utnyttjar friheten att tillhandhålla tjänster för andra ändamål än fullgörandet av den berörda tjänsten, exempelvis genom att sända ut arbets- tagare för att de ska anställas av andra eller finnas till förfogande av andra. Sådana kontroller måste dock ske inom de gränser gemen- skapsrätten uppställer och får inte bli föremål för myndigheters skönsmässiga bedömning. Eftersom arbetstillstånden beviljades mot bakgrund av en bedömning av situationen på arbetsmarkna- den, avgjordes möjligheten att utstationera tredjelandsmedborgare i av lokala myndigheters skönsmässiga bedömning. 23Mål C-445/03, Europeiska gemenskapernas kommission mot Storhertigdömet . 24Mål C-43/93, , och des migrations internationales (). Kravet på att utstationerade arbetstagare skulle inneha en fast anställning samt kravet på en bankgaranti för att täcka eventuella kostnader för hemförlovning efter utstatio- neringens slut ansågs även de vara alltför långtgående. Om ett anmälningsförfarande i stället utformas så att myndigheterna får information om arbetstagarna samt under vilken period de kommer att utstationeras, har myndigheterna den information de behöver för att i förekommande fall vidta de åtgärder som behövs. Uppstår kostnader för hemförlovning, kan den utstationerande arbetsgiva- ren i stället åläggas att betala dessa kostnader när detta blir aktuellt. Kommissionen mot (Mål C-341/02, dom )25 Tvisten i detta mål rörde vilka av de ersättningar som den utstatio- nerande arbetsgivaren faktiskt betalar till utstationerade arbets- tagare som ska ingå när man fastställer om arbetstagaren har fått en lön som motsvarar den minimilön som fastställts i ett allmängiltig- förklarat kollektivavtal. Kommissionen ansåg att alla ersättningar bör ingå, såsom t.ex. övertidsersättning, ersättning för obekväm arbetstid, tillägg för riskfyllt arbete samt tillägg för en trettonde och fjortonde månadslön. ansåg dock att man måste göra en skillnad mellan lönetillägg som baseras på arbetstagarens presta- tion och sådana delar som inte har en sådan koppling. Medan över- trädelseärendet pågick ändrade därför sina regler så att exempelvis den ersättning som i vissa länder betalas för en trettonde och fjortonde månadslön togs med i beräkningen när man fast- ställde om utstationerade arbetstagare fått en ersättning i nivå med den tyska minimilönen. Däremot ansåg inte att man enligt utstationeringsdirektivet var tvungen att vid beräkningen av minimilönen beakta andra lönetillägg som övertidsersättning och tillägg för riskfyllt arbete. gick helt på linje och fastställde att endast de delar av en arbetstagares ersättning som inte förändrar förhållandet mellan arbetstagarens prestation och det vederlag han eller hon uppbär ska beaktas vid beräkningen av minimilönen. 25 Mål C-341/02, Europeiska gemenskapernas kommission mot . är nämligen helt normalt att, om arbetsgivaren kräver att arbets- tagaren skall fullgöra övertidsarbete eller arbetstimmar under särskilda förhållanden, denne arbetstagare kompenseras för denna ytterligare prestation utan att kompensationen beaktas vid beräkningen av minimi- lönen” (punkt 40). Kommissionen mot (Mål C-490/04, dom )26 I föreskrevs att utstationerande arbetsgivare inom bygg- sektorn var tvungna att till tyska översätta anställningsavtalet, löne- specifikationen och handlingar som utvisar arbetstid och gjorda löneutbetalningar. Dessa handlingar skulle förvaras i och på begäran av tyska myndigheter kunna uppvisas på byggarbets- platsen. Vidare framgick det av den tyska lagen att arbetsgivare som hyrde ut byggnadsarbetare till var tvungna att göra en skriftlig anmälan till tullmyndigheten. Denna anmälan skulle inne- hålla information om de arbetstagare som hyrdes ut, under vilken period och till vilken arbetsplats. Om arbetstagaren bytte arbets- plats, skulle en ny anmälan göras. Kommissionen ansåg att dessa krav stod i strid med artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) och inledde ett överträdelseförfarande mot . menade dock att det förelåg ett rättegångshinder eftersom kommissionen grundat sin talan på artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) och inte på utstationeringsdirektivet. ansåg att eftersom direktivet specifikt reglerar utstatione- ring skulle kommissionen i stället ha försökt visa att in- förlivat direktivet felaktigt eller tillämpat sina nationella bestäm- melser i strid med direktivet. erinrade om att ut- stationeringsdirektivet endast samordnar medlemsstaternas lag- stiftningar genom att upprätta en förteckning över de nationella bestämmelser som en medlemsstat ska tillämpa på utstationerande arbetsgivare. ”Direktiv /71 utgör emellertid inte en harmonisering av dessa nationella bestämmelser […] Medlemsstaterna kan därför fritt bestämma innehållet i dessa bestämmelser under iakttagande av 26 Mål C-490/04, Europeiska gemenskapernas kommission mot . fördraget och de allmänna gemenskapsrättsliga principerna, vilket i detta mål således omfattar artikel 49 EG” (punkt 19). När det gäller kravet på att översätta dokument till tyska hän- visade kommissionen till uttalande i Arblade27 enligt vilket ett hinder för den fria rörligheten inte kan motiveras med hänsyn till att det generellt blir lättare för de nationella myndig- heterna att utföra sina kontroller. Kommissionen ansåg även att det system för administrativt samarbete som skapats genom artikel 4 i utstationeringsdirektivet gjorde kravet på översättning överflödigt. menade dock att kravet på översättning var nödvändigt för att kunna utföra kontroller och därmed för att kunna säker- ställa ett effektivt skydd av arbetstagarna. Enligt var det inte språkkunskaperna hos kontrollmyndigheten som skulle vara avgörande för om kontrollen blev effektiv. gick på linje och konstaterade att översättningar visserligen var betungande för de utstationerande arbetsgivarna och därmed in- skränkte den fria rörligheten för tjänster men att kravet syftade till att skydda arbetstagare och därför kunde motiveras av ett tving- ande skäl av allmänintresse. Enligt skulle de tyska myndigheternas kontroll ”i praktiken bli orimligt svår, eller till och med omöjlig, att genomföra om dessa handlingar kunde företes på det språk som används i den medlemsstat där arbetsgivaren är etablerad, eftersom värdmedlemsstatens tjänstemän inte nödvändigtvis förstår detta språk” (punkt 71). Vidare menade domstolen att kravet på översättning, till skillnad från vad som var fallet i Arblade28, inte syftade till att göra det lättare för tyska myndigheter att utföra kontroller utan till att göra dessa kontroller möjliga i praktiken. Med hänvisning till att det endast var fyra olika dokument som skulle översättas, som generellt sett inte var orimligt långa och ofta standardiserade, kunde inte se att det tyska kravet gick utöver vad som var nödvändigt för att säkerställa det sociala skyddet av arbetstagarna. Det fanns inte heller någon annan mindre ingripande åtgärd som kunde säkerställa det av efter- strävade syftet. Med anledning av kommissionens hänvisning till det administrativa samarbetet som inrättas genom artikel 4 i ut- 27Förenade målen C-369/96 och C-376/96, dom , , Arblade & fils SARL och , , Sofrage SARL. 28Förenade målen C-369/96 och C-376/96, dom , , Arblade & fils SARL och , , Sofrage SARL. stationeringsdirektivet påtalade domstolen att detta system inte medförde att det tyska kravet på översättning blev överflödigt. De myndigheter som ingår i det administrativa nätverket har nämligen inte tillgång till de aktuella handlingarna och kan därför inte vidare- befordra handlingarna, eller en översättning av dessa, inom en rim- lig tidsfrist. Däremot ansåg att kravet på att utländska arbets- givare som hyrde ut arbetskraft skulle anmäla inte bara start- och slutdatum för de arbetstagare som ställdes till förfogande för användarföretag i utan också anställningsort och varje ändring av denna stod i strid med artikel 49 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF). Motsvarande krav ställdes nämligen inte på tyska arbetsgivare och därmed diskriminerades utländska arbetsgivare. hade inte heller hänvisat till något av de skäl som enligt artikel 46 i fördraget (nuvarande artikel 56 FEUF) skulle kunna rättfärdiga en direkt diskriminering. (Mål C-438/05, dom )29 Detta mål rör inte utstationering, men belyser hur ser på fördragets regler om fri rörlighet och grundläggande rättig- heter. Det finländska rederiet avsåg att flagga ut sitt fartyg från till för att på så sätt kunna sluta ett estniskt kollektivavtal och därmed kunna sänka lönerna och nå konkurrensfördelar. Det finländska sjömansfacket kontaktade då International Transport Workers’ Federation (ITF) som är en internationell sammanslutning av fackföreningar inom transport- sektorn med huvudkontor i , . ITF skickade ut ett cirkulär till sina medlemmar och uppmanade dem att inte inleda förhandlingar med . Det finländska sjö- mansfacket varslade om strejk och krävde att skulle överge sina planer på att flagga ut fartyget. väckte talan vid en engelsk domstol och krävde att domstolen skulle fastställa att de åtgärder som ITF och det finländska sjömansfacket vidtagit 29 Mål C-438/05, International Transport Workers’ Federation, Finnish Seamen’s Union mot , Eesti. stred mot artikel 43 i fördraget (nuvarande artikel 49 FEUF) samt förplikta ITF att dra tillbaka cirkuläret och förbjuda det finländska sjömansfacket att hindra rättigheter enligt gemen- skapsrätten. Den första frågan tog ställning till var om arti- kel 43 i fördraget (nuvarande artikel 49 FEUF) om etableringsrätt är tillämplig på fackliga stridsåtgärder. Med hänvisning till tidigare praxis konstaterade domstolen att artiklarna 39, 43 och 49 (nu- varande artiklar 45, 49 och 56 FEUF) inte endast gäller gentemot åtgärder vidtagna av offentliga myndigheter utan ska tillämpas även på andra former av regleringar som syftar till att på ett kollektivt sätt reglera förvärvsarbete, egenföretagares verksamhet och till- handahållande av tjänster. Domstolen konstaterade även att ”Efter- som arbetsvillkoren i de olika medlemsstaterna ibland regleras genom lagar och andra författningar och ibland genom kollektivavtal och andra rättshandlingar som ingås eller antas av privatpersoner, skulle en begränsning av förbuden i ovannämnda artiklar till att endast avse offentliga myndigheters åtgärder kunna leda till olikheter vid tillämp- ningen av dessa förbud […]” (punkt 34). Domstolen fastställde därför att de fackliga stridsåtgärder som vidtagits av det finländska sjömansfacket samt ITF omfattades av tillämpningsområdet för artikel 43 (nuvarande artikel 49 FEUF). Den danska regeringen hade även invänt att föreningsrätten, strejkrätten och rätten till lockout inte omfattas av artikel 43 (nu- varande artikel 49 FEUF), eftersom gemenskapen enligt artikel 137.5 (nuvarande artikel 153.5 FEUF) inte är behörig att reglera dessa rättigheter. godtog dock inte detta argument utan fastslog att ”att även om det är riktigt att medlemsstaterna på områ- den som inte omfattas av gemenskapens behörighet har frihet att reglera förekomsten av ifrågavarande rättigheter och villkoren för att utöva dessa, så är medlemsstaterna inte desto mindre skyldiga att iaktta gemen- skapsrätten vid utövandet av denna behörighet […]” (punkt 40). De svenska och danska regeringarna ansåg dessutom att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder, inklusive strejkrätten, utgör en grundläggande rättighet som i sig inte omfattas av tillämpnings- området för artikel 43 (nuvarande artikel 49 FEUF). Domstolen påpekade att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder erkänns i olika internationella rättsakter såsom den europeiska sociala stadgan och konvention nr 87 samt i gemenskapsrättsakter som gemen- skapsstadgan om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter. Domstolen konstaterade därefter att även ”om rätten att vidta fack- liga stridsåtgärder, inklusive strejkrätten, således skall erkännas som en grundläggande rättighet som utgör en integrerad del av de allmänna principerna för gemenskapsrätten, vars efterlevnad säkerställs av dom- stolen, kan det för utövandet av denna rättighet inte desto mindre gälla vissa begränsningar” (punkt 44). Enligt domstolen måste dessa grundläggande rättigheter utövas i samklang med friheterna i för- draget och i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen. fastställde dessutom att ett privat företag kan förlita sig på artikel 43 (nuvarande artikel 49 FEUF) direkt gente- mot en facklig organisation som vidtar åtgärder i syfte att kollek- tivt reglera arbete, dvs. i detta avseende har artikeln horisontell direkt effekt. övergick sedan till att fastställa om den fria etableringsrätten hindrats genom agerandet från det finländska sjömansfacket och ITF och konstaterade att så var fallet. Sådana inskränkningar i etableringsfriheten kan enligt domstolen i princip vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset, såsom skyddet av arbetstagare, under förutsättning att det visas att dessa inskränkningar är ägnade att säkerställa förverkligandet av det legitima syfte som eftersträvas och att de inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. Rüffert (Mål C-346/06, dom )30 Enligt lagen om offentlig upphandling i den tyska delstaten fick myndigheter som upphandlade byggentreprenader till ett värde som översteg endast sluta avtal med arbets- givare som betalade sina arbetstagare samma lön som gällde enligt kollektivavtal för orten där tjänsten utfördes. Syftet med lagen var att förhindra att konkurrensen snedvrids inom byggsektorn genom att lågavlönande arbetstagare utför tjänsterna och att mildra trycket på de sociala trygghetssystemen. Den entreprenör som tilldelades en entreprenad var även tvungen att ålägga eventuella underleveran- törer att betala lön i enlighet med kollektivavtalet. 30 Mål C-346/06, mot Land . När det uppdagades att företaget som tilldelats det aktuella anläggningskontraktet hade anlitat ett polskt företag för att utföra vissa av tjänsterna och att det polska företaget endast betalade löner som motsvarade knappt hälften av den minimilön som fastställdes i det kollektivavtal som skulle tillämpas, hävde delstaten avtalet. Den tyska domstol som skulle avgöra tvisten mellan företaget och delstaten begärde ett förhandsavgörande från för att avgöra om delstatslagen stod i strid med artikel 49 i för- draget (nuvarande artikel 56 FEUF). ansåg dock att, även om den tyska lagstiftningen inte hade som uttalat syfte att reglera utstationering, bestämmel- serna i utstationeringsdirektivet skulle vägas in för att kunna ge den nationella domstolen ett användbart svar. började därför med att fastställa om den aktuella minimilönen hade fastställts på något av de sätt som föreskrivs i utstationeringsdirektivet. Domstolen konstaterade att delstatslagen inte kunde betraktas som en sådan lagbestämmelse som avses i artikel 3.1 första stycket första strecksatsen i utstationeringsdirek- tivet, eftersom lagen inte fastställer en minimilön utan endast hän- visar till kollektivavtalet. Domstolen ansåg inte heller att den minimi- lön som skulle betalas vid offentliga upphandlingar fastställts i ett allmängiltigförklarat kollektivavtal enligt artikel 3.1 första stycket andra strecksatsen jämförd med artikel 3.8 första stycket i utstatio- neringsdirektivet.