sou · H4B362 · 2016-10-03 00:00:00 — 19Ann-Charlotte , Insyn i privat bedriven verksamhet som finansieras med skattemedel, Förvaltningsrättslig tidskrift, 2012, s. 303. Offentlighetsprincipen ställer exempelvis krav på att allmänna handlingar ska registreras, att de ska hållas ordnade, att verksamhetsutövaren ska vara tillgänglig för allmänhetens framställningar om utlämnande av allmänna handlingar som ska behandlas skyndsamt, att sekretessprövning av uppgifter som begärs utlämnade ska göras och sist, men inte minst, att allmänna handlingar ska arkiveras och bevaras . För de flesta privata aktörerna är det helt nya bestämmelser att tillämpa, varför det sannolikt kommer att krävas utbildningsinsatser och vissa andra anpassningsåtgärder. Kostnaderna för dessa kommer naturligtvis att variera beroende på verksamhetens omfattning, men även små kostnader kan bli kännbara för privata aktörer med verksamhet av liten omfattning. Som framgått finns det också blandade verksamheter som är finansierade av både allmänna och privata medel. Uppgiften att hålla handlingar hänförliga till den offentligt finansierade delen av verksamheten åtskilda från den andra delen skulle kunna bli både tidskrävande och kostsam, t.ex. för beslut som rör båda delarna av verksamheterna eller i fall kvalitetsarbetet görs för hela verksamheten i företaget, oberoende av dess finansiering. Kostnader kan också uppstå om exempelvis verksamhetsutövarens och arkivmyndighetens datasystem inte är kompatibla med varandra. Det skulle alltså kunna befaras att den administrativa börda som offentlighetsprincipen för med sig inte kommer att stå i proportion till nyttan av insynsrätt för allmänheten, som ändå blir begränsad av olika sekretessbestämmelser på framför allt individnivån. Eventuellt intresse för ökad insyn i aktuella verksamheter bör därför i stället kunna tillgodoses på något annat sätt. Privata aktörer har också uttryckt farhågor för att ökade administrativa kostnader kommer att behöva finansieras av medel avsedda för kärnverksamheten, vilket innebär att en mindre andel av allmänna medel skulle gå till brukarna, dvs. barnen, äldre och sjuka. Införandet av offentlighetsprincipen innebär, som redan berörts, ett nytt regelverk för privata aktörer och kommer därför enligt vår mening sannolikt att leda till ökad administration och ökade kostnader för dessa. De tänkbara konsekvenserna för privata aktörer tas självfallet med i bedömningen om offentlighetsprincipen bör införas och vägs mot den nytta ökad insyn i en offentligt finansierad verksamhet skapar. Som redan framgått möjliggör offentlighetsprincipen ökad insyn för allmänheten i syfte att under- lätta kontrollen av användningen av allmänna medel. Den kan också bidra till en ökad allmän granskning av verksamheten samt möjliggör en debatt om olika kvalitetsaspekter i verksamheten m.m. Offentlighetsprincipen och framför allt arkiveringskravet kan också bidra till att bevara information i den offentligt finansierade, privat utförda välfärden. Det kan bl.a. underlätta en kartläggning av patienters vårdhistoria och därmed garantera en god långsiktig vård och behandling. Bevarad information inom exempelvis hälso- och sjukvården kan också bidra till ett bättre underlag för framtida forskning, vilket naturligtvis gynnar hela samhället. Enligt vår mening väger dessa allmänintressen tyngre än ev. negativa effekter i form av ökad administration och kostnader i dessa offentligt finansierade, privat utförda verksamheter. De väger också tyngre än företagens intresse av att skydda sitt rykte och affärsintresse. Slutsatsen av avvägningen måste därför bli att fördelarna med offentlighetsprincipen är så stora att principen bör införas på de områden som är föremål för våra överväganden även om det innebär ökad administration och ökade kostnader. Proportionalitetsprincipen innebär dock att vissa undantag bör övervägas, vilket tas upp nedan i avsnitt 6.4. I verksamheter som överlåtits genom avtal skulle ökade administrativa kostnader för de privata utförarna i praktiken innebära att allmänna medel som annars hade kunnat användas i kärnverksamheten i stället används för administration. Offentlighetsprincipen i verksamheter som överlåtits genom avtal till privata utförare kommer sannolikt att återspeglas i upphandlingarna avseende den ökade administrativa kostnaden och därmed slutligen landa på det allmänna. Kommuner och landsting får så att säga betala för de privata utförarnas ökade administrativa kostnader. Hade den överförda verksamheten fortsatt att utföras i egen regi i stället för att överlåtas till en privat utförare, hade det allmänna haft en viss kostnad för hantering av offentlighetsprincipen i den egna verksamheten. Det allmänna hade dock i det läget haft vissa stordriftsfördelar, t.ex. ett gemensamt system för registrering av allmänna handlingar eller ett gemensamt arkiv, som begränsar den totala kostnaden för offentlighetsprincipen i verksamheter som utförs i egen regi. Det allmänna har också kunnat begränsa sådana administrativa kostnader − till priset av inskränkt insyn för allmänheten – genom att överlåta verksamheten till en privat aktör. som många privata aktörer driver småskalig verksamhet har de inga liknande stordriftsfördelar. Det kan därför antas att kostnaden för hantering av offentlighetsprincipen hos privata aktörer sannolikt kommer att utgöra en merkostnad för samhället. Vi återkommer till olika kostnadseffekter i kapitel 7. Vad det gäller enskilda huvudmän som driver förskolor eller fritidshem får de ett schablonmässigt beräknat bidrag för administrativa kostnader. Frågor om ersättning för administrativa kostnader på skolans område är emellertid föremål för den pågående (U 2014:14). Det framstår därför inte som meningsfullt att här vidare diskutera det gällande systemet avseende de administrativa kostnaderna för fristående förskolor och fritidshem (jfr SOU 2015:82). En farhåga som företrädare för privata aktörer har uttryckt är att vissa personer kan komma att missbruka offentlighetsprincipen genom att begära ut mängder av handlingar endast i syfte att hindra själva verksamhetsutövningen. Det skulle kunna innebära att vissa verksamheter i praktiken blockeras av administrativt arbete. Enligt vår mening kan man inte helt bortse från denna risk, men sådana situationer torde vara undantagsfall. Sammanfattning av våra utgångspunkter Det finns alltså argument för och mot offentlighetsprincipens införande. Slutsatsen av våra överväganden är dock att fördelarna med att införa offentlighetsprincipen hos privata aktörer som bedriver offentligt finansierad verksamhet inom hälso- och sjukvården, omsorgen samt skolan överväger nackdelarna. Offentlighetsprincipen ska därför i princip införas hos sådana privata aktörer. 6.4Generella undantag från offentlighetsprincipens tillämpning Offentlighetsprincipen ställer tämligen långtgående nya krav på privata utförare (se avsnitt 3.1). Allmänna handlingar ska registreras, de ska hållas ordnade, verksamhetsutövaren ska vara tillgänglig för allmänhetens framställningar om utlämnande av allmänna handlingar och behandla dem skyndsamt, sekretessprövningar ska göras, handlingar ska arkiveras m.m. Det ställs vidare krav på tillgänglighet och öppettider. Våra förslag innebär därför sannolikt, vilket redan konstaterats, en ökad administration och ökade kostnader hos privata aktörer (se avsnitt 6.3 och 7.4). Den privata delen av välfärden är en mångfacetterad marknad med flera olika typer av verksamheter och utförare (jmf kapitel 4). Vissa privata aktörer är stora företag med många verksamhetsställen, tusentals anställda och en omsättning i miljardklass. Dessa har troligtvis sådan administration att de utan några nämnvärda problem kommer att kunna hantera offentlighetsprincipen. Några generella undantag för privata aktörer som bedriver verksamhet i större omfattning är därför inte påkallade. En del privata aktörer bedriver sin verksamhet som fysiska personer. Deras verksamhet är ofta av ringa omfattning och utförs ibland i det egna hemmet. Andra aktörer bedriver sin verksamhet som juridiska personer men kan likväl ha en begränsad verksamhet. Vissa verksamheter bedrivs av brukarna eller brukarnas företrädare, som t.ex. förskolor som drivs av föräldrakooperativ. Privata aktörer kan också sakna anställda. Den överlåtna verksamheten svarar ibland för en försvinnande liten andel av det allmännas köp av verksamhet, varför behovet av insyn i syfte att kontrollera användningen av allmänna medel framstår som ringa eller oproportionerlig i jämförelse med de kostnader insynen medför för den privata aktören. Vissa privata aktörer bedriver småskalig verksamhet som berör få brukare eller bedriver verksamhet som håller stängt under exempelvis den sedvanliga semesterperioden. De faktiska förhållandena i en del verksamheter är alltså sådana att offentlighetsprincipens krav skulle kunna bli så betungande att de i vissa fall skulle kunna leda till verksamhetsavveckling. Vi anser således att det kan finnas fog för påståendet att det finns privata aktörer som kan få stora svårigheter med att hantera offentlighetsprincipen i praktiken. Det är framför allt hos aktörer med begränsad verksamhet. Vissa generella undantag från offentlighetsprincipen framstår därför som rimliga förutsatt att man kan skapa ändamålsenliga och tydliga undantag. Bedömning: Fysiska personer som bedriver offentligt finansierad verksamhet inom välfärden bör inte omfattas av offentlighetsprincipen. Ett möjligt generellt undantag är att begränsa offentlighetsprincipen till juridiska personer. Med andra ord skulle fysiska personer inte behöva tillämpa offentlighetsprincipen. Detsamma skulle gälla även dödsbon och konkursbon efter fysiska personer, eftersom deras verksamheter normalt avvecklas . När en verksamhet drivs av en fysisk person ansvarar han eller hon för verksamheten och personens privatekonomi är tätt sammankopplad med verksamhetens ekonomi (se avsnitt 3.14.7). Denna driftsform lämpar sig därför inte för verksamhet med fler anställda. Genom att verksamheter som drivs av fysiska personer har få eller inga anställda begränsas också antalet brukare som berörs. Denna typ av verksamhet är också troligen geografiskt begränsad till en kommun eller ett landsting. Eftersom dessa verksamheter i normalfallet omfattar få brukare torde också kommunens eller köp av verksamhet av en fysisk person uppgå till ett begränsat belopp. Den omständigheten att en verksamhet drivs av en fysisk person tyder således på att verksamheten är av begränsad omfattning. Mot bakgrund av det anförda framstår allmänhetens behov av insyn i denna typ av verksamhet som generellt sett tämligen begränsat. I många fall driver fysiska personer sin verksamhet utan andra anställda och ibland i det egna hemmet som bas. I en sådan begränsad verksamhet med endast en yrkesverksam person kan offentlighetsprincipens krav upplevas som praktiskt svårhanterliga. Den privata aktören kan vid sjukdom eller semesterledighet svårligen tillgodose offentlighetsprincipens krav på tillgänglighet och skyndsam hantering av en begäran om utlämnande av allmän handling. Kostnader för hanteringen av offentlighetsprincipen i en sådan verksamhet skulle också sannolikt kunna bli påtagliga för den fysiska personen och inte stå i proportion till den nytta som principens införande skulle generera. De krav som följer med offentlighetsprincipen skulle med andra ord inte bli proportionerliga för den enskilde. Detta talar för att fysiska personer som bedriver offentligt finansierad verksamhet inom de aktuella välfärdsområdena inte bör omfattas av offentlighetsprincipen. Det är vidare principiellt tveksamt att låta offentlighetsprincipen bli tillämplig på en fysisk person. Det förekommer visserligen att en enskild fysisk person omfattas av offentlighetsprincipen. Ett exempel är publicus. Men utgångspunkten är att bestämmelserna om handlingsoffentlighet ska tillämpas av myndigheter och av sådana organ utanför myndighetsområdet som det från offentlighetssynpunkt framstår som mest angeläget att reglera därför att de har hand myndighetsutövning mot enskilda. Myndighetsutövning förekommer inte i någon nämnvärd omfattning hos de fysiska personer som det är fråga om här. Som redan framgått präglas den offentligt finansierade privat utförda välfärden av en mängd privata aktörer vilket i praktiken har en positiv inverkan på enskilda brukares valfrihet. Om offentlighetsprincipen införs, skulle de krav som följer av principen kunna leda till att vissa verksamheter läggs ner eller säljs till större företag. Båda alternativen skulle troligtvis främst kunna drabba privata aktörer som bedriver verksamhet av begränsad omfattning. Sådana verksamheter torde i stor utsträckning också vara geografiskt begränsade till en kommun eller ett landsting, varför nedläggning i dessa fall även skulle kunna innebära en utarmning av lokalt förankrade välfärdsalternativ. Undantaget för fysiska personer som normalt bedriver just sådan begränsad omfattning skulle därför också vara ett sätt att värna om valfriheten och mångfalden i välfärden. Oavsett storleken eller driftsformen på en verksamhet kan det finnas brukare som befinner sig i beroendeställning i förhållande till verksamhetsutföraren som därtill har rätt att t.ex. vidta vissa åtgärder som kan upplevas som integritetskänsliga. I en verksamhet där två eller fler personer arbetar finns det normalt bra förutsättningar för viss egenkontroll av att allt sköts korrekt. Hos privata aktörer som bedriver sin verksamhet som fysiska personer kan egenkontrollen saknas helt i vissa fall, eller vara begränsad, genom att verksamheten utförs av en ensam person. Detta är en omständighet som talar för att offentlighetsprincipen bör införas hos även dessa aktörer. måste behovet av insynen vägas mot de konsekvenser som offentlighetsprincipen skulle kunna få för dessa privata aktörer. Som tidigare berördes skulle offentlighets- principens krav kunna leda till hanteringsproblem för en fysisk person vid egen sjukdom eller semester. I stället för offentlighetsprincipen får allmänhetens insynsmöjligheter enligt t.ex. 3 kap. 19 a § KL och tillsynsmyndigheternas arbete tillsammans anses skapa tillräckliga förutsättningar för viss extern kontroll av hur verksamheter som drivs av fysiska personer utförs. Därmed finns det enligt vår mening ett tillräckligt skydd för enskilda brukares rättssäkerhet i dessa verksamheter. Mot ett generellt undantag för fysiska personer kan anföras att privata aktörer som inte önskar någon insyn i sin verksamhet kan komma att byta driftsform för att undvika offentlighetsprincipen. Att driva verksamhet som en fysisk person, i jämförelse som en juridisk person, innebär särskilda åtaganden för den fysiska personen, t.ex. i fråga om personligt ansvar för förpliktelserna i verksamheten (se avsnitt 3.14.7). Därtill gäller andra beskattningsregler för fysiska personer än för juridiska personer. Det finns alltså betydande affärsmässiga fördelar med att driva en verksamhet i form av en juridisk person. Incitamentet för privata aktörer att driva sin verksamhet i egenskap av en fysisk person enbart för att undvika offentlighetsprincipen torde således vara mycket litet. Det är därför svårt att tro att ett undantag för fysiska personer skulle komma att missbrukas på här berört sätt. Det finns alltså både skäl som talar för att fysiska personer bör omfattas av offentlighetsprincipen och skäl mot det. Slutsatsen av våra överväganden är dock att skälen mot att fysiska personer (och dödsbon och konkursbon efter dessa) ska omfattas av offentlighetsprincipen väger tyngre. Offentlighetsprincipen bör därför begränsas till att endast gälla juridiska personer. Ett generellt undantag för fysiska personer är också ett undantag som är enkelt, lätt att tillämpa i praktiken och förutsägbart för de allra flesta. 6.4.2Juridiska personer som bedriver verksamhet av begränsad omfattning Bedömning: Några undantag för juridiska personer som bedriver offentligt finansierad verksamhet av begränsad omfattning bör inte införas. Enligt vår mening bör alltså offentlighetsprincipen begränsas till juridiska personer. Som redan konstaterats är det inte påkallat med några generella undantag för privata aktörer som bedriver verksamhet i en större omfattning. Frågan blir därför om det bör införas några generella undantag för privata aktörer som, i likhet med fysiska personer, bedriver verksamhet av begränsad omfattning men i form av en juridisk person. Ett sådant generellt undantag skulle kunna vara att privata aktörer som svarar för en viss andel av det allmännas inköp av verksamhet eller en viss årlig omsättning undantas. Det skulle bidra till att fler privata aktörer med begränsad verksamhet undantas. Ett sådant undantag framstår emellertid som praktiskt svårhanterligt. Värdet på de verksamheter som det allmänna köper kan variera , inte minst beroende på utfallet i upphandlingen, varför undantaget skulle kunna skapa otydlighet och oförutsägbarhet för samtliga berörda parter. Det skulle också skapa stora praktiska problem för privata aktörer i fråga om hur handlingar skulle hanteras i en verksamhet där offentlighetsprincipen träder i kraft och slutar att gälla lite om vartannat. Det torde också bli nästintill omöjligt för allmänheten att avgöra om en viss privat aktör omfattas av offentlighetsprincipen eller inte. Ett generellt undantag grundat på årlig omsättning framstår därför som praktiskt ogenomförbart. Ett ytterligare generellt undantag skulle kunna vara att begränsa offentlighetsprincipen till privata aktörer med ett visst minsta antal anställda. Få anställda kan tyda på begränsad omfattning på verksamheten och därmed även en obetydlig andel av det allmännas köp av verksamhet. En olägenhet med ett undantag knutet till antalet anställda är att det kan uppstå osäkerhet beträffande aktörer som ligger nära gränsen. skulle de omfattas av offentlighetsprincipen, ibland inte beroende på hur många anställda det är just för stunden. Ett annat problem med ett undantag baserat på antal anställda är att det är möjligt att på ett ganska enkelt sätt kringgå regelverket. Privata aktörer med större verksamheter skulle t.ex. genom att hyra in personal, i stället för att anställa, kunna undgå offentlighetsprincipen. Privata aktörer som inte önskar omfattas av offentlighetsprincipen skulle därför kunna organisera sin verksamhet så att de omfattas av undantaget. Ett generellt undantag grun- dat på antal anställda framstår därför, ungefär på samma sätt som ett undantag som bygger på årlig omsättning, som olämpligt. Några generella undantag av de slag som ovan har berörts för juridiska personer framstår alltså inte som praktiskt genomförbara. Bedömning: Några undantag för privata aktörer som bedriver idéburna verksamheter bör inte införas. Privata aktörer kan grovt delas in i två grupper, den ena gruppen är de som driver icke-vinstdrivande (idéburen) verksamhet och den andra gruppen driver vinstdrivande verksamheter. Den stora, och mycket förenklade, skillnaden mellan dessa verksamheter är hur man hanterar överskottet i verksamheten. Som namnet antyder är syftet i vinstdrivande verksamheter att gå med vinst och att, som huvudregel, dela ut vinsten till ägarna. I idéburna verksamheter återförs som huvudregel överskottet eller vinsten tillbaka till verksamheten. Som tidigare berörts är ett av syftena med offentlighetsprincipen att möjliggöra en kontroll av hur allmänna medel används i en verksamhet och om de används för vad de är avsedda. I en verksamhet som bygger på tanken att eventuella överskott i verksamheten återförs, i stället för att delas ut till privata ägare, torde allmänhetens behov av insyn i syfte att kontrollera användningen av allmänna medel vara mindre än i vinstdrivande verksamheter. Det skulle tala för ett undantag från offentlighetsprincipen avseende idéburna verksamheter. Dessa verksamheter har lagstiftningsmässigt också gynnats både i EU och i andra länder i vissa avseenden, t.ex. öppnar den nya EU-lagstiftningen kring upphandling upp en möjlighet för kommunerna att införa en ”non profit”- variant av lagen om valfrihetssystem. Det finns emellertid ett par skäl som talar mot ett undantag för idéburna verksamheter. För det första finns det ingen lagstadgad definition på vad som avses med idéburen verksamhet eller vilka krav en verksamhet ska uppfylla för att klassas som idéburen. Om kravet är att någon vinst inte ska delas ut, uppstår exempelvis frågan om ägare som tar ut löner som överstiger marknadsmässiga nivåer ska hanteras som vinstutdelning eller ej. Det framstår alltså som problematiskt att beskriva dessa verksamheter med tillräcklig tydlighet i lagstiftningen. Dessutom är kontrollen av medelsförvaltningen i en offentligt finansierad verksamhet bara en av flera delar av offentlighetsprincipen. Ett annat skäl mot ett undantag är att även privata aktörer som driver idé- buren verksamhet har rätt att vidta åtgärder mot enskilda personer som av brukarna kan upplevas som integritetskänsliga och där den enskilda personen kan befinna sig i beroendeställning eller i en annars utsatt situation. Något generellt undantag för idéburna verksamheter framstår alltså inte som lämpligt. 6.5Särskilda undantag från offentlighetsprincipens tillämpning Utgångspunkten för vårt arbete är att allmänheten har ett berättigat intresse av insyn i en offentligt finansierad verksamhet. Som redan berörts beträffande undantaget för fysiska personer skulle emellertid offentlighetsprincipens krav kunna te sig helt verksamhetsfrämmande i vissa verksamheter. Vissa verksamheter är också begränsade på olika sätt varför behovet av insyn kan ifrågasättas. Det finns alltså en inbyggd konflikt mellan kravet på öppenhet i offentligt finansierade verksamheter och de faktiska förhållandena i vissa verksamheter. måste det som redan framgått finnas en avgränsning som är enkel, lätt att tillämpa i praktiken och förutsägbar för berörda parter vilket naturligtvis är mycket svårt att göra i den flora av verksamhetsområden och privata utförare som vårt uppdrag omfattar. Många och komplicerade undantag skulle också riskera att urholka regelverket. Även om utrymmet för undantag är begränsat så bör det övervägas om det för vissa privata aktörer skulle leda till oproportionella resultat om de ska tillämpa offentlighetsprincipen. En proportionalitetsprincip som bygger på en avvägning mellan de krav som offentlighetsprincipen ställer på en privat aktör och vad som står att vinna med att införa offentlighetsprincipen bör gälla. Vid den förstnämnda bedömningen måste beaktas att en privat aktör med mycket begränsad verksamhet kommer att få det svårare att leva upp till offentlighetsprincipens krav. I den sistnämnda bedömningen ska vägas in vilket insynsintresse hos den privata aktören som finns, vilken omfattning det allmännas köp av tjänster har av aktören, om det finns brukare i den privata aktörens verksamhet som befinner sig i en utsatt ställning, om den privata aktören är föremål för insyn genom tillstånd och tillsyn, om det finns någon egenkontroll i verksamheten m.m. Om man ska göra undantag från offentlighetsprincipen för vissa privata aktörer, måste man ha en klar och tydlig gräns för vilka aktörer offentlighetsprincipen inte ska gälla. En sådan enkel gräns blir dock med nödvändighet ganska trubbig. Om man vill utesluta aktörer där det egentligen inte finns något insynsintresse, kommer även en del privata aktörer där det finns ett insynsintresse att falla utanför. Detta är en konsekvens som man får acceptera som ett pris för en tydlig, lättillämpad och rättssäker reglering. I det följande behandlas frågan om vissa särskilda undantag. 6.5.1Särskilda undantag för privata utförare som bedriver verksamheter som utgör hälso- och sjukvård samt omsorg Bedömning: Några särskilda undantag för enskilda juridiska personer som bedriver offentligt finansierad verksamhet som utgör hälso- och sjukvård bör inte införas.