sou · H4B38 · 2016-02-01 00:00:00 — Dessa regleringar kan emellertid inte betraktas som alternativ till det administrativa sanktionssystem som föreskrivs i direktivet. Inte heller straffbestämmelsen i 7 kap. 1 § i den nuvar- ande penningtvättslagen, som utredningen såvitt avser första punk- ten för övrigt föreslår ska utmönstras i sin helhet, kan betraktas som ett alternativ till administrativa sanktioner. Således kan den straffrättsliga regleringen inte sägas uppfylla direktivets krav. En möjlighet vore förvisso att, i stället för att införa de admini- strativa sanktionerna, belägga vissa handlingar med straff. Skälen för en sådan kriminalisering måste dock vara påtagliga, och den rådande inställningen hos lagstiftaren är att kriminalisering som metod för att söka hindra regelöverträdelser bör användas med försiktighet.23 Straffansvar för fysiska personer hos verksamhets- utövarna torde inte heller vara den mest effektiva metoden för att uppnå de angivna syftena, dvs. att effektivt förhindra penningtvätt och finansiering av terrorism. Kännbara sanktioner mot en verk- samhetsutövare, t.ex. i form av en sanktionsavgift, kan antas få större genomslag för att förmå en verksamhetsutövare att följa penningtvättsregleringen. Således anser utredningen att sanktionerna vid regelöverträdelse fortsättningsvis bör vara av administrativt slag. Innan de konkreta förslagen och behoven av lagändringar redogörs för finns anledning att klargöra att direktivet ålägger medlemsstaterna att införa två sanktionsregimer; en för kreditinstitut och finansiella institut och en för sådana verksamhetsutövare som bedriver verksamhet med i huvudsak annan än finansiell inriktning. För svenskt vidkommande är de som omfattas av begreppet kreditinstitut och finansiella insti- tut i utredningens förslag till penningtvättslag uppräknade i 1 kap. 2 § 1–11. Övriga uppräknade verksamhetsutövare, dvs. 23 Se t.ex. prop. 1994/95:23 s. 52 och SOU 2015:62, s. 110 ff. hetsmäklare, advokater, spelanordnare, revisorer m.fl. anses inte bedriva finansiell verksamhet. Enligt nu gällande bestämmelser skiljer sig sanktionerna åt i väsentlig omfattning för de olika kategorierna av verksamhets- utövare. Det finns även skillnader mellan de sanktioner som kan meddelas ett kreditinstitut och vissa finansiella institut. Genom direktivets bestämmelser om sanktioner kommer alla verksamhetsutövare att omfattas av liknande sanktionsregimer när det gäller överträdelser av penningtvättsregelverket. Direktivet ställer således krav på att verksamhetsutövare och fysiska personer hos verksamhetsutövarna ska kunna träffas av administrativa penning- sanktioner enligt den modell som tidigare endast omfattat vissa finansiella företag. Skillnaderna består numera främst i att det maximala sanktionsbeloppet för kreditinstitut och finansiella insti- tut ska kunna bestämmas till en högre nivå. 2013/14:228 Förstärkta kapitaltäckningsregler och prop. 2014/15:57 Nya administrativa sanktioner på finansmarknads- området genomfördes det s.k. kapitaltäckningsdirektivets24 bestäm- melser om sanktioner i svensk rätt. Direktivets bestämmelser korresponderar i stora delar mot de krav på sanktioner som ställs upp i penningtvättsdirektivet. Enligt utredningens mening bör den sanktionsregim som infördes då ligga till grund för utformningen av de sanktionsregler som ska införas. Kapitaltäckningsdirek- tivets sanktionsbestämmelser har bl.a. genomförts i LBF, varför det finns anledning att titta närmare på den lösning som valdes där. 17.5.2Nu gällande sanktionsbestämmelser i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse Ingripanden mot kreditinstitut och vissa fysiska personer regleras i 15 kap. LBF. Om ett kreditinstitut har åsidosatt sina skyldigheter enligt någon författning ska ingripa. Ingrip- ande ska ske genom att ett föreläggande att vidta någon åtgärd för att komma till rätta med situationen utfärdas, ett 24 och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföre- tag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG. förbud att verkställa beslut meddelas eller en anmärkning görs. Om överträdelsen är allvarlig ska kreditinstitutets tillstånd återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. Under vissa förutsättningar får återkalla ett kreditinstituts tillstånd om någon som ingår i institutets styrelse eller är dess verkställande direktör inte bedöms ha tillräcklig insikt och erfarenhet för att delta i ledningen av institutet eller inte i övrigt är lämplig för en sådan uppgift. Sådana åtgärder gäller också om styrelsen i sin helhet inte bedöms ha tillräckliga kunskaper och erfarenheter för att leda företaget. I stället för att återkalla till- ståndet får inspektionen besluta att en styrelseledamot eller verk- ställande direktör inte längre får utöva sin funktion i institutet. I 3 § förordningen (2014:993) om särskild tillsyn och kapital- buffertar anges den information som ska till- handahålla på sin webbplats. I den bestämmelsen hänvisas till arti- kel 68 i kapitaltäckningsdirektivet som ställer krav på offentlig- görande av beslutade administrativa sanktioner. Beträffande sanktionsavgift anges i LBF att om ett kreditinstitut har meddelats beslut om anmärkning eller varning får Finans- inspektionen besluta att institutet ska betala en sanktionsavgift. Avgiften får fastställas till antingen högst av institutets omsättning närmast föregående räkenskapsår eller två gånger den vinst som institutet erhållit till följd av regelöverträdelsen eller två gånger de kostnader som institutet undvikit till följd av över- trädelsen, om beloppen går att fastställa. Sanktionsavgiften får inte bestämmas till ett lägre belopp än . ska även ingripa mot en fysisk person som ingår i ett instituts styrelse eller är dess verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, om kreditinstitutet har gjort sig skyldig till någon av de i lagen uppräknade överträdelserna. Ett sådant ingripande får ske endast om institutets överträdelse är allvarlig och personen i fråga har orsakat överträdelsen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Ingripande får då ske genom beslut att personen , lägst tre och högst inte får vara styrelseledamot eller verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, i ett kreditinstitut. får även ingripa genom ett be- slut om sanktionsavgift. Avgiften för en fysisk person ska fast- ställas till ett högsta belopp i svenska kronor som motsvarar per , eller två gånger den vinst som den fysiska personen erhållit eller två gånger den kostnad som den fysiska personen undvikit till följd av regelöverträdelsen, om beloppen går att fastställa. När storleken på sanktionsavgiften fastställs ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den pågått, över- trädelsen art, dess konkreta och potentiella effekter på det finan- siella systemet, skador som uppstått och graden av ansvar. I för- svårande riktning ska beaktas om personen har begått en överträdelse, om den i så fall var likartad och den tid som gått mellan de olika överträdelserna. I förmildrande riktning ska beaktas om personen i väsentlig mån genom ett aktivt samarbete har under- lättat utredning och om institutet snabbt upp- hört med överträdelsen eller den fysiska personen snabbt verkat för att den ska upphöra sedan den anmälts till eller påtalats av inspek- tionen. Hänsyn ska också tas till personens finansiella ställning och den vinst som institutet eller den fysiska personen erhållit till följd av regelöverträdelsen eller de kostnader som undvikits, om det går att fastställa. I 15 kap. LBF finns också förfaranderegler för när sanktioner beslutas avseende personer i ledningen för ett kreditinstitut. Sådana sanktioner påförs genom ett s.k. sanktionsföreläggande, som bl.a. syftar till att tillförsäkra den fysiska personen en rättssäker pröv- ning av kraven. Vidare finns i LBF bestämmelser som rör verk- ställighet av beslut om sanktioner. 17.5.3Sanktioner mot icke-finansiella verksamheter Bestämmelser om sanktioner för icke-finansiella företag finns ut- spridda i flera olika lagar. För sådana verksamheter som saknar egna rörelselagar finns bestämmelserna i penningtvättslagen. Till dessa hör bl.a. skatterådgivare, jurister som inte omfattas av Advokat- samfundets tillsyn, tillhandahållande av bokföringstjänster av andra än auktoriserade eller godkända revisorer och sådana som bedriver yrkesmässig handel med varor, oavsett inriktning, till den del mot- taget belopp i kontanter uppgår till minst motsvarande . Bestämmelser om sanktioner mot dem som står under särskild tillsyn, bl.a. advokater, mäklare, revisorer och spelanordnare, finns däremot i respektive rörelselag. Direktivet kräver att samtliga dessa verksamheter ställs under samma sanktionsregim, eller i vart fall att sanktionsregimerna innehåller samma mekanismer och möjligheter till ingripanden. Nedan redogörs inledningsvis för den sanktionsregim som ut- redningen föreslår för de verksamhetsutövare som omfattas av de sanktioner som anges direkt i penningtvättslagen. Därefter redo- görs för utredningens överväganden och åtgärder för att överföra denna sanktionsregim till de rörelselagar som reglerar tillsyn och sanktioner för övriga verksamhetsutövare. Utredningens förslag: När tillsyn bedrivs med stöd av penning- tvättslagen ska olika åtgärder stå till buds för tillsynsmyndig- heterna. Det avser föreläggande om rättelse, förbud att inneha en ledande funktion i en juridisk person, sank- tionsavgifter mot verksamhetsutövare som är fysiska eller juri- diska personer och mot fysiska personer i egenskap av lednings- personer samt föreläggande att upphöra med verksamheten. Taket för sanktionsavgifter enligt penningtvättslagen mot juridiska personer och fysiska personer ska vara det högsta av två alternativ; antingen två gånger vinsten som den person har gjort som sanktionen avser eller ett belopp motsvarande . I penningtvättslagen införs också en bestämmelse av inne- börd att tillsynsmyndigheterna på sin webbplats får tillhanda- hålla beslut om sanktioner och åtgärder. Reglerna om sanktioner i penningtvättslagen återfinns i den nu- varande lagens 6 kap. och är tillämpliga på sådana verksamheter som står under länsstyrelsernas tillsyn. Dessa är i samtliga fall så- dana verksamhetsutövare som utövar icke-finansiell verksamhet. Som framgått i avsnitt 17.5.1 innebär det att dessa verksamhets- utövare ska omfattas av den mindre stränga sanktionsregimen. De sanktionsbestämmelser som finns i kapitlet är emeller- tid inte tillräckliga utifrån direktivets krav och måste därför kom- pletteras. Allmänt om möjligheten att sanktionera överträdelser I nuvarande 6 kap. 7 a § anges att tillsynsmyndigheten får förelägga en verksamhetsutövare att göra rättelse om verksamhetsutövaren överträder en bestämmelse i penningtvättslagen eller en föreskrift som har meddelats med stöd av lagen. Om rättelse inte görs får till- synsmyndigheten förelägga utövaren att upphöra med verksam- heten. Genom denna bestämmelse fångas de överträdelser upp som genom direktivets artikel 59.1 ska kunna sanktioneras. Som framgått ovan omfattar direktivets krav på sanktioner endast sådana överträdelser som är allvarliga, upprepade, systematiska eller en kombination därav. Enligt gällande rätt krävs för ingripande inte att överträdelser är av så kvalificerad art. Denna ordning, dvs. att även mindre allvarliga överträdelser ska kunna bli föremål för före- lägganden om rättelse, bör bibehållas. Enligt utredningens bedöm- ning ger dock den nuvarande regleringen i penningtvättslagen inte någon bra bild av att sanktioner ska vara proportionerliga och i den mån det är möjligt kunna trappas upp vid fortsatta överträdelser. Behovet av detta blir än större nu när nya sanktioner i form av sanktionsavgifter och ingripanden mot fysiska personer i företag- ens ledning måste införas. Enligt utredningens uppfattning bör det framgå tydligt av lagen att mindre allvarliga åtgärder ska medföra mindre allvarliga sanktioner och att mer ingripande sanktioner – i vilket ingår föreläggande om att upphöra med verksamheten – blir aktuellt att ta till först när överträdelsen är allvarlig, upprepad eller systematisk. Krav på att agerandet upphör Artikel 59.2 b) innebär att tillsynsmyndigheterna ska ha möjlighet att anmoda den fysiska eller juridiska personen att upphöra med sitt agerande och inte upprepa det. Om en verksamhetsutövare överträder en bestämmelse i penning- tvättslagen eller en föreskrift som har meddelats med stöd av den lagen har tillsynsmyndigheten enligt 6 kap. 7 a § möjlighet att före- lägga utövaren att vidta rättelse. Om rättelse inte görs får tillsyns- myndigheten förelägga verksamhetsutövaren att upphöra med verk- samheten. Detta innebär att tillsynsmyndigheten har sådana befogenheter som täcker de situationer som anges i artikel 59.2 b). Enligt det resonemang som fördes i avsnittet ovan föreslår utred- ningen emellertid att föreläggande om att upphöra med verksam- heten till följd av överträdelser av lagen, vilket torde vara den mest ingripande sanktionen, ska kräva allvarliga, upprepade eller sys- tematiska överträdelser. Sanktionsavgift riktad mot juridiska personer och mot fysiska personer i egenskap av verksamhetsutövare Det finns inga regler om sanktionsavgift i penningtvättslagen. För de verksamhetsutövare som faller under lagens tillämpnings- område är det sanktionsavgift enligt artikel 59.2 e) som är aktuell att implementera. Enligt denna artikel ska den maximala admini- strativa sanktionsavgiften uppgå till minst två gånger den vinst som har erhållits genom överträdelsen, om det går att fastställa denna vinst. Dessutom finns ett krav på att den maximala avgiften inte får sättas lägre än . Något lägsta belopp för sanktions- avgiften anges inte. Möjligheten att besluta om sanktionsavgift knyts enligt utred- ningens förslag inte till att överträdelsen ska vara allvarlig. Anled- ningen till detta är att det enligt utredningens mening bör gå att förena ett föreläggande om rättelse, som inte innehåller ett krav på att verksamhetsutövare ska upphöra med verksamheten eller förenas med vite, med ett beslut om sanktionsavgift. Ett sådant förelägg- ande kan utfärdas utan att överträdelsen anses som allvarlig, vilket det inte finns anledning att ändra på. I sammanhanget bör också nämnas att enligt LBF kan ett kreditinstitut förpliktas att betala sanktionsavgift om institutet tilldelas anmärkning eller varning.25 Varning kan meddelas vid en allvarlig överträdelse som ändå inte föranleder att tillståndet återkallas. En överträdelse som inte be- döms allvarlig kan medföra beslut om anmärkning. Det bör dock inte komma i fråga att använda sanktionsavgifter vid enstaka baga- tellartade överträdelser. Detta markeras i förslaget till lagtext genom att det inte är möjligt att besluta om sanktionsavgift vid 25 Se 15 kap. 1 § och 7 § LBF. Detta bör också avspeglas i det spann inom vilket sanktionsavgiftens storlek får bestämmas. Genom att införa en bestämmelse om att den lägsta avgift som kan beslutas inte får understiga markeras att överträdelsen måste vara av viss dignitet för att föranleda sådan avgift. En sanktionsavgift ska, som nämnts ovan, inte kunna kombi- neras med ett föreläggande att upphöra med verksamheten eller ett föreläggande att göra rättelse som kombineras med vite. Normalt förenas ett föreläggande med vite. Det innebär att frågan om personen ska förpliktas att betala är beroende av om föreläggandet följs eller inte. Allmänt anses föreläggande och förbud inte kunna kombineras med sanktionsavgift.26 Ett föreläggande om att upp- höra med verksamheten bör inte kunna förenas med sanktions- avgift redan av den anledningen att ett förbud att bedriva verksam- heten utgör den mest ingripande åtgärden. När det gäller förelägg- ande om rättelse förhåller det sig annorlunda. Här kan situationen vara att det bedöms rimligt att en redan inträffad överträdelse bör föranleda sanktionsavgift som det bör klargöras för verksamhetsutövaren att någon åtgärd måste vidtas för att framtida överträdelser ska kunna motverkas. Detta kan anses framgå av motiveringen till beslutet om sanktionsavgift och innebära att verk- samhetsutövaren förutsätts rätta till t.ex. något i de rutiner som tillämpas för kundkontroll. Det kan dock finnas anledning att tyd- liggöra detta genom att verksamhetsutövaren föreläggs att vidta viss åtgärd. Detta kan ske utan äventyr av vite. Utredningen anser därför att ett föreläggande om rättelse som inte förenas med vite ska kunna kombineras med sanktionsavgift. I 15 kap. 11–14 §§ LBF finns bestämmelser om verkställighet av beslut om sanktionsavgifter. Det saknas anledning att för sank- tionsavgifter som beslutas enligt penningtvättslagen avvika från de principer som anges i LBF. Enligt utredningens bedömning bör reglerna i LBF tillämpas direkt av tillsynsmyndigheten i penning- tvättslagen, och det är tillräckligt att penningtvättslagen hänvisar till LBF i dessa delar. 26 Se prop. 2002/03:139 s. 551. Sanktioner mot fysiska personer Artikel 59.2 d) innebär att tillsynsmyndigheten ska ha möjlighet att utfärda ett tillfälligt förbud för personer med ledningsansvar hos en verksamhetsutövare att utöva sådana funktioner. Någon motsvar- ande sanktion finns inte i penningtvättslagen. En motsvarande sanktion har tidigare behandlats i prop. 2014/15:57 Nya admini- strativa sanktioner på finansmarknadsområdet och resonemanget som då fördes har bäring även på implementeringen i detta fall. Det konstaterades i den propositionen (s. 45) att sanktionen i stor utsträckning liknar ett näringsförbud enligt lagen (2014:836) om näringsförbud. Ett sådant förbud beslutas av allmän domstol och innebär att personen bl.a. inte får vara ledamot eller suppleant i styrelsen för ett aktiebolag och inte heller vara verkställande direk- tör eller vice verkställande direktör i aktiebolag. Det framfördes att det skulle kunna hävdas att reglerna om näringsförbud innebär att den svenska lagstiftningen uppfyller direktivets krav i fråga om den nu behandlade sanktionen. Näringsförbud kan med- delas på en rad grunder. Den grund som oftast torde bli aktuell att tillämpa i fall som har med penningtvättslagen att göra innebär att personen måste har gjort sig skyldig till brott för att näringsförbud ska kunna meddelas. I propositionen gavs uttryck för att en sådan förutsättning inte bör gälla i detta sammanhang. Även denna ut- redning är av samma uppfattning. Utredningen anser således att det ska införas en bestämmelse som ger tillsynsmyndigheten rätt att besluta om ett tillfälligt för- bud att utöva uppdrag på ledningsnivå. Personkretsen bör omfatta styrelseledamöter, verkställande direktör eller de som på motsvarande sätt kan företräda verksam- hetsutövaren. Med ”på motsvarande sätt kan företräda” avses per- soner som på den högsta eller näst högsta ledningsnivån själva eller som ledamot av ett kollektivt beslutsorgan kan fatta bindande beslut för den juridiska personens räkning. Till denna krets hör bl.a. bolagsmän i handelsbolag27, prokurister eller den som kan agera med stöd av en s.k. generalfullmakt. Även den som har utsetts till funktionsansvarig med avseende på efterlevnaden av penningtvätts- regelverket omfattas. Däremot bör en person som den centralt 27 Jämför 3 § lagen (2014:836) om näringsförbud. funktionsansvarige i sin tur uppdrar eller delegerar vissa uppgifter till inte omfattas. Även ersättare för personer som ingår i person- kretsen omfattas. Förbudet ska innebära att personen inte får upprätthålla funk- tionen hos den aktuella juridiska personen men förbudets räckvidd omfattar alla motsvarande ledande funktioner hos alla juridiska personer som bedriver verksamhet av motsvarande slag28, dvs. den kategori verksamhetsutövare som omfattas av samma punkt i upp- räkningen i 1 kap. 2 §. Direktivet uppställer inga krav på att det anges en viss tidsrymd för hur länge ett förbud ska kunna gälla. Enligt utredningens upp- fattning bör dock en sådan tidsrymd införas i bestämmelsen för att tillgodose kraven på förutsebarhet och rättssäkerhet. Med förebild i bestämmelserna om näringsförbud bör tidsrymden anges till mellan tre och . Även detta med förebild i ovan nämnd proposition. Direktivet kräver också att medlemsstaterna inför möjlighet för tillsynsmyndigheten att meddela beslut om penningsanktioner mot fysiska personer i verksamhetsutövarens ledning. Det högsta sank- tionsbeloppet för en överträdelse ska bestämmas till eller två gånger den vinst som erhållits genom överträdelsen, om detta belopp överstiger . Beslut om sanktioner mot fysiska personer enligt LBF sker genom att utfärdar ett sanktionsföreläggande. Detta gäller både penningsanktioner och beslut om tillfälligt för- bud att vara styrelseledamot, verkställande direktör eller ersättare för någon av dem i ett bolag med viss verksamhet. Bestämmelserna om sanktionsföreläggande syftar sammanfattningsvis till att till- försäkra den fysiska personen en rättssäker prövning.29 Samma krav på en rättssäker prövning gör sig gällande när sådana beslut med- delas med stöd av penningtvättslagen. Enligt utredningen är det lämpligt att detta klargörs genom att det i penningtvättslagen görs en hänvisning till bestämmelserna i 15 kap. 9 a–9 d §§ i LBF. Beslut om tidsbegränsat förbud att utöva en ledande funktion och beslut om sanktionsavgift ska kunna kombineras. 28Jämför 15 kap. 1 a § fjärde stycket LBF. 2014/15:57 s. 55 f. Utredningen anser också att beslut om sanktioner mot fysiska personer i egenskap av ledningspersoner endast bör komma i fråga vid allvarliga, upprepade eller systematiska överträdelser. Beslut om sanktioner mot fysiska personer i verksamhets- utövarens ledning är av straffrättslig karaktär. I LBF krävs därför vid beslut riktade mot fysiska personer att den utpekade personen ska ha medverkat till överträdelsen uppsåtligen eller genom grov oaktsamhet. Även penningtvättsdirektivet öppnar enligt artikel 60.4 för möjligheten att beakta den fysiska personens ansvar vid bestäm- mande av administrativa sanktioner. Mot bakgrund av att sank- tioner mot fysiska personer endast bör komma i fråga i särskilt allvarliga fall bör, i likhet med vad som gäller enligt LBF, en nedre gräns sättas vid grov oaktsamhet. Detta innebär att det endast är en mer kvalificerad form av oaktsamhet som kan träffas av en sank- tion. Exempel på sådan grov oaktsamhet kan vara att styrelsen eller verkställande direktören medvetet tagit en risk i fråga om riktig- heten hos vissa uppgifter som lämnas till tillsynsmyndigheten. Ett sådant medvetet risktagande kan det vara fråga om när styrelsen eller verkställande direktören underlåtit att se till att det finns en ändamålsenlig organisation på plats för rapportering eller informa- tionslämnande, eller underlåtit att regelbundet följa upp hur orga- nisationen fungerar. Det bör också anses grovt oaktsamt att under- låta att sätta sig in i innebörden av sådana regler om styrning och kontroll som har väsentlig betydelse för verksamheten. I artikel 59.2 a) anges att en av de sanktioner som måste införas för allvarliga överträdelser är ett offentligt meddelande från tillsyns- myndigheten i vilket den fysiska eller juridiska personen liksom överträdelsens karaktär anges. Ytterligare krav på meddelandet anges i artikel 60. Där framgår bl.a. att meddelandet ska offentlig- göras på tillsynsmyndighetens officiella webbplats. I bestämmel- sens andra stycke anges grunderna för när en sådan publicering kan underlåtas eller anonymiseras. När tillsynsmyndigheten avgör om uppgifter om beslut enligt lagen ska publiceras får myndigheten således göra en sådan bedömning, enligt de kriterier som föreslås i 9 kap. 15 § penningtvättslagen. Undantaget för när ett offentlig- görande riskerar att äventyra den finansiella stabiliteten är inte relevant för de verksamhetsutövare som omfattas av penningtvätts- lagens sanktioner.