sou · H4B313 · 2016-02-25 00:00:00 — I en nyligen genomförd utvärdering av lagen görs ingen bedömning av på vilket sätt civilsamhället har gynnats av den, men det konstateras att lagen kan ha en positiv effekt för små organisatio- ner (företag och andra). Det konstateras emellertid också att tillämp- ningen av sociala hänsyn är relativt liten. Även i finns det ett antal intressanta initiativ som handlar om att sprida kunskap om upphandling och civilsamhället som utförare, och ge praktiska verktyg till både leverantörer och upphandlare. liknar i mycket men har en något högre andel ut- förare från civilsamhället, , inom vård och omsorg. Förklaringen tycks även här vara den roll civilsamhället har spelat i framväxten av välfärdssamhället. Detta i kombination med en tradi- tion av samverkan mellan stat och ideell sektor och en politisk bedömning av civilsamhällets särskilda kompetens i fråga om vård och omsorg (mervärdet) har gjort att en undantagsregel har införts som gör det möjligt att prioritera ideella organisationer framför kommersiella i upphandling inom vård och omsorg. Regeln har prövats av EFTA Surveillance Authority som fann att den inte står i strid med EU-direktivet om upphandling eftersom den inte inne- bär någon nackdel för företag från andra länder jämfört med före- tag från . har en stark tradition av icke vinstdrivande aktörer inom välfärden. av utförarna inom s.k. ”social services” är icke vinstdrivande. Särskilt är det sex stora ideella aktörer som är aktiva Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling som utförare i välfärden. spelade tidigt en stor roll som utförare, och byggde upp en stor kompetens och ett slags monopolställning på marknaden. Den s.k. närhetsprincipen som fastslogs efter säger att kommuner alltid ska frånsäga sig ansvaret för vård och omsorg om det finns ideella aktörer som kan utföra dem. Det har också funnits ett rättsligt skydd mot konkurrens från privata aktörer för de ideella organisa- tionerna. Utvecklingen går dock mot en mer konkurrens- utsatt marknad för vård och omsorg med fler privata, vinstdrivande aktörer. Utredningens analys och slutsatser Utredningen konstaterar att det är svårt att hitta upphandlings- modeller som har ett säkerställt samband med en hög andel organi- sationer från civilsamhället som utförare. I de länder som har studerats har civilsamhället spelat en stor roll i själva framväxten av välfärdssamhället. Det offentliga har sedan aldrig tagit över upp- draget som utförare i samma utsträckning som skedde i . Denna tradition har gjort att det finns starka ut- förarorganisationer från det civila samhället, som ofta åtnjuter ett förtroende och som i flera fall också har kraft att på allvar påverka det politiska beslutsfattandet. I fallet har t.ex. en paraply- organisation för sociala företag spelat stor roll i arbetet med sprid- ningen av kunskap om de sociala klausulerna och de möjligheter de innebär. En slutsats som utredningen drar av de olika landsstudierna är att det sannolikt krävs en rad olika åtgärder för att öka andelen utförare från det civila samhället. I första hand bör det säkerställas att civilsamhällets organisationer inte missgynnas av upphandlings- förfarandet, t.ex. genom alltför omfattande kontrakt eller genom onödigt högt satta krav på omsättning. Upphandlande myndigheter bör också anstränga sig för att nå ut till potentiella leverantörer inom civilsamhället inför en upphandling, gärna i form av en dialog där olika möjliga lösningar på de behov som ska tillgodoses eller de uppdrag som ska utföras kan diskuteras. Det är också möjligt att använda sociala krav för att fånga vissa av de mervärden som civilsamhället erbjuder, t.ex. i fråga om arbetsintegration. SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling bör också ta vara på de möjligheter medger för natio- nella lösningar i fråga om sociala tjänster och konstruera modeller som särskilt tillvaratar civilsamhällets fördelar. Möjligheten att under vissa omständigheter reservera kontrakt för civilsamhällets organisationer bör tillvaratas. Upphandlande myndigheter behöver stöd och vägledning för att på bästa sätt tillämpa de möjligheter som står till buds och civilsamhällets organisationer behöver väg- ledning i hur man lägger anbud. Sannolikt räcker det inte med att underlätta för civilsamhällets organisationer att delta i offentlig upphandling om man i vill se en stor ökning av andelen utförare från civilsamhället inom den offentligt finansierade välfärden. I de länder där civilsamhället är utförare i större utsträckning har kapaciteten byggts upp och organisationerna har aldrig på samma sätt som i försvunnit från marknaden till förmån för det offentliga. Även om många organisationer under rätt förutsättningar skulle kunna tänka sig att utföra mer tjänster tar det tid att bygga upp den kapacitet som krävs. Om man vill skynda på den processen bedömer utred- ningen att det utöver åtgärder för att underlätta också behövs andra incitament och främjandeåtgärder, såsom tillgång till startbidrag, lån och annan finansiering. Något av det viktigaste för att öka antalet organisationer som vill åta sig uppdrag i rollen som utförare är sannolikt också en politisk uppslutning kring det önskvärda i att öka antalet utförare från civilsamhället, såväl i förhållande till privat näringsliv som i förhållande till verksamheter i offentlig regi. 6.2Åtgärder för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling I detta avsnitt redogör utredningen för sina förslag till åtgärder i syfte att förbättra civilsamhällets deltagande i offentlig upp- handling. Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling 6.2.1Möjligheter att inom upphandlingsregelverket underlätta för civilsamhällets organisationer Förslag: Upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde och som inte har ett gränsöverskridande intresse ska inte omfattas av den nya lagen om offentlig upphandling. LOU-direktivets möjlighet till reserverade kontrakt för vissa tjänster i offentliga upphandlingar införs i svensk lagstiftning. Bedömning: Det bör övervägas att utforma ett regelverk som ger möjlighet att reservera valfrihetssystem för civilsamhällets organisationer. Möjligheter i befintligt regelverk Civilsamhällets organisationer upplever svårigheter att vinna kontrakt i offentliga upphandlingar. I avsnitt 6.1.1 beskrivs de hinder och svårigheter som har lyfts till utredningen. I Upphandlings- utredningens slutbetänkande Goda affärer – en strategi för hållbar upphandling (SOU 2013:12) beskrivs också andra svårigheter, såsom att upphandlande myndigheter väljer att upphandla relativt stora och omfattande kontrakt, som bara ett fåtal aktörer har kapacitet att ta sig an. Andra svårigheter beror på att det ställs höga krav på års- omsättning hos anbudslämnarna eller på att kraven på de tjänster som ska upphandlas endast kan uppfyllas av större organisationer. Det finns emellertid ett antal möjligheter för det offentliga att underlätta för civilsamhällets organisationer att delta i offentliga upphandlingar. Det är t.ex. möjligt att dela upp stora kontrakt i mindre, att sänka kraven på årsomsättning och att vikta kvalitet högre än pris. Upphandlande myndigheter ska offentlig- göra sina upphandlingar och kan vid spridning av informationen anstränga sig för att välja kanaler som når många olika typer av ut- förare, inklusive civilsamhällets organisationer. Det finns goda möjligheter att inom ramen för regelverket föra dialog med poten- tiella leverantörer, både före, under och efter en upphandling. Sär- skilt intressant ur civilsamhällets perspektiv är dialog inför en upp- handling, där organisationen får möjlighet att presentera alternativa lösningar och därmed bidra till ett bättre förfrågningsunderlag. SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Möjligheter i och med nya EU-direktiv och rådet har antagit direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG (LOU-direktivet) samt direktiv /25/EU av om upphandling av enheter som är verk- samma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG (LUF-direktivet). Europa- parlamentet och rådet har även antagit direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet). De två sistnämnda sektorerna bedöms inte relevanta för detta be- tänkande och berörs därför inte i den vidare framställningen. Det nya LOU-direktivet, som ska genomföras i svensk rätt , reglerar flera av de ovan nämnda möjligheterna. Enligt förslag i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling från ska det införas bestämmelser om att upphandlande myndigheter ska dela upp de offentliga kontrakten i mindre delar. Det kommer också att bli möjligt för upphandlande myndigheter att begränsa antalet kontrakt som ett och samma företag kan vinna i en offentlig upphandling, något som kan antas främja en större mångfald av utförare (art. 46 i direktiv /24/EU). Det föreslås också att det införs ett tak för vilken omsättning som kan krävas, vilket som huvudregel har satts till två gånger kontraktsvärdet. Detta underlättar för mindre organisationer som inte kommer att kunna uteslutas på grund av oskäligt höga krav på finansiell ställning (art. 58). Upphandlande myndigheter har en nyckelroll Det är enligt utredningen angeläget att upphandlande myndigheter har kännedom om de möjligheter att förenkla och underlätta som står till buds, inte minst när det nya regelverket träder i kraft. Upp- handlingsmyndigheten som ansvarar för det statliga upphandlings- stödet har en viktig uppgift att sprida kännedom och bidra med erfarenhetsutbyte. Även Kommuner och Landsting (SKL) ger råd och vägledning till sina medlemmar i upphandlingsfrågor. Upphandlande myndigheter spelar enligt utredningen en nyckel- roll för att underlätta för civilsamhällets organisationer att delta. Det finns alltså ett antal möjligheter att inom regel- Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling verket underlätta för just dessa organisationer. Utformningen av förfrågningsunderlaget och de krav som ställs spelar stor roll för vilka möjligheter civilsamhällets organisationer har att delta. Det är också angeläget att de nås av information om möjligheter att delta i upphandling. Till exempel beskriver Kammarkollegiet, som ansva- rar för att upphandla statliga ramavtal, hur de söker vägar för att aktivt nå ut till potentiella leverantörer, t.ex. små och medelstora företag genom val av kanaler för annonsering m.m. Ytterligare möjligheter att särskilt prioritera civilsamhällets organisationer genom t.ex. reserverade kontrakt kräver att upp- handlande myndigheter aktivt tar ställning för att använda sig av möjligheten. Samma sak gäller för alternativ till upphandling, såsom idéburet offentligt partnerskap (se vidare 6.4). Det är viktigt att notera att det finns olika funktioner inom en upphandlande myndighet som påverkar hur en upphandling utfor- mas. Dels finns det, om det rör sig om kommun eller landsting, en politisk ledning som anger inriktning. Dels finns det tjänstemän. De kan vara beställare, dvs. de som utifrån ett verksamhets- perspektiv sätter upp krav på upphandlingsföremålet. De kan vidare vara upphandlare, dvs. de som är experter på hur en upphandling genomförs och som har det övergripande ansvaret för upphand- lingsprocessen. De kan också vara jurister, dvs. de som har ansvar för tolkning av regelverk. Alla dessa funktioner behöver ha känne- dom om civilsamhällets särskilda förutsättningar och de mervärden som organisationerna erbjuder. överlämnade sitt betän- kande Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12) till regeringen. Utredningen syftar till att komma till rätta med de pro- blem som orsakas, både samhällsekonomiskt och för berörda aktö- rer, av att upphandlingar stoppas när de begärs överprövade i dom- stol. En negativ samhällskonsekvens i detta sammanhang är det faktum att hotet om överprövning och den tid en överprövning tar kan ha en hämmande effekt på viljan att bryta ny mark inom upp- handlingsområdet. I tidigare utredningar har det bl.a. uppmärk- sammats att risken för överprövning kan vara en anledning till att SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling myndigheter avstår från att exempelvis utvärdera kvalitet, beakta alternativa anbud, förhandla och föra dialog med anbudsgivare och pröva upphandlingsformer som skulle kunna främja utvecklingen av innovativa varor och tjänster, exempelvis på miljöområdet. Denna rädsla för att prova outforskade lösningar är av relevans även när det gäller upphandling riktad till leverantörer från det civila samhället eftersom hanteringen av civilsamhällets organisatio- ner är relativt oprövad och förutsätter ett visst mått av nytänkande. För att upphandlande myndigheter ska våga pröva nya former för att underlätta civilsamhällets deltagande är det därför värdefullt om åtgärder genomförs så att de negativa konsekvenserna av överpröv- ningar mildras. Många tjänster som civilsamhällets organisationer utför på uppdrag av det offentliga är av mindre ekonomisk omfattning och faller under direktupphandlingsgränsen, som 2014 höjdes från till . Utredningen har mött kommuner som konstaterar att de gör mycket få upphandlingar på det sociala området som överstiger aktuellt belopp, vilket innebär att de genom direktupphandling kan kontraktera civilsamhällets organisationer för mindre uppdrag. Utredningen har också mött arbetsintegrerande sociala företag vars huvudsakliga intäkt har bestått av ersättning för en rad mindre, direktupphandlade uppdrag för kommunens räkning. För kom- munens del innebär det att de enkelt kan premiera det mervärde som organisationerna erbjuder genom att välja att direktupphandla varor eller tjänster under gränsvärdet. Vinsten blir då att kom- munen både får den tjänst eller vara som efterfrågas och att kom- munmedborgare som står långt från arbetsmarknaden erbjuds sysselsättning och försörjning, och därmed en möjlig väg tillbaka till arbetslivet. Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling meddelade dom i mål C- 113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl. mot . sociale och Croce cooperativa sociale Onlus, EU:C:2014:2440. Av domen framgår att det finns möjligheter för medlemsstaterna att köpa vissa sjukvårdstjänster direkt av icke vinstdrivande organisationer. Förutsättningarna är dels att tjänsterna utgörs av ett tvingande skäl av allmänintresse, dels att dessa direkttilldelningar görs för att undvika att allt för stora kostnader drabbar den offentliga sjukvården. I domen erinrar domstolen om att unionsrätten inte begränsar medlemsstaternas behörighet att utforma sina system för hälso- och sjukvård och social trygghet. Domstolen slår därefter fast att under vissa förutsättningar inte utgör hinder för nationell lagstiftning som innebär att vissa s.k. B-tjänster ska anförtros åt frivillig- organisationer genom direkttilldelning. Sociala och andra särskilda tjänster En möjlighet att underlätta för civilsamhällets organisationer – upphandling av sociala tjänster I fråga om s.k. sociala och andra särskilda tjänster gäller enligt LOU-direktiv särskilda och förenklade regler när värdet på kontrakten uppgår till eller överstiger gällande tröskelvärde. Regle- ringen innebär bl.a. att medlemsstaterna ska införa bestämmelser om annonsering och efterannonsering samt att de grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling ska iakttas vid upp- handling av sådana tjänster. Medlemsstaterna får själva fastställa vilka förfaranderegler som ska gälla så länge dessa regler gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga. Detta innebär att det finns ett stort utrymme för medlemsstaterna att anta förenklade regler om upphandling av dessa tjänster. Som exempel på sociala tjänster och andra särskilda tjänster nämns i direktivet hälsovård, socialtjänst, hotell- och restaurang- tjänster, juridiska tjänster samt undersöknings- och säkerhets- tjänster. Vilka typer av tjänster det mer exakt rör sig om framgår av SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling bilaga XIV till LOU-direktiv. Begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster motsvarar i huvudsak de s.k. B-tjänst- erna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling () (jämför artikel 21 direktiv). Vissa B-tjänster enligt upphandlingsdirektiv klassificeras dock inte som sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt LOU-direktiv. B- tjänsterna var enligt LOU-direktiv i princip undantagna från direktivets bestämmelser. I skälen till LOU-direktiv angavs att den fulla tillämpningen av direktivet vid upphandling av tjänster borde begränsas till tjänste- kontrakt där direktivets bestämmelser kommer att göra det möjligt att utnyttja alla möjligheter till ökad handel över gränserna. Unionslagstiftaren utgick från att tjänstekontrakt avseende B- tjänster, med hänsyn till deras speciella natur, i princip inte hade ett sådant gränsöverskridande intresse som kunde motivera att de omfattades av direktivet i dess helhet. Det kan här nämnas att ett kontrakt däremot har ett bestämt gränsöverskridande intresse när det är av intresse för företag i en annan medlemsstat än den där den upphandlande myndigheten finns. Trots att B-tjänster enligt upp- handlingsdirektiven endast omfattades av ett fåtal bestämmelser valde att reglera upphandling av dessa tjänster, liksom upp- handling under de s.k. tröskelvärdena, i 15 kap. . Av artikel 74 LOU-direktiv framgår att offentliga kontrakt för sociala och andra särskilda tjänster ska tilldelas i enlighet med aktuellt kapitel (1 kap. i direktivets avdelning III) när värdet på kontrakten uppgår till eller överstiger det angivna tröskel- värdet (750 000 euro1). Tjänster under tröskelvärdet brukar enligt skälen till direktivet inte vara av intresse för leverantörer från andra medlemsstater, men en bedömning måste göras i varje enskilt fall. Om värdet av ett kontrakt understiger tröskelvärdet, och därmed inte omfattas av upphandlingsdirektivets bestämmelser, kan för- farandet omfattas av EU:s primärrätt, se nedan. är i dagens penningvärde . Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling Kontrakt som inte omfattas av upphandlingsdirektivet Det unionsrättsliga regelverket för tilldelning av offentliga kontrakt består i huvudsak av bestämmelserna i fördragen, de allmänna rätts- principerna och rättighetsstadgan, primärrätten, samt av bestäm- melserna i upphandlingsdirektiven, sekundärrätten. Medlemsstat- erna har därutöver möjlighet att reglera den offentliga upphand- lingen som omfattas av deras behörighet (Sundstrand A, 2012, Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt s. 33). har att följa de EU-rättsliga fördragens bestämmelser så väl som de allmänna rättsprinciperna, inom de områden där unionen har s.k. kompetens. EU:s kompetens omfattar enbart de sakområ- den som medlemsstaterna tilldelat EU genom fördragen, så som exempelvis att upprätta en inre marknad med fri rörlighet. Om den aktuella verksamheten inte anses vara en sådan ekonomisk tjänst som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet i fördraget faller den som sagt utanför helt och hållet. Även om en verk- samhet anses bedrivas på en marknad krävs för att fördragen och principerna ska vara tillämpliga att det finns ett gränsöverskridande moment; ett s.k. gränsöverskridande intresse. Detta innebär att handeln mellan medlemsstaterna måste påverkas eller riskera att påverkas, för att unionsrätten ska vara tillämplig (och , 2007, Europarättens grunder s. 233). Om alla relevanta omständigheter i ett fall är begränsade till en medlemsstats inre förhållanden, och inte har några egentliga kopplingar till andra medlemsstater, är fördragens bestämmelser generellt sett inte tillämpliga (Sundstrand 2012 s. 35). Kontrakt avseende sociala tjänster och andra tjänster under de i upphandlingsdirektivet angivna tröskelvärdena omfattas inte av LOU-direktiv, eftersom dessa kontrakt i princip inte anses vara av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Som huvudregel omfattas därför inte heller dessa kontrakt av primärrätten, och medlemsstaterna kan därmed själva välja om och i så fall hur övriga tilldelningar av offentliga kontrakt ska regleras i den nationella rätten. LOU-direktiv undantogs i princip de s.k. B-tjänsterna från direktivets bestämmelser eftersom de inte ansågs vara av intresse för leverantörer i andra medlemsstater. SOU 2016:13 Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling bestämmelser som gällde för dessa tjänster var medlemsstaterna som huvudregel behöriga att själva besluta om huruvida tilldelning av sådana kontrakt skulle omfattas av nationell reglering eller inte. Såväl kontrakt under tröskelvärdet som kontrakt om B-tjänster omfattas alltså som huvudregel inte av unionsrätten. Dessa kontrakt kan dock omfattas av primärrätten, under förutsättning att kontraktet i det enskilda fallet påverkar handeln mellan medlems- staterna. har funnit att både kontrakt under tröskel- värdena och kontrakt om B-tjänster i vissa fall kan ha ett bestämt gränsöverskridande intresse. I sådana fall omfattas kontrakten av primärrättens bestämmelser om de grundläggande friheterna och av de allmänna rättsprinciperna. (Sundstrand 2012 s. 96 ff.). I mål C-412/04 Kommissionen mot konstaterade dom- stolen att när ett kontrakt under tröskelvärdet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, omfattas detta av fördragens bestäm- melser. En tilldelning av ett sådant kontrakt i avsaknad av insyn innebär en särbehandling till förfång för företag i en annan medlems- stat, som kunde ha ett intresse av att delta i upphandlingen. Lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling I lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling från har regeringen föreslagit att upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska regleras på motsvarande sätt som B-tjänsterna har reglerats. pekar regeringen mot det nationella handlingsutrymmet och slår fast att regeringens utgångs- punkt är att lagstiftaren bör ta tillvara det nationella handlings- utrymmet vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i syfte att tillgodose enskildas särskilda behov av tjänsterna. De idéburna aktörerna bör därför enligt regeringen få större möjlig- heter att verka på marknaden för sociala tjänster. I likhet med flera remissinstanser har regeringen också konstaterat att det finns ett behov av enklare och mer ändamålsenliga bestämmelser för dessa typer av upphandlingar. Vidare hänvisas i lagrådsremissen till att (Fi 2015:01) har fått regeringens uppdrag att föreslå hur regelverket som styr upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt, analysera och redovisa det EU-rättsliga utrymmet för att vid upp- Förslag för att förbättra civilsamhällets möjligheter att delta i offentlig upphandling handling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster säkerställa att eventuella överskott återförs till verksamheten, samt föreslå hur bestämmelser om upphandling av sociala tjänster och andra sär- skilda tjänster ska utformas i de nya kommande upphandlings- lagarna. Utredningens överväganden och förslag LOU-direktiv innebär alltså en möjlighet för att reglera förfarandet avseende upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Kontrakt rörande sådana tjänster som understiger tröskelvärdet och som inte har något gränsöverskridande intresse omfattas överhuvudtaget inte av EU- rätten.