sou · H4B315 · 2016-03-01 00:00:00 — I dessa fall föreslås att myndigheten ska ange villkor i enlighet med åtta kärnkonventioner. Myndigheten får också ställa särskilda kontraktsvillkor om att arbetet ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs. I betänkandet föreslås vidare att det bör införas ett obligatorium för den upphandlande myndigheten att, i de fall det ansetts behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, som ett särskilt kontraktsvillkor ange att leverantören ska säkerställa att samtliga underleverantörer som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som anges i upphandlingskontraktet. Det rör sig om samma villkor som föreslås vara obligatoriska vid ställande av särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, dvs. lön, semester och arbetstid. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig bör villkor enligt åtta kärnkonventioner anges. Även i andra fall får den upphandlande myndigheten ställa särskilda kontraktsvillkor avseende underleverantörer. Slutligen föreslås att det ska ankomma på den upphandlingsstödjande myndigheten, , att göra bedömningen av när det ska vara obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor samt bestämma villkoren för lön, semester och arbetstid i dessa fall. Ställs arbetsrättsliga villkor i andra fall eller avses andra villkor än lön, arbetstid eller semester som dessa definieras i utstationeringslagen föreslås att den upphandlande myndigheten ska bestämma villkoren. När eller en upphandlande myndighet fastställer villkor ur kollektivavtal föreslås att samråd ska äga rum med de parter som slutit kollektivavtalet. Jämförelse med svenska förhållanden 4.4.1Delbetänkandet i jämförelse med konventionen För det fall konventionen skulle ratificeras måste vissa av de förslag som lämnats i utredningens delbetänkande anpassas till konventionen. Nedan följer en beskrivning av sådana anpassningar. Bedömning: Förslaget i delbetänkandet tillgodoser konventionens krav på tillämpningen av arbetsklausuler under förutsättning att det görs obligatoriskt för alla statliga myndigheter att använda sådana. Konventionen innebär att det ska vara obligatoriskt att använda sig av arbetsklausuler i samtliga statliga upphandlingar (artikel 1.1 d). Undantag kan endast göras för upphandlingar som understiger ett visst belopp och för vissa särskilda personer, t.ex. personer i ledande ställning eller med tekniska och vetenskapliga arbetsuppgifter. I delbetänkandet analyserade utredningen möjligheten att göra det obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Vid denna bedömning beaktades bl.a. den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen och den kommunala självstyrelsen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa krav utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Uppställda krav och kriterier måste stå i proportion till de mål som eftersträvas. När kommuner åläggs nya uppgifter måste bestämmelsen i 14 kap. 3 § RF beaktas av vilken det framgår att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. I delbetänkandet fann utredningen att det endast skulle vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter, såväl statliga som kommunala, att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor när det finns risk för oskäliga anställningsvillkor eller risk för konkurrens med undermåliga anställningsvillkor. En sådan ordning bedömdes proportionerlig både i förhållande till syftet med regleringen (att säkerställa att den leverantör som vinner anbudet ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att konkurrens inte ska Jämförelse med svenska förhållanden ske med undermåliga anställningsvillkor) och till den kommunala självstyrelsen. I delbetänkandet föreslogs att detta i lagtext skulle uttryckas som att särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ska ställas i de fall det är behövligt. För att anpassa utredningens förslag till konventionen krävs att det görs obligatoriskt att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor i alla offentliga upphandlingar när en statlig myndighet upphandlar. Med hänvisning till den diskussion som utredningen förde i det tidigare delbetänkandet framstår detta något tveksamt i förhållande till den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen. Att konventionen ger möjlighet att undanta upphandlingar under ett visst angivet belopp löser inte detta. Det är inte alltid proportionerligt att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor i en offentlig upphandling även om upphandlingen avser ett belopp över en sådan gräns. Utredningens proportionalitetsbedömning gjordes emellertid med utgångspunkt i det av utredningen formulerade syftet med bestämmelserna, dvs. att säkerställa skäliga arbetsvillkor för arbetstagare och att undvika konkurrens med sådana villkor. Det är givetvis möjligt att komma fram till en annan slutsats om syftet formuleras på ett annat sätt eller har en annan grund. Det är upp till ratificerande stater att själva bestämma om konventionen även ska tillämpas på andra myndigheter än centrala sådana (artikel 1.2), t.ex. kommunala myndigheter. I utredningens kommittédirektiv anges att utredningen ska utgå ifrån att konventionen bör ges en så bred tillämpning som möjligt. Frågan om att införa ett obligatorium i all offentlig upphandling, dvs. både för statliga och andra myndigheter väcker en rad frågor, bl.a. hur en sådan reglering förhåller sig till den kommunala självstyrelsen. Frågan behandlades av utredningen i delbetänkandet SOU 2015:78. Jämförelse med svenska förhållanden Bedömning: Förslaget i delbetänkandet om varifrån de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren ska hämtas, dvs. ur lag eller ur kollektivavtal, är förenlig med konventionens artikel 2. Förslaget kan därmed anses tillgodose konventionens krav i denna del. Delbetänkandets förslag om att villkor om lön, semester och arbetstid ska utgöra obligatoriska särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor när sådana ska ställas, uppfyller också konventionens krav på vilka villkor som avses regleras i arbetsklausulerna. Ytterligare villkor kan inkluderas i arbetsklausuler och därmed göras obligatoriska så länge dessa omfattas av den så kallade hårda kärnan i utstationeringslagen och under förutsättning att det kan anses proportionerligt i förhållande till syftet med bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. I konventionens artikel 2 regleras de villkor som ska anges i arbetsklausulerna. Det är lön (inklusive olika slags tillägg), arbetstid och övriga arbetsvillkor. Som framgår av avsnitt 2.2.2. avses med begreppet olika slags tillägg alla delar som utgör en del av en arbetstagares ersättning. I rekommendationen anges dock att arbetsklausuler även bör innehålla förskrifter om sjukledighet. Begreppet övriga arbetsvillkor är inte närmare definierat i konventionen. Utredningen har dock bedömt att övriga villkor avser de villkor som anses centrala i respektive land utifrån hur arbetsmarknaden är reglerad (avsnitt 2.2.2). De särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som avses i utredningens tidigare delbetänkande har huvudsakligen sin grund i kollektivavtal. Sådana villkor kan avse allt från lön, semesterförmåner och arbetstider till försäkringar och tjänstepension. I delbetänkandet har utredningen föreslagit att det, i de fall det är obligatoriskt för den upphandlande myndigheten att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, ska vara obligatoriskt att ställa villkor avseende lön, semester och arbetstid. Utredningen anser sig inte ha möjlighet att inom ramen för aktuellt uppdrag föreslå vilka villkor, utöver de som angivits i delbetänkandet, som en myndighet i bör inkludera i arbetsklausuler. Utredningen konstaterar dock att om det finns en önskan från lagstiftarens sida att låta fler villkor omfattas, skulle det vara naturligt att utöka villkoren till de som avses i den hårda kärnan i Jämförelse med svenska förhållanden utstationeringslagen.26 Detta förutsätter dock att det kan anses proportionerligt i förhållande till syftet med bestämmelserna om arbetsklausuler i särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. De villkor som avses i utstationeringsdirektivets hårda kärna omfattar inte någon reglering av arbetstagares sjukledighetsförmåner. Eftersom konventionen inte uttryckligen anger att sjukledighetsförmåner ingår i begreppet övriga arbetsvillkor i artikel 2 och eftersom rekommendationen inte är bindande, är det utredningens uppfattning att det inte är nödvändigt att sjukledighetsförmåner omfattas av de nationella bestämmelser som genomför konventionen. När det gäller arbetsskadeförsäkring se avsnitt 3.3.1. För att den arbetsgivare som är bunden av kollektivavtal inte ska förhindras att tillämpa detta, även om det innebär sämre förmåner än lagen, föreslogs i delbetänkandet att leverantörer som ett alternativ till de angivna kontraktsvillkoren ska ha möjlighet att tillämpa motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Som framgår av avsnitt 2.2.2 är det utredningens bedömning att konventionen inte bör tolkas och genomföras på ett sätt som hindrar tillämpningen av kollektivavtal. Det skulle kunna innebära en kränkning av kärnkonventioner 87 och 98 angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten och angående tillämpning av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten. Mot denna bakgrund och mot bakgrund av den frihet som ges till medlemsstaterna vid genomförandet av konventionen anser utredningen att ett genomförande som ger arbetsgivare möjlighet att tillämpa ett annat centralt kollektivavtal bör vara förenligt med konventionen. 26 Se avsnitt 3.2.1. för närmare beskrivning av artikel 3 i utstationeringsdirektivet och avsnitt 4.3.3 för beskrivning av genomförandet av utstationeringsdirektivet i svensk rätt. Jämförelse med svenska förhållanden Bedömning: Mot bakgrund av utredningens tolkning, att det är förenligt med konventionen att ange villkoren till en miniminivå, är förslaget i delbetänkandet om att villkoren i vissa fall ska avse miniminivå enligt utstationeringsdirektivet förenligt med konventionen och skulle kunna tillgodose ett genomförande av konventionen i denna del. Konventionen innehåller inte några regler om vilken nivå som avses för lön och olika slags tillägg. I utredningens delbetänkande föreslog utredningen att de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren bör motsvara den lägsta nivå av förmåner som gäller enligt lag eller kollektivavtal. Som framgår av avsnitt 2.2.2 är det utredningens uppfattning att det är förenligt med konventionen att ange en kollektivavtalad minimilön i arbetsklausuler i offentlig upphandling. Utredningens förslag i delbetänkandet innebär också att det är det mest förmånliga villkoret i lag eller kollektivavtal som ska anges. Detta överensstämmer med utredningens tolkning av konventionen. Det är således utredningens uppfattning att konventionen och utredningens tidigare förslag är förenliga i detta avseende. En myndighet bestämmer villkoren Bedömning: Förslaget i delbetänkandet om att en myndighet ska fastställa de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren efter samråd med parterna överensstämmer med konventionens bestämmelser om fastställande av villkoren. Konventionen ger ratificerande stater möjlighet att själva bestämma vilken myndighet som ska fastställa villkoren. I skulle det kunna göras antingen av en central upphandlingsstödjande myndighet eller av varje enskild upphandlande statlig myndighet. Enligt konventionen ska villkoren i arbetsklausulerna bestämmas av en myndighet på det sätt som är mest lämpligt i förhållande till vad som gäller i landet, efter samråd med arbetsmarknadens parter (artikel 2.3). Utredningen har bedömt att det finns ett betydande utrymme för medlemsstaterna att bestämma hur ett sådant samråd Jämförelse med svenska förhållanden ska gå till och att det är tillräckligt att samråd hålls när myndigheten fastställer villkoren som ska tas in i arbetsklausulerna (avsnitt 2.2.2). Utredningen har i sitt delbetänkande föreslagit att det ska ankomma på en central myndighet att fastställa i vilka fall det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor samt att fastställa sådana villkor. Fastställandet av villkoren ska ske efter samråd med arbetsmarknadens parter. Utredningen föreslog att den myndighet som ansvarar för upphandlingsstödet, dvs. från , , ska ansvara för detta. Vid tillämpning av konventionen finns inget behov av att låta en central myndighet fastställa i vilka fall det i statliga upphandlingar är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor eftersom det är obligatoriskt att ställa sådana villkor i samtliga upphandlingar. När det gäller genomförandet av konventionens bestämmelse om att en myndighet ska fastställa villkoren efter samråd med parterna anser utredningen att det förslag som lagts i delbetänkandet till fullo skulle kunna genomföra konventionen i den delen. Det ankommer på ratificerande stater att själva bestämma vilken myndighet som ska fastställa villkoren. Det kan därför vara fråga om såväl en central upphandlingsstödjande myndighet som varje enskild upphandlande statlig myndighet. Hur myndigheten ska fastställa villkoren Konventionen innehåller ingen bestämmelse som anger i vilken form konventionen ska genomföras i . Det får anses vara upp till varje medlemsstat att välja den ordning som är mest lämplig utifrån nationella förhållanden. Att det är fråga om reglering i lag, förordning eller föreskrift får dock anses framgå av artikel 4 av vilken det framgår att de lagar, förordningar och andra föreskrifter som genomför konventionen bl.a. ska delges alla berörda parter. I utredningens delbetänkande lämnas vissa förslag till bestämmelser i lag medan förslaget i andra delar innebär att regeringen ska ge i uppdrag att meddela i första hand föreskrifter och i andra hand allmänna råd. Det är utredningens uppfattning att detta förslag är förenligt med konventionen och skulle tillgodose ett genomförande av denna. Jämförelse med svenska förhållanden Bedömning: För att tillgodose konventionens krav på arbetsklausulernas obligatoriska tillämpning avseende underleverantörer bör delbetänkandets förslag justeras så att underleverantörer alltid ska omfattas av de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren när statliga myndigheter upphandlar. Enligt konventionen gäller arbetsklausulerna även för det arbete som utförs av underleverantörer. Detta ska också framgå av den nationella regleringen. I delbetänkandet föreslog utredningen att de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren ska gälla för leverantörskedjan i alla dess led och att det ska ankomma på huvudleverantören att säkerställa att underleverantörerna följer villkoren. Enligt förslaget gäller detta dock endast i de fall det är obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. En anpassning av utredningens tidigare förslag till konventionen skulle innebära att underleverantörer alltid ska omfattas av de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren när statliga myndigheter upphandlar. Detta eftersom det enligt konventionen alltid är obligatoriskt att använda arbetsklausuler när statliga myndigheter upphandlar. I andra offentliga upphandlingar är det möjligt att tillämpa utredningens förslag i delbetänkandet. Konventionen anger att lämpliga påföljder ska användas i de fall arbetsklausulerna inte iakttas och följs (artikel 5.1). Som exempel nämns att leverantören ska stängas av från kontrakt om arbetsklausulerna inte iakttagits. I fall när arbetstagare inte erhåller lön enligt arbetsklausulerna anger konventionen att lämpliga åtgärder ska vidtas genom att hålla inne med kontraktsenlig likvid eller annan åtgärd (artikel 5.2). Utredningens förslag i delbetänkandet innehåller inga krav på att bristande efterlevnad av arbetsrättsliga kontraktsvillkor ska förenas med sanktioner eller någon särskild möjlighet för myndigheter att innehålla betalning om arbetstagare inte får lön i enlighet med vad Jämförelse med svenska förhållanden som anges i kontraktsvillkoren. Förslaget innebär dock att de arbetsrättsliga villkoren skulle infogas i upphandlingslagarna. Därmed skulle de sanktioner som är tillgängliga inom upphandlingsrätten också kunna tillämpas vid bristande uppfyllelse av kontraktsvillkoren. Det kan t.ex. röra sig om avstängning från framtida kontrakt eller kontraktsrättsliga sanktioner som hävning, vite och skadestånd. Det kan dock konstateras att förslaget i delbetänkandet behöver kompletteras när det gäller sanktioner för att uppfylla de krav som ställs i konventionen (se avsnitt 3.1.7 och 4.3.4). Som framgått ovan krävs viss anpassning av utredningens förslag i delbetänkandet för att det ska kunna möta konventionens krav på arbetsklausuler. Den största anpassningen till konventionen är att det i delbetänkandets förslag måste göras obligatoriskt att använda arbetsklausuler i alla statliga upphandlingar, både i kontrakt med leverantörer och med underleverantörer. I många delar tillgodoser dock förslaget i delbetänkandet konventionens krav på arbetsklausuler. Som framgått av avsnitt 4.3.4 måste dock vissa andra regeländringar också till för att konventionen ska kunna anses genomförd i svensk rätt. 5Medlemskapet i EU och möjligheten att ingå internationella avtal Det huvudsakliga syftet med detta kapitel är att redogöra för de svenska konstitutionella förutsättningarna för att ingå internationella avtal och att belysa kompetensfördelningen mellan EU och dess medlemsstater vad gäller ingående av sådana avtal. Därutöver redogörs för de förpliktelser som följer av medlemskap i . Slutligen görs en analys av möjligheterna för att ratificera konvention nr 94 i egenskap av medlemsstat i EU. 5.1Den svenska grundlagens regler om ingående av internationella avtal En överenskommelse med en annan stat eller med en mellanfolklig organisation ingås av regeringen (10 kap. 1 § regeringsformen, RF). godkännande krävs innan regeringen ingår en för bindande internationell överenskommelse som förutsätter att en lag ändras eller upphävs eller att en ny lag stiftas, eller i övrigt gäller ett ämne som ska besluta om (10 kap. 3 § första stycket 1 och 2 RF). Även i andra fall krävs godkännande innan regeringen kan ingå en bindande internationell överenskommelse, om överenskommelsen är av större vikt (10 kap. 3 § andra stycket RF). tillämpar ett dualistiskt synsätt vilket innebär att en överenskommelse som ingår måste genomföras i svensk rätt för att bli gällande. Detta kan ske antingen genom att en rättsakt arbetas om till svensk författningstext, transformation, eller att det i lag eller annan författning anges att rättsakten ska gälla som den är, inkorporering. Medlemskapet i EU och möjligheten att ingå internationella avtal 5.2Följden av medlemskap i är en mellanstatlig organisation i vilken endast stater kan vara medlemmar och ratificera konventioner.1 Medlemsstaternas skyldigheter följer av . Medlemsstaterna blir inte automatiskt bundna av de konventioner som antagits av utan varje stat bedömer självständigt om den önskar ratificera konventionen eller inte.2 Samtliga medlemsstater är dock bundna av åtta konventioner om grundläggande principer och rättigheter i arbetslivet (kärnkonventionerna). Internationella arbetskonferensen har deklarerat att denna skyldighet följer redan av medlemskapet i . 5.3Följden av medlemskap i EU har både mellanstatliga och överstatliga inslag. EU har en egen rättsordning till vilken medlemsstaterna överlåtit delar av sin lagstiftande kompetens. Medlemsstaterna blir härigenom direkt bundna av de grundläggande och de andra rättsakter som beslutats inom ramen för EU-samarbetet. ingår till stora delar i medlemsstaternas rättsordningar och en stat som blir medlem i EU måste ansluta sig till befintligt regelverk. Både EU och har fredstanken som en grundförutsättning för sina verksamheter och får anses dela grundläggande värderingar och principer på det sociala området. centrala områden såsom arbetsrätt och arbetsmiljö har motsvarighet i EU:s så kallade sociala dimension.3 Inom ramen för EU:s sociala dimension har arbetsmarknadens parter en betydelsefull funktion. Genom den sociala dialogen måste t.ex. alltid samråda med arbetsmarknadens parter om den möjliga inriktningen av förslag till gemenskapsåtgärder inom det socialpolitiska området (artikel 154 EUF-fördraget). Om arbetsmarknadsparterna önskar kan de välja att förhandla med varandra och sluta avtal om frågan. Kommissionen är då förhindrad att agera. 1Artikel 1.2 och artikel 19.5 i . 2Se mer om förfarandet i kapitel 2. 3EU:s sociala dimension omfattar bland annat fri rörlighet för arbetskraft, sysselsättning, jämställdhet, arbetsmiljö, arbetsrätt, arbetstid, social trygghet för migrerande arbetstagare och social försäkring. Medlemskapet i EU och möjligheten att ingå internationella avtal därefter omvandlas till ett direktiv. Flera sådana direktiv har antagits, t.ex. föräldraledighetsdirektivet 2010/18/EU.4 5.4.1EU:s befogenhet att ingå internationella avtal EU är sedan Lissabonfördragets ikraftträdande en juridisk person. Det innebär att EU har rättslig kapacitet att ingå internationella avtal inom alla de politikområden som anges i EU- fördragen. EU:s befogenhet att ingå internationella avtal framgår av artikel 216 i EUF-fördraget. Som utgångspunkt gäller att EU får ingå avtal med ett eller flera tredjeländer eller internationella organisationer om fördragen föreskriver det. Vidare får sådana avtal ingås när det är nödvändigt för att inom ramen för unionens politik förverkliga något av de mål som avses i fördragen, eller när det föreskrivs i någon av unionens bindande akter eller kan komma att inverka på gemensamma regler eller räckvidden för dessa. 5.4.2Fördelning av befogenhet mellan EU och medlemsstaterna EU har endast de befogenheter som framgår av fördragen och de befogenheter som krävs för att nå de mål som fastställs däri. De befogenheter som inte har tilldelats EU tillkommer medlemsstaterna. Medlemsstaternas möjlighet att ingå internationella avtal är således beroende av om EU har befogenhet att ingå avtal på området eller inte och i förevarande fall hur befogenheten är beskaffad. EU:s befogenheter delas upp i tre huvudsakliga kategorier. Det är befogenheter som tilldelats unionen ensam, exklusiv befogenhet (artikel 3 i EUF-fördraget), befogenheter som delas mellan EU och medlemsstaterna, delad befogenhet (huvudområdena regleras i artikel 4 i EUF-fördraget) eller befogenheter som i huvudsak tillkommer medlemsstaterna. I det senare fallet står EU inom vissa 4 Rådets direktiv /18/EU av om genomförandet av det ändrade ramavtalet om föräldraledighet som ingåtts av BUSINESSEUROPE, UEAPME, ECPE och EFS och om upphävande av direktiv /34/EG, EUT L 68, , s. 13–20. Medlemskapet i EU och möjligheten att ingå internationella avtal områden för stödjande, samordnande eller kompletterande åtgärder (artikel 6 EUF-fördraget). I vilken utsträckning EU kan vara part i ett internationellt avtal bestäms dels av dess befogenhet, dels av om det är möjligt för EU som organisation att ingå avtalet. Gäller det medlemskap i en internationell organisation framgår ofta av organisationens stadgar om EU kan bli medlem i organisationen och ingå internationella överenskommelser inom ramen för denna. Endast stater kan bli medlemmar i och ratificera organisationens konventioner. Av artikel 4.3 följer en samarbetsskyldighet för unionen och medlemsstaterna, den så kallade lojalitetsprincipen. Av bestämmelsen framgår bl.a. att medlemsstaterna ska vidta åtgärder för att säkerställa fullgörandet av de skyldigheter som följer av fördragen eller av övriga unionens rättsakter.