prop · H4039 · 2016-09-15 00:00:00 — uttrycker viss tveksamhet till bedömningen och anser att en särreglering bör införas för att säkerställa att domstolarna ges tillräckligt vida ramar att uppskatta skadans storlek och att beviskravet sätts på en nivå som möjliggör för konsumenterna att fullgöra sin bevisskyldighet. När det gäller frågan om beviskrav har det i rättspraxis antagits principer som kan ge den skadelidande en betydande bevislättnad i de fall där det är svårt att presentera bevisning. Bestämmelserna i 35 kap. 5 § sträcker sig emellertid längre och de omfattar även sådana fall där det inte finns någon som helst bevisning, vilket förvisso inte befriar den skadelidande från att lägga fram den bevisning som kan åstadkommas (jfr Fitger m.fl. , s. 35:60 b, med hänvisningar). har också uttalat att det står parterna fritt att låta domstolen, på grundval av den utredning som finns, avgöra frågan om skadeståndets storlek efter allmänna erfarenhetsgrundsatser och skälighet i stället för genom en strikt tillämpning av processrättsliga regler (NJA 2011 s. 576). Det sagda innebär enligt regeringens mening att domstolarna i det enskilda fallet har de befogenheter som bestämmelserna i artikel 17.1 kräver. Någon särreglering behöver inte införas. I artikel 17.2 föreskrivs en presumtionsregel som saknar motsvarighet i svensk rätt. Regeln går ut på att en skada ska presumeras ha inträffat vid en överträdelse som utgörs av en kartell, men att överträdaren ska ha rätt att motbevisa presumtionen. Av skälen till direktivet att döma avser presumtionen det förhållandet att en skada inträffat, dvs. att det finns ett orsakssamband mellan överträdelsen och skadan, inte att skadan ska presumeras vara av en viss omfattning. En lagregel bör därför formuleras så att en skada ska anses ha inträffat vid en överträdelse som utgörs av en kartell, om inte något annat visas. I promemorians lagförslag definieras uttycket kartell som ett avtal eller ett samordnat förfarande mellan två eller flera konkurrerande företag som syftar till att samordna deras konkurrensbeteende på marknaden eller påverka de relevanta konkurrensparametrarna (se 1 kap. 2 § 8 promemorians förslag till konkurrensskadelag). Definitionen motsvarar den som används i artikel 2.14 i direktivet, men med det undantaget att där anges olika typer av åtgärder som har det syfte som anges i artikeln och i pro- Generellt kan sägas att de åtgärder som nämns utgör allvarliga överträdelser av konkurrensrätten. Enligt artikeln är uppräkningen inte uttömmande. Enligt vid kan det resultat som vill uppnås genom direktivet åstadkommas utan att uttrycket kartell definieras i den nya lagen. Regeringen är inte övertygad om att så är fallet. Uttrycket kartell används för att avgränsa tillämpningsområdet för den presumtionsregel som föreskrivs i artikel 17.2. Uttrycket används också i artikel 2.15 och 2.16 där eftergiftsprogram och förklaring inom ramen för ett eftergiftsprogram definieras. Motsvarande definitioner används också i promemorians förslag till konkurrensskadelag. Därför anser regeringen att uttrycket bör definieras i den nya lagen. De exempel på särskilt allvarliga överträdelser som ges i direktivets definition bör tjäna som utgångspunkt för tolkningen av uttrycket kartell. Syftet med artikel 17.3 får anses vara att säkerställa att domstolen tillförs tillräcklig fackkunskap för att kunna kvantifiera den skada som en överträdelse orsakat (jfr skäl 46). I artikeln formuleras detta som att den nationella konkurrensmyndigheten ska vara skyldig att på begäran av domstolen bistå domstolen om myndigheten anser det lämpligt. Den fråga som ska övervägas i det följande är om kraven i artikeln kan uppnås genom befintlig reglering eller om nya regler måste införas, vilket När det gäller behovet av att tillföra domstolen särskild fackkunskap bör det framhållas att det i avsnitt 6.7.1 föreslås att skadeståndsmålen ska handläggas av Patent- och , som i mål av det här slaget är domför med två lagfarna ledamöter tillsammans med två ekonomiska experter (4 kap. 4 § lagen [2016:188] om patent- och marknadsdomstolar). De erfarenheter som direktivet ser framför sig behöva tillföras den nationella domstolen kan således sörjas för genom de sammansättningsregler som följer av lagen om patent- och marknadsdomstolar. Om domstolen skulle behöva tillföras ytterligare kompetens för att pröva en fråga som kräver särskild fackkunskap, kan bestämmelserna om sakkunniga i 40 kap. aktualiseras. Bestämmelserna innebär att domstolen kan inhämta yttrande från en myndighet eller en tjänsteman för att kunna bedöma en fråga som kräver särskild fackkunskap, s.k. domstolssakkunniga. En förutsättning för att inhämta yttrande är att rätten finner det ”nödigt” för att pröva en fråga som kräver särskild fackkunskap. Med särskild fackkunskap avses sådan kunskap som endast specialister eller experter har (Fitger, , s. 40:1, med hänvisningar). Skyldigheten att medverka som sakkunnig framgår av arbetsinstruktioner eller arbetsordningar. Andra än offentligt sakkunniga är inte skyldiga att utan eget åtagande utföra sakkunniguppdrag (a.a. s. 40:11). Bestämmelserna om sakkunniga i 40 kap. kommer framför allt till användning i indispositiva tvistemål och i brottmål där rätten är skyldig att se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver. I dessa mål kan domstolen på eget initiativ inhämta opartisk fackkunskap för att kunna pröva en fråga som kräver särskild fackkunskap. Annorlunda förhåller det sig för dispositiva tvistemål. I ett sådant mål svarar parterna för bevisningen i målet (35 kap. 6 §) och en dom får inte grundas på andra omständigheter än sådana som åberopats av part (17 kap. 2016/17:9 3 §). Utrymmet för domstolen att inhämta yttranden på eget initiativ är alltså obefintligt. Om en part begär det, finns det däremot möjligheter för domstolen att inhämta yttranden med tillämpning av 40 kap. (prop. 2004/05:131 s. 231). En skadeståndstalan enligt den nya lagen handläggs som ett dispositivt tvistemål. Av detta följer att domstolen kan begära konkurrensmyndighetens bistånd för att bedöma skadans omfattning, men endast om en part begär det. Med hänvisning till att det i domstolens ordinarie sammansättning ska ingå ekonomiska experter och att domstolen kan begära bistånd från om en part begär det får syftet med artikel 17.3 anses uppfyllt. Regeringen delar således inte advokatsamfunds uppfattning. Några särskilda åtgärder för att genomföra direktivet i den delen behövs inte. I artikel 17.3 föreskrivs att konkurrensmyndigheten ska bistå domstolen vid fastställande av skadans omfattning om myndigheten anser att ett sådant bistånd är lämpligt. Det ska alltså finnas en möjlighet för att avstå från att lämna ett sakkunnigutlåtande. Såsom anges ovan är en offentlig sakkunnig skyldig att yttra sig, medan andra sakkunniga enbart är det efter eget åtagande. Om verket är att anse som offentlig sakkunnig, behöver en bestämmelse införas som gör det möjligt för verket att avstå från att utföra ett sakkunniguppdrag. har förvisso ett allmänt uppdrag att verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna (se 2 § förordningen [2007:1117] med instruktion för ), men någon skyldighet för verket att medverka som sakkunnig i domstol föreskrivs inte i dess instruktion. Mot den bakgrunden kan verket inte anses vara skyldigt att utan eget åtagande utföra sakkunniguppdrag. Det ligger således redan i hand att avgöra om det är lämpligt att bistå domstolen när skadans omfattning ska fastställas. Några särskilda bestämmelser för att genomföra artikel 17.3 behöver av det skälet inte införas. Regeringens förslag: När ersättningen bestäms ska, om inte något annat visas, ett överpris anses ha övervältrats på den indirekta köparen om överträdelsen har lett till ett överpris för den direkta köparen Bestämmelserna om övervältring av ett överpris tillämpas även i fråga om överträdelser som avser leveranser till överträdaren och som innebär att ett underpris övervältras på den indirekta leverantören. Regeringens bedömning: Några särskilda genomförandeåtgärder i övrigt behöver inte vidtas för att tillgodose de krav som ställs i fråga om övervältringsskador. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens, men i förslaget anges att den indirekta köparen ska ha köpt de varor eller tjänster som omfattas av överträdelsen eller varor eller tjänster som härrör från dessa. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller lämnar inga synpunkter på förslaget och bedömningen. begreppet underpris används i lagförslaget utan att det definieras. börden av begreppet är inte entydigt. Hovrätten anser att det bör definie- påpekar att det beträffande samma över- trädelse kan förekomma flera rättegångar eller vid olika till- fällen där tidigare dom vunnit laga kraft. Som exempel nämns att de olika reglerna om bevisbörda för köpare respektive indirekta köpare kan leda till att den direkta köparen blir överkompenserad. Skälen för regeringens förslag och bedömning Artikel 12.2–12.5 och artiklarna 14–16 om övervältring av kostnaderna Artiklarna 12–16 behandlar frågor som rör skadeståndstalan som väcks av en skadelidande som indirekt har en avtalsrelation med överträdaren. Bestämmelserna i artiklarna aktualiseras om överträdelsen inneburit ett högre pris på en vara än vad som annars skulle ha varit fallet och köparen helt eller delvis övervältrat överpriset på nästa led. vara fallet när överträdelsen avser en insatsvara i en produkt som an- vänds vid tillverkningen av den produkt som insatsvaruköparen sedan säljer vidare till nästa led i försörjningskedjan. I artikel 12 finns bestämmelser om övervältring av kostnaderna för överprissättning och rätten till full ersättning. I detta avsnitt behandlas Artikel 12.1 har behandlats i avsnitt 6.5.1. Av artikel 12.2 framgår att medlemsstaterna ska fastställa lämpliga processuella regler för att säkerställa att ersättning för faktisk skada inte leder till att skadelidande överkompenseras. Detta ska dock enligt artikel 12.3 inte hindra den skadelidande från att få ersättning för utebliven Den bestämmelsen torde i första hand inte ha någon betydelse för den indirekta köparens skadeståndstalan, utan utgör snarare ett förtydli- gande av att den direkta köparens skada kan bestå i att försäljningen minskat till följd av det överpris på insatsvaran som överträdelsen resul- terat i (jfr skäl 40). Av artikel 12.4 framgår att medlemsstaterna ska se till att bestämmelserna i artiklarna 12–16 även är tillämpliga då över- trädelsen av konkurrensrätten avser en leverans till överträdaren, t.ex. om det är fråga om en inköpskartell. I ett sådant fall kan de faktiska skadorna uppstå till följd av ett lägre pris som överträdarna betalar sina leveran- törer (skäl 43). Artikel 12.5 innehåller slutligen en bestämmelse som innebär att de nationella domstolarna ska ha befogenhet att i enlighet med nationella förfaranden uppskatta hur stor andel av överpriset som Artikel 13 behandlas i avsnitt 6.5.2. Artikel 14 innehåller bestämmelser om den indirekta köparens ställ- ning i en rättsprocess. Av artikel 14.1 följer att bevisbördan för före- komsten och omfattningen av en övervältring ligger på käranden, som inom rimliga gränser ska kunna begära utlämning av handlingar från svaranden eller tredje part. Eftersom det kan vara särskilt svårt för de konsumenter eller företag som inte själva har köpt från överträdaren att bevisa skadans omfattning, ska enligt artikel 14.2 en övervältring presu- meras ha skett. I artikeln anges att den indirekta köparen ska anses ha bevisat att en övervältring skett om han eller hon visar att a) svaranden begått en överträdelse av konkurrensrätten, 2016/17:9 b) överträdelsen lett till ett överpris för den direkta köparen till svaranden, och c) den indirekta köparen har köpt de varor eller tjänster som berördes av överträdelsen eller har köpt varor och tjänster som härrör från eller innehåller dessa. Presumtionsregeln i artikel 14.2 hindrar inte svaranden från att motbevisa presumtionen, dvs. att överpriset inte, eller inte helt och hållet, övervältrats på den indirekta köparen. En skadeståndstalan kan väckas av skadelidande på olika nivåer i försörjningskedjan. Talan kan väckas i samma domstol, olika domstolar i samma medlemsstat eller olika domstolar i olika medlemsstater. Artikel 15 syftar till att undvika att oförenliga avgöranden meddelas som en följd av att skadeståndsmål som avser samma överträdelse av konkurrensrätten handläggs av olika domstolar. I artikel 15.1 föreskrivs därför att de nationella domstolarna vid sin bedömning om den bevisbörda som följer av tilllämpningen av artiklarna 13 och 14 har fullgjorts, ska ha möjlighet att ta vederbörlig hänsyn till något av följande: a)Skadeståndstalan som avser samma överträdelse av konkurrensrätten, men där talan väckts av kärande från andra led i försörjningskedjan. b)som sådana skadeståndsmål som avses i led a utmynnar i. c)Allmänt känd relevant information som härrör från mål som rör offentlig övervakning av konkurrensrätten. Enligt artikel 15.2 ska nationella domstolars rättigheter och skyldigheter enligt artikel 30 i och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område inte påverkas av bestämmelserna i artikel 15.1. Nämnda förordning innehåller bl.a. bestämmelser om vilandeförklaring och gemensam handläggning av mål som har samband med varandra. Slutligen anges i artikel 16 att kommissionen ska utfärda riktlinjer till nationella domstolar för uppskattningen av den del av överprissättningen som övervältras på den indirekta köparen. Ett mål om skadestånd enligt 3 kap. 25 § konkurrenslagen handläggs i domstol enligt bestämmelser om dispositiva tvistemål (prop. 2007/08:135 s. 282). För dispositiva tvistemål gäller exempelvis att rätten inte kan tilldöma en part mer än han eller hon yrkat och inte heller grunda sitt avgörande på andra rättsfakta än vad parterna i målet åberopat (17 kap. 3 § ) och att det är rätten som ska avgöra vad som är bevisat i målet (35 kap. 1 §). Vidare är en parts erkännande bindande för rätten och rätten får endast ta upp sådan bevisning som part åberopat (35 kap. 3 och 6 §§). Ett dispositivt tvistemål kan avgöras genom förlikning (17 kap. 6 §) och den svarande partens medgivande leder utan vidare till att kärandens talan bifalls liksom att parts utevaro leder till tredskodom (42 kap. 18 §). Såvitt här är av intresse innehåller också bestämmelser om förening av mål när flera kärande väckt talan mot samma sva- rande vid en och samma domstol (14 kap. 2, 6 och 7 §§). regler om vilandeförklaring av mål som får tillämpas om det är av synnerlig vikt att en fråga som är föremål för annan rättegång först avgörs (32 kap. 5 §). I ett dispositivt tvistemål disponerar alltså parterna i målet över det som rättegången avser. Den som påstår sig ha lidit en skada på grund av en överträdelse har själv att ta ställning till vilka ekonomiska anspråk som ska ställas mot överträdaren, vilka omständigheter som ska åberopas till grund för talan och vilken bevisning som ska läggas fram till styrkande av talan. Svaranden, dvs. den som påståtts ha överträtt konkurrensrätten, har å sin sida att ta ställning till om talan ska medges eller om den helt eller delvis ska bestridas. Svaranden har att lägga fram de omständigheter som åberopas till grund för bestridandet och den bevisning som han eller hon finner nödvändig för att styrka detta. När det är fråga om uppskattning av en inträffad skada och full bevisning om skadan inte alls eller endast med svårighet kan föras, får rätten uppskatta skadan till ett skäligt belopp. Så får också ske om bevisningen kan antas medföra kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till skadans storlek och det yrkade skadeståndet avser ett mindre belopp (35 kap. 5 §). En utgångspunkt för följande överväganden är att mål om skadestånd på grund av överträdelser av konkurrensrätten handläggs i den ordning som gäller för dispositiva tvistemål i . En annan utgångspunkt är att den ansvarsregel som föreslås i avsnitt 6.4.1, dvs. att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör sig skyldigt till en överträdelse ska ersätta den skada som uppkommer genom överträdelsen, gäller oberoende av var i försörjningskedjan som skadelidande finns, allt under förutsättning att det finns adekvat kausalitet mellan överträdelsen och skadan. Ytterligare en utgångspunkt är förslaget i avsnitt 6.5.1 att ersättningsansvaret omfattar ersättning för faktisk skada och utebliven vinst och att ränta ska tas ut. Därutöver bör det framhållas att det i 35 kap. 5 § finns regler som ger rätten möjligheter att uppskatta en inträffad skada till ett skäligt belopp om full bevisning om skadan inte alls eller endast med svårighet kan föras. Med dessa utgångspunkter bedöms att några särskilda lagstiftningsåtgärder för att genomföra direktivet inte behöver vidtas för: –artikel 12.2 om skyldigheten att fastställa lämpliga processuella regler för att undvika överkompensation, –artikel 12.3 om rätten för skadelidande att yrka och få ersättning för utebliven vinst till följd av en fullständig eller partiell övervältring av kostnaderna för överprissättning, och –artikel 12.5 om befogenhet för nationella domstolar att i enlighet med nationella förfaranden uppskatta hur stor del av överpriset som har övervältrats. Bestämmelserna i artikel 14 aktualiseras när det är fråga om att bestämma hur stor ersättning som överträdaren ska betala till den indirekta köparen på grund av en överträdelse. När det gäller övervältring av ett överpris föreskrivs i artikel 14 dels att den indirekta köparen har bevisbördan för övervältring, dels en bevislättnadsregel. artikeln att svaranden ska kunna motbevisa att övervältring skett. av det slaget saknas i svensk lagstiftning och bör därför införas. Bevislättnadsregeln är tillämplig först när den indirekta köparen visat a) svaranden begått en överträdelse av konkurrensrätten, b) överträdelsen lett till ett överpris för den direkta köparen till svaran- c) den indirekta köparen har köpt de varor eller tjänster som berördes av överträdelsen eller har köpt varor och tjänster som härrör från eller I promemorian görs bedömningen att led a inte behöver regleras sär- skilt eftersom en tillämpning av regeln förutsätter att käranden visat att svaranden har överträtt konkurrensrätten (s. 72). ning behöver inte heller led c regleras särskilt. Det krav som ställs mots- varar i sak den definition av indirekt köpare som används i direktivet (artikel 2.24). Att den indirekta köparen ska ha köpt varor som berörs av överträdelsen följer redan av definitionen. Kravet får anses vara uppfyllt genom att uttrycket indirekt köpare definieras i lagen (se 1 kap. 2 § 18 förslaget till konkurrensskadelag). Enligt artikel 12.4 ska reglerna om övervältring av kostnaderna för överprissättning också tillämpas för överträdelser av konkurrensrätten som avser en leverans till överträdaren. svarande den som föreslås med anledning av bestämmelserna i artikel 14 bör således införas för skador som drabbar indirekta leverantörer. framhåller bör uttrycket underpris definieras i lagen. trycket bör definieras med uttrycket överpris i artikel 2.20 som förebild. I artikel 14.1 finns bestämmelser om att handlingar inom rimliga grän- ser ska kunna begäras ut. Med hänvisning till reglerna om edition i 38 kap. 2 § behöver några särskilda regler inte införas för att genomföra direktivet i den delen, se vidare avsnitt 6.7.3. Artikel 15 syftar till att undvika att oförenliga avgöranden meddelas som en följd av att skadeståndsmål som avser samma överträdelse hand- läggs av olika domstolar. Den nationella domstolen ska enligt punkt 1 a ha möjlighet att ta vederbörlig hänsyn till skadeståndstalan som avser samma överträdelse, men där talan väckts av kärande från andra led i Vidare ska enligt punkt 1 b vederbörlig hänsyn tas till domar i sådana mål och enligt punkt 1 c till allmänt känd relevant information som härrör från mål som rör offentlig övervakning av kon- I promemorian bedöms att det inte behöver införas några särskilda regler för att genomföra artikel 15.1. pekar på att flera rättegångar kan pågå och att det finns en risk för att en direkt köpare blir överkompenserad. Det krav som ställs i punkt 1 a kan sägas omfattas av bestämmelser om vilandeförklaring av mål (32 kap. 5 §). besluta att ett mål ska vila i avvaktan på att en fråga som är föremål för en annan rättegång först avgörs om det är av synnerlig vikt för målet. Den frågan kan bli aktuell när sambandet mellan två rättegångar är så- dant att utgången i den ena rättegången har mer eller mindre stark bevis- verkan i den andra (Fitger m.fl., , s. 32:12). bestämmelser om förening av mål aktualiseras. avses de tvingande bestämmelserna att käromål som väcks av flera kärande mot en svarande ska handläggas i samma rättegång (14 kap. 2 §) och de fakultativa reglerna att mål mellan samma eller olika parter även i annat fall får handläggas i en rättegång om det är till gagn för utredningen (14 kap. 5 §). En förening av mål förutsätter att talan väckts vid samma domstol. I avsnitt 6.7.1 föreslås att skadeståndsmål med anledning av överträdelser av konkurrensrätten ska handläggas av Patent- och . Därmed finns det förutsättningar att tillämpa bestämmelser om förening av mål. Några särskilda regler för att genomföra artikel 15.1 a torde därför inte behövas. Det ligger i någon av parternas intresse att se till att ett tidigare avgörande i ett skadeståndsmål som avser samma överträdelse beaktas i målet. Exempelvis kan en svarande ha ett intresse av att åberopa en lagakraftvunnen dom där ersättning för en övervältring av överpriset har prövats. Ett sådant avgörande får anses ha bevisverkan i målet. Sålunda har rätten möjlighet att ta vederbörlig hänsyn till ett tidigare avgörande. För att genomföra artikel 15.1 b krävs därför inga särskilda åtgärder. En allmän princip i svensk civilprocessrätt är att det är parterna som ska sörja för bevisningen i målet (jfr 17 kap. 3 § och 35 kap. 6 § ). Ett undantag från den principen är att rätten vid sin bedömning också kan ta hänsyn till omständigheter som är allmänt veterliga, s.k. notoriska fakta, utan att omständigheterna har åberopats av part (35 kap. 2 §). Rätten har således möjlighet att ta vederbörlig hänsyn till allmänt känd relevant information i enlighet med det som föreskrivs i punkt 1 c. Därmed finns det inte behov av att vidta några ytterligare åtgärder för att genomföra artikel 15.1 c. Regeringen delar alltså promemorians bedömning att några särskilda lagstiftningsåtgärder inte behövs för att genomföra artikel 15.1. Artikel 15.2 innehåller en upplysningsbestämmelse om att artikeln inte påverkar nationella domstolars rättigheter och skyldigheter enligt artikel 30 i förordning (EU) nr 1215/2012. I artikel 16 uppmanas kommissionen att utfärda vissa riktlinjer. Varken artikel 15.2 eller artikel 16 kräver något nationellt genomförande. Ett solidariskt ansvar skulle bli alltför betungande att bära om det inte funnits möjlighet för den som utgett ersättning att återkräva den ersättning som rätteligen borde ha betalats av någon annan, s.k. regressrätt. I direktivet finns generella bestämmelser om regressrätt i artikel 11.5–11.6. Därutöver finns det i artikel 19.2 andra meningen och 19.4 särskilda regler som rör regressrätten när en uppgörelse har träffats i godo. Regeringens förslag: Den som har betalat mer än sin andel av skadan har rätt att få ersättning av en annan överträdare med ett belopp som högst får uppgå till den överträdarens andel av skadan. En överträdares andel av skadan ska bestämmas efter överträdarnas relativa ansvar för den skada som överträdelsen orsakat. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.