prop · H303170 · 2016-05-25 00:00:00 — Om de begränsningar eller restriktioner överträds som fastställs i tillämplig lagstiftning eller andra författningar eller i fondföretagets regler och bolagsordning, bör förvaringsin stitutet skyndsamt vidta åtgärder för att reversera den transaktion som är i strid med dessa lagar, författningar eller regler. (8)bör kontrollera att fondföretagets intäkter beräknas korrekt i enlighet med direktiv /65/EG. I detta syfte måste förvaringsinstitutet säkerställa att beräkningen och fördelningen av intäkter är korrekta, och om det upptäcker ett fel, se till att fondföretaget åtgärdar detta. När förvaringsinstitutet har säkerställt detta, bör det kontrollera att intäktsfördelningen är fullständig och korrekt. (9)För att förvaringsinstitutet löpande ska ha en klar överblick över fondföretagets inkommande och utgående penningflöden, bör fondföretaget se till att förvaringsinstitutet utan onödigt dröjsmål får korrekt information om alla penningflöden, inbegripet från eventuell tredje part som fondföretaget har öppnat ett likvidkonto hos. (10)För att fondföretagets penningflöden ska övervakas korrekt bör förvaringsinstitutet se till att det finns förfaranden – som faktiskt införts – för lämplig övervakning av fondföretagets penningflöden och att dessa förfaranden regelbundet ses över. bör i synnerhet granska avstämningsförfarandet för att förvissa sig om att förfarandet är lämpligt för fondföretaget och utförs med en frekvens som är lämplig för fondföretagets art, omfattning och komplexitet. I ett sådant förfarande bör man exempelvis jämföra varje penningflöde som registrerats i bankkontoutdragen med de penningflöden som registrerats på fondföretagets konton. Om avstämningar utförs – som för de flesta fondföretag – bör förvaringsinstitutet utföra sina avstämningar . bör särskilt övervaka de avvikelser som upptäckts genom avstämningsförfarandena och de korrigerande åtgärder som vidtagits för att utan onödigt dröjsmål underrätta fondföretaget om alla avvikelser som inte har avhjälpts och genomföra en full översyn av avstämningsförfarandena. En sådan översyn bör genomföras minst en gång . bör också i rätt tid uppmärksamma betydande penningflöden och särskilt sådana som kan vara oförenliga med fondföretagets verksamhet, exempelvis förändringar av positioner i fondföretagets tillgångar eller teckningar och inlösen, och institutet bör regelbundet Europeiska unionens officiella tidning L 78/13 få kontoutdrag och kontrollera att dess egna registrerade kassaställningar stämmer med fondföretagets. bör hålla sitt register uppdaterat i enlighet med artikel 22.5 b i direktiv /65/EG. (11)måste se till att alla betalningar som görs av eller för investerarna efter teckning av andelar eller aktier i ett fondföretag har tagits emot och registrerats på ett eller flera likvidkonton i enlighet med direktiv /65/EG. Fondföretaget bör därför se till att förvaringsinstitutet förses med den relevanta information det behöver för att ordentligt övervaka mottagandet av investerarnas betalningar. Fondföretaget måste se till att förvaringsinstitutet får denna information utan onödigt dröjsmål, när den tredje parten tar emot en order om inlösen eller emission av andelar i ett fondföretag. Informationen bör därför vid affärsdagens slut överföras till förvaringsinstitutet från den enhet som ansvarar för teckningen och inlösen av andelar i ett fondföretag för att undvika varje missbruk av investerarnas betalningar. (12)bör depåförvara alla finansiella instrument som tillhör fondföretaget och som kan registreras eller hållas på ett konto som direkt eller indirekt öppnats i förvaringsinstitutets namn eller i en tredje parts namn till vilken förvaringsuppgifterna har delegerats, särskilt hos ett centralt . Dessutom bör förvaringsinstitutet depåförvara sådana finansiella instrument som endast är direkt registrerade hos emittenten själv eller dennes ombud i förvaringsinstitutets namn eller en tredje parts namn till vilken förvarings uppgifterna har delegerats. De finansiella instrument bör inte depåförvaras som enligt gällande nationell lagstiftning endast ska registreras i fondföretagets namn hos emittenten eller dennes ombud. Alla finansiella instrument som kan levereras fysiskt till förvaringsinstitutet ska depåförvaras. Förutsatt att villkoren för depåförvaring av finansiella instrument uppfylls, måste även finansiella instrument depåförvaras som ställs som säkerhet till tredje part eller som tredje part tillhandahåller fondföretaget. De måste depåförvaras antingen av förvaringsinstitutet självt eller av tredje part till vilken förvaringsuppgifterna har delegerats, så länge som de ägs av fondföretaget. (13)Finansiella instrument som depåförvaras bör alltid hanteras med vederbörlig aktsamhet och skydd. För att säkerställa att depåförvaringsrisken bedöms korrekt vid visandet av vederbörlig aktsamhet, bör entydiga skyldigheter fastställas för förvaringsinstitutet, framför allt att institutet ska känna till vilka tredje parter som ingår i depåförvaringskedjan, se till att aktsamhets- och åtskillnadskraven tillgodoses längs hela kedjan, se till att det har lämplig rätt att få tillgång till redovisning och register hos de tredje parter till vilka förvaringsuppgifter har delegerats, se till att dessa krav uppfylls, dokumentera alla skyldigheter samt göra dokumenten tillgängliga för förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget. (14)bör alltid ha full överblick över alla tillgångar som inte är finansiella instrument och som ska depåförvaras. Dessa tillgångar omfattas av skyldigheten enligt direktiv /65/EG att verifiera äganderätten och föra register. Exempel på sådana tillgångar är fysiska tillgångar som inte räknas som finansiella instrument enligt direktiv /65/EG eller som inte fysiskt kan levereras till förvaringsinstitutet, finansiella kontrakt som vissa derivat och kontantinsättningar. (15)För att garantera en tillräcklig förvissning om att fondföretaget verkligen äger tillgångarna, bör förvaringsinstitutet se till att det får all information det anser nödvändig för att förvissa sig om att fondföretaget har äganderätten till tillgången. Den informationen kan vara en kopia av en officiell handling som styrker att fondföretaget äger tillgången eller varje annat formellt och tillförlitligt bevis som förvaringsinstitutet anser lämpligt. Vid behov bör förvaringsinstitutet begära ytterligare bevis från fondföretaget, i förekommande fall från en tredje part. (16)bör även föra register över alla tillgångar som det har förvissat sig om att fondföretaget äger. Det kan inrätta ett förfarande för att ta emot information från tredje parter, som säkerställer att tillgångarna inte kan överlåtas utan att förvaringsinstitutet eller den tredje part som förvaringsuppgifter har delegerats till blir informerade om dessa transaktioner. (17)Vid delegering av förvaringsuppgifter till en tredje part i enlighet med artikel 22a i direktiv /65/EG ska förvaringsinstitutet vara skyldigt att genomföra och tillämpa ett tillräckligt och dokumenterat förfarande som säkerställer att den som delegerats uppgifterna iakttar kraven i artikel 22a.3 i det direktivet . För att säkerställa att tillgångarna har tillräckligt skydd är det nödvändigt att fastställa vissa principer som bör tillämpas på delegeringen av förvaringsuppgifter. (18)Dessa principer bör inte uppfattas som uttömmande, varken när det gäller att fastställa alla detaljer i förvaringsin stitutets utövande av tillbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg eller när det gäller att fastställa alla steg som ett L 78/14 Europeiska unionens officiella tidning förvaringsinstitut bör vidta i förhållande till själva principerna. Skyldigheten att löpande övervaka den tredje part till vilken förvaringsuppgifterna har delegerats bör bestå i att kontrollera att tredje parten utför alla de delegerade uppgifterna korrekt och följer delegeringsavtalet och andra rättsliga krav, som kravet på oberoende eller förbudet mot återanvändning. bör även granska element som bedöms under urvals- och utnämnings processen och jämföra dem med marknadsutvecklingen. bör ha möjlighet att på lämpligt sätt bedöma de risker som är förknippade med beslutet att anförtro tillgångar till tredje part. Översynens frekvens bör anpassas, så att den alltid är anpassad till marknadsförhållandena och de förknippade riskerna. För att effektivt kunna reagera om en tredje part kommer på obestånd, bör förvaringsinstitutet genomföra beredskapsplanering och eventuellt välja alternativa leverantörer beroende på vad som kan vara relevant. Dessa åtgärder kan minska den depåförvaringsrisk som förvaringsinstitutet löper, men de minskar inte skyldigheten att återlämna de finansiella instrumenten eller betala motsvarande belopp, om instrumenten skulle gå förlorade. Vilket alternativ som gäller, beror på om kraven i artikel 24 i direktiv /65/EG är uppfyllda eller inte. (19)För att förvissa sig om att fondföretagens tillgångar och rättigheter skyddas mot en tredje parts obestånd måste förvaringsinstitutet förstå insolvenslagstiftningen i det tredjeland där tredje parten är belägen och säkerställa verk ställigheten av deras avtalsförhållande. delegerar förvaringsuppgifter till en tredje part som är belägen utanför unionen måste institutet inhämta ett oberoende juridiskt yttrande om verkställbarheten för avtalet med den tredje parten enligt tillämplig insolvenslagstiftning och rättspraxis i det land där tredje parten är belägen, i syfte att säkerställa att samarbetsavtalet är verkställbart även i händelse av tredje parts obestånd. Ett förvaringsinstituts skyldighet att bedöma regelverket i tredjeland omfattar även inhämtandet av oberoende juridiska yttranden om insolvenslagstiftning och rättspraxis i det tredjeland där tredje parten är belägen. Från fall till fall kan dessa yttranden kombineras eller utfärdas för varje jurisdiktion för sig av de berörda branschförbunden eller av advokatbyråer till förmån för flera olika förvaringsinstitut. (20)Avtal med den utvalda tredje part till vilken förvaringsuppgifterna har delegerats bör innehålla en klausul om förtida uppsägning, eftersom det är nödvändigt att förvaringsinstitutet har möjlighet att avsluta avtalsförhållandet om lagstiftningen eller rättspraxis i ett tredjeland förändras på ett sådant sätt att skyddet av fondföretagets tillgångar kan garanteras. I sådana fall ska förvaringsinstitutet anmäla detta till förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget. Förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget måste informera sina behöriga myndigheter och vidta alla nödvändiga åtgärder som gagnar fondföretaget och dess investerare. De behöriga myndigheternas anmälan av de ökade depåförvarings- och insolvensriskerna för fondföretagens tillgångar i ett tredjeland bör inte befria förvaringsinstitutet eller förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget från dess befogenheter och skyldigheter enligt direktiv /65/EG. (21)Om förvaringsinstitutet delegerar förvaringsuppgifterna, ska det se till att kraven i artikel 22a.3 c i direktiv /65/EG är uppfyllda och att de tillgångar som tillhör institutets fondföretagskunder hålls ordentligt åtskilda. Denna skyldighet bör framför allt säkerställa att fondföretagens tillgångar inte går förlorade på grund av obestånd hos den tredje part till vilken förvaringsuppgifterna har delegerats, och att fondföretagets tillgångar inte återanvänds av tredje part för egen räkning. Vidare bör förvaringsinstitutet ha rätt att förbjuda tillfälliga underskott i kundtillgångar, använda buffertar eller införa arrangemang som förhindrar att en kunds debetsaldo används till att uppväga en annan kunds kreditsaldo. Dessa åtgärder kan minska den depåförvaringsrisk som förvaringsinstitutet löper när det delegerar förvaringsuppgifter, men de ändrar inte skyldigheten att återlämna de finansiella instrumenten eller betala motsvarande belopp, om instrumenten skulle gå förlorade. Vilket alternativ som gäller, beror på om kraven i direktiv /65/EG är uppfyllda eller inte. (22)Före och under delegeringen av förvaringsuppgifterna bör förvaringsinstitutet genom arrangemang innan avtalet ingås och avtalsmässiga arrangemang säkerställa att tredje parten vidtar åtgärder och inför rutiner för att se till att fondföretagets tillgångar skyddas från utdelning bland, eller realisering till förmån för, tredje partens fordringsägare. I direktiv /65/EG krävs att alla medlemsstater anpassar sin gällande insolvenslagstiftning till detta krav. Det är därför nödvändigt att förvaringsinstitut inhämtar oberoende uppgifter om tillämplig insolvens lagstiftning och rättspraxis i det tredjeland där fondföretagets tillgångar ska hållas. (23)ansvar enligt artikel 24.1 andra stycket i direktiv /65/EG inträder vid förlust av ett finansiellt instrument som depåförvaras av förvaringsinstitutet självt eller av en tredje part som förvaringen har delegerats till, om inte institutet kan bevisa att förlusten är följden av en yttre händelse utanför dess rimliga kontroll vars konsekvenser hade varit omöjliga att avvärja trots alla rimliga ansträngningar att göra så. Den förlusten bör särskiljas från en investeringsförlust för investerarna som beror på att tillgångarnas värde minskat till följd av ett investeringsbeslut. Europeiska unionens officiella tidning L 78/15 (24)För att en förlust ska ge upphov till ett förvaringsinstituts ansvarskyldighet måste den vara definitiv, utan utsikter att den finansiella tillgången ska kunna återvinnas. Situationer då ett finansiellt instrument endast tillfälligt är fryst eller otillgängligt bör därför inte anses vara förluster i den mening som avses i artikel 24 i direktiv /65/EG. Däremot finns det tre typer av situationer då förlusten bör betraktas som definitiv: om det finansiella instrumentet inte längre finns eller aldrig har funnits, om det finansiella instrumentet finns men fondföretaget definitivt har förlorat äganderätten till det, respektive om fondföretaget har äganderätten men kan överlåta den eller skapa begränsade äganderätter till det finansiella instrumentet på permanent basis. (25)Ett finansiellt instrument anses inte längre existera, om det till exempel har försvunnit till följd av ett redovisningsfel som inte kan korrigeras, eller om det aldrig har funnits, i det fall fondföretagets äganderätt registrerats på grundval av förfalskade dokument. Situationer då förlusten av finansiella instrument orsakas av bedrägeri bör klassificeras som förlust. (26)Ingen förlust bör konstateras, om det finansiella instrumentet har ersatts av eller konverterats till ett annat finansiellt instrument i situationer då aktier annulleras och ersätts genom emittering av nya aktier i en företagsre konstruktion. Fondföretaget bör inte anses som permanent berövat äganderätten till det finansiella instrumentet, om det lagligen har överlåtit äganderätten till en tredje part. Om en åtskillnad görs mellan legal äganderätt till tillgångar och verklig förmånstagare, bör definitionen av förlusten därför avse förlusten av förmånsrätten. (27)Endast vid en yttre händelse utanför förvaringsinstitutets kontroll vars konsekvenser hade varit omöjliga att avvärja trots alla rimliga ansträngningar kan förvaringsinstitutet undvika att hållas ansvarigt enligt artikel 24 i direktiv /65/EG. måste bevisa att dessa kumulativa villkor är uppfyllda för att undgå sin ansvarsskyldighet, och ett förfarande bör inrättas för detta syfte. (28)Det bör först fastställas om den händelse som ledde till förlusten var extern. ansvar bör inte påverkas av delegeringen av förvaringsuppgifter, och därför bör en händelse betraktas som extern, om den inte inträffar till följd av en handling eller försummelse som kan tillskrivas förvaringsinstitutet eller den tredje part till vilken depåförvaringen av de finansiella instrumenten har delegerats. Därefter bör man bedöma om händelsen är utanför förvaringsinstitutets kontroll, genom att kontrollera om det inte fanns något som ett försiktigt förvarings institut rimligen hade kunnat göra för att förhindra händelsen. Enligt dessa steg kan både naturfenomen och myndighetsåtgärder anses vara yttre händelser utanför rimlig kontroll. Däremot kan en förlust som orsakas av underlåtenhet att tillämpa åtskillnadskravet i artikel 21.11 d iii i direktiv /65/EG eller förlust av tillgångar på grund av avbrott i den tredje partens verksamhet i samband med dess obestånd inte anses vara yttre händelser utanför rimlig kontroll. (29)Slutligen bör förvaringsinstitutet bevisa att förlusten inte hade kunnat undvikas trots alla rimliga ansträngningar. I denna situation bör förvaringsinstitutet informera förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget och vidta lämpliga åtgärder allt efter omständigheterna. I en situation där förvaringsinstitutet exempelvis anser att den enda lämpliga åtgärden är att avyttra de finansiella instrumenten, bör det i vederbörlig ordning informera förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget, som i sin tur skriftligen ska instruera förvaringsinstitutet om det ska behålla de finansiella instrumenten eller avyttra dem. Fondföretagets investerare bör utan onödigt dröjsmål informeras om alla instruktioner till förvaringsinstitutet om att behålla tillgångarna. Förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget bör ta vederbörlig hänsyn till förvaringsinstitutets rekommendationer. Om förvaringsinstitutet är bekymrat över att standarden på det finansiella instrumentets skydd inte är tillräcklig trots upprepade varningar, bör det allt efter omständigheterna överväga ytterligare tänkbara åtgärder, t.ex. att säga upp avtalet, förutsatt att fondföretaget får en tidsfrist för att hitta ett annat förvaringsinstitut i enlighet med nationell lagstiftning. (30)Investerarskyddet inom ramen för systemet med förvaringsinstitut måste ta hänsyn till tänkbara sammankopplingar mellan förvaringsinstitutet och förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget, till exempel sådana som uppstår till följd av gemensam förvaltning eller förvaltning när företagen är associerade, eller till följd av korsägande. Sådana sammankopplingar, om och i den mån de är tillåtna enligt nationell lagstiftning, skulle kunna ge upphov till en intressekonflikt i form av bedrägeririsk (oegentligheter som inte rapporteras till behöriga myndigheter för att undvika dåligt rykte), rättsliga risker (ovilja eller försummelse att vidta rättsliga åtgärder mot förvaringsinstitutet), oriktigt urval (valet av förvaringsinstitut grundas inte på kvalitet och pris), insolvensrisk (lägre krav på separation av tillgångar eller hänsyn till förvaringsinstitutets solvens) eller exponeringsrisker inom en och samma koncern (koncerninterna investeringar). (31)Förvaltningsbolagets eller investeringsbolagets och förvaringsinstitutets operativa oberoende, även i situationer där förvaringsuppgifterna har delegerats, ger ytterligare garantier för investerarskydd utan överdrivna kostnader L 78/16 Europeiska unionens officiella tidning genom att skärpa uppförandekraven för de enheter som tillhör samma koncern eller som på annat sätt är sammankopplade. Kraven på operativt oberoende bör ta hänsyn till väsentliga faktorer, såsom identitet eller personliga kopplingar för chefer, anställda eller personer med tillsynsfunktion gentemot andra enheter eller företag inom en koncern, även i situationer där sådana personer är sammankopplade. (32)För att säkerställa proportionell behandling bör minst en tredjedel av ledamöterna eller två personer i de organ som har ansvar för tillsyn eller i de styrande organ som också ansvarar för tillsyn, beroende på vilket som är lägst, vara oberoende, om förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget och förvaringsinstitutet tillhör samma koncern. (33)Vad gäller företagsstyrningen bör de särskilda egenskaperna beaktas hos både monistiska system, dvs. där ett bolag regleras av en juridisk person som utför både lednings- och tillsynsfunktioner, och dualistiska system, dvs. där styrelsen och tillsynsnämnden existerar sida vid sida. (34)För att göra det möjligt för behöriga myndigheter, fondföretag och förvaringsinstitut att anpassa sig till de nya bestämmelserna i denna förordning, så att de kan tillämpas på ett effektivt och ändamålsenligt sätt, är det lämpligt att skjuta upp förordningens tillämpningsdatum från och med dagen för dess ikraftträdande. (35)De åtgärder som föreskrivs i denna förordning är förenliga med yttrandet från expertgruppen för europeiska värdepapperskommittén. HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE. DEFINITIONER OCH UPPGIFTER I DET SKRIFTLIGA AVTALET (Artikel 22.2 i direktiv /65/EG) I denna förordning gäller följande definitioner: a)koppling: en situation där två eller flera fysiska eller juridiska personer är förenade genom direkt eller indirekt ägande i ett företag, där innehavet representerar av kapitalet eller av rösträtterna, eller som på annat sätt gör det möjligt att utöva ett väsentligt inflytande över ledningen av det företag som ägarandelen avser. b)koncernkoppling: en situation där två eller flera företag eller enheter tillhör samma koncern i den mening som avses i artikel 2.11 i och rådets direktiv /34/EU (1) eller i enlighet med internationella redovisnings standarder som antagits enligt och rådets förordning (EG) nr 1606/2002 (2). Avtal om utnämning av ett förvaringsinstitut Avtalet om utnämning av förvaringsinstitut i enlighet med artikel 22.2 i direktiv /65/EG ska, för varje värdepappersfond som förvaltningsbolaget förvaltar, upprättas mellan förvaringsinstitutet å ena sidan och investeringsbolaget eller förvaltningsbolaget å andra sidan. (1) och rådets direktiv /34/EU av om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av och rådets direktiv /43/EG och om upphävande av rådets direktiv /660/EEG och 83/349/EEG (EUT L 182, 29.6.2013, s. 19). (2) och rådets förordning (EG) nr 1606/2002 av om tillämpning av internationella redovisnings standarder (EGT L 243, , s. 1). Europeiska unionens officiella tidning L 78/17 2.Avtalet ska innehålla minst följande: a)En beskrivning av de tjänster som förvaringsinstitutet ska tillhandahålla och de förfaranden som förvaringsinstitutet ska anta för varje typ av tillgång som fondföretaget kan investera i och som det anförtror förvaringsinstitutet. b)En beskrivning av hur förvarings- och kontrollfunktionen ska utövas beroende på typ av tillgång och de geografiska områden som fondföretaget planerar att investera i, inbegripet, i fråga om förvaringsuppgifterna, landförteckningar och förfaranden för att lägga till eller stryka länder från förteckningarna. Dessa uppgifter ska överensstämma med den information om de tillgångar som fondföretaget kan investera i som lämnas i fondföretagets regler, bolagsordning och emissionsdokument. c)Avtalets giltighetstid och villkoren för ändringar och uppsägning av avtalet, inbegripet vilka situationer som kan leda till uppsägning av avtalet, uppgifter om uppsägningsförfarandet och det förfarande som förvaringsinstitutet ska tillämpa för att överföra all relevant information till sin efterträdare. d)De konfidentialitetskrav som parterna omfattas av enligt tillämpliga lagar och författningar. Sådana skyldigheter ska inte hindra de behöriga myndigheternas rätt till tillgång till relevanta dokument och uppgifter. e)En beskrivning av de medel och förfaranden som förvaringsinstitutet ska använda för att till förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget överföra all den information som det behöver för att utföra sina uppgifter, inbegripet utövandet av rättigheter som följer med tillgångar och för att förvaltningsbolaget eller investeringsbolaget utan dröjsmål ska kunna få en riktig uppfattning om fondföretagets räkenskaper.