prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Sådana följdändringar bör göras genom att hänvisningarna till bestämmelserna i respektive LUF ersätts av hänvisningar till motsvarande bestämmelser i de nya lagarna. För att samtliga frivilliga uteslutningsgrunder i de nya lagarna ska omfattas bör, som Lagrådet konstaterat, hänvisningarna omfatta även 13 kap. 2 § andra stycket i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna samt 11 kap. 3 § i lagen om upphandling av koncessioner. Regeringen konstaterar därutöver att även 11 kap. 2 § andra stycket i den lagen reglerar en frivillig uteslutningsgrund som bör vara med i uppräkningen. Lagrådet har noterat att nuvarande ordning i lagen om medbestämmande i arbetslivet innebär att vetorätten vid upphandling på det direktivstyrda området endast får avse omständigheter som medför att en leverantör får uteslutas, medan de på det icke direktivstyrda området kan avse såväl omständigheter som ska leda till uteslutning som sådana som får leda till uteslutning. Lagrådet har, i likhet med vad dåvarande Lagrådet framhöll vid tillkomsten av lagar, ansett att denna ordning är förbryllande. Lagrådet har vidare konstaterat att det förefaller ha varit ett förbiseende att detta påpekande inte beaktades vid tillkomsten av lagar. Enligt regeringens bedömning finns det i detta ärende endast utrymme att göra sådana ändringar i lagen om medbestämmande i arbetslivet som utgör följdändringar med anledning av genomförandet av de nya direktiven. Utgångspunkten bör därmed vara att samma systematik som gäller enligt nuvarande regler i frågan om vilka omständigheter som kan ligga till grund för vetorätt, bör gälla också enligt den nya regleringen. Mot denna bakgrund föreslår regeringen, som framgått ovan, att hänvisningarna till och i 39–40 §§ lagen om medbestäm- mande i arbetslivet ska ersättas med hänvisningar till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Innebörden av detta är att de nya frivilliga uteslutningsgrunder som föreslås i lagarna kommer att omfattas av hänvisningarna i lagen om medbestämmande i arbetslivet. Regeringen noterar den skillnad som Lagrådet påtalat i fråga om omständigheter som kan grunda vetorätt beroende på om dessa avser uteslutningsgrunder på det direktivstyrda eller det icke-direktivstyrda området. Regeringen anser dock inte att det i detta lagstiftningsärende finns anledning att överväga en annan ordning än den som gäller. Hänvisningar bör också göras till lagen om upphandling av koncessioner. Regeringen föreslår inte någon hänvisning till det kapitel som gäller det icke direktivstyrda området, dvs. 15 kap. , då detta kapitel inte innehåller några regler om uteslutning. Enligt 31 kap. 3 § första stycket första meningen offentlighets- och sekretesslagen gäller sekretess i affärsverksamhet hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepappersbolag som samverkande kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över för uppgift om en enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan lämnas ut utan att den enskilde lider skada eller men. Bestämmelsen är utformad med ett omvänt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion för sekretess. I ärenden enligt och gäller emellertid, enligt första stycket andra meningen samma bestämmelse, sekretess för sådana uppgifter endast om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. I sådana ärenden gäller ett rakt skaderekvisit, dvs. en presumtion för offentlighet. I de nya lagarna har en del mindre förändringar gjorts som påverkar lagarnas tillämpningsområde. Vissa nya undantag har förts in (t.ex. vissa rättsliga tjänster) och en del undantag har anpassats till senare direktiv på sakområdet och därigenom utvidgats något (t.ex. elektronisk kommunikation). Vid upphandling inom försörjningssektorerna har ett par verksamheter utgått (prospektering av olja och gas samt vissa s.k. närstående posttjänster). Detta kan komma att innebära att enstaka ärenden som omfattas av och och omfattas av den svagare sekretessen, med de nya lagarna kommer att falla utanför lagarna och därmed omfattas av den starkare sekretessen. En inskränkning av rätten att ta del av allmänna handlingar får göras endast efter en avvägning mellan behovet av sekretess och intresset av insyn i den verksamhet eller hos den myndighet handlingarna förekommer. Den svagare sekretessen vid ärenden enligt och motiveras av att upphandlande myndigheter och enheter i vissa fall har en informationsskyldighet enligt lagarna och att denna skulle försvåras av den starkare sekretessen. För ärenden som inte omfattas av den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna gör sig detta intresse inte längre gällande. Regeringen anser därför att det finns skäl att föreslå att bestämmelsen ska hänvisa till de nya lagarna, trots den utvidgning av sekretessen som detta kan komma att innebära. I bestämmelsen föreslås även en hänvisning till den nya lagen om upphandling av koncessioner. Hänvisningen innebär att de aktuella uppgifterna kommer att omfattas av en svagare sekretess än vid upphandling av koncessioner. Detta gäller emellertid endast tjänste- koncessioner som är oreglerade och därför träffas av första stycket första meningen i den aktuella bestämmelsen medan det inte blir någon förändring avseende byggkoncessioner som regleras i . Även en inskränkning av sekretess måste föregås av ett noggrant övervägande och en avvägning mellan sekretessintresset och insynsintressen. Upphandlande myndigheter och enheter får enligt den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner en informationsskyldighet som i allt väsentligt är densamma som i de andra båda upphandlingslagarna. Det finns därför anledning att reglera sekretessen för koncessioner på samma sätt som i de andra båda upphandlingslagarna. Det saknas enligt regeringens mening också skäl att reglera sekretess vid tjänste- koncessioner på annat sätt än vid byggkoncessioner. Det bör noteras att om en hänvisning inte görs till den nya lagen om upphandling av koncessioner skulle det innebära att sekretessen vid upphandling av byggkoncessioner utvidgas. Det finns mot denna bakgrund anledning att komplettera bestämmelsen med en hänvisning till den nya lagen om koncessioner som omfattar både bygg- och tjänstekoncessioner. Även i 19 kap. 3 § föreslås att hänvisningen till och ersätts med hänvisningar till de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Ändringen bedöms emellertid inte medföra någon materiell förändring av tillämpningsområdet för bestämmelsen. Lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering I lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering anges bl.a. att termen förfrågningsunderlag i den lagen har samma innebörd som i . Förfrågningsunderlag utmönstras emeller- tid som begrepp i den nya lagen om offentlig upphandling och ersätts med begreppet upphandlingsdokument. Med upphandlingsdokument avses alla dokument som den upphandlande myndigheten utarbetar eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Begreppet täcker in vad som omfattas av ett förfrågningsunderlag men omfattar i motsats till det senare även annonser om upphandling och förhandsannonser. Några annonser om upphandling eller förhands- annonser förekommer emellertid inte enligt lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering, varför det inte medför några praktiska problem att ersätta termen förfrågningsunderlag med termen upphandlingsdokument i den lagen och ange att den termen har samma betydelse som enligt den nya lagen om offentlig upphandling. Lagrådet har framfört synpunkten att det då termerna inte har samma innebörd bör övervägas om detta förhållande motiverar en övergångsbestämmelse. Regeringen anser emellertid att de eventuella praktiska följderna av att något ytterligare dokument kan komma att omfattas av det nya begreppet knappast kan vara sådana att de motiverar en övergångsbestämmelse. Vidare anser Lagrådet att ordet ”annonsen” bör ersättas med ”annonsen om valfrihetssystem”. Regeringen bedömer dock att en sådan ändring inte är nödvändig i detta lagstiftningsärende. Lagen om vissa kommunala befogenheter, Promemorian har föreslagit ändringar i lagen om vissa kommunala befogenheter. SKL anser att bestämmelserna om delegering i 6 kap. 4 § i lagen om vissa kommunala befogenheter bör ändras till följd av de nya reglerna om inköpscentraler. SKL menar att (SOU 2011:43), som lämnade förslag till de ändringar som gjordes i lagen om vissa kommunala befogenheter, där bl.a. delegering av 2015/16:195 upphandlingsbeslut begränsades till anställd i inköpscentral, antog att ett mer lösligt upphandlingssamarbete mellan upphandlande myndigheter var att betrakta som en inköpscentral. Med den nya definitionen av inköpscentraler blir bestämmelsen i lagen om vissa kommunala befogenheter alltför snäv och bör därför enligt SKL ändras så att delegation kan ske till anställd i annan upphandlande myndighet. Vidare påtalar SKL att det är av stor vikt att kommunallagen anpassas efter de möjligheter till avtalssamverkan som upphandlingslagarna erbjuder. Regeringen bedömer att upphandlingslagarnas bestämmelser om interna kontrakt eller koncessioner, om kontrakt mellan upphandlande myndigheter och om inköpscentraler tillsammans med möjligheterna till gemensamma tillfälliga upphandlingar i erforderlig utsträckning erbjuder former för avtalssamverkan under de förutsättningar som följer av lagen om kommunala befogenheter och kommunallagen. Enligt regeringen bör därför inte föreslås några andra ändringar i lagen om vissa kommunala befogenheter än de som föreslås i promemorian. Av samma skäl saknas det också anledning att föreslå ändringar i kommunallagen. 33.2Ändringar i lagen om läkarvårdsersättning och lagen om ersättning för fysioterapi Regeringens förslag: Lagen om läkarvårdsersättning och lagen om ersättning för fysioterapi ska innehålla hänvisningar till vissa ytterligare bestämmelser om förlängd avtalsspärr samt till relevanta bestämmelser om ogiltighet av avtal i den nya lagen om offentlig upphandling. En ny paragraf ska införas i respektive lag med bestämmelser om ogiltighet av avtal som slutits i strid med bestämmelserna om annonsering, överprövning eller underrättelse. Förslagen i promemorian Kompletterande bestämmelser om upphandling överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker det eller har inga synpunkter. därutöver att fristen för att begära överprövning av ett avtals giltighet bör efterlyser en analys av behovet av att även göra bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift tillämpliga. Skälen för regeringens förslag: I lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning och lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi (förkortade LOL respektive LOF) finns bestämmelser om samverkansavtal som ingås mellan privatpraktiserande läkare respektive privatpraktiserande fysioterapeuter och . Ett samverkansavtal innebär att läkaren eller fysioterapeuten har rätt till offentlig ersättning enligt en nationell taxa. Genom lagändringar infördes bestämmelser om att landstingen vid ingående av vårdavtal och samverkansavtal ska tillämpa eller lagen 2008/09:64, 2008/2008:SoU6, rskr. 2008/09:168). I samband med detta infördes även regler som tillåter s.k. ersättningsetablering. kan, i samband med att de överlåter sin verksamhet, säga upp sin rätt till ersättning enligt LOL eller LOF i syfte att låta den övertagande läkaren eller fysioterapeuten ingå samverkansavtal med . överlåtelse med garanterat bibehållen rätt till offentlig ersättning kallas De särskilda reglerna för ersättningsetablering beaktar att det vid ett sådant förfarande finns tre aktörer att ta hänsyn till; säljaren, köparen eller potentiella köpare och . Reglerna syftar till att förena den civilrättsliga överlåtelsen av verksamheten och den offentligrättsliga För att förfarandet med ersättningsetableringen ska fylla sitt syfte har det ansetts viktigt att tillgodose såväl behovet av öppenhet och objektivitet som säljarens rätt att välja vem verksamheten ska överlåtas till. Bestämmelserna om rättsmedel i ändrades 2010 och och ogiltighet av avtal infördes 2009/10:180, bet. 2009/10:FiU22, rskr. 2009/10:311). avtalsspärr infördes i processen i förvaltningsrätten som innebär att avtalsspärren i många fall fortlöper när en process om överprövning av Detta system ersatte den tidigare gällande tiodagarsfristen som angav att upphandlingen fick överprövas, oavsett om avtal tecknats, från det att underrättelse om beslut i Bestämmelser om ogiltighet infördes för fall där avtal slutits av den upphandlande myndigheten utan att reglerna i Då hänvisningarna i och LOF emellertid inte ändrades i samband med detta kom § i respektive lag att innehålla felaktiga Bestämmelserna om överprövning har därefter numrerats om, varvid § i LOL och LOF ändrades på så sätt att de i stället hänvisade till 16 kap. i dess äldre lydelse (prop. 2010/11:150, 2011/12:FiU8, rskr. 2011/12:4). På så sätt blev hänvisningarna korrekta men inte uppdaterade till de nya överprövningsreglerna i . denna äldre lydelse saknades regler om avtalsspärr och särskilda regler om ogiltighet av avtal vid upphandling. Då nu ersätts av en ny lag om offentlig upphandling är det nödvändigt att även göra följdändringar i LOL och LOF. Bestämmelserna om förlängd avtalsspärr är regler av praktisk natur som ska underlätta för förvaltningsrätten vid prövning av upphandlingsmål och även underlätta för den klagande som i och med den förlängda avtalsspärren inte måste begära ett interimistiskt förordnande hos Eftersom den förlängda avtalsspärren är en del i systemet med avtalsspärr vid överprövning av upphandling bör även de bestämmelserna göras tillämpliga vid ersättningsetablering enligt LOL Om förlängd avtalsspärr inte skulle gälla finns det risk för att sökande i mål enligt LOL och LOF kommer i en sämre ställning vid en överprövning än sökande i mål enligt . Även regler om ogiltighet av avtal infördes i 2010 genom de nya Vid införandet av reglerna om ogiltighet av avtal angavs att det huvudsakliga syftet med bestämmelserna är att motverka otillåten direktupphandling. ogiltighet utgör dessutom en garanti för ett effektivt rättsmedel i de fall en myndighet inte följt de regler som ska säkerställa att avtal tilldelas i om ersättningsetablering skiljer sig 2015/16:195 emellertid från andra upphandlingsrättsliga regler på så sätt att systemet inte syftar till att värna om ett effektivt användande av offentliga medel. Tilldelningskriteriet för upphandling av samverkansavtal vid ersättningsetablering är högsta pris. Sökandena konkurrerar därför inte på ett sätt som kan medföra fördelar för utan endast på ett sätt som kommer säljaren av verksamheten till del. Inte heller kan innehållet i samverkansavtalen påverkas i någon nämnvärd utsträckning. Det allmännas intresse i denna typ av upphandling får därmed sägas vara mycket ringa. Det kan emellertid inte uteslutas att ett landsting ändå väljer att teckna ett samverkansavtal med någon utan att först annonsera om ersättningsetableringen eller att tecknar samverkansavtal med någon utan att iaktta bestämmelserna om överprövning och underrättelse. En möjlighet till att föra talan om ogiltighet kan i sådana fall vara av intresse för den sökande som kunnat bjuda mer för en verksamhet än den som fick möjlighet att köpa den. Bestämmelserna om avtalsspärr och ogiltighet utgör ett system som inte är komplett utan att samtliga regler är tillämpliga. Av det skälet bör även regler om ogiltighet, i den utsträckning de är relevanta för ett sådant förfarande, göras tillämpliga på förfaranden om ersättningsetablering enligt LOL och LOF. efterlyser en analys av om även regelverket om upphandlingsskadeavgift bör göras tillämpligt på förfaranden om ersättningsetablering. Även om bestämmelserna om ogiltighet har som huvudsakligt syfte att motverka otillåten direktupphandling är syftet med att göra bestämmelserna tillämpliga på ersättningsetablering huvudsakligen att tillförsäkra sökande enligt LOL och LOF effektiva rättsmedel. Upphandlingsskadeavgift utgör inte ett rättsmedel för leverantörer utan en sanktion mot överträdelser. Ersättningsetablering är i jämförelse med vanlig upphandling något som förekommer i relativt liten skala och har inte framkommit något som tyder på att det är så vanligt att landstingen genomför otillåtna direktupphandlingar i ärenden om ersättningsetablering att det finns skäl att införa upphandlingsskadeavgift vid den typen av förfaranden. läns landsting ställer sig positivt till förslaget som helhet men anser att det inte är rimligt med en så lång frist som för överprövning av avtals giltighet vid ersättningsetablering. Regeringen anser emellertid att tidsfristerna bör vara samma för ogiltighetstalan enligt LOL och LOF som enligt så att inte en sökande enligt LOL eller LOF ska komma i ett sämre läge än en sökande enligt . Det kan noteras att även upphandlingar enligt kan gälla samhällsviktiga funktioner; ett exempel är upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster som görs enligt . Regeringen konstaterar att det visserligen är ett riktigt påpekande som gör men att den situationen i praktiken får lösas genom bestämmelserna i 20 kap. 14 § som också görs tillämpliga och som anger att ett avtal inte ska ogiltigförklaras om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner samt följdändringarna i andra lagar ska träda i kraft den Äldre bestämmelser ska gälla för upphandlingar som Lagen om upphandling av koncessioner ska inte gälla för upphandlingar av koncessioner som påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna om undantag för intern upphandling och upphandling mellan upphandlande myndigheter i lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska dock tillämpas även på förhållanden som avser tiden före ikraftträdandet av lagarna. För motsvarande bestämmelser i lagen om Utredningens och promemorians förslag: Överensstämmer delvis Utredningen och promemorian föreslår dock att äldre bestämmelser i samtliga fall ska tillämpas på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt i Vad avser s.k. Hamburg-samarbeten, (upphandling mellan upphandlande myndigheter), bör det enligt tydliggöras vad som ska gälla i övergångshänseende beträffande de bestämmelser som tar sikte på sådana samarbeten. framför denna synpunkt och tillägger att detta även bör gälla beträffande Teckal-undantagen (intern upphandling). Skälen för regeringens förslag: Medlemsstaterna ska senast den sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa LOU-, LUF- och LUK-direktivet. Utredningens och promemorians förslag var att de nya lagarna, och ändringar i andra lagar till följd av dem, som helhet skulle träda i kraft och att möjligheterna att i vissa fall senarelägga tillämpningen av vissa artiklar således inte borde utnyttjas. omfattande materialet som denna lagstiftningsprodukt utgör och lagstiftningsprocessen har dock inte möjliggjort ett ikraftträdande vid den Endast föredragningen i Lagrådet av lagförslagen har tagit i anspråk fler sammanträdesdagar än det antal sammanträdesdagar som avsattes i rådet för direktivförhandlingarna. Lagarna föreslås i stället att träda i kraft så fort som möjligt, vilket med hänsyn till bl.a. Regeringen föreslog att de av utredningen och i promemorian föreslagna ikraftträdandebestämmelserna bör kompletteras med bestämmelser som förtydligar vad som ska gälla beträffande de nya lagarnas bestämmelser om undantag för intern upphandling och upphandling mellan upphandlande myndigheter. ifrågasatt att en sådan övergångsreglering införs. det till följd bl.a. av att det inte går att slå fast om bestämmelserna helt Bestämmelserna i artikel 12 i LOU-direktivet, artikel 28 i LUF-direktivet och artikel 17 i LUK-direktivet syftar till att klargöra vad som gäller i fråga om upphandlingsreglernas tillämplighet för upphandlingar inom den offentliga sektorn (se avsnitt 8.7). Tolkningen av dessa bestämmelser bör vägledas av de principer som har fastställts i praxis som rör Teckal-undantagen och Hamburg-samarbeten. som genomför artiklarna återspeglar alltså det som enligt rättspraxis redan gäller enligt upphandlingsdirektiv. undantagsregleringen för intern upphandling i (Teckal-undantagen) gällde enligt en övergångsbestämmelse även för avtal som slutits före ikraftträdandet (SFS 2012:392). för den temporära lagstiftningen som föregick bestämmelsen (SFS En sådan reglering innebär tydlighet för tillämparna och minskar risken för oklara situationer. Alternativet till det, att inte införa någon sådan reglering, skulle innebära en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att tillämpa upphandlingsreglerna för tid fram till ikraftträdandet och att de från den tidpunkten skulle ha rätt att avstå från att tillämpa dem. Det är för dessa situationer med stor organisatorisk påverkan inte en ändamålsenlig reglering. Regeringen anser mot den ovanstående bakgrunden att även de nu föreslagna undantagen ska tillämpas på intern upphandling och på upphandling mellan upphandlande myndigheter för tid före ikraftträdandet. Till skillnad från den hittillsvarande regleringen som utgör ett undantag från begreppet kontrakt föreslås den nya regleringen utgöra undantag från lagarnas tillämpningsområden utan någon lagteknisk koppling till begreppen kontrakt eller avtal. övergångsbestämmelsen inte kan anknyta till dessa begrepp utan i stället ska anknyta till hur den föreslagna undantagsregleringen är formulerad. Regeringen föreslår att bestämmelserna även ska tillämpas på förhållanden som avser tiden före ikraftträdandet. bestämmelserna till de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska detta framgå. motsvarande bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner ska detsamma gälla för byggkoncessioner. Övriga bestämmelser i de nya lagarna bör gälla enbart för HFD 2013 ref. 31 framgår att den tidpunkt när påbörjats sammanfaller med tidpunkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. dom Stadt och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, framgår att denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en Ett upphandlingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten eller enheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten eller enheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. Detta gäller även vid upphandling av koncessioner. Vid förfaranden i flera steg innebär detta att det är det inledande steget som påbörjar upphandlingen. är denna tidpunkt då förfarandet för att ingå ramavtalet inleds. 2015/16:195 kommer äldre bestämmelser att tillämpas på exempelvis förnyade konkurrensutsättningar enligt sådana ramavtal där förfarandet för att ingå ramavtalet har påbörjats före ikraftträdandet av de nya lagarna. Vid ändringar av ramavtal och andra kontrakt gäller de särskilda bestämmelserna som behandlas i avsnitt 26.4. har föreslagit att rättsmedelsbestämmelserna vid upphandling av koncessioner ska gälla även på sådana upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom övriga bestämmelser om upphandling inte kommer att vara tillämpliga på koncessioner som påbörjats före ikraftträdandet anser regeringen att en sådan ordning skulle vara svårtillämpad. Regeringen lämnar därför inte något sådant förslag.