prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Det följer dock av direktivens definitioner och av artikel 37.4 i LOU-direktivet respektive artikel 55.4 i LUF-direktivet att inköpscentraler har möjlighet att tillhandahålla sådan stödverksamhet. Regeringen anser dessutom att det är viktigt att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter kan få stöd i olika former för att kunna genomföra korrekta och effektiva upphandlingar. Det är ur effektivitetssynpunkt t.ex. angeläget att inköpscentraler kan vägleda upphandlande myndigheter och enheter vid avrop från inköpscentralernas ramavtal. Några remissinstanser har ifrågasatt hur förslaget förhåller sig till syftet med den s.k. konfliktlösningsregeln i konkurrenslagen. Regeringen har i avsnitt 14.1.2 redogjort för konfliktlösningsregeln och funnit att den inte i sig utgör hinder för införandet av grossistfunktionen. På motsvarande sätt gör regeringen bedömningen att konfliktlösningsregeln inte utgör hinder för inköpscentralernas möjligheter att tillhandahålla stödverksamhet för inköp. Regeringen avser dock att följa upp effekterna av implementeringen av möjligheten för inköpscentralerna att bedriva stödverksamhet. Kommuner och Landsting (SKL), SKL Kommentus och UPPSAM anser att direktivens definitioner av stödverksamhet för inköp i förtydligande syfte bör genomföras i sin helhet i uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att det inte finns något behov av att i lagtexten ange att begreppet stödverksamhet för inköp avser verksamheter för tillhandahållande av stöd för inköp, eftersom detta inte tillför något i sak. Direktivens definitioner innehåller därutöver endast en exemplifierande uppräkning av verksamheter som kan omfattas av begreppet. Regeringen anser inte att det finns skäl att ta in en sådan exemplifierande lista i lagtexten. Däremot kan exemplen i direktiven givetvis ändå tjäna till vägledning för tillämpningen. Det kan vidare konstateras att begreppet stödverksamhet för inköp endast används i bestämmelserna om anlitande av inköpscentral. Mot denna bakgrund anser regeringen, i likhet med promemorian, att det inte finns något behov av att definiera stödverksamhet för inköp i särskilda bestämmelser. Den omständigheten att en inköpscentral, förutom centraliserad inköpsverksamhet, även får tillhandahålla stödverksamhet för inköp utgör i materiell mening inte en del av definitionen av inköpscentral. Som noterats ovan kan stödverksamhet för inköp tillhandahållas av vilket offentligt eller privat organ som helst. Vidare är det frivilligt för inköpscentraler att bedriva sådan verksamhet. Att inköpscentraler får tillhandahålla sådan stödverksamhet framgår dessutom redan av bestämmelserna om anlitande av inköpscentraler. Det finns enligt regeringens mening därför inte något behov av att ange detta i definitionen av inköpscentral. Det är tillåtet för inköpscentraler att bedriva stödverksamhet för inköp även utan att detta anges uttryckligen i bestämmelserna med definitionen av inköpscentral. Regeringen återkommer till frågan om inköpscentralernas tillhandahållande av stödverksamhet i avsnitt 14.3. Den närmare gränsdragningen av vilka verksamheter som kan anses ingå i begreppet stödverksamhet för inköp är en fråga som får belysas i tillämpningen och ytterst får avgöras av . Särskilt om inköpscentraler inom försörjningssektorerna Artikel 2.1.16 i LOU-direktivet respektive artikel 2.12 i LUF-direktivet innehåller definitionerna av begreppet inköpscentral. En betydelsefull skillnad mellan direktivens definitioner är att det enligt LOU-direktivet endast är en upphandlande myndighet som kan vara inköpscentral medan det i LUF-direktivet anges att en upphandlande enhet kan vara inköpscentral. Att en upphandlande enhet kan vara inköpscentral enligt LUF-direktivet är en nyhet i förhållande till LUF-direktiv och LUF. Genom att även upphandlande enheter tillåts vara inköpscentraler enligt LUF-direktivet blir regleringen mer flexibel och anpassad efter de 2015/16:195 särskilda förhållanden som gäller inom försörjningssektorerna. Den utvidgade definitionen bör genomföras i svensk rätt genom att det i definitionen av inköpscentral i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska anges att med inköpscentral avses en upphandlande enhet. Definitionen av inköpscentral i LUF-direktiven anger vidare att även en upphandlande myndighet enligt LOU-direktivet kan vara en inköpscentral enligt LUF-direktivet. Eftersom definitionen av upphandlande enhet även innefattar upphandlande myndigheter, och då definitionen av upphandlande myndighet är likalydande i de nya lagarna, finns det inget behov av att införa någon motsvarande hänvisning i definitionen i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Av artikel 2.12 andra stycket i LUF-direktivet framgår att upphandling som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet ska betraktas som upphandling i samband med utövandet av en verksamhet av den typ som beskrivs i artiklarna 8–14. Bestämmelsen får ses som ett förtydligande av att en inköpscentral ska följa bestämmelserna i vid upphandling som den genomför för att kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet, trots att inköpsverksamheten inte i sig är en sådan verksamhet som räknas upp i artiklarna 8–14 och därmed omfattas av direktivet. En motsvarande bestämmelse bör införas i definitionen av inköpscentral i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelsen innebär t.ex. att en inköpscentral ska följa bestäm- melserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna vid sin upphandling av varor som inköpscentralen anskaffar för vidare– försäljning till en upphandlande enhet enligt den lagen. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få anlita en inköpscentral utan att upphandla tjänsten. inköpscentralen då tillhandahåller ska även få omfatta stödverksamhet Upphandlande myndigheter eller enheter ska få anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral. Upphandlande myndigheter eller enheter ska också få anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral. Regeringens bedömning: Det bör inte införas några särskilda bestämmelser som fastställer att vissa upphandlingar ska genomföras med anlitande av inköpscentral. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. I promemorian föreslås dock att det ska anges i särskilda bestämmelser att inköpscentraler ska använda elektroniska medel för kommunikation. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser invänder inte mot ifrågasätter dock om inte upphandlande enheter ska kunna anskaffa även byggentreprenader från en inköpscentral och påtalar att regleringen inom försörjningssektorerna ofta är mer flexibel. 2015/16:195 Några remissinstanser efterfrågar klargöranden och förtydliganden. Det fåtal remissinstanser som yttrar sig i frågan, bl.a. Kammarkollegiet och Kommuner och Landsting (SKL), instämmer i promemorians bedömning att det inte bör införas några särskilda bestämmelser som fastställer att vissa upphandlingar ska genomföras med anlitande av inköpscentral. Skälen för regeringens förslag och bedömning Anlitande av inköpscentraler utan föregående upphandling Bestämmelserna i 4 kap. 22 § respektive 4 kap. 4 § LUF innebär att anlitandet av en inköpscentral inte måste föregås av en upphandling 2009/10:180, del 1, s. 328 och 377). Motsvarande reglering finns i artikel 37.4 i LOU-direktivet och artikel 55.4 i LUF-direktivet. bestämmelserna framgår att upphandlande myndigheter eller enheter får anlita en inköpscentral för tillhandahållande av centraliserad inköpsverksamhet utan att tillämpa förfarandena som anges i direktiven. Bestämmelserna ger alltså uttryck för det undantag från upphandlingsskyldighet som gäller då en upphandlande myndighet eller enhet anlitar en inköpscentral. Av artiklarna framgår vidare att om en upphandlande myndighet eller enhet anlitar en inköpscentral för centraliserad inköpsverksamhet, utan att upphandla tjänsten, så får denna tjänst även omfatta stödverksamhet för inköp. I samband med att en upphandlande myndighet anlitar en inköpscentral för centraliserad inköpsverksamhet kan myndigheten således även använda sig av stödverksamhet som inköpscentralen tillhandahåller, utan att stödtjänsten Av bestämmelsen framgår motsatsvis att en upphandlande myndighet eller enhet som enbart vill använda sig av en tjänst som avser stödverksamhet för inköp kan vara skyldig att upphandla Att denna tolkning är den avsedda framgår även av skäl 70 i LOU-direktivet respektive skäl 79 i LUF-direktivet. Regeringen instämmer i promemorians förslag att bestämmelserna i artikel 37.4 i LOU-direktivet och artikel 55.4 i LUF-direktivet bör genomföras, med vissa förenklingar, i särskilda paragrafer i de nya Regleringen innebär t.ex. att en upphandlande myndighet eller enhet som vänt sig till en inköpscentral inför ett avrop från ett ramavtal även kan anlita inköpscentralen för rådgivning i samband med avropet utan att upphandla rådgivningstjänsten. Procurement avstyrker, som framgår av avsnitt 14.2, förslaget att inköpscentraler ska få tillhandahålla stödverksamhet för inköp och anför att en konkurrensfördel för inköpscentralerna i förhållande till deras privata konkurrenter är att anlitandet av dem inte behöver föregås av en Som framgår av förslaget är det dock enbart i de fall som en upphandlande myndighet eller enhet anlitar en inköpscentral för centraliserad inköpsverksamhet som tjänsten som inköpscentralen tillhandahåller även får omfatta stödverksamhet för inköp, utan att I övriga fall gäller de sedvanliga bestämmelserna om skyldighet att upphandla sådan stödverksamhet. en inköpscentral önskar tillhandahålla stödverksamhet för inköp utan 2015/16:195 koppling till centraliserad inköpsverksamhet har inköpscentralen alltså att erbjuda dessa tjänster i konkurrens med övriga aktörer på marknaden. Anskaffningar från och genom en inköpscentral I de nya direktiven regleras användandet av centraliserad inköpsverksamhet som en inköpscentral tillhandahåller i artikel 37.1 i LOU-direktivet och artikel 55.1 i LUF-direktivet. Artiklarna anger för det första att upphandlande myndigheter eller enheter får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral, dvs. använda sig av den form av grossistverksamhet som inköpscentraler får bedriva. I artikeln i direktivet anges att upphandlande enheter också får anskaffa byggentreprenader från en inköpscentral. I promemorian gjordes bedömningen att detta får anses vara ett förbiseende med hänsyn till att byggentreprenader inte omnämns i definitionen av denna form av centraliserad inköpsverksamhet enligt artikel 2.10. Regeringen instämmer i promemorians bedömning och finner således, till skillnad från , att inte heller upphandlande enheter ska kunna anskaffa byggentreprenader från en inköpscentral. För det andra anger artiklarna att upphandlande myndigheter eller enheter får anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader med hjälp av kontrakt som tilldelas av en inköpscentral, dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral eller ramavtal som ingås av en inköpscentral. Som framgår av avsnitt 14.1.2 gör regeringen bedömningen att inköpscentraler ska få bedriva grossistverksamhet. Direktivens bestämmelser om användandet av centraliserad inköpsverksamhet som inköpscentraler tillhandahåller bör därför genomföras i sin helhet i de nya lagarna, med vissa förenklingar. Bestämmelserna bör ges en direktivnära utformning som överensstämmer med utformningen av definitionerna av inköpscentral. Direktiven anger inga särskilda förutsättningar som ska vara uppfyllda för att en inköpscentral ska få anlitas. Regleringen innebär således att upphandlande myndigheter och enheter ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv är fria att själva avgöra när och på vilket sätt en inköpscentral ska anlitas. Det bör dock understrykas att eventuella inskränkningar av upphandlande myndigheters och enheters kompetens att anlita inköpscentraler enligt andra föreskrifter inte påverkas av dessa bestämmelser. I artikel 37.1 i LOU-direktivet hänvisas, vad gäller användningen av ramavtal, till kraven på ramavtal i artikel 33.2. Hänvisningen framstår som överflödig eftersom kraven på ramavtal är generella och gäller oavsett om ramavtalet ingåtts av en inköpscentral eller inte. Någon motsvarande hänvisning bör därför inte införas i den nya lagen om offentlig upphandling. Artikel 37.1 tredje stycket i LOU-direktivet respektive artikel 55.1 tredje stycket LUF-direktivet ger medlemsstaterna möjlighet att fastställa att vissa upphandlingar ska genomföras med anlitande av inköpscentraler eller en eller flera specifika inköpscentraler. Regeringen anser, i likhet med bl.a. Kammarkollegiet och Kommuner och Landsting (SKL), att det inte framkommit skäl att införa några sådana bestämmelser i de nya lagarna. Inköpscentraler kan agera på uppdrag av en enskild upphandlande Några remissinstanser, bl.a. , anser att det bör klargöras om det är möjligt för en inköpscentral att bedriva centraliserad inköpsverksamhet för endast en enskild annan myndighet. Procurement anser att direktiven föreskriver att inköpscentraler ska genomföra anskaffningar, tilldela kontrakt eller sluta ramavtal för flera andra upphandlande myndigheter. Enligt nuvarande definition av inköpscentral i och kan en inköpscentral medverka i en upphandling som ombud åt flera andra upphandlande myndigheter eller enheter. Att lagtexten anger att ombudsrollen ska avse flera upphandlande myndigheter eller enheter innebär att en upphandlande myndighet som i en upphandling är ombud endast för en enstaka sådan myndighet eller enhet inte på grund av detta utgör en inköpscentral (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 263, 318 och 377). De nya direktivens definitioner av inköpscentral och centraliserad inköpsverksamhet får förstås på så sätt att en inköpscentral ska vara inrättad för att tillhandahålla sådan verksamhet till fler än en upphandlande myndighet eller enhet. Detta kan dessutom anses följa av själva termen centraliserad inköpsverksamhet (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 263). Däremot finns det enligt regeringens mening inte något stöd i de nya direktiven för att ställa upp en begränsning som innebär att en inköpscentral i ett enskilt ärende skulle vara förhindrad att agera på uppdrag av en upphandlande myndighet eller enhet. direktivsbestämmelserna om anlitande av inköpscentraler och om ansvarsfrågor (se avsnitt 14.4) ger tvärtom stöd för att en inköpscentral i ett visst ärende kan agera som ombud eller självständig mellanhand åt en enskild upphandlande myndighet eller enhet. framgår detta tillräckligt tydligt av den direktivnära utformningen av bestämmelserna om anlitande av inköpscentraler. Elektroniska medel för kommunikation I artikel 37.3 i LOU-direktivet respektive artikel 55.3 i LUF-direktivet anges att en inköpscentrals samtliga upphandlingsförfaranden ska genomföras med hjälp av elektroniska medel för kommunikation i enlighet med kraven i artikel 22 i LOU-direktivet respektive artikel 40 i Regeringen gör dock bedömningen att upphandlande myndigheter och enheter generellt ska vara skyldiga att använda elektroniska medel vid kommunikation med leverantörer (se vidare Ifrågavarande bestämmelser i direktiven behöver därmed inte genomföras i särskilda paragrafer i de nya lagarna. En uttrycklig reglering av ansvarsfrågan Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt de nya lagarna när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en Den upphandlande myndigheten eller enheten ska dock ansvara för att fullgöra skyldigheterna i lagarna när det gäller de delar av ett förfarande som den själv genomför. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser behandlar frågan. dessa tillstyrker nästan samtliga förslaget. att föreslagen begränsning av en upphandlande myndighets ansvar inte är ändamålsenligt reglerad för att utesluta skadestånd enligt skadeståndslagen (1972:207) och att bestämmelserna måste förenas med taleförbud eller preskription. klargöranden och förtydliganden. Skälen för regeringens förslag: En viktig frågeställning beträffande inköpscentraler är vilken aktör som är ansvarig för att bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen följs och som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd. De nya direktiven innehåller en mer detaljerad reglering av ansvarsfrågan än direktiv. artikel 37.2 och skäl 69 i LOU-direktivet respektive artikel 55.2 och skäl 78 i LUF-direktivet. Enligt direktivens reglering fullgör en upphandlande myndighet eller enhet sina skyldigheter enligt direktiven när den anskaffar varor och tjänster från en inköpscentral som erbjuder Den upphandlande myndigheten eller enheten fullgör dessutom sina skyldigheter enligt direktiven när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader med hjälp av kontrakt som tilldelas av en inköpscentral, med hjälp av dynamiska inköpssystem som drivs av inköpscentralen, eller med hjälp av ett ramavtal som ingås av en inköpscentral som erbjuder centraliserad inköpsverksamhet. direktiven ska dock den berörda upphandlande myndigheten eller enheten ansvara för att uppfylla skyldigheterna i direktiven när det gäller de delar som den själv genomför. Enligt regeringens mening överensstämmer regleringen i direktiven därmed i huvudsak med den ansvarsfördelning som anses gälla enligt och (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 264 ff.) Regeringen instämmer i promemorians bedömning att de nya direktivens reglering av ansvarsfrågan bör genomföras i uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna. Avsikten är att underlätta tillämpningen av regelverket. Bestämmelserna bör ange att en upphandlande myndighet eller enhet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt lagarna när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en inköpscentral enligt bestämmelserna om anlitande av inköpscentraler. att en upphandlande myndighet eller enhet ska anses ha uppfyllt sina skyldigheter enligt lagarna när den använder sig av centraliserad inköpsverksamhet som tillhandahålls av en inköpscentral. vilken form av centraliserad inköpsverksamhet upphandlande myndigheten eller enheten använder sig av Prop. 2015/16:195 (grossistfunktionen eller mellanhandsfunktionen). agerar som grossist eller som självständig mellanhand är det således inköpscentralen som ansvarar för att bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen följs och som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd. Regleringen syftar till att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter genom att anlita en inköpscentral ska kunna frånhända sig ansvaret för att en upphandling genomförs i enlighet med lagstiftningen. En förutsättning för detta när det gäller mellanhandsfunktionen är att inköpscentralen genomför upphandlingsförfarandena i eget namn. Det finns situationer där den upphandlande myndigheten eller enheten enligt direktiven ansvarar för att fullgöra skyldigheterna i lagstiftningen. Detta gäller för sådana delar av förfarandena som myndigheten eller enheten själv genomför. Direktiven anger följande exempel på delar av en upphandling som en upphandlande myndighet eller enhet själv genomför: a)tilldelning av ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral, b)genomförande av en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som en inköpscentral har ingått, och c)fastställande av vilken av leverantörerna som är parter i ett ramavtal som ska utföra en viss uppgift enligt ramavtalet (denna punkt saknas dock i LUF-direktivet). Vid t.ex. en förnyad konkurrensutsättning blir det således den avropande myndigheten som blir ansvarig för att avropet sker med iakttagande av gällande bestämmelser. anser att förslaget bör kompletteras med direktivens exempel för att öka tydligheten och anser att det bör förtydligas att ansvaret för en upphandlande myndighet eller enhet även kan omfatta tilldelning av kontrakt enligt ramavtal som inte bygger på förnyad konkurrensutsättning. Regeringen kan konstatera att direktivens uppräkning av vad en upphandlande myndighet eller enhet genomför själv endast är exemplifierande och således inte uttömmande anger de situationer när bestämmelsen är tillämplig. Enligt regeringens mening finns det inte skäl att införa exemplen i lagtexten. Det är tillräckligt att det framgår av bestämmelserna att den upphandlande myndigheten eller enheten ska vara ansvarig för att fullgöra skyldigheterna i lagstiftningen för de delar av förfarandet som myndigheten eller enheten själv har genomfört. Direktivens reglering av ansvarsfrågan synes vara utformad med utgångspunkten att en inköpscentral i normalfallet agerar som självständig mellanhand och inte i egenskap av ombud. Utgångspunkten vad gäller inköpscentralernas funktion är därmed delvis en annan än den som präglat regleringen i och . Det nya regelverket utesluter dock inte att inköpscentraler även fortsättningsvis agerar som ombud för upphandlande myndigheter eller enheter. I de rena ombudsfallen, dvs. då inköpscentralens ombudsroll omfattar samtliga åtgärder i upphandlingsförfarandet, bör det vara den upphandlande myndigheten eller enheten som ansvarar för att skyldigheterna i lagstiftningen fullgörs. 2015/16:195 Detta följer av att inköpscentralens ställning som ombud innebär att det som inköpscentralen gör tillskrivs den upphandlande myndigheten eller enheten. I de rena ombudsfallen bör således myndigheten eller enheten kunna anses själv ha genomfört upphandlingsförfarandena och därmed också ansvara för att skyldigheterna i lagarna fullgörs. Det kan i sammanhanget noteras att om inköpscentralens ombudsroll endast omfattar förberedande eller administration av upphandlingsförfaranden och inte t.ex. tilldelningen av kontraktet, så utgör detta s.k. stödverksamhet för inköp (se vidare avsnitt 14.2). Offentliga Leverantörer, Advokatfirman och Upphandlingssamverkan i län (UPPSAM) anser att det, utöver ansvarsbestämmelserna, bör införas bestämmelser som innebär att inköpscentraler ska omfattas av offentlighetsprincipen. anser att de föreslagna bestämmelserna måste förenas med taleförbud eller preskription för att utesluta skadestånd enligt skadeståndslagen. Dessa frågor kan dock inte hanteras inom ramen för detta lagstiftningsarbete. 14.5Inköpscentraler utanför det direktivstyrda området Regeringens förslag: Regleringen om inköpscentraler ska gälla såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i Skälen för regeringens förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om inköpscentraler i och är tillämpliga även vid upphandlingar enligt de icke direktivstyrda bestämmelserna i lagarna. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Samtliga föreslagna bestämmelser som gäller inköpscentraler i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i lagarna. 15 Tillfällig gemensam upphandling och Prop. 2015/16:195 gemensam upphandling med myndighet eller enhet från annan medlemsstat Regeringens bedömning: Det bör inte finnas några särskilda bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. och instämmer i bedömningen.