prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — direktupphandling inte är sanktionerad och att det inte finns några bestämmelser om att den upphandlande myndigheten eller enheten måste följa de riktlinjer som den har beslutat om. Lagrådet har därför ifrågasatt att kravet på riktlinjer tas in i lagen. Regeringens utgångspunkt är att bestämmelserna om direkt- upphandling av koncessioner ska motsvara bestämmelserna om direkt- upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Det icke direktivstyrda området – inklusive bestämmelserna om direktupphandling – enligt dessa båda lagar är inte föremål för någon översyn i detta lagstiftningsärende. Den aktuella regleringen i dessa lagar motsvarar därför vad som gäller enligt och . Mot angiven bakgrund anser regeringen att det även bör gälla ett krav på riktlinjer för direktupphandling enligt . De allmänna upphandlingsrättsliga principerna i bör gälla omfattas direktupphandling av den grundläggande principen om affärsmässighet (se prop. 1993/94:78 s. 24). Denna princip motsvaras av de allmänna principerna för upphandling i 1 kap. 9 § respektive 1 kap. 24 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 156 f.). Varken eller LUF har gjort undantag från de allmänna principerna vid direktupphandling. Vid en direktupphandling enligt och gäller således, som vid all annan upphandling, principerna om icke- diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet (förutsebarhet och transparens) och ömsesidigt erkännande. För principernas tillämplighet saknar det enligt och betydelse om den enskilda upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse eller inte. En direktupphandling kan överprövas på den grunden att den upphandlande myndigheten inte har iakttagit de grundläggande principerna även när upphandlingens värde understiger beloppsgränsen för direktupphandling. Direktupphandlingar blir dock som regel inte föremål för överprövning, eftersom överprövning inte får ske efter det att avtal slutits och någon skyldighet att iaktta avtalsspärr inte gäller vid direktupphandling. Vad de allmänna principerna närmare innebär för direktupphandlingar enligt och är inte helt klarlagt. Kraven på förfarandet kan av naturliga skäl inte ställas lika högt vid direktupphandling som vid övriga upphandlingsförfaranden i och . En bedömning av vad som krävs måste göras i varje enskilt fall. Har flera anbud eller offerter tagits in ska en objektiv jämförelse mellan dessa göras. Leverantörerna ska också behandlas lika, vilket exempelvis bör innebära att om den upphandlande myndigheten har angivit för att lämna anbud ska ett för sent lämnat anbud inte beaktas. Likabehandlingsprincipen bör också innebära att en upphandlande myndighet inte kan hindra andra leverantörer än de som tillfrågats att lämna anbud. En offertförfrågan får givetvis inte heller vara diskriminerande och kraven får inte gå längre än vad som är nödvändigt för den aktuella direktupphandlingen (jfr Kammarkollegiets vägledning 2011:6, Direktupphandling, s. 24). I 15 kap. 2–4 §§ finns bestämmelser om de allmänna principer som gäller vid upphandling utanför det direktivstyrda området. Enligt 15 kap. 2 § ska den upphandlande myndigheten eller enheten behandla leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 15 kap. 3 § får en upphandling inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Enligt 15 kap. 4 § bör en upphandlande myndighet eller enhet beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta. I likhet med vad som gäller vid direktupphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör något undantag från de allmänna upphandlingsrättsliga principerna inte införas för direktupphandling enligt . Bestämmelserna i 15 kap. 2–4 §§ bör alltså enligt regeringens mening gälla även vid direktupphandling oavsett om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse eller inte. Det ligger i sakens natur att principernas räckvidd vid direktupphandling ofta inte kan sträcka sig lika långt som vid övrig upphandling enligt lagen. En bedömning av principernas innebörd måste göras i varje enskilt fall. Om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse, ska principerna tillämpas på samma sätt som vid direktivstyrd upphandling. Hur principerna ska tillämpas är ytterst en fråga för rättstillämpningen. Till skillnad från Advokatfirman anser regeringen inte att det är lämpligt att närmare lagfästa hur de grundläggande principerna ska tillämpas vid direktupphandling. I de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna finns särskilda bestämmelser om information till leverantörer vid direktupphandling. Bestämmelserna har en något annorlunda utformning än bestämmelserna om information till leverantörer vid sådan upphandling som omfattas av avtalsspärr. Enligt bestämmelserna för direktupphandling ska den upphandlande myndigheten eller enheten, när beslut om leverantör och anbud har fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet möjligt. En motsvarande bestämmelse bör införas för direktupphandling enligt . Av 15 kap. 7 § framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling som görs enligt kapitlet. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. När upphandlingen har avslutats ska upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara denna dokumentation och andra viktigare handlingar i upphandlingen (se 15 kap. 8 § ). Enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna gäller inte någon dokumentationsplikt för upphandlingar vars värde understiger . I promemorian görs bedömningen att det inte är meningsfullt att sätta någon nedre gräns för dokumentationsplikten enligt . upphandlingar bör således dokumenteras enligt promemorians bedömning. Det råder delade meningar bland remissinstanserna kring behovet av en beloppsgräns. I och har beloppsgränsen för dokumentationsplikten motiverats med att skyldigheten endast bör gälla för upphandlingar som har ett värde av betydelse (se prop. 2013/14:133 s. 23). Regeringen har svårt att se att koncessioner skulle upphandlas till så betydelselösa belopp att ett dokumentationskrav vore onödigt. Vidare torde kravet på grundläggande dokumentation (se nedan) inte vara särskilt betungande att uppfylla. Regeringen instämmer med hänsyn till detta i promemorians bedömning att någon beloppsgräns för dokumentationsplikten inte bör införas med anledning av möjligheten till direktupphandling. Något tillägg i 15 kap. 7 § om vad dokumentationsplikten närmare omfattar vid direktupphandling kan inte anses vara behövligt. De förarbetsuttalanden som finns till grund för motsvarande bestämmelse om dokumentationsplikt i och bör kunna vara vägledande (jfr prop. 2013/14:133 s. 24). Av förarbetsuttalandena framgår att bl.a. följande uppgifter som ett minimum bör omfattas: den upphandlande myndighetens eller enhetens namn och organisationsnummer, föremålet för direktupphandlingen, hur konkurrensen togs till vara (annonsering eller tillkännagivande på myndighetens hemsida), vilka leverantörer som tillfrågades och hur många som lämnade anbud, vilken leverantör som tilldelades kontraktet (och organisationsnummer) och det viktigaste skälet för tilldelningen, avtalets (uppskattade) värde och dess löptid. Det ligger vidare i sakens natur att skälen för att använda direktupphandling ska dokumenteras, om upphandlingens värde överstiger beloppsgränsen för direktupphandling (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 295). Upphandling enligt 15 kap. omfattas av bestämmelserna om avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), upphandlingsskade- avgift (17 kap.) och tillsyn (18 kap.). Bestämmelserna i 16–18 kap. kommer alltså även att vara tillämpliga på direktupphandling. Enligt 16 kap. 1 § gäller som huvudregel att avtal inte får ingås förrän (10 eller ) har gått från det att underrättelsen om tilldelningsbeslutet skickades ut till anbudssökandena och anbudsgivarna. kallas för avtalsspärr. Sådan upphandling som inte annonseras med stöd av 8 kap. 3 och 4 §§ är dock undantagen från avtalsspärr. Avtalsspärr gäller inte heller vid direktupphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, såvida inte den upphandlande myndigheten eller enheten har annonserat frivilligt genom en annons om tilldelning av kontrakt genom direktupphandling (tidigare benämnt förhandsinsyn). I likhet med vad som gäller enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör direkt- upphandling enligt vara undantagen från avtalsspärr. Om en upphandling under beloppsgränsen för direktupphandling förhands- annonseras enligt 15 kap. 5 § , gäller samma regler för överprövning som för andra upphandlingar enligt 15 kap. . 2015/16:195 således. förhandsannonsering vid direktupphandling inte bör utlösa avtalsspärren. När förhandsannonsering görs i en allmänt tillgänglig elektronisk databas enligt 15 kap. 5 § är det emellertid per definition inte fråga om Om direktupphandlingen däremot annonseras på något annat sätt än enligt 15 kap. 5 § , t.ex. på den upphandlande myndighetens eller enhetens hemsida, gäller inte någon avtalsspärr. den upphandlande myndigheten eller enheten felaktigt bedömer att det finns grund för direktupphandling och därför inte förhandsannonserar upphandlingen enligt , kan avtalet komma att ogiltigförklaras vid (jfr 16 kap. 4, 17 §§ ). Undantaget från avtalsspärren bör regleras på samma sätt som i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom Den allmänna bestämmelsen om avtalsspärr bör således även omfatta direktupphandling. Det bör därefter i en egen bestämmelse anges särskilt att avtalsspärren inte gäller vid Genom denna lösning undviks den dubbelreglering som Lagrådet har kritiserat. Företagarna, och anser att bestämmelserna om rättsmedel i bör göras tillämpliga på koncessionsupphandlingar som har påbörjats före lagens ikraftträdande. Eftersom övriga bestämmelser i inte kommer att vara tillämpliga på koncessioner som har påbörjats före ikraftträdandet, anser dock regeringen att en sådan ordning skulle vara svårtillämpad (se motsvarande bedömning i avsnitt 34). Regeringen lämnar därför inte något sådant förslag. 32 Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster 32.1 De nya upphandlingsdirektivens reglering Av artikel 74 i LOU-direktivet framgår att kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt bilaga XIV till LOU-direktivet ska tilldelas enligt artiklarna 75–77, om kontraktsvärdet uppgår till eller överstiger det i artikel 4 d angivna tröskelvärdet om . Artikel 91 i LUF-direktivet föreskriver att kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt bilaga XVII till LUF-direktivet ska tilldelas enligt artiklarna 92–94, om kontraktsvärdet uppgår till eller överstiger det i artikel 15 c angivna tröskelvärdet om . Som exempel på sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt bilagorna kan nämnas hälsovård, socialtjänst, hotell- och restaurang- tjänster, juridiska tjänster samt undersöknings- och säkerhetstjänster. Begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster motsvarar i huvudsak begreppet B-tjänster i och (jfr artikel 21 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 32 LUF-direktiv). Vissa B-tjänster enligt upphandlingsdirektiv klassificeras dock inte som sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt LOU- och LUF-direktiven. Upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena omfattas endast av direktivens bestämmelser om tekniska specifikationer och efter- annonsering. Regleringen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i de nya upphandlingsdirektiven är mer omfattande än regleringen av B- tjänster direktiv. Av skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet framgår bl.a. att s.k. personliga tjänster (t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster) på grund av sin natur har en begränsad gränsöverskridande dimension. Dessa tjänster tillhandahålls i ett särskilt sammanhang som varierar betydligt mellan medlemsstaterna på grund av olika kulturella traditioner. Särskilda bestämmelser bör därför enligt skälen införas för upphandlingskontrakt för dessa tjänster med ett högre tröskelvärde än det som tillämpas på andra tjänster. Kontrakt för personliga tjänster över tröskelvärdet bör vara öppna på unionsnivå. Med hänsyn till betydelsen av det kulturella sammanhanget och tjänsternas känslighet, bör dock medlemsstaterna enligt skälen ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer på det sätt som de finner lämpligast. I direktiven har därför endast föreskrivits att vissa grundprinciper om öppenhet och likabehandling ska iakttas och att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna tillämpa särskilda kvalitetskriterier vid valet av tjänsteleverantörer, exempelvis kriterierna i den frivilliga europeiska kvalitetsramen för sociala tjänster som offentliggjorts av kommittén för socialt skydd. I skälen betonas vidare att medlemsstaterna vid regleringen av tjänsterna bör sträva efter att förenkla och lätta den administrativa bördan för upphandlande organ och ekonomiska aktörer. Det bör dock enligt skälen klargöras att man även för dessa tjänster kan behöva åberopa regler som är tillämpliga på tjänstekontrakt som inte omfattas av den enklare ordningen. I skälen 115–117 i LOU-direktivet och skälen 121–123 i LUF- direktiven motiveras varför vissa närmare angivna tjänster bör omfattas av det enklare systemet. Enligt skäl 119 i LOU-direktivet och skäl 125 i LUF-direktivet bör tjänsterna i fråga lämpligen identifieras genom s.k. CPV-koder. Både bilaga XIV till LOU-direktivet och bilaga XVII till LUF- direktivet erinrar om att sociala tjänster och andra särskilda tjänster inte omfattas av direktiven om de är organiserade i form av icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Medlemsstaterna är fria att organisera tillhandahållandet av obligatoriska sociala tjänster och andra tjänster som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (jfr skälen 5–7 i LOU-direktiven och skälen 7–9 i LUF-direktivet). I avsnitten 6.5.2 och 6.5.3 gör regeringen bedömningen att de nya lagarna på upphandlingsområdet inte behöver innehålla några bestämmelser som rör begreppet tjänster av allmänt intresse eller som klargör att lagarna inte påverkar lagstiftningen om social trygghet. Artikel 75 i LOU-direktivet och artikel 92 i LUF-direktivet avser annonsering (se avsnitt 18.1.2). Artikel 76 i LOU-direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet avser principerna för tilldelning av kontrakt 2015/16:195 (se avsnitt 32.3). Artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF- direktivet avser reserverade kontrakt för vissa tjänster (se avsnitt 32.4). I avsnitt 32.2 behandlas regeringens övergripande förslag om hur upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska regleras. Enligt artikel 19 LUK-direktivet ska koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster som förtecknas i bilaga IV och som omfattas av direktivet endast omfattas av de skyldigheter som följer av artiklarna 31.3, 32, 46 och 47. Att koncessionen omfattas av direktivet innebär att koncessionens värde överstiger det i artikel 8.1 angivna tröskelvärdet. Av kommissionens delegerade förordning (EU) 2015/2172 av om ändring av och rådets direktiv /23/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden framgår att detta tröskelvärde uppgår till . Begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster har samma innebörd enligt LUK-direktivet som enligt LOU- och LUF-direktiven. I skälen 53 och 54 i LUK-direktivet finns uttalanden som i stora delar motsvarar skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet (se ovan). Även bilaga IV till LUK-direktivet framhåller att sociala tjänster och andra särskilda tjänster inte omfattas av direktivet om de är organiserade i form av icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Artikel 31.3 i LUK-direktivet avser förhandsannonsering. Artikel 32 avser efterannonsering. Artiklarna behandlas i avsnitten 18.3.1 och 18.3.3. Artiklarna 46 och 47 innebär, såvitt här är av intresse, att upphandling enligt LUK-direktivet omfattas av bestämmelserna i de båda s.k. rättsmedelsdirektiven. Rättsmedel vid upphandling behandlas i avsnitt 30. Samma bestämmelser som upphandling under Regeringens förslag: Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska i de tre nya lagarna omfattas av samma bestämmelser som upphandling under tröskelvärdena. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna (delbetänkandet Nya regler om upphandling): Remissutfallet är blandat. Huvuddelen av de remissinstanser som yttrar sig anser att lagstiftaren bör använda det nationella handlingsutrymmet i högre utsträckning än vad utredningen föreslår. anser att en utredning bör se över regelverket för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. kommun och () tillstyrker förslaget att sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska regleras på motsvarande sätt som B-tjänster i och . FMV, som påtalar att sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan ha ett gränsöverskridande intresse, avfärdar alternativen att inte reglera alls eller att särreglera. En särreglering skulle enligt FMV innebära att regelverket växer ytterligare och blir än mer svåröverskådligt. har inga invändningar mot utredningens förslag att kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet ska omfattas av samma regler som gäller för upphandling under tröskelvärdet, men ser det inte heller som en självklarhet att så ska vara fallet. Kammarkollegiet, , Arbetsförmedlingen och Offentliga Inköpare () förordar att det nationella handlingsutrymmet i direktiven ska utnyttjas genom en särreglering. Kammarkollegiet anser att det är tillräckligt att enbart principerna om öppenhet och likabehandling ska iakttas vid tilldelning av sociala kontrakt. Utredningens förslag gör de allmänna principerna tillämpliga fullt ut och går därför enligt kollegiet längre än vad direktiven kräver. Enligt mening bör bestämmelserna som genomför artiklarna 74–76 i LOU-direktivet samlas i ett eget kapitel. anmärker att det går stick i stäv med skälen för direktivbestämmelserna att ha kvar den omfattande ordning som gällt för upphandling av B- tjänster. Arbetsförmedlingen ser potentiellt stora samhällsekonomiska vinster i en särreglering. Enligt skulle en upphandling med beaktande av endast likabehandlings- och transparensprincipen på ett betydande sätt kunna utöka handlings- utrymmet för upphandlande myndigheter och enheter. anser att utredningen inte har utnyttjat möjligheten att hitta ett flexibelt och förenklat regelverk utan i stället har pekat på dagens reglering som i princip följer samma procedur som upphandling över tröskelvärdena. På det viset konserverar utredningen enligt stelbenta lösningar för dessa speciella och brukarnära tjänster. Famna – för idéburen vård och social omsorg (Famna), Coompanion , kyrkliga , Socialt och LP-verksamheten, HSB Omsorg, Stiftelsen och Kvinno- och () påtalar att utredningens förslag inte tillvaratar det nationella handlingsutrymme som direktiven lämnar och därigenom begränsar möjligheten för idéburna organisationer att samarbeta med kommunerna. Detta är enligt Famna m.fl. särskilt relevant inom områden som inte är att betrakta som tjänster på en marknad eller inte är av gränsöverskridande intresse, såsom hemlöshet och kvinnojourer. Famna m.fl. anser att det inte bör råda något upphandlingstvång för sociala tjänster och andra särskilda tjänster under tröskelvärdet. SKR framhåller att de upphandlingar som SKR har tagit del av gällande skyddat boende inte är anpassade till ideella organisationer. () anför att nuvarande lagstiftning och utredningens förslag begränsar möjligheterna att genomföra upphandlingar av välfärdstjänster och att bör ta tillvara det nationella handlingsutrymme som medger. Även om det kan finnas fördelar med att behålla den befintliga strukturen i lagarna ser problem med att allmänna principer ska tillämpas fullt ut vid upphandling av välfärdstjänster. Arbetsförmed- lingen, , Västra , Kommuner och Landsting (SKL), SKL Kommentus, och Advokatfirman anser att regeringen ska tillsätta en särskild utredning med uppdrag att ta fram enklare och mer ändamålsenliga regler för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Remissinsinstanserna (slutbetänkandet En lag om upphandling av koncessioner): Remissutfallet är blandat. De remissinstanser som motsätter sig särskilda bestämmelser om icke direktivstyrd upphandling av koncessioner (se avsnitt 31.1) motsätter sig också att upphandling av koncessioner avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster lagregleras utöver vad som följer av LUK-direktivet, dvs. att vissa bestämmelser om annonsering och rättsmedel görs tillämpliga på sådan upphandling över tröskelvärdet. Kommuner och Landsting (SKL) anför att LUK-direktivet innehåller de regler som EU anser vara nödvändiga och att det inte finns någon anledning att överreglera detta i . Förvaltningsrätten i och Kammarkollegiet tillstyrker förslaget. är positiv till förslaget att ett enklare upphandlingsförfarande ska gälla i dessa fall. har inga invändningar mot förslaget att koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet ska omfattas av samma regler som gäller för upphandling av koncessioner under tröskelvärdet, men ser det inte heller som en självklarhet att så ska vara fallet. Skälen för regeringens förslag Det nationella handlingsutrymmet bör utnyttjas vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster Regleringen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i de nya upphandlingsdirektiven möjliggör införandet av ett förenklat och mer flexibelt regelverk för upphandling av välfärdstjänster. praxis visar också att det finns möjligheter att t.ex. särskilt premiera idéburna aktörer vid upphandling av sådana tjänster. Regeringens utgångspunkt är att lagstiftaren bör ta tillvara det nationella handlingsutrymmet vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i syfte att tillgodose enskildas särskilda behov av tjänsterna. De idéburna aktörerna bör få större möjligheter att verka på marknaden för sociala tjänster. I likhet med flera remissinstanser kan regeringen konstatera att det finns ett behov av enklare och mer ändamålsenliga bestämmelser för dessa typer av upphandlingar. Regeringen gav en särskild utredare i uppdrag att utreda och lämna förslag på hur den offentliga finansieringen av privat utförda välfärdstjänster ska regleras (dir. 2015:22). beslutade regeringen om tilläggsdirektiv och förlängd tid för redovisning av delar av uppdraget (dir. 2015:108). Syftet med utredningen är dels att säkerställa att offentliga medel används så effektivt som möjligt och på sådant sätt att de kommer brukarna till godo, dels att eventuella överskott som huvudregel ska återföras till verksamheten. Mot bakgrund av regeringens syn på upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ingår det som en del i utredarens uppdrag att föreslå nya regler för upphandling av välfärdstjänster.