prop · H4033 · 2016-09-27 00:00:00 — fondutredning, som har fått i uppdrag att föreslå hur ändringarna i UCITS-direktivet bör införlivas med svensk rätt, har avgett delbetänkandet UCITS V – En uppdaterad fondlagstiftning (SOU 2015:62). När det gäller vilka institut som ska få vara förvaringsinstitut gör utredningen bedömningen att det saknas skäl att låta andra än banker och andra kreditinstitut vara (a.a. s. 80–83). I den proposition som bygger på betänkandet uttalar regeringen att det kan finnas skäl som i och för sig motiverar att man överväger om det bör vara möjligt även för andra juridiska personer än banker och andra kreditinstitut att vara (prop. 2015/16:170 s. 50). Regeringen konstaterar emellertid att det inte finns möjlighet att inom ramen för det lagstiftningsärendet att göra sådana överväganden. anser att det saknas anledning att begränsa kretsen av förvaringsinstitut till banker och andra kreditinstitut när det gäller Eltif-fonder. Enligt Eltif-förordningen ska förvaringsinstitut som marknadsför Eltif-fonder till icke-professionella investerare emellertid vara av det slag som anges i UCITS-direktivet. Eltif-förordningen avviker således från AIFM-direktivet när det gäller kretsen av förvaringsinstitut. Endast banker och andra kreditinstitut bör därför få vara som marknadsförs till ickeprofessionella investerare fram till dess att kretsen för vilka institut som får vara eventuellt utvidgas. Det förhållandet att kretsen av förvaringsinstitut är mer begränsad i Eltif- 4 och rådets direktiv /36/EU av om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv /87/EG och om upphävande av direktiv /48/EG och 2006/49/EG. 5 och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012. förordningen i förhållande till AIFM-direktivet bör framgå av lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Av AIFM-direktivet framgår att om förvaringsinstitutet eller någon som institutet har delegerat förvaringen av finansiella instrument till har förlorat instrumenten som depåförvaras, ska institutet utan onödigt dröjsmål återlämna finansiella instrument av identisk typ eller ett belopp motsvarande värdet till den alternativa investeringsfonden eller den AIF- förvaltare som agerar för fondens räkning. är emellertid inte ansvarigt om det kan visa att förlusten är orsakad av en yttre händelse utanför institutets rimliga kontroll, och vars konsekvenser var omöjliga att undvika trots vidtagande av alla rimliga ansträngningar (artikel 21.12 första och andra styckena). Vidare anges i AIFM-direktivet att om en alternativ investeringsfond eller dess investerare tillfogats andra skador än förluster av finansiella instrument genom att förvaringsinstitutet uppsåtligen eller av oaktsamhet inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt AIFM-direktivet ska förvaringsinstitutet ersätta skadan (artikel 21.12 tredje stycket). Reglerna i AIFM-direktivet om förvaringsinstitutets skadeståndsansvar har genomförts i svensk rätt i 9 kap. 17 och 18 §§ lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Av AIFM-direktivet framgår vidare att förvaringsinstitutets ansvar inte påverkas av att förvaringsinstitutet har delegerat uppgifterna att förvara tillgångar eller kontrollera äganderätten till en tredje part (artikel 21.13 första stycket). Detta gäller även om den tredje parten har vidaredelegerat uppgifterna. kan dock enligt artikel 21.13 andra stycket i AIFM-direktivet befrias från ansvar för förlust av finansiella instrument som depåförvarats av en tredje part, om förvaringsinstitutet kan visa: –att samtliga krav för delegering i artikel 21.11 andra stycket i AIFM- direktivet är uppfyllda, –att det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och den tredje parten som uttryckligen överför ansvaret till den tredje parten och gör det möjligt för AIF-förvaltaren eller fonden, eller räkning, att framställa krav mot den tredje parten, och –att det finns ett skriftligt avtal mellan förvaringsinstitutet och AIF- förvaltaren eller den alternativa investeringsfonden som uttryckligen tillåter ansvarsbefrielse för förvaringsinstitutet och fastställer ett objektivt skäl för en sådan ansvarsbefrielse. Reglerna om förvaringsinstitutets ansvar vid uppdragsavtal och den särskilda befrielseregeln har införlivats med svensk rätt genom 9 kap. 19 och 20 §§ lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. I artikel 29.2 i Eltif-förordningen anges att som marknadsförs till icke-professionella investerare inte får friskriva sig från sitt ansvar vid fall av förlust av finansiella instrument som förvaras av en tredje part. Detta är en avvikelse i förhållande till AIFM-direktivet och det som gäller för förvaringsinstitut enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Ansvarsbestämmelsen i Eltif-förordningen är emellertid direkt tillämplig i svensk rätt och kräver därför inte någon lagstiftningsåtgärd. 2016/17:3 Av artikel 29.3 i Eltif-förordningen framgår att förvaringsinstitutets ansvar som avses i artikel 21.12 i AIFM-direktivet inte får undantas eller begränsas genom avtal när en Eltif-fond marknadsförs till ickeprofessionella investerare (jfr 9 kap. 20 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Eftersom bestämmelsen har direkt effekt i svensk rätt krävs därför inte någon lagstiftningsåtgärd. Regeringens bedömning: Eltif-förordningens bestämmelser om marknadsföring av en Eltif-fond kräver inte några lagändringar. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. att Eltif-förordningen, till skillnad från AIFM-direktivet, innehåller en produktspecifik reglering dvs. en reglering av själva fonden. ordningen kan därför innehålla liberalare regler för försäljningen av fondandelar över gränserna än de som gäller enligt AIFM-direktivet och lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. anser vidare att begreppet marknads- föring avseende alternativa investeringsfonder inom unionsrätten inte avser säljfrämjande åtgärder utan i stället utbjudande eller försäljning. För att säkerställa att svensk tillämpning av Eltif-förordningen följer unionsrätten bör det klart framgå att begreppen marknadsföra och marknadsföring i förordningen ska tolkas i enlighet med unionsrätten och inte i enlighet med det som framgår av det svenska genomförandet av Skälen för regeringens bedömning: En svensk AIF-förvaltare som har tillstånd att förvalta en alternativ investeringsfond får också marknadsföra andelar eller aktier i fonden. underrätta om sådan marknadsföring innan den får Underrättelsen ska innehålla bl.a. en verksamhetsplan, fond- bestämmelser och uppgift om förvaringsinstitut (4 kap. 6 och 9 §§ lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). underrättelse i 4 och 5 kap. lagen om förvaltare av alternativa investe- ringsfonder genomför artikel 31.1 och 31.2 i AIFM-direktivet. konstateras att ordalydelsen av 1 kap. 11 § 14 lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder är identisk med definitionen av marknads- föring i AIFM-direktivet (artikel 4.1 x). Det saknas därför skäl att i denna proposition göra en annan bedömning när det gäller innebörden av begreppet marknadsföring än den som har gjorts i tidigare förarbeten (se 2012/13:155 s. 231). Regeringen delar således inte advokatsamfunds uppfattning om att definitionen av marknadsföring i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder skulle vara oförenlig med unionsrätten. Vidare anser att det bör framgå av lag att artikel 31.1 och 31.2 i Eltif-förordningen ersätter de lagbestämmelser som i rätt genomför artiklarna 31 och 32 i AIFM-direktivet. regeringens mening får artikel 31.1 och 31.2 i Eltif-förordningen förstås som att den avser den nationella lagstiftningen som genomför AIFM- direktivet, eftersom de aktuella artiklarna i AIFM-direktivet inte har någon direkt effekt i nationell rätt. Av Eltif-förordningen följer att den behöriga myndigheten i Eltifförvaltarens hemmedlemsstat ska hindra marknadsföringen av en Eltiffond om förvaltaren inte kommer att följa förordningen (artikel 31.6). Kravet på underrättelse om marknadsföringen i AIFM-direktivet och lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder innebär emellertid inte att det ska göras någon ytterligare prövning av AIF-förvaltaren och dess verksamhet. Utgångspunkten är att en AIF-förvaltare har rätt att marknadsföra förvaltade alternativa investeringsfonder (prop. 2012/13:155 s. 447). Endast om AIF-förvaltaren eller fondverksamheten inte uppfyller kraven i lagen eller andra författningar som reglerar verksamheten får besluta att marknadsföringen inte får påbörjas (4 kap. 10 § första stycket lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Detta innebär således att inspektionen kan hindra marknadsföringen av en Eltif-fond, om förvaltaren inte följer eller kan antas att inte komma att följa Eltif-förordningen. De regler som finns i gällande rätt är således förenliga med förordningen. Bestämmelserna om hindrande av marknadsföring i förordningen föranleder därför inte någon lagstiftningsåtgärd. När det gäller förvaltare som avser att marknadsföra en Eltif-fond i ett annat land ska AIF-förvaltarens behöriga myndighet överlämna underrättelsen till den behöriga myndigheten i den medlemsstat där fonden är avsedd att marknadsföras (artikel 32.3 i AIFM-direktivet). Av artikel 31.7 i Eltif-förordningen följer att den behöriga myndigheten i Eltifförvaltarens hemmedlemsstat ska vägra överföring av en anmälan till den behöriga myndigheten i den medlemsstat där Eltif-fonden ska marknadsföras, om förvaltaren inte följer förordningen. Om en svensk AIF-förvaltare avser att marknadsföra andelar eller aktier i en alternativ investeringsfond i ett annat land inom EES, ska förvaltaren underrätta om detta innan verksamheten inleds (6 kap. 3 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Om bedömer att det inte finns skäl att ifrågasätta att förvaltaren och dess verksamhet kommer att uppfylla villkoren i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder och andra författningar som reglerar verksamheten, ska inspektionen lämna över underrättelsen till behörig myndighet i AIF-förvaltarens värdland. Om inspektionen däremot finner att det inte finns förutsättningar för att lämna över underrättelsen ska inspektionen meddela beslut om det (6 kap. 5 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder). Även i detta avseende överensstämmer gällande svensk rätt med Eltif-förordningen. Bestämmelserna i förordningen om skyldigheten att vägra att överlämna en underrättelse till behörig myndighet föranleder därför inte heller någon lagstiftningsåtgärd. Vidare anges i artikel 31.5 i Eltif-förordningen att de behöriga myndigheternas befogenheter enligt artiklarna 31 och 32 i AIFM- direktivet ska tolkas så att de också avser marknadsföring av Eltif-fonder till icke-professionella investerare och att de täcker de ytterligare krav som fastställs i förordningen. I AIFM-direktivet anges att AIF- 2016/17:3 förvaltaren ska meddela den behöriga myndigheten i sin hemmedlemsstat vid varje väsentlig ändring av de uppgifter som har lämnats i underrättelsen till myndigheten (artiklarna 31.4 och 32.7). Om ändringen skulle innebära att verksamheten är förenlig med AIFM- direktivet, ska den behöriga myndigheten utan dröjsmål underrätta förvaltaren om att ändringen inte får genomföras. Om en ändring leder till att reglerna i AIFM-direktivet inte efterlevs, ska den behöriga myndigheten i AIF-förvaltarens hemmedlemsstat vidta de åtgärder som krävs, inklusive förbjuda marknadsföringen av den alternativa investeringsfonden. Om ändringen är godtagbar, ska den behöriga myndigheten utan dröjsmål informera den behöriga myndigheten i värdlandet. Artiklarna 31.4 och 32.7 i AIFM-direktivet har införlivats med svensk rätt genom 4 kap. 11 § och 5 kap. 9 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. befogenheter enligt nämnda bestämmelser omfattar även marknadsföring av en Eltif-fond, eftersom en sådan fond är en alternativ investeringsfond. Det krävs därför inte några lagstiftningsåtgärder för att inspektionen ska kunna ingripa mot en otillåten ändring i en underrättelse om marknadsföring av en Eltif-fond. Regeringens bedömning: Den tillsyn som Eltif-förordningen föreskriver kan komma till stånd inom ramen för gällande svensk rätt. Det krävs inte några lagändringar för att ska kunna ingripa mot en Eltif-förvaltare i enlighet med Eltif-förordningen. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända Skälen för regeringens bedömning: I artikel 32 i Eltif-förordningen fördelas tillsynsansvaret mellan förvaltarens och fondens behöriga Som framgår av avsnitt 5.3 är vanligtvis förvaltarens och fondens behöriga myndighet densamma. Enligt 13 kap. 1 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder har tillsyn över AIF-förvaltare. förvaltare omfattar tillsynen att verksamheten drivs enligt denna lag, andra författningar som reglerar företagets verksamhet, fondbestämmel- serna, bolagsordningen eller motsvarande regelverk för en alternativ investeringsfond, företagets bolagsordning, stadgar eller reglemente och interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar För AIF-förvaltare som driver verksamhet från filial i eller marknadsför eller förvaltar alternativa investe- ringsfonder i omfattar tillsynen att företaget följer de lagar och andra författningar som gäller för företagets verksamhet i . tillsyn över svenska AIF-förvaltare omfattar således inte bara att förvaltarna uppfyller sina skyldigheter enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder utan även de skyldigheter som följer av andra författningar. utöva tillsyn över de svenska AIF-förvaltare som har fått tillstånd som Eltif-förvaltare. Den tillsyn som förordningen föreskriver för svenska förvaltare kan således komma till stånd inom ramen för gällande svensk rätt. Detta innebär bl.a. att kommer att övervaka att Eltif-förvaltarens organisation är tillfredsställande och att förvaltaren driver verksamheten enligt förordningen (artikel 32.4). ska även utöva tillsyn över utländska AIF- förvaltare oavsett om förvaltaren väljer att marknadsföra fonden från hemmedlemsstaten eller om verksamheten drivs från en filial i . Tillsynen omfattar bl.a. att verksamheten drivs enligt Eltif-förordningen. Eftersom inspektionen ska utöva tillsyn över utländska förvaltare, kommer tillsynen även att omfatta svenska Eltif-fonder som förvaltas av utländska förvaltare. Av 1 kap. 9 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder följer dessutom att är behörig myndighet med avseende på AIFM-direktivet. är därmed behörig myndighet även enligt Eltif-förordningen (se avsnitt 5.2). Några ytterligare lagstiftningsåtgärder krävs således inte för att förordningens tillsynsbestämmelser ska få genomslag i svensk rätt. Detta innebär således att ska utöva tillsyn över de regler som fastställs i artiklarna 8–25 och som behandlar bl.a. investeringsstrategier, inlösen av andelar och transparens. Myndigheten ansvarar även för att övervaka efterlevnaden av de skyldigheter som anges i fondbestämmelserna eller i bolagsordningen för fonden och de skyldigheter som anges i prospektet (artikel 32.2 och 32.3). Av Eltif-förordningen följer att de berörda myndigheterna ska ges alla de tillsyns- och utredningsbefogenheter som de behöver för att utföra sina uppgifter enligt förordningen. Vidare ska de befogenheter som myndigheterna har tilldelats genom AIFM-direktivet användas även för att utöva tillsyn enligt förordningen (artikel 33.1 och 33.2). I 14 kap. 1 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder anges att om en AIF-förvaltare har åsidosatt sina skyldigheter enligt den lagen eller andra författningar som reglerar företagets verksamhet, fondbestämmelserna, bolagsordningen eller motsvarande regelverk för en alternativ investeringsfond ska ingripa. De nuvarande bestämmelserna om ingripande i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder omfattar även sådana AIF-förvaltare som har tillstånd att förvalta en Eltif-fond. har således befogenhet att ingripa inte bara om förvaltaren åsidosätter sina skyldigheter enligt den lagen utan även om förvaltaren inte uppfyller sina skyldigheter enligt Eltif-förordningen. Det krävs därför inte några lagändringar för att ska kunna ingripa mot en Eltifförvaltare enligt förordningen. I sammanhanget bör uppmärksammas att den behöriga myndigheten för en Eltif-fond har möjlighet att förbjuda användningen av beteckningen Eltif-fond om förvaltaren inte längre följer förordningen (se avsnitt 5.3). Regeringens förslag: får ta ut avgifter för prövning av ansökningar enligt Eltif-förordningen. AIF-förvaltare ska betala årliga avgifter för att bekosta tillsyn enligt EU-förordningarna om europeiska riskkapitalfonder, europeiska fonder för socialt företagande och europeiska långsiktiga investeringsfonder. Skyldigheten att betala årlig avgift gäller även utländska AIF-förvaltare som förvaltar sådana alternativa investeringsfonder som inspektionen har tillsyn över enligt Eltif-förordningen. Regeringen får meddela föreskrifter om avgifterna. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Promemorian föreslår dock inte någon särbestämmelse avseende utländska AIF-förvaltare som har tillsyn över enligt Eltif-förordningen. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att 13 kap. 15 § andra stycket lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bör ändras så att det tydligt framgår att inspektionen har möjlighet att ta ut en årlig avgift för tillsynen av en svensk Eltif-fond som förvaltas av en utländsk Eltif-förvaltare. Skälen för regeringens förslag: Av Eltif-förordningen följer att en alternativ investeringsfond får ansöka om tillstånd som Eltif-fond och en AIF-förvaltare får ansöka om tillstånd om att förvalta en sådan fond (artikel 5). Tillstånd får beviljas om uppställda villkor är uppfyllda (artikel 6). verksamhet finansieras dels via anslag på statens budget, dels via avgifter för prövning av ansökningar och anmälningar. Generellt gäller att de företag som står under tillsyn betalar avgifter till inspektionen enligt förordningen (2007:1135) om årliga avgifter för finansiering av verksamhet. Dessa avgifter ska vara proportionella mot de kostnader som inspektionen har haft för tillsynen över respektive företagskategori. får inte behålla avgifterna utan de ska redovisas mot inkomsttitel på statens budget. tar även ut avgifter för prövningen av olika slag av ärenden. Sådana avgifter regleras i förordningen (2001:911) om avgifter för prövning av ärenden hos . Dessa avgifter får disponera. Den verksamhet som kommer att bedriva enligt Eltif-förordningen kommer att bestå dels i prövning av ansökningar om tillstånd, dels i tillsyn över att de AIF-förvaltare som har fått tillstånd som Eltif-förvaltare fullgör sina skyldigheter enligt förordningen. Inspektionens tillsyn omfattar även att fonderna uppfyller kraven i förordningen. Avgifter bör kunna tas ut för prövning av ansökningar. Avgifter bör även tas ut i form av en årlig avgift för tillsyn enligt förordningen. AIF-förvaltarna står emellertid redan under tillsyn enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder och ska betala årliga avgifter för tillsynen enligt den lagen. Den nuvarande tillsynen omfattar inte bara att förvaltarna upp- fyller sina skyldigheter enligt den lagen utan även de skyldigheter som Prop. 2016/17:3 följer av andra författningar som reglerar verksamheten såsom Eltif- Det bör förtydligas i lag att de årliga avgifterna omfattar även tillsyn enligt Eltif-förordningen. Ett sådant förtydligande bör omfatta även EU-förordningarna om europeiska riskkapitalfonder och europeiska fonder för socialt företagande (jfr prop. 2012/13:155 s. 383). Eftersom lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder reglerar AIF-förvaltaren och inte den alternativa investeringsfonden är det konsekvent att förvaltaren ska betala den årliga avgiften till . Beträffande Eltif-förordningen har emellertid den behöriga myndigheten ett särskilt tillsynsansvar för en Eltif-fond. Vid gränsöverskridande verksamhet kan det därför uppkomma situationer där inspektionen är behörig myndighet för en Eltif-fond som förvaltas av en utländsk förvaltare. Enligt 13 kap. 1 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder står även utländska förvaltare som har fått tillstånd enligt 5 kap. att förvalta alternativa investeringsfonder i under inspektionens tillsyn. Vidare följer av 13 kap. 15 § andra stycket nämnda lag att de AIF-förvaltare som omfattas av 1 § även ska betala en årlig avgift för inspektionens tillsyn. Av 5 kap. 1 § lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder framgår att utländska AIF-förvaltare får, utan tillstånd enligt den lagen, förvalta en alternativ investeringsfond som är etablerad i , om förvaltaren i sitt hemland har tillstånd som avses i AIFM-direktivet. Utländska Eltif-förvaltares verksamhet i grundas emellertid inte på tillstånd enligt 5 kap. lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder utan på Eltif-förordningen och bestämmelserna om marknadsföringspass. Det bör därför i lagen förtydligas att möjlighet att ta ut årliga avgifter även omfattar utländska AIF-förvaltare som förvaltar sådana alternativa investeringsfonder som står under inspektionens tillsyn enligt Eltifförordningen. Vidare anges i artikel 7.3 i Eltif-förordningen att det är förvaltaren som är ansvarig för att förordningen efterlevs och också är ansvarig för förluster eller skador som uppstår till följd av bristande efterlevnad. Det saknas därför skäl att avgiftsbelägga fonden för inspektionens tillsyn. I lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder finns ett bemyndigande för regeringen att meddela föreskrifter om avgifter som ska betalas till för dels prövning av ansökningar, anmälningar och underrättelser, dels tillsyn (15 kap. 2 § 18 jämförd med 13 kap. 15 §). Detta bemyndigande bör omfatta även den utvidgning av avgiftsskyldigheten som föreslås. Regeringens förslag: beslut enligt Eltif-förord- ningen får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. gäller inspektionens beslut enligt EU-förordningarna om europeiska riskkapitalfonder och om europeiska fonder för socialt företagande. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. 2016/17:3 Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Skälen för regeringens förslag: I Eltif-förordningen regleras inte rätten till domstolsprövning av den behöriga myndighetens beslut. På finansmarknadsområdet får beslut som regel överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Så är fallet till exempel avseende beslut enligt lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Detsamma bör gälla beslut enligt Eltif-förordningen, exempelvis förbud mot att använda beteckningen Eltif-fond. Som nämns i avsnitt 5.3 har den behöriga myndigheten för en europeisk riskkapitalfond och en europeisk fond för socialt företagande en skyldighet att vid behov förbjuda användningen av beteckningen EuVECA respektive EuSEF. Det bör uttryckligen anges i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder att beslut som meddelar med stöd av EU-förordningarna om europeiska riskkapitalfonder och om europeiska fonder för socialt företagande får överklagas. Regeringens bedömning: Det samarbete med behöriga myndigheter i andra länder inom EES som Eltif-förordningen föreskriver kan komma till stånd inom ramen för gällande svensk rätt. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens bedömning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den.