prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör frågan. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 2.1 i LUK-direktivet finns bestämmelser som bl.a. anger att direktivet erkänner principen om nationella, lokala och regionala myndigheters självstyre. Myndigheter är fria att besluta om hur utförande av byggentreprenader och tillhandahållande av tjänster bäst sker. Myndigheterna får därför välja att utföra sina uppgifter av allmänintresse med egna resurser eller i samarbete med andra myndigheter eller genom att delegera dem till ekonomiska aktörer (leverantörer). I artikel 2.2 anges att direktivet inte påverkar medlemsstaternas egendomsordning. Framför allt kräver inte direktivet att offentliga företag som tillhandahåller tjänster till allmänheten privatiseras. Utredningen har inte föreslagit att bestämmelserna ska genomföras i lagen om upphandling av koncessioner. Inte heller regeringen gör bedömningen att artikeln behöver genomföras. Den princip som kommer till uttryck i artikeln har främst ett unionspolitiskt anslag. Det är inte nödvändigt att principen kommer till uttryck i lagen. 6.6Tillämpningsområdet vid upphandlingar utanför det direktivstyrda området Regeringens förslag: I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska bestämmelserna om tillämpningsområdet gälla även vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna framför inte några synpunkter. Skälen för regeringens förslag: I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör de grundläggande bestämmelserna om lagarnas tillämpningsområde, som i nuvarande lagar, gälla såväl vid upphandlingar på det direktivstyrda området som vid upphandlingar enligt 19 kap. på det icke direktivstyrda området. 6.7 Definitioner i lagen om offentlig upphandling Prop. 2015/16:195 och i lagen om upphandling inom 6.7.1Definitioner tas in i lagarnas inledande kapitel Regeringens förslag: Definitioner av olika begrepp ska tas in i lagarnas inledande kapitel. I kapitlet ska också finnas hänvisningar till andra bestämmelser i lagarna där definitioner och förklaringar av olika begrepp finns. Regeringens bedömning: Bestämmelserna med definitionerna i de nya lagarna bör som utgångspunkt överensstämma med motsvarande bestämmelser i och LUF. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Försvarsmakten anser att det är bra att bestämmelserna behåller samma struktur och att centrala begrepp behålls. tillstyrker förslaget att definitionerna samlas i ett inledande kapitel förutom när de förekommer någon enstaka gång och att de då förklaras där de förekommer. () anser dock att definitionerna så långt möjligt bör samlas i ett inledande kapitel. I övrigt kommenterar inte remissinstanserna frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag och bedömning: De nya direktiven innehåller en mängd begrepp som i många fall är specifika för upphandlingsområdet. Innebörden av dessa begrepp definieras i en inledande artikel i respektive direktiv. De flesta av direktivens definitioner bör föras in i de nya lagarna. Definitioner bör placeras i lagarnas inledande kapitel. Vissa begrepp som finns med i de särskilda artiklarna med definitioner direktiv definieras eller förklaras i de nya direktiven i stället i anslutning till de artiklar där de används. Utgångspunkten bör vara att de nya lagarna i detta avseende ska följa den struktur som valts i direktiven. Ett undantag bör dock göras vad gäller definitionen av begreppet ramavtal. I direktiven är denna definition placerad i den inledande delen av artiklarna om ramavtal (artikel 33.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 51.1 andra stycket LUF-direktivet). Regeringen bedömer att definitionen bör placeras i lagarnas kapitel med definitioner eftersom begreppet återkommer på ett flertal ställen i lagarna. Begrepp som behöver definieras och som endast används i ett sammanhang eller i ett särskilt kapitel bör i regel också definieras i det kapitel där begreppet förekommer. Härigenom undviks att kapitlet med definitioner blir alltför omfattande. För att det inte ska bli svårt att hitta sådana definitioner och förklaringar bör det i lagarnas inledande kapitel föras in hänvisningar till dem. FMV anser att den föreslagna lösningen medför att lagarna blir svåröverskådliga och att definitionerna i stället så långt möjligt bör samlas i ett inledande kapitel. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att tillämpningen av bestämmelserna 2015/16:195 och läsningen av praxis på området underlättas om den nationella lagstiftningens struktur motsvarar direktivens struktur. Lagrådet har föreslagit vissa språkliga och redaktionella ändringar i definitionerna. Definitionerna har som huvudregel utformats i enlighet med eller huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Beträffande Lagrådets synpunkter om definitionen av begreppet kontrakt, se dock avsnitt 6.1.2. På Lagrådets inrådan föreslås vidare i var och en av lagarna en definition av det direktiv som genomförs genom respektive lag. Skälet till detta är att vissa paragrafer i lagarna hänvisar direkt till det bakomliggande direktivet. För att underlätta läsningen av dessa paragrafer är det lämpligt att definiera en kortform av respektive direktiv. Kortformen bör hänvisa till direktiven i deras ursprungliga lydelse. Förutom de definitioner som finns i direktiven innehåller och definitioner som endast gäller för upphandling som inte omfattas av direktivens tillämpningsområde. Eftersom dessa definitioner endast gäller ett kapitel i respektive lag bör bestämmelserna med dessa definitioner tas in i sak oförändrade i dessa kapitel. Vissa definitioner behandlas närmare i de följande avsnitten och i de särskilda avsnitt som rör respektive begrepp, se t.ex. avsnitt 6.1.2 beträffande begreppet upphandling och avsnitt 14.4 beträffande inköps- centraler. 6.7.2Vissa definitioner införs inte Regeringens bedömning: Direktivens definitioner av begreppen anbudsgivare, innovation, märkeskrav, skriftlig och leverantör av upphandlingstjänster bör inte införas i de nya lagarna. Definitionerna i och av begreppen upphandlarprofil och publikt nät bör inte tas in i de nya lagarna. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. förslaget och anför att de definitioner som inte införs inte framstår som sådana att de skulle ge ökad klarhet. () anser dock att definitioner av samtliga nu aktuella begrepp bör införas i lagarna. Även vid , och Advokatfirman förordar att flera av de aktuella definitionerna införs i de nya lagarna. Skälen för regeringens bedömning: De nya direktiven innehåller i likhet med direktiv en definition av ”anbudsgivare”. vid anser att en motsvarande definition bör införas i de nya lagarna. FMV anser att termen annars kan förväxlas med ”leverantör”. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att definitionen får anses överflödig, då vad som avses med termen inte bör kunna missförstås. En definition av anbudsgivare, som inte har tagits in i eller LUF, bör därför inte heller införas i de nya lagarna. Regeringen gör motsvarande bedömning beträffande definitionen av ”märkeskrav”. Enligt FMV finns det utan definitionen en risk att lagstiftningen kommer att brista i precision. Eftersom begreppet Prop. 2015/16:195 märkeskrav inte används i de nya lagarna anser regeringen dock att någon definition av begreppet inte heller behöver införas. I artikel 2.1.18 i LOU-direktivet respektive artikel 2.14 i LUF- direktivet definieras begreppet ”skriftlig”. Regeringen har tidigare, med hänvisning till RÅ 2009 ref. 70, gjort bedömningen att det inte finns ett behov av något förtydligande av begreppet eftersom det får anses klarlagt att ett krav på skriftlighet kan uppfyllas även elektroniskt (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 305 ff.). Regeringen anser, till skillnad från FMV, vid och Konkurrens- kommissionen, att det inte finns några bärande skäl för att nu göra någon annan bedömning. Någon motsvarighet till direktivens definition av begreppet skriftlig bör därför inte införas i lagarna. Vidare innehåller direktiven en definition av begreppet ”innovation” (artikel 2.1.22 i LOU-direktivet respektive artikel 2.18 i LUF-direktivet), som saknar motsvarighet direktiv. FMV, vid , Advokatfirman och Konkurrens- kommissionen anser att definitionen bör införas i de nya lagarna. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att vad som omfattas av begreppet inte kan bestämmas med någon precision. Någon motsvarande definition bör därför inte införas i lagarna. I artikel 2.1.17 i LOU-direktivet respektive artikel 2.13 i LUF- direktivet finns vidare en definition av begreppet ”leverantör av upphandlingstjänster”. FMV, och Advokat- firman anser att definitionen bör införas i lagarna. Eftersom begreppet inte används i de nya lagarna bör dock någon definition av begreppet enligt regeringens mening inte införas. I 2 kap. 20 § respektive 2 kap. 15 och 22 §§ LUF finns definitioner av begreppen ”upphandlarprofil” och ”publikt nät”. Begreppen definieras inte särskilt i direktiven och det finns inte något behov av att ta in motsvarande definitioner i de nya lagarna. 6.7.3Begreppet leverantör ska fortsätta användas Regeringens förslag: Det i direktiven använda begreppet ekonomisk aktör ska i lagarna ersättas av begreppet leverantör. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i frågan, bl.a. Försvarsmakten, () och Kommuner och Landsting (SKL), tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. och Advokatfirman föreslår vissa justeringar av definitionen. Skälen för regeringens förslag: I de nya direktiven finns en definition av begreppet ”ekonomisk aktör”, som är en samlande benämning för dem som erbjuder sig att på marknaden leverera varor, tillhandahålla tjänster eller utföra byggentreprenader eller byggnadsverk (artikel 2.1.10 i LOU- direktivet respektive artikel 2.6 i LUF-direktivet). Vid genomförandet av direktiv gjorde regeringen bedömningen att det väl inarbetade begreppet leverantör alltjämt borde användas som en samlingsbeteckning 2015/16:195 för entreprenörer och leverantörer och beteckna alla som ingår ett upphandlingskontrakt med en upphandlande myndighet eller enhet (prop. 2006/07:128 del 1 s. 149 f.). Regeringen anser att det inte heller vid genomförandet av de nya direktiven finns skäl att frångå det väl inarbetade begreppet leverantör. och Advokatfirman förordar att definitionen av leverantör justeras till att avse den som på marknaden erbjuder sig att tillhandahålla varor eller tjänster eller att utföra byggentreprenader, respektive alla som ingår eller har ett intresse av att ingå upphandlingskontrakt. Syftet med förslaget är att tydliggöra att även nyetablerade aktörer omfattas av begreppet. Regeringen kan konstatera att den föreslagna definitionen är identisk med den som finns i och och att definitionen i detta avseende i allt väsentligt är oförändrad sedan 1992 års . Regeringen anser att även nyetablerade aktörer som ska lämna anbud i en upphandling får anses utgöra aktörer som på marknaden tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader. De omfattas därmed av den nuvarande lydelsen. Enligt regeringens mening finns det således inte skäl att ändra definitionen. 6.7.4Definitionerna av de olika typerna av kontrakt och av ramavtal Regeringens förslag: Definitionen av begreppet kontrakt ska inte innehålla något krav på undertecknande eller elektronisk signatur. Definitionerna av begreppen varukontrakt, tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt och ramavtal ska utformas på ett direktivnära sätt. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanserna som yttrar sig i frågan, däribland (), Kommuner och Landsting (SKL) och tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. Kriminalvården och anser dock att kravet att kontrakt ska undertecknas bör kvarstå. Skälen för regeringens förslag: I definitionen av kontrakt i 2 kap. 10 § och 2 kap. 10 § LUF anges att ett kontrakt ska undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Definitionen av kontrakt direktiv (artikel 2.1.5 i LOU- direktivet respektive artikel 2.1 i LUF-direktivet) innehåller däremot inte något sådant krav. Direktiven anger endast att det ska vara fråga om skriftliga kontrakt, vilket inte i sig innefattar ett krav på undertecknande. Regeringen instämmer således i promemorians bedömning att det inte kan anses stå klart att undertecknande eller elektronisk signatur är en EU- rättslig förutsättning för att ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening ska Vidare finns det skäl att anta att t.ex. kontrakt som ingås genom avrop från ramavtal inte undertecknas i praktiken. Mot denna bakgrund och för att ge definitionen en direktivnära utformning bör det inte införas något krav på undertecknade eller elektronisk signatur i de nya lagarna. () anför att det är av stor vikt att veta avtal har tecknats eftersom möjligheten att begära överprövning faller när detta har skett. I dessa sammanhang har påskriften av avtalet enligt DO haft en avgörande betydelse. anser att kravet att kontrakt ska undertecknas bör kvarstå, så att definitionen av kontrakt överensstämmer med gällande svensk avtalsrättslig praxis. Detta skulle enligt också tydliggöra vem som får företräda en myndighet vid ingående av avtal. Kriminalvården anför att ett undertecknat kontrakt är ett viktigt bevis om affären. Med anledning av dessa synpunkter vill regeringen understryka att förslaget endast innebär att det inte krävs ett undertecknande eller elektronisk signatur för att ett upphandlingsrättsligt kontrakt i de nya lagarnas mening ska kunna föreligga. Den nya utformningen hindrar givetvis inte att kontrakt även i fortsättningen skrivs under av parterna eller signeras med en elektronisk signatur, vilket bl.a. ur bevissynpunkt är lämpligt i de flesta fall. Som påtalats av är det alltså inget som hindrar upphandlande myndigheter eller enheter att uppställa krav på undertecknande. Definitionerna av varukontrakt och tjänstekontrakt Definitionerna av varukontrakt och tjänstekontrakt finns i artikel 2.1.8 och 9 i LOU-direktivet respektive artikel 2.4 och 5 i LUF-direktivet. Dessa definitioner har i de nya upphandlingsdirektiven förenklats på så sätt att de inte längre anger hur kontrakt som avser både varor och tjänster eller byggentreprenader (s.k. blandade kontrakt) ska klassificeras. Det framgår i stället av artikel 3.2 i LOU-direktivet respektive artikel 5.2 i LUF-direktivet vilka bestämmelser som ska tillämpas när det gäller sådan blandad upphandling, se vidare avsnitt 7.1.2. Bestämmelserna med definitionerna av varukontrakt och tjänstekontrakt i de nya lagarna bör i detta avseende utformas på samma sätt som i de nya direktiven. Enligt definitionerna av varukontrakt i direktiven är ett varukontrakt ett kontrakt som avser köp, leasing, hyra eller hyrköp – med eller utan köpoption – av en vara. Texten ”med eller utan köpoption” framstår som överflödig och bör därför inte tas in i de nya lagarna. Vidare anges det i direktivens definitioner av varukontrakt att ett sådant kontrakt som ett underordnat inslag kan omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten. Denna bestämmelse bedöms inte ha någon självständig betydelse utan endast ha ett förtydligande syfte. Som nämnts ovan framgår det av särskilda artiklar i direktiven vilka bestämmelser som ska tillämpas när det gäller blandade kontrakt. Med hänsyn till att sådana kompletterande monterings- och installationsarbeten som nämns i definitionen även omnämns i andra bestämmelser i direktiven bör dock ett motsvarande förtydligande införas i definitionerna i de nya lagarna. Västra anser att det bör nämnas flera exempel på tjänster som är vanliga i samband med upphandling av varor, som produktspecifik utbildning, support och löpande underhåll. Regeringen anser dock att det saknas skäl för att på ett sådant sätt avvika från direktivtexterna. Definitionerna av byggentreprenadkontrakt i 2.1.6 i LOU-direktivet respektive artikel 2.2 i LUF-direktivet anger i tre punkter vilka typer av kontrakt som omfattas av begreppet. Även direktiv anges tre typer av kontrakt som omfattas av begreppet. I 2 kap. 3 § och 2 kap. 3 § LUF anger bestämmelserna dock endast två typer av kontrakt (närmare bestämt de typer av kontrakt som anges i första och tredje punkten i de nya direktivens definitioner). Även om de tre punkterna i direktivens definitioner kan anses överlappa varandra bör definitionerna av byggentreprenadkontrakt i de nya lagarna, för att underlätta tillämpningen, utformas i enlighet med den nya tydliga strukturen i direktiven. Bestämmelserna med definitionerna av byggentreprenad- kontrakt i de nya lagarna bör således innehålla tre punkter som anger de tre typer av kontrakt som enligt direktiven omfattas av begreppet. Den nya utformningen är dock inte avsedd att innebära någon ändring av vilka kontrakt som kan anses utgöra byggentreprenadkontrakt. Den tredje punkten i bestämmelserna avser kontrakt som, oavsett hur det utformas, medför förverkligande av ett byggnadsverk enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet eller enhet. För att ett sådant kontrakt ska anses utgöra ett byggentreprenadkontrakt krävs enligt direktiv att den upphandlande myndigheten eller enheten utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen. Avsikten med bestämmelsen är att kodifiera EU- domstolens praxis (se dom , C-451/08, EU:C:2010:168, p. Begreppen vara, tjänst och byggentreprenad Lagrådet har föreslagit att definitioner av begreppen ”tjänst” och ”byggentreprenad” förs in i de nya lagarna och har påtalat att ordet ”vara” används utan att det förklaras. I lagen om offentlig upphandling används ordet ”vara” utan att det anges om det som avses är anskaffning av lösa saker eller om ordet också omfattar anskaffning av annan lös egendom, såsom rättigheter, aktier, andelar, optionsrätter, olika slags immaterialrätter samt bostadsrätter. Lagrådet anser att det i det fortsatta arbetet bör utvecklas vilka slag av anskaffning som ska omfattas av lagens regler. Upphandlingsdirektiven gör åtskillnad mellan köp av vara, tjänst och byggentreprenad genom definitionerna av de olika föremålen för offentlig upphandling. Ett offentligt varukontrakt definieras som ett offentligt kontrakt som avser köp, leasing, hyra m.m. av varor. Ett offentligt byggentreprenadkontrakt har getts en uttömmande bestämning genom verksamheter som omfattas av bilaga II till direktivet samt vissa andra tjänster avseende utförande, projektering och realisering av byggnadsverk. Offentligt tjänstekontrakt är negativt bestämt till offentligt byggentreprenadkontrakt, dvs. ett kontrakt som avser tillhandahållande av andra tjänster än de som anges under punkten offentligt byggentreprenadkontrakt. Historiskt har EU-direktiven innehållit en definierad åtskillnad mellan varor, tjänster och byggentreprenader. De ursprungliga direktiven, som föregick direktiv, behandlade varor, tjänster och byggentreprenader i separata direktiv: 93/36/EEG upphandling av varor, 93/37/EEG upphandling av bygg- och anläggningsarbeten och 92/50/EEG upphandling av tjänster. Tjänsteupphandlingsdirektivet innehöll en prioritetsordning mellan kontraktsföremålen. Definitionen av offentliga tjänsteavtal (artikel 1 a) i) gjorde undantag för offentliga varuupphandlingskontrakt enligt varudirektivet och offentliga upphand- lingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten enligt byggdirektivet. Det som inte definierades som ett bygg- och anläggningsarbete eller en vara skulle således anses vara en tjänst. De tre direktiven inom den klassiska sektorn konsoliderades i ett för sektorn gemensamt direktiv, 2004/18/EG, som behöll en tydlig prioritet mellan de tre typerna av kontraktsföremål. Av artikel 1. 2 a) – c) framgår att offentliga byggentreprenadkontrakt definieras framför allt med stöd av en uttömmande lista av verksamheter och att offentliga varukontrakt är andra offentliga kontrakt än de som inte är att anse som byggentreprenadkontrakt. Vidare definieras offentliga tjänstekontrakt som andra offentliga kontrakt än offentliga byggentreprenad- eller varukontrakt och som avser sådana tjänster som anges i en bilaga till lagen (bilaga II). Bilagan innehåller dels tjänster som omfattas fullt ut av direktivet (A-tjänster) och sådana som endast till mindre del omfattas (B- tjänster). Kategorin B-tjänster anger som en sista kategori övriga tjänster. Av detta följer att om kontraktet inte är en byggentreprenad, så är det en tjänst om det inte är en vara. Om tjänsten inte är en A-tjänst, så är det en B-tjänst och i sista hand en övrig B-tjänst. Den direktiv uppställda prioritetsordningen mellan kontraktsföremålen har inte upprätthållits direktiv på annat sätt än som angavs inledningsvis att tjänstekontrakt är negativt bestämt till byggentreprenad. Någon sådan prioritet mellan varu- och tjänstekontrakt finns numera inte i direktiven. Det nya direktivet om offentlig upphandling ger således ingen ledning till definitionen av ”vara”. Den upphandlande myndigheten är, när det gäller bestämning av föremålet för upphandlingen, hänvisad till CPV-nomenklaturen. Enligt artikel 23.1 i direktiv /24/EU ska alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för offentlig upphandling göras genom användning av den gemensamma terminologin vid offentlig upphandling, Common Procurement Vocabulary (CPV), som fastställts i förordning (EG) nr 2195/2002. CPV-nomenklaturen ger inte någon klar uppdelning av föremålen varor och tjänster. Nomenklaturen ger således inte svar på frågan huruvida föremålet för en upphandling är att anse som en vara eller en tjänst. Inte heller ger den svar på frågan om ordet ”vara” avser anskaffning av inte enbart lösa saker, utan även omfattar även anskaffning av annan lös egendom, såsom rättigheter, aktier, andelar, optionsrätter, olika slags immaterialrätter samt bostadsrätter. Sådan lös egendom torde falla under undantagsbestämmelsen i artikel 12 i direktiv /24/EU. Rubriken till artikelbestämmelsen är Särskilda undantag för tjänstekontrakt, vilket förefaller vara en reminiscens av den i tidigare direktiv upprätthållna prioritetsordningen mellan kontraktsföremålen. Regeringen föreslår inte att begreppen ”vara”, ”tjänst ”och ”byggentreprenad” bör definieras särskilt i de nya lagarna. 2015/16:195 Definitionen av ramavtal Lagrådet har föreslagit en definition av ramavtal, som skiljer sig från den som föreslagits i lagrådsremissen. Trots att definitionen inte ändrats sedan 2004-års direktiv finns det enligt regeringens mening anledning att justera definitionen något så att den kommer i bättre överensstämmelse med exempelvis den engelska direktivtexten där det tydligare än i den svenska översättningen framgår att ramavtalets syfte är att fastställa de villkor som ska gälla i de senare kontrakt som tilldelas med stöd av ramavtalet. Definitionen får även med den föreslagna lydelsen anses genomförd i nära anslutning till direktivet och någon ändring i sak är inte avsedd med ändringen. 6.7.5Centrala, regionala och lokala upphandlande myndigheter definition av begreppet central upphandlande myndighet ska införas i den nya lagen om offentlig Med en central upphandlande myndighet ska avses en statlig myndighet och en sådan upphandlande myndighet som anges i bilaga I till LOU-direktivet. Regeringens bedömning: Direktivens definitioner av begreppen upphandlande myndigheter under den centrala nivån, regionala myndigheter och lokala myndigheter bör inte införas. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med Remissinstanserna: Ingen remissinstans motsätter sig förslaget eller Kriminalvården anser dock att användningen av begreppen ”central upphandlande myndighet” respektive ”upphandlande