prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Skälen för regeringens förslag och bedömning Möjligheterna för en leverantör att åberopa andra företags kapacitet regleras i artikel 79 i direktivet. Artikeln är indelad i tre punkter. Artikel 79.1 och 79.2 i direktivet är så gott som identiska. Skillnaden dem emellan är att den förra gäller för kvalificering till ett kvalificeringssystem och den senare gäller för uppfyllande av urvalskriterier i de olika upphandlingsförfarandena. Enligt regeringens mening finns det ingen anledning att denna uppdelning inte skulle återspeglas i den nya lagen. Reglerna är mycket snarlika de som finns i LOU-direktivet. Bestämmelserna bör genomföras med endast redaktionella ändringar av direktivtexten och bör utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling Uteslutningsgrunder och andra företags kapacitet När det gäller utformningen av punkterna ett och två kan noteras att det inledningsvis i båda anges att de gäller när de ”objektiva reglerna och kriterierna för uteslutande och urval av ekonomiska aktörer” ska uppfyllas. En tolkning av artikel 79.1 och 79.2 i LUF-direktivet enligt dess ordalydelse kan ge sken av att en leverantör som en upphandlande enhet avser att utesluta skulle kunna undvika detta genom att åberopa förhållanden hos andra leverantörer. Detta kan dock knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt. En sådan tillämpning av bestämmelserna om uteslutning skulle enligt regeringens mening strida mot grunderna för uteslutning. Det kan vidare noteras att de förhållanden som kan åberopas hos en annan leverantör beskrivs i båda punkterna som gällande krav avseende leverantörers ekonomiska och finansiella kapacitet eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Regeringen konstaterar således att det är krav rörande leverantörers ekonomiska och finansiella kapacitet eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet som andra enheter kan utnyttjas för att uppfylla. Möjlighet att åberopa andra företags kapacitet Liksom i LOU-direktivet kan andra företags s kapacitet enligt LUF- direktivet utnyttjas oberoende av de rättsliga förbindelserna företagen emellan. Det ankommer även enligt LUF-direktivet på leverantören att visa att den kommer att förfoga över de åberopade resurserna. Liksom i LOU-direktivet finns vissa bestämmelser om att den upphandlande enheten kan ställa krav på hur kontraktet ska fullgöras när andra företag åberopas för att uppfylla kvalificeringskraven Kontroll av företag som åberopas Den upphandlande myndigheten ska kontrollera företag vars kapacitet åberopas i enlighet med artikel 79. Detta följer av artikel 79.1 andra stycket och 79.2 andra stycket i LUF-direktivet som hänvisar till artikel Detta innebär dels att de åberopade företagen ska kontrolleras med 2015/16:195 avseende på uteslutningsgrunder i enlighet med 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling. Detta gäller dock endast då uteslutningsgrunderna omfattas av de objektiva reglerna och kriterierna för uteslutning och urval som den upphandlande enheten fastställt. För upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter är det obligatoriskt att ställa krav i enlighet med de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Dels innebär hänvisningen till artikel 80.3 att företaget som åberopas ska kontrolleras i enlighet med 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling med avseende på sådana kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har hänvisat till med tillämpning av den lagen. Samma sak ska alltså gälla för företag som leverantören åberopar som för leverantören själv. Om ett företag som åberopas inte uppfyller ett relevant kvalificeringskrav eller ska uteslutas ska myndigheten begära att leverantören åberopar ett annat företag för att uppfylla de relevanta kvalificeringskraven på samma sätt som beträffande motsvarande bestämmelser i . Bestämmelserna om grupper av leverantörer behöver på de skäl som beträffande motsvarande bestämmelser i inte genomföras genom särkskilda föreskrifter om åberopande av andra företags kapacitet. 23.3Kvalificeringskrav på det icke direktivstyrda området Regeringens förslag: Bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling om behörighet att utöva yrkesverksamhet ska göras tillämpliga även på upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Bestämmelserna om särskilda kvalificeringssystem ska göras tillämpliga vid urvalsförfaranden enligt bestämmelserna på det icke- direktivstyrda området. Bestämmelser på det icke direktivstyrda området om utnyttjande av andra företags kapacitet ska överensstämma med nuvarande bestämmelser. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Den paragraf i som motsvarar den nya bestämmelsen om behörighet att utöva yrkesverksamhet har gjorts tillämplig på upphandlingar på det icke direktivstyrda området genom hänvisning i 15 kap 2 §. Den nya bestämmelsen om behörighet att utöva yrkesverksamhet bör därför i den nya lagen om offentlig upphandling göras tillämplig på upphandlingar inom det icke direktivstyrda området. Även bestämmelserna om kvalificeringssystem vid upphandling inom försörjningssektorerna är tillämpliga vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området när urvalsförfarande används. Detsamma bör även gälla i den nya lagstiftningen. Enligt 15 kap 15 a § och får en leverantör vid behov Prop. 2015/16:195 åberopa andra företags kapacitet när det gäller ett visst kontrakt. Leverantören ska visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Regeringen föreslår att bestämmelserna om åberopande av andra företags kapacitet tas in i de nya lagarna. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får för kvalificering av leverantörerna endast uppställa villkor om yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell En upphandlande myndighet eller enhet ska kontrollera att leverantören uppfyller villkoren innan kontrakt tilldelas. ställs ska vara proportionerliga med hänsyn till föremålet för kontraktet och syftet att säkerställa verklig konkurrens. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte särskilt Kammarrätten i har lagtekniska synpunkter på Skälen för regeringens förslag: I LUK-direktivet återfinns regler om urval och kvalitativ bedömning i artikel 38. leverantörens lämplighet med utgångspunkt i ekonomisk förmåga m.m., men också med utgångspunkt i huruvida leverantören dömts för viss angiven brottslighet m.m., dvs. artikeln finns, såvitt avser villoren för kvalificering, i skäl 63 och 64. jämförelse med vad som kan anses utgöra motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet ger samma intryck som sådana jämförelser också på andra områden inom regelverket ger, dvs. att reglerna i LUK-direktivet lämnar ett förhållandevis stort handlingsutrymme för den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. regeringen fört såvitt avser kvalificeringskrav i enlighet med LOU- direktivet och LUF-direktiven är visserligen inte fullt ut överförbart till Resonemanget kan ändå tjäna som en grund, eftersom alla tre direktiven bygger på samma tanke, dvs. leverantörer emellan och säkerställa så långt det går att upphandlande myndighet eller upphandlande enhet har objektiva verktyg för att klara Lagrådet har ansett att lagen om upphandling av koncessioner bör innehålla annan terminologi än den nya lagen om offentlig upphandling vad gäller ekonomisk och finansiell ställning och yrkesmässig och Detta då begreppen enligt LUK-direktivet inte är styrda på samma sätt som enligt LOU-direktivet och därmed i praktiken kan få en något annan innebörd. Regeringen befarar emellertid att det skulle försvåra för tillämparen att i mötas av nya begrepp. begreppen enligt koncessionslagen inte är styrda till sitt innehåll kommer de att sammanfalla ungefärligt med de inarbetade begreppen i den nya 2015/16:195 lagen om offentlig upphandling och det förefaller naturligt att upphandlande myndigheter och enheter hämtar ledning från de andra upphandlingslagarna beträffande begreppens innebörd. Artikel 38.1 anger att den upphandlande myndigheten ska kontrollera att villkoren för deltagande i fråga om yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning är uppfyllda. Villkoren som kontrolleras ska vara icke-diskriminerande och stå i proportion till föremålet för koncessionen. Det senare framgår redan av de allmänna principerna och bör inte regleras särskilt. Kontrollen ska göras utifrån en egen försäkran från leverantören om att villkoren är uppfyllda eller referenser som lämnats in enligt kraven i koncessionsmeddelandet (annonsen enligt den terminologi som regeringen har valt i lagstiftningen). Det är här inte frågan om någon sådan formaliserad egen försäkran som avses med bestämmelserna om det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet i LOU-direktivet och LUF-direktivet. En egen försäkran enligt LUK-direktivet kan således lämnas helt formlöst. Det anges vidare särskilt att villkoren för deltagande ska, med hänsyn till föremålet för koncessionen och syftet att säkerställa verklig konkurrens, ha samband med och vara proportionerliga till behovet av att se till att koncessionshavaren har förmåga att utföra koncessionen. Det uttrycks inte direkt att den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa upp villkor utan detta framgår i stället indirekt av vad som sägs om kontroll av uppfyllelse och kraven på proportionalitet. Det bör emellertid i lagen enligt regeringen uttryckligen regleras att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får ställa sådana villkor för deltagande. Bestämmelserna bör i övrigt genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivtexten. 23.4.2Åberopande av andra företags kapacitet Regeringens förslag: En leverantör ska vid behov kunna åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. En upphandlande myndighet eller enhet ska i vissa fall få kräva att leverantören och de företag leverantören åberopar ska vara solidariskt anvariga för fullgörande av kontraktet. Regeringens bedömning: Bestämmelser om grupper av leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om åberopande av andra företags kapacitet. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock särskilda regler om grupper av leverantörer. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte särskilt över förslaget. Företagarna tillstyrker att bestämmelserna om grupper av leverantörer genomförs. Skälen för regeringens förslag och bedömning: LUK-direktivet innehåller i artikel 38.2 bestämmelser om åberopande av andra företags kapacitet som liknar de som gäller enligt LOU- och LUF-direktivet. Bestämmelserna i är dock mindre detaljrika. av andra företags kapacitet får göras vid behov och för en specifik Prop. 2015/16:195 koncession för att uppfylla kraven som ställts på yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning. Åberopandet kan göras oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och enheten. () anser att det bör ställas krav i lagen på att ett åtagande från ett företag som leverantören avser att utnyttja ska vara skriftligt. Regeringen konstaterar att direktivet inte uppställer något formkrav och anser att det saknas anledning att föra in ett sådant krav i lagstiftningen. Det ankommer dock på leverantören att visa att den kommer att förfoga över de åberopade resurserna . Liksom enligt LOU-direktivet respektive LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att leverantören och det åberopade företaget åtar sig ett solidariskt ansvar för fullgörandet av kontraktet när den kapacitet som åberopar avser ekonomisk och finansiell ställning. Bestämmelserna bör genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivet. Företagarna har ansett att bestämmelserna om grupper av leverantörer bör genomföras. Regeringen anser emellertid att bestämmelserna om grupper av leverantörer, av de skäl som anförs beträffande motvarande bestämmelser i inte behöver genomföras genom särkskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet. 24Egen försäkran och utredning om leverantörer Enligt såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet ska leverantörernas lämplighet kontrolleras innan kontrakt tilldelas. Med leverantörens lämplighet avses dels att leverantören inte befinner sig i någon sådan situation som kan föranleda uteslutning, dels att den uppfyller de ställda kvalificeringskraven. Ett helt nytt system för kontroll av leverantörens lämplighet införs i LOU-direktivet som skiljer sig åt i ett flertal avseenden från vad som gällde enligt LOU-direktiv. Det nya systemet innebär en möjlighet för leverantörerna att lämna en egen försäkran om sin lämplighet samt regler för hur de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kontrollera att lämplighetskraven är uppfyllda. Det nya regelverket finns enbart i LOU-direktivet. Genom en artikel i , som hänvisar till LOU-direktivet, har emellertid regelverket gjorts tillämpligt i vissa fall även på upphandlingar inom försörjningssektorerna. I avsnitt 24.1.3 behandlas särskilt den bestämmelse som gör regelverket tillämpligt på upphandlingar inom försörjningssektorerna. Artiklarna i LOU-direktivet om utredning och kontroll har inte gjorts tillämpliga på upphandlingar av koncessioner. I LUK-direktivet finns en bestämmelse som bland annat handlar om egen försäkran och kontroll av lämplighet. Denna behandlas emellertid inte i detta avsnitt utan i samband med bestämmelserna om kvalificering i avsnitt 23.4.1. 2015/16:195 24.1 Ett nytt system för utredning om leverantören Regeringens förslag: Leverantörer ska när de lämnar anbud även kunna lämna en egen försäkran om sin lämplighet. försäkran ska lämnas i det standardformulär för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet som Europeiska kommissionen En egen försäkran som lämnats på det sättet ska godtas av upphandlande myndigheter som preliminärt bevis för att uteslutningsgrunder saknas och att relevanta kvalificeringskrav är Bestämmelser ska införas om när den upphandlande myndigheten får eller ska begära in kompletterande dokument från en leverantör. egen försäkran som lämnats genom ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument ska kunna återanvändas förutsatt att leverantören bekräftar att uppgifterna är korrekta. Regeringens bedömning: Bestämmelser som rör utformningen av europeiskt enhetligt upphandlingsdokument behöver inte genomföras. Direktivens möjlighet att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelser om tillgång till kompletterande dokument bör inte utnyttjas. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak Utredningens förslag om egen försäkran utgår dock ifrån att en sådan kan lämnas antingen i ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument eller på annat sätt. Utredningen föreslår vidare att vissa bestämmelser införs om vad dokumentet ska innehålla. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte om utredningens förslag och bedömning. ser även en risk i att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet kan uppfattas som byråkratiskt och besvärligt av små och ovana leverantörer. Skälen för regeringens förslag och bedömning Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (ESPD) Ett uttalat syfte med de nya direktiven är att minska den administrativa bördan för såväl upphandlande myndigheten som leverantörer vid upphandling och även att möjliggöra ett bättre marknadstillträde för små och medelstora företag. Ett led i den strävan är den nya standard för anbudsgivning som införts i LOU-direktivet, det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (ESPD). Ett standarformulär för ESPD har fastställts av Europeiska kommissionen i enlighet med artikel 59.2 i I detta standardformulär kan leverantörer lämna en egen försäkran om att det saknas grund för uteslutning och att relevanta urvalskriterier är uppfyllda. I skäl 86 i LOU-direktivet anges att genom att ESPD utgörs av ett standardformulär kan de problem som kan uppstå vid formuleringen av formella förklaringar, förklaringar om samtycke och av andra språkfrågor minska. Ytterligare ett syfte med regleringen kan därför antas vara att ökad enhetlighet av de dokument leverantörerna använder för att lämna en försäkran minskar hindren för gränsöverskridande deltagande i upphandlingar. Egen försäkran och ESPD behandlas i artikel 59 i LOU-direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter av vilka två riktar sig direkt till kommissionen och därför inte föranleder några förslag i lagarna. Delar av artikeln som rör uppdatering och tillgängliggörande av databaser, bl.a. e-Certis, är lämpligast att genomföra i förordning och föranleder inte heller dessa några förslag i lagarna. Egen försäkran som preliminärt bevis I artikel 59.1 första stycket i LOU-direktivet anges att de upphandlande myndigheterna när anbudsansökningar eller anbud lämnas in ska godta ESPD, som består av en uppdaterad egen försäkran, som preliminärt bevis. En ESPD med uppdaterad egen försäkran ska alltså kunna lämnas in till den upphandlande myndigheten i stället för intyg om att inte någon av de uteslutandegrunder som anges i artikel 57 föreligger och att leverantören uppfyller de krav som ställts av den upphandlande myndigheten enligt artikel 58. Även att de krav är uppfyllda som ställts för att begränsa antalet anbudssökande enligt artikel 65 omfattas av den egna försäkran. För den upphandlande myndigheten innebär den egna försäkran att den kan avvakta med att begära kompletterande dokument och utgå ifrån att det som sägs i försäkran är riktigt om inget annat talar för motsatsen. I andra stycket anges vidare att bestämmelsen också ska tillämpas beträffande sådana företag vars kapacitet en leverantör åberopar för att uppfylla kvalificeringskraven. Lagrådet har föreslagit att begreppet europeiskt enhetligt upphandlingsdokument inte används i lagtexten. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att det är den egna försäkran som är det centrala i bestämmelsen. Det är den egna försäkran som medför att den upphandlande myndigheten ska godta leverantörens uppgifter om sin lämplighet. För att den egna försäkran ska ha den rättsverkan som artikel 59 föreskriver måste den emellertid lämnas i standardformulär för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet som kommissionen fastsällt i enlighet med artikel 59.2. Bestämmelserna om egen försäkran bör utformas på det sätt Lagrådet har förespråkat. Bestämmelser om innehållet i standardformuläret bör som Lagrådet påpekat inte finnas i lagtexten. Att den upphandlande myndigheten ska godkänna den egna försäkran som preliminärt bevis är en nödvändig reglering för att förenklingen ska få det genomslag som är tänkt. Regeringen kan emellertid inte finna något stöd i direktivet för att användandet av ESPD och egen försäkran skulle vara obligatoriskt för leverantören. Det bör således vara möjligt för den leverantör som föredrar det att direkt lämna in nödvändiga intyg och dokument. Upphandlande myndigheter måste emellertid för varje upphandling över tröskelvärdena tillhandahålla en ESPD för den aktuella upphandlingen för den leverantör som önskar använda sig av den. Enligt artikel 59.1 tredje stycket ska ESPD innehålla en formell förklaring där leverantören intygar att det inte föreligger skäl för uteslutning och att samtliga urvalskriterier är uppfyllda. Den formella förklaringen utgör den egna försäkran och ska ersätta intyg om de förhållanden som den egna försäkran avser. Genom att en egen försäkran lämnas i stället för intyg är tanken att både upphandlande myndigheter och leverantörer ska besparas en omfattande dokumenthantering. De intyg som motsvaras av den egna försäkran kallas kompletterande dokument. Den egna försäkran måste vara uppdaterad, vilket i princip innebär att en ny egen försäkran ska göras inför varje upphandling. Av artikel 59.1 femte stycket framgår emellertid att en leverantör som redan lämnat en egen försäkran till en myndighet i en tidigare upphandling kan återanvända denna om leverantören bekräftar att informationen är korrekt. Genom att leverantören ges möjlighet att bekräfta att informationen i en redan lämnad egen försäkran är korrekt minskar både leverantörers och upphandlande enheters dokumenthantering som informationen hålls uppdaterad. För att ett sådant återvändande ska vara möjligt är det emellertid nödvändigt att den nya upphandlingen ställer samma krav som den tidigare upphandlingen. Den egna försäkran gäller nämligen för de krav som ställs i en viss upphandling. Den egen försäkran kan sägas vara generell när det gäller uteslutningsgrunderna som alltid är samma, medan den är specifik för kvalificeringskraven som skiljer sig åt mellan olika upphandlingar. I standardformuläret för ESPD finns en möjlighet för den upphandlande myndigheten att välja en förenklad form där leverantören beträffande kvalificeringskraven endast behöver fylla i om den uppfyller eller inte uppfyller kraven. Om en leverantör åberopar andra företags kapacitet så ska ett separat dokument lämnas för var och en av de företag som åberopas. En egen försäkran ska i avges om att det även beträffande de andra företagen saknas skäl för uteslutning och att relevanta kvalificeringskrav är uppfyllda. Krav på kompletterande dokument I artikel 59.4 finns bestämmelser om de kompletterande dokumenten. Kompletterande dokument får begäras in när som helst under en upphandling om det är nödvändigt för att se till att förfarandet genomförs på ett korrekt sätt. Vidare ska den upphandlande myndigheten begära in de kompletterande dokumenten avseende den leverantör myndigheten avser att tilldela kontraktet. En leverantör ska alltså inte kunna tilldelas ett kontrakt innan den har kontrollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga kvalificeringskrav. Detta görs obligatoriskt då det bör säkerställas att inte någon leverantör som inte uppfyller kraven tilldelas kontraktet. Det ger också en större trovärdighet åt systemet med egen försäkran då det minskar incitamenten för leverantörer att lämna en oriktig egen försäkran. De kompletterande dokumenten ska vara uppdaterade och aktuella då förändringar av uteslutningsgrunderna kan ske snabbt. Lagrådet har föreslagit att bestämmelserna ska formuleras som en skyldighet för leverantören att efterkomma myndighetens begäran. Regeringen delar Lagrådets uppfattning om att en sådan ordning bättre speglar bestämmelsernas funktion. Oavsett hur bestämmelserna är formulerade i det här avseendet är konsekvensen för den leverantör som inte lämnar in den utredning som myndigheten begär densamma, dvs. 2015/16:195 den inte får delta i upphandlingsförfarandet. Mot denna bakgrund är det tydligare att beskriva den skyldighet som finns för leverantören att efterkomma en begäran om kompletterande dokument från den upphandlande myndigheten. De kompletterande dokumenten omfattar som framgått ovan dokument som visar att grund för uteslutning saknas. När det gäller uteslutning på grund av brott så kommer detta i normalt sett att handla om belastningsregisterutdrag enligt lagen (1998:620) om belastningsregister. Kontroll av belastningsregister enligt nuvarande bestämmelser i och LUF görs endast när det finns grundad anledning att anta att leverantören ska uteslutas. Den nya regleringen innebär däremot att det införs en obligatorisk kontroll av dokumentation rörande brottslighet avseende leverantörer som myndigheterna avser att tilldela kontrakt. Denna skyldighet för myndigheterna kan också i praktiken komma att innebära, trots att syftet med de nya direktiven kan sägas vara den motsatta, en viss ökning av antalet belastningsregisterutdrag som begärs ut och ges in till myndigheter med anledning av ett upphandlingsförfarande. Uppgifter i belastningsregistret anses vara särskilt integritetskänsliga.