prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — I artikel 19.2 tredje stycket i LOU-direktivet och 37.2 tredje stycket i LUF-direktivet finns en likaledes ny bestämmelse om att villkor för grupper av ekonomiska aktörers fullgörande av ett kontrakt som skiljer sig från dem som gäller för enskilda deltagare också ska motiveras av objektiva skäl och vara proportionella. Den upphandlande myndigheten eller enheten får alltså ställa upp andra särskilda kontraktsvillkor för grupper av leverantörer än för enskilda deltagare. Kravet på proportionalitet följer redan av de grundläggande principerna för upphandling och behöver inte anges särskilt i den paragraf som genomför denna bestämmelse (se även avsnitt 5.5). 10.1.2Lagen om upphandling av koncessioner Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om rätten att få delta i en upphandling som utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans behandlar frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag: I artikel 26 i LUK-direktivet finns bestämmelser som i huvudsak motsvarar artikel 19 i LOU-direktivet respektive artikel 37 i LUF-direktivet. Regeringen anser, i likhet med utredningen, att de paragrafer som genomför den artikeln bör utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. 10.1.3 Begränsning av antalet anbudssökande Prop. Regeringens förslag: Bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande vid offentlig upphandling ska i huvudsak överensstämma med nuvarande reglering. Även vid innovationspartnerskap ska det vid offentlig upphandling vara möjligt att begränsa antalet anbudssökande på samma villkor som vid förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog. Vid upphandling inom försörjningssektorerna ska det även vid innovationspartnerskap och konkurrenspräglad dialog vara möjligt att begränsa antalet anbudssökande. En bestämmelse om begränsning av antalet anbudssökande ska införas i lagen om upphandling av koncessioner. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår en annan placering av bestämmelserna i lagen. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Regleringen av begränsning av antalet anbudssökande har behållits i princip oförändrad i de nya direktiven och återfinns i artikel 65 i LOU- direktivet och artikel 78.2 i LUF-direktivet. De förändringar som gjorts i de nya direktiven inskränker sig beträffande offentlig upphandling till att innovationspartnerskap har lagts till de upphandlingsformer som tidigare omfattats av reglerna. De förändringar som gjorts vid upphandling inom försörjningssektorerna är en följd av att regelverket tillförts två nya upphandlingsförfaranden nämligen innovationspartnerskap och konkurrenspräglad dialog. Regleringen bör genomföras med nuvarande bestämmelser som förebild. Däremot anser regeringen att bestämmelserna bör få en annan placering i lagen än den promemorian föreslagit. I såväl den nya lagen om offentlig upphandling som den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande införas i kapitlet om allmänna bestämmelser. Lagen om upphandling av koncessioner Av artikel 37.3 i LUK-direktivet framgår att antalet anbudssökande eller anbud får begränsas till en lämplig nivå under förutsättning att detta sker på ett öppet sätt och på grundval av objektiva kriterier. Bestämmelsen liknar regleringen om begränsning av antalet anbudssökande eller anbud som kan göras vid upphandling genom selektivt förfarande, förhandlat förfarande, konkurrenspräglad dialog och innovationspartnerskap i och . Vid koncessionsupphandling är det alltid tillåtet med en begränsning av antalet anbudssökande och anbud. Eftersom förfarandet vid upphandling av koncessioner inte är reglerat följer naturligvis att den upphandlande myndigheten eller enheten är fri att i den utsträckning den finner lämpligt begränsa antalet anbudssökande eller anbud. Bestämmelsen i artikel 37.3 får ses som en sätt att säkerställa att 2015/16:195 myndigheten vid ett sådant förfarande iakttar de grundläggande principerna och beaktar behovet av tillräcklig konkurrens. Det är emellertid lämpligt att strukturen i den nya lagen om upphandling av koncessioner så långt det är möjligt följer den som finns i de båda andra upphandlingslagarna. Bestämmelsen bör därför placeras i de allmänna bestämmelserna i kapitel 4. Något lägsta antal anbudsgivare eller anbud anges inte i artikeln. Vid upphandling av kontrakt i den klassiska sektorn gäller enligt artikel 65.2 i LOU-direktivet att antalet anbudssökande inte får bestämmas till färre än fem vid selektivt förfarande eller färre än tre vid bl.a. förhandlat förfarande under konkurrens. I artikel 78.2 i LUF-direktivet ges inget bestämt lägsta antal anbudssökande men det föreskrivs att antalet ska bestämmas till vad som anses rimligt med tanke på speciella förhållanden i samband med upphandlingsförfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det. Vidare framgår att minskningen inte får leda till att konkurrensen inte blir tillräcklig. Regeringen bedömer att detta innebär att antalet inte bör minskas till färre än tre. LUK-direktivets bestämmelse om begränsning av anbudssökande och anbud är vagare formulerad än motsvarande i LUF-direktivet. Här gäller att begränsningen får göras till en ”lämplig nivå” baserat på objektiva kriterier. Antalet ska dock vara tillräckligt för att garantera verklig konkurrens. Med hänsyn till de speciella förhållanden som gäller för koncessioner, där det ofta är fråga om omfattande och långsiktiga projekt, är det enligt regeringens mening inte lämpligt att vid upphandling av koncessioner föreskriva ett lägsta antal anbud eller anbudsgivare som begränsningen får avse. Vilket antal som är lämpligt får bestämmas i det enskilda fallet och får rimligen göras beroende av vad koncessionen avser och hur marknaden för denna ser ut. Om en begränsning av antalet anbudsgivare gjorts på ett sätt som garanterar verklig konkurrens är enligt praxis beroende av vad som kännetecknar upphandlingen och vad det är som upphandlas (se dom och Linde-Kca-Dresden, C-138/08, EU:C:2009:627). Antalet måste vara sådant att den upphandlande myndigheten eller enheten kan jämföra olika anbud och välja det förmånligaste på grundval av objektiva kriterier (se dom Sintesi, C-247/02, EU:C:2004:593, p. 37 och dom Fracasso och Leitschutz, C-27/98, EU:C:1999:420, p. 10.2Anbudssökandes och anbudsgivares tidigare deltagande Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om vad som ska gälla om en leverantör som är anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av upphandlingen. Bestämmelserna ska innebära en rätt för de övriga anbudsgivarna och anbudssökandena att få information om upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats till leverantören under förberedelserna. Bestämmelserna ska vidare erinra om i vilka fall leverantören får uteslutas från upphandlingen med anledning av att ha deltagit i förberedelserna av upphandlingen och vad den upphandlande myndigheten eller enheten då ska iaktta. Regeringens bedömning: Det behövs inte bestämmelser i de nya lagarna om att en upphandlande myndighet eller enhet får genomföra förberedande marknadsundersökningar. Vidare behövs det inte bestämmelser om att den upphandlande myndigheten ska vidta lämpliga åtgärder för att se till att konkurrensen i upphandlingen inte snedvrids när en anbudssökande eller anbudsgivande leverantör har deltagit i förberedelserna. Det behövs inte heller några bestämmelser om tidsfrister för mottagande av anbud i dessa fall eller bestämmelser om att åtgärderna som vidtas ska dokumenteras. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som berör frågan tillstyrker promemorians förslag eller har inget att invända. och Kommentus tillstyrker också promemorians bedömning. (), , och Swedish Medtech anser dock att direktivens bestämmelser om förberedande marknadsundersökningar ska genomföras. och vill även se ett genomförande av bestämmelserna om att den upphandlande myndigheten ska vidta lämpliga åtgärder för att jämställa konkurrensen när en anbudssökande eller anbudsgivande leverantör, eller anknutna företag, har deltagit i förberedelserna. Skälen för regeringens förslag och bedömning Förberedande marknadsundersökningar är tillåtna – men det behövs inte uttryckliga bestämmelser om det i lagarna Innan en upphandlande myndighet eller enhet inleder ett upphandlingsförfarande både kan och får den undersöka marknaden för att förbereda upphandlingen. En sådan förberedande marknads- undersökning kan i många fall vara ett effektivt sätt för myndigheten eller enheten att tydliggöra sitt behov och vilka möjligheter det finns för marknaden att tillgodose detta. Detta kan resultera i en bättre utformad upphandling. Att marknadsundersökningar är tillåtna följer emellertid inte av någon bestämmelse direktiv. I skäl 8 LOU- direktiv anges att den upphandlande myndigheten, innan upphandlingsförfarande inleds, genom en teknisk dialog får söka eller godta råd som kan användas när specifikationerna utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder till hinder för konkurrensen. I LOU- och LUF-direktiven har rådande rättsläge kodifierats genom uttryckliga bestämmelser i artikel 40 i LOU-direktivet och artikel 58 i Första stycket föreskriver att marknadsundersökningar I andra stycket upplyses om hur Där sägs att i syfte att förbereda upphandlingar och informera om dem får den upphandlande myndigheten eller enheten till exempel rådfråga eller godta råd från oberoende experter eller myndigheter eller från marknadsaktörer. råd får användas vid planering och genomförande av upphandlings- förfarandet, under förutsättning att råden inte snedvrider konkurrensen eller bryter mot principerna om icke-diskriminering och öppenhet. () anför att rättsläget inte är entydigt och odiskutabelt och att direktivens bestämmelser klargör de ramar som gäller för förberedande marknadsundersökningar. uttalar å andra sidan att om det förberedande stadiet inför en upphandling tyngs med ytterligare bestämmelser kommer det att leda till färre kontakter mellan upphandlande myndigheter eller enheter och instämmer i promemorians bedömning att reglerna inte behöver införas i lag. Som konstaterats innebär de nya direktiven inte någon ändring av Bestämmelserna kan inte heller bedömas innebära något tydliggörande av rättsläget. De är inte i egentlig mening några De är närmast en upplysning om att det är tillåtet att genomföra marknadsundersökningar, och en påminnelse om att de grundläggande principerna om icke-diskriminering och öppenhet måste Regeringen instämmer i den uppfattning som de remissvar som kommenterar bestämmelserna ger uttryck för, dvs. att det är önskvärt att upphandlande myndigheter och enheter genomför förberedande marknadsundersökningar när det är lämpligt. Men det behöver inte tydliggöras i lagen att det är tillåtet. Det kan inte uteslutas att det finns en risk för att lagregler om detta i praktiken skulle få en hämmande effekt. Som pekar på kan det informeras om möjligheten att genomföra förberedande marknadsundersökningar på andra sätt, t.ex. Regeringen gör därför bedömningen att bestämmelser om marknadsundersökningar inte ska tas in i lagarna. Swedish Medtech har i sitt remissvar berört frågan när en upphandling ska anses påbörjad. Frågan är relevant för att dra gränsen mellan vad som utgör just förberedande marknadsundersökningar och vad som är en del av ett upphandlingsförfarande. Här kan erinras om Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 31, i vilket domstolen uttalar bl.a. att den tidpunkt när en upphandling anses påbörjad bör sammanfalla med tidpunkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. Denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling. förfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. Enligt regeringens mening tydliggör domstolens uttalanden att det såväl kronologiskt som rent praktiskt finns ett utrymme för upphandlande myndigheter och enheter att genomföra förberedande marknadsundersökningar. Det som krävs är att myndigheten eller enheten strukturerar sitt arbete så att det är tydligt för samtliga involverade i vilket skede man befinner sig. Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna De nya direktiven tydliggör vad som gäller om en leverantör som har varit involverad i förberedelserna av upphandlingsförfarandet deltar som anbudssökande eller anbudsgivare i det förfarandet. Det anges att om en anbudssökande eller anbudsgivare eller anknutna företag till en anbudssökande eller en anbudsgivare har bistått den upphandlande myndigheten eller enheten med rådgivning eller på annat sätt har deltagit i förberedelserna av upphandlingsförfarandet, ska den upphandlande myndigheten eller enheten vidta lämpliga åtgärder för att se till att konkurrensen inte snedvrids till följd av att den berörda anbudssökanden eller anbudsgivaren deltar (artikel 41 första stycket i LOU-direktivet respektive artikel 59 första stycket i LUF-direktivet). Några särskilda bestämmelser av denna innebörd behöver dock inte tas in i de nya lagarna, då detta följer av likabehandlingsprincipen. I de nya direktiven anges vidare, något förenklat uttryckt, att sådana anbudssökande och anbudsgivare som inte har deltagit i förberedelserna av upphandlingen ska erhålla samma information som sådana som deltagit i förberedelserna och att lämpliga tidsfrister för mottagande av anbud ska fastställas (artikel 41 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 59 andra stycket i LUF-direktivet). Kravet att andra anbudssökande och anbudsgivare ska erhålla samma information som sådana som deltagit i förberedelserna är ett utflöde av likabehandlingsprincipen. Kravet är emellertid så pass specifikt att uttryckliga bestämmelser av denna innebörd bör tas in i de nya lagarna. Det andra kravet, att lämpliga tidsfrister för mottagande av anbud ska fastställas, får ses som en erinran om att den upphandlande myndigheten eller enheten, när tidsfristen bestäms, ska beakta att dessa leverantörer behöver att bearbeta informationen. Detta följer dock redan av det generella kravet att den upphandlande myndigheten eller enheten, när tidsfristen bestäms, ska ta hänsyn till hur som leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbuden (12 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, 11 kap. 1 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna). Några bestämmelser om lämpliga tidsfrister i detta specifika fall behöver därför inte tas in i de nya lagarna. I de nya direktiven erinras, i motsats till direktiv, också om i vilken utsträckning en anbudssökande eller anbudsgivare som har varit involverad i förberedelserna av ett upphandlingsförfarande kan delta i samma förfarande (artikel 41 andra och tredje styckena LOU-direktivet respektive artikel 59 andra och tredje styckena LUF-direktivet). Det anges att en sådan anbudssökande eller anbudsgivare endast ska uteslutas från förfarandet på grund av deltagandet i förberedelserna om det inte 2015/16:195 finns något annat sätt att garantera att principen om likabehandling följs. Det anges vidare att innan en anbudssökande eller anbudsgivare utesluts från förfarandet på grund av att de varit involverade i förberedelserna av det, ska de få möjlighet att bevisa att deras deltagande inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen. Bestämmelserna innebär, allmänt uttryckt, att den upphandlande myndigheten eller enheten ska beakta såväl kravet att vidtagna åtgärder ska vara proportionerliga som principen om likabehandling. De är så pass detaljerade och specifika att de uttryckligen bör framgå av de nya lagarna. Bestämmelser av denna innebörd bör således tas in i dessa lagar. Som Lagrådet påpekat är den aktuella uteslutningsgrunden emellertid reglerad i artikel 57 som en fakultativ uteslutningsgrund som ger den upphandlande myndigheten möjlighet men inte skyldighet att utesluta leverantören. Det bör därför även här uttryckas att myndigheten har en fakultativ möjlighet att utesluta leverantören på grund av dennes deltagande i förberedelserna. Av direktiven framgår också att de åtgärder som vidtas i detta sammanhang ska dokumenteras så att kontroll i efterhand är möjlig. Detta framgår dock beträffande den nya lagen om offentlig upphandling klart av bestämmelserna om individuella rapporter och får även anses omfattas av den skyldighet att bevara information som följer av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Grundläggande bestämmelser om vissa centrala moment i en upphandling Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla grundläggande bestämmelser som reglerar vilka bestämmelser som en upphandlande myndighet respektive enhet ska tillämpa vid kvalificering av leverantör och tilldelning av kontrakt. Regeringens bedömning: Det finns inte någon anledning att utnyttja den möjlighet som direktiven ger att begränsa den ordning enligt vilken, i öppna förfaranden, den upphandlande myndigheten eller enheten får utvärdera anbudet innan den kontrollerar Det är inte nödvändigt att genomföra bestämmelsen i artikel 76.3 i LUF-direktivet om att en upphandlande enhet inte får särbehandla leverantörer, eller kräva redan tillgängliga prover och bevis, när den väljer ut deltagare till ett upphandlingsförfarande. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser berör frågan. har vissa synpunkter angående hur bestämmelserna bör placeras i lagarna. Skälen för regeringens förslag och bedömning I artikel 56 i LOU-direktivet och artikel 76 i LUF-direktivet finns bestämmelser som, i likhet med bestämmelserna i artikel 44.1 i 2004 års LOU-direktiv och artiklarna 51 och 52.1 LUF-direktiv beskriver några av de centrala momenten under en upphandling. Bestämmelserna i artiklarna upphandlingsdirektiv är dock mer omfattande än motsvarande bestämmelser direktiv. På samma sätt finns vissa liknande bestämmelser i artikel 37 i LUK-direktivet. Artiklarna i LOU- och LUF-direktiven är rubricerade Allmänna principer. Det handlar dock inte om de principer för upphandling som behandlas i artikel 18 i LOU-direktivet och artikel 36 i LUF-direktivet (se avsnitten 9.1 och 9.2). Det handlar i stället om grundläggande bestämmelser om de formella kraven för urval av deltagare, utvärdering av anbud samt tilldelning av kontrakt. Genom artiklarna har de allmänna övergripande bestämmelserna samlats i en och samma artikel i respektive direktiv. Motsvarande bestämmelser upphandlingsdirektiv är inte samlade på samma sätt. Ett genomförande av artiklarna upphandlingsdirektiv handlar därför i praktiken om att överföra den ordning som redan gäller . De bestämmelser som riktar sig till kommissionen (artikel 56.4 i LOU- direktivet och artikel 76.8 i LUF-direktivet) föreslås inte genomföras i lagarna (se avsnitt 5.8). I LUK-direktivet har artikel 37 rubricerats Förfarandegarantier och de flesta av bestämmelserna rör grundläggande bestämmelser för upphandlingen. Flertalet av bestämmelserna i artikel 37 i LUK-direktivet har placerats i ett eget kapitel om förfarandet vid upphandling och behandlas under avsnitt 12.3 (upphandlingsförfarandet). En bestämmelse om kontroll av anbudet innan kontrakt tilldelas har emellertid placerats under allmänna bestämmelser. Grundläggande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling I artikel 56.1 första stycket a och b i LOU-direktivet finns bestämmelser om tillvägagångssättet när en upphandlande myndighet utifrån inlämnade anbud ska avgöra vilken leverantör som ska tilldelas kontraktet. Sammanfattningsvis innebär bestämmelserna att myndigheten innan den tilldelar kontraktet ska kontrollera att anbudet uppfyller de krav m.m. som uppställts i upphandlingsdokumenten, att leverantören inte ska uteslutas i enlighet med artikel 57 och att leverantören uppfyller de kvalificeringskrav som myndigheten har ställt upp i enlighet med artikel 58 och, i förekommande fall, artikel 65. I artikel 56.2 första stycket finns vidare en bestämmelse som innebär att den upphandlande myndigheten, i ett öppet förfarande, får besluta att utvärdera anbuden innan den kontrollerar den leverantör som enligt den gjorda utvärderingen har lämnat det bästa anbudet. har föreslagit att de paragrafer som genomför de nu nämnda artiklarna ska placeras i kapitlet Val av leverantörer (motsvarande kapitlet Kvalificering i propositionens förslag) i den nya lagen om offentlig upphandling. Regeringen anser emellertid att bestämmelserna bör placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser, eftersom de har en grundläggande karaktär och rör flera moment i den s.k. utvärderingsfasen. Det finns vidare enligt regeringens mening inte någon anledning att med stöd av artikel 56.2 andra stycket i LOU-direktivet begränsa tillämpningen av den ordning som följer av första stycket. 2015/16:195 Artikel 56.3 i LOU-direktivet rör fallet att information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig, eller att särskilda dokument saknas. Bestämmelserna behandlas i avsnitt 10.4.1. Grundläggande bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna Artikel 76.1 och 76.5 i LUF-direktivet innehåller grundläggande bestämmelser om de villkor en leverantör ska uppfylla och som den upphandlande enheten ska pröva innan den tilldelar ett kontrakt. Bestämmelserna innebär sammanfattningsvis att en upphandlande enhet ska tillämpa sådana regler och kriterier för uteslutning av anbudssökande eller anbudsgivare som den har fastställt. Därefter ska enheten välja ut anbudssökande eller anbudsgivare på grundval av de objektiva regler och kriterier för detta ändamål som den har fastställt. De innebär vidare att enheten ska kontrollera att anbuden från anbudsgivarna som valts ut på detta sätt stämmer överens med de regler och krav som gäller för anbud och tillämpa bestämmelserna om tilldelning av kontrakt. Artikel 76.7 innehåller bestämmelser som motsvarar artikel 56.2 första stycket i LUF- direktivet om att ett anbud i öppna förfaranden kan prövas innan leverantören som har lämnat anbudet kontrolleras. LUF-direktivets bestämmelser bör, enligt samma resonemang som förts beträffande LOU- direktivets bestämmelser, placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Det finns, i överensstämmelse med regeringens bedömning avseende artikel 56.2 andra stycket i LOU-direktivet, inte någon anledning att med stöd av artikel 76.7 andra stycket begränsa tillämpningen av den ordning som följer av första stycket. Artikel 76.2 rör situationen att en anbudsinfordran görs med hjälp av ett meddelande om kvalificeringssystem. Artikeln motsvaras av artikel 51.2 LUF-direktiv, som har genomförts i 11 kap. 3, 4 och 6–10 §§ LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 533). Enligt regeringens mening saknas skäl att genomföra artikel 76.2 i LUF-direktivet på något annat sätt. Det innebär att artikeln får anses genomförd genom de bestämmelser som genomför artiklarna 77 och 78 i LUF-direktivet om kvalificeringssystem och kvalitativa urvalskriterier.