prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — När det gäller punkt 4 framgår av direktivet att även brister i fullgörandet av ett avtal enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska kunna medföra uteslutning. Vidare synes fullgörandet av andra avtal med upphandlande enheter än sådana som omfattas av upphandlingslagstiftningen kunna beaktas. Texten bör ändras så att detta framgår. Lagrådet föreslår också, med utgångspunkt i den engelska språkversionens ”substantive requirement” att ”materiellt krav” i samma punkt ändras till ”väsentligt krav”. Punkten bör därefter ges följande lydelse. 4. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare avtal enligt b.lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, c.lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, d.lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller e.något annat avtal med en upphandlande myndighet eller enhet och detta har medfört att det tidigare avtalet har sagts upp eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, Lagrådet förordar vidare att författningskommentaren närmare belyser hur en jävssituation som avses i punkt 5 skulle kunna uppkomma och hur jävssituationen förhåller sig till den situation som beskrivs i punkt 6. I punkten 7 c) bör orden ”kunnat lämna” ändras till ”lämnat”. När det gäller frågan ett visst förhållande ska kunna åberopas som grund för uteslutning hänvisar Lagrådet till vad som i tillämpliga delar har anförts i den frågan i anknytning till 1 §. Lagrådet noterar de varierande och svårfångade beviskraven, t.ex. punkt 2: ”på lämpligt sätt kan visa”, punkt 3: ”har tillräckligt sannolika indikationer på” och punkt 4: ”har visat”. I övriga punkter anges inga beviskrav. I författningskommentaren motiveras att dessa har tagits in i lagen med att man inte vill ”äventyra kopplingen till direktivet och till tolkning av detta”. Lagrådet finner att motiveringen till nöds kan godtas. 13 kap. 4 § Paragrafen föreskriver i första stycket att en upphandlande myndighet som överväger att utesluta en leverantör ska ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som åberopas för uteslutning. Enligt andra stycket ska en leverantör som anser att det inte finns skäl för uteslutning ange detta i sitt yttrande och ge in den utredning i saken som myndigheten har begärt enligt 15 kap. 7–10 §§. Leverantören bör också ge in annan utredning som visar att den är tillförlitlig. Med undantag för vad som sägs om utredning enligt 15 kap. innehåller anvisningarna i andra stycket självklarheter som inte behöver regleras i lag. Att en leverantör ska vara skyldig att lämna sådan utredning som myndigheten kan begära enligt 15 kap. bör föreskrivas i berörda paragrafer i det kapitlet, se vad Lagrådet har anfört i anslutning till dessa bestämmelser. Andra stycket bör således utgå. 13 kap. 5 § I paragrafen finns bestämmelser om när en myndighet kan medge undantag från uteslutning. En leverantör som visar att den har vid-tagit i paragrafens första stycke uppräknade åtgärder ska sålunda inte uteslutas enligt 1 eller 3 §. Enligt andra stycket ska myndigheten, ”när den bedömer om åtgärderna är tillräckliga”, beakta allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller felet. Som bestämmelsen i första stycket är utformad är det svårt att se att det finns utrymme för en sådan prövning. Enligt författningskommentaren är paragrafen ett uttryck för proportionalitetsprincipen på så sätt att förhållandena enligt 1–3 §§ inte alltid kan påverka den aktuella upphandlingen på ett sådant sätt att uteslutning ska beslutas. När det gäller uteslutning enligt 2 § kan medlemsstaterna enligt artikel 57.3 andra stycket föreskriva att obligatorisk uteslutning inte ska tillämpas när det skulle vara klart oproportionerligt. Någon motsvarande möjlighet till undantag för uteslutningsgrunderna i 1 och 3 §§ finns inte i direktivet. Lagrådet ifrågasätter mot den bakgrunden att proportionalitetsprincipen är tillämplig på det sätt som författningskommentaren ger uttryck för. Däremot framgår av artikel 57.6 första stycket att en leverantör som befinner sig i någon av de situationer som avses i 1 eller 3 § får lämna bevis för att åtgärder som den vidtagit är tillräckliga för att visa dess tillförlitlighet trots att det finns grund för uteslutning. Om bevisningen bedöms vara tillräcklig ska leverantören inte uteslutas från upphandlingen. Artikeln, som alltså föreskriver ett explicit undantag från uteslutning, bör i denna del genomföras som en inledning till första stycket i denna paragraf. Enligt artikel 57.6 fjärde stycket får en leverantör som genom en lagakraftvunnen dom har uteslutits från deltagande i upphandlingar under inte åberopa de exculpringsgrunder som anges i denna paragraf. Artikeln har i denna del inte genomförts, vilket enligt ett esoteriskt resonemang i allmänmotiveringen tycks bero på att därigenom skulle införas en ordning som innebär att ett beslut om uteslutning ska gälla för alla upphandlingar (s. 679). Regeringen gör bedömningen att en dom med en bestämd uteslutningsperiod medför att leverantören inte får åberopa bevis enligt 57.6 första och andra styckena, men bara i länder som själva har infört ett system med uteslutningsperioder. Lagrådet ifrågasätter att bestämmelsen i direktivet kan tillmätas en så begränsad betydelse och förordar att frågan utreds under den fortsatta beredningen av lagstiftningsärendet. Enligt paragrafens tredje stycke ska en leverantör inte uteslutas enligt 2 § när den har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande. Det kan ifrågasättas på vilket sätt en ”bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande” är mer tvingande än ett skattebeslut, och varför ett sådant åtagande ska medföra att en leverantör inte ska uteslutas enligt 2 §. Bestämmelsen har emellertid utformats i enlighet med direktivet och får godtas. Enligt författningskommentaren ska ordet ”när” i tredje stycket inte förstås så att en leverantör kan återinträda i upphandlingen om han betalar skatten efter beslutet om uteslutning, vilket sägs framgå av allmänmotiveringen. Ordvalet är i denna del detsamma som i direktivet, men det är, bl. a. med hänsyn till vad som sägs i artikel 57.3 andra stycket rimligt att tolka bestämmelsen på det sätt som görs i författningskommentaren. Detta bör emellertid framgå av lagtexten, som med hänsyn till det anförda kan ges följande lydelse. En leverantör som omfattas av någon uteslutningsgrund enligt 1 eller 3 § ska inte uteslutas, om leverantören visar att den är tillförlitlig genom att den har 1.ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten, 2.klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna samt 3.vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet. De åtgärder som leverantören har vidtagit ska bedömas med beaktande av brottets eller misskötsamhetens allvar och de särskilda omständigheterna kring handlandet. En leverantör som har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter inklusive ränta och sanktionsavgifter eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande ska inte uteslutas enligt 2 §. 13 kap. 6 § Enligt paragrafen får en upphandlande myndighet låta bli att följa en skyldighet att utesluta en leverantör ”om det finns tvingande hänsyn till allmänintresset”. Enligt Lagrådets erfarenhet finns det alltid hänsyn till allmänintresset som måste betecknas som tvingande. En annan sak är att sådana hänsyn kan motivera att en annars obligatorisk uteslutningsgrund inte beaktas, vilket enligt direktivet bara bör förekomma i undantagsfall. Det anförda bör framgå av paragrafen, som förslagsvis kan ges följande lydelse. En upphandlande myndighet får i undantagsfall låta bli att följa en skyldighet att utesluta en leverantör om det är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset. 13 kap. 7 § Enligt paragrafen kan en upphandlande myndighet när som helst under en upphandling utesluta en leverantör om det visar sig finnas grund för uteslutning med hänsyn till leverantörens handlande eller brist på handlande före eller under upphandlingen. Bestämmelsen har på grund av en mindre lyckad översättning i direktivet blivit otydlig såtillvida att det inte framgår att en uteslutning under förfarandet förutsätter att det först då uppdagas att det finns grund för uteslutning. Lagrådet, som i och för sig ifrågasätter att bestämmelsen behövs, föreslår, om den ska finnas kvar, att dess första stycke ges följande lydelse. Myndigheten får utesluta en leverantör när det under ett upphandlingsförfarande uppdagas att det finns grund för uteslutning. Enligt rubriken till kapitlet handlar det om kvalificering och urvalsbedömning. Urvalsbedömning regleras inte i kapitlet och Lagrådet föreslår att rubriken till kapitlet ges följande lydelse. 14 kap. 1 § Paragrafen reglerar de krav på kvalifikationer som den upphandlande myndigheten får ställa på en leverantör. Den bör utformas som en skyldighet för leverantören att uppfylla kraven. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. En leverantör ska vara kvalificerad i vissa avseenden, om en upphandlande myndighet kräver det. Kraven får avse endast 1.behörighet att utöva yrkesverksamhet enligt 2 §, 2.ekonomisk och finansiell ställning enligt 3 och 4 §§ eller 3.teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 5 §. De krav som myndigheten ställer ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den rättsliga och finansiella förmåga och den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det som upphandlingen syftar till att anskaffa. Alla krav ska ha samband med det som ska anskaffas och stå i proportion till detta. som minimikrav på förmåga. Myndigheten ska i annonsen eller i en inbjudan att bekräfta intresse ange vilka kvalificeringskrav som ska tillämpas i upphandlingen och vilken utredning leverantören bör lämna. 14 kap. 2 § I paragrafens första stycke anges att den upphandlande myndigheten får ställa krav på leverantörens behörighet att utöva yrkesverksamhet. myndigheten får ställa sådana krav framgår redan av 1 §. föreslår därför att paragrafens första stycke utgår. I andra stycket första punkten anges att ett sådant krav får avse att leverantören är registrerad i aktiebolags- eller handelsregister eller I bilaga XI till direktiv /24/EU förtecknas yrkes- och handelsregister samt motsvarande försäkringar och intyg för För anges här ”Aktiebolags-, handels- eller Det är svårt att se sambandet mellan en registrering i ett sådant register och ett krav på leverantörens behörighet att utöva Emellertid är detta direktivets innebörd och motsvarande uttryck bör användas i paragrafen. paragrafen, med vissa ytterligare redaktionella ändringar, ges följande Ett krav enligt 1 § första stycket 1 får innebära att leverantören ska 1.vara registrerad i ett aktiebolags-, handels- eller föreningsregister eller motsvarande register som förs i den stat där leverantörens verksamhet är etablerad eller 2.ha ett sådant tillstånd eller vara medlem i en sådan organisation som, när ett beslut om att ingå avtal fattas med tillämpning av bestämmelserna om upphandling av tjänster, krävs för att leverantören ska kunna tillhandahålla tjänsten i den stat där leverantören är etablerad. På motsvarande sätt som beträffande 2 § föreslår Lagrådet att första stycket får utgå. Paragrafen bör ges följande lydelse. Ett krav enligt 1 § första stycket 2 får innebära att leverantören ska ha 1.en viss minsta årsomsättning eller en minsta omsättning inom det område som omfattas av anskaffningen, 2.en viss kvot mellan tillgångar och skulder eller 3.en lämplig ansvarsförsäkring. 14 kap. 4 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Ett krav på minsta omsättning enligt 3 § andra stycket 1 får inte bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingen. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till det som upphandlingen syftar till att anskaffa, får omsättningskravet bestämmas till ett högre belopp. Den upphandlande myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten eller i en individuell rapport enligt 12 kap. 17 och 18 §§ ange vilka omständigheter som utgör eller har utgjort sådana särskilda skäl. Ett krav enligt 3 § andra stycket 2 på en viss kvot mellan tillgångar och skulder får ställas endast om metoderna och kriterierna för beräkning av kvoten anges i något av upphandlingsdokumenten. När myndigheten ska genomföra separata upphandlingar för olika delar, gäller första stycket för varje enskild del. Om myndigheten kan komma att acceptera anbud från en och samma leverantör avseende flera delar och dessa ska utföras , får kravet enligt första stycket på en minsta omsättning bestämmas till ett belopp som motsvarar det sammanlagda beloppet för de delar som kan komma att omfattas. Om en anskaffning som grundas på ett ramavtal ska ske efter en förnyad konkurrensutsättning, ska det uppskattade värdet enligt första stycket beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de avtal som ska fullgöras eller, om den uppgiften inte är känd, på grundval av ramavtalets uppskattade värde. Om en anskaffning ska ske inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem, ska det uppskattade värdet enligt första stycket beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de anskaffningar som kommer att ske inom ramen för systemet. 14 kap. 5 § Liksom 2 och 3 §§ bör paragrafen inledas med en hänvisning till relevant del av 1 §. Enligt första stycket i paragrafen får en upphandlande myndighet ställa krav på leverantörers tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att säkerställa att leverantörerna förfogar över nödvändiga personalresurser, tekniska resurser och sådan erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet enligt en lämplig kvalitetsstandard. Av paragrafens andra stycke framgår att den upphandlande myndigheten som ett led i att säkerställa detta kan kräva att leverantören visar att den har tillräcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt. Eftersom det redan i första stycket föreskrivs att myndigheten får säkerställa att leverantören har erforderlig erfarenhet och den rätten inte är begränsad framstår andra stycket som överflödigt. Lagrådet föreslår därför att stycket utgår. Med vissa ytterligare redaktionella ändringar föreslår Lagrådet att paragrafen ges följande lydelse. Ett krav enligt 1 § första stycket 3 får innebära att leverantören ska för- foga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att avtalet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard. 14 kap. 6 § I första meningen i paragrafens första stycke anges att en leverantör för att uppfylla tillämpliga kvalificeringskrav som avser ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 1 § första stycket 2 och 3 får ”utnyttja” andra företags kapacitet. Eftersom paragrafen syftar till att klargöra hur leverantören kan visa att den uppfyller kraven, bör det i stället anges att leverantören får åberopa andra företags kapacitet. I första styckets andra mening anges att när kapaciteten gäller så-dana utbildnings- och yrkeskvalifikationer som avses i 15 kap. 12 § 7 får leverantören åberopa ett annat företags kapacitet endast om det företaget också ska utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs. I artikel 63.1 första stycket i direktivet anges att när det gäller de kriterier avseende utbildnings- och yrkeskvalifikationer som anges i del II led f i bilaga XII, dvs. utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter, eller avseende relevant yrkeserfarenhet får leverantörerna åberopa andra företag om dessa också kommer att utföra tjänsterna eller byggentreprenaderna. I förslaget nämns inte yrkeserfarenhet. Frågan uppkommer därför om uttrycket ”yrkeskvalifikationer” kan anses inbegripa även yrkeserfarenhet eller om också det senare uttrycket behöver anges i paragrafen. Enligt Lagrådets mening bör det räcka med det nu valda uttrycket yrkeskvalifikationer och en uppgift i författningskommentaren att avsikten med detta uttryck är att det ska inbegripa också yrkeserfarenhet. Visst stöd för detta ges i direktivet 2005/36/EG om erkännande av yrkeskvalifikationer, där det i artikel 3.1 b anges att beteckningen yrkeskvalifikationer betyder ”kvalifikationer som intygas i ett bevis på formella kvalifikationer, ett kompetensbevis enligt artikel 11 a i och/eller yrkeserfarenhet”. 14 kap. 7 § Första stycket bör utformas som en skyldighet för leverantören. Andra stycket, som handlar om vad myndigheten ska göra, bör utformas i enlighet med den engelskspråkiga versionen av direktivet. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. På begäran av en upphandlande myndighet som vid en kontroll enligt 4 kap. 4 § tredje stycket finner att ett företag som åberopas av en leverantör inte uppfyller de krav företaget åberopas för eller att företagets förhållanden är skäl för uteslutning enligt 13 kap. 1–3 §§, ska leverantören byta ut företaget mot ett annat företag. Myndigheten ska begära byte om grunden för uteslutning anges i 13 kap. 1 § eller 2 § första stycket eller om företaget inte uppfyller de krav som det åberopats för. 14 kap. 8 § I inledningen till paragrafen anges att en upphandlande myndighet får besluta att leverantörerna och de företag vars kapacitet leverantörerna avser att utnyttja ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kontraktet. Det framgår inte av det valda uttryckssättet när myndigheten får fatta ett sådant beslut. Vad som torde avses är att myndigheten under upphandlingen – och således före beslutet att acceptera ett anbud från en leverantör – kan kräva att leverantören tillser att det företag vars kapacitet leverantören avser att utnyttja åtar sig ett solidariskt ansvar med leverantören för leverantörens förpliktelser enligt avtalet med myndigheten. Detta bör komma till uttryck i bestämmelsen. Motsvarande justering av texten bör göras i andra stycket; även där är det oklart när myndigheten får fatta sitt beslut. Lagrådet föreslår att paragrafen, med vissa ytterligare redaktionella ändringar, ges följande lydelse. Den upphandlande myndigheten får ställa som villkor i upphandlingen att det företag vars kapacitet leverantören avser att utnyttja åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av avtalet, om den kapacitet som ska utnyttjas avser ekonomisk och finansiell ställning enligt 1 § första stycket 2. Myndigheten får ställa som villkor i upphandlingen att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras av leverantören själv, om upphandlingen avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara. 15 kap. 1–3 §§ Bestämmelser om detta dokument finns i artikel 59 i LOU-direktivet. Enligt artikel 59.2 ska det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet upprättas på grundval av ett standardformulär, som ska fastställas av kommissionen genom genomförandeakter. Ett utkast till kommissionens genomförandeförordning om fastställande av standardformuläret har förevisats för Lagrådet under föredragningen. I formuläret ska leverantören lämna information bl.a. om uteslutningskriterier och Leverantören ska vidare intyga att den lämnade informationen är riktig. Den föreslagna regleringen i 1–3 §§ bygger på att det ska finnas bestämmelser, utfärdade av kommissionen med stöd av artikel 59.2 i LOU-direktivet, om ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument med ett intyg av leverantören, som i direktivet benämns ”egen försäkran”. Paragraferna reglerar dels vad en försäkran ska innehålla, dels rättsverkningarna av en försäkran. Lagrådet förordar att bestämmelserna delas upp i två paragrafer i enlighet med detta. I 2 § i remissens lagförslag finns dessutom bestämmelser om vad ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument ska innehålla i övrigt. Enligt artikel 59.2 i LOU- direktivet ankommer det på kommissionen att meddela sådana bestämmelser och de bör inte finnas i den svenska lagen. Enligt 1 § första stycket 2 ska leverantören försäkra att den uppfyller de krav som myndigheten har ställt enligt bl.a. 4 kap. 6 §. finns bestämmelser om att en upphandlande myndighet får begränsa antalet anbudssökande med tillämpning av angivna kriterier eller regler. Det kan inte krävas att en leverantör ska försäkra att den uppfyller kraven så att den kommer att bli utvald i konkurrens med andra. inte avse mer än att leverantören upp-fyller kraven så att den kan komma i fråga för att bli utvald. Lagrådet föreslår att 1–3 §§ ersätts med två paragrafer av följande Även rubriken bör ändras. Försäkran av leverantör samt utredning om leverantörer 1 § En leverantör som lämnar ett anbud eller en anbudsansökan får också lämna en försäkran om 1.att det inte finns grund enligt 13 kap. 1–3 §§ för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen, 2.att leverantören uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten ställt enligt 14 kap. 1–5 §§, och 3.att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten i förekommande fall ställt upp enligt 4 kap. 6 §. Om leverantören avser att utnyttja andra företags kapacitet enligt 14 kap. 6 §, ska leverantörens försäkran åtföljas av en särskild försäkran för vart och ett av de företag vilkas kapacitet åberopas. En försäkran enligt första eller andra stycket ska lämnas i det standard- formulär som europeiska kommissionen har fastställt enligt artikel 59.2 i direktiv /24/EU. 2 § Den upphandlande myndigheten ska preliminärt godta en försäkran enligt 1 § som bevis för att leverantören inte ska uteslutas och uppfyller de krav och kriterier som myndigheten har ställt. En försäkran som har lämnats i en tidigare upphandling ska godtas om leverantören bekräftar att den är korrekt. Om Lagrådets förslag vinner gehör, får de följande paragraferna i kapitlet numreras om. 15 kap. 4 § Bestämmelsen bör utformas som en skyldighet för en leverantör att efterkomma en begäran av en upphandlande myndighet, inte som en rätt för myndigheten att begära något av leverantören. Lagrådet föreslår att paragrafen och rubriken till den ges följande lydelse. På begäran när som helst under ett upphandlingsförfarande av den upphandlande myndigheten ska en leverantör som har lämnat en försäkran enligt 1 § komplettera den med ett eller flera av de intyg som anges i försäkran. En begäran ska göras, om myndigheten anser det vara nödvändigt för att upphandlingen ska kunna genomföras korrekt. 15 kap. 5 och 6 §§ Lagrådet föreslår att paragraferna ges följande lydelse. 5 § På begäran av den upphandlande myndigheten ska den leverantör som myndigheten avser att ingå avtal med lämna sådana kompletterande dokument enligt 7–14 §§, och i förekommande fall enligt 15 och 16 §§, som visar aktuella förhållanden. En sådan begäran ska göras innan myndigheten beslutar att anta ett anbud. Detta gäller inte för avtal som grundar sig på ramavtal som har ingåtts enligt 7 kap. 4 och 6 §§. Leverantören ska på begäran av myndigheten komplettera eller förtydliga de dokument som myndigheten har begärt. 6 § En leverantör är inte skyldig att lämna in kompletterande intyg eller andra skriftliga bevis, om den upphandlande myndigheten 1.redan har tillgång till materialet, eller 2.själv har möjlighet att kostnadsfritt få tillgång till intyg eller relevant information direkt med hjälp av elektroniska medel 15 kap. 7 § Enligt paragrafens första stycke får en upphandlande myndighet begära att leverantörer ska till myndigheten lämna in sådan utredning som avses i 8–16 §§ och som visar förhållanden som anges i tre punkter.