prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Som Lagrådet har framhållit begränsar sig artikeln inte enbart till det familjerättsliga området. Även uppdragstagare på det förmögenhets- rättsliga området exempelvis gode män som utses enligt lagen (1904:48) om samäganderätt och andra förordnanden, t.ex. enligt lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn omfattas också av bestämmelsen. En sådan uppdragstagare måste inte enligt artikelns ordalydelse vara utsedd av domstol. Familjerättsliga ställföreträdare utses i i många fall av överförmyndarnämnden även om de också kan utses av domstol. En bestämmelse om detta ska tas in i lagarna. Utöver förvaltare och förmyndare, som anges i direktivtexten, bör det i svensk rätt reglerade institutet god man anges i lagtexten. Juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller utför uppdraget under överinseende av domstol Artikel 10 d iv i LOU-direktivet (artikel 21 c iv i LUF-direktivet), andra ledet, undantar från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser juridiska tjänster vars leverantörer är utsedda av en domstol eller tribunal i medlemsstaten i fråga eller enligt lag är utsedda att utföra särskilda uppgifter under överinseende av sådana tribunaler eller domstolar. I skäl 25 i LOU-direktivet (skäl 33 i LUF-direktivet) anges följande. Ett visst antal juridiska tjänster utförs av tjänsteleverantörer som utses av en medlemsstats domstol eller tribunal, innefattar advokaters företrädande av klienter i rätten, måste tillhandahållas av notarier eller är förenade med utövandet av offentlig makt. Sådana juridiska tjänster brukar tillhandahållas av organ eller fysiska personer som utses eller 2015/16:195 väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler, exempelvis utnämningen av åklagare i vissa medlemsstater. Dessa juridiska tjänster bör följaktligen undantas från detta direktivs tillämpningsområde. Undantaget tar alltså sikte på domstolens eller tribunalens själva beslut att utse någon och de tjänster som den personen därefter utför åt upphandlande myndigheter eller enheter inom ramen för sitt förordnande. En förutsättning för att upphandlingsskyldighet ska uppkomma i ett enskilt fall är att myndigheten kan anses anskaffa en prestation mot vederlag. Myndigheten ska välja ut den leverantör som utför tjänsten, vilket utesluter ren auktorisation eller tillståndsgivning. När en svensk domstol förordnar någon att utföra ett juridiskt uppdrag är det huvudsakligen andra än domstolen som har intresse av att utnämningen sker och som använder sig av personens tjänster. Så kan sägas vara fallet i fråga om konkursförvaltare enligt konkurslagen (1987:672). I vissa fall får den förordnande och/eller andra myndigheter nytta av den utsedda personens tjänster. När en domstol förordnar t.ex. ett offentligt biträde för någon i ett mål hos domstolen kan såväl domstolen som den enskilda parten sägas dra nytta av tjänsten. När det gäller vederlag ersätts den förordnade personen ibland av allmänna medel, vilket kan ske genom domstolens försorg men i vissa fall genom beslut av någon annan myndighet. I andra fall får den förordnade personen ersättning av den enskilde helt eller delvis. Avgörande för vem som betalar i ett specifikt fall kan t.ex. vara vilken ekonomisk förmåga den enskilde har. När det gäller valet av vem som ska förordnas görs detta i vissa fall på förslag av den enskilde eller av någon annan myndighet. I andra fall är inslaget av fritt skön för den förordnande domstolen större. Förhållandena varierar alltså stort, i flera avseenden, beroende dels på hur de regelverk som domstolen tillämpar vid förordnandena är utformade, dels på omständigheterna i de enskilda fallen. Exemplifieringen visar att det är svårt att avgöra om upphandlingsskyldighet uppkommer när en domstol utser någon att utföra en juridisk tjänst, både på ett generellt plan och från fall till fall. Den yttersta uttolkaren av regelverket är . Det är också sannolikt att medlemsstaternas nationella bestämmelser uppvisar skillnader t.ex. när det gäller vilken grad av inblandning en domstol har efter att den har utsett någon att utföra ett visst uppdrag. En ändamålsenlig tolkning är därför att undantaget avser att träffa alla förordnanden som en domstol eller tribunal gör, när uppdraget är av juridisk natur, oavsett om upphandlingsskyldighet hade kunnat anses uppkomma i det enskilda fallet eller inte. Det bärande skälet bakom undantaget är att valet av vem som ska tillhandahålla tjänsten styrs av överväganden som gör att tjänsten inte lämpar sig för konkurrens- utsättning. En förutsättning för att undantag från tillämpningsområdet ska bli aktuellt är emellertid att kontraktet avser tjänster som är juridiska. Det innebär att tjänster som inte är av juridisk karaktär utan avser annan service – t.ex. tolktjänster – inte kan anses vara omfattade av undantaget. Regeringen anser att direktivens bestämmelser om undantag för Prop. 2015/16:195 juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller tribunal bör genomföras i de nya lagarna. Eftersom begreppet tribunal inte används i svensk rätt, och detta undantag bara avser nationella förhållanden, bör endast domstol anges i författningstexten. Det finns vissa svenska domstolsliknande organ som faller in under begreppet tribunal utan att vara domstolar, t.ex. hyres- och arrendenämnder och . Sådana organ kan alltså tillämpa undantaget men enligt regeringens bedömning är det inte nödvändigt att det kommer till särskilt uttryck i lagarna. De får i detta sammanhang jämställas med domstol. Direktiven gör också undantag från tillämpningsområdet för kontrakt som avser juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som enligt lag har att fullgöra vissa uppgifter under överinseende av domstol. Regeringen bedömer att det undantaget är anpassat främst efter förhållandena i andra medlemsstater och att det får en begränsad betydelse i . Även denna del av undantaget bör dock tas in i de nya lagarna. Juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning Artikel 10 d v i LOU-direktivet (artikel 21 c v i LUF-direktivet) undantar från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser juridiska tjänster som i medlemsstaten i fråga är förenade, om än endast tillfälligt, med utövandet av offentlig makt. Undantaget anknyter till artikel 51 i EUF-fördraget. Den artikeln stadgar undantag från fördragets bestämmelser om etableringsfrihet för verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. En bestämmelse som genomför undantaget ska tas in i de nya lagarna. Bestämmelsen bör lämpligen utformas efter mönster av 1 kap. 2 § första stycket 8 lagen (2009:1079) om tjänster på den inre marknaden. I stället för utövandet av offentlig makt bör därmed begreppet offentlig maktutövning användas. Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska inte gälla för upphandling som avser vissa finansiella tjänster. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår dock inte någon bestämmelse i den nya lagen om offentlig upphandling om att lagen inte gäller för kontrakt som avser verksamhet som rör förvaltning av statsskulden. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som särskilt kommenterar frågan, , anser att det är positivt att begreppet finansiella instrument får samma innebörd som i övrig lagstiftning och att lån undantas från tillämpningen. anser emellertid att all verksamhet som rör förvaltning av statsskulden 2015/16:195 uttryckligen bör undantas från tillämpningsområdet för den nya lagen om offentlig upphandling. Skälen för regeringens förslag I artikel 10 e i LOU-direktivet undantas från direktivets tillämpningsområde kontrakt som avser finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument i den mening som avses i och rådets direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv /611/EG och 93/6/EEG och och rådets direktiv /12/EG samt upphävande av rådets direktiv /22/EEG. Vidare undantas kontrakt som avser centralbankstjänster och insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliserings- faciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen. I artikel 21 d i LUF- direktivet finns en bestämmelse med motsvarande undantag. Eftersom en centralbank inte kan vara en upphandlande enhet görs i detta direktiv inte något undantag för centralbankstjänster. I följande punkt, artikel 10 f i LOU-direktivet (artikel 21 e i LUF-direktivet), görs undantag för kontrakt som avser lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. De två punkterna i direktiven motsvaras av regleringen i artikel 16 d LOU-direktiv och artikel 24 c LUF- direktiv, som har genomförts i 1 kap. 6 § första stycket 4 och 7 i nuvarande respektive 1 kap. 19 § första stycket 3 i nuvarande LUF. Bestämmelser som motsvarar artiklarna 10 e och 10 f i LOU-direktivet samt artiklarna 21 d och 21 e i LUF-direktivet föreslås i de nya lagarna. När det gäller definitionen av begreppet finansiella instrument artikel 10 e i LOU-direktivet (artikel 21 d i LUF-direktivet) hänvisas direktiven till direktiv /39/EG, vilket får ses som ett klargörande. Direktiv /39/EG har i svensk rätt genomförts i huvudsak genom lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Finansiella instrument definieras i 1 kap. 4 § första stycket 1 nämnda lag. De nya lagarna bör hänvisa till den definitionen. LOU-direktiv anges inte uttryckligen att kontrakt som avser verksamhet som rör förvaltning av statsskulden är undantagen från direktivets tillämpning. angavs dock som en undantagen verksamhet i skälen till det numera upphävda tjänstedirektivet 92/50/EEG, och så även i skäl 27 LOU- direktiv. I 1 kap. 6 § första stycket 7 anges att verksamhet som rör förvaltning av statsskulden är undantagen vilket följer utformningen av motsvarande bestämmelse (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 291). I LOU-direktivet anges inte heller statsskuldsförvaltning uttryckligen som en undantagen verksamhet. Att sådan verksamhet är undantagen från direktivets tillämpningsområde får i och för sig anses framgå av Prop. 2015/16:195 undantagen för finansiella tjänster och för lån. att finansiella instrument, såsom derivat, inte klassas som finansiell tjänst eller lån. Att kontrakt som avser finansiella tjänster i samband med handel med finansiella instrument är undantagna från direktivets tillämpningsområde får dock förstås på det sättet att finansiella tjänster som är nödvändiga för att den upphandlande myndigheten ska kunna bedriva handel med sådana instrument, t.ex. derivatinstrument, är undantagna. Även om det inte, som direktiv, anges i LOU- direktivets skältexter att verksamhet som avser statsskuldsförvaltning är undantagen är det enligt regeringens mening helt klart att direktivet inte är avsett att ändra rättsläget i det avseendet. För att klargöra att rättsläget är oförändrat anser dock regeringen, i likhet med , att även den nya lagen om offentlig upphandling bör innehålla ett uttryckligt undantag för kontrakt som avser verksamhet som rör statsskuldsförvaltning. Undantag ska, enligt etablerad praxis från EU- domstolen, tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som ska kunna visa att det finns förutsättningar för undantag. I artikel 16 c LOU-direktiv och artikel 24 c LUF- direktiv undantas från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser transaktioner för att förse de upphandlande myndigheterna med pengar eller kapital. Det bedömdes inte nödvändigt att särskilt ange i lagarna att lån inte behöver upphandlas (prop. 2006/07:128 del 1 s. 291). I artikel 10 f i LOU-direktivet (artikel 21 e i LUF-direktivet) görs nu undantag för kontrakt som avser lån. Regeringen bedömer att undantaget, sådant det nu har utformats, är tydligt uttryckt och att det ligger ett värde från tillämpningssynpunkt i att det i likhet med direktiven uttryckligen anges i de nya lagarna att kontrakt som avser lån är undantagna. Det tillägg som föreslås i lagarna görs alltså av tydlighetsskäl och syftar inte till att markera någon ändring av rättsläget. Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska inte gälla för kontrakt som avser anställning. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör frågan. Skälen för regeringens förslag: Artikel i LOU-direktivet respektive artikel 21 f i LUF-direktivet undantar från direktivens tillämpningsområde kontrakt som avser anställningar. Undantaget motsvarar nuvarande reglering, se 1 kap. 6 § första stycket 5 i nuvarande och 1 kap. 19 § första stycket 4 i nuvarande LUF, och bör enligt regeringens mening tas in i de nya lagarna. 2015/16:195 8.8.6 Vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst och förebyggande av fara Regeringens förslag: De nya lagarna ska inte gälla för upphandling av vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst eller förebyggande av fara om tjänsterna tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar och omfattas av vissa s.k. CPV-koder. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorians lagförslag innebär dock inte en anpassning av terminologin efter begrepp som används i lagen (2003:778) om skydd mot olyckor, förkortad LSO, och lagen (1992:1403) om totalförsvar och höjd beredskap. Remissinstanserna: Ingen remissinstans invänder mot förslaget men några framför önskemål om att det ska förtydligas. Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) är positiv till förslaget men vill peka på att det är otydligt vilken omfattning undantaget har, bl.a. mot bakgrund av den definition av räddningstjänst som finns i LSO och eftersom det finns närliggande tjänster som omfattas av andra CPV-koder än de som särskilt har pekats ut i undantaget. Det framgår enligt MSB inte av lagförslaget vad de angivna CPV-koderna omfattar, hur de skiljer sig från varandra och från närliggande CPV-koder. , Västra , och Kommuner och Landsting (SKL) anser att undantaget för ambulanstjänster bör förtydligas. Skälen för regeringens förslag Vilka tjänster omfattas av undantaget? I bilaga XIV till LOU-direktivet respektive bilaga XVII till LUF- direktivet listas tjänster som omfattas av det s.k. enklare systemet, dvs. direktivens bestämmelser om sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Bland dessa återfinns tjänster som omfattas av CPV-koderna 75231210-9 till 75231230-5, 75240000-0 till 75252000-7, 794300000-7, 98113100-9, kategoriserade som fängelserelaterade tjänster, tjänster för allmän säkerhet och räddningstjänster (se om CPV-koder avsnitt 10.7). I bilagorna erinras om att de tjänsterna omfattas av det enklare systemet i den mån de inte är undantagna enligt artikel 10 h i LOU-direktivet respektive artikel 21 h i LUF-direktivet. Artikel 10 h i LOU-direktivet (artikel 21 h i LUF-direktivet) innehåller nya undantag för kontrakt som avser civilförsvarstjänster, räddningstjänster och tjänster för förebyggande av fara som tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar och som omfattas av följande CPV-koder: 75250000-3 (brandkårs- och räddningstjänster) (bekämpning av skogsbränder) – 75252000-7 (räddningstjänster) –75222000-8 (civilförsvarstjänster) –98113100-9 (nukleära säkerhetstjänster) –85143000-3 (ambulanstjänster) utom ambulanstjänster för transport av patienter. Skäl 28 i LOU-direktivet och skäl 36 i LUF-direktivet har följande lydelse. Detta direktiv bör inte tillämpas på vissa räddningstjänster när de utförs av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar, eftersom det skulle vara svårt att bibehålla dessa organisationers särskilda karaktär om tjänsteleverantörerna måste väljas ut i enlighet med de förfaranden som anges i detta direktiv. Detta undantag bör dock inte sträcka sig utöver vad som är absolut nödvändigt. Det bör därför uttryckligen anges att ambulanstjänster för transport av patienter inte bör undantas. I detta sammanhang är det dessutom nödvändigt att klargöra att CPV-grupp 601 ”landtransport” inte omfattar ambulans- tjänster, som faller under CPV-undergrupp 8514. Det bör därför klargöras att tjänster som omfattas av CPV-kod 85143000–3 som uteslutande består av ambulanstjänster för transport av patienter bör omfattas av det särskilda systemet som gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster (nedan kallat det enklare systemet). Detta innebär att också blandade kontrakt för tillhandahållande av allmänna ambulanstjänster omfattas av det enklare systemet om värdet av ambulanstjänster för transport av patienter är större än värdet av andra ambulanstjänster. Artikel 10 h i LOU-direktivet (artikel 21 h i LUF-direktivet) undantar från direktivets tillämpningsområde bl.a. tjänster som omfattas av CPV- kod 85143000-3, ambulanstjänster, utom ambulanstjänster för transport av patienter. Som skäl 28 i båda direktiven får förstås ska tjänsten om transportinslaget i tjänsten är det värdemässigt dominerande betraktas som en ambulanstjänst som ska upphandlas i enlighet med reglerna för det enklare systemet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster, men om det medicinska inslaget är större får kontraktet undantas. Transportinslaget gör, enligt skältexten, inte att tjänsten omfattas av CPV-grupp 601 (landtransport). Tjänster som omfattas av den CPV- gruppen omfattas fullt ut av direktivens regler. Ett meddelat avgörande från (dom Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl., C-113/13, EU:C:2014:2440) rörde sjuktransporttjänster och äldre upphandlingsdirektiv. utgick här från att transportinslaget utgjorde en A-tjänst, dvs. en tjänst som omfattas av direktivens fulla regelverk. Det kan därför inte anses vara helt klart om transportinslaget i en sjuktransporttjänst, som utförs av ambulanser, ska betraktas som en transporttjänst som omfattas av direktivens fulla regelverk eller en ambulanstjänst som omfattas av det enklare systemet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Regeringen konstaterar emellertid att transportinslag i en sjuktransporttjänst inte omfattas av undantaget i artikel 10 h i LOU-direktivet (artikel 21 h i LUF-direktivet). I skäl 28 i LOU-direktivet (skäl 36 i LUF-direktivet) sägs att undantaget inte bör sträcka sig utöver vad som är absolut nödvändigt varför ambulanstjänster för transport av patienter inte omfattas. Avsikten synes vara att undantaget inte ska omfatta sådana kontrakt som avser transporttjänster där det saknas ett medicinskt syfte med transporten, utan där transporten i sig är det huvudsakliga syftet med tjänsten. En tjänst av sådant slag skulle exempelvis kunna avse ambulanstransporter av funktionshindrade patienter till sjukhus för dialysbehandling. Undantaget avser därmed att träffa sådana ambulanstransporter där det finns ett medicinskt syfte med transporten i sig och där t.ex. en medicinsk bedömning och behandling vid behov kan påbörjas redan under transporten. Ett exempel kan vara ambulans- transporter av patienter som på grund av sitt hälsotillstånd akut behöver transport till t.ex. sjukhus för fortsatt vård. Om detta slag av tjänst värdemässigt dominerar kontraktet kan undantaget alltså aktualiseras. Frågan om undantagets omfattning får emellertid ytterst avgöras i rättstillämpningen. Kontraktet ska tilldelas icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar En förutsättning för att upphandling som avser de aktuella tjänsterna ska undantas från upphandlingsskyldighet är att kontraktet tilldelas icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar. Av skäl 28 i LOU- direktivet och skäl 36 i LUF-direktivet framgår att just denna karaktär hos de berörda organisationerna är det viktigaste skälet för att tjänsterna undantas. Det skulle enligt skältexten vara svårt att bibehålla organisationernas särskilda karaktär om tjänsteleverantörerna måste väljas ut i ett upphandlingsförfarande. Det sägs inte något ytterligare, vare sig i artikeln eller i skältexterna, om vilka organisationer eller sammanslutningar som avses och hur termen icke vinstdrivande ska tolkas i detta sammanhang. Se dock ovan nämnda dom i mål C-113/13, särskilt p. 61 och 62. Hur bör undantagen genomföras och vad innebär de i praktiken? I 1 kap. 2 § lagen LSO finns en definition av räddningstjänst. I lagen (1992:1403) om totalförsvar och höjd beredskap används begreppet civilt försvar, vilket inte är synonymt med begreppet civilförsvar. Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) anför bl.a. att det är problematiskt att tolka begreppet räddningstjänst i direktivens undantagsbestämmelser i förhållande till bestämmelserna i . I CPV- förordningen (2195/2002) finns andra CPV-koder som är närliggande till de CPV-koder som anges i direktiven men som inte räknas upp i undantagen. Dessa närliggande CPV-koder omfattar tjänster som i svensk rätt utgör räddningstjänst. MSB anger som exempel CPV-koderna 797114100-3 (eftersökning), 79714110-6 (uppspårning av försvunna) och 60443000-6 (flyg- och sjöräddning). MSB anser därför att det bör förtydligas hur begreppet räddningstjänst i upphandlingsdirektiven ska tolkas. Det framgår inte heller av den lagbestämmelse som föreslås i promemorian vad de angivna CPV-koderna omfattar, hur de skiljer sig åt från varandra och från andra närliggande CPV-koder som inte omfattas av undantaget. T.ex. omfattas bekämpning av skogsbränder (CPV-kod 75251120-7) av undantaget, medan bekämpning av skogsbränder från luften (CPV-kod 60442000-8) inte gör det. Otydligheten kring vilka kontrakt som omfattas av de nio CPV-koderna som räknas upp i de föreslagna lagbestämmelserna gör enligt MSB undantaget mycket svårt att tillämpa. Det är endast sådana tjänster som motsvaras av de CPV-koder som anges i artiklarna som får undantas från upphandling. Sådana tjänster som motsvaras av närliggande CPV-koder får inte undantas, även om de tjänsterna i och för sig faller in under definitionen av räddningstjänst i LSO. Sådana tjänster är upphandlingspliktiga. Eftersom direktiven utgår från CPV-nomenklaturen för att ange de undantagna tjänsterna bör också motsvarande lagbestämmelser göra det. Regeringen bedömer att det är vare sig möjligt eller lämpligt att utgå från något annat i den nationella lagstiftningen eftersom det riskerar innebära ett felaktigt genomförande av direktiven. Dock bör, som MSB föreslår, begreppet civilt försvar kunna användas i lagbestämmelserna i stället för direktivens begrepp civilförsvar. Lagbestämmelsen om undantaget kan även i övrigt, i tydliggörande syfte, utformas enligt det förslag som MSB lämnar. Regeringen instämmer i MSB:s synpunkt att undantagen ter sig svårtillämpade. Det kan t.ex. vara svårt för upphandlande myndigheter och enheter att avgöra om ett kontrakt enbart avser sådana tjänster som omfattas av undantagsbestämmelsen eller om det också avser sådana närliggande tjänster som inte är undantagna och därmed upphandlings- pliktiga. Det kan även förutses svårigheter att avgöra vad som avses med kravet att kontraktet ska tilldelas icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar. Viss vägledning ges här i domen i ovan nämnda mål C-113/13. Den upphandlande myndigheten eller enheten har dock möjlighet att, i tveksamma fall, konkurrensutsätta kontraktet genom upphandling. Allmänt gäller att undantag ska tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten eller enheten som ska kunna visa att förutsättningarna för undantag är uppfyllda. Det är inte möjligt att inom ramen för detta lagstiftningsarbete ge närmare vägledning om vilka tjänster som omfattas av CPV-koderna. Det får utvecklas i tillämpningen.