prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem inklusive skälen för beslutet. informera om tilldelningen av ett kontrakt måste anses innefatta också tilldelningen av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem (se kommentaren till 12 kap. 13 § och avsnitt 18.2.1). myndighet eller enhet enligt dessa bestämmelser är skyldig att skicka en bestämmelserna om avtalsspärr (16 kap. 1 § i nuvarande och ). En avtalsspärr innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal förrän (tio eller beroende på kommunikationssätt) har förflutit från det att underrättelsen skickades. Bestämmelserna om avtalsspärr har sin grund i rättsmedelsdirektiven i deras lydelse enligt ändringsdirektivet. ändringsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva undantag från avtalsspärren i vissa fall. Denna möjlighet har utnyttjats i 16 kap. 2 § 2 , som bl.a. föreskriver att avtalsspärr inte gäller vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 § , dvs. I förarbetena uttalades att avtalsspärr inte bör gälla med hänsyn till vikten av ett effektivt förfarande vid denna typ av Vidare konstaterades att en upphandlande myndighets behov av att vid förnyad konkurrensutsättning snabbt kunna få tillgång till det som upphandlats kan finnas såväl vid större som vid mindre värden och det bedömdes därför inte lämpligt att låta värdet styra om en avtalsspärr skulle gälla eller inte (prop. 2009/10:180 del 1 s. 118). infördes i nuvarande 16 kap. 13 § bestämmelser om att rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt om det slutits i strid med reglerna i 5 kap. 7 § och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 16 kap. 15 § följer emellertid att bestämmelserna om ogiltighet inte ska tillämpas om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet och iakttagit avtalsspärr. Möjligheten att iaktta en frivillig avtalsspärr innebär att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att ett avtal som ingås efter förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal inte förklaras ogiltigt. När det gäller särskilda kontrakt som grundar sig på ett dynamiskt inköpssystem får medlemsstaterna enligt artikel 2b c i rättsmedelsdirektiven i lydelse enligt ändringsdirektivet föreskriva undantag från reglerna om avtalsspärr. Denna möjlighet finns såväl för dynamiska inköpssystem enligt LOU-direktivet, som enligt LUF- direktivet. När det gäller frågan om avtalsspärr vid tilldelningen av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem bedöms samma skäl göra sig gällande som vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt nuvarande 5 kap. 7 § . Även vid dynamiskt inköpssystem talar alltså vikten av ett snabbt och effektivt förfarande för att avtalsspärr inte bör gälla. Bestämmelser om detta bör därför ingå i de nya lagarna. Det bör därmed också ingå bestämmelser om undantag från ogiltighet vid iakttagande av frivillig avtalsspärr. Bestämmelserna bör i allt väsentligt utformas i enlighet med hur motsvarande bestämmelser utformats i när det gäller avtalsspärr m.m. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal. Överprövning av beslut vid dynamiska inköpssystem Ett beslut om tilldelning av ett enskilt kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem kan, som framgått, alltså överprövas som vilket tilldelningsbeslut som helst. Leverantörer kan emellertid även i andra fall begära överprövning av beslut som fattas i anledning av dynamiska inköpssystem. Ett beslut att inte ta med en leverantör i systemet kan t.ex. bli föremål för överprövning. En särskild fråga är om leverantörer som godkänts som deltagare i ett dynamiskt inköpssystem ska kunna begära överprövning av en upphandlande myndighets eller enhets beslut att godkänna andra leverantörer som deltagare i systemet. anser att så är fallet, medan Västra , och delar promemorians bedömning att sådana beslut inte kan överklagas. Som framgått ovan anser regeringen att skyldigheten enligt artikel 55.1 i LOU-direktivet och artikel 75.1 i LUF-direktivet att underrätta varje anbudssökande och arbetsgivare om de beslut som fattas om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem, endast bör ses som en upprepning av den skyldighet att underrätta berörd leverantör om tillträde till systemet som Prop. 2015/16:195 föreskrivs i artikel 34.5 sista stycket i LOU-direktivet och artikel 52.5 sista stycket i LUF-direktivet. Därmed bör skyldigheten att underrätta om beslutet endast gälla i förhållande till den leverantör som beslutet avser, dvs. den leverantör vars ansökan prövats. En förutsättning för att överprövning ska ske är enligt 20 kap. 4 § i de föreslagna lagarna att leverantören anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada. När det gäller beslut att godkänna en leverantör som deltagare i ett dynamiskt inköpssystem kan detta i och för sig anses ha betydelse för sådana leverantörer som redan anslutits till systemet i så måtto att konkurrensen om de enskilda kontrakten ökar (se för ett liknande resonemang prop. 2008/09:29 s. 105). Det är därför enligt regeringens bedömning tveksamt om leverantörer som redan anslutits till systemet kan anses ha lidit eller komma att lida sådan skada att de har en rätt att begära överprövning av ett beslut att ta med en annan leverantör i systemet. Dessa leverantörer kan emellertid begära överprövning av ett enskilt tilldelningsbeslut eller av avtalets giltighet och hävda att den leverantör som tilldelats kontraktet inte skulle ha godkänts som deltagare i systemet och att tilldelningen därför är felaktig. Enligt regeringens bedömning är det först i detta skede som det kan anses uppstå någon skada eller risk för skada till följd av det påstådda felet, i den mening som avses i 20 kap. 4 § i de föreslagna lagarna. Ytterst får dock denna fråga avgöras i rättstillämpningen. 16.1.5Dynamiska inköpssystem utanför det direktivstyrda området Regeringens förslag: Dynamiska inköpssystem ska kunna användas såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås dock att kapitlet med bestämmelser om upphandlingar som inte omfattas av direktiven ska innehålla särskilda bestämmelser om vad en annons om ett dynamiskt inköpssystem ska innehålla. I promemorian föreslås också att två ytterligare paragrafer, de direktivstyrda bestämmelserna om upphandlingsdokumenten, inte ska göras tillämpliga vid upphandling som inte omfattas av direktivet. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna invänder mot förslaget. Arbetsförmedlingen, Kommuner och Landsting (SKL) och Byggherrarna tillstyrker förslaget. Skälen för regeringens förslag Dynamiska inköpssystem bör kunna användas även vid upphandlingar som inte omfattas av direktiven Frågan huruvida bestämmelserna om dynamiska inköpssystem bör vara tillämpliga också utanför det direktivstyrda området behandlades, som angetts ovan, av . konstaterade bl.a. att utvecklingen med all sannolikhet kommer att leda till en ökad användning av elektroniska medel och att sådana moderna tekniska hjälpmedel, rätt använda, kommer att leda till effektivitetsförbättringar och kostnadsminskningar. Enligt utredningen kunde dynamiska inköpssystem bidra till dessa effekter och dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas. Det fanns enligt utredningen inte anledning att begränsa användningen av dynamiska inköpssystem till den direktivstyrda upphandlingen (SOU 2006:28 s. 135 f.). Enligt den ovan nämnda rapporten från Statskontoret om genomförande av dynamiska inköpssystem ansågs dynamiska inköpssystem kunna leda till ökad konkurrens och pressade priser. Det uttrycktes farhågor för att dynamiska inköpssystem kunde innebära en tyngre administrativ börda och att detta sannolikt skulle innebära att ramavtal kommer att användas i stället för dynamiska inköpssystem. Enligt en sammanfattning av Europeiska kommissionens utvärderingsrapport and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, är dynamiska inköpssystem den teknik för upphandling som är mest kostsam (EU Public Procurement Legislation: Delivering Results Summary of Evaluation Report s. 19, se Europeiska kommissionens webbplats . Att kostnaderna för att upphandla enligt ett dynamiskt inköpssystem kan vara höga är något som i och för sig talar emot att införa regler om sådana system även vid upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Genom de nya direktiven har dock vissa förenklingar skett när det gäller metoden, inte minst på det sätt att systemet nu är uppbyggt kring det selektiva förfarandet och att bl.a. kravet enligt direktiv om preliminära anbud och annonsering vid varje kontraktstilldelning inte längre gäller. Detta bör medföra effektivisering och kostnadsminskning för den myndighet eller enhet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem. Syftet med det dynamiska inköpssystemet är också att ge den upphandlande myndigheten eller enheten tillgång till en ökad konkurrens, vilket i sin tur syftar till att leda till kostnadsbesparingar för myndigheten. För en myndighet som har investerat i den infrastruktur som krävs för att upphandla enligt ett dynamiskt inköpssystem inom det direktivstyrda området torde det rimligen inte heller innebära några större ökade kostnader att använda sig av systemet även för upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området. Det är mot denna bakgrund svårt att se skäl för att upphandlande myndigheter eller enheter inte ska tillåtas använda sig av dynamiska inköpssystem även utanför det direktivstyrda området. Ingen remissinstans har heller invänt mot förslaget. Sammanfattningsvis anser regeringen att dynamiska inköpssystem bör kunna användas också vid upphandlingar som inte omfattas av direktiven. Den närmare utformningen av bestämmelserna I 19 kap., som reglerar upphandlingar som inte eller endast delvis omfattas av direktiven, bör det finnas en hänvisning till att bestämmelser i 8 kap. är tillämpliga också vid sådan upphandling. Regeringen bedömer emellertid att vissa av bestämmelserna i 8 kap. bör kunna vara mindre detaljerade eller mer flexibla på det icke direktivstyrda området, såsom Prop. 2015/16:195 bestämmelserna om tidsfrister och tilldelning av kontrakt. framstår det som mindre lämpligt att göra de direktivstyrda bestämmelserna om egen försäkran av leverantörer vid dynamiska inköpssystem tillämpliga också utanför det direktivstyrda området. I dessa fall bör således de direktivstyrda bestämmelserna i 8 kap. i de nya lagarna inte göras tillämpliga på det icke direktivstyrda området. Inte heller finns det något behov av att göra bestämmelserna om anmälan av ändring i giltighetstiden tillämpliga för upphandlingar som inte omfattas av direktiven. När det gäller tidsfrister och tilldelning av kontrakt bör de bestämmelser som allmänt reglerar detta i 19 kap. tillämpas även vid dynamiska inköpssystem. Beträffande bestämmelser om kontroll av leverantörer är det emellertid enligt regeringens mening mest ändamålsenligt att införa särskilda regler vid dynamiska inköpssystem som inte omfattas av direktiven. För att systemen ska fungera effektivt och inte medföra onödig administration anser regeringen, i likhet med vad som föreslås i promemorian, att den lämpligaste ordningen är att leverantörerna, i samband med att de ansöker till systemet, genom en egen försäkran får intyga att någon uteslutningsgrund inte föreligger och att kraven i övrigt är uppfyllda. Bestämmelserna bör kompletteras med en rätt för den upphandlande myndigheten eller enheten att när som helst begära en ny och uppdaterad version av den inlämnade egna försäkran. Slutligen bör den upphandlande myndigheten eller enheten alltid vara skyldig att kontrollera uppgifterna avseende den leverantör som myndigheten eller enheten avser att tilldela kontraktet, se vidare författningskommentaren till 19 kap. 22 § i de nya lagarna. 16.2.1Nuvarande reglering och de nya direktiven Bestämmelser om elektroniska auktioner finns i nuvarande 2 kap. 6 a § och 5 a kap. 6 a § och 5 a kap. LUF (se 2009/10:180 del 1 s. 243 f.). Paragraferna grundar sig på artiklarna 1.7 och 54 LOU-direktiv respektive artiklarna 1.6 och 56 i 2004 De nya upphandlingsdirektiven innehåller bestämmelser om elektroniska auktioner i artikel 35 i LOU-direktivet och artikel 53 i LUF- Elektroniska auktioner behandlas också i skäl 67 i LOU- överensstämmer i allt väsentligt mellan de båda direktiven. Bestämmelserna om elektroniska auktioner överensstämmer i En nyhet är dock att möjligheten att använda sig av en elektronisk auktion enligt LOU-direktivet utvidgats till att gälla utan begränsande villkor vid förhandlat förfarande med föregående Vidare innebär det nya LUF-direktivet att en elektronisk auktion också får användas vid förnyad konkurrensutsättning inom ett Tillämpningsområdet för elektroniska auktioner 2015/16:195 enligt de nya direktiven detsamma. Bestämmelserna om elektroniska auktioner är obligatoriska för medlemsstaterna att genomföra. 16.2.2Elektroniska auktioner i de nya lagarna Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om elektroniska auktioner som i huvudsak ska motsvara nuvarande reglering i och . En elektronisk auktion ska dock enligt den nya lagen om offentlig upphandling kunna användas utan begränsande villkor vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. Vidare ska en elektronisk auktion enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna kunna användas vid förnyad konkurrens- utsättning inom ett ramavtal. Elektroniska auktioner ska enligt båda lagarna kunna användas även vid inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som ska tilldelas enligt ett dynamiskt inköps- system. I lagarnas kapitel om elektroniska auktioner ska ingå bestämmelser om när ett anbud ska anses vara godtagbart samt när en anbuds- ansökan ska anses olämplig och ett anbud ska anses olämpligt. Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om när ett anbud i synnerhet ska anses vara ogiltigt eller oacceptabelt bör inte genomföras genom särskilda bestämmelser i de nya lagarna. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås dock att bestämmelserna om när anbud eller anbudsansökningar ska anses vara olämpliga inte ska genomföras i lagtexten. Vidare föreslås i promemorian en delvis annan struktur på kapitlet och en något annorlunda redaktionell utformning av vissa paragrafer. Remissinstanserna: När det gäller promemorians bedömning om genomförandet av bestämmelser som anger när anbud ska anses ogiltiga eller oacceptabla och när anbudsansökningar och anbud ska anses olämpliga är remissutfallet blandat. Kommuner och Landsting (SKL) och Byggherrarna delar bedömningen i promemorian, medan (), , , och Advokatfirman anser att bestämmelserna bör genomföras genom föreskrifter i lagstiftningen. Advokatfirman avstyrker vissa av de avsteg från direktivtexten som föreslagits i promemorian. Remissinstanserna i övrigt framför inte några synpunkter eller invändningar. Skälen för regeringens förslag och bedömning Regleringen i de nya lagarna bör i huvudsak motsvara och LUF Artiklarna om elektroniska auktioner bör i de nya lagarna genomföras på i huvudsak samma sätt som motsvarande artiklar upphandlingsdirektiv genomförts i och . Bestämmelserna bör emellertid följa den struktur som de nya direktiven har när det gäller definitionen av elektronisk auktion, som införlivats i själva artikeln i LUF-direktivet). Lagrådet har föreslagit vissa ändringar i bestämmelsernas placering, som skiljer sig från hur motsvarande bestämmelser genomförts i och Enligt regeringens mening gör Lagrådets förslag bestämmelserna mer lättillgängliga och överskådliga och det bör därför följas vid När det gäller det närmare genomförandet av artikel 35.1 i LOU- direktivet och artikel 53.1 i LUF-direktivet framgår av andra stycket bl.a. att en elektronisk auktion genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden. Samma sak framgår emellertid även av artikel 35.5 respektive artikel 53.5. Det är därför tillräckligt att detta, i likhet med vad som skett vid genomförandet av motsvarande bestämmelser i nuvarande och , genomförs i en bestämmelse i respektive lag (prop. 2009/10:180 del 1 s. 249). I artikel 35.1 sista LOU-direktivet och artikel 53.1 stycket i LUF-direktivet anges att vissa offentliga tjänstekontrakt och vissa offentliga byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projektering av byggentreprenader, som inte kan rangordnas på grundval av automatiska utvärderingsmetoder, inte ska bli föremål för elektronisk auktion. En i huvudsak motsvarande bestämmelse finns i artikel 1.7 (artikel 1.6) förarbetena till de lagändringar varigenom bestämmelserna om elektroniska auktioner infördes i och uttalade regeringen bl.a. att det inte framgår om avsikten är att utesluta vissa men inte alla kontrakt som innehåller intellektuella prestationer eller om vissa kontrakt ska uteslutas, nämligen alla sådana som innehåller intellektuella Regeringen gjorde sammanfattningsvis bedömningen att det faktum att intellektuella prestationer ingår i föremålet för en upphandling inte i sig utesluter genomförandet 2009/10:180 del 1 s. 249). I skäl 67 i LOU-direktivet och skäl 76 i LUF-direktivet klargörs nu att elektroniska auktioner vanligtvis inte är tjänstekontrakt som innehåller intellektuella prestationer eftersom endast de aspekter som är lämpliga för automatisk utvärdering på elektronisk väg, utan ingripande eller bedömning från den upphandlande myndighetens sida, kan bli föremål för elektronisk auktion. således stöd för den bedömning regeringen gjorde i samband med att De bestämmelser direktiv som motsvarar artikel 35.1 sista stycket i LOU-direktivet och artikel 53.1 sista stycket i LUF-direktivet har inte genomförts genom några bestämmelser i nuvarande och Enligt regeringens mening finns det inte heller nu skäl att, som Advokatfirman anser, genomföra dessa bestämmelser i lagtexten. Enligt artikel 35.2 i LOU-direktivet och artikel 53.2 i LUF-direktivet får en upphandlande myndighet vid öppna eller selektiva förfaranden eller förhandlade förfaranden med föregående annonsering besluta att tilldelningen av ett offentligt kontrakt ska föregås av en elektronisk auktion om innehållet i upphandlingsdokumenten, särskilt de tekniska specifikationerna, kan fastställas med tillräcklig exakthet. omständigheter får elektronisk auktion användas vid förnyad konkurrensutsättning för parter i ett ramavtal och vid inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som ska tilldelas enligt ett Till skillnad från nuvarande föreskrivs inte några begränsande villkor för att använda sig av en elektronisk auktion vid Vidare får elektroniska auktioner användas vid förnyad konkurrensutsättning på grundval av ett ramavtal även enligt överensstämmer alltså enligt de nya direktiven. genomför artikel 35.2 i LOU-direktivet och artikel 53.2 i LUF-direktivet föreslås ingå i de nya lagarna. I artikel 35.3 i LOU-direktivet och artikel 53.3 i LUF-direktivet anges vad en elektronisk auktion ska grundas på. auktionen grundas på enbart priser, om kontraktet tilldelas enbart på grundval av priset, eller på priser eller nya värden, om kontraktet tilldelas på grundval av det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller lägsta Advokatfirman anser att lagtexten i denna del bör utformas mer direktivnära än vad som föreslagits i promemorian, eftersom förslaget kan innebära en avsevärd skillnad i tillämpningen mellan dels det EU-rättsliga regelverket, dels det nationella regelverket Bestämmelserna i artikel 35.3 i LOU-direktivet och artikel 53.3 i LUF- direktivet har ett nära samband med bestämmelserna om tilldelningskriterier i artikel 67 i LOU-direktivet och artikel 82 i LUF- direktivet, som behandlas nedan, se avsnitt 25.1. I avsnitt 25.1 föreslår regeringen att de sistnämnda bestämmelserna bör ges en mer direktivnära utformning än vad utredningen föreslagit. Bestämmelserna i artikel 35.3 i LOU-direktivet och artikel 53.3 i LUF-direktivet bör utformas i enlighet med detta förslag. Regeringen instämmer därmed i Advokatfirman Delphis synpunkt att bestämmelserna i denna del bör utformas på ett mer I artikel 35.4 och artikel 53.4 i LUF-direktivet hänvisas till bilaga VI respektive bilaga VII till direktiven när det gäller vilken information som ska finnas i upphandlingsdokumenten. anges motsvarande information i artikeln om elektronisk auktion, vilken genomförts i 5 a kap. 4 § och . I likhet med nuvarande och LUF bör de uppgifter som minst ska finnas i upphandlingsdokumenten framgå av lagtexten. Enligt artikel 35.6 i LOU-direktivet och artikel 53.6 i LUF-direktivet ska en inbjudan att delta i den elektroniska auktionen åtföljas av en fullständig bedömning av det berörda anbudet som genomförts i enlighet med viktningen i artikel 67.5 första stycket i LOU-direktivet respektive artikel 82.5 första stycket i LUF-direktivet. upphandlingsdirektiv angavs att inbjudan skulle åtföljas av en sådan bedömning om tilldelningen av kontraktet skulle ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Skälet till att det inte längre hänvisas till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet synes vara de ändrade formuleringar av tilldelningskriterierna som de nya upphandlingsdirektiven innehåller i artikel 67 i LOU-direktivet och artikel 82 i LUF-direktivet. I artikel 35.6 och artikel 53.6 anges vidare att den matematiska formel som ska användas vid den elektroniska auktionen för att bestämma rangordningen ska anges i inbjudan. Bestämmelsen är ett exempel på en sådan regel som Lagrådet pekar på som en lagteknisk egenhet, dvs. en bestämmelse som framstår som en följdföreskrift eller förfaranderegel till en outtalad eller implicit grundläggande handlingsregel. Lagrådets föreslår emellertid att denna bestämmelse ska genomföras som en uttrycklig handlingsregel, som bl.a. anger att buden ska rangordnas med användningen av en matematisk formel. Med hänsyn till den betydelse den matematiska formeln har för genomförandet av en elektronisk auktion instämmer regeringen i Lagrådets förslag om att detta bör framgå uttryckligen av de bestämmelser som avser genomförandet av den elektroniska auktionen. Av det förhållandet att rangordningen måste kunna ske med en matematisk formel följer att de delar av anbuden som ska vara föremål för den elektroniska auktionen måste kunna kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal (se skäl 67 i LOU-direktivet och skäl 76 i LUF-direktivet). Till skillnad från Lagrådet anser regeringen därför inte att detta behöver framgå uttryckligen av lagtexten, men att det däremot kan finnas skäl att förtydliga detta i författningskommentaren till de aktuella bestämmelserna. Ogiltiga, oacceptabla eller olämpliga anbud I artikel 35.5 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 53.5 andra stycket i LUF-direktivet anges när ett anbud ska anses vara godtagbart. Ett anbud ska anses vara godtagbart om det har lämnats in av en anbudsgivare som inte har uteslutits och som uppfyller urvalskriterierna samt vars anbud överensstämmer med de tekniska specifikationerna utan att vara ogiltigt, oacceptabelt eller olämpligt. I artikel 35.5 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 53.5 tredje stycket i LUF-direktivet anges vad som i synnerhet karakteriserar ett ogiltigt respektive oacceptabelt anbud. I synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit , där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga, ska anses vara ogiltiga. Ett anbud ska anses oacceptabelt i synnerhet om det lämnats in av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras och vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande artikel 26.4 b andra stycket i förfarande (se avsnitt 12.1.3).