prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — de åtgärderna alltid bör vara proportionerliga i förhållande till intresset och gärningarna samt att införandet av sanktionsavgifter för marknads- missbruksbrott ställer krav på rättssäkerhetsgarantier. heten, med instämmande av , anför att även om det inte är givet att en sanktionsväxling medför en effektivisering kan det ge och möjlighet att fokusera sina respektive resurser effektivt och medföra en bra grund för samarbete Skälen för regeringens bedömning Marknadsmissbruksförordningen kräver att administrativa sanktioner Kravet att straffbelägga visst marknadsmissbruk följer av marknadsmiss- bruksdirektivet (artiklarna 3–6). I direktivet finns också regler för straff- rättsliga påföljder för fysiska personer och sanktioner för juridiska per- soner (artiklarna 7 och 9). Insiderhandel, olagligt röjande av insiderinfor- mation och marknadsmanipulation samt anstiftan, medhjälp och, när det gäller insiderhandel och marknadsmanipulation, försök därtill, ska vara straffbelagda. Kriminaliseringen syftar till att återspegla en starkare form av avståndstagande jämfört med administrativa sanktioner (se skäl 6). är utgångspunkten i marknadsmissbruksförordningen att det i medlemsstaterna ska kunna påföras administrativa sanktioner vid över- trädelser av bestämmelserna om insiderhandel, olagligt röjande av in- siderinformation och marknadsmanipulation i förordningen (artikel 30). Visserligen står det enligt marknadsmissbruksförordningen medlems- staterna fritt att inte fastställa nationella bestämmelser om administrativa sanktioner för överträdelser som redan är eller avser att bli föremål för straffrättslig reglering (artikel 30.1 andra stycket). En förutsättning är dock att behållandet eller införandet av straffrättsliga påföljder, i stället för administrativa sanktioner för överträdelser av förordningen, inte minskar eller på annat sätt påverkar de behöriga myndigheternas förmåga att samarbeta eller få tillträde till och utbyta information med sina mot- svarigheter i andra medlemsstater, inte ens i de fall hanteringen och prövningen av överträdelser har hänskjutits till rättsliga myndigheter eller domstolar (skäl 72 och artikel 25.1 fjärde stycket). Medlemsstaterna har dock inte någon skyldighet att, i ett enskilt fall, tillämpa alla de sanktioner som enligt marknadsmissbruksförordningen eller marknadsmissbruksdirektivet ska stå till buds, dvs. det finns inget krav på att en person påförs dubbla sanktioner. Detta framgår uttryck- ligen i förordningen (skäl 72). I direktivet anges också att det visserligen innebär en skyldighet att fastställa straffrättsliga påföljder men att det inte bör leda till skyldigheter beträffande tillämpningen i enskilda fall av sådana påföljder (skäl 14). I direktivet anges vidare (skäl 23) att dess tillämpningsområde är definierat på så sätt att det ska komplettera och säkerställa genomförandet av bestämmelserna i förordningen och att medlemsstaterna bör se till att utdömandet av straffrättsliga påföljder för brott och administrativa sanktioner för överträdelser av förordningen inte leder till ett åsidosättande av dubbelprövningsförbudet (principen om ne bis in idem). Den möjlighet som marknadsmissbruksförordningen ger medlemsstat- erna att inte fastställa nationella bestämmelser om administrativa sank- tioner för överträdelser som redan är eller avser att bli föremål för straff- rättslig reglering behöver således inte användas för att undvika en konflikt med dubbelprövningsförbudet eller för att av andra skäl undvika dubbla sanktioner i ett enskilt fall. Vidare är det tveksamt om medlemsstaterna kan ha ett renodlat straff- rättsligt påföljdssystem utan några administrativa sanktioner. Kriminali- sering förutsätter uppsåt eller oaktsamhet hos regelöverträdaren, medan bestämmelserna om förbud och skyldigheter i marknadsmissbruks- förordningen i de flesta fall inte innehåller subjektiva rekvisit. Det kan därför ifrågasättas om en uteslutande straffrättslig reglering skulle inne- bära att en medlemsstat fullgör skyldigheten att tillhandahålla sanktioner för de överträdelser som behandlas i förordningen. Det bör dock vara möjligt att göra en i lag fastställd uppdelning mellan å ena sidan regel- överträdelser som är av allvarligare karaktär, vilka enbart ska bestraffas som brott, och å andra sidan övriga överträdelser, vilka enbart kan för- anleda administrativa sanktioner. Det anförda talar för att det i svensk rätt införs administrativa sank- tioner för överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk som komp- letterar de nuvarande straffrättsliga sanktionerna. Straff bör reserveras för de mest klandervärda beteendena En straffrättslig påföljd, som får anses vara strängare än andra sanktions- former, kan anses uppvisa samhällets moraliska ogillande av en viss för- bjuden handling. Även i marknadsmissbruksdirektivet uttalas att ett straff återspeglar ett avståndstagande av annan kvalitativ art än en administra- tiv sanktion (se skäl 6). En straffrättlig påföljd kan också förväntas ha viss avskräckande verkan genom att gärningsmannen utpekas som brotts- ling. Marknadsmissbruksdirektivet innebär även en skyldighet för med- lemsstaterna att straffbelägga vissa gärningar. Straffrättens symbolfunktion bör dock inte ensam kunna utgöra grund för kriminalisering. Det bör finnas ytterligare skäl, såsom att gärningens allvar kräver en straffrättslig påföljd och att det kan antas att straffbudet är avskräckande och påverkar frekvensen av den aktuella gärningen negativt. Ett fängelsehot kan ha allmänpreventiv verkan även vid relativt låg risk för upptäckt och sanktionering. Enligt regeringens mening bör straffrättliga påföljder reserveras för de allvarligaste gärningarna. Detta är endast möjligt om administrativa sank- tioner kompletterar det straffrättsliga systemet. Genom att införa admini- strativa sanktioner kan man uppnå en ökad diversifiering där det all- männa får större möjlighet att ge en väl avvägd och proportionerlig respons på en viss överträdelse. Administrativa sanktioner kan vara effektivare i vissa fall När det gäller ingripanden mot pågående otillåtna eller misstänkta lag- stridiga förfaranden finns det ett intresse av snabba och auktoritativa besked som aktörerna på marknaderna kan rätta sig efter. I marknads- missbruksförordningen anges vilka administrativa åtgärder som den behöriga myndigheten åtminstone ska kunna vidta (artikel 30). Flera av dessa är sådana som kan vidta enligt gällande rätt, t.ex. förbjuda handel på olämplig marknad eller återkalla tillståndet för ett finansiellt företag eller meddela företaget en varning (25 kap. 3 och 5 §§ lagen om värdepappersmarknaden). Enligt förordningen ska en be- hörig myndighet därutöver ha befogenhet att t.ex. fatta beslut om till- fälliga förbud för personer i ledande ställning i ett värdepappersföretag eller annan fysisk person, som hålls ansvarig för en regelöverträdelse, att utöva ledningsuppdrag i ett sådant företag eller att handla för egen räk- ning (se vidare avsnitt 13). Administrativa sanktioner, inklusive sanktionsavgifter, bör kunna fungera effektivare än straffrättsliga påföljder för vissa av de regelöver- trädelser som anges i marknadsmissbruksförordningen och gällande svensk rätt. Ett exempel är överträdelser av rapporteringsskyldigheten (artikel 16 i marknadsmissbruksförordningen). Denna skyldighet gäller för bl.a. värdepappersinstitut och börser, och utgör således ett otillåtet be- teende som begås i näringsverksamhet. Generellt sett får administrativa sanktioner anses som lämpliga i sådana fall, eftersom det exempelvis inte krävs att en viss fysisk person pekas ut. Även den omständigheten att en sådan gärning typiskt sett inte kan anses höra till de allvarligaste över- trädelserna talar för att det saknas tillräckliga skäl för att åsidosättande av rapporteringsskyldigheten ska vara kriminaliserat. Bestämmelser om administrativa sanktioner är ofta konstruerade utifrån strikt ansvar, vilket innebär att det inte ställs upp något krav på uppsåt eller oaktsamhet – s.k. subjektivt rekvisit – hos regelöverträdaren. Så är fallet även enligt marknadsmissbruksförordningen. Ett subjektivt rekvisit, i form av ett krav på att en person borde ha insett något, ställs upp endast när det gäller marknadsmanipulation som består i spridning av vilseledande information (artikel 12.1 c och d) samt insiderhandel såvitt avser andrahandsinsiders (artikel 8.4 andra stycket). Administrativa sanktioner är således en sanktionsform där det subjek- tiva rekvisitet inte är framträdande. Att kunna utgå från objektiva om- ständigheter kan innebära en effektivare process. Vid sidan av effektivitetsaspekten måste – som och betonar – hänsyn tas till rätts- säkerhetskrav. En effektivitetsökning i form av fler utdömda sanktioner sammanhänger med hur sanktionsbestämmelserna utformas. Administra- tiva sanktioner som konstrueras så att de uppfyller marknadsmissbruks- förordningens krav att vara effektiva, proportionerliga och avskräckande skulle kunna anses utgöra straff i mening (se avsnitt 8.3). Ett förfarande i vilket dessa sanktionsavgifter kan påföras omfattas, i sådant fall, av artikel 6 i . Administrativa sanktioner som faller under konventionen leder till att för straffrätten typiska rättssäkerhetsgarantier ska tillämpas även på dem. I de fall sank- tionsavgifter, för att tillgodose rättssäkerhetsgarantierna, bör beslutas av domstol torde vissa av det administrativa sanktionssystemets potentiella effektivitetsvinster i viss mån begränsas. I avsnitt 13 föreslås en besluts- ordning som innebär att kan besluta om sanktions- föreläggande. Förfarandet kan därmed genomföras snabbt och effektivt i de fall föreläggandet godtas. Ett bättre resursutnyttjande och användande av kompetens Regeringen gör i likhet med och Åklagarmyn- digheten bedömningen att införandet av ett administrativt förfarande med möjlighet att påföra administrativa sanktioner för vissa överträdelser av förbuden i marknadsmissbruksförordningen, i stället för att väcka åtal, innebär att och resurser och kompetens kan utnyttjas på ett bättre sätt än . Det allmännas resurser för brottsbekämpning kan koncentreras på sådana förfaranden som kan föranleda påtaglig skada eller fara för sådan skada på förtroendet för finansmarknaden. resurser kan koncentreras till de mest komplicerade och allvarliga fallen om myndigheten t.ex. avlastas från handläggningen av många relativt vanligt förekommande brotts- anmälningar såsom de s.k. egenhandelsfallen. Om dessutom ges möjlighet att i en förundersökning begära biträde från , förbättras resurs- och kompetensutnyttjandet ytter- ligare (se avsnitt 9.5). Om har egna befogenheter att utreda och påföra sanktioner för marknadsmissbruk, bör det medföra att inspektionen upprätthåller och utvecklar kompetens om marknadernas funktion som är relevant för bekämpningen av marknadsmissbruk. Att enligt förslagen i denna proposition övertar ansvar för handläggningen av och beslut i vissa ärenden innebär således en ny resurs för bekämpningen av marknadsmissbruk. leda till kortare utredningstider. En straffrättslig eller en administrativ sanktion – inte både och Regeringens bedömning: Dubbla sanktioner – straffrättslig påföljd och administrativ sanktion – bör inte förekomma för samma otillåtna Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. ett system där såväl straff som administrativ sanktion kan komma i fråga för samma otillåtna beteende, inom ramen för en och samma process. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända anser att det främsta motivet för att det inte ska påföras dubbla sanktioner för samma otillåtna agerande är att det kan vara svårt för den enskilde att förstå en ordning med dubbla anser att det bör belysas om skillnaden i sanktionsnivå mellan straffrättslig påföljd (vid dagsböter) och admin- istrativ sanktion kan medföra risk för snedvridande effekter. Skälen för regeringens bedömning Är sanktionerna straffrättsliga till sin natur? I avsnitt 6 finns det en redogörelse för bestämmelserna i tionen och EU:s rättighetsstadga om begreppet anklagelse för brott och En av förutsättningarna för att dubbelpröv- ningsförbudet ska aktualiseras är att de aktuella administrativa sanktionerna mot marknadsmissbruk är straffrättsliga till sin natur. framgår i avsnitt 6 görs bedömningen av om så är fallet utifrån de s.k. De åtgärder och sanktioner som den behöriga myndigheten ska ha till- gång till enligt marknadsmissbruksförordningen (artikel 30), och som föreslås få (avsnitt 11), är olika till sin karaktär. rör sig om föreläggande att vidta en viss åtgärd eller upp- höra med ett visst agerande, anmärkning, förbud att utöva vissa lednings- uppdrag i ett svenskt värdepappersinstitut, förbud att handla med vissa finansiella instrument för egen räkning, återföring och sanktionsavgifter (exempelvis för fysiska personer och av omsättningen för en juridisk person). De nämnda administrativa sanktionerna är vare sig enligt svensk rätt eller enligt klassificerade som straffrättsliga. Det första pröv- ningskriteriet leder alltså inte till att de administrativa sanktionerna bör anses vara straffrättsliga. Det andra kriteriet är gärningens art. Förbuden mot marknadsmissbruk omfattar var och en, dvs. inte en viss avgränsad grupp med särskild ställning och särskilda skyldigheter. Det talar för att det är fråga om straff. Det tredje kriteriet rör påföljdens art och stränghet. Reglerna om marknadsmissbruk och de administrativa sanktionerna syftar till att skydda finansmarknadernas integritet och allmänhetens förtroende för värdepapper och derivatinstrument (skäl 2 till marknadsmissbruksförordningen). Sanktionerna ska dock vara avskräck- ande (skäl 71). Att sanktionerna får anses ha inslag av bestraffning för otillåtna beteenden utgör ett argument för att en åtgärd ska ses som ett straff. Det var det faktum att höga sanktionsavgifter kunde påföras som utgjorde ett starkt skäl för att i målet Grande mot , som avsåg marknadsmanipulation, ansåg att det var fråga om sanktioner som var straffrättsliga till sin natur. Sammanfattningsvis torde det inte finnas någon tvekan om att i vart fall de administrativa sank- tionsavgifterna som krävs enligt marknadsmissbruksförordningen när det gäller överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk utifrån Engelkriterierna är att anse som straffrättsliga till sin natur, och att ett förfarande som kan resultera i sådana sanktioner utgör en anklagelse för brott. Slutsatsen skulle möjligen bli annorlunda om förfarandet endast kunde resultera i någon av de andra åtgärderna. Åtgärden återföring, som syftar till att eliminera den vinst eller undvika den förlust som ett förbjudet för- farande medfört, kan inte anses ha en bestraffande funktion. Det är vidare inte självklart att ett förbud mot att utföra ledningsuppdrag i värdepappersinstitut eller att handla med vissa finansiella instrument är åtgärder som kan anses utgöra straff i mening. I målet Storbråten mot , där en restaurang- ägare i ett konkursrättsligt förfarande ålagts förbud mot fortsatt närings- utövning ansåg att näringsförbudet inte utgjort en påföljd för brott. Av betydelse var bl.a. att det var fråga om en preventiv åtgärd som gällde . Även om de ovan nämnda åtgärderna skulle anses utgöra straff i Euro- pakonventionens mening skulle det kunna vara möjligt att – beroende på hur prövningen sker – besluta om sådana åtgärder i ett andra förfarande. Exempelvis har en körkortsåterkallelse i ett separat förfarande efter att en person dömts för brott ansetts förenligt med dubbelprövningsförbudet på grund av det nära sambandet mellan de båda sanktionerna och att indrag- ning av körkortet varit en förutsebar påföljd av brottmålsdomen (se avsnitt 6.3.1). När det gäller ett föreläggande att vidta eller upphöra med en viss åt- gärd saknar det bestraffande inslag. Ett sådant föreläggande syftar i stället till att ställa till rätta uppkomna felaktigheter. Även om möjlig- heten avser en allmän krets hör åtgärden typiskt sett till en tillsynsmyn- dighets befogenheter. Övervägande skäl talar för att inte anse den som ett straff i mening. Inte heller en anmärkning har sådan natur eller stränghet att det bör anses utgöra straff. I dessa fall ut- gör således dubbelprövningsförbudet inte hinder för ett andra förfarande. Det kan dock knappast anses finnas något behov av att kunna besluta om sådana åtgärder i ett andra förfarande. En samlad sanktion vid en enskild överträdelse Det är i sig förenligt med dubbelprövningsförbudet att det allmänna utdömer och påför såväl straff som administrativ sanktion för samma otillåtna agerande, om det t.ex. sker i en samlad process. Ett sådant system har, med anledning av dubbelprövningsförbudet, införts på skatterättsområdet (lagen om talan om skattetillägg i vissa fall, se prop. 2014/15:131). förespråkar ett sådant system även på marknadsmissbruksområdet. Det nya systemet på skatterättsområdet bör dock ses mot bakgrund av den tidigare ordningen där såväl straff som administrativ sanktion (skattetillägg) påfördes samma person för samma gärning. Att införa ett system där den enskilde endast fick en av dessa sanktioner skulle således innebära en betydligt mildare sammanlagd sanktion. Denna förutsättning saknas på marknadsmissbruksområdet där det endast finns straffrättsliga sanktioner. På skatteområdet är skattetillägget schabloniserat och utgår med en viss procent av den skatt som undandragits (49 kap. 11 och 15 §§ skatteförfarandelagen [2011:1244]). Bedömningen av vilken straffrättslig påföljd som ska ådömas styrs dock inte av procentsatser. På marknadsmissbruksområdet är det däremot så att de omständigheter som ska beaktas vid bestämmande av de administrativa sanktionerna har stora likheter med de omständigheter som har betydelse för straffvärde och straffmätning. Om ett system med dubbla sanktioner skulle införas på marknadsmiss- bruksområdet, skulle det skapas betydande svårigheter att avgöra vad som utgör en lämplig samlad sanktion i det enskilda fallet. En samlad sanktion innebär att straff eller administrativ sanktion följer på en viss överträdelse. I vissa fall kan även de administrativa sanktion- erna – främst sanktionsavgifter – bli mycket kännbara och i andra fall kan straffrättsliga påföljder stanna vid villkorlig dom och dagsböter. Straff är dock enligt regeringens mening den mest ingripande påföljden med andra effekter än rent ekonomiska sådana. En jämförelse mellan de direkta ekonomiska konsekvenserna för den enskilde är därför inte rättvisande. Enligt regeringens mening finns det inte någon påtaglig risk för sådana snedvridande effekter som anser behöver belysas. Denna fråga behandlas ytterligare i avsnitt 12.10. I vissa fall är det, som nämns ovan, möjligt att i ett andra förfarande påföra en ny sanktion. Det skulle möjligen vara förenligt med dubbel- prövningsförbudet att, sedan någon dömts för brott, besluta om exempel- vis ett tillfälligt förbud att handla med vissa finansiella instrument. praxis är dock i hög grad kasuistisk och därmed svår att förutse. Regeringen anser därför att det finns skäl att utforma för- farandet och de administrativa sanktionerna så att det säkerställs att för- farandet inte strider mot dubbelprövningsförbudet. Mot denna bakgrund bör en samlad, proportionerlig följd på en otillåt- en gärning inom marknadsmissbruksområdet i det enskilda fallet bestäm- mas till antingen en straffrättslig eller en administrativ sanktion i ett enda förfarande. Dubbla sanktioner – straffrättslig påföljd och administrativa sanktioner – bör inte förekomma för samma otillåtna agerande när det Prop. 2016/17:22 gäller marknadsmissbruk. Regeringens förslag: Det kriminaliserade området avseende mark- nadsmissbruk avgränsas till uppsåtliga gärningar. därmed för vårdslöst insiderförfarande samt för obehörigt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmani- pulation), om gärningen begåtts av oaktsamhet. ringa fall av otillbörlig marknadspåverkan och ringa fall av obehörigt röjande av insiderinformation utmönstras från det straffbelagda De nämnda gärningarna ska i stället kunna bli föremål för prövning och sanktioner i ett administrativt förfarande. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utredningen inte föreslår att straffansvaret för ringa fall av obehörigt röjande av insiderinformation ska slopas. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. instämmande av , delar utredningens uppfattning att uppsåt är det lämpligaste kriteriet för att avgränsa det straffrättsliga området från det administrativa, men påpekar att det kan diskuteras om inte grov oaktsamhet borde omfattas av det straffbelagda området. , med instämmande av , anser att även ringa fall av obehörigt röjande av insiderinformation bör ligga utanför det straffbelagda området. Skälen för regeringens förslag: Marknadsmissbruksdirektivet innebär att medlemsstaterna ska kriminalisera insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation, som sådana förfaranden är förbjudna enligt marknadsmissbruksförordningen, som förutsätter administrativa sanktioner. Frågan är hur det kriminaliserade området lämpligen – och på ett sätt som är förenligt med de båda EU- rättsakterna – bör avgränsas och skiljas från det administrativa området. Marknadsmissbruksdirektivet innebär att medlemsstaterna ska krimina- lisera och införa straffrättsliga påföljder för åtminstone allvarliga fall av insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknads- manipulation som begås med uppsåt. inte kriminalisera alla uppsåtliga gärningar utan kan välja även andra kriterier för att avgränsa det kriminaliserade området till allvarliga Eftersom det är fråga om ett minimidirektiv står det också medlemsstaterna fritt att kriminalisera i högre grad än vad direktivet kräver, t.ex. gärningar som begås av oaktsamhet. I direktivet anges vad som bör betraktas som allvarliga fall (skälen 11 och 12). bör beaktas när det gäller insiderhandel och olagligt röjande av insider- information är agerandets påverkan på marknadsintegriteten, den faktiska eller potentiella vinsten alternativt den undvikna förlusten som upp- kommit på grund av det otillåtna förfarandet, det sammanlagda värdet av handlade instrument, omfattningen av skadan för marknaden samt huru- vida brottet begåtts inom ramen för en kriminell organisation eller av en person som tidigare begått liknande brott. Flera av dessa faktorer bör beaktas också beträffande marknadsmanipulation, som därutöver bör be- dömas vara allvarlig om skillnaden mellan det ursprungliga och det manipulerade värdet på de finansiella instrumenten eller spotavtalen är stor, värdet av de medel som ursprungligen använts är högt eller mani- pulationen utfördes av en person som är anställd eller arbetar inom den finansiella sektorn eller i en tillsynsmyndighet. har tidigare inventerat skäl för kriminalisering i sitt betänkande Ett reformerat åklagarväsende (SOU 1992:61). För att en kriminalisering ska framstå som befogad anförs bl.a. att alternativa sanktioner inte ska stå till buds, inte vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader. Regeringen har i allt väsentligt ställt sig bakom detta och även tidigare uttalat att kriminalisering som en metod för att söka hindra en överträdelse av olika normer i samhället bör användas med försiktighet (prop. 1994/95:23 s. 55). Genomförandet i svensk rätt av reglerna om administrativa sanktioner i marknadsmissbruksförordningen kommer att medföra att det finns ett alternativ till en straffrättslig påföljd i form av administrativa sanktioner, som utgör ett effektivt verktyg för att bekämpa marknadsmissbruk.