prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — På olika ställen i direktiven finns ett antal sekretessbestämmelser, som dels är generella, dels är kopplade till vissa specifika frågor. Samtliga sekretessfrågor är samlade i ett gemensamt avsnitt (avsnitt 21 Sekretess). Reglerna i LUF-direktivet om anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland och förhållandet till tredjeland (artiklarna 85 och 86), som helt saknar motsvarighet i LOU-direktivet, behandlas också i ett eget övervägandeavsnitt (avsnitt 29). Flertalet av de föreslagna bestämmelserna har sin grund i förslag dels från betänkanden Nya regler om upphandling (SOU 2014:51) och En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69), dels från departementspromemorian Nya regler om upphandling (2014:25). När i det följande anges utredningen avses därför, om inte annat särskilt anges eller tydligt framgår av sammanhanget, . På motsvarande sätt avses med promemorian den nämnda departementspromemorian. Samtliga paragrafer i förslagen till nya lagar behandlas i författningskommentaren. De bestämmelser som genomför nya artiklar i LOU- och LUF-direktiven behandlas mer utförligt, medan sådana paragrafer som har motsvarighet i nuvarande och behandlas mer översiktligt. Bestämmelser i och LUF som förts över i princip oförändrade till de nya lagarna kommenteras som regel inte. Beträffande kommentarer till dessa paragrafer hänvisas till tidigare förarbeten till respektive paragraf. Samtliga bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner kommenteras också i författningskommentaren. De bestämmelser som motsvaras av bestämmelser i de nya lagarna om upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna behandlas dock endast kortfattat och med en hänvisning till motsvarande bestämmelser i eller LUF. Lagrådet har efterfrågat ett antal klargöranden och påpekat att sådana klargöranden kan göras genom författningskommentarer, men har mycket riktigt framhållit att det är ett problem i sammanhanget att den svenska lagstiftaren endast har begränsade möjligheter att göra auktoritativa uttalanden om sådant som regleras i direktiven. Regeringen konstaterar alltså, i likhet med Lagrådet, att möjligheterna för regeringen att göra auktoritativa uttalanden i förarbetena är begränsade (jfr EU- domstolens dom i mål C-371/02 mot , ERS2002/182:3, särskilt p. När det gäller praxis har det varit en strävan att, i den mån det finns relevant 2015/16:195 praxis från , nämna denna i författningskommentaren till motsvarande bestämmelser i lagarna. 6 Tillämpningsområde och definitioner 6.1Tillämpningsområde för lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna LOU-direktivet och LUF-direktivet har väsentligen samma tillämpnings- områden som direktiv. Till skillnad års LOU-direktiv finns det i LOU-direktivet inte några bestämmelser om bygg- och tjänstekoncessioner. Upphandling av koncessioner regleras i stället i det nya LUK-direktivet. Anskaffning som omfattas av lagarna Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska, i likhet med och LUF, gälla vid upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader samt vid projekttävlingar. koncessioner ska regleras i lagen om upphandling av koncessioner. Den nya lagen om offentlig upphandling ska i likhet med gälla sådan upphandling som en upphandlande myndighet genomför om inte anskaffningen är särskilt undantagen från lagens tillämpnings- Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska i likhet med LUF gälla vid upphandling som genomförs av upphandlande enheter, dvs. särskilda subjekt som bedriver verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, för sådan verksamhet om inte anskaffningen är särskilt undantagen från lagens Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör frågan. Skälen för regeringens förslag: I likhet med direktiv omfattar LOU- och LUF-direktiv anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader. De nya direktiven saknar dock helt bestämmelser om koncessioner. Koncessioner regleras i stället i LUK- I såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet bestämmelser om projekttävlingar. De nya lagarna bör därför, i likhet med lagar, gälla vid upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader samt vid anordnande av projekttävlingar. ling av koncessioner bör regleras i lagen om upphandling av koncessioner (se avsnitt 5.4 och 6.2). Någon motsvarighet till 1 kap. 12 § , som avser tjänstekoncessioner, och 13 kap. , som avser byggkoncessioner, föreslås därmed inte i den nya lagen om offentlig Inte heller föreslås bestämmelser som motsvarar 1 kap. Prop. 11 § LUF, som avser undantag för bygg- och tjänstekoncessioner, i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Den nya lagen om offentlig upphandling ska ersätta och gäller varje anskaffning som en upphandlande myndighet gör om den inte omfattas av ett undantag i lagen. Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska ersätta LUF och gäller upphandling som genomförs av en upphandlande enhet som är verksam inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och är avsedd för utförandet av någon av de verksamheter som omfattas av lagen, om inte anskaffningen är särskilt undantagen (se avsnitt 6.3 om vilka verksam- heter som omfattas). Direktiven delar inte längre upp tjänster i A- och B-tjänster. sådan uppdelning görs därmed inte heller i de nya lagarna. innehåller direktiven särskilda och enklare regler för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som i tidigare direktiv betecknades som B-tjänster. Genomförandet av dessa bestämmelser behandlas i avsnitt 32. Direktiven reglerar upphandlingar som uppgår till minst vissa tröskelvärden, se avsnitt 11. När det gäller upphandlingar understiger tröskelvärdena anser regeringen, som framgår av avsnitt 31.1, att sådana upphandlingar, bör regleras i ett särskilt kapitel i de nya lagarna, på motsvarande sätt som i 15 kap. och . vad Lagrådet föreslagit bör det redan av en av de inledande bestämmelserna i 1 kap. i lagarna framgå vilken betydelse tröskelvärdena har för vilka regler i respektive lag som ska tillämpas. föreslagit att bestämmelserna ska hänvisa till om värdet överstiger För att tydliggöra att de direktivstyrda bestämmelserna ska tillämpas även i de fall värdet av en upphandling uppgår till de exakta tröskelvärdena bör bestämmelserna hänvisa till om värdet uppgår till minst tröskelvärdena. Definitionen av upphandling och begreppet Regeringens förslag: Definitionen av upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla moment som är karakteristiska för upphandling och som ingår i LOU- och LUF-direktivens Den ska härutöver innehålla moment som ingår i den nuvarande definitionen i och . inledningsvis i lagen, tillsammans med en bestämmelse som övergripande anger tillämpningsområdet för lagen. Regeringens bedömning: Definitionen av upphandling bör inte innehålla något moment som rör ingåendet av ett ramavtal. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med I promemorian föreslås dock en delvis annan utformning och placering av definitionen av upphandling. I stället för en i huvudsak definition av upphandling för båda lagarna föreslås i 2015/16:195 promemorian att offentlig upphandling ska definieras i lagen om offentlig upphandling, medan upphandling ska definieras i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Vidare görs i promemorian bedömningen att momentet ”åtgärder som vidtas i syfte att ingå ett ramavtal” bör ingå i definitionen. Remissinstanserna: Ingen remissinstans motsätter sig förslaget. Några remissinstanser, bl.a. , , Konkurrens- kommissionen och Advokatfirman tar upp frågor om begreppet kontrakt, som rör dels om begreppet bör användas i lagarna eller om det bör ersättas med det vidare begreppet avtal, dels lämpligheten av att kontraktet ingår som ett moment i definitionen av upphandling. och Advokatfirman förordar att begreppet offentligt kontrakt används i den nya lagen om offentlig upphandling. framför att det inte förs något resonemang kring varför promemorian valt att använda och definiera begreppet kontrakt men inte begreppet offentligt kontrakt. Skälen för regeringens förslag och bedömning Direktivens reglering och nuvarande lagar I artikel 2.5 i LOU-direktivet definieras offentligt kontrakt som ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera leverantörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhanda- hållande av tjänster. Motsvarande definition i LUF-direktivet, som avser varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt finns i artikel 2.1. direktiv definieras inte begreppet upphandling. I och finns dock en definition, som alltså är nationell. Enligt 2 kap. 13 § förstås med offentlig upphandling de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Definitionen i LUF har motsvarande lydelse. I artikel 1.2 i såväl LOU- som LUF-direktivet definieras begreppet upphandling. Artikel 1.2 i LOU-direktivet har följande lydelse. Med upphandling avses i detta direktiv en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande myndigheter oberoende av om byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offentligt ändamål eller inte. Artikel 1.2 i LUF-direktivet är anpassad efter förhållandena inom försörjningssektorerna. Med upphandling avses i detta direktiv en eller flera upphandlande enheters anskaffning genom varu-, byggentreprenad- eller tjänstekontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande enheter, förutsatt att byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för utövande av någon av de verksamheter som avses i artiklarna 8–14. Syftet med direktivets definition är inte att utvidga tillämpningsområdet utan att tydligare beskriva själva begreppet upphandling (se skäl 4 i LOU-direktivet). Direktivreglerna om upphandling är inte avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar som görs i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentre- prenader. Anskaffning bör förstås i vid mening och behöver t.ex. inte nödvändigtvis innebära att äganderätten överlåts. Begreppet upphandling i LUF-direktivet ska så nära som möjligt stämma överens med det begrepp som tillämpas i LOU-direktivet, med beaktande av särdragen på de områden som omfattas av LUF-direktivet (se skäl 6 i LUF-direktivet). En definition av upphandling bör tas in i de nya lagarna De nya lagarna bör, i likhet med lagar, innehålla en definition av begreppet upphandling. I lagrådsremissen föreslås att definitionen ska placeras i det kapitel som innehåller definitioner av begrepp i respektive lag, vilket också motsvarar placeringen i nuvarande och . Motsvarande placering har föreslagits av Lagrådet, som dock föreslår en annorlunda utformning av definitionen. Som framgår ovan, se avsnitt 5.1, delar regeringen bedömning att det är lämpligt med en bestämmelse tidigt i respektive lag som beskriver tillämpnings- området för lagen. I stället för att dels ha en övergripande sådan bestämmelse om tillämpningsområdet och sedan längre fram i samma kapitel en definition av begreppet upphandling, framstår det enligt regeringens mening som ändamålsenligt att dessa bestämmelser placeras i en gemensam paragraf i inledningen av lagarna. En sådan utformning överensstämmer också med regleringen i direktiven, som behandlar definitionen av vad som avses med upphandling i artikel 1 om syfte och tillämpningsområde och alltså skiljt från andra definitioner. På detta sätt tydliggörs också att definitionen är av annorlunda karaktär och mer av en beskrivande definition, snarare än en legaldefinition i strikt mening. Regeringen konstaterar att det, i enlighet med vad Lagrådet har föreslagit, är en fördel att alla tre lagarna innehåller en i huvudsak enhetlig definition av vad som avses med upphandling och regeringen instämmer därför i Lagrådets synpunkt att upphandling bör vara det särskilda begrepp som definieras i alla tre lagarna. Begreppet kontrakt och dess betydelse för direktivens tillämpningsområde Kontrakt är ett etablerat upphandlingsrättsligt begrepp som används genomgående i upphandlingsdirektiven. I likhet med tidigare direktiv används begreppet direktiv med delvis olika innebörd beroende på sammanhanget. Kontrakt i formell mening avser det normala sättet att avsluta en upphandling på. Av definitionen av kontrakt framgår bl.a. att det är ett skriftligt dokument med ekonomiska villkor som ingås mellan berörda parter. Kontraktet används även i bestämmelser som avgränsar direktivens tillämpningsområden eller anger undantag, t.ex. genom att det anges att direktiven inte ska tillämpas på kontrakt som avser vissa typer av anskaffning. Termen tilldelning av kontrakt beskriver vidare ett upphandlingsförfarande i allmän mening men också sådana åtgärder som den upphandlande myndigheten eller enheten vidtar när den utvärderar inkomna anbud. Genom praxis är det klarlagt att varje åtgärd som vidtas av en upphandlande myndighet eller enhet, i samband med en upphandling av något som faller inom det materiella tillämpnings- området för upphandlingsdirektiven, och som kan ha rättslig verkan, är ett beslut som kan bli föremål för ansökan om överprövning. När det gäller tidpunkten kan en upphandlande myndighets eller enhets beslut överprövas när myndigheten eller enheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser (se dom Stadt och RPL Lochau, C- 26/03, EU:C:2005:5, se även Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 31). I rättsmedelsdirektiven, i lydelser enligt ändringsdirektivet, finns bestämmelser om möjlighet att i vissa fall ogiltigförklara avtal som faller in under upphandlingsdirektivens tillämpningsområden. Avtal i rättsmedelsdirektivens mening inbegriper bl.a. kontrakt, ramavtal och dynamiska inköpssystem. Av direktiven framgår att följderna av att ett avtal anses vara ogiltigt ska bestämmas i nationell lagstiftning. Det är alltså fråga om en civilrättslig ogiltighet. Regeringen bedömde vid genomförandet att skiljelinjen i bestämmelsen om när överprövning av en upphandling inte längre får ske, mellan vad som är ett civilrättsligt giltigt avtal respektive ett kontrakt enligt och , inte behövde upprätthållas (prop. 2009/10:180 del 1 s. 136 f. och 172 f.). När det i upphandlingslagarnas bestämmelser om överprövning anges att överprövning av en upphandling inte får ske efter att avtal har slutits, avses alltså tidpunkten när ett civilrättsligt giltigt avtal föreligger. Efter att avtal har ingåtts, kan leverantören ansöka om ogiltigförklaring av avtalet. Av avgörande betydelse för såväl skyldigheten att iaktta upphandlings- reglerna som möjligheterna till rättslig kontroll av en upphandling eller ett ingånget kontrakt är således att den vara, tjänst eller byggentreprenad som anskaffas materiellt faller in under upphandlingsdirektivens tillämpningsområden. Om upphandlingen ska eller har avslutats genom ett dokument som uppfyller kriterierna för att betraktas som ett kontrakt enligt direktivens definition av kontrakt saknar däremot betydelse. Begreppet kontrakt bör användas i lagarna Ett antal remissinstanser, bl.a. , , och Advokatfirman , tar upp frågor som avser begreppet kontrakt och hur det används i lagarna. Frågorna rör dels allmänt om begreppet kontrakt bör användas eller om det bör ersättas med begreppet avtal, dels lämpligheten av att kontraktet ingår som ett moment i lagarnas definition av upphandling. framhåller att det vidare begreppet avtal tydliggör att upphandlings- lagstiftningen inte kan kringgås genom att upphandlande myndigheter eller enheter underlåter att ingå avtal skriftligen. Verket anser att definitionen av upphandling bör förtydligas så att den beskrivna felaktiga tolkningen av regelverket undviks. att det enligt svensk rätt kan förekomma civilrättsligt bindande avtal som ingås muntligen eller konkludent mellan en upphandlande myndighet och en leverantör samt, i vissa fall, även rena bytesavtal utan skriftlig dokumentation. Dessa och liknande avtal riskerar vid en snäv tolkning av definitionen av upphandling enligt ordalydelsen att felaktigt hamna utanför lagens tillämpningsområde. förordar att den mera neutrala samlingsbeteckningen avtal används i definitionen. Även Advokatfirman hänvisar till den svenska avtalsrätten och menar att det krav på skriftlighet som framgår av LOU- och LUF- direktivens kontraktsdefinition är olämpligt för den svenska rättsordningen och för en effektiv tillämpning av direktiven. Advokat- firman anför att definitionen av kontrakt saknar rättslig och faktisk betydelse för upphandlingslagarnas tillämpning och föreslår därför att begreppet kontrakt utmönstras ur definitionen och att begreppet offentligt kontrakt används i lagen i övrigt. Som framgår av avsnitt 5.2 har även Lagrådet haft invändningar mot användningen av begreppet kontrakt och konstaterat att detta både till form och till innehåll begränsas i förhållande till vad som allmänt gäller inom civilrätten. Lagrådet har också riktat kritik mot att begreppet används i flera olika betydelser i lagarna. Lagrådet har föreslagit att begreppet kontrakt och termen tilldelning av kontrakt helt ska utmönstras ur lagarna. Som en allmän utgångspunkt kan konstateras att definitionen av vad som utgör ett kontrakt i direktivens mening är en EU-rättslig fråga. Enligt praxis är den rättsliga kvalificeringen av ett avtal i medlemsstaternas rätt inte relevant för att avgöra huruvida detta omfattas av tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven (se dom Auroux m.fl.,C-220/05, EU:C:2007:31, särskilt p. 40, och dom Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, C-220/06, EU:C:2007:815, särskilt p. Det kan vidare konstateras att begreppet kontrakt och termen tilldelning av kontrakt förekommer i många olika sammanhang och på ett stort antal ställen såväl direktiv som direktiv. Lagrådet har föreslagit en för upphandlingsrätten ny begreppsbildning som närmare knyter an till civilrättens terminologi och som leder till genomgående och grundläggande ändringar i flertalet bestämmelser i de förslagna lagarna och därmed betydande avvikelser från direktivens bestämmelser. Enligt regeringens bedömning är det, med hänsyn till direktivens omfattning och komplexitet, mycket svårt att avgöra vilka konsekvenser sådana genomgripande förändringar av terminologin kan komma att få. Redan av det skälet anser regeringen att det är tveksamt att i detta sammanhang föreslå så omfattande ändringar som Lagrådet föreslagit. Även oavsett detta anser regeringen att betydelsen av att direktivens terminologi är inarbetad och etablerad inte ska underskattas. Detsamma gäller fördelarna för tillämparna att grundläggande begreppsbildning i den nationella lagstiftningen nära ansluter till de begrepp som använder vid tolkningen av direktiven. Det kan också konstateras att de negativa konsekvenser regeringen pekar på i avsnitt 5.1 med allt för stora avvikelser från direktivens terminologi blir särskilt påtagliga när det gäller begreppet kontrakt och termen tilldelning av kontrakt, som förekommer i stor utsträckning i de standardformulär som upphandlande myndigheter och enheter är skyldiga att använda sig av vid annonsering av upphandlingar på EU-nivå. Dessa omständigheter talar enligt regeringens mening för att begreppet kontrakt och tilldelning av kontrakt bör användas i de nya lagarna och att de bör genomföras på ett sätt som nära ansluter till direktiven. Sammantaget anser regeringen, trots den kritik som kan riktas mot hur begreppet kontrakt och termen tilldelning av kontrakt används i direktiven, att övervägande skäl talar för att som utgångspunkt använda dessa begrepp även i de nya lagarna. Med beaktande av vad Lagrådet har anfört kan regeringen emellertid konstatera att det finns anledning att särskilt överväga om större tydlighet kan åstadkommas i regleringen genom att begreppen används på ett mer enhetligt sätt i lagarna. I flera fall synes detta kunna åstadkommas genom att begreppen ersätts med begreppet upphandling. Denna fråga behandlas vidare nedan, se under rubriken bör i vissa fall ersättas med upphandling. När det gäller utformningen av begreppet kontrakt har både och Advokatfirman förordat att begreppet offentligt kontrakt bör användas i stället. Det sistnämnda är också det begrepp som används i såväl som LOU-direktiv. Begreppet kontrakt infördes dock som en enhetlig beteckning för offentligt kontrakt och kontrakt på Lagrådets inrådan i samband med genomförandet av upphandlingsdirektiv (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 295 och del 2 s. 597). Det finns enligt regeringens mening inte något skäl att nu ändra den bedömning som gjordes i det sammanhanget. Regeringen instämmer därmed i promemorians bedömning att begreppet kontrakt bör användas som enhetlig beteckning även i de nya lagarna. Någon skillnad i sak gentemot direktiven uppkommer inte genom detta. anser vidare att orden ”skriftligt avtal” bör ersättas med ”avtal” i definitionen av kontrakt, för att tydliggöra att även avtal som inte är skriftliga kan omfattas av upphandlingslagstiftningen. Denna fråga hör nära samman med frågan om utformningen av definitionen av upphandling och behandlas därför nedan. Den närmare utformningen av definitionen av kontrakt behandlas vidare i avsnitt 6.7.4. I samma avsnitt behandlas också definitionen av varu-, tjänste- och byggentreprenadkontrakt samt ramavtal närmare. Den närmare utformningen av definitionen av upphandling Regeringen anser att de moment som ingår i direktivens beskrivande definition och som är karakteristiska för upphandling som utgångspunkt bör tas in i lagarnas definition. Härutöver anser regeringen, i likhet med och Advokatfirman , att vissa moment i den nuvarande definitionen i och bör behållas. Det bör nämligen göras tydligt att det är fråga om upphandling i lagarnas mening så snart åtgärder vidtas av en upphandlande myndighet eller enhet i syfte att en anskaffning ska göras. Att upphandlande enheters upphandling måste vara avsedd för utförandet av någon av de verksamheter som omfattas av lagen om upphandling inom försörjningssektorerna följer av att lagen är tillämplig endast vid sådan upphandling. Det behöver därför inte anges särskilt i definitionen. I direktiven anges att med upphandling avses anskaffning genom ett kontrakt. Även definitionen av offentlig upphandling respektive upphandling och hänvisar till att det ska röra sig om åtgärder som vidtas i syfte att tilldela ett kontrakt. Det väcker frågan om kontraktet bör ingå i lagarnas definition av upphandling eller om detta riskerar att leda till en felaktig tolkning av lagarnas respektive tillämpningsområden. Som redovisats ovan framför flera remissinstanser synpunkter på utformningen av definitionen av upphandling. Även Lagrådet har invänt mot definitionen och bl.a. anfört att på grund av den inskränkta betydelsen av termen kontrakt följer av definitionen att lagen inte är tillämplig om den upphandlande myndighetens avsikt är att ingå ett muntligt avtal. Detta kan enligt Lagrådet rimligen inte vara avsikten. Regeringen kan i och för sig instämma i att det kan ifrågasättas vilket berättigande skriftlighetskravet har som en del av definitionen av kontrakt. Det normala är dock att en upphandling, bl.a. för dokumentationens skull, avslutas med ett skriftligt avtal.