prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — ställer det, som flera remissinstanser påpekar, stora krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att göra dessa Upphandlande myndigheter och enheter kan inte förväntas ha kunskap om de arbetsvillkor som gäller för hela arbetsmarknaden. de har eller förväntas ha kunskap om att det finns ett behov av att ställa sådana villkor innebär den föreslagna regleringen dock att de ska ställa dem. Sådan kunskap kan myndigheten eller enheten ha genom erfarenhet från tidigare upphandlingar. Kunskap kan också komma från bl.a. oberoende organisationer, från arbetsmarknadens parter eller från branscherna själva. Bland dem som yttrar sig över lagförslagen anser t.ex. och att luftfarten är en bransch inom vilken det bör vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. medan däremot för konsultföretag specialiserade på rådgivning och implementering inom Public Relations, PRECIS, anför att de föreslagna lagändringarna riskerar mycket stora problem för deras bransch och kunder samt att några missförhållanden inte råder i deras bransch. kommer också, som behandlas nedan i detta avsnitt, att stå för en stor del av den samlade kunskapen om när det är behövligt att ställa villkor och vilken nivå villkoren i så fall ska vara på. Det gäller även i de fall det inte kommer att vara obligatoriskt att ställa villkor. Värt att nämna i det sammanhanget är att har publicerat en lista med exempel på branscher, yrken och arbetsformer där tjänstepension ofta saknas. För att underlätta myndigheternas och enheternas arbete kan, genom förslagen, bedömningarna i viss mån schabloniseras, främst genom att hänsyn bör tas till vilken bransch leverantörerna är verksamma i. och Företagarna har vänt sig mot att på det sättet peka ut vissa branscher. Det förtjänar i det sammanhanget att erinra om att det i skattelagstiftningen redan finns särskilda regleringar för vissa branscher, däribland bygg-, taxi- och tvätteribranscherna, i syfte att bl.a. motverka svart arbetskraft och lönedumpning. Några av dessa regleringar har tillkommit efter initiativ från branscherna själva. Även det s.k. RUT- avdraget har medfört att städtjänster i ökad utsträckning utförs med vit arbetskraft. En författningsreglering som beaktar enskilda branscher är därför inget främmande för att främja skäliga arbetsvillkor för anställda. Som påpekar är det inte heller alltid behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor för en bransch i dess helhet utan det kan räcka med att ställa sådana för de delar som kan anses mer utsatta för oskäliga arbetsvillkor. Det kan t.ex. avse vissa grupper av arbetstagare eller när det finns ökad risk i vissa regioner för sådana oskäliga villkor. Behovet kan också komma att förändras . Att behovsbedömningen ska ske i den enskilda upphandlingen innebär också att behovet måste ha ett samband med det som ska upphandlas och stå i proportion till det. Villkor som träffar alla arbetstagare hos t.ex. en stor leverantör när endast en viss yrkesgrupp eller en viss verksamhet ska fullgöra kontraktet kan inte anses ha en koppling till kontraktsföremålet. Det kan vidare inte anses proportionerligt att ställa villkor som avser personal hos leverantören som i begränsad utsträckning kommer att beröras av fullgörandet av upphandlingen, som t.ex. stödjande administrativ personal. Om bedömningen innebär att minst ett av de tre villkoren riskerar att vara oskäliga, ska samtliga villkor ställas. och organisationer kan ofta erbjuda innovativa och flexibla lösningar som efterfrågas av upphandlande myndigheter. Vid behovsbedömningen bör därför även beaktas att små aktörer med tillväxtpotential inte utestängs, genom att skapa tillräckligt attraktiva 2015/16:195 upphandlingar som såväl stora som små företag vill och kan lämna anbud i. En bedömning som leder till att villkoren inte behöver ställas är nära förknippad med den upphandlande myndighetens eller enhetens bestämning av kontraktsföremålet. Myndighetens eller enhetens stora utrymme att bestämma det medför att en bedömning att villkoren inte behöver ställas visserligen ska, som är inne på, kunna överprövas men huvudsakligen då endast mot de grundläggande principerna och då särskilt likabehandlingsprincipen. Behövlighetsbedömningen ska göras när särskilda kontraktsvillkor i övrigt anges i upphandlingsdokumenten. Om det senare visar sig att det fanns ett behov som myndigheten inte kände till eller borde ha känt till, torde bedömningen inte kunna ifrågasättas. Lagrådet har ifrågasatt den föreslagna regleringen mot bakgrund bl.a. av att de obligatoriska kraven inte är förenade med någon sanktion. Regeringen vill i det sammanhanget återigen framhålla att varje åtgärd som en myndighet vidtar i samband med upphandling och som kan ha rättslig verkan utgör ett beslut som kan bli föremål för överprövning (se dom Stadt och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5). Detta gäller också underlåtenhet att vidta sådana åtgärder som följer av skyldigheter i lagstiftningen. Utöver möjligheten till överprövning kommer i egenskap av tillsynsmyndighet att kunna säkerställa tillämpningen av de föreslagna reglerna. Vid behovsbedömningen måste också beaktas möjligheterna att kunna kontrollera och följa upp de uppställda villkoren. De upphandlande myndigheterna och enheterna måste själva, genom leverantören eller genom en tredje part kunna kontrollera att villkoren uppfylls. Detta måste vara möjligt för att säkerställa likabehandling. När det gäller behovsbedömningen för det fall att svensk rätt inte kommer att vara tillämplig, eller om det finns risk för att arbetet utförs på villkor som inte är förenliga med kärnkonventioner, tillkommer ett led i de överväganden som upphandlande myndigheter eller enheter måste göra. Det måste således bedömas om det finns en sådan risk. Däremot blir själva behovsbedömningen enklare när väl en sådan risk har konstaterats. Det får då anses föreligga ett behov av att ställa villkoren. Sammantaget innebär de överväganden som upphandlande myndigheter och enheter måste göra vid behovsbedömningen att de alltid behöver överväga behovet och att de har ett relativt stort handlingsutrymme att inom ramen för de föreslagna reglerna ställa villkoren. Nivåbestämning – arbetsmarknadens parter ska höras Även med ett relativt stort handlingsutrymme kan de upphandlande myndigheternas och enheternas utrymme att utforma villkoren inte vara utan gränser. Respekten för den svenska arbetsmarknadsmodellen kräver försiktighet och att arbetsmarknadens parter har ett stort inflytande över de villkor som bestäms. Kollektivavtalen eller lag ska utgöra golvet för vilka villkor som får ställas. Om de två strider mot varandra gäller det som är förmånligast för arbetstagaren. För att avgöra vilket avtal som är tillämpligt på det arbete som avses med kontraktet måste, enligt regeringens mening, kontakt regelmässigt tas med arbetsmarknadens parter. Det kan ofta vara så att olika kollektivavtal är tillämpliga på skilda kategorier av arbetstagare. De villkor som ska gälla för respektive grupp måste då baseras på varje sådant tillämpligt kollektivavtal. I vissa fall kan det emellertid uppstå situationer där flera kollektivavtal kan vara tillämpliga på samma arbete. Det kan då vara svårt att veta vilket avtal som ska utgöra grunden för de villkor som tas in i kontraktsvillkoren. Inträffar ett sådant fall kan frågan uppstå om det är den lägsta nivån i ett av dem som ska tillämpas eller om kollektivavtalen ska jämföras och den lägsta nivån som gäller för varje enskilt villkor ska användas. Det skulle i så fall kunna innebära att lönen hämtas ur ett avtal och semesterförmånerna ur ett annat. Kollektivavtalen är emellertid förhandlande i ett sammanhang, t.ex. kan en lägre lön vara kompenserad av en mer förmånlig semesterreglering. Krav på kollektivavtalsvillkor förutsätter därför att villkoren hämtas ur ett och samma avtal. Dessutom skulle en jämförelse mellan olika villkor i flera kollektivavtal innebära att en djupare analys behöver göras av flera avtal och dess olika bestämmelser. Detta framstår som en alltför komplicerad hantering för den myndighet som ska fastställa villkoren. Det skulle också vara mindre förenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen om myndigheter skulle skapa egna avtal genom att använda sig av villkor från olika avtal. Helhetsperspektivet som kollektivavtalen bygger på skulle gå förlorad. I de fall det finns flera centrala kollektivavtal som gäller i hela i den aktuella branschen upphandlingen avser som är tillämpliga på samma arbete anser regeringen att myndigheten själv kan välja vilket avtal villkoren ska hämtas ur eftersom alla kollektivavtal anses likvärdiga och basera samtliga arbetsrättsliga kontraktsvillkor på detta avtal. Vid bedömningen av vilket avtal som ska väljas bör, enligt regeringens mening, kollektivavtalets längd vägas in. Avtalet bör sträcka sig minst så långt som avtalstiden för det upphandlade kontraktet. Om det inte gör det bör det framgå vad som kommer att gälla när kollektivavtalet har löpt ut, dvs. normalt att villkoren enligt det nya avtalet ska gälla. Den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen är ofta tvingande till arbetstagarens fördel. Det innebär att det inte är möjligt för en arbetsgivare och arbetstagare att avtala om sämre förmåner än vad som anges i lagen. Däremot är det alltid tillåtet att avtala om bättre förmåner än vad som anges i lagen. Det är dock i vissa fall möjligt att avvika från bestämmelserna till arbetstagarens nackdel om avsteget görs i ett kollektivavtal av visst slag. Det är endast arbetsgivare som är bundna av ett kollektivavtal med en sådan avvikelse som får göra avsteg från lagens regler. Arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal måste följa de regler som framgår av lagen. Bestämmelser där avvikelse kan ske i kollektivavtal till nackdel för arbetstagarna finns bl.a. i semesterlagen (1977:480) och arbetstidslagen (1982:673). Av 3 § fjärde stycket arbetstidslagen framgår att det genom kollektivavtal får göras undantag från lagen i dess helhet, så länge det är förenligt med det underliggande arbetstidsdirektivet. Om det i ett kollektivavtal skett avsteg från semidispositiva bestämmelser på ett sätt som innebär att arbetstagaren enligt 2015/16:195 kollektivavtalet minst ska tillförsäkras en förmån vars nivå understiger den nivå som anges i lag, t.ex. en semesterlön som är lägre än vad som anges i lagen, bör inte kollektivavtalets nivå anges av den upphandlande myndigheten som villkor i upphandlingen. Arbetsrättsligt är det endast den arbetsgivare som är bunden av just det kollektivavtalet som har rätt att tillämpa den nivån. En arbetsgivare som inte är bunden av det kollektivavtalet skulle bryta mot semesterlagen om villkoret i En leverantör som inte uppfyller de särskilda arbetsrättsliga kraven som ställs, bör dock ändå anses uppfylla villkoren om den tillämpar motsvarande villkor i ett alternativt centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen, oavsett om den är kollektivavtalsbunden eller inte (se avsnitt 26.2.7). När den upphandlande myndigheten fastställt vilket eller vilka kollektivavtal som är tillämpliga på arbetet och konstaterat att det innebär mer förmånliga regler än vad som anges i lag ska villkoret hämtas ur detta kollektivavtal. Som framgått är det inte alltid enkelt att tolka kollektivavtalet och att se vilken lägsta nivå som gäller eftersom en sådan kanske inte ens framgår av avtalet. eller den upphandlande myndigheten eller enheten bör därför alltid ge arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer på central nivå som är part till kollektivavtalet möjlighet att lämna uppgift om villkoren. Utifrån detta får kontraktsvillkoren fastställas. Utgångspunkten bör vara att det är kollektivavtalsparternas gemensamma tolkning av vad som gäller som bör läggas till grund för Det är arbetsmarknadens parter som enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen anförtrotts att ingå de avtal som krävs för att tillförsäkra de anställda goda villkor. säkerställa att de anställda som utför arbete inom en upphandling tillförsäkras dessa villkor. Regeringen utgår därför ifrån att det även finns ett intresse hos arbetsmarknadens parter att de kollektivavtalsvillkor som läggs till grund för kontraktsvillkor faktiskt motsvarar vad som gäller enligt det aktuella kollektivavtalet och att de därför kommer att medverka till att tydliggöra vilka villkor som gäller. upphandlingsrättsliga principerna om öppenhet, likabehandling och icke- diskriminering följer att det tydligt ska framgå vilka kontraktsvillkor som Att villkoren hämtas ur kollektivavtal innebär inte att villkoren nödvändigtvis måste motsvara avtalsparternas tolkning av vad de innebär, eftersom villkoren i och med myndighetens tolkning endast kommer att utgöra ett kontraktsvillkor i en offentlig upphandling. Möjligheterna att främja en god ordning på arbetsmarknaden är dock beroende av öppenheten med de kollektivavtal som finns i fråga om villkoren som ska eller får ställas. (TCO) motsätter sig att oenighet mellan parterna på ett avtalsområde ska leda till att inga arbetsrättsliga krav ställs över huvud taget. regeringens mening får, om parterna inte är eniga om vad kollektivavtalet innebär eller om deras information är otydlig, myndigheten överväga om den trots det kan uppge en miniminivå baserat på de uppgifter parterna har lämnat som kan anses gälla. Om uppgifter om villkorsnivåerna inte framgår av avtalen på grund av att de är avtal utan angivet löneutrymme och utan fastställda lönenivåer (s.k. sifferlösa avtal), om arbetsmarknadens parter inte lämnar ut avtalen, eller om parternas tolkning av villkoren är sådana att de över huvud taget inte går att ställa, kommer den upphandlande myndigheten eller enheten att sakna underlag för att ställa villkoren. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten eller enheten inte vara skyldig att ställa det villkoret. Ett undantag för den situationen ska därför finnas. Det innebär dock inte att övriga villkor inte ska ställas. Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal har övervägt tre möjligheter för hur kan stödja de upphandlande myndigheterna och enheterna när de ställer särskilda arbetsrättsliga villkor. Det första alternativet är att regeringen med stöd av sin s.k. restkompetens enligt 8 kap. 7 § första stycket 2 regeringsformen kan utfärda eller delegera utfärdandet av föreskrifter till en myndighet. Det andra är att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer skulle kunna utfärda verkställighetsföreskrifter enligt 8 kap. 7 § första stycket 1 regeringsformen. Det tredje alternativet är att , för det fall det saknas möjlighet att ge den rätt att utfärda föreskrifter, i stället ska ge icke bindande vägledning och allmänna råd. Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal stannade vid att föreslå att ska kunna meddela föreskrifter om dels när det är behövligt att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i form av s.k. särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt, dels nivåerna på de särskilda arbetsrättsliga villkor som ska ställas, dels vilka särskilda arbetsrättsliga villkor som ska ställas när svensk rätt inte är tillämplig. Flera remissinstanser, bl.a. SKL, Företagarna och TCO ifrågasätter utredningens bedömning i dessa avseenden. Lagförslagen i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling som beslutades bygger på den principiella synen på föreskrifternas karaktär som Lagrådet gav uttryck för i samband med att lagar behandlades. Enligt Lagrådet rörde förslagen i betydande omfattning förhållanden som avses i 8 kap. 2 § RF och att det inte fanns utrymme för att delegera normgivningen (prop. 2006/07:128 del 2 bil. 14 s. 598). De föreskrifter som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal anser kan meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer är föreskrifter om särskilda villkor för hur ett offentligt upphandlat kontrakt ska fullgöras. Sammanfattningsvis handlar det alltså om att den upphandlande myndigheten genom villkoren binder leverantören på kontraktsrättslig väg. Med hänsyn till att de föreskrifter som utredningen föreslår att ska få meddela föreskrifter om avser kontraktsrättsliga förhållanden, rör det sig om ett område inom upphandlingslagstiftningen som enligt regeringens mening omfattas av det primära lagområdet, civilrätten (8 kap. 2 § först stycket 1 regeringsformen). Meddelandet av de föreskrifter om behovet av att ställa villkor och nivåerna på villkoren bygger på att normgivaren analyserar relevanta branscher och tillämpliga kollektivavtal och därefter fastställer i vilka fall 2015/16:195 särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt ska ställas och bestämmer nivåerna på villkoren. Genom föreskrifterna tillförs alltså regleringen väsentliga moment. Föreskrifterna kan mot denna bakgrund inte anses vara föreskrifter om verkställighet. När det gäller föreskrifter när svensk rätt inte är tillämplig ligger det möjligen något närmare till hands att kvalificera dem som verkställighetsföreskrifter. Innehållet i föreskrifterna är nämligen tänkt att hämtas av normgivaren ur framför allt kärnkonventioner. Det närmare innehållet i föreskrifterna ska således på denna punkt hämtas ur ett material som är mer öppet än vad kollektivavtal är i allmänhet. Lagstiftaren kan sålunda i detta fall i någon mening bättre överblicka och förutse innehållet i eventuella verkställighetsföreskrifter. Som framgått avser dock föreskrifterna det civilrättsliga området varför möjligheten att meddela verkställighetsföreskrifter ska utnyttjas med försiktighet. Mot den bakgrunden kan inte heller dessa föreskrifter anses vara föreskrifter om verkställighet. Den föreslagna ordningen att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer ska meddela de aktuella föreskrifterna strider således mot regeringsformen. Det saknas alltså möjlighet att ge en rätt att meddela sådana föreskrifter som följer av förslaget. Regeringens bedömning påverkar inte uppdrag att stödja de upphandlande myndigheterna eller enheterna genom att utfärda allmänna råd. Sådana allmänna råd kan avse när eller i vilka branscher det föreligger behov av att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor eller vilka nivåer som gäller för olika villkor på arbetsmarknaden. De kan även avse hur upphandlande myndigheter eller enheter kan arbeta med dessa frågor. kan också utgöra en länk mellan de upphandlande myndigheterna och enheterna å ena sidan samt arbetsmarknadens parter å andra sidan för att samla och föra över information om de villkor som tillämpas på arbetsmarknaden. De kan också, som efterlyser, gälla hur villkoren ska tillämpas under kontrakt som sträcker sig över och med de behov av förändrade villkor som följer av det. Regeringen avser att ge i uppdrag att bl.a. arbeta särskilt med dessa frågor. Vägledningarna från myndigheten kommer att utgöra utgångspunkter för de upphandlande myndigheterna och enheterna när de ställer särskilda arbetsrättsliga villkor. 26.2.6Särskilda arbetsrättsliga villkor och underleverantörer Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska, när det är behövligt, kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer i alla led av leverantörskedjan, som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet eller koncessionen, följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av upphandlings- kontraktet. De villkoren ska vara desamma som de som är obligatori- ska för huvudleverantören. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska villkor enligt kärnkonventioner anges. Myndigheten eller enheten får i övrigt ställa sådana villkor om underleverantörer. Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Något fler remissinstanser tillstyrker eller är positiva till utredningens förslag än de som avstyrker eller är kritiska mot det, däribland Kommuner och Landsting (SKL) och (). anför att det leder sannolikt till ökad transparens och en minskad osäkerhet för utländska aktörer om vilka villkor som gäller på den svenska upphandlingsmarknaden. anser att långa leverantörsled ökar risken för att arbetsrättigheter inte respekteras men måste de ställda villkoren vara möjliga att följa upp och resurser bör läggas där de ger effekt. Det kan vara mycket svårt eller till och med omöjligt för leverantörer som har produktion i s.k. låglöneländer att garantera att särskilda arbetsrättsliga villkor uppfylls i alla led i leverantörskedjan. Enligt bör villkoren därför vara formulerade på ett sådant sätt som avser att leverantören rutinmässigt ska arbeta för att motverka att brott mot dessa arbetsvillkor förekommer. i (LO) anser att det är i de långa underentreprenadskedjorna som de värsta missförhållandena förekommer. Akademikers () ser helst att skyldigheten ska gälla alla särskilda arbetsrättsliga villkor som ställs. avstyrker förslaget att en leverantör ska säkerställa att samtliga underleverantörer följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren. anser att förslaget innebär att ansvaret för underleverantörer enligt svensk avtalspraxis skiftas från den levererande parten till den beställande. Det kommer i praktiken innebära att den upphandlande myndigheten måste utföra tidskrävande och kostsamma kontroller trots att detta torde ligga på leverantören. anför att förslaget innebär stora ansträngningar för leverantören och bör därför inte genomföras. Företag har ofta väldigt svårt att själva kunna kontrollera om underleverantörer i flera led följer villkoren, inte bara i praktisk mening utan även rättsligt. Företagarna anför att det finns stora praktiska utmaningar med ett sådant system där krav som den upphandlande myndigheten väljer att ställa ska följas upp av huvudleverantören och inte av den upphandlande myndigheten. () anser att det är orimligt utifrån de stora 2015/16:195 antal led av underleverantörer som är vanligt. anser att förslaget inte bör genomföras eftersom det förutsätter en tidskrävande och dyrbar kontroll från leverantören i förhållande till sina underleverantörer som den inte har vare sig praktisk eller rättslig möjlighet att utföra. Föreningen förespråkar i stället att ett avtalsrättsligt ansvar föreskrivs som ålägger leverantörer att i avtal med underleverantören att följa de arbetsrättsliga villkor som följer av Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med Remissinstanserna: anför att det inte är ovanligt med långa leverantörskedjor som verkar i flera länder, vilket kan försvåra möjligheten att kontrollera och följa upp krav i alla led. inte går att följa upp riskerar myndigheten att bryta mot . ställer sig frågande till hur uppföljningsbart detta lagkrav kommer att bli och föreslår en begränsning i hur många led uppföljningsskyldigheten sträcker sig samt att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer uppfyller de villkor som har avstyrker förslaget och anför att medan företag har möjlighet att i avtal ställa krav på sin underleverantör finns knappast förutsättningar att exempelvis kontrollera sådant som deras bokföring eller de anställdas anställningsvillkor. Skälen för regeringens förslag: Av artikel 71.1 i LOU-direktivet framgår att behöriga nationella myndigheter genom lämpliga åtgärder ska säkerställa att underleverantörer iakttar de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU-direktivet. Motsvarande artiklar finns i LUF- direktivet (artiklarna 88.1 och 36.2) och i LUK-direktivet (artiklarna 42.1 Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal anser att i de branscher där det är vanligt förekommande med undermåliga arbetsförhållanden och s.k. social dumpning är det inte ovanligt med Det innebär enligt regeringen att det är ännu viktigare att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt när det gäller underleverantörer. Det ska kunna förutsättas att