prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Aktuella tröskelvärden enligt LUF-direktivet är för varu- och tjänstekontrakt (artikel 15 a), för byggentreprenadkontrakt (artikel 15 b) och för sådana tjänster som avses i bilaga 2 (artikel 15 c). Bestämmelserna om tröskelvärden direktiv utgår från värdet av en upphandling, i stället för som direktiv värdet av ett Det hänger samman med att direktiv introducerar en definition av begreppet upphandling (se avsnitt 6.1.2). avslutas normalt genom ett eller flera kontrakt. dynamiska inköpssystem och inrättande av innovationspartnerskap är moment i vad som är upphandling i direktivens mening. bedömer att det är i förtydligande syfte som begreppet används i Någon ändring av rättsläget är inte avsedd. De nya lagarna bör utformas i överensstämmelse med direktiven. i lagstiftningen konsekvent uttryckas att värdet av en upphandling ska uppskattas på visst sätt. Tröskelvärdena för projekttävlingar har arbetats in i artikel 4 i LOU- direktivet och artikel 14 i LUF-direktivet om tröskelvärden och anges inte längre i en särskild artikel (jfr artikel 67.1 LOU-direktiv och artikel 61 LUF-direktiv). som nu används i den inledande bestämmelsen i kapitlet med hänvisning till direktivet kommer tröskelvärdet för projekttävlingar att omfattas av I artikel 6 i LOU-direktivet och artikel 17 i LUF-direktivet finns bestämmelser om revidering av tröskelvärdena. De motsvarar i princip nuvarande reglering (se artiklarna 78 och 79 första stycket 2 a i 2004 års LOU-direktiv respektive artiklarna 69 och LUF-direktiv). Sammanfattningsvis ges kommissionen befogenhet att vid behov revidera tröskelvärdena efter en avstämning gentemot WTO- Befogenheten avser de olika tröskelvärdena för bygg- entreprenader och varor och tjänster (artikel 4 a–4 c i LOU-direktivet och artikel 15 a–15 c i LUF-direktivet). Däremot gäller befogenheten inte det nya tröskelvärdet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster (artikel 4 d i LOU-direktivet och artikel 15 d i LUF-direktivet), eftersom det tröskelvärdet inte omfattas av . Artikel 6.3 i LOU-direktivet och artikel 17.2 i LUF-direktivet reglerar kommissionens befogenhet att fastställa motvärden till de reviderade tröskelvärdena när det gäller de medlemsstater som, likt , inte har euro som valuta. I andra stycket finns en särskild reglering beträffande omräkning till nationella valutor av tröskelvärdet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Syftet med den regleringen är att kommissionen vid behov ska kunna korrigera för eventuella valutakursförändringar mellan euro och de nationella valutorna. Bestämmelserna om tröskelvärden och revidering av dessa bör enligt regeringen genomföras i de nya lagarna med delvis samma lagtekniska lösning som i de nuvarande lagarna. Paragrafen i respektive lag med bestämmelser om tröskelvärden bör som i nuvarande reglering inte innehålla några direkta belopp. I stället bör en hänvisning göras till relevant upphandlingsdirektiv, de eventuella beslut eller meddelanden från kommissionen genom vilken de i direktiven angivna värdena har reviderats samt till regeringens särskilda tillkännagivanden. lagen om offentlig upphandling bör även hänvisas till tillkännagivanden från regeringen beträffande de försvarsprodukter som omfattas av bilaga III till LOU-direktivet. Lagrådet har föreslagit att en bestämmelse om tröskelvärdenas funktion ska tas in i 1 kap. och att den inledande bestämmelsen i kapitlet om tröskelvärden endast ska hänvisa till Prop. 2015/16:195 direktivets bestämmelse. Regeringen delar Lagrådets uppfattning om att det skapar en tydligare struktur och mer lättförståelig lagtext. I stället för att de olika kategorierna av tröskelvärden räknas upp som i nuvarande lag ska endast en hänvisning göras till direktivet. Bestämmelsen i 1 kap. bör ange att upphandling eller en projekttävling som uppgår till minst ett visst tröskelvärde ska genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. medan en upphandling eller en projekttävling vars värde understiger tröskelvärdet ska genomföras med tillämpning av 19 kap. Även en upphandling som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska upphandlas enligt 19 kap. Bestämmelsens syfte ska vara att i ett tidigt skede peka ut vilken uppsättning regler som är tillämpliga på en viss upphandling eller projekttävling. Denna förändring i förhållande till nuvarande reglering är inte avsedd att medföra någon ändring i sak. I likhet med nuvarande ordning (se artikel 8 LOU-direktiv) finns i LOU-direktivet en särskild bestämmelse i artikel 13 om direktivets tillämplighet för kontrakt som rör uppförande av vissa slag av byggnader, bl.a. sjukhus, och som subventioneras med mer än hälften av en upphandlande myndighet. Bestämmelserna i artikeln är oförändrade i sak. I artikeln anges vissa tröskelvärdesbelopp. Artikel 6.2 i LOU- direktivet innebär att kommissionen även ska revidera dessa tröskelvärden. Artikel 8 LOU-direktiv har genomförts i 3 kap. 2 § , dvs. i kapitlet om tröskelvärden. I den paragrafen hänvisas beträffande tröskelvärdesbeloppen till kommissionens beslut och meddelanden samt regeringens tillkännagivanden. Den paragraf i den nya lagen om offentlig upphandling som genomför artikel 13 i LOU- direktivet, och som kan sägas röra tillämpningsområdet för lagen i en särskild situation, ska i stället placeras i 1 kap. för att passa in i den nya struktur som föreslagits av Lagrådet. På motsvarande sätt som beträffande andra kategorier av tröskelvärden ska en bestämmelse som hänvisar till tröskelvärdesbeloppen, till kommissionens beslut och meddelanden samt regeringens tillkännagivanden tas in i kapitlet om tröskelvärden. 2015/16:195 11.2 Uppskattning av värdet av en upphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om uppskattning av värdet av en upphandling som i huvudsak motsvarar nuvarande bestämmelser. Lagarna ska innehålla bestämmelser om uppskattning av värdet av ett dynamiskt inköpssystem och ett innovationspartnerskap. En bestämmelse om uppskattning av värdet av en projekttävling ska tas in i kapitlet om tröskelvärden. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås dock en delvis annan utformning av paragraferna om uppskattning av värdet av delkontrakt. Promemorian föreslår vidare att bestämmelser om uppskattning av värdet av en projekttävling ska tas in i kapitlet om projekttävlingar. Remissinstanserna: Några remissinstanser framför synpunkter på utformningen av förslaget. avstyrker förslaget att införa skrivningen ”som anges i upphandlingsdokumenten” i lagen i fråga om options- och förlängningsklausuler. Kammarrätten i lyfter fram svårigheter att beräkna värdet av innovationspartnerskap och SKL Kommentus gör detsamma beträffande ramavtal. Kammarrätten i anser att det i lagarna, i likhet med direktiven, bör anges att det är fråga om ett uppskattat värde. SKL Kommentus anser att uttrycket planeras, i bestämmelsen om beräkning av ramavtals värde, bör ersättas med uttrycket uppskattas. SKL Kommentus anför vidare att det i lagtexten bör förtydligas att någon volym inte kan garanteras vid ramavtal eller dynamiska inköpssystem. Advokatfirman invänder mot utformningen av promemorians föreslagna bestämmelser när det gäller bestämmelsen om beräkning av värdet av varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas. Skälen för regeringens förslag Bestämmelser om metoder för uppskattning av värdet av en upphandling finns i artikel 5 i LOU-direktivet och i artikel 16 i LUF-direktivet. De motsvarar i huvudsak bestämmelserna direktiv. Dock finns en ny bestämmelse (artikel 5.2 i LOU-direktivet respektive 16.2 i LUF- direktivet) om uppskattning av värdet av en upphandling när en upphandlande myndighet eller enhet är strukturerad i ett antal separata operativa delar. Den bestämmelsen behandlas närmare i avsnitt 11.2.1. I artiklarna 5.5 och 5.6 i LOU-direktivet (artiklarna 16.5 och 16.6 i LUF- direktivet) finns bestämmelser om beräkning av värdet av ett dynamiskt inköpssystem respektive ett innovationspartnerskap. I och finns inte sådana bestämmelser eftersom det saknas reglering av dynamiska inköpssystem och innovationspartnerskap i de lagarna. Bestämmelserna om uppskattning av värdena för projekttävlingar återfinns liksom direktiv i särskilda artiklar i direktiven (artikel 78 i LOU-direktivet respektive artikel 95 i LUF-direktivet). Regeringen anser emellertid att samtliga bestämmelser om uppskattning av värden ska samlas i ett kapitel i de nya lagarna, således även bestämmelsen om uppskattning av värdet av en projekttävling. Artikel 5.4 i LOU-direktivet respektive artikel 16.4 i LUF-direktivet reglerar det beräknade värdet ska gälla. Bestämmelserna motsvarar i sak gällande rätt. I konsekvens med terminologin i de nya direktiven används här begreppet anbudsinfordran, i stället för meddelande om upphandling. Vidare innebär regleringen en viss nyansering beträffande värdetidpunkten i sådana fall en anbudsinfordran inte krävs, t.ex. vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Värdetidpunkten är i dessa fall enligt direktiven den tidpunkt då den upphandlande myndigheten eller enheten inleder upphandlingsförfarandet. De nya lagarna bör utformas i enlighet med detta. Lagrådet har ansett att den alternativa regeln bör gälla när en anbudsinfordran inte görs då en sådan mycket väl kan göras även om det inte krävs och det även i sådana fall är rimligt att räkna värdetidpunkten från anbudsinfordran. Regeringen anser emellertid att en sådan reglering avviker från direktivet i för sto utsträckning och att det finns en risk för att värdetidpunkten i något fall kan komma att bli en annan än den som anges i direktivet. Regeringen konstaterar att värdetidpunkten enligt alternativregeln i de fall en anbudsinfordran görs normalt sett kommer att sammanfalla med tidpunkten då anbudsinfordran görs. Den allmänna bestämmelsen om beräkning av värdet av en upphandling Artiklarna 5 i LOU-direktivet och 16 i LUF-direktivet är rubricerade ”Metoder för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling”. Motsvarande artiklar direktiv är rubricerade ”Metoder för beräkning av det uppskattade värdet på [offentliga] kontrakt, ramavtal och dynamiska inköpssystem”. Den allmänna bestämmelsen i artikel 5.1 i LOU-direktivet och 16.1 i LUF-direktivet om beräkning av det uppskattade värdet utgår också från värdet av en upphandling och inte värdet av ett kontrakt. Som regeringen konstaterat ovan hänger detta samman med att begreppet upphandling definieras direktiv. De nya lagarna bör utformas i överensstämmelse med direktiven. Som Lagrådet har påpekat reglerar bestämmelsen emellertid inte metoder för beräkning i egentlig mening utan snarare vad som ska ingå i det belopp som ska uppskattas. Den allmänna bestämmelsen innebär sålunda att värdet av en upphandling är det totala beloppet exklusive mervärdesskatt som enligt den upphandlande myndighetens uppskattning ska betalas i upphandlingen. Detta inbegripet varje form av eventuell optionsrätt och de eventuella klausuler om förlängning av kontrakten som uttryckligen anges i upphandlingsdokumenten. Om den upphandlande myndigheten eller enheten planerar för eller ersättningar till anbudssökande eller anbudsgivare ska den beakta dessa när den uppskattar upphandlingsvärdet. I artikeln föreskrivs således, i fråga om options- och förlängnings- klausuler, att sådana ska ingå i det värde som uppskattas men också att de uttryckligen ska anges i upphandlingsdokumenten. Den sistnämnda föreskriften är ett tillägg i förhållande till direktiv. I promemorian föreslås att en sådan föreskrift tas in i de direktivstyrda bestämmelserna i lagarna om värdet av en upphandling men också i den motsvarande nationella bestämmelsen i lagarnas 19 kap. anser att föreskriften inte bör tas in i lagarna. Som framgår av avsnitt 11.2.4 kan regeringen instämma i verkets synpunkt såvitt gäller den nationella bestämmelsen. Föreskriften bör dock tas in i lagarnas direktivstyrda bestämmelser. EU-lagstiftaren synes vilja tydliggöra att det bara är när options- och förlängningsklausuler anges i upphandlingsdokumenten som de får ingå i upphandlingen och t.ex. kan åberopas som grund för en tillåten ändring av ett kontrakt (artikel 72 i LOU-direktivet och artikel 89 i LUF-direktivet, se avsnitt 26.4). Föreskriften bör läsas som en anvisning till upphandlande myndigheter och enheter om en skärpt reglering. Uppskattning av värdet i särskilda situationer Artiklarna 5 i LOU-direktivet och 16 i LUF-direktivet anger i punkter bestämmelser om uppskattning av värdet i särskilda fall av upphandling – t.ex. beträffande ramavtal och dynamiska inköpssystem (femte punkten) och det nya förfarandet innovationspartnerskap (sjätte punkten). Direktivbestämmelserna anger i dessa fall att det är det högsta uppskattade värdet som ska beräknas. Beräkningsbestämmelserna direktiv är utformade på samma sätt. bestämmelser har genomförts i och utan att det i paragraferna har angetts att beräkningen avser ett uppskattat värde. Regeringen anser att bestämmelserna, liksom övriga bestämmelser i kapitlet, ska uttrycka att värdet av upphandlingen ska uppskattas på visst sätt. Att det rör sig om en uppskattning och inte en beräkning framgår också av den allmänna bestämmelsen (5 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap. 2 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna). Det bör dock inte införas en bestämmelse i lagarna om att någon volym inte kan garanteras vid ramavtal och dynamiska inköpssystem, som SKL Kommentus föreslår. Regeringen konstaterar att det inte finns någon sådan bestämmelse i upphandlingsdirektiven. Frågan får enligt regeringen bedömas som i huvudsak avtalsrättslig och den bör inte regleras i upphandlingslagarna. Bestämmelserna om uppskattning av värdet i särskilda situationer i artikel 5 i LOU-direktivet och artikel 16 i LUF-direktivet är omstrukturerade jämfört med ordningen direktiv. Regeringen anser att bestämmelserna i de nya lagarna bör ha samma struktur som i 3 kap. respektive LUF. Det bedöms vara bäst från tillämpningssynpunkt eftersom den nuvarande lagstrukturen är inarbetad och, såvitt framkommit, inte ifrågasatt. Artikel 5.11 i LOU-direktivet (artikel 16.11 i LUF-direktivet) avser uppskattning av värdet i fråga om varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas (5 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap. 10 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna). Direktivbestämmelsen är oförändrad i förhållande till direktiv. föreslår ett tillägg i lagbestämmelsen som innebär att det bara är värdet av sådan upphandling som inte har annonserats som ska beaktas vid värdeberäkningen. Direktivbestämmelsen kan dock enligt regeringen inte förstås på annat sätt än att det är det samlade värdet av såväl annonserade som icke annonserade upphandlingar som ska beaktas. Lagrådet har framfört omfattande kritik mot bestämmelsens utformning och anser att det är oklart hur den ska tillämpas, dock utan att föreslå någon annan utformning. Bestämmelsen är utformad i nära anslutning till direktivets lydelse och lydelsen var densamma direktiv. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att bestämmelsen visserligen möjliggör olika tolkningar men anser likväl att den i likhet med nuvarande bestämmelse bör utformas i enlighet med direktiven. Det har inte framkommit i remitteringen eller på annat sätt att bestämmelsen skulle vålla några praktiska tillämpningsproblem. Särskilt om upphandling av delkontrakt I artikel 5.8–5.10 i LOU-direktivet (artikel 16.8–16.10 i LUF-direktivet) finns bestämmelser som rör delkontrakt. De är oförändrade i förhållande till motsvarande bestämmelser direktiv med ett undantag. I punkten 9 direktiv, om beräkningen av det uppskattade totala värdet vid planerad anskaffning av likartade varor, anges inte längre som en förutsättning för att bestämmelsen ska aktualiseras att de olika delkontrakten ska upphandlas . Regeringen föreslår därför inte, till skillnad från promemorian, någon sådan föreskrift. I artikel 5.10 i LOU-direktivet (artikel 16.10 i LUF-direktivet) finns en bestämmelse om att delkontrakt uppgående till vissa angivna värden får tilldelas utan tillämpning av de förfaranden som anges i direktivet. Regeringen föreslår, i likhet med vad som gäller enligt och , att 19 kap. ska gälla för upphandling av kontrakt som på detta sätt undantas från de direktivstyrda bestämmelserna. Särskilt om värdet av en projekttävling Bestämmelserna i som reglerar hur värdet av en projekttävling ska uppskattas finns i artikel 78 och i LUF-direktivet i artikel 95. I båda direktiven regleras hur värdena för de två slagen av projekttävlingar ska uppskattas i separata stycken. I nuvarande lagstiftning regleras detta emellertid genom en gemensam bestämmelse. De separata styckena i artikel 78 respektive artikel 95 bedöms ha samma innehåll varför regleringen även fortsättningsvis kan finnas i en gemensam bestämmelse i respektive lag. 11.2.1Uppskattning av värdet när en upphandlande myndighet eller enhet är indelad i separata operativa enheter Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla nya bestämmelser om när värdet av en upphandling ska uppskattas särskilt för separata operativa enheter hos en upphandlande myndighet eller enhet. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans motsätter sig förslaget men flera har synpunkter på utformningen av regleringen. instämmer delvis i promemorians förslag men föreslår att det i lagbestämmelsen även bör ges exempel på vilka omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om en separat operativ enhet är tillräckligt självständig. Även kommun anser att detta måste förtydligas. Advokatfirman anser att det måste klargöras vem som är motpart vid en eventuell rättsprocess avseende en upphandling. vill ha klargjort om reglerna om separata operativa enheter ska gälla även utanför det direktivstyrda området, vilket förordar. Även Swedish Medtech anser att metoden för beräkning bör vara lika både över och under tröskelvärdet. Skälen för regeringens förslag: I artikel 5.2 i LOU-direktivet (artikel 16.2 i LUF-direktivet) finns bestämmelser som reglerar uppskattningen av värdet av en upphandling när en upphandlande myndighet eller enhet är indelad i ett antal separata operativa enheter. Bestämmelserna saknar motsvarighet direktiv. I artikel 5.2 första stycket i LOU-direktivet (artikel 6.2 första stycket i LUF-direktivet) sägs att om en upphandlande myndighet består av ett antal separata operativa enheter ska det uppskattade totala värdet för alla enskilda operativa enheter beaktas. Enligt bestämmelsens andra stycke får, trots vad som sägs i första stycket, värdena uppskattas för den berörda enheten om en separat operativ enhet självständigt ansvarar för sin upphandling eller vissa kategorier av denna. När det gäller direktivens term separat operativ enhet kan det övervägas om något annat ord än enhet bör användas i lagarna eftersom det ordet redan används i sammansättningen upphandlande enhet. Regeringen bedömer dock att uttrycket separat operativ enhet sett för sig tydligast beskriver vad som avses. Det uttrycket bör därför användas. Huvudregeln är att värdet av samtliga separata operativa enheters upphandling av t.ex. en viss vara ska läggas samman. Det kan dock finnas separata operativa enheter som hanterar hela eller delar av sin upphandling självständigt. En sådan enhet hanterar sin upphandling som om den vore en egen upphandlande myndighet, utan att vara det i formell mening. EU-lagstiftaren har i förenklande syfte velat göra det möjligt för sådana självständiga operativa enheter att inte behöva kontrollera övriga enheters anskaffningar när de beräknar värdet av sin självständigt genomförda upphandling. De nya lagarna bör innehålla bestämmelser som genomför direktivens bestämmelser med en direktivnära utformning. Regeringen anser det inte lämpligt att, som och kommun förordar, ge exempel i lagtexten på vilka omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om en separat operativ enhet är självständig. I skäl 20 i LOU-direktivet (skäl 30 i LUF-direktivet) ges viss vägledning för hur den analysen bör göras. Se författningskommentaren till 5 kap 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, där en utförligare redovisning lämnas. En upphandlande myndighet eller enhet torde regelmässigt vara organisatoriskt indelad i t.ex. flera kontor, avdelningar eller enheter. Sådana organisatoriska delar får enligt regeringens mening presumeras vara osjälvständiga. Det är enbart sådana separata operativa enheter som de facto genomför upphandling självständigt, i den mening som beskrivs ovan, som har möjlighet att beräkna tröskelvärdet separat. I alla andra fall gäller huvudregeln, dvs. att värdet av den separata operativa enhetens anskaffning ska läggas samman med värdet av samma slag av anskaffning hos övriga delar av den upphandlande myndigheten eller enheten. Ett exempel kan vara en separat operativ enhet som normalt tillgodoser sitt behov av en viss vara genom att avropa från ramavtal som den upphandlande myndigheten som sådan har ingått eller använder. En sådan enhet bör enligt regeringen inte anses som självständig i aktuell mening. En berörd upphandlande myndighet eller enhet bör därför avgöra frågan om en separat operativ enhet är självständig eller inte efter en analys av om den separata enheten självständigt ansvarar för sin upphandling eller vissa kategorier av denna. Det förutsätts att den upphandlande myndigheten eller enheten vid behov kan redogöra för hur analysen har utförts och visa att förutsättningarna för tillämpning av bestämmelsen är uppfyllda. Genom lagstiftning infördes en fast direktupphandlingsgräns i upphandlingslagarnas kapitel med bestämmelser för upphandlingar som inte omfattas av direktiven. I samband med det infördes även en bestämmelse i det kapitlet om beräkning av värdet av ett kontrakt. Motsvarande bestämmelser föreslås av regeringen tas in i de nya lagarna (se avsnitt 11.2.4). Den nationella bestämmelsen tar sikte på när en upphandlande myndighet eller enhet uppskattar värdet av ett kontrakt som den överväger att direktupphandla. Avsikten är att samtliga upphandlingar av samma slag inom en och samma upphandlande myndighet eller enhet ska läggas till grund för uppskattningen av upphandlingens värde (prop. 2009/10:180 del 1 s. 292 f.). och Swedish Medtech tar upp frågan hur de föreslagna direktivstyrda bestämmelserna om separata operativa enheter förhåller sig till nämnda nationella bestämmelser. Det saknas dock beredningsunderlag för någon mer genomgripande förändring av bestämmelserna för upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Regeringen föreslår därför att den ordning som enligt ovan gäller , ska fortsätta att gälla. Självständiga operativa enheter inom en myndighet eller enhet bör således ta hänsyn till värdet av samtliga upphandlingar av samma slag inom myndigheten eller enheten när den avgör om kontraktet kan direktupphandlas eller inte. Enheten kan exempelvis planera att upphandla en viss vara vars värde, uppskattat för enheten för sig, understiger direktupphandlingsgränsen. Om en sammanläggning med värdet av samtliga upphandlingar av samma slag inom myndigheten eller 2015/16:195 enheten innebär att direktupphandlingsgränsen överskrids, får varan inte direktupphandlas. Den självständiga operativa enheten får däremot upphandla varan genom konkurrensutsättning enligt något annat förfarande i 19 kap. i de föreslagna lagarna, oavsett värdet av övriga operativa enheters upphandling. Det kan finnas anledning att återkomma till frågan om utrymmet för separata operativa enheter att direktupphandla i samband med den utvärdering av direktupphandlingsgränserna som regeringen aviserade i samband med att direktupphandlingsgränserna höjdes (prop.