prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå direktivet. Någon beloppsmässig begränsning för ändringen finns inte i LUF- direktivet. Av artikel 72.1 första stycket d i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket d i LUF-direktivet framgår att leverantörsbyte får göras i ett kontrakt utan nytt upphandlingsförfarande om bytet görs enligt en entydig ändringsklausul eller en option i överensstämmelse med artikel 72.1 första stycket a i LOU-direktivet respektive artikel 89.1 första stycket a i LUF-direktivet. Vidare framgår av artiklarna att byte av leverantör får äga rum om den nya leverantören, som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts, helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av direktiven. Slutligen framgår av artiklarna att leverantörsbyte får äga rum om den upphandlande myndigheten eller enheten själv tar på sig huvudleverantörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer om denna möjlighet föreligger enligt nationell lagstiftning i enlighet med artikel 71 i LOU-direktivet respektive artikel 88 i LUF-direktivet. Ändringar som inte är väsentliga Artikel 72.1 första stycket e i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket e i LUF-direktivet medger att kontrakt och ramavtal får ändras om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i artikel 72.4 i LOU-direktivet respektive artikel 89.4 i LUF-direktivet. Enligt dessa artiklar ska en ändring alltid anses vara väsentlig om ändringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks. Enligt punkten ska vidare en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt: a)I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet. b)Ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet. 2015/16:195 c) Ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt. d) Om den leverantör som den upphandlande myndigheten eller enheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny leverantör i andra fall än de som avses i artikel 72.1 första stycket d i LOU-direktivet respektive artikel 89.1 första stycket d i LUF-direktivet. Ändringar av mindre värde Enligt artikel 72.2 i LOU-direktivet och artikel 89.2 i LUF-direktivet får ett kontrakt ändras, om värdet av ändringen är lägre än både tröskelvärdena i artikel 4 i LOU-direktivet respektive artikel 15 i LUF- direktivet, och av det ursprungliga kontraktets värde för tjänste- och varukontrakt och lägre än av det ursprungliga kontraktets värde för byggentreprenadkontrakt. Ändringen får dock inte medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Om flera successiva ändringar görs, ska värdet bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av dessa ändringar. Beräkningen av det ursprungliga kontraktets värde Bestämmelserna om ändringar av mindre värde i LOU- och LUF- direktiven sätter värdet av ändringen i relation till värdet på det ursprungliga kontraktet. Detta gäller även för ändringar genom kompletterande beställningar och ändringar till följd av oförutsebara omständigheter enligt LOU-direktivet. Av artikel 72.3 i LOU-direktivet och artikel 89.3 i LUF-direktivet framgår att värdet på det ursprungliga kontraktet i dessa fall ska avse det uppdaterade priset, om kontraktet omfattar en indexeringsklausul. Annonsering om ändringar i kontrakt En upphandlande myndighet eller enhet som har ändrat ett kontrakt genom kompletterande beställningar eller till följd av oförutsebara omständigheter ska enligt artikel 72.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 89.1 andra stycket i LUF-direktivet publicera en annons om det i Europeiska unionens officiella tidning. En sådan annons ska innehålla de uppgifter som anges i bilaga V del G till LOU-direktivet respektive bilaga XVI till LUF-direktivet. Annonsen ska publiceras i enlighet med artikel 51 i LOU-direktivet respektive artikel 71 i LUF-direktivet. Detta innebär bl.a. att annonsen ska skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Hur bör direktivens reglering om ändring av kontrakt och ramavtal genomföras i svensk rätt? I artikel 72 i LOU-direktivet och artikel 89 i LUF-direktivet görs en distinktion mellan kontrakt och ramavtal. Som Lagrådet har konstaterat är emellertid artiklarna synnerligen inkonsekvent utformade vad gäller hänvisningar till kontrakt respektive ramavtal. Enligt direktivens ordalydelse är t.ex. bestämmelsen om byte av leverantör inte tillämplig på ramavtal. Något rationellt skäl för ett sådant undantag finns inte. Regeringen instämmer i Lagrådets bedömning att de svenska bestämmelserna i detta fall bör ges ett förnuftigt innehåll, som så långt som möjligt är förenligt med direktivens ordalydelse. Bestämmelserna om tillåtna ändringar bör därför när det är möjligt gälla för såväl kontrakt som ramavtal. Det ligger i sakens natur att bestämmelsen om kompletterande beställningar endast kan avse kontrakt. Bestämmelserna om prisindexeringsklausuler och om annonsering av en ändring bör i enlighet med Lagrådets förslag även gälla för ramavtal. I vissa artiklar anges att ändringar av kontrakt och ramavtal inte får göras i syfte att kringgå direktiven. Detta följer redan av lagarnas allmänna bestämmelser om principer för upphandling. Regeringen anser därför att det inte behöver anges särskilt anges i bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal. I flera av artiklarna om ändring av kontrakt och ramavtal anges att ändringen på olika sätt ska sättas i relation till ”kontraktets ursprungliga värde” eller ”värdet på det ursprungliga kontraktet”. Formuleringarna är missvisande. Av det standardformulär som ska användas vid annonsering av en ändring framgår tvärtom att jämförelsen ska avse det uppdaterade totala kontraktsvärdet före en ändring med beaktande av eventuella tidigare kontraktsändringar och prisanpassningar, se standardformulär 20 enligt Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011. Att en ändring ska sättas i relation till kontraktets eller ramavtalets värde före ändringen bör framgå av lagarna. Lagrådet anser att det bör klargöras om bestämmelsen om ändringar av mindre värde avser både ökningar och minskningar av kontraktets eller ramavtalets värde. Lagrådet utgår i sitt lagförslag från att så är fallet. Regeringen kan heller inte utläsa något annat ur direktivbestämmelsen än att såväl ökningar som minskningar av värdet omfattas. Detta bör framgå av lagarna. I enlighet med Lagrådets förslag bör det vidare framgå att värdet av en ändring ska uppskattas med tillämpning av samma principer som vid uppskattning av värdet av en upphandling. I direktivens artiklar om ändringar av mindre värde anges att värdet av flera successiva ändringar ska bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av ändringarna. I Lagrådets förslag anges i detta sammanhang ”värdet av en ändring som genomförs i etapper”. Lagrådets formulering innebär att man måste bedöma vad som ska anses utgöra en ändring. Som regeringen förstår direktivbestämmelsen avses emellertid situationen att flera ändringar av mindre värde görs oavsett om ändringarna har ett inbördes samband eller inte. Lagbestämmelserna bör därför uttrycka att om flera ändringar görs efter varandra, ska det samlade nettovärdet av ändringarna användas vid bedömningen. Lagrådet ifrågasätter vidare varför ändringar enligt ändringsklausuler eller optioner samt kompletterande beställningar behandlas som ändringar i ett kontrakt eller ett ramavtal. Lagrådet anför att en ändring av rättigheter eller förpliktelser i ett avtal inte är en ändring i avtalet, när ändringen görs med stöd av en uttrycklig rätt i avtalet. Kompletterande beställningar torde enligt Lagrådet ses som nya avtal. Även om Lagrådets synpunkter är befogade anser regeringen att förståelsen av regelverket underlättas om direktivens bestämmelser om ändringar av kontrakt och 2015/16:195 ramavtal genomförs samlat i den nya lagstiftningen. Att i enlighet med direktiven och normalt språkbruk tala om ändringar av kontrakt och ramavtal även i de aktuella situationerna torde knappast ge upphov till Ändringar enligt ändringsklausuler eller optioner samt kompletterande beställningar bör därför i de nya lagarna begreppsmässigt behandlas som ändringar av kontrakt eller ramavtal. Som påtalats av Lagrådet överlappar förutsättningarna för ändringar av kontrakt och ramavtal delvis förutsättningarna för att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Om förutsättningarna för båda alternativen skulle vara uppfyllda , får den upphandlande myndigheten eller enheten välja vilket alternativ som används. Rekvisiten för att ändra ett avtal i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul motsvarar delvis rekvisiten för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 6 kap. 11 § i den nya lagen om upphandling inom Dessa bestämmelser avser dock upphandling av en ny tjänst eller en ny byggentreprenad, vilket således innebär att det ursprungliga kontraktets övergripande karaktär får ändras genom det Vidare måste det i dessa fall i samband med den ursprungliga upphandlingen annonseras att det förhandlade förfarandet kan komma att användas. Förutsättningarna för kompletterande beställningar av varor överlappar delvis förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 17 § första stycket 2 i den nya lagen om offentlig upphandling och 6 kap. 10 § 1 i den nya lagen om upphandling För det förhandlande förfarandet finns det dock inget krav på att beställningen är nödvändig och inte heller någon beloppsmässig begränsning för beställningen. Kompletterande beställningar av tjänster och byggentreprenader kan göras efter ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 6 kap. 11 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Förutsättningarna är dock väsentligen annorlunda i den bestämmelsen, bl.a. ska den upphandlande myndigheten eller enheten på olika sätt ha tagit höjd för den kompletterande beställningen redan i den ursprungliga Lagrådet har påpekat upphandlingsdirektivens inkonsekventa användning av begreppen pris och värde när en ändring ska jämföras storleksmässigt med det ursprungliga kontraktets värde. regeringens mening står det klart att EU-lagstiftaren inte har avsett att ha två olika system för bedömningarna. Av det standardformulär som ska användas vid annonsering av en ändring framgår också att det är värdet av en ändring som ska jämföras med kontraktets eller ramavtalets värde När direktivförfattaren har använt ordet pris torde alltså något annat än värdet inte ha avsetts. Av lagbestämmelserna bör därför framgå att det är värdet av en ändring som ska användas vid jämförelsen. Lagrådet har ifrågasatt den skillnad som råder mellan LOU- och LUF- direktiven och LUK-direktivet vad gäller beaktande av inflationen när kontraktet eller ramavtalet saknar en indexeringsklausul. direktiv anger att värdet på det ursprungliga kontraktet ska avse det uppdaterade värdet, om kontraktet omfattar en indexeringsklausul. LUK-direktivet ska vidare det uppdaterade värdet beräknas med hänsyn till den genomsnittliga inflationen, om en sådan klausul saknas. LOU- och LUF-direktiven saknar en sådan reglering, vilket inte framstår som rationellt enligt Lagrådet. Det standardformulär som ska användas vid annonsering av en ändring ger uttryck för den skillnad som råder mellan direktiven i detta avseende. Enligt regeringens mening är det inte möjligt att utan stöd i LOU- och LUF-direktiven föreskriva att inflationen ska beaktas vid ändringar enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna när en indexeringsklausul saknas. Värdet av ett kontrakt eller ramavtal före en ändring bör således inte justeras för inflation i en sådan situation. En ändring till följd av oförutsebara omständigheter bör endast kunna göras om den upphandlande myndigheten eller enheten varken förutsåg eller borde ha förutsett behovet av ändringen för beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet. Som framgår ovan anser regeringen att de nya bestämmelserna om leverantörsbyte bör gälla för både kontrakt och ramavtal. och Lagrådet förordar att direktivens exemplifierande uppräkning av omstruktureringssituationer tas in i dessa bestämmelser. Regeringen anser att detta ökar tydligheten för tillämparna och lämnar därför ett sådant förslag. Bestämmelserna om leverantörsbyte vid omstruktureringssituationer bör vidare föreskriva att de obligatoriska uteslutningsgrunderna och kvalificeringskraven i den ursprungliga upphandlingen ska tillämpas på den nya leverantören. Att leverantörsbyte får göras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul behöver enligt regeringens mening inte anges särskilt i lagarna (jfr artikel 72.1 första stycket d i i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket d i i LUF- direktivet). Enligt artikel 72.1 första stycket d iii i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket d iii i LUF-direktivet får byte av leverantör göras, om det sker till följd av att den upphandlande myndigheten eller enheten tar på sig leverantörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer. Det finns inget civilrättsligt hinder mot att den upphandlande myndigheten eller enheten kommer överens med leverantören och dennes underleverantörer om att hela eller delar av kontraktssumman ska betalas direkt till underleverantörerna. Parterna kan också i övrigt komma överens om att myndigheten eller enheten ska ta på sig leverantörens skyldigheter gentemot underleverantörerna. Att sådana ändringar är tillåtna faller sig naturligt, eftersom leverantörens skyldigheter gentemot myndigheten eller enheten kvarstår oförändrade enligt det tilldelade kontraktet. De aktuella direktivbestämmelserna avser emellertid byte av leverantör. Trots artiklarnas ordalydelse förutsätter ett sådant byte därmed att det är underleverantören som tar över leverantörens skyldigheter gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten. Enligt regeringens mening bör det därför framgå av de nya lagarna att en underleverantör kan komma överens med den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantören om att inträda i leverantörens ställe. Bestämmelsen om detta bör utformas i enlighet med Lagrådets förslag. Flera av bestämmelserna anger att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte får ändras. Vad som avses med kontraktets 2015/16:195 eller ramavtalets övergripande karaktär framgår i viss mån av uttalanden i skälen till direktiven. I skäl 107 i LOU-direktivet och skäl 113 i LUF- direktivet anges att ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, inbegripet fördelningen av immateriella rättigheter. Sådana ändringar visar enligt skälet att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de skulle ha funnits med från början. Vidare uttalas i skäl 109 i LOU-direktivet och skäl 115 i LUF-direktivet att en ändring inte är tillåten om ändringen leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär, exempelvis genom att de byggentreprenader, varor eller tjänster som upphandlats ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats. Ett kontrakts eller ramavtals övergripande karaktär kan ändras även om ändringen inte är stor i ekonomisk mening. Så kan vara fallet om den upphandlande myndigheten frånfaller ett krav som har ställts i upphandlingen eller avstår från att tillämpa ett väsentligt avtalsvillkor, t.ex. avseende vite. Ett annat exempel är att myndigheten beslutar att köpa varor som enligt kontraktet ska leasas från leverantören. Alltför dramatiska förändringar av parternas förpliktelser ändrar avtalets övergripande karaktär. Om en upphandling avser köp av tio bussar, får kontraktet inte innehålla en option avseende köp av ytterligare 100 bussar. Det är ytterst en fråga för rättstillämpningen att avgöra vad som avses med ett kontrakts eller ramavtals övergripande karaktär. Några remissinstanser efterlyser klargörande uttalanden om de nya bestämmelsernas innebörd. Det är dock inte möjligt för regeringen att i detta lagstiftningsärende, som avser genomförande av direktiv, närmare utveckla hur bestämmelserna ska tolkas och tillämpas i olika situationer. Den analys om ändringsbestämmelsernas förhållande till entreprenad- rätten som önskas av Foyen advokatfirma och Advokatfirman låter sig inte heller göras i detta sammanhang. Det står dock under alla förhållanden klart att direktiven och de nya lagarna uttömmande reglerar i vilka fall ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan att en ny upphandling ska ske. () undrar vad som gäller vid byte av det företag vars kapacitet åberopas av leverantören i ett kontrakt. Regeringen konstaterar att denna fråga inte regleras särskilt i bestämmelserna om ändring av kontrakt. Det får avgöras i rättstillämpningen i vilka fall ett sådant byte innebär att kontraktets övergripande karaktär ändras. () frågar om det finns någon beloppsmässig totalgräns vid successiva ändringar enligt bestämmelsen om kompletterande beställningar och bestämmelsen om ändring till följd av oförutsebara omständigheter i den nya lagen om offentlig upphandling. Som LRF har noterat finns det inte någon sådan beloppsgräns i LOU-direktivet. Regeringen föreslår inte heller någon sådan begränsning i den nya lagen om offentlig upphandling. Förutsättningarna för ändring (t.ex. att det verkligen är fråga om oförutsebara omständigheter) måste givetvis vara uppfyllda vid varje Som framgår ovan får bestämmelserna om ändring av Prop. 2015/16:195 kontrakt inte heller utnyttjas i syfte att kringgå lagarna. Skyldigheten att annonsera vid vissa ändringar av kontrakt och ramavtal bör framgå av de nya lagarna. Bestämmelser om annonsernas innehåll och publicering bör tas in i förordning. Regeringen avser att meddela sådana föreskrifter i den kommande upphandlingsförordningen. , Advokatfirman och Advokatfirman efterlyser ett klargörande av vilka bestämmelser som ska tillämpas vid ändringar av kontrakt eller ramavtal som har tilldelats respektive ingåtts enligt äldre lagstiftning. Enligt regeringens mening är det lämpligt att de nya bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal även tillämpas på befintliga kontrakt och ramavtal. Enligt övergångsbestämmelserna till de nya lagarna ska och gälla för sådan upphandling som har påbörjats före de nya lagarnas ikraftträdande (se avsnitt 34). Övergångsbestämmelserna är alltså tillämpliga på själva upphandlingen och omfattar därmed inte ändringar i det kontrakt eller det ramavtal som upphandlingen har resulterat i. Någon ändring av övergångsbestämmelserna är således inte nödvändig för att de nya lagarna ska tillämpas på befintliga kontrakt och ramavtal i detta avseende. Regeringens förslag: Den nya lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om ändring av koncessioner. Bestämmelserna ska i huvudsak motsvara bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ett par remissinstanser yttrar sig särskilt i frågan. instämmer i utredningens bedömning att den nya lagen om upphandling av koncessioner ska tillämpas på ändringar i byggkoncessioner som har tilldelats enligt . Skälen för regeringens förslag: Artikel 43 i LUK-direktivet innehåller bestämmelser om ändring av koncessioner (se skälen 75–79 i LUK-direktivet). Artiklarna motsvarar i huvudsak den reglering som finns i LOU- och LUF-direktiven. LUK-direktivets bestämmelser om ändring av koncessioner bör därför genomföras på motsvarande sätt som LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om ändring av kontrakt och ramavtal (se avsnitt 26.4.1). I enlighet med den bedömning som regeringen har gjort i avsnitt 26.4.1 bör ändringar av byggkoncessioner som har tilldelats enligt prövas enligt bestämmelserna i den nya lagen om upphandling av koncessioner. 2015/16:195 26.5 Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska se till att avtal som ingås efter upphandling över tröskelvärdena enligt de nya upphandlingslagarna innehåller villkor som gör det möjligt att avsluta avtalen i vissa situationer där de har tillkommit i strid med . Villkoren för att avsluta avtalen ska anges i något av upphandlings- eller koncessionsdokumenten. Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen föreslår materiella bestämmelser om avslutande av kontrakt och koncessioner i de nya lagarna. Förslagen i promemorian Kompletterande bestämmelser om upphandling: Överensstämmer i huvudsak promemorian föreslås dock inte att avtalsvillkoren ska anges i något av upphandlings- eller koncessionsdokumenten. Remissinstanserna (utredningen): Remissutfallet är blandat. remissinstanser ställer frågor om förslagets civilrättsliga konsekvenser. (), (), (DO), och () tillstyrker förslaget att bestämmelser om avslutande av kontrakt ska införas. vill dock understryka att direktivens regler om uppsägning av kontrakt är FMV framhåller att inget hindrar att upphandlande myndigheter eller enheter uppställer andra eller strängare villkor för uppsägning så länge dessa villkor är förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna och upphandlingsregelverket i övrigt. DO efterlyser ett förtydligande kring hur uppsägningsgrunderna förhåller sig till skadeståndsrätten. stad anmärker att bestämmelsen om uppsägning inte får innebära att uppsägning på andra avtalsrättsliga grunder begränsas. SVT anser att bestämmelsen om uppsägning bör ges ett vidare SVT önskar vidare att det klargörs att den leverantör, som drabbas av uppsägning på grund av otillåtna ändringar i kontraktet, inte har rätt till skadestånd. avstyrker förslaget med hänvisning till att gällande avtalsrätt uppfyller direktivens krav. ett införande av civilrättsliga bestämmelser i upphandlingslagstiftningen kan få svåröverskådliga konsekvenser. och Kommuner och Landsting (SKL) anser att utredningens förslag är otydligt vad gäller förhållandet till Remissinstanserna (promemorian): Remissutfallet är blandat. talet remissinstanser tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. Arbetsförmedlingen, (och AB ), läns landsting, läns landsting, , Företagarna. Inköpare (), Västra bedömer att antalet avtalstvister och skadeståndsfrågor torde minska, om förutsättningarna för en uppsägning regleras i förväg. anser att bör ges i uppdrag att ta fram en standardklausul för ändamålet.