prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Flera remissinstanser, däribland , anför dessutom att förslaget strider mot den svenska arbetsmarknadsmodellen. också, liksom bl.a. Åre kommun, , Företagarna, och kommun, att det är tillräckligt att det framgår att villkoren får anför vidare i detta sammanhang att kravet på visst avtalsinnehåll enligt förslaget är främmande för svensk framhåller att det system med obligatoriska villkor som utredningen föreslår måste förenas med en bedömning av behövligheten. i (LO) och () accepterar förslaget eller anser att det alltid ska vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga TCO anser att det är av vikt att skyldigheten att ställa krav på löner och arbetsvillkor ska framgå av lagstiftningen och föreslår att en bestämmelse ska införas om krav på kollektivavtal eller likvärdiga Landsting (SKL) instämmer i förslaget. Till de som är positiva till förslaget hör även bl.a. , , , och kommun. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer i sak med Remissinstanserna: De fackliga organisationerna LO, TCO och Akademikers () tillstyrker eller är positiva till förslaget och domstolarna Kammarätten i Förvaltningsrätten i har huvudsakligen inga Upphandlarna och leverantörerna, såsom , och , avstyrker eller har invändningar mot förslaget i utkastet. anser att arbetsrättsliga villkor sällan har en koppling till kontraktsföremålet samt att det tydligt ska framgå att varuupphandlingar inte omfattas av kraven på arbetsrättsliga hänsyn. anser att det utrymme som ges av upphandlingslagstiftningen att ta arbetsrättsliga hänsyn i offentlig upphandling bör användas på ett sätt som går hand i hand med en öppen handel. Den centrala utgångspunkten för detta är att de nya upphandlingsreglerna är förenliga med och EU:s internationella åtaganden på upphandlingsområdet. Enligt kollegiet kan delar av utkastets förslag ifrågasättas utifrån principerna om likabehandling och transparens. anser att det är positivt att det i större utsträckning ska ställas särskilda arbetsrättsliga villkor men att det innebär såväl juridiska som praktiska utmaningar. Myndigheten vill ha klargörande av vad som avses med ”tillämpliga miljö-, sociala eller arbetsrättsliga skyldigheter”. Kammarkollegiet tycker inte att det framgår av förslaget om det inträder en påföljd om upphandlande myndigheter underlåter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. efterfrågar detaljerade beskrivningar av hur de nya reglerna ska tillämpas i praktiken. Enligt ligger många av de satsningar som kommunen nu gör på upphandlingsområdet helt i linje med regeringens förslag och de föreslagna reglerna skulle förenkla implementeringen avsevärt. Företagarna identifierade problem och utmaningar med det förslag som lämnades av utredningen. Det nu föreliggande förslaget innebär en tydlig försämring i flera väsentliga avseenden. vill se förenklingar som gör bestämmelserna mer användarvänliga för både företag och myndigheter. ställer sig frågande till om det behövs någon ytterligare vägledning som inte kan tillgodoses inom i vart fall ramen för det uppdrag som har lämnats till . () påtalar att samhällsvinsterna med de hänsynstaganden som ska göras om förslaget genomförs inte står i rimlig proportion till den grad av komplikation och komplexitet vid tillämpningen som kan befaras. anser att regelverket är mer vidlyftigt än vad som är motiverat och det borde vara möjligt att banta regelmassan avsevärt. Skälen för regeringens förslag: Att arbetsrättsliga hänsyn är viktiga att tillgodose framgår av upphandlingsdirektiven. I skälen upphandlingsdirektiv (skäl 39 i LOU-direktivet, skäl 54 i LUF-direktivet och skäl 57 i LUK-direktivet) framhålls fullgörande av kontrakt eller koncessioner som ett skede att ta bl.a. sådana hänsyn i (se hänvisningarna till de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU-direktivet, artikel 36.2 i LUF-direktivet och artikel 30.3 i LUK-direktivet). I samma skäl nämns dessutom särskilt att det också bör vara möjligt att i kontrakt eller koncessioner inkludera bestämmelser som garanterar efterlevnaden av kollektivavtal i överensstämmelse med unionsrätten. Regeringen delar den bedömningen. Att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för 2015/16:195 fullgörande av kontrakt eller koncessioner är alltså något som både EU och regeringen anser vara eftersträvansvärt. Att det är eftersträvansvärt att ställa denna typ av särskilda villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner, innebär dock inte med nödvändighet att det i alla delar är lämpligt att i föreskrifter som meddelas genom författning ange att villkoren ska ställas. obligatorium, dvs. att särskilda villkor ska ställas för fullgörande av kontrakt, är nämligen i viss mening en inskränkning i de upphandlande myndigheternas och enheternas frihet att själva bestämma Det är också, som bl.a. anger, en begränsning av avtalsfriheten. Regeringen anser därför att konsekvenserna av en lagreglering med innebörden att särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska ställas är sådana att försiktighet måste iakttas som motiverar att det ska finnas sådana regler i Förekomsten av oskäliga villkor som gäller de för arbetstagarna mest centrala delarna i anställningsförhållandena är ett skäl som motiverar regler som innebär att villkoren ska ställas. Att motverka att leverantörer konkurrerar med oseriösa villkor är ett annat. Att sådana risker, som framgår av remissyttrandena från bl.a. Åre kommun, , Företagarna, och kommun, undanröjs redan i dag i vissa upphandlingar genom att upphandlande myndigheter och enheter utnyttjar möjligheten att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt är enligt regeringen positivt. Att villkoren generellt ställs i en upphandling om det föreligger en risk för oskäliga anställningsvillkor är dock inte klarlagt trots att det i grunden handlar om att säkerställa att de skyldigheter som gäller enligt arbetsrätten följs även i upphandlad Med utgångspunkt från utredningens slutsatser och det som vissa av remissinstanserna anför, bl.a. LO, TCO, och SKL, framstår det nuvarande systemet som otillräckligt. systemet kan således inte anses ha lett till att sådana villkor ställs i erforderlig utsträckning, dvs. när det är behövligt för att undanröja riskerna för oskäliga anställningsvillkor. Enligt regeringens mening finns således tungt vägande skäl för att i lag ange att upphandlande myndigheter och enheter ska ställa särskilda arbetsrättsliga villkor som åtminstone motsvarar de anställningsvillkor som typiskt sett får anses tillhöra de mest väsentliga för arbetstagarna. Regeringen anser mot denna bakgrund att det ska vara obligatoriskt att ställa vissa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt. komma att aktualiseras främst vid upphandling av tjänster och Detta utesluter inte, vilket tycks tro, att reglerna kommer att tillämpas vid upphandling av varor. Lagrådet har efterlyst en närmare analys av hur arbetstagarbegreppet ska tillämpas och hur små företag som familjeföretag ska förhålla sig till villkor enligt kollektivavtal. Regeringen vill med anledning av det understryka att de föreslagna reglerna syftar till att säkerställa att arbetsrättsliga skyldigheter uppfylls. Det innebär att begreppet arbetstagare ska tolkas i enlighet med vad som gäller enligt arbetsrätten. Enligt svensk arbetsrätt avses med arbetstagare det s.k. civilrättsliga Det får således avgöras i varje enskilt fall med hänsyn till allmänna rättsregler och praxis. Vad gäller arbetstidslagen och semesterlagen så bygger dessa på ett arbetstagarbegreppet också har en EU-rättslig dimension. småföretag finns arbetsrättsligt inga särskilda avsteg från bedömningen av vem som är arbetstagare. Familjemedlemmar kan arbetsrättsligt vara Arbetstagare som är familjemedlemmar är inte undantagna från arbetstids- eller semesterlagen. Vad som avses med tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter har både och Lagrådet efterfrågat förtydliganden av. Som redogörs för i avsnitt 9.2 är miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter sådana som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls och de kan följa av lagar eller kollektivavtal både på nationell nivå och på unionsnivå. vidkommande innebär det bl.a. att lagar och kollektivavtal avgör vilka arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga. Det är således de skyldigheter som lagarna och avtalen reglerar som avgör vad upphandlande myndigheter och enheter kan uppställa som särskilda arbetsrättsliga villkor i upphandlingen. Det gäller oavsett bundenhet till Det är villkoren som följer av dem som den upphandlande myndigheten eller enheten ska ställa som villkor i upphandlingen, inte avtalen i sig. Som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal föreslår ska obligatoriet kombineras med en behövlighetsbedömning. bör således vara obligatoriskt att ställa vissa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt, om det är behövligt. Vilka villkor som ska vara avsnitt 26.2.2 respektive avsnitt 26.2.5. Att flera remissinstanser är mer kritiska till utkastet till lagrådsremiss än till utredningens förslag hör samman med skillnaderna mellan förslagen. remissinstansernas synpunkter behandlas i de nämnda avsnitten. När det gäller behovet av en bestämmelse om att särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt får ställas, instämmer regeringen i förslagen från Utredningen om upphandling och villkor Den exemplifierande uppräkningen av typer av särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som får ställas bör således tillföras ytterligare ett exempel, arbetsrättsliga villkor. Det kan i detta sammanhang noteras att några av remissinstanserna, Näringslivets regelnämnd (NNR) och , anser att uppräkningen i artikel 70 i LOU-direktivet är uttömmande och inte medger ett sådant Företagarna förespråkar vidare att bestämmelsen ska utformas Utformningen av bestämmelsen som genomför artikeln är ett resultat av en tolkning av den som innebär att uppräkningen inte är uttömmande utan motsvarar den ordning som gäller och av att den så långt möjligt bör motsvara bestämmelsen i nuvarande . viktigaste faktorn som begränsar möjligheterna att ställa villkor för fullgörande av kontrakt är i stället kravet på koppling till Att det kan röra sig om en mängd olika villkor som får prövas mot denna begränsande faktor framgår enligt regeringen inte minst av de diversifierade exempel på särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som anges i skälen 97–99 Sammanfattningsvis anser regeringen alltså att uppräkningen i artikel 70 2015/16:195 bestämmelsen som genomför artikeln bör kompletteras med arbetsrättsliga hänsyn. Detsamma gäller för motsvarande bestämmelse i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. När en upphandlande myndighet eller enhet i en enskild upphandling överväger att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt ska villkoren i det enskilda fallet ha anknytning till det som ska anskaffas, dvs. vara kopplade till kontraktsföremålet, och villkoren ska vara förenliga med principerna för upphandling. Beslutet att ta arbetsrättsliga hänsyn genom att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av ett kontrakt förutsätter således att de allmänna förutsättningarna för att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt är uppfyllda. Detsamma gäller för övrigt för de särskilda arbetsrättsliga villkor som ska vara obligatoriska att ställa. Bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt innebär sålunda inte att sådana villkor kan ställas i strid med de allmänna förutsättningarna för särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. Avslutningsvis instämmer regeringen i förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att den nya lagen om upphandling av koncessioner ska tillföras en bestämmelse om särskilda villkor för fullgörande av koncessioner som motsvarar bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Ett sådant tillägg i lagen om upphandling av koncessioner krävs för samstämmighetens skull. Regeringen bedömer att det inte behövs några särskilda sanktioner för att de regler som föreslås ska tillämpas. Tillämpningen kräver i stället god vägledning och information byggd på grundläggande bestämmelser i lag för att detta ska fungera i praktiken, vilket regeringen föreslår i det följande. Vilka särskilda arbetsrättsliga villkor som ska Regeringens förslag: Det ska vara obligatoriskt för en upphandlande myndighet eller enhet att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor om lön, semester och arbetstid. Det får därutöver ställas villkor som pensioner, försäkringar och annan ledighet än semester eller annat. Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flera remissinstanser, däribland Upphandlings- myndigheten, , och Kommuner och Landsting (SKL), är positiva till att de obligatoriska villkoren begränsas till villkor om lön, semester och arbetstid. och avstyrker utredningens förslag. de remissinstanser som är kritiska till förslaget, däribland , och Företagarna, utvecklar dock sin ståndpunkt och anger att begränsningen till villkor om lön, semester och arbetstid är nödvändig och att de obligatoriska villkoren inte ska vara fler. i (LO), Akademikers (), () och är positiva till att villkor om lön, semester och arbetstid ska vara obligatoriska att ställa. De anser emellertid att det inte är tillräckligt att enbart dessa tre villkor ska vara obligatoriska att ställa. Enligt samma remissinstanser ska även villkor om försäkringar och tjänstepension vara obligatoriska att ställa. TCO förordar att det ska vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i alla upphandlingar i alla branscher men kan acceptera förslaget i dess nuvarande form. Vidare framhåller Advokatfirman och kommun att utredningen alltför ensidigt fokuserar på villkor om lön, semester och arbetstid och bortser från att det kan finns andra förmåner som är viktigare för arbetstagarna än exempelvis antalet semesterdagar. De remissinstanser som särskilt kommenterar förslaget att särskilda arbetsrättsliga villkor får ställas, bl.a. SKL, LO och Advokatfirman , är positiva till att det ska anges i lagarna att särskilda arbetsrättsliga villkor får ställas. Däremot anser några av remissinstanserna, däribland Företagarna och Advokatfirman , att utredningen beskriver förutsättningarna för att ställa villkoren alltför onyanserat. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer inte med regeringens. Enligt utkastets förslag ska även villkor om försäkringar och tjänstepension vara obligatoriska att ställa. Remissinstanserna: Alla instanser som uttalar sig om tjänstepension och försäkringar, förutom de fackliga organisationerna, har invändningar mot eller avstyrker förslaget att göra även de villkoren obligatoriska, däribland , , och . anser att det inte är lämpligt eller i många fall ens möjligt att kräva villkor med åtagande om tjänstepensioner och försäkringar. Det finns ingen skyldighet att teckna kompletterande tjänstepensioner och försäkringar. De kollektivavtalade tjänstepensionerna och försäkringarna tecknas för alla anställda och för anställningen som helhet. Det är då inte praktiskt möjligt att koppla villkoren till kontraktsföremålet på det sätt som anges i förslaget. ser flera problem med att använda parternas system för försäkringar och pension. Det är bl.a. inte realistiskt när till och med parterna har egna försäkringsexperter för att handlägga och förvalta sina system. anser att utredningen gjort en välavvägd bedömning av vad obligatoriet bör innefatta. Att göra pensioner och försäkringar obligatoriska innebär mycket komplexa bedömningar. anser att det har begränsad nytta i kombination med de svårigheter som är förknippad med det och föreslår att man avstår till dess en utvärdering skett av skyldigheten att ställa de särskilda villkor som föreslagits av utredningen, dvs. lön, semester och arbetstid. anför att en utvidgning till tjänstepension och försäkringar inte är tillåten då de villkoren inte ingår i den hårda kärnan enligt utstationeringslagen. () anser att tjänstepension och försäkringar är viktiga utifrån ett arbetstagarperspektiv men ser väsentliga svårigheter i praktiken. Akademikers () välkomnar att det ska vara tjänstepension när det är behövligt eftersom det är nödvändigt för att positiv till att även inkludera försäkringar och avsättning till För många arbetsgivare i tjänstesektorn är utgifter för personalens tjänstepension den näst största utgiften efter lönerna. gör att det finns ett incitament för anbudsgivare att avstå från att teckna tjänstepension för sina anställda. Skälen för regeringens förslag: Som framgått av avsnitt 26.2.1 är det för både regeringen och EU angeläget att tillämpningen av upphandlingsreglerna bidrar till att arbetstagare tillförsäkras skäliga anställningsvillkor och att leverantörer hindras från att konkurrera med I avsnittet har också konstaterats att detta i viss mån erfordrar att det i de nya upphandlingslagarna finns tvingande bestämmelser om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i form av särskilda arbetsrättsliga villkor. Att förhållandena i varje upphandling är skiftande begränsar dock möjligheterna att med hjälp av tvingande bestämmelser uppnå syftet att åtgärda de anställningsvillkor som i det enskilda fallet inte är skäliga. Begränsningarna som följer av valet av metod, tvingande bestämmelser i lag, medför att de tvingande bestämmelserna bör ta sikte på anställningsvillkor som tillhör de mest centrala för arbetstagarna och som typiskt sett i varje enskild upphandling kan antas överensstämma med de allmänna bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande kontrakt. Att flera remissinstanser är kritiska till att det över huvud taget ska vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt framgår av avsnitt 26.2.1. emellertid i samma avsnitt konstaterat att det är nödvändigt med bestämmelser om att det ska vara obligatoriskt att ställa sådana villkor, om det är behövligt. Vissa av de remissinstanser som är generellt kritiska till ett obligatorium, bl.a. , och Företagarna, framhåller betydelsen av att eventuella obligatoriska villkor begränsas till villkor om lön, semester och arbetstid i ett sådant system som Utredningen om upphandling och villkor enligt SKL, LO, och , finns ett positivt stöd för utredningens förslag att villkor om lön, semester och arbetstid ska ingå i den grupp av villkor som ska vara obligatoriska att ställa. Om ett system med obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkor ska föreslås, finns det således en bred acceptans bland remissinstanserna i fråga om de tre villkoren lön, semester och arbetstid. Regeringen delar denna uppfattning. arbetsrättsliga villkor om lön, semester och arbetstid får regelmässigt antas var förenliga med de allmänna principerna, dvs. Villkor om lön, semester och arbetstid ska därför ingå i den grupp av särskilda arbetsrättsliga villkor som ska vara obligatoriska att ställa. När det gäller frågan om ytterligare arbetsrättsliga villkor ska vara obligatoriska att ställa, instämmer en majoritet av remissinstanser i framhåller flera remissinstanser, LO, , och , att det inte är tillräckligt att enbart villkor om lön, semester och arbetstid ska vara obligatoriska att ställa. De anser att försäkringar och tjänstepension också ska anses tillhöra de mest väsentliga för arbetstagarna. Den uppfattningen ger även Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal uttryck för även om utredningen stannade vid att inte föreslå dessa villkor som obligatoriska. Det finns således anledning att överväga huruvida även villkor om försäkringar och tjänstepension ska vara obligatoriska att ställa. Tjänstepension är ett alternativ eller komplement till den lön som tjänas in som arbete utförs. Den betalas dock ut först efter pensionering. Det finns därför goda skäl för att avsättning till tjänstepension ska utgöra ett av de villkor som ska vara obligatoriska att ställa. Även vissa försäkringar är grundläggande för arbetstagarnas skydd. I utkastet till lagrådsremiss finns därför förslag om att även dessa två villkor ska vara obligatoriska att ställa. Flera remissinstanser framför dock synpunkter på att utsträcka de obligatoriska villkoren till tjänstepensioner och försäkringar. De pekar bl.a. på tillämpningssvårigheter för det fall dessa villkor skulle göras obligatoriska genom lagstiftning. Frågan om i vilken mån olika försäkringar och tjänstepensioner ingår i den s.k. hårda kärnan är inte heller helt klarlagd i praxis. Mot den bakgrunden gör regeringen bedömningen att det inte är vare sig lämpligt eller rättsligt möjligt att föreslå lagstiftning på upphandlingsområdet som generellt kräver att även tjänstepension och försäkringar ska ingå i de villkor som ska vara obligatoriska att ställa i offentlig upphandling. Att det inte görs obligatoriskt att ställa krav på pensioner och försäkringar utesluter inte möjligheten att ställa sådana villkor när det behövs, är lämpligt och det inte finns rättsliga hinder mot det. Den möjligheten ska tydliggöras i lag. Villkoren får aldrig ställas i strid med de allmänna förutsättningarna för att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. Villkoren ska således vara kopplade till kontraktsföremålet, dvs. ha anknytning till det som anskaffas, och stå i överenstämmelse med principerna för upphandling. I de fall de försäkringar som anges i det aktuella kollektivavtalet inte kan tecknas av andra än avtalsparterna kan förstås leverantören i stället ha en egen likvärdig försäkring med villkor på minst de nivåer som framgår av kollektivavtalet. Som TCO framför kan den upphandlande myndigheten eller enheten därför, om den väljer att ställa villkor om försäkringar, ange att likvärdiga försäkringar kan godtas. 26.2.3Nivåerna på de särskilda arbetsrättsliga villkor som är obligatoriska Regeringens förslag: De obligatoriska villkoren ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Ett villkor får dock inte bestämmas till en nivå som understiger den lägsta nivå som följer av lag. Villkoren ska anges som minimivillkor vilka leverantören minst ska tillförsäkra arbetstagarna. Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flera remissinstanser, bl.a. , , , Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, anser att villkoren som ska vara obligatoriska att ställa enligt utredningens förslag ska, precis som utredningen föreslår, bestämmas med utgångspunkt i de lägsta nivåer som följer av lag eller kollektivavtal. i (LO) och Akademikers () framhåller däremot att en sådan utgångspunkt bl.a. riskerar att pressa ned lönenivåerna. Även () för ett resonemang om nivåerna på villkor om lön och anger bl.a. att nivåerna bör bestämmas enligt ortens pris, om det är uppenbart att utstationering inte förekommer. Flera remissinstanser, däribland , , , , , och kommun, betonar att det är komplicerat att bestämma nivåerna på villkoren med utgångspunkt från kollektivavtal. Några av remissinstanserna, bl.a. , och , erinrar därvid om att villkoren måste vara kontrollerbara och uppföljningsbara. Vidare är Företagarna kritiska till att villkorsnivåer som är förmånligare i kollektivavtal än enligt lag ska tillämpas när villkoren bestäms. Företagarna har mycket svårt att se hur man i sådana fall kan bortse från nivåer enligt lag, i synnerhet i förhållande till leverantörer som inte är bundna av kollektivavtal. framhåller i detta sammanhang att en enklare och mer hanterbar ordning vore att villkor om semester och arbetstid bestäms enligt lag.