prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Lagrådet har även föreslagit att definitionen av verksamhetsrisk ska delas upp i två bestämmelser. Regeringen delar Lagrådets bedömning också i denna del. Utöver de ovan behandlande definitionerna innehåller LUK-direktivet även ett antal definitioner av begrepp som är specifika för detta direktiv, såsom definition av begreppet ”koncessionshavare”. Dessa definitioner bör i allt väsentligt genomföras på det sätt utredningen föreslagit. Förhållandet mellan lagen om upphandling av koncessioner och valfrihetssystemen Valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem, förkortad LOV, är ett alternativ till upphandling enligt , som kan tillämpas bl.a. när det gäller omsorgsverksamhet och hälso- och sjukvårdstjänster. LOV reglerar vad som gäller för de kommuner och landsting som vill konkurrensutsätta kommunala och landstingskommunala verksamheter genom att överlåta valet av utförare av stöd-, vård- och omsorgstjänster till brukaren eller patienten. Utöver LOV finns det bestämmelser om valfrihetssystem bl.a. i lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare, lagen (2010:536) om valfrihet hos och lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering. Grundprincipen i ett valfrihetssystem är att den enskilde väljer vilken av de godkända och kontrakterade leverantörerna som ska utföra en viss tjänst. Samtliga leverantörer som uppfyller uppställda krav och som har godkänts får teckna kontrakt med den upphandlande myndigheten. Vid tillkomsten av LOV gjorde regeringen den sammantagna bedömningen att kontrakt inom valfrihetssystem enligt LOV skulle anses utgöra tjänstekoncessioner (prop. 2008/09:29 s. 52 ff.). Frågan har därefter varit föremål för överväganden i flera lagstiftningsärenden. Bedömningarna har utgått från de kriterier som framgår av EU- domstolens praxis på området. Regeringen har vidhållit den ursprungliga bedömningen att kontrakt inom valfrihetssystem får anses utgöra tjänstekoncessioner, men bedömningen har tidigare ifrågasatts av Lagrådet (se prop. 2009/10:60 s. 86 ff. och 211 ff. och prop. s.16 ff. och 33 f.). I och med genomförandet av LUK-direktivet aktualiseras frågan om de befintliga valfrihetssystemen faller in under det nya direktivets definition av tjänstekoncession. Frågan behandlas av utredningen som dock stannar vid bedömningen att det är oklart hur frågan ska besvaras. Även Kammarrätten i och TCO berör frågan. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att LUK-direktivet inte ger något klart och entydigt svar på frågan. Det kan dock konstateras att de tidigare övervägandena har utgått från frågeställningen om valfrihetssystemen ska betraktas som tjänstekoncessioner eller som ramavtal eller tjänsteavtal enligt . Av skälen till upphandlingsdirektiv framgår emellertid att system där samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet inte ska ses som en upphandling, utan enbart som ett auktorisationssystem. I skäl 4 i LOU-direktivet anges sålunda att unionens regler för offentlig upphandling inte är avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel. I det andra stycket i samma skäl anförs att situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar, inte bör ses som upphandling, utan enbart som auktorisationssystem (exempelvis licenser för läkemedel eller hälsovårdstjänster). I skäl 114 anges vidare att medlemsstater och myndigheter har frihet att organisera sociala tjänster på ett sätt som inte medför ingående av offentliga kontrakt, exempelvis genom att bevilja licenser eller tillstånd till alla ekonomiska aktörer som uppfyller de villkor som den upphandlande myndigheten uppställt i förväg, utan några gränser eller kvoter, förutsatt att ett sådant system tryggar en tillräcklig annonsering och överensstämmer med principerna om öppenhet och icke-diskriminering. Av LUK-direktivet framgår också att [A]rrangemang där samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar, [bör] inte anses utgöra koncessioner, även de som grundas på rättsliga överenskommelser mellan myndigheten och de ekonomiska aktörerna. Sådana system brukar grundas på ett beslut av en myndighet som definierar de öppna och icke-diskriminerande villkoren för de ekonomiska aktörernas kontinuerliga tillträde till tillhandahållandet av särskilda tjänster, exempelvis sociala tjänster, så att kunderna får möjlighet att välja mellan sådana aktörer. Av vad som ovan sagts framgår att syftet med upphandlingsregelverket är att reglera hur den upphandlande myndigheten ska agera när den ska välja ut någon eller några leverantörer vid en anskaffning av en vara eller en tjänst. Bestämmelserna reglerar hur urvalet och tilldelningen ska gå till för att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter agerar på ett öppet, marknadsmässigt och icke-diskriminerande sätt. I de nya definitionerna av begreppet upphandling i såväl LOU- som LUF-direktivet anges att med upphandling avses en anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av en upphandlande myndighet eller enhet. I kontrast till detta kan konstateras att ett valfrihetssystem inte innehåller något egentligt urval från den upphandlande myndighetens sida, utan endast en kontroll av att leverantörerna uppfyller uppställda krav. I valfrihetssystem råder det inte någon konkurrenssituation mellan leverantörerna om att få teckna kontrakt med den upphandlande myndigheten. Några tilldelningskriterier motsvarande ”ekonomiskt mest fördelaktiga” och ”lägsta pris” som gäller enligt tillämpas inte. Antalet leverantörer kan inte heller begränsas. Ett sådant förfarande resulterar därför inte i en anskaffning i den meningen att någon leverantör väljs ut av myndigheten för att leverera t.ex. en tjänst. Vilken leverantör som ska leverera tjänsten bestäms i stället i ett senare skede av den enskilde som ska bruka tjänsten. Det kan i sammanhanget noteras att den upphandlande myndigheten ska tillhandahålla ett s.k. ickevals- alternativ. Med detta avses att myndigheten i förväg ska bestämma vad som gäller om den enskilde inte gör ett val. Ickevalsalternativet får dock inte innebära att den upphandlande myndighetens handläggare slumpvis väljer bland de leverantörer som tecknat kontrakt med myndigheten eller dylikt. Viktning eller rangordning av leverantörerna är inte tillåtet i ett valfrihetssystem och ickevalsalternativet ska vara konkurrensneutralt mellan de leverantörer som tecknat kontrakt med den upphandlande myndigheten (prop. 2008/09:29 s. 97 ff.). Slutligen bör understrykas att ett valfrihetssystem står öppet för anslutning av leverantörer som uppfyller de krav som ställs och som är beredda att gå med på de villkor som myndigheten uppställer. Det sistnämnda kännetecknet för ett valfrihetssystem tydliggör att ett sådant system inte kan anses utgöra ett ramavtal (se vidare avsnitt 13.2). Mot denna bakgrund finns det enligt regeringens mening skäl som talar för att ett valfrihetssystem inte ska anses utgöra en upphandlingsrättslig anskaffning, vare sig genom en koncession eller genom något annat kontrakt. (Fi 2015:01) har i uppdrag bl.a. att klarlägga hur valfrihetssystemen enligt LOV bör klassificeras rättsligt och bedöma om det finns behov av justeringar av LOV utifrån den Utredningen ska vidare föreslå de Prop. 2015/16:195 författningsändringar och andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade (dir. 2015:22 tillägsdir. Utredningen ska redovisa uppdraget i de delar som rör ett nytt regelverk för utförande av välfärdstjänster för att säkerställa att offentliga medel används till just den verksamhet de är avsedda för . Uppdraget i övrigt ska redovisas . I sammanhanget ska nämnas att EU–domstolen i en dom , med anledning av en begäran om förhandsavgörande från en tysk domstol, uttalat sig om ett system inom ramen för vilket ett offentligt organ avsåg att förvärva varor på marknaden genom att under systemets hela giltighetstid ingå avtal med varje leverantör som åtar sig att leverera varorna på i förväg fastställda villkor, utan att organet gör något val mellan intresserade leverantörer. Domstolen konstaterade att det vid ett sådant system, där leverantörer ges möjlighet att ansluta sig under hela systemets giltighetstid inte ska anses föreligga ett offentligt kontrakt i den mening som avses LOU-direktiv. uttalade vidare att om det står klart att föremålet för ett sådant system är av ett gränsöverskridande intresse, så ska förfarandet utformas och genomföras på ett sätt som är förenligt med de grundläggande reglerna i EUF-fördraget, särskilt principerna om förbud mot diskriminering, om likabehandling och om öppenhet (dom , C-410/14). Då upphandlingsdirektiven skulle ha varit genomförda , kan beslut om denna proposition inte anstå i avvaktan på redovisning. Utgångspunkten för regeringens förslag är i denna proposition att det inte föreligger någon potentiell normkonflikt mellan å ena sidan regelverken om valfrihetssystem och å andra sidan den nya lagen om upphandling av koncessioner. 6.8.3Upphandlande myndigheter och enheter Regeringens förslag: Lagen ska innehålla definitioner av begreppen upphandlande myndighet och upphandlande enhet. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår en delvis annorlunda utformning av lagtexten. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Av artiklarna 6 och 7 i LUK-direktivet framgår att direktivet med vissa undantag ska tillämpas på upphandlande myndigheter och upphandlande enheter under samma förutsättningar som följer av LOU-direktivet och LUF-direktivet. Det kan dock noteras att lagstiftningstekniken inte är densamma i LUK-direktivet och LUF- direktivet såvitt gäller definitionen av upphandlande enhet. I LUF- direktivet ingår begreppet upphandlande myndighet som en självständig beståndsdel medan begreppet i LUK-direktivet definieras med de moment som konstituerar en upphandlande myndighet. Det följer vidare av artikel 6.1 i LUK-direktivet att sådana organisatoriska enheter som uppfyller momenten i artikel 7.1 a i direktivet inte är att betrakta som 2015/16:195 upphandlande myndigheter. Detta trots att sådana enheter i och för sig uppfyller övriga förutsättningar i artikel 6 för att bedömas som upphandlande myndigheter. Denna lagstiftningstekniska skillnad torde dock inte innebära att det föreligger några materiella skillnader direktiven emellan. Däremot är en betydelsefull konsekvens av skillnaden att redan begreppet upphandlande myndighet i både direktivet och lagen markerar vilken sektor det är fråga om. När det i direktivet och lagen talas om upphandlande myndighet markeras att det handlar om den klassiska sektorn. Begreppet upphandlande myndighet utesluter sålunda att det rör sig om upphandling inom försörjningssektorerna. Därmed använder LUK-direktivet såvitt avser försörjningssektorerna inte konstruktionerna ”upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet” respektive ”upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet”. Dessa konstruktioner används däremot i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se bl.a. reglerna om uteslutning av leverantörer i 13 kap. 1–3 §§.´ I fråga om försörjningssektorerna fyller begreppet upphandlande enhet samma funktion som det har i LUF och visar att det rör sig om upphandling inom försörjningssektorerna och inte inom den klassiska sektorn. De försörjningssektorer som omfattas av LUK-direktivets tillämpningsområde skiljer sig dock åt jämfört med LUF-direktivet. Koncessioner inom vattensektorn är nämligen till stor del undantagna från LUK-direktivets tillämpningsområde, vilket följer av bilaga II till direktivet. Bilagan innehåller en förteckning över verksamheter som en enhet ska bedriva för att utgöra en upphandlande enhet och i denna finns inte verksamhet inom vattensektorn medtagen. Med upphandlande enheter avses enligt artikel 7.1 c även enheter som bedriver verksamhet på grundval av en särskild rättighet eller ensamrätt vilken beviljats för bedrivande av någon av de verksamheter som avses i bilaga II till direktivet. Om den särskilda rättigheten eller ensamrätten har beviljats genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och där beviljandet har grundats på objektiva kriterier ska enheten dock, enligt artikel 7.2, inte anses utgöra en upphandlande enhet i LUK- direktivets mening. Regeringen anser att direktivets definitioner bör genomföras i allt väsentligt på det sätt som utredningen föreslår. Lagrådet har anmärkt på att skillnaderna i vad som avses med upphandlande enhet i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna respektive kan medföra att en företeelse omfattas av den ena lagen men inte den andra. Att definitionen av enhet är något annorlunda i än i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna kan möjligen medföra att en upphandlare betraktas som enhet enligt den ena lagen men inte enligt den andra men det som avgör om blir tillämplig är om avtalsformen som valts är en koncession. Att något oavsiktligt skulle falla mellan lagarnas tillämpningsområden framstår därför inte som troligt. 7.1Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna 7.1.1En mer utförlig reglering av blandad upphandling Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om blandad upphandling med vilket förstås blandade kontrakt och, i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, även upphandling som rör flera verksamheter. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Till skillnad från promemorian föreslår dock regeringen en inledande bestämmelse som förklarar vad som avses med ett blandat kontrakt. Regeringen föreslår vidare en delvis annorlunda terminologi och utformning av vissa lagförslag. Remissinstanserna: En remissinstans framför synpunkter på förslaget. () föreslår att lagtexten utformas mer direktivnära för att tydliggöra reglernas inbördes ordning och sammanhang. Skälen för regeringens förslag I och finns vissa regler om vilka bestämmelser i respektive lag som ska gälla för ett kontrakt som består av flera slag av anskaffningar, dvs. varor, tjänster eller byggentreprenader. Bestämmelserna grundas på den s.k. huvudsaksprincipen. Kontraktets huvudföremål är avgörande för vilka bestämmelser i lagen, t.ex. i fråga om tröskelvärden, som ska tillämpas för upphandlingen. I LUF finns också bestämmelser som reglerar vilken lag som ska tillämpas för kontrakt som rör flera verksamheter. Det finns härutöver inte några bestämmelser i eller LUF som behandlar s.k. blandad upphandling. Med det förstås allmänt en upphandling som består av delar, vilka omfattas av olika rättsregler varför det finns ett behov att avgöra vilka regler som ska tillämpas för hela eller delar av kontraktet. Även i LUFS, som bygger på ett senare antaget direktiv, finns vissa bestämmelser om blandade kontrakt. De innebär i korthet att om en upphandling omfattas av såväl LUFS som eller LUF, ska LUFS tillämpas och om en upphandling delvis omfattas av LUFS, men i övrigt inte av eller LUF, ska LUFS inte tillämpas. Allmänt om direktivens bestämmelser om blandad upphandling I LOU-direktivet och LUF-direktivet behandlas blandad upphandling mer utförligt än i tidigare direktiv. I vissa delar är bestämmelserna också nya. Artikel 3 i LOU-direktivet (artikel 5 i LUF-direktivet) har . Bestämmelserna utgår dock i huvudsak från termen blandade kontrakt. Lagrådet har genomgående föreslagit att begreppet kontrakt och uttrycket tilldelning av kontrakt ska utmönstras ur lagarna. Som framgår av avsnitt 6.1.2 är regeringens uppfattning att kontrakt och tilldelning av kontrakt som utgångspunkt ska behållas i lagtexten, men att det i vissa fall kan vara motiverat att ersätta dem. Regeringen har övervägt om detta borde göras i bestämmelserna om blandad upphandling, men har funnit att detta inte går att genomföra på ett konsekvent sätt. Därmed bedömer regeringen att en sådan ändring inte heller skulle öka tydligheten eller förståelsen av de lagtekniskt komplicerade bestämmelserna. Av samma skäl anser regeringen att begreppen nyttigheter och anskaffning inte, på det sätt som Lagrådet föreslagit, bör introduceras i de bestämmelser som genomför artiklarna. Att i den praxis som legat till grund för direktivens reglering använder termen blandade kontrakt talar också för att termen bör användas vid genomförandet. Regeringen anser således att bestämmelserna bör genomföras på ett så direktivnära sätt som möjligt. I artikel 3.1 i LOU-direktivet och artikel 5.1 i LUF-direktivet identifieras två typer av blandad upphandling, dels blandade kontrakt som avser olika slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) inom ett och samma direktiv, dels blandade kontrakt med delar som rör upphandlingar enligt ett upphandlingsdirektiv och upphandlingar som omfattas av ett annat direktiv eller andra rättsregler. Den första typen behandlas i avsnitt 7.1.2. Den andra typen behandlas i avsnitt 7.1.3. Bestämmelserna i de båda direktiven är till stora delar överensstämmande och där det inte finns skäl för annat utgår övervägandena i dessa avsnitt från regleringen i LOU-direktivet. Artiklarna 3.1 och 3.3 i LOU-direktivet respektive 5.1 och 5.3 i LUF- direktivet innehåller bestämmelser som bl.a. anvisar vilka av de övriga bestämmelserna i artikeln eller direktivet som ska tillämpas och i vilka situationer. Som Lagrådet förslagit bör bestämmelserna i artikel 3.1 i LOU-direktivet och artikel 5.1 i LUF-direktivet genomföras genom en inledande paragraf i vartdera kapitlet som anger vad som avses med ett blandat kontrakt. I artikel 6 i LUF-direktivet finns bestämmelser om vad som kan beskrivas som en tredje typ av blandad upphandling, nämligen upphandling inom försörjningssektorerna som rör flera verksamheter. Dessa bestämmelser behandlas i avsnitt 7.1.4. Uttrycken omfattas av och regleras i Artikel 3 i LOU-direktivet och artikel 5 i LUF-direktivet skiljer på olika typer av blandade kontrakt bl.a. med utgångspunkt i vilka bestämmelser som upphandlingen eller verksamheten omfattas av. Vad uttrycket omfattas av innebär och hur det måste förstås är inte helt klart. I lagrådsremissen föreslås att uttrycket ska ersättas med uttrycket regleras i, eller – i de bestämmelser i och LUK-direktiven som behandlar upphandling som rör flera verksamheter – med uttrycket föremål för. Lagrådet har ifrågasatt lagrådsremissens förslag och bl.a. ansett att det kan betvivlas om det i allmänt språkbruk finns en betydelseskillnad mellan uttrycken omfattas av och regleras i. Lagrådet har i förslaget till Prop. 2015/16:195 de paragrafer som genomför artiklarna om blandad upphandling, med några undantag, valt att ersätta uttrycket omfattas av med regleras i. Som framförts ovan utgör bestämmelserna om blandad upphandling ett slags lagvalsbestämmelser. De syftar alltså endast till att reglera vilka bestämmelser eller vilket regelverk som ska tillämpas när upphandlingen avser ett blandat kontrakt. När det gäller kontrakt som avser upphandlingar som omfattas av respektive direktiv och som också omfattas av andra bestämmelser, är det avgörande om kontraktet omfattas av tillämpningsområdet för direktivet eller inte. Det saknar alltså vid prövningen av lagvalsfrågan betydelse om det som kontraktet avser är något som i och för sig är undantaget från tillämpningsområdet. Detta är en fråga som kan avgöras först efter det att frågan om vilket regelverk som ska tillämpas avgjorts. Skälet till detta är att det kan konstateras att en upphandling är undantagen från direktiven först sedan det slagits fast att upphandlingen i och för sig omfattas av tillämpningsområdet. Att en upphandling är undantagen enligt ett visst direktiv kan alltså inte sägas innebära att den inte i och för sig omfattas av det direktivet. Regeringen anser, i likhet med Lagrådet, att direktivets uttryck omfattas av som utgångspunkt bör ersättas med regleras i, i de bestämmelser som genomför artiklarna om blandad upphandling. I några fall, t.ex. när det gäller kontrakt som innehåller delar som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, förefaller det dock, som också Lagrådet föreslagit, mer lämpligt att behålla direktivens uttryckssätt. Blandade kontrakt som består av olika slag av upphandling enligt en och samma lag Regeringens förslag: Om ett blandat kontrakt består av flera slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) enligt en och samma lag ska den s.k. huvudsaksprincipen användas för att avgöra vilka bestämmelser i lagen som ska tillämpas vid upphandlingen. vissa fall ska kontraktets huvudföremål bestämmas med användning av den s.k. överviktsprincipen. Bestämmelserna om detta ska i sak motsvara de bestämmelser som återfinns bl.a. i definitionerna av varu- och tjänstekontrakt i 2 kap. respektive LUF. Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. promemorian föreslås dock att vissa bestämmelser ska genomföras genom rubriker till lagen och att termen upphandlingsslag ska används i Remissinstanserna: En remissinstans yttrar sig särskilt över förslaget. () avstyrker att termen upphandlingsslag används i lagtexten, eftersom det finns en risk för att den kan förväxlas Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 3.2 första stycket i LOU- direktivet (artikel 5.2 första stycket i LUF-direktivet) ska kontrakt som avser två eller flera slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) tilldelas i enlighet med tillämpliga bestämmelser för 2015/16:195 den typ av upphandling som karakteriserar huvudföremålet för den berörda upphandlingen. Bestämmelsen innebär att om ett blandat kontrakt avser inköp av en byggentreprenad och en vara, eller en byggentreprenad och en tjänst, ska en huvudsaksprincip användas. EU- domstolen har i flera avgöranden uttalat att det är det huvudsakliga syftet med ett kontrakt som avgör vilka bestämmelser som är tillämpliga, när ett kontrakt innehåller både inslag av byggentreprenad och av en annan typ av kontrakt (se t.ex. dom Auroux m.fl., C-220/05, EU:C:2007:31, dom kommissionen mot , C-536/07, EU:C:2009:664 samt dom Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067). I artikelns andra stycke regleras kontrakt som avser olika slag av tjänster (tjänster som omfattas fullt ut av direktivets bestämmelser och tjänster som endast omfattas av regleringen om sociala tjänster och andra särskilda tjänster), eller tjänster och varor. I fråga om dessa kontrakt ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för tjänster respektive varor som är det högsta. Detta är den s.k. överviktsprincipen. Ett blandat kontrakt kan exempelvis avse en upphandlande myndighets hyra av en befintlig byggnad (icke upphandlingspliktigt) samt ombyggnation av densamma (en byggentreprenad). En sådan situation omfattas av artikel 3.2 i direktivet. Emellertid gäller även den allmänna principen att en upphandling inte får utformas i syfte att undandra den från direktivets tillämpningsområde (se artikel 18.1 andra stycket i LOU- direktivet, se även dom kommissionen mot , C-3/88, EU:C:1989:606). Lagvalsregeln i artikel 3.2 avser enligt regeringens bedömning därför bara fall av verklig konflikt mellan direktivets olika bestämmelser. På motsvarande sätt får lagvalsbestämmelsen inte användas om avsikten med att inkludera en social tjänst i en upphandling av en tjänst som omfattas av direktivets fullständiga reglering är att undvika en upphandling enligt dessa regler.