prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Enligt regeringen finns det inget stöd för att låta personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i direktivet gälla även andra grunder för uteslutning än de som räknas upp i artikel 57.1 i direktivet. Att en person har en sådan anknytning till en leverantör som avses i artikel 57.1 andra stycket i direktivet är dock en indikation på att oegentligheter som ska tillskrivas den personen också bör beaktas vid en uteslutningsbedömning enligt bl.a. artikel 57.4 första stycket c i direktivet om allvarligt fel i yrkesutövningen (jfr 10 kap. 2 § andra stycket ). Det kan också tänkas att en person med hänsyn till de faktiska omständigheterna bör anses som faktisk företrädare och därmed tillhöra den personkrets som kan påverka bedömningen av om uteslutning ska beslutas eller inte. Ytterst handlar det dock om att åtgärden alltid måste stå i överensstämmelse med proportionalitets- principen. Artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket, 57.5 och 57.6 första– tredje styckena i LOU-direktivet ska genomföras i enlighet med det ovan anförda. Direktivens bestämmelser om undantag från uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter med hänvisning till att en uteslutning skulle vara oproportionerlig enligt artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet bör dock inte genomföras genom särskilda bestämmelser i kapitlet om uteslutning. De omfattas av genomförandet av den allmänna proportionalitetsprincipen som föreslås i 4 kap. Möjligheten i artikel 57.4 andra stycket i LOU-direktivet att föreskriva att en leverantör inte får uteslutas bör inte heller utnyttjas. Tvingande hänsyn till allmänintresset Regeringens förslag: En upphandlande myndighet får underlåta att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om det finns tvingande hänsyn till allmänintresset. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna framför inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: I artikel 57.3 första stycket i LOU- direktivet finns bestämmelser som medger att medlemsstaterna föreskriver att obligatorisk uteslutning enligt punkterna 1 och 2 i artikeln inte ska tillämpas när det finns tvingande hänsyn till allmänintresset såsom folkhälsa eller miljöskydd. I artikel 45.1 tredje stycket LOU-direktiv finns en motsvarande formulering – ”motiverat av tvingande allmänna intressen” – som genomfördes genom begreppet särskilda skäl (se 10 kap. 1 § fjärde stycket , 11 kap. 1 § fjärde stycket LUFS, prop. 2006/07:128 del 1 s. 236 och 237 och prop. 2010/11:150 del 1 s. 234). Vid genomförandet av upphandlingsdirektiv valde man att använda ett och samma begrepp, särskilda skäl, för att täcka in de situationer då uteslutning inte skulle beslutas med hänsyn till proportio- nalitetsprincipen eller till tvingande allmänna intressen. En ordning som förutsätter att proportionalitetsprincipen är ett särskilt skäl återspeglar dock enligt regeringens mening inte den betydelse principen har vid handläggningen av ett ärende om uteslutning. Principen är inte något särskilt skäl utan en generell anvisning om att en sammanvägning av skälen för och emot en uteslutning aldrig får leda till att en uteslutning i det enskilda fallet framstår som orimlig. Principen tillhör de allmänna principer som gäller vid upphandling. Tillämpningen av proportionali- tetsprincipen kräver alltså inte en regel som den som gäller (10 kap. 1 § fjärde stycket ) och som föreskriver särskilda skäl. Då proportionalitetsprincipen inte kräver någon särskild reglering i nu aktuellt hänseende, finns det inte heller anledning att genomföra artikel 57.3 första stycket i LOU-direktivet på något annat sätt än genom ett direktivnära genomförande. Av detta följer att ”tvingande hänsyn till allmänintresset” bör användas i den paragraf som genomför artikeln. I fråga om tolkningen av detta begrepp instämmer regeringen i utredningens bedömning att det inte bör tolkas på något annat sätt än det motsvarande begreppet ”tvingande hänsyn till ett allmänintresse” enligt 16 kap. 14 § (se även artikel 2d.3 första stycket i rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten i dess lydelse). I skäl 100 i LOU-direktivet anges två exempel när undantaget bör kunna tillämpas, nämligen när ”det snabbt behövs vaccin eller nödutrustning och detta endast kan köpas från en ekonomisk aktör för vilken ett av de obligatoriska skälen för uteslutning föreligger”. Lagrådet har anfört att det enligt Lagrådets erfarenhet alltid finns hänsyn till allmänintresset som måste betecknas som tvingande, men har inte närmare utvecklat detta i yttrandet. Lagrådet har dock på denna grund föreslagits att det i bestämmelsen ska anges att den endast får tillämpas ”i undantagsfall”. Termen tvingande hänsyn till allmänintresset finns på flera områden inom och har utvecklats i praxis. Utgångspunkten är att begreppet ska tolkas restriktivt (prop. 2008/09:180 del 1 s. 362). Begreppet i sig innebär alltså att tillämpning endast får ske i undantagsfall. Såsom konstaterats i lagrådsremissen får alltså undantagsregleringen redan med formuleringen ”tvingande hänsyn till allmänintresset” en restriktiv innebörd. Mot denna bakgrund bör 2015/16:195 bestämmelserna enligt regeringens mening utformas på ett sätt som ansluter till direktivens ordalydelse. 22.2 Upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: I den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska det finnas bestämmelser om uteslutning av leverantörer som motsvarar bestämmelserna om uteslutning av leverantörer i den nya lagen om offentlig upphandling. Bestämmelserna ska utformas med bestämmelserna i 10 kap. LUF som förebilder. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna invänder inte mot utredningens förslag. Skälen för regeringens förslag: I artikel 53.3 och artikel 54.4 i 2004 års LUF-direktiv finns uttryckliga hänvisningar till artikel 45 i 2004 års Av artiklarna framgår att en upphandlande enhet får utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en Om det rör sig om en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet, är den däremot skyldig att utesluta en leverantör enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna i artikel 45.1 i Bestämmelserna om uteslutning av leverantörer har genomförts genom bestämmelserna i 10 kap. LUF. Uteslutningsgrunderna framgår direkt av kapitlet till skillnad mot LUF-direktiv som ju enbart hänvisar till grunderna för uteslutning i artikel 45 LOU-direktiv. Bestämmelser om skäl för uteslutning finns även direktiv, nämligen i artikel 80 i LUF-direktivet under rubriken ”Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv 2014/24/EU”. Av artikel 80.1 andra stycket i LUF-direktivet framgår att en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i LOU-direktivet. tredje stycket i LUF-direktivet finns vidare en bestämmelse som innebär att medlemsstaterna får föreskriva att en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de fakultativa bestämmelserna i artikel 57.4 i LOU-direktivet som obligatoriska uteslutningsgrunder. Frågan om uteslutning av leverantörer och kopplingen till LOU- direktivet behandlas utförligt i skälen (skälen 105–107 i LUF-direktivet). Skäl 105 i LUF-direktivet kan sägas motsvara skäl 54 första stycket i I båda skälen uttrycks principen att en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna som gäller vid offentlig I övrigt får en upphandlande enhet tillämpa såväl de obligatoriska som de fakultativa grunderna. Skälen 105–107 i LUF-direktivet motsvarar vidare skälen 100–102 i Förutom den ovan beskrivna skillnaden i tillämpningen beroende på huruvida det rör sig om en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet, är skälen i de båda direktiven närmast Den enda markanta skillnaden gäller uttalandena beträffande s.k. efterlevnadsåtgärder i skäl 107 i LUF-direktivet och skäl 102 i LOU- Prop. 2015/16:195 direktivet. I skäl 107 i LUF-direktivet anges att när en upphandlande enhet tillämpar LOU-direktivets uteslutningsgrunder ska den också tillämpa det direktivet i fråga om leverantörens möjligheter att vidta efterlevnadsåtgärder för att avhjälpa konsekvenserna av brott eller fel eller för att effektivt förhindra att de upprepas. Skäl 102 i LOU-direktivet inleds visserligen på samma sätt. Efter inledningen följer dock en relativt utförlig redogörelse av bl.a. vilka åtgärder som kan vara lämpliga. I den sista punkten i artikeln, artikel 80.3 i LUF-direktivet, anges att när en upphandlande enhet bl.a. tillämpar sådana uteslutningsgrunder som avses i artikel 80.1 i LUF-direktivet, ska också vissa i punkten uppräknade artiklar i LOU-direktivet tillämpas. Uppräkningen består av artiklarna 59–61 i LOU-direktivet. I dessa finns bestämmelser om europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (artikel 59), bevismedel (artikel 60) och online-verktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat, e-Certis, (artikel 61). Enligt regeringen bör genomförandet av bestämmelserna om uteslutning i artikel 80.1 i LUF-direktivet lösas på samma sätt som det har lösts i nuvarande lag av motsvarande bestämmelser direktiv. Det innebär att det även i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör finnas ett kapitel om uteslutning av leverantörer som innehåller grunderna för uteslutning. Att en sådan teknik för genomförandet inte tycks ha rest några invändningar är ett skäl för att inte nu ändra teknik. Det finns enligt regeringens uppfattning även systematiska skäl för att hålla fast vid ordningen. Som regeringen har konstaterat innebär den svenska genomförandemetoden att grunderna för uteslutning regleras uttömmande i författning. Att några andra grunder än de särskilt reglerade inte kan göras gällande motiverar att bestämmelserna kommer till direkt uttryck i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisningsteknik med LUF-direktivet som förebild framstår mot denna bakgrund som otillfredsställande. Enligt regeringens bedömning finns det ingen anledning att utnyttja möjligheten i artikel 80.1 tredje stycket i LUF-direktivet att genomföra ytterligare uteslutningsgrunder som obligatoriska uteslutningsgrunder. Regeringens förslag: I den nya lagen om upphandling av koncessioner ska det finnas bestämmelser om uteslutning av leverantörer som motsvarar bestämmelserna om uteslutning av leverantörer i den nya lagen om upphandling inom Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt det bör klargöras hur de olika uteslutningsgrunderna förhåller sig till varandra (se författningskommentaren till 13 kap. 3 § i den nya lagen om 2015/16:195 offentlig upphandling). anser vidare att det bör klargöras en leverantör ska anses ha fullgjort en skyldighet att betala skatter och socialförsäkringsavgifter (se avsnitt 22.1.2). Kammarrätten i framhåller oklarheter i fråga om bevisbörda och beviskrav när det gäller bestämmelserna om uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs (se avsnitt 22.1.3 och författningskommentaren till 13 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling). Skälen för utredningens förslag: En jämförelse mellan skälen direktiv visar att uteslutningsreglerna i allt väsentligt är likadana. För LUK-direktivets del anges bakgrunden till direktiven i denna del i skälen 69–72. Reglerna om uteslutning m.m. finns i artikel 38.4–10. LUK-direktivets bestämmelser om uteslutning bör genomföras med genomförandet av motsvarande bestämmelserna i som förebild. 22.4Det icke direktivstyrda området Regeringens förslag: Grunderna för uteslutning av leverantörer på grund av brott, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs ska även tillämpas på det icke direktivstyrda området vid upphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Grunderna för uteslutning på grund av brott ska vara obligatoriska medan grunderna för uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs ska vara fakultativa enligt lagen om offentlig upphandling. Grunderna för uteslutning på grund av brott ska vara obligatoriska enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, när upphandlingen genomförs av en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet. I andra fall ska även grunderna för uteslutning på grund av brott vara fakultativa. Övriga grunder för uteslutning enligt denna lag ska vara fakultativa. Regeringens bedömning: I lagen om upphandling av koncessioner bör det inte finnas några bestämmelser om uteslutning av leverantörer på det icke direktivstyrda området. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Några av remissinstanserna, , Byggindustrier och invänder särskilt mot förslaget att uteslutning vid offentlig upphandling på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter ska vara en fakultativ grund på det icke direktivstyrda området men en obligatorisk grund på det direktivstyrda området. och är vidare kritiska till att möjligheterna att undgå uteslutning inte uttryckligen regleras på det icke direktivstyrda Prop. 2015/16:195 området. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Utgångspunkten för regeringens förslag till bestämmelser på det icke direktivstyrda området i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna i detta lagstiftningsärende är att regleringen så långt möjligt ska motsvara 15 kap. i både och . Med en sådan utgångspunkt ändras inte regleringsgraden på det icke direktivstyrda området i förhållande till de nu tillämpliga bestämmelserna på detta område. Att en av konsekvenserna av regeringens synsätt på regleringen på det icke direktivstyrda området blir att grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter är obligatorisk på det ena och fakultativ på det andra området är något som får accepteras. Regeringen anser därmed i likhet med utredningen att bestämmelserna om uteslutning av leverantörer på det icke direktivstyrda området i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska utformas med 15 kap. 13 och 13 a §§ i både och som förebilder. När det gäller handläggningen av ett upphandlingsärende i vilket en fråga om uteslutning aktualiseras, kan även noteras att de åtgärder som vidtas ska vara förenliga med principerna för offentlig upphandling, varav en är proportionalitetsprincipen. Detta följer av hänvisningarna till bestämmelserna om principer för offentlig upphandling och för upphandling i lagarnas kapitel som gäller för det icke direktivstyrda området. I fråga om upphandlingar av koncessioner på det icke direktivstyrda området, instämmer regeringen i utredningens förslag och bedömning. Det innebär att kapitlet som ska gälla för sådana upphandlingar inte bör innehålla några uttryckliga bestämmelser om uteslutning av leverantörer. En upphandlande myndighet kan i en upphandling ställa vissa krav på leverantörernas lämplighet, som har att göra med leverantörens förmåga att fullgöra kontraktet. I direktivet används begreppet urvalskriterier som benämning på sådana krav. Regeringen väljer i stället att använda begreppet kvalificeringskrav för att markera att det är fråga om krav som ställs på leverantörerna för att de ska vara kvalificerade att delta i Endast leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven direktivet finns relativt utförliga bestämmelserna om urvalskriterier. LUF-direktivet är bestämmelserna mer grundläggande och där finns även en hänvisning till bestämmelserna i . görs även skillnad mellan urvalskriterier och kvalificering till ett I LUK-direktivet finns ett fåtal grundläggande bestämmelser som handlar om urval och kvalitativ bedömning som 2015/16:195 delvis motsvarar bestämmelserna om urvalskriterier i de två andra direktiven. I regelverket för urvalskriterier ingår även bestämmelser som reglerar när en leverantör kan förlita sig på ett annat företags kapacitet för att uppfylla lämplighetskraven och hur dessa företags lämplighet ska kontrolleras. Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter ska endast kunna ställa krav på leveratören avseende behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Bestämmelser ska införas med närmare beskrivning av vilken typ av krav den upphandlande myndigheten kan ställa i fråga om de tre kategorierna. Kraven ska benämnas kvalificeringskrav. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen använder sig dock av en annan begreppsbildning. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag I LOU-direktivets skäl behandlas inte bestämmelserna om urvalskriterier särskilt. Vad som anförs i skälen i de gamla direktiven utgör dock en bakgrund även till de nya bestämmelserna. I skäl 39 LOU- direktiv betonas vikten av att kontrollen av leverantörernas lämplighet genomförs på öppna villkor. I syfte att åstadkomma öppenhet bör vidare den upphandlande myndigheten åläggas att, redan vid inbjudan att lämna anbud, ange vilka urvalskriterier den kommer att tillämpa samt vilka särskilda krav på kapacitet den kommer att kräva av leverantörerna för att de ska kunna delta i upphandlingsförfarandet. Bestämmelserna om kvalificeringskrav LOU-direktiv sätter bevismedlen i förgrunden. I LOU-direktivet är emellertid bestämmelser om utredning och kontroll samlade i en särskild artikel. Bestämmelserna har därmed kommit att få delvis en annan struktur än i nuvarande reglering. I artikel 58.1 första stycket i LOU-direktivet anges att urvalskriterierna kan avse behörighet att utöva yrkesverksamheten i fråga, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. I artikel 58.1 andra stycket anges att de upphandlande myndigheterna ”endast får tillämpa kriterierna i punkterna 2–4 i artikeln på ekonomiska aktörer som krav för deltagande”. Regeringen anser att formuleringen ger stöd för att de enda typer av kvalificeringskrav som får ställas upp är de som räknas upp i artikel 58.1 första stycket. Några andra kategorier av krav får alltså inte ställas avseende leverantörernas lämplighet. Regeringen anser att det inte finns stöd för att anta att de krav som får ställas enligt punkterna 2–4 skulle vara uttömmande uppräknade. Som punkterna har utformats rör det sig om exempel. Exemplen är dock viktiga då de beskriver sådana krav som typiskt sett står i överensstämmelse med de allmänna Lagrådet har ansett att bestämmelsen om vad myndigheten får kräva av leverantören bör utformas som en skyldighet för leverantören att uppfylla kravet. Lagrådet har på ett flertal ställen kritiserat bestämmelser som är skrivna som en handlingsregel för den upphandlande myndigheten men som rimligen avser att åstadkomma en skyldighet för leverantören. aktuell bestämmelse avser emellertid att uttrycka att myndigheten tillåts att ställa krav av visst slag. Bestämmelsen är uttömande vilket innebär att krav av andra slag inte får Regeringen anser därför att det i detta fall är motiverat att skriva bestämmelsen som en handlingsregel för myndigheten. leverantören att efterkomma myndighetens uppställda krav uttrycks inte i bestämmelsen men om leverantören inte uppfyller ställda krav kan den givetvis inte tillåtas att delta i upphandlingen. Att tillåta en leverantör att delta som inte uppfyller kvalificeringskraven skulle strida mot I den avslutande punkten, artikel 58.5 i direktivet, finns bestämmelser Bestämmelserna bör genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivet. bättre ger uttryck för vad som avses bör detta begrepp användas i lagstiftningen istället för urvalskriterier. I artikel 58.2 regleras krav på behörighet att utöva yrkesverksamhet. huvudsak med nuvarande bestämmelser och bör genomföras med nuvarande bestämmelser som förebild. Bestämmelser om ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 58.3. I första stycket anges att syftet med att ställa sådana krav ska vara att se till att leverantörerna har den nödvändiga ekonomiska och finansiella kapaciteten att fullgöra kontraktet. I andra till fjärde styckena redogörs för mer detaljerade krav på omsättning vid olika typer av upphandling. Artikeln bör genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivets lydelse. I artikel 58.4 regleras teknisk och yrkesmässig kapacitet. Artikel 58.4 andra stycket andra meningen är oklar till såväl innebörd som vad den syftar till. Vad bestämmelserna troligen syftar till är att klargöra att tidiga kontakter under ett projekt, exempelvis i samband med testning av en produkt, kan leda till att fullgörandet av ett kontrakt som avser granskning av projektet kan påverkas av det tidigare engagemanget. I sådana situationer skulle det alltså enligt artikeln finnas anledning att ifrågasätta leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet med hänsyn till att det föreligger en intressekonflikt. Det framstår dock som tveksamt att ta sådana hänsyn vid bedömningen av om tillämpliga kvalificeringskrav är En sådan omständighet får i stället beaktas inom ramen för bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. bedömning uppnås det som åsyftas med nu aktuell bestämmelse i direktivet genom bestämmelserna i 13 kap. om uteslutning av I fråga om krav som avser ekonomisk och finansiell ställning, liksom teknisk och yrkesmässig kapacitet, finns det anledning att nämna betydelsen av bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i LOU- Även om artikel 60 reglerar vilken utredning som kan krävas till stöd för att kvalificeringskraven är uppfyllda får den betydelse för 2015/16:195 vilka krav som faktiskt ställs. En upphandlande myndighet är nämligen förhindrad att kräva att leverantörer ska lämna in annan utredning än den som särskilt räknas upp i artiklarna 60 och 62 i direktivet. Detta kommer troligtvis att begränsa myndighetens möjligheter när den bestämmer vilka kvalificeringskrav som ska tillämpas i en upphandling. Om direktivets bestämmelser om bevismedel inte tillåter att för det uppställda kravet relevant utredning begärs in är det rimligt att anta att kravet inte kommer att ställas upp. Med tanke på de relativt öppet formulerade bestämmelserna om bevismedel får det antas att situationen sällan uppstår i praktiken. 23.1.2Åberopande av andra företags kapacitet Regeringens förslag: En leverantör ska kunna åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Företag som åberopas av en leverantör ska kontrolleras med avseende på uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav. upphandlande myndighet ska begära att leverantören byter ut företaget om det inte uppfyller relevanta kvalificeringskrav eller om det föreligger skäl för uteslutning av företaget. En upphandlande myndighet ska i vissa fall få kräva att leverantören och de företag leverantören utnyttjar ska vara solidariskt anvariga för fullgörande av kontraktet eller att vissa för kontraktet avgörande uppgifter ska utföras direkt av leverantören. Regeringens bedömning: Bestämmelser leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om åberopande av andra företags kapacitet. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak Utredningens lagförslag är dock något annorlunda Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Arbetsförmedlingen, Advokatfirman och Företagarna anser att direktivets bestämmelser om grupper av leverantörer bör genomföras.