prop · H303129 · 2016-03-15 00:00:00 — Kammarrätten i och SKL Kommentus föreslår att även dessa bestämmelser ska ändras. Regeringen kan konstatera att det i de nämnda bestämmelserna saknas en uttrycklig regel om en skadeavvägning. Det finns inte heller skäl att införa någon sådan. I vilken utsträckning som allmänna och andra hänsyn tas enligt dessa bestämmelser får således fortsatt utvecklas genom rättspraxis. Samtliga regler med samma lydelse ska förtydligas Reglerna om avtalsspärr, överprövning och skadestånd är huvudsakligen desamma i LUF och LUFS som i . Enligt regeringens mening ska hänsyn till användarnas intresse, allmänna intressen eller övriga berörda intressen kunna tas oavsett vilken av upphandlingslagarna som tillämpas. Behovet av att ta sådana hänsyn varierar som konstaterats mellan olika upphandlingar och till följd av det även mellan de olika upphandlingslagarna. och Advokatfirman ifrågasätter att reglerna ska vara desamma i samtliga lagar men regeringens mening är att författningsstödet för att beakta de nämnda intressena även fortsättningsvis ska utformas på samma sätt även i LUF och LUFS. Förslagen i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling har behandlats i Lagrådet och bereds i . De utgör i huvudsak materiella ändringar i upphandlingsreglerna till följd av nya direktiv på upphandlingsområdet. Rättsmedelsdirektiven, som reglerna om överprövning bygger på, är dock desamma. De förslagen innehåller därför, med redaktionella ändringar, motsvarande reglering om interimistiska beslut som i och . Några sakliga ändringar av de aktuella bestämmelserna föreslås alltså inte i den remissen. De ändringar som föreslås i denna proposition bör därför göras även i de föreslagna 2015/16:129 lagarna, dvs. i förslaget till ny lag om offentlig upphandling, i förslaget till ny lag om upphandling inom försörjningssektorerna och i förslaget till lag om upphandling av koncessioner. Regeringen avser att återkomma till med dessa förslag. Bör förslaget samordnas med andra lagstiftningsåtgärder? Förslaget som lämnas i denna proposition har i sak inte behandlats i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling och omfattas inte heller av de förslag som har lämnat. Förslaget har, som framhåller, beröringspunkter med förslag (SOU 2015:12) och skulle, som pekar på, kunna hanteras i anslutning till behandlingen av den utredningens förslag eller tillsammans med den av regeringen aviserade utredningen om förändringar av förfarandereglerna för icke direktivstyrd upphandling. Regeringen instämmer i att det i och för sig finns fördelar med en sådan hantering. Förslaget som lämnas i denna proposition kan dock hanteras separat och är enligt regeringens mening så angeläget att det därför lämnas särskilt i denna proposition. Regeringens förslag: Ändringarna i de gällande lagarna på upphandlingsområdet ska träda i kraft . Promemorians förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Promemorian föreslår ett ikraftträdande . Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser framför synpunkter på ikraftträdandet. SKL Kommentus anser att förslaget bör införas . Det finns med hänsyn till de domstolar som kan komma att ställas inför dessa bedömningar redan innan det föreslagna ikraftträdandet ingen anledning att avvakta med införandet. Ett tidigare ikraftträdande harmoniserar bättre med syftet med förslaget. anser att redovisningen av särskild hänsyn till tidpunkt för ikraftträdande är bristfällig. Skälen för regeringens förslag: Regeringen anser att det är angeläget att bestämmelserna om interimistiska beslut förtydligas. Därför delar regeringen uppfattning att ändringarna i de gällande lagarna ska träda i kraft . Reglerna kan med hänsyn till lagstiftningsprocessen träda i kraft . Ändringarna i de föreslagna lagarna i det nya regelverket om upphandling bör naturligtvis träda i kraft som förslagen i den lagrådsremissen. Regeringen återkommer om det. Eftersom förslaget innebär ett förtydligande av den aktuella regleringen behövs enligt regeringen inte några övergångsbestämmelser. Reglerna kan därför tillämpas redan vid ikraftträdandet oavsett när en upphandling har påbörjats. Regeringens bedömning: Förslaget syftar till att påverka rättstillämpningen genom att tydliggöra att användarnas intresse och allmänintresset ska beaktas vid interimistiska prövningar i upphandlingsmål. En viss omfördelning av upphandlingsmål och därmed kostnader förväntas. Förslaget är till fördel för kommuner och andra upphandlande myndigheter och enheter men innebär nackdelar för förlorande leverantörer. Samhällsekonomiska besparingar förväntas uppkomma. Promemorians bedömning överensstämmer i huvudsak med Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrar sig om förslagets konsekvenser, däribland , Upphandlings- myndigheten, Kammarkollegiet, , Konkurrens- kommissionen och Företagarna är kritiska till konsekvensanalysen och efterlyser analyser av hur förslaget påverkar andra upphandlingar än framhåller att förslaget kan få negativa konsekvenser i andra situationer som är svåra att överblicka. Det framstår som riskabelt och onödigt långtgående att, för att avhjälpa de problem som anges, genomföra lagändringar som riskerar att leda till betydande principiella och praktiska förändringar i överprövningsprocessen i allmänhet. anser att redogörelsen för alternativa lösningar och effekter av om ingen reglering kommer till stånd, redovisningen av behov av speciella informationsinsatser och berörda företag utifrån antal, storlek och bransch, påverkan på företagens administrativa kostnader, påverkan på företagens andra kostnader, påverkan på konkurrensförhållandena för berörda företag samt särskilda hänsyn till små företag vid reglernas utformning, är bristfälliga. Kammarrätten i ifrågasätter om förslaget kommer att leda till färre interimistiska beslut, i vart fall i överrätt, eller snabbare och mer koncentrerade processer. Förvaltningsrätten i ställer sig frågande till bedömningen att lagändringarna kan förväntas leda till minskade kostnader i förvaltningsrätterna utan tvärtom kan antalet mål om ogiltigförklaring och upphandlingsskadeavgift komma att öka. att om upphandlande myndigheter skulle missbruka möjligheten till direktupphandling kommer skadeståndsmålen att öka. landsting anser att det kan vara betungande att tillgodose leverantörernas intresse av rättslig prövning genom skadestånd, vilket kan leda till att mindre leverantörer inte kan utnyttja sin rätt att påkalla rättslig prövning. framför att antalet mål med interimistiska beslut är få och att de flesta direktupphandlingar och förhandlade förfaranden på grund av synnerlig brådska inte blir föremål för en ansökan om överprövning av upphandling, eftersom avtal normalt Antalet mål om överprövning av avtals giltighet kommer Delphi bedömer att antalet överprövningsmål i förvaltningsdomstolarna kommer att öka, dels till kommer uppstå på grund av de föreslagna ändringarna, dels till följd av att ansökningar om överprövning kommer flyttas från att avse tilldelning av kontrakt till att skadeståndsprocesser till följd av brott mot upphandlingsreglerna är oerhört tids- och resurskrävande. förslaget innebär påtagliga försämringar för möjligheten att över huvud taget överpröva upphandlingar. Det finns en överhängande risk för att kammarrätterna och inte kommer meddela interimistiska beslut vid överklagande av annonserade upphandlingar, där avslag har meddelats i första instans. utredningstiden varit kort och att verket därför gärna ser att förslaget följs upp efter ikraftträdandet för att säkerställa att reglerna blir Skälen för regeringens bedömning: Syftet med förslaget till ändrade bestämmelser är att förtydliga vad som ska beaktas vid prövningen av interimistiska beslut och att påverka rättstillämpningen. förutsättningar för att användarnas intresse och allmänna intressen i högre utsträckning beaktas vid interimistiska beslut prövningar i upphandlingsmål och medför, som () också anser, att bestämmelserna blir tydligare och mer ändamålsenliga. aspekter som föreslås lyftas fram i lagstiftningen är sådana som redan får Med hänsyn till att intresset för framför allt användarna av det som upphandlas lyfts fram, bör det emellertid främst bli vanligare att sådana omständigheter förs fram i domstolsprocesserna av de upphandlande myndigheterna och enheterna. ingen ytterligare utredningsskyldighet för domstolarna. konsekvenser som förslaget väntas få är däremot att underlaget för domstolarnas bedömningar kommer att bli mer fullständigt. förväntas rättsläget att utvecklas. Förslaget innebär negativa effekter för de förlorande leverantörerna. Eftersom rättsläget i grunden inte ändras, är de negativa effekterna för dessa framför allt att de upphandlande myndigheterna och enheterna i viss ökad utsträckning kommer att presentera underlag för att ta hänsyn till allmänintresset, vilket förväntas leda till att färre interimistiska beslut I viss mån kan detta även innebära större krav på leverantörernas processföring i domstol. Några mätbara effekter för enskilda företag uppstår knappast som en följd av den begränsade ändring som föreslås. Som en konsekvens av förslaget kan antalet mål om ogiltighet av avtal och skadestånd i viss mån komma att öka. Det innebär en omfördelning av kostnaderna mellan olika slags mål och domstolar. bedömning att ändringarna kan leda till en mer effektiv överprövningsprocess inom upphandlingsområdet. enligt regeringen därför kunna täckas inom ramen för befintliga resurser. Eftersom förslaget är ett förtydligande av gällande rätt bedöms konsekvenserna således inte bli så omfattande som flera remissinstanser Regeringen har förståelse för den oro som bl.a. framför att förslaget kan få negativa konsekvenser i andra situationer än den som förslaget primärt tar sikte på. har dock som tidigare framhållits fullt förtroende för att domstolarna kommer att göra väl avvägda bedömningar vid tillämpningen av de Förslaget bedöms vara till fördel för kommuner och andra Prop. 2015/16:129 upphandlande myndigheter och enheter. Förslaget bedöms inte innebära några inskränkningar i den kommunala självstyrelsen. Samhällsekonomiska besparingar förväntas uppkomma genom att anskaffning av allmännyttiga förnödenheter i vissa fall inte fördröjs. Förslaget innebär inte några konsekvenser för sysselsättningen i olika delar av landet, för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet eller för jämställdheten mellan män och kvinnor. Det innebär inte heller några negativa konsekvenser för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. efterfrågar en analys av effekterna av om ingen reglering kommer till stånd. Skulle förslaget inte genomföras riskerar rättstillämpningen, enligt regeringens bedömning, att vara oförändad och färre omständigheter som kan ligga till grund för domstolens prövning, i förhållande till om förslaget genomförs, lyfts fram. Det är angeläget att information om lagändringarna sprids genom befintliga informationskanaler, som bl.a. . Det är, som flera remissinstanser är inne på, angeläget att effekterna av den nya regleringen följs upp. Regeringens avsikt är därför att de nya reglerna bör utvärderas när de varit i kraft för att effekterna av dem ska kunna bedömas. 2015/16:129 7 Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Det nya tredje stycket, som har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter beträffande den föreslagna lagtexten, reglerar vad som ska beaktas vid den skadeavvägning som enligt paragrafen ska ske vid interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling. Ett sådant beslut skiljer sig från ett beslut om inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen, se RÅ 2003 ref. 64, RÅ 2005 ref. 17, SOU 2006:28 s. 296 och HFD 2014 ref. 13. Skadeavvägningen kan utmynna i att ett interimistiskt beslut fattas enligt första stycket eller att rätten enligt andra stycket avstår från att fatta ett sådant beslut. Vid rättens överväganden ska enligt bestämmelsen i tredje stycket hänsyn tas till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Hänsynen till användarnas intresse tar sikte på brukarna eller övriga som använder sig av det som anskaffas. Det kan vara fråga om såväl enskilda, företag som företrädare för det offentliga. Allmänintresset avser både samhällsekonomiska och samhällspolitiska aspekter. Utöver hänsynen till grupper av brukare rymmer detta intresse även generella hänsyn som att fysisk eller organisatorisk infrastruktur upprätthålls. Övriga berörda intressen tar främst sikte på förlorande och vinnande leverantörer. Vid den samlade bedömningen kan omständigheter som att den upphandlande myndigheten av ett angeläget och legitimt skäl har tillämpat ett påskyndat förfarande eller en direktupphandling i en brådskande situation tala för att domstolen ska avstå från att förordna interimistiskt. Om domstolen avstår från att förordna interimistiskt får leverantörernas berättigade möjlighet att få rättsenligheten av en upphandling prövad i stället främst tillgodoses genom bestämmelserna om överprövning av ett avtals giltighet, upphandlingsskadeavgift och skadestånd. Att rätten vid sin bedömning ska ta hänsyn till angivna intressen ändrar inte domstolarnas utredningsskyldighet, se RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2015 ref. 55. Regleringen innebär således fortsatt att domstolen har en möjlighet att fatta ett interimistiskt beslut. När domstolen överväger ett interimistiskt beslut ska den dock beakta det som tillförts målet av Prop. 2015/16:129 parterna. Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Det nya tredje stycket, som har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter beträffande den föreslagna lagtexten, reglerar vad som ska beaktas vid den skadeavvägning som enligt paragrafen ska ske vid interimistiska beslut vid överprövning av ett avtals giltighet. Övervägandena är av det slag som ska göras i fråga om beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen, se HFD 2014 ref. 13. Skadeavvägningen kan utmynna i att ett interimistiskt beslut fattas enligt första stycket eller att rätten enligt andra stycket avstår från att fatta ett sådant beslut. Vid rättens överväganden ska enligt bestämmelsen i tredje stycket hänsyn tas till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Hänsynen till användarnas intresse tar sikte på brukarna eller övriga som använder sig av det som anskaffas. Det kan vara fråga om såväl enskilda, företag som företrädare för det offentliga. Allmänintresset avser både samhällsekonomiska och samhällspolitiska aspekter. Utöver hänsynen till grupper av brukare rymmer detta intresse även generella hänsyn som att fysisk eller organisatorisk infrastruktur upprätthålls. Övriga berörda intressen tar främst sikte på förlorande och vinnande leverantörer. Vid den samlade bedömningen kan omständigheter som att den upphandlande myndigheten av ett angeläget och legitimt skäl har tillämpat ett påskyndat förfarande eller en direktupphandling i en brådskande situation tala för att domstolen ska avstå från att förordna interimistiskt. Om domstolen avstår från att förordna interimistiskt får leverantörernas berättigade möjlighet att få rättsenligheten av ett avtal prövad i stället främst tillgodoses genom bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift och skadestånd. Att rätten vid sin bedömning ska ta hänsyn till angivna intressen ändrar inte domstolarnas utredningsskyldighet, se RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2015 ref. 55. Regleringen innebär således fortsatt att domstolen har en möjlighet att fatta ett interimistiskt beslut. När domstolen överväger ett interimistiskt beslut ska den dock beakta det som tillförts målet av parterna. 2015/16:129 7.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Det nya tredje stycket motsvarar förslaget till 16 kap. 9 § tredje stycket , se kommentaren till den bestämmelsen. Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Det nya tredje stycket motsvarar förslaget till 16 kap. 16 § tredje stycket , se kommentaren till den bestämmelsen. 7.3Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Det nya tredje stycket motsvarar förslaget till 16 kap. 9 § tredje stycket , se kommentaren till den bestämmelsen. Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Det nya tredje stycket motsvarar förslaget till 16 kap. 16 § tredje stycket , se kommentaren till den bestämmelsen. Sammanfattning av promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar I syfte att underlätta myndigheternas arbete i den rådande flyktingsituationen föreslås i denna promemoria att bestämmelserna om interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling och av avtals giltighet ska förtydligas. Lagbestämmelserna görs mer direktivnära och det lyfts därigenom fram att bl.a. användarnas intressen ska beaktas vid skadeavvägningen. Lagförslagen i promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse. I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas. Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas. Denna lag träder i kraft . 1Senaste lydelse 2011:1030. 2Senaste lydelse 2011:1030. Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska ha följande lydelse. I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas. Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till intresset för dem som ska nyttja det som upphandlas, allmänintresset och övriga berörda intressen. Denna lag träder i kraft . 1Senaste lydelse 2011:1031. 2Senaste lydelse 2011:1031. Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska ha följande lydelse. I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas. Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas. Denna lag träder i kraft . Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att 20 kap. 9 och 16 §§ i lagen (0000:000) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse. Lydelse enligt lagrådsremissen Föreslagen lydelse Nytt regelverk om upphandling I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas. Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen av det som upphandlas. Denna lag träder i kraft . Förslag till lag om ändring i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna