prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Denna skyldighet bör, liksom i de nya direktiven, framgå av en särskild bestämmelse. På så sätt tydliggörs och framhävs denna skyldighet även i de nya lagarna. Bestämmelserna om anbud som är onormalt låga på grund av statligt stöd bör, med vissa redaktionella justeringar, genomföras på det sätt utredningen föreslår. Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden vad gäller tillämpningen av bestämmelserna och fördelningen av bevisbördan. Detta behandlas i författningskommentaren till den aktuella bestämmelsen. I och har bestämmelserna om onormalt låga anbud som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar utformats på motsvarande sätt som regleringen som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya lagarna. Vissa förenklingar bör dock, i likhet med utredningens förslag, kunna göras i bestämmelserna som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar. I artikel 69.5 i LOU-direktivet och 84.5 i LUF-direktivet finns bestämmelser om administrativt samarbete och informationsutbyte mellan medlemsstaterna som gäller särskilt vid onormalt låga anbud. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att syftet med dessa bestämmelser får anses tillgodosett redan genom en tillämpning av de allmänna bestämmelserna om administrativt bistånd i förslagen till nya upphandlingslagar. Det bör därför inte införas några särskilda bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna. Avstående från tilldelning i vissa fall Regeringens förslag: Om en leverantörs anbud inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, får den upphandlande myndigheten eller enheten besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet. Detta ska gälla enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- Utredningarnas förslag och förslaget i utkastet till lagrådsremissen Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Enligt bör det tydligare framgå att upphandlande myndighet ska fastställa att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga krav för att beslut att inte tilldela ska kunna , , och Företagarna har svårt att tolka förslaget varför flera av dem avstyrker det. välkomnar ett klargörande av vilka situationer som träffas av bestämmelsen. Advokatfirman en överreglering, eftersom anbud som inte uppfyller skall-krav ska förkastas, och bör följaktligen inte genomföras i Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 56.1 andra stycket i LOU-direktivet får upphandlande myndigheter besluta att inte tilldela ett kontrakt till den anbudsgivare som lämnat in det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet om de har fastställt att anbudet inte överensstämmer med de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU- Motsvarande gäller enligt artikel 76.6 i LUF-direktivet. flera remissinstanser konstaterar ger direktiven inte mycket vägledning om hur dessa bestämmelser ska tolkas. Trots detta delar regeringen inte Advokatfirman uppfattning att förslaget skulle innebära en Såvitt kan utläsas av direktiven krävs nämligen inte att de skyldigheter som leverantörerna kan bryta emot återges som skall-krav eller på annat sätt återfinns i upphandlingsdokumenten. räcka med att något i leverantörens anbud inte är förenligt med en skyldighet inom de aktuella områdena för att den upphandlande myndigheten eller enheten ska få besluta att inte tilldela kontraktet till Som alltid ska dock en proportionalitetsbedömning ske varför varje överträdelse inte ska leda till att anbudet inte tilldelas. den upphandlande myndigheten först ska fastställa att leverantören brutit mot en skyldighet tydliggör enligt regeringens bedömning att det ska stå klart att anbudet inte stämmer överens med en skyldighet för att myndigheten ska kunna bestämma att inte tilldela leverantören kontraktet trots att den lämnat det annars vinnande anbudet. fråga om vilka situationer bestämmelsen är avsedd att träffa, torde den enligt regeringens bedömning ses som en säkerhetsventil som ska garantera att en leverantör inte ska tilldelas ett kontrakt i den aktuella situationen trots att den upphandlande myndigheten eller enheten inte reglerat alla rättsliga skyldigheter i Regeringen finner därför att direktivens artiklar har ett mervärde och således ska genomföras i den nya lagen om 2015/16:195 offentlig upphandling och i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Lagrådet har anfört att det inte är godtagbart att det föreskrivs uttryckligen att ett anbud ska förkastas om vissa krav inte är uppfyllda men att någon motsvarande lagreglering inte finns i fråga om andra krav. Regeringen kan dock konstatera att den skillnaden följer av direktivbestämmelserna och beror på den betydelse som getts miljö, sociala och arbetsrättsliga hänsyn i de nya direktiven. I vilken omfattning bestämmelsen kommer att tillämpas och hur den förhåller sig till övriga bestämmelser i lagarna där sådana hänsyn kan tas får utvecklas vid tillämpningen med beaktande av de grundläggande principerna om bl.a. likabehandling och proportionalitet. Utredningarna föreslår att bestämmelserna som genomför dessa artiklar ska placeras i anslutning till reglerna om tilldelning av kontrakt i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. En sådan placering innebär att oavsett var i anbudet bristerna i överensstämmelse med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga regler finns, får den upphandlande myndigheten eller enheten besluta att inte tilldela kontraktet till den annars vinnande leverantören om anbudet inte överensstämmer med dessa regler. Regeringens förslag till genomförande motsvarar därför utredningarnas förslag. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela en koncession på grundval av tilldelningskriterier som får innefatta miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier om innovation. Den nya lagen ska innehålla bestämmelser om tilldelnings- kriteriernas utformning, kriteriernas prioritetsordning och om att upphandlande myndigheter eller enheter ska kontrollera uppgifter som Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår en delvis annorlunda utformning av lagtexten. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt välkomnar att tilldelningskriterierna får innefatta miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende För att det i praktiken ska vara möjligt att bedöma anbuden på grundval av bl.a. sociala kriterier anser Tjänstemännens () att det krävs att möjligheten att ta sådana hänsyn på ett tydligare sätt genomsyrar genomförandet i svensk rätt. TCO anser även att en möjlighet att ifrågasätta onormalt låga anbud bör Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden och har Skälen för regeringens förslag Bestämmelser om tilldelning av koncessioner finns i LUK-direktivets Denna avdelning har två kapitel, där det första kapitlet handlar om allmänna principer och det andra om förfarandegarantier. 2015/16:195 jämförelse med LOU-direktivet och LUF-direktivet visar att regleringen av tilldelningen av koncessioner är betydligt liberalare i den meningen att det saknas detaljreglering. Direktivet innehåller t.ex. inte några bestämmelser om att tilldelning ska baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, om beaktande av livscykelkostnader eller om onormalt låga anbud. Det kan i sammanhanget noteras att direktivet enligt skäl 1 och 2 syftar till att skapa en lämplig, balanserad och flexibel rättslig ram för tilldelning av koncessioner samt att bestämmelserna bör vara entydiga och enkla och inte skapa överdriven byråkrati. Detta torde vara skälen till att regleringen om tilldelning av koncessioner lämnar ett stort handlingsutrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna. Tilldelningskriterier behandlas i artikel 41 i LUK-direktivet. I artikeln anges att koncessioner ska tilldelas på grundval av objektiva kriterier som uppfyller vissa närmare angivna krav av grundläggande karaktär. Kriterierna får innefatta bl.a. miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation. Av skäl 73 framgår bl.a. att det kan hänvisas till faktorer som inte är rent ekonomiska, men som påverkar värdet av ett anbud ur den upphandlande myndighetens eller enhetens synvinkel och som gör det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten. Det ekonomiska resultatet av koncessionen ska således bedömas ur myndighetens eller enhetens synvinkel och ska göra det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för denna. Direktivet innehåller även bestämmelser om tilldelningskriteriernas prioritetsordning, om ändring av prioritetsordningen och om information och annonsering av sådana ändringar. Regeringen instämmer i huvudsak i utredningens förslag till genomförande. Direktivets bestämmelser bör därför genomföras på det sätt som utredningen föreslår, med vissa lagtekniska justeringar och förenklingar. Transportstyrelsen anser att bestämmelserna om ändring av kriteriernas prioritetsordning är otydliga. Bestämmelserna genomförs dock på ett direktivnära sätt, och den närmare innebörden av dem kommer att få prövas i rättstillämpningen. Bestämmelserna behandlas vidare i författningskommentaren till 13 kap. 3 och 4 §§. När det gäller möjligheten att ta bl.a. sociala hänsyn, som TCO berör, vill regeringen understryka att den flexiblare regleringen om tilldelning av koncessioner innebär att sådana hänsyn bör kunna tas i vart fall i samma utsträckning som enligt LOU-direktivet och LUF-direktivet. De allmänna principerna för upphandling måste emellertid iakttas. Livscykelkostnader och onormalt låga anbud LOU-direktivets och LUF-direktivets bestämmelser om livscykel- kostnader har inte några motsvarigheter i LUK-direktivet. Enligt regeringens mening måste det dock anses möjligt att beakta livscykel- kostnader vid utvärdering av anbud vid upphandling av koncessioner även utan sådana uttryckliga bestämmelser (se skäl 64 i LUK-direktivet). 2015/16:195 LUK-direktivet innehåller inte heller några regler om onormalt låga anbud. Enligt TCO fråntar inte detta den upphandlande myndigheten eller enheten dess möjlighet att ifrågasätta ett koncessionsupplägg som inte verkar rimligt eller ekonomiskt genomförbart. TCO anser därför att en annan möjlighet att ifrågasätta anbuden bör införas. Regeringen anser att frågan om att införa någon uttrycklig sådan reglering inte ska hanteras inom ramen för detta lagstiftningsarbete. Om det utifrån ett anbuds innehåll finns anledning att misstänka att leverantören inte kommer att kunna fullfölja koncessionen bör det dock vara möjligt för en myndighet eller enhet att, även i frånvaro av regler om onormalt låga anbud, väga detta mot kravet att koncessionen ska medföra allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten. 26 Fullgörande av kontrakt 26.1Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt eller en koncession ska fullgöras. Dessa villkor ska ha anknytning till det som anskaffas på motsvarande sätt som gäller för tilldelningskriterierna. Villkoren ska anges i upphandlings- dokumenten. Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. promemorians förslag ingår inte begreppet ”arbetsrättsliga”. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker det eller har inga invändningar, bl.a. Försvarets (FMV), förordar en mer direktivnära utformning av förslaget. Advokatfirman anser att en informationsbestämmelse bör införas om att regeringen eller myndighet får meddela föreskrifter om bestämmelsernas tillämpning. skyldigheten att ställa krav på löner och arbetsvillkor ska framgå av lagstiftningen och har ett eget förslag till ny bestämmelse. Förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal och i utkastet till lagrådsremissen Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling överensstämmer i sak med Remissinstanserna kommenterar inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 70 i LOU-direktivet och artikel 87 i LUF-direktivet får en upphandlande myndighet respektive enhet ställa särskilda krav på hur ett kontrakt ska fullgöras. förutsättning är att kraven är kopplade till kontraktsföremålet, dvs. anknytning till det som anskaffas, i den mening som avses i artikel 67.3 i LOU-direktivet respektive artikel 82.3 i LUF-direktivet. ska kraven anges i anbudsinfordran eller i upphandlingsdokumenten. Kraven får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade, sociala eller sysselsättningsrelaterade hänsyn. Listan är exemplifierande. I skäl 97–99 i LOU-direktivet och skäl 102–104 i LUF-direktivet anges vidare ett flertal exempel på särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som kan ställas (se författningskommentaren till 17 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling). Bestämmelserna i direktiven motsvarar delvis artikel 26 respektive artikel 38 LOU-direktiv och LUF- direktiv, vilka har genomförts i 6 kap. 13 § respektive 6 kap. 14 § LUF. Bestämmelserna gäller uppställandet av särskilda villkor för hur ett tilldelat kontrakt ska fullgöras. Sådana villkor måste accepteras av en anbudsgivare för att denne ska kunna tilldelas kontraktet. Villkoren ska dock inte påverka utvärderingen av anbuden. Det är således inte fråga om tekniska specifikationer, urvals- eller tilldelningskriterier. Villkoren behöver inte heller vara uppfyllda när anbudet lämnas. I valet mellan att uppställa ett krav som tilldelningskriterium eller kontraktsvillkor kan en upphandlande myndighet eller enhet exempelvis väga in att tilldelningskriterierna, i och med att de innebär att man jämför anbuden med varandra, inte erbjuder någon garanti att man får det man efterfrågar. Den vinnande anbudsgivaren kan få höga poäng på andra områden som gör att kontraktet tilldelas denne. Kontraktsklausuler gäller emellertid lika för alla anbudsgivare. Möjligheten att genom särskilda kontraktsvillkor beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn behandlas utförligt i förarbetena till och (prop. 2006/07:128 del 1 s. 196 ff.). Frågan behandlas även av (SOU 2013:12 s. 375 ff.). För att underlätta tillämpningen av de nya bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor bör de utformas i nära anslutning till motsvarande bestämmelser i och LUF. Det innebär att såväl miljömässiga som sociala villkor kan utgöra kontraktsvillkor. Med hänsyn till att direktiven även lyfter fram arbetsrättsliga villkor tillsammans med de nämnda, se t.ex. artikel 18.2 i LOU-direktivet, ska även sådana villkor omnämnas i lagtexten. Lagrådet har i yttrandet över lagrådsremissen ansett att lagregleringen bör återge samtliga hänsyn som en myndighet eller enhet enligt direktiven får kräva medan Lagrådet i yttrandet över lagrådsremissen förordat att uppräkningen tas bort. I direktiven anges att villkoren även får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade och sysselsättningsrelaterade hänsyn. Dessa hänsyn ryms dock inom bestämmelsernas tillämpningsområde även om de inte omnämns särskilt. De behöver därför inte tas upp i bestämmelserna. Genom regeringens förslag läggs dock arbetsrättsliga hänsyn till. Av bestämmelserna ska därför framgå att upphandlande myndigheter eller enheter får ställa miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor. Vilka villkor som i övrigt kan ställas får avgöras i tillämpningen. En grundförutsättning för att villkoren ska vara tillåtna är att de inte strider mot de grundläggande principerna för upphandling, t.ex. att villkoren inte diskriminerar leverantörer från andra medlemsstater. Villkoren måste också vara kopplade till kontraktsföremålet, dvs. ha anknytning till det som anskaffas. förordar en mer direktivnära utformning av lagtexten vad gäller exemplifieringen av vilka hänsyn som kan omfattas av villkoren, då det av upphandlande myndigheter och enheter uppfattas 2015/16:195 som oklart på vilka områden särskilda villkor för fullgörande av kontrakt får ställas. påpekar även att det i stor utsträckning saknas praxis på området. Advokatfirman menar att sociala kriterier är ett oklart begrepp och befarar att begreppet sociala hänsyn kan uppfattas olika bland upphandlande myndigheter. Regeringen konstaterar dock att regleringen motsvarar den som redan gäller. En omfattande exemplifiering lämnas dessutom i skälen till direktiven, vilket framgår av författningskommentaren till de föreslagna bestämmelserna. Mot den bakgrunden saknas det enligt regeringen anledning att ändra de inarbetade begreppen i bestämmelserna, särskilt med hänsyn till att innebörden av dem inte ändras. I direktiven anges också genom en hänvisning till artikel 67.3 i LOU- direktivet respektive 82.3 i LUF-direktivet att villkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i artiklarna om tilldelningskriterier. Även enligt nuvarande bestämmelser i och LUF finns ett krav på en koppling mellan villkoren och kontraktsföremålet, även om detta inte anges uttryckligen (prop. 2006/07:128 del 1 s. 352 och 500). För att bestämmelserna i de nya lagarna tydligt ska överensstämma med direktiven bör det dock uttryckligen framgå att de särskilda kontraktsvillkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet, dvs. ha anknytning till det som anskaffas, på motsvarande sätt som gäller för tilldelningskriterierna. Lagrådet anser att detta uttryckligen bör anges även i denna bestämmelse. Detta uppnås enligt regeringens mening, liksom i direktiven, lämpligare genom att detta i och för sig omnämns även här och det tillsammans med en hänvisning till aktuella bestämmelser om tilldelningskriterier, som får anses utgöra grundregleringen i denna fråga. Enligt direktiven ska villkoren anges i anbudsinfordran eller i upphandlingsdokumenten. Eftersom begreppet upphandlingsdokument även omfattar anbudsinfordran är det tillräckligt att i bestämmelserna ange att villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten. anser att begreppet upphandlingsdokumenten visserligen också omfattar anbudsinfordran men då anbudsinfordran kronologiskt ligger före vissa andra typer av dokument som ingår i upphandlingsdokumenten bör lagtexten utformas i enlighet med direktiven för att undvika osäkerhet och tillämpningsproblem hos upphandlande myndigheter eller enheter. Regeringen delar inte synpunkter. I direktiven görs inte någon rangordning av i vilket dokument villkoren lämpligast anges och det saknas anledning att särskilt peka ut anbudsinfordran. I praktiken framstår det dock enligt regeringens mening som naturligt att villkoren anges i annonsen om upphandling eller i förhandsannonsen. Advokatfirman anser att det krävs att lagstiftaren klargör vad socialt ansvarstagande för den offentliga sektorn innebär och att det därför bör införas en informationsbestämmelse, i anslutning till bestämmelserna om sociala hänsyn, om att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om bestämmelsernas tillämpning. Regeringen konstaterar att har som en av sina uppgifter att ge vägledning om bestämmelsernas tillämpning. Någon sådan bestämmelse som advokatfirman föreslår är därför inte nödvändig. Lagrådet har förordat att samma metod för lagreglering som har valts Prop. 2015/16:195 för förslagen till lag om offentlig upphandling och lag om upphandling inom försörjningssektorerna väljs även i lagen om upphandling av koncessioner när det gäller särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. Regeringen har förståelse för den synpunkten. LUK-direktivet saknar visserligen uttryckliga bestämmelser om särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett koncessionskontrakt ska fullgöras. För samstämmigheten föreslås dock att bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt även förs in i lagen om upphandling av koncessioner. 26.2Särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt Det sociala skyddet är något som särskilt framhålls upphandlingsdirektiv (se avsnitt 9.2). Som regleringen ger uttryck för har kollektivavtal och arbetsrättslig lagstiftning en avgörande betydelse för att detta skydd ska kunna upprätthållas. Att arbetstagare som utför arbete som har upphandlats av det offentliga gör detta med respekt för arbetstagares grundläggande rättigheter och på villkor enligt lag eller kollektivavtal bidrar till att detta betydelsefulla gemensamma samhälleliga mål – det sociala skyddet – kan uppnås och vidmakthållas. Att ta arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling handlar dock inte enbart om arbetstagarnas sociala skydd. Skötsamma leverantörer ska inte heller riskera att utsättas för illojal konkurrens av sådana leverantörer som vinner ekonomiska fördelar genom att konkurrera med undermåliga anställningsvillkor. Sådana hänsynstaganden bidrar till likabehandling av leverantörer och en sund konkurrens. Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn tas redan vid upphandling. Det synes dock bland upphandlande myndigheter och enheter finnas osäkerhet framför allt om vad de får kräva när det gäller arbetsrättsliga hänsyn. Möjligheterna att ställa sådana krav som tar sikte på arbetsrättsliga hänsyn har därför i praktiken kommit att utnyttjas i en alltför begränsad omfattning. Det finns därför ett behov av klargöranden på framför allt området som gäller arbetsrättsliga hänsyn. Frågan om möjligheten att införa bestämmelser om krav på t.ex. villkor enligt kollektivavtal är dock komplicerad. Vilka möjligheter som finns och hur de kan utnyttjas styrs nämligen av såväl arbetsrättsliga som upphandlingsrättsliga bestämmelser. ställer krav på bl.a. öppenhet, förutsebarhet och likabehandling. Anställnings- villkor regleras till stor del av arbetsmarknadens parter genom kollektivavtal. De förfogar över sina avtal. Det innebär att som utgångspunkt är avtalen inte allmänt tillgängliga. Många avtal har dock gjorts allmänt tillgängliga. De kan då utgöra goda underlag för kravställande vid upphandling. Enligt regeringens mening bidrar anställningsvillkor som har bestämts i enlighet med det som gäller enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen till dels ett socialt skydd för berörda arbetstagare, dels konkurrens på lika villkor. anledning att utforma de upphandlingsrättsliga bestämmelserna med 2015/16:195 respekt för den modellen. Bestämmelserna i upphandlingslagarna får således inte påverka funktionen och ansvarsfördelningen inom modellen. Rätt utformade och tillämpade kan bestämmelserna i stället stärka den svenska modellen och arbetsmarknadens parter. Lagrådet har anfört att förslagen i dessa delar är oförenliga med syftet att reglerna ska bli enklare. Regeringen vill understryka att regelverket som framgått har även andra mål. Ett av de främsta målen med de nya reglerna är att möjligheterna att främja samhälleliga mål i upphandlingar ska förbättras. Att ta arbetsrättsliga hänsyn är ett sådant. En skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska i upphandlingar kräva att leverantören ska fullgöra ett kontrakt eller en koncession enligt angivna arbetsrättsliga villkor, om det är behövligt. övrigt får upphandlande myndigheter och enheter ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner. Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. avstyrker förslaget att det ska, om det är behövligt, vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. Ett av skälen som flera remissinstanser, däribland , , kommun och Företagarna, anför emot förslaget i denna del är att bedömningen av om det är behövligt att ställa villkoren är alltför komplicerad att göra och att resultatet av bedömningen är oförutsägbart.