prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Med sådana företag avses enligt regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag (N2010/1894/ENT) företag som driver näringsverksamhet, dvs. producerar och säljer varor eller tjänster, och företag –med övergripande ändamål att integrera människor som har stora svårigheter att få och/eller behålla ett arbete, i arbetsliv och samhälle, –som skapar delaktighet för medarbetarna genom ägande, avtal eller på annat väl dokumenterat sätt, –som i huvudsak återinvesterar sina vinster i den egna eller liknande verksamheter, och –som är organisatoriskt fristående från offentlig verksamhet. Här bör också nämnas Kriminalvårdens s.k. arbetsdrift som är en del i Kriminalvårdens uppdrag att förebygga att intagna återfaller i brott och tillgodose de intagnas behov av sysselsättning (se 2, 3 och 5 §§ förordningen [2007:1172] med instruktion för Kriminalvården). Kriminalvårdens arbetsdrift både levererar varor och utför tjänster. Utredningen finner att de leverantörer som sysselsätter personer inom ramen för nämnda insatser inte låter sig beskrivas på något mer precist eller samlat sätt. Det rör sig om aktörer av olika storlek och i olika associationsrättsliga former som sysselsätter aktuella personer i varierande antal och i varierande proportion till övriga anställda. Det som förenar dem är dock att syftena med deras verksamheter – hela eller delar av dem – och de personer som de sysselsätter är sådana att kraven i dessa delar för deltagande i en reserverad upphandling kan anses uppfyllda. När det gäller leverantörens syfte med verksamheten kan det konstateras att direktivet inte uppställer något krav på att leverantören ska ha en särskild associationsrättslig form eller företagsstruktur. Det finns inte heller något krav på auktorisation. Enligt direktivet ska social och yrkesmässig integration vara leverantörens främsta syfte. Det som ordvalet torde syfta till är att markera att det inte får råda några tveksamheter om att verksamhetens övergripande syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Regeringen anser det inte lämpligt eller nödvändigt att, som föreslår, införa ett nationellt register eller ett system med auktorisation av s.k. sociala företag. Det måste i alla händelser ytterst vara den upphandlande myndigheten eller enheten som i varje enskilt fall vid en kvalificeringsprövning bedömer om kravet beträffande verksamhetsinriktning är uppfyllt eller inte. Detsamma gäller i fråga om andelskravet. När det gäller andelskravet kommer det, som framgår ovan, till uttryck i artikel 20.1 i LOU-direktivet och artikel 38.1 i LUF-direktivet på så sätt att en tillämpning av bestämmelserna om reserverad upphandling kräver att av de hos leverantören sysselsatta personerna är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Såväl när det gäller verksamhetsinriktning som andelskravet ska ställningstagandet till om leverantören uppfyller kraven grundas på dennes förhållanden då anbudsansökan eller anbudet lämnas in. Det är endast den leverantör som uppfyller villkoren som har rätt att delta i en reserverad upphandling. Så som direktivbestämmelserna är formulerade bör denna tidpunkt vara avgörande inte bara när det rör sig om en reserverad upphandling, utan också när den upphandlande myndigheten eller enheten väljer alternativet att föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En annan sak är att leverantörens förhållanden får förväntas bestå för kontraktets fullgörande. Det synes lämpligt att villkora detta i kontraktet. I händelse av att leverantören ändrar inriktning på sin verksamhet eller inte längre 2015/16:195 uppfyller andelskravet bör den upphandlade myndigheten eller enheten kunna göra gällande att det rör sig om en väsentlig ändring av kontraktet (se angående bestämmelserna om ändring av kontrakt avsnitt 26.4.1). Kontrollen av att leverantören alltjämt uppfyller villkoren kan ingå som ett moment i den löpande avtalsuppföljningen. Bedömningen av om de båda villkoren är uppfyllda ska göras utifrån det underlag som leverantören har gett in. Beträffande verksamhetsinriktningen kan t.ex. leverantörens bolagsordning eller stadgar vara relevant dokumentation. I praktiken torde prövningen av om andelskravet är uppfyllt vara det viktigaste men också svåraste momentet vid kvalificeringsprövningen. Det är leverantören som ska visa, med lämplig dokumentation, att andelskravet är uppfyllt. Kravet gäller i förhållande till leverantörens verksamhet i dess helhet. Regeringen anser att det inte, så som LO m.fl. fackliga organisationer gör gällande, går att i direktivbestämmelserna läsa in ett krav om att just personerna med funktionsnedsättning eller de personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden faktiskt ska delta i produktionen eller utförandet av de varor eller tjänster som upphandlas. Så länge andelskravet för leverantörens verksamhet i dess helhet är uppfyllt saknar det alltså betydelse vem hos leverantören som utför de arbetsuppgifter som är kopplade till det som upphandlas. Sammanfattningsvis kan sägas att i frågan vilka leverantörer som typiskt sett kan anses uppfylla kravet på verksamhetsinriktning och andelskravet kan vägledning hämtas av redogörelsen ovan och av den genomgång som görs i utredningens delbetänkande (utredningens avsnitt 3.3.3). Ytterst måste dock ställningstagandet till om en viss leverantör uppfyller kraven eller inte göras i varje enskilt fall. I detta sammanhang har, som framhåller, upphandlingsstödet en viktig funktion när det gäller att stödja och underlätta tillämpningen för upphandlande myndigheter och enheter som önskar använda sig av möjligheten att reservera deltagande i en upphandling. Reserverad upphandling vid upphandling av Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om reserverad upphandling som motsvarar regleringen i de två andra lagarna. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig i frågan lämnar motsvarande synpunkter som beträffande reserverade kontrakt. Skälen för regeringens förslag: I LUK-direktivet finns på motsvarande sätt som i LOU-direktivet och LUF-direktivet bestämmelser om reserverade koncessioner. I likhet med artiklarna 20 och 38 i LOU- direktivet respektive LUF-direktivet är artikel 24 i LUK-direktivet utformad så att det står medlemsstaterna fritt att införa särskilda bestämmelser om reserverade kontrakt/koncessioner. Det finns inte skäl att beträffande reserverad upphandling vid upphandling av koncessioner göra någon annan bedömning än den som görs i avsnittet ovan angående reserverad upphandling i de andra två lagarna. Bestämmelserna bör alltså Prop. 2015/16:195 genomföras i lagen om upphandling av koncessioner. Regeringens förslag: Alla hänvisningar till nomenklatur inom upphandling ska göras med användning av CPV-nomenklaturen. De paragrafer i lagarna som genomför artiklar i direktiven med hänvisningar till CPV-koder ska innehålla sådana hänvisningar. Även den bilaga till lagarna som förtecknar sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska innehålla hänvisningar till CPV-koder. Regeringens bedömning: Bilagan till lagarna med en förteckning över byggentreprenadkontrakt, bör inte innehålla CPV-koder. Dessa koder, såsom de för varje tid har beslutats av kommissionen, bör i stället tillkännages av regeringen i . Promemorians och utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens. Till skillnad från den bedömning som gjorts i promemorian och av utredningen anser regeringen att de artiklar i direktiven som innehåller hänvisningar till CPV-koder genomgående bör genomföras genom bestämmelser i lagarna som hänvisar till dessa CPV-koder. Remissinstanserna: De remissinstanser som berör frågan i sina remissvar över promemorian instämmer i promemorians förslag och bedömning. Västra noterar dock att det i promemorians lagförslag förekommer alternativa sätt att hänvisa till CPV-koder och önskar att man i lagtexten ska välja ett enhetligt sätt att hänvisa till CPV-koderna. Flera remissinstanser, bl.a. och Kommuner och Landsting (SKL) framhåller att CPV-nomenklaturen är föråldrad och behäftad med allvarliga brister. anför i sitt remissvar över utredningens slutbetänkande att begreppet ”Nace Rev. 1” i bilaga 1 bör få en förklaring jämförbar med den förklaring som akronymen CPV har fått i promemorians förslag till paragraf om CPV-nomenklaturen. Skälen för regeringens förslag och bedömning Common Procurement Vocabulary, CPV-nomenklaturen, är ett klassificeringssystem med numeriska koder för varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten, som regleras i och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 (förkortad CPV-nomenklaturen standardiserar de referenser som upphandlande myndigheter och enheter ska använda för att beskriva föremålet för upphandlingen (skäl 3 i CPV-förordningen). ha en gemensam nomenklatur är att öka tillgängligheten och öppenheten Hänvisningar till CPV-nomenklaturen och koderna i denna (CPV-koder) finns i alla tre direktiv. De bestämmelser som är nödvändiga för revideringen av CPV- nomenklaturen ska, enligt artikel 2 i CPV-förordningen, antas av kommissionen. CPV-nomenklaturen ska användas vid all upphandling Av artikel 23.1 i LOU-direktivet respektive artikel 41.1 i LUF-direktivet och artikel 27.1 i LUK-direktivet följer att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för offentlig upphandling ska göras genom användning av CPV-nomenklaturen, som fastställs i CPV-förordningen. När det gäller den s.k. Nace-nomenklaturen på området för byggentreprenader anges i bilaga II till LOU-direktivet respektive bilaga I till LUF-direktivet att om tolkningen skiljer sig åt mellan CPV och NACE, ska CPV-nomenklaturen tillämpas. LOU- och LUF-direktiv och i och anges det motsatta förhållandet, se vidare nedan. En bestämmelse bör tas in i respektive lag som motsvarar artikel 23.1 i LOU-direktivet, artikel 41.1 i LUF-direktivet och artikel 27.1 i LUK- direktivet. Bestämmelsen bör tas in i lagarnas kapitel med allmänna bestämmelser. Enligt Lagrådet kan utöver detta en definition också vara på sin plats i det inledande kapitlet i varje lag. Med hänsyn till att CPV- nomenklaturen och CPV-koderna förklaras genom den direkt tillämpliga CPV-förordningen, bedömer dock regeringen att en sådan definition inte är nödvändig vid sidan av den allmänna bestämmelsen. Hur används CPV-koder i upphandlingsdirektiven och hur kan de ändras? CPV-koder används på ett flertal ställen i direktiven och dess bilagor för att benämna tjänster och byggentreprenader och därigenom avgränsa direktivens tillämpningsområden när det gäller dessa. Det är dock viktigt att notera att CPV-kodernas funktion endast är att benämna varor, tjänster och byggentreprenader, i syfte att skapa enhetlighet och bättre öppenhet för leverantörer. Koderna har alltså inte någon rättslig verkan i sig utan är endast ett hjälpmedel för att korrekt kunna identifiera vilka varor, tjänster och byggentreprenader som avses. Genom artikel 23.2 i LOU-direktivet, artikel 41.2 i LUF-direktivet och artikel 27.2 i LUK-direktivet har kommissionen fått befogenhet att anpassa de CPV-koder som anges i direktiven genom s.k. delegerade akter, till följd av ändringar i CPV-nomenklaturen. Ändringarna får inte medföra en ändring av direktivens tillämpningsområden. I artikel 7 i LOU-direktivet undantas vissa kontrakt som avser tjänster som är posttjänster närstående från direktivets tillämpningsområde. När det gäller finansiella tjänster avgränsas undantaget i första stycket b bl.a. med angivande av ett intervall av CPV-koder. I artikel 14 i LOU-direktivet, artikel 32 i LUF-direktivet och artikel 25 i LUK-direktivet om forsknings- och utvecklingstjänster används CPV- koder för att ange vilka tjänster på forsknings- och utvecklingsområdet som omfattas av upphandlingsskyldighet i vissa fall. I artikel 10 h i LOU-direktivet, artikel 21 h i LUF-direktivet och artikel i LUK-direktivet används vidare CPV-koder i det nya undantaget för civilförsvarstjänster m.m. I artikel 10 j i LOU-direktivet och artikel 10.8 h i LUK-direktivet används CPV-koder i undantaget för politiska kampanjer. I artikel 10.9 i LUK-direktivet används CPV-koden för lotteriverksamhet för att ange vilka lotteritjänster som undantas från direktivets tillämpningsområde. När det gäller byggentreprenader framgår av definitionen av byggentreprenadkontrakt i respektive direktiv att direktiven är tillämpliga för sådan verksamhet som finns angiven i bilaga II till LOU-direktivet, bilaga I till LUF-direktivet och bilaga I till LUK-direktivet. I dessa bilagor redovisas verksamheterna med angivande dels av undergrupper enligt den s.k. NACE-nomenklaturen, dels med CPV-koder. I bilaga XIV till LOU-direktivet, bilaga XVII till LUF-direktivet och bilaga IV till LUK-direktivet anges vilka sociala tjänster och andra särskilda tjänster som omfattas av endast ett mindre antal regler i direktiven. Tjänsterna anges med CPV-koder. Lagarnas paragrafer bör innehålla motsvarande hänvisningar till CPV- koder som i direktivens artiklar Bestämmelserna i är bindande och direkt tillämpliga. De upphandlande myndigheterna och enheterna ska använda CPV- nomenklaturen vid all upphandling. Därmed ska de också tillämpa de eventuella ändringar av CPV-förordningen som kommissionen, med stöd av sin befogenhet att ändra i denna, kan komma att besluta. Nackdelen med att CPV-koder används i lagarna för att benämna t.ex. undantagna tjänster är att dessa benämningar kan bli inaktuella. Det finns en risk att nödvändiga konsekvensändringar av lagstiftningen inte är möjliga att genomföra innan ändringar av CPV-förordningen träder i kraft. Utgångspunkten i lagrådsremissens förslag var att CPV-koderna i möjligaste mån inte skulle tas med i lagarna och dess bilagor utan att dessa i stället skulle tillkännages av regeringen i . I vissa fall bedömde dock regeringen att det för en korrekt tillämpning inte gick att undvika att ange CPV-koderna. Lagrådet har anfört att lagrådsremissens förslag är inkonsekvent, eftersom två olika metoder används. Lagrådet anser också att de överlappningar som förekommer i CPV-nomenklaturen blir mindre i ögonfallande om CPV-koderna används i stället för benämningarna i nomenklaturen. När det gäller genomförandet av artiklar i direktiven kan regeringen godta Lagrådets synpunkt att ett enhetligt genomförande är att föredra. Regeringen anser också, liksom Lagrådet, att den nackdel det innebär att lagarna måste ändras när koderna ändras får accepteras. Detta gäller särskilt eftersom nu gällande CPV-förordning endast ändrats sedan den trädde i kraft. I enlighet med Lagrådets synpunkter bör alltså de artiklar som anger CPV-koder genomföras på så sätt att CPV-koderna, men inte de enskilda tjänsternas benämningar, tas in i paragraferna. En följd av detta blir alltså att en lagändring måste göras om eventuella framtida ändringar av CPV-förordningen nödvändiggör detta, på grund av kommissionens konsekvensändringar av motsvarande bestämmelser i och bilagor till upphandlingsdirektiven. Det finns visserligen en risk för att lagändringar inte hinner ske och att 2015/16:195 därmed en osäkerhet kan uppstå på grund av skillnaderna i förhållande till CPV-förordningen. Regeringen vill dock framhålla att för det fall en sådan situation skulle uppstå så följer det av normhierarkin att CPV- förordningen, som är bindande och direkt tillämplig för upphandlande myndigheter och enheter, ska tillämpas framför lagens bestämmelser. Lagarnas bilagor bör innehålla CPV-koder endast när det framstår som helt nödvändigt Som framgår av avsnitt 5.6 föreslår regeringen att två av bilagorna till direktiven, som innehåller CPV-koder, ska genomföras genom bilagor till lagarna. Dessa bilagor innehåller dels en förteckning över byggentreprenadkontrakt, dels en förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster. När det gäller bilagan med en förteckning över byggentreprenadkontrakt har Lagrådet framhållit att CPV-koderna är den avgörande informationen och att dessa därför måste framgå. En motsvarande bilaga, utan angivande av CPV-koder, finns till nuvarande och . När direktiv genomfördes angavs CPV-koderna i bilagan. I samband med genomförandet av LUFS-direktivet upphävdes emellertid dessa bilagor och ersattes med nya bilagor som inte innehåller uppgifter om CPV-koder. infördes en upplysningsbestämmelse i lagarna om att de aktuella CPV-koderna skulle tillkännages i . Som skäl för denna ändring anförde regeringen att CPV-förordningen, som innehåller reviderade bilagor till direktiven, i alla delar är bindande och direkt tillämplig och därför inte bör tas in i lagen (prop. 2010/11:150 del 1 s. 329). När det gäller bilagan med byggentreprenadkontrakt finns det enligt regeringens mening inte skäl att nu ändra på den gällande ordningen. Bilagan bör därför utformas på motsvarande sätt som bilagorna i nuvarande , LUF och LUFS, vilket också innebär en enhetlighet mellan samtliga lagar. Lagrådet har vidare ansett att om bilagan behålls så bör bestämmelsen om förhållandet mellan Nace och CPV framgå av en paragraf i respektive lag. De s.k. Nace-koderna härrör från och rådets förordning (EG) nr 1893/2006 av om fastställande av den statistiska näringsgrensindelningen Nace rev. 2 och om ändring av rådets förordning (EEG) nr 3037/90 och vissa EG-förordningar om särskilda statistikområden. Av artikel 1 i förordningen framgår att den endast ska tillämpas på användningen av klassifikationen för statistikändamål. Syftet med förordningen är att öka jämförbarheten mellan nationell statistik, gemenskapsstatistik och internationell statistik. direktiv anges att Nace ska ha företräde framför CPV- nomenklaturen vid eventuella skillnader (artikel 1.14 andra stycket LOU-direktiv och artikel 1.15 andra stycket LUF- direktiv). Bestämmelserna har genomförts i 2 kap. 5 § andra stycket och , men inte i LUFS. Genom direktiv har, som nämnts ovan, prioriteringsordningen mellan CPV och Nace ändrats. Detta framgår av att någon motsvarande artikelbestämmelse som den direktiv om företrädet för Nace inte längre finns och av en upplysning i den aktuella bilagan om att CPV-nomenklaturen ska tillämpas om CPV och Nace skiljer sig åt. Eftersom CPV-förordningen är direkt tillämplig och uttryckligen föreskriver att CPV-nomenklaturen ska tillämpas vid offentlig upphandling följer det enligt regeringens mening redan av normala lagtolkningsmetoder att CPV-förordningen ska tillämpas före Nace, om inte annat har föreskrivits. Det som anges i bilagan måste därför närmast ses som en upplysning om det som redan gäller. Något skäl att reglera detta i en paragraf i lagen finns därför inte enligt regeringens mening. Däremot kan det, med hänsyn till vad som tidigare gällt, vara lämpligt av tydlighetsskäl att denna upplysning finns i bilagan till lagen. Regeringen anser emellertid inte att det är nödvändigt att, som föreslår, ta in en bestämmelse i lagarna som särskilt förklarar begreppet Nace. När det gäller bilagan som förtecknar sociala tjänster och andra särskilda tjänster har utredningen i sitt del- och slutbetänkande föreslagit att de aktuella tjänsterna ska anges med CPV-koder. I detta fall har det alltså inte bedömts möjligt att undvika att ange CPV-koderna. Regeringen gör inte någon annan bedömning än Genomförande- utredningen. Att de aktuella bilagorna därmed kommer att genomföras på ett inkonsekvent sätt får i detta avseende godtas. När det gäller den närmare utformningen av bilagan har Lagrådet riktat skarp kritik mot förteckningen och bl.a. anfört att den är påfallande osystematisk och inte ens motsvarar lågt ställda krav på fullständighet, enhetlighet eller överlappningsfri kategoriindelning. Lagrådet har också förordat att förteckningen, om den inte ersätts med lagtext, ges en mer välordnad form. Regeringen har förståelse för Lagrådets kritik mot bilagan i lagrådsremissens förslag. Regeringen konstaterar också att förteckningen – som har utformats helt i överensstämmelse med motsvarande bilaga till direktiven – bör kunna ges en mer strukturerad och välordnad form. I enlighet med vad som föreslagits när det gäller genomförandet av de paragrafer som innehåller CPV-koder, bör det vidare vara tillräckligt att CPV-koderna för respektive tjänst anges och inte även benämningen. Detta gäller särskilt eftersom den motsvarande förteckningen i direktiven endast anger benämningen för vissa av tjänsterna. Som Lagrådet konstaterat innehåller inte bilagan till lagarna någon motsvarighet till upplysningen i bilagan till direktiven om att vissa juridiska tjänster samt vissa säkerhets- och räddningstjänster är undantagna. Regeringen konstaterar att detta är ett förbiseende i lagrådsremissens förslag och att en motsvarande upplysning därför bör framgå av bilagorna till lagarna. Syftet med denna upplysning är endast att erinra om att vissa tjänster är helt undantagna från lagarnas tillämpningsområde. Regeringens förslag: För koncessioner som löper än ska särskilda krav gälla om hur lång löptiden får vara. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den remissinstans som särskilt berör frågan, , anser att förslaget ska ändras så att en koncession ska kunna löpa om inget annat anges. Skälen för regeringens förslag: I artikel 18 i LUK-direktivet anges att koncessioner ska vara tidsbegränsade. Motivet till bestämmelsen är att det anses finnas en risk för att marknaden annars avskärmas och konkurrensen begränsas (skäl 52). Den upphandlande myndigheten eller enheten ska bedöma löptiden för en koncession utifrån vilken typ av tjänst eller byggentreprenad som efterfrågas. En koncession kan alltid pågå upp till . Om myndigheten eller enheten bedömer att koncessionens löptid bör vara längre än får den inte bestämmas till än vad som rimligen behövs för att göra det möjligt för koncessionshavaren att återfå de investeringar som planerats för att utföra koncessionen och få avkastning på det investerade kapitalet (se t.ex. dom Engelmann, C-64/08, EU:C:2010:506, p. I sådana fall är den upphandlande myndigheten eller enheten skyldig att göra en beräkning av hur som behövs för att uppnå detta. Tiden ska då bestämmas på så sätt att koncessionshavaren ska kunna få tillbaka gjorda investeringar för utnyttjandet av byggnadsverken eller tillhanda- hållandet av tjänsterna tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet, med beaktande av de investeringar som krävs för att uppnå särskilda mål enligt avtalet. De särskilda målen kan enligt skälen exempelvis avse avtalat pris och avtalad kvalitet. Bedömningen ska ske utifrån normala driftsförhållanden. Såväl inledande investering som investeringar som görs koncessionen pågår ska beaktas. Som exempel på investeringar under koncessionens varaktighet anges i skälen särskilda utgifter för infrastruktur, upphovsrätt, patent, utrustning, logistik samt anställning och utbildning av personal. Några kommentarer kring vilken avkastning myndigheten eller enheten bör räkna med att koncessionshavaren ska kunna få finns inte i direktivet. Med hänsyn till hur bestämmelsen är utformad i övrigt bör det dock vara frågan om en rimlig avkastning. Lagrådet har anmärkt på att det inte framgår av lagtexten till 9 § vad den bedömning som ska göras enligt andra stycket innebär eller syftar till. Med anledning av det anser Lagrådet att paragrafernas utformning bör övervägas ytterligare under den fortsatta beredningen. Bestämmelserna innebär att överväganden kring vilken tid som är tillräcklig för en rimlig avkastning endast behöver göras om koncessionen löper . Avkastningens storlek är alltså inte en faktor som behöver inverka på bedömningen av hur lång löptid en koncession ska ha som löper än .