prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — I artikel 35.5 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 53.5 fjärde stycket i LUF-direktivet anges vidare när ett anbud ska anses vara olämpligt. Detta ska anses vara fallet om anbudet är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov och krav enligt upphandlingsdokumenten. Vidare anges att en anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller får uteslutas eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande myndigheten. Motsvarande skrivning finns i artikel 32.2 a andra stycket i LOU-direktivet och artikel 50 a andra stycket som reglerar förutsättningarna för att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Enligt ordalydelsen i artikel 35.5 fjärde stycket i LOU- 2015/16:195 direktivet och artikel 53.5 fjärde stycket i LUF-direktivet är inte beskrivningen av vad som ska anses vara ett olämpligt anbud eller en olämplig anbudsansökan exemplifierande på samma sätt som när det gäller ogiltiga eller oacceptabla anbud. Enligt bedömningen i promemorian utgör de aktuella bestämmelserna i huvudsak exemplifieringar och förtydliganden, som inte är nödvändiga att genomföra i författningstexten. Flera remissinstanser invänder emellertid emot denna bedömning. Advokatfirman anser att det är av största vikt att förklaringarna återfinns i lagtexten, eftersom skiljelinjen mellan vad som är ett ogiltigt, oacceptabelt respektive olämpligt anbud har föranlett tillämpningsproblem i praktiken. Även förordar att förtydligandena förs in i lagarna, eftersom begreppen är mycket lätta att misstolka och har gett upphov till olika tolkning i rättspraxis. FMV anser att termerna i sig är så intetsägande att det skulle underlätta tillämpningen om definitionerna framgick av lagstiftningen. Även påpekar att det finns ett behov av förtydliganden. Regeringen konstaterar inledningsvis att frågan om en anbudsansökan ska anses olämplig eller ett anbud ska anses ogiltigt, oacceptabelt eller olämpligt inte enbart aktualiseras vid elektroniska auktioner, utan vid alla förfaranden när en anbudsansökan eller ett anbud ska bedömas. Skälet till varför särskilda bestämmelser om detta ska ingå i regleringen om elektroniska auktioner framstår därför som något oklart. En förklaring kan dock vara att begreppen, som Advokatfirman och framfört, föranlett särskilda tillämpnings- problem i samband med elektroniska auktioner. Som konstaterats ovan finns emellertid motsvarande begrepp och förtydliganden också i artiklarna 26 och 32 i LOU-direktivet. Även i LUF-direktivet finns bestämmelser om när en anbudsansökan ska anses olämplig och ett anbud ska anses olämpligt (artikel 50 a andra stycket). Till skillnad från LOU-direktivet finns det emellertid i LUF-direktivet inte något förtydligande av vad som ska anses vara ogiltiga eller oacceptabla anbud annat än i bestämmelsen om elektroniska auktioner. Som framgår av avsnitt 12.1.3 anser regeringen beträffande bestämmelserna om ogiltiga och oacceptabla anbud i artikel 26.4 b andra stycket i LOU-direktivet att dessa inte bör genomföras genom bestämmelser i lagen. Det finns inte något skäl att göra en annan bedömning beträffande de likalydande bestämmelserna i artiklarna om elektroniska auktioner. Regeringen anser därför, i likhet med vad som framförts i promemorian, att exemplen inte bör genomföras i lagtexten. När det gäller artikel 32.2 a i LOU-direktivet respektive artikel 50 a i LUF-direktivet om när ett anbud ska anses olämpligt och en anbudsansökan ska anses olämplig, framgår av avsnitt 12.1.3 att regeringen gör bedömningen att bestämmelserna av förtydligande skäl bör genomföras i de nya lagarnas kapitel om upphandlingsförfaranden. Regeringen anser i konsekvens med detta att även de likalydande bestämmelserna i artikel 35.5 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 53.5 fjärde stycket i LUF-direktivet bör genomföras i de nya lagarna. Bestämmelserna bör lämpligen genomföras genom en hänvisning i de nya lagarnas kapitel om bl.a. elektroniska auktioner till de bestämmelser som genomför de likalydande bestämmelserna i 6 kap. om upphandlingsförfaranden I artikel 35.7 i LOU-direktivet och artikel 53.7 i LUF-direktivet behandlas vilken information den upphandlande myndigheten ska eller får lämna under den elektroniska auktionen. Andra meningen skiljer sig åt mellan direktiven. Medan LOU-direktivet anger att en upphandlande myndighet får, om detta angetts tidigare, lämna andra upplysningar om andra priser eller värden som lämnats, föreskriver LUF-direktivet att sådan information får lämnas under förutsättning att detta anges i specifikationerna. Det är oklart vad som är skälen till denna skillnad. Det kan emellertid noteras att den engelska språkversionen anger att informationen ska anges i the specifications. Samma ord användes i motsvarande bestämmelse direktiv, vilket emellertid då översattes med förfrågningsunderlaget i den svenska språkversionen (se artikel 53.6 LUF-direktiv). Begreppet förfrågningsunderlag används inte i de nya direktiven, utan har i stället i förekommande fall ersatts med upphandlingsdokumenten, som emellertid har en vidare innebörd och även innefattar t.ex. annonsen om upphandling (se avsnitt 6.7.7). Av artikel 35.7 i LOU-direktivet framgår alltså inte hur eller var den upphandlande myndigheten ska ha angett att andra upplysningar får lämnas, utan endast att detta ska ha skett tidigare. När det gäller avslutande av elektroniska auktioner finns i artikel 35.8 i LOU-direktivet och artikel 53.8 i LUF-direktivet motsvarande skrivningar om att uppgifter tidigare ska ha angetts, men ingen information om var eller hur den aktuella informationen ska ha lämnats. Rimligen måste emellertid den aktuella informationen i vart fall ha angetts i något av upphandlingsdokumenten, vilket också bör framgå av författningstexten. Direktivens uttryck om detta angetts tidigare och motsvarande i artikel 35.7 och 35.8 (artikel 53.7 och 53.8) bör därför av tydlighetsskäl ersättas med om detta angetts i upphandlingsdokumenten och motsvarande. När det gäller artikel 53.7 i LUF-direktivet kan konstateras att det inte framstår som helt klart vad som avses med specifikationerna. Det kan vidare konstateras att det är svårt att se något skäl till varför bestämmelserna i i det aktuella avseendet skulle vara mindre flexibla än motsvarande i LOU-direktivet, när normalt det omvända gäller. Mycket talar dock för att vad som avses med specifikationerna är det som enligt direktiv benämndes förfrågningsunderlag. Benämningen används dock inte längre i direktiven och det framstår därför inte som lämpligt att använda denna i författningstexten. Även här bedöms begreppet kunna ersättas med upphandlingsdokumenten, trots att detta i och för sig även kan omfatta andra handlingar än enbart sådana som ingår i ett förfrågningsunderlag. Genomförandet av artikel 35.7 sista meningen och artikel 53.7 sista meningen om förbud mot att röja anbudsgivarnas identitet under genomförandet av de olika etapperna behandlas i avsnitt 21.2 om sekretess. 2015/16:195 16.2.3 Elektroniska auktioner utanför det direktivstyrda Regeringens förslag: Elektroniska auktioner ska kunna användas såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet remissinstanser yttrar sig inte. De två remissinstanser som yttrar sig särskilt, Kommuner och Landsting (SKL) och Byggherrarna, tillstyrker förslaget. Skälen för regeringens förslag: I likhet med vad som gäller enligt nuvarande och bör elektroniska auktioner också enligt de nya lagarna kunna användas utanför det direktivstyrda området. Det bör emellertid, som Lagrådet har konstaterat, vara tillräckligt att detta framgår av en bestämmelse i kapitlet om upphandling under tröskelvärdena, som anger att elektroniska auktioner får användas också vid de nationella förfarandena och som hänvisar till de direktivstyrda bestämmelserna (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 195). 16.3.1Nuvarande ordning och de nya direktiven upphandlingsdirektiv finns inte några särskilda bestämmelser om elektroniska kataloger. Däremot nämns elektroniska kataloger i skäl 12 LOU-direktiv och skäl 20 LUF-direktiv. I skälen konstateras bl.a. att anbud som lämnas in av en anbudsgivare under viss förutsättning får ha formen av en elektronisk katalog. Nuvarande och innehåller inte heller några särskilda bestämmelser om elektroniska kataloger. När en upphandlande myndighet eller enhet anvisar att specifika elektroniska medel ska användas i ett upphandlingsförfarande – som till exempel elektroniska kataloger – bedöms förfarandet således enligt de allmänna regler som gäller för elektronisk kommunikation. Dessa bestämmelser innebär att vid kommunikation med elektroniska medel ska medlen vara icke- diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- eller programvara som i allmänhet används (9 kap. 2 § nuvarande och ). Begreppet elektroniska kataloger definieras alltså inte i nuvarande och och har inte heller i övrigt någon entydig specifik betydelse. Begreppet synes i upphandlingshänseende främst omfatta de kataloger som leverantörer använder för pris- och produktinformation. Sådana kataloger kan bl.a. ingå som bilagor till anbud som leverantörer lämnar eller, i uppdaterade former, utgöra underlag för upphandlande myndigheters eller enheters beställningar. I fråga om ramavtal kan noteras att dessa ofta förutsätter att pris- och produktkatalogerna ska uppdateras i enlighet med avtalet. Användningen av sådana uppdaterade kataloger är i frekvent förekommande i bl.a. beställningsfasen. Rekommendationer för standarder beträffande kataloger har utarbetats Prop. 2015/16:195 inom ramen för samarbetet () mellan Kommuner och Landsting (SKL), () och Kammarkollegiet (se webbplatsen för samarbetet, . Erfarenheterna från hur katalogerna används såväl i som i övriga visar att det för den fortsatta utvecklingen är av vikt att informationen i katalogerna lämnas i strukturerat format bl.a. för att elektronisk utvärdering ska kunna tillämpas (jfr EU- kommissionens Handlingsplan för genomförandet av den rättsliga ramen för elektronisk offentlig upphandling, KOM(2004) 841 slutlig, s. 9 och 10). Bestämmelser om elektroniska kataloger finns i artikel 36 i LOU- direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet och är en nyhet i de nya upphandlingsdirektiven. Elektroniska kataloger behandlas också i skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet. Artiklarna och skälen är i allt väsentligt likalydande mellan direktiven. 16.3.2Elektroniska kataloger i de nya lagarna Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om elektroniska kataloger. Enligt bestämmelserna ska en upphandlande myndighet eller enhet ha möjlighet att begära eller godta att anbud lämnas i form av en elektronisk katalog eller att anbudet innehåller en elektronisk katalog. Regeringens bedömning: De nya lagarna bör inte innehålla några bestämmelser om att användningen av elektroniska kataloger ska vara obligatorisk vid vissa typer av upphandlingar. Utredningens bedömning: Överensstämmer inte med regeringens förslag och bedömning. Utredningen bedömer att bestämmelserna om elektroniska kataloger inte bör genomföras genom särskilda föreskrifter i de nya lagarna, utan att de i stället lämpligen bör genomföras genom de bestämmelser om kommunikation som genomför artikel 22 i LOU- direktivet respektive artikel 40 i LUF-direktivet. Utredningen lämnar emellertid som alternativ ett förslag till lagtext och föreslår att bestämmelserna i så fall ska placeras i kapitlet som reglerar dynamiska inköpssystem och elektroniska auktioner (SOU 2014:51 s. 138). Utredningen föreslår dock inte någon bestämmelse som förtydligar vad som avses med en elektronisk katalog och inte heller några regler om användningen av elektroniska kataloger vid dynamiska inköpssystem. Utredningen anser inte att direktivens möjlighet att göra elektroniska kataloger obligatoriska vid vissa typer av upphandlingar bör utnyttjas. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Kammarrätten i , , (), kommun och , instämmer i utredningens bedömning att bestämmelserna om elektroniska kataloger inte bör genomföras särskilt. FMV framför som skäl att utvecklingen av den elektroniska handeln kan komma att kompliceras av detaljstyrning, som hindrar önskad it-anpassning. 2015/16:195 bestämmelserna inte bör införas, eftersom begreppet elektroniska kataloger inte utesluter ett ostrukturerat eller icke anpassat format. Några andra remissinstanser, , (), , Arbetsförmedlingen, Kommuner och Landsting (SKL) och , anser att särskilda bestämmelser om elektroniska kataloger bör införas i de nya lagarna och stödjer utredningens alternativa förslag till lagtext. Flera av dessa, bl.a. och , framhåller att elektroniska kataloger inte kan jämställas enbart med elektronisk anbudsinlämning eller kommunikation. och anser att en reglering skulle leda till ökad tydlighet om att elektroniska kataloger kan användas. ESV och SKL anser inte att de risker som utredningen pekar på motiverar att särskilda föreskrifter om elektroniska kataloger inte ska genomföras. ifrågasätter bestämmelsernas lagtekniska placering. Enligt verket kan de föreslagna reglernas placering i anslutning till bestämmelserna om dynamiska inköpssystem leda till osäkerhet avseende bestämmelsernas tillämplighet vid upphandling av ramavtal. Arbetsförmedlingen, och instämmer i utredningens bedömning att användningen av elektroniska kataloger inte ska vara obligatorisk vid någon typ av upphandling. Skälen för regeringens förslag och bedömning Regleringen av elektroniska kataloger i de nya direktiven. artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet. Artiklarna innehåller inte någon uttrycklig definition av vad som avses med elektroniska kataloger. I skäl 68 i LOU- direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet beskrivs emellertid en elektronisk katalog som ett format för att presentera och organisera information på ett sätt som är gemensamt för alla deltagande anbudsgivare och som lämpar sig för elektronisk behandling. Som exempel anges att ett anbud presenteras i form av ett kalkylblad. I skälen anges vidare att elektroniska kataloger bidrar till att öka konkurrensen och effektiviteten vid en upphandling särskilt genom tids- och kostnadsbesparingar. Enligt artikel 36.1 första stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 första stycket i LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten, om det krävs att elektroniska medel för kommunikation ska användas, kräva att anbuden ska lämnas in i form av en elektronisk katalog eller att anbuden ska innefatta en elektronisk katalog. lämnas in i form av en elektronisk katalog får enligt sista stycket i artiklarna åtföljas av andra handlingar som kompletterar anbudet. anbud som lämnas i form av en elektronisk katalog får alltså kompletteras med uppgifter som lämnas i annat format än som en Av artikel 36.2 i LOU-direktivet och artikel 54.2 i LUF-direktivet framgår att elektroniska kataloger ska upprättas av anbudssökande eller anbudsgivare för deltagande i ett visst upphandlingsförfarande enligt de tekniska specifikationer och det format som fastställs av den upphandlande myndigheten eller enheten. kompletterande krav som fastställts av den upphandlande myndigheten eller enheten enligt artikel 22 respektive artikel 40. När inlämnande av anbud i form av en elektronisk katalog godtas eller krävs ska den upphandlande myndigheten eller enheten ange det i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse. I upphandlingsdokumenten ska alla nödvändiga uppgifter om format, den elektroniska utrustning som används samt tekniska arrangemang och specifikationer för katalogen anges (artikel 36.3 LOU-direktivet och artikel 54.3 i LUF-direktivet). I artikel 36.4 och 5 i LOU-direktivet och artikel 54.4 och 5 i LUF- direktivet regleras användningen av elektroniska kataloger vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal. Av bestämmelserna följer att en upphandlande myndighet eller enhet får besluta att en förnyad konkurrensutsättning ska genomföras på grundval av uppdaterade kataloger. Myndigheten eller enheten ska i så fall använda sig av någon av de två metoder som anges i artikeln. Den första metoden innebär att anbudsgivarna uppmanas att på nytt lämna in elektroniska kataloger som anpassats till kraven i det berörda kontraktet. Den andra metoden innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten meddelar att den har för avsikt att samla in de uppgifter som behövs för att upprätta anbud som är anpassade till kraven i de berörda kontrakten från de elektroniska kataloger som redan lämnats in. Förutsättningen för detta är att myndigheten eller enheten angett i upphandlingsdokumenten för ramavtalet att denna metod ska användas. Myndigheten eller enheten ska fastställa en lämplig tidsperiod mellan meddelandet och insamlingen av uppgifter. Innan kontraktet tilldelas ska den upphandlande myndigheten eller enheten presentera de insamlade uppgifterna för de berörda anbudsgivarna för att ge dem möjlighet att ifrågasätta eller bekräfta att det anbud som upprättats inte innehåller några materiella fel. När den andra metoden tillämpas är det alltså den upphandlande myndigheten eller enheten som sätter samman anbudet på grundval av de uppdaterade uppgifter som leverantörerna lämnat in. Enligt artikel 36.6 i LOU-direktivet och artikel 54.6 i LUF-direktivet får en upphandlande myndighet eller enhet också kräva att anbuden ska lämnas i form av en elektronisk katalog vid tilldelning av specifika kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Av bestämmelserna framgår vidare att en upphandlande myndighet eller enhet även får använda sig av uppdaterade kataloger vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, under förutsättning att ansökan om deltagande i det dynamiska inköpssystemet åtföljts av en elektronisk katalog enligt de tekniska specifikationer och de format som bestäms av den upphandlande myndigheten eller enheten. Katalogen ska därefter kompletteras av de anbudssökande när de informeras om att den upphandlande myndigheten eller enheten har för avsikt att upprätta anbud. Särskilda bestämmelser om elektroniska kataloger bör ingå i lagarna I skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet anges att elektroniska kataloger bidrar till att öka konkurrensen och effektiviteten vid en upphandling, särskilt genom tids- och kostnadsbesparingar. Detta bekräftas av flera remissinstanser, som också lyfter fram att elektroniska kataloger underlättar för leverantörerna och ökar möjligheterna till en helt elektronisk inköpsprocess. De fördelar som finns med elektroniska kataloger talar enligt regeringens mening starkt för att särskilda bestämmelser bör införas i de nya lagarna som reglerar användningen av elektroniska kataloger. Därigenom tydliggörs att elektroniska kataloger är en av de metoder upphandlande myndigheter och enheter kan använda sig av vid upphandlingar. Det tydliggörs också för leverantörer vad som närmare gäller när en elektronisk katalog används. Användningen av elektroniska kataloger som ett sätt att effektivisera myndigheters och enheters upphandlingar kan också sägas ligga i linje med regeringens uttalade mål att prioritera frågor om elektronisk upphandling (prop. 2014/15:1 UO 2 Enligt regeringens mening kan utredningens slutsats att regleringen om kommunikation får samma resultat som bestämmelserna om elektroniska kataloger ifrågasättas. Med detta synsätt kommer regelverket att sakna närmare vägledning för hur den upphandlande myndigheten eller enheten närmare ska gå till väga om den vill använda en elektronisk katalog, t.ex. vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal. Också detta talar enligt regeringens mening för att särskilda bestämmelser bör införas. Regeringen instämmer därmed med de remissinstanser som framhållit att elektroniska kataloger inte enbart kan ses som kommunikation av ett elektroniskt format. Utredningen ser det som problematiskt att begreppet elektroniska kataloger även tycks omfatta dokumentbaserade format med ostrukturerad information, såsom PDF- eller Word-filer. Oavsett hur det förhåller sig med den saken anser regeringen inte att det utgör ett skäl för att avstå från att genomföra bestämmelserna om elektroniska kataloger särskilt. Som SKL konstaterat ger reglerna upphandlande myndigheter och enheter möjlighet att anvisa tekniska format enligt etablerade standarder. Arbete med att ta fram sådana standarder för elektroniska kataloger pågår bl.a. inom EU (se webbplatsen ) och kan antas komma att få mer utspridd användning och även underlätta användningen av elektroniska kataloger, inte minst i gränsöverskridande situationer. Regeringen anser inte heller att de risker som utredningen pekar på när det gäller användningen av elektroniska kataloger motiverar att särskilda regler inte ska genomföras. Sammanfattningsvis anser regeringen att bestämmelserna om elektroniska kataloger bör genomföras genom särskilda bestämmelser i de nya lagarna om upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Elektroniska kataloger är en av flera metoder att upphandla elektroniskt. Regeringen anser därför, till skillnad från , att bestämmelserna lämpligen bör placeras tillsammans med de övriga bestämmelserna om sådana metoder. Reglerna bör således placeras i kapitlet som även innehåller bestämmelser om dynamiska inköpssystem och elektroniska auktioner. Den närmare utformningen av reglerna om elektroniska kataloger När det gäller den närmare utformningen av reglerna om elektroniska kataloger konstaterar regeringen, i enlighet med den allmänna ansats som regeringen haft för genomförandet (se avsnitt 5.1), att den som utgångspunkt bör vara så direktivnära som möjligt. Regeringen delar emellertid Lagrådets uppfattning att bestämmelserna bör kompletteras med ett förtydligande som närmare beskriver vad som avses med en elektronisk katalog. Regeringen föreslår därför en sådan bestämmelse i enlighet med Lagrådets förslag, som utformats i nära anslutning till skälen i direktiven (skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF- direktivet). I artikel 36.1 i LOU-direktivet och artikel 54.1 i LUF-direktivet anges att upphandlande myndigheter, om det krävs att elektronisk kommunikation ska användas, får kräva att anbuden ska lämnas in i form av en katalog eller att de ska innefatta en elektronisk katalog. Eftersom en allmän skyldighet att kommunicera med elektroniska medel följer av 12 kap. 1 § i de nya lagarna finns det enligt regeringens mening inte anledning att ange det särskilt även i bestämmelserna om elektroniska kataloger. I artikel 36.1 i LOU-direktivet och artikel 54.1 i LUF-direktivet nämns både anbud i form av en elektronisk katalog och anbud som innefattar en elektronisk katalog. I övrigt i artikeln nämns dock endast anbud i form av en katalog. Detta skulle kunna ge intryck av att artikeln i övrigt uteslutande gäller för elektroniska kataloger som inrymmer sådana komponenter att de också är att betrakta som anbud och att en elektronisk katalog som är fogad till ett anbud enbart omfattas av punkten 1. I likhet med utredningen anser emellertid regeringen att det för tillämpningen av regleringen är i huvudsak egalt om anbudet utgörs av en elektronisk katalog eller om anbudet innehåller en elektronisk katalog. Bestämmelserna kan därför enligt regeringens mening inte rimligen tolkas på annat sätt än att de är tillämpliga oavsett om anbudet lämnas i form av en elektronisk katalog eller om anbudet endast innefattar en elektronisk katalog.