prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Detta är ett område där det kan förväntas en rättsutveckling och möjligheten att göra undantag från upphandlingsskyldighet, som här är i fråga, ska enligt etablerad praxis från tillämpas restriktivt. myndigheten måste kunna visa att förutsättningarna för undantag är Andra stycket reglerar fallet att ett odelbart blandat kontrakt till någon del omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS. I dessa fall gäller inte huvudsaksprincipen och den upphandlande myndigheten är inte skyldig att tillämpa lagen om offentlig upphandling. I fall då artikel 346 i EUF-fördraget aktualiseras får kontraktet tilldelas utan upphandling. senare fallet får myndigheten välja att i stället tilldela kontraktet i enlighet med bestämmelserna i . Om den del av kontraktet som avser LUFS uttryckligen är undantagen från den lagen, kan hela kontraktet undantas från upphandling. En upphandlande myndighet kan alltid välja att upphandla kontraktet med tillämpning av denna lag, trots inslaget av försvar eller säkerhet. Undantag från lagens tillämpningsområde 1 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som 1. omfattas av lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, 2. är undantagen enligt 3 kap. 4, 10 eller 24 § lagen om upphandling inom Prop. 2015/16:195 försörjningssektorerna. Paragrafen genomför, tillsammans med 2 §, artikel 7 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 3 § . Övervägandena finns i avsnitt 8.1. Vissa tjänster som är posttjänster närstående 2 § Denna lag gäller inte för en upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster enligt 2 kap. 6 § lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, om kontraktet avser 1.adresshanteringstjänster, överföring av registrerad e-post, säker elektronisk överföring av kodade dokument eller liknande tjänster, om tjänsterna har anknytning till och utförs helt med elektroniska medel, 2.tjänster som avser postanvisningar, girobetalningar eller finansiella tjänster som omfattas av CPV-koderna 66100000-1 till 66720000-3, eller av 3 kap. 30 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, 4.tjänster där fysisk leverans eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster (logistiktjänster). Paragrafen genomför, tillsammans med 1 §, artikel 7 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.3. Paragrafen undantar från lagens tillämpningsområde vissa kontrakt som tilldelas av en upphandlande myndighet som även tillhandahåller posttjänster. LUF omfattar när det gäller posttjänster bl.a. ett antal tjänster som är närstående posttjänster enligt en uppräkning i 2 kap. 13 § tredje stycket LUF. Tjänsterna är sådana att de har en särskild anknytning till posttjänster. Några av de tjänsterna – de som anges i andra, fjärde, femte och sjätte punkten – har emellertid undantagits från LUF-direktivets tillämpningsområde och därmed även från den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (se 2 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna). Det nu aktuella undantaget avser att säkerställa att det inte uppkommer någon skyldighet för en upphandlande enhet som tillhandahåller posttjänster och som också är en upphandlande myndighet att i stället upphandla kontrakt avseende sådana tjänster enligt denna lag. Upphandling som rör försvar eller säkerhet 3 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som 1.omfattas av lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller 2.är undantagen enligt 1 kap. 7, 8, 9 eller 10 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Paragrafen genomför artikel 15.1 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 3 a § . Övervägandena finns i avsnitt 8.1. Paragrafen innebär ingen ändring av rättsläget. För sådana upphandlingar som på grund av sin karaktär omfattas av LUFS, eller något av de angivna undantagen i den lagen, ska denna lag inte tillämpas. Bestämmelsen undantar förutom upphandlingar även projekttävlingar 2015/16:195 som omfattas av LUFS. Några bestämmelser som särskilt rör projekttävlingar finns emellertid inte i LUFS. Artikel 15 i LOU-direktivet är införd under rubriken ”Särskilda situationer”. I artikeln anges att direktivet ska tillämpas vid tilldelning av offentliga kontrakt och anordnande av projekttävlingar på försvars- och säkerhetsområdet med undantag för sådana kontrakt som omfattas av tillämpningsområdet för LUFS-direktivet eller ska undantas från det direktivets tillämpning. Om en upphandling inte omfattas av LUFS eller någon undantagsbestämmelse i den lagen ska alltså lagen om offentlig upphandling tillämpas. I likhet med bestämmelsen i 1 kap. 3 a § anges inte det särskilt i paragrafen. Det följer av den föreslagna 1 kap. 2 § att lagen är tillämplig i sådana fall. Frågan om ett sådant kontrakt ändå ska undantas från upphandling, till följd av artikel 346 eller annan bestämmelse i EUF-fördraget eller till följd av undantagen i 4 eller 5 § eller annat undantag i denna lag, får avgöras från fall till fall. 4 § Även om en upphandling eller en projekttävling inte är undantagen enligt 3 §, ska denna lag inte gälla för upphandlingen eller projekttävlingen, om 1.skyddet av väsentliga säkerhetsintressen inte kan säkerställas om upphandlingen eller projekttävlingen genomförs enligt denna lag, eller 2.en tillämpning av denna lag skulle kräva att en upphandlande myndighet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot väsentliga säkerhetsintressen. Paragrafen genomför artikel 15.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.2. Paragrafen avser sådana fall då ett kontrakt inte omfattas av LUFS, eller något av undantagen i LUFS, men det finns väsentliga säkerhetsintressen som gör att det ändå är olämpligt att genomföra ett offentligt upphandlingsförfarande. En förutsättning för att ett kontrakt ska kunna undantas med stöd av första punkten är att det inte är möjligt att tillgodose behovet genom tillämpning av denna lag. Om det går att uppnå skyddet genom mindre ingripande åtgärder under upphandlingsförfarandet eller projekttävlingen som t.ex. genom att ingå ett säkerhetskyddsavtal med berörda leverantörer enligt säkerhetsskyddslagen (1996:627) eller lämna ut handlingar med förbehåll enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), får undantaget inte tillämpas. Om det således är möjligt att tillgodose behovet av skydd med sådana åtgärder ska kontraktet konkurrensutsättas genom upphandling. Punkten är, till skillnad från följande punkt, inte begränsad till att avse utlämnande av information. De väsentliga säkerhetsintressena kan alltså avse andra omständigheter, t.ex. den fysiska utformningen av lokaler där en tjänst ska utföras. Andra punkten tar sikte på utlämnande av information och innebär en koppling till artikel 346.1 a i EUF-fördraget. Paragrafen kan aktualiseras i de fall en upphandling inte kan undantas genom tillämpning av undantaget för upphandlingar som omfattas av LUFS. Paragrafen har karaktären av en säkerhetsventil och det är därför svårt att närmare ange i vilka fall den kan aktualiseras. En tänkbar situation kan vara vid anskaffning på försvarsområdet av materiel, som visserligen är avsedd för specifikt militära ändamål men som också har en civil användning och som inte har utvecklats eller anpassats speciellt Prop. 2015/16:195 för militära syften. Ett avgörande från talar för att sådan materiel inte kan anses vara militär utrustning i den mening som avses i LUFS (dom , C-615/10, EU:C:2012:324). En sådan upphandling skulle alltså kunna falla utanför tillämpnings- området för LUFS och då är utgångpunkten att upphandlingen i stället ska genomföras enligt denna lag. Om det aktuella undantaget är tillämpligt eller inte får emellertid avgöras från fall till fall. Undantag ska tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som ska kunna visa att förutsättningarna för undantag är uppfyllda. 5 § Denna lag gäller inte när upphandlingen och fullgörandet av kontraktet eller projekttävlingen omfattas av sekretess eller rör väsentliga intressen, om det skydd som behövs inte kan säkerställas vid en upphandling eller en projekttävling enligt denna lag. Paragrafen genomför artikel 15.3 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 5 a § . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.2. Paragrafen möjliggör undantag för upphandlingar och projekttävlingar på grund av sekretess eller väsentliga intressen, vilket motsvarar regleringen i 1 kap. 5 a § . Som anges i förarbetena till den paragrafen riktar bestämmelsen in sig på situationer då undantag krävs utan att det är fråga om ett försvars- eller säkerhetsintresse, exempelvis upphandlingar som avser sådana säkerhets- eller bevakningsåtgärder som omfattas av sekretess enligt 18 kap. 8 § OSL (prop. 2010/11:150 del 1 s. 450). Möjligheten att göra undantag gäller även för projekttävlingar. Den nya bestämmelsen i slutet av paragrafen innebär att undantag bara får göras om det inte är möjligt att garantera det skydd som behövs genom mindre ingripande åtgärder, t.ex. genom att ingå säkerhetsskyddsavtal eller lämna ut handlingar med sekretessförbehåll. Allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst 6 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att 1.tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät, eller 2.för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst. Allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst har samma betydelse som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. artikel 8 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. har utformats med beaktande av Lagrådets Övervägandena finns i avsnitt 8.4. I omfattar undantaget tillhandahållandet eller driften av publika telenät respektive tillhandahållandet av teletjänster. Undantaget har utökats och omfattar nu tillhandahållandet eller driften av allmänna kommunikationsnät respektive tillhandahållandet av elektroniska kommunikationstjänster. Terminologin har anpassats till det s.k. ramdirektivet (2002/21/EG). Första stycket innebär att en upphandlande myndighet inte är skyldig att upphandla kontrakt enligt denna lag när kontraktet syftar till att möjliggöra för myndigheten att bedriva sådan 2015/16:195 verksamhet. I samma utsträckning är myndigheten inte heller skyldig att tillämpa bestämmelserna om projekttävlingar. Publika telenät och teletjänster omfattas således av undantaget. Bredbandsnät betraktas som telenät och torde alltså anses som undantagna. Som allmänna kommunikationsät anses också nät för överföring av tv- och radiosignaler samt nätverk för kabel-tv. När det gäller betydelsen av begreppen allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst hänvisas i artikel 8 i LOU- direktivet till den betydelse begreppen har enligt ramdirektivet. Ramdirektivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation, varför en hänvisning till den lagen görs i paragrafens andra stycke. Med elektronisk kommunikationstjänst avses enligt den lagen en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät. Definitionen tydliggör att undantaget avser kontrakt som rör den elektroniska överföringen och inte innehållet i det som överförs. För anskaffning, utveckling och produktion m.m. av program och programmaterial finns ett särskilt undantag från upphandlingsskyldighet, se 20 §. Upphandling enligt vissa internationella regler 7 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som berör försvars- eller säkerhetsintressen och som en upphandlande myndighet är skyldig att genomföra enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts 1.genom ett internationellt avtal eller arrangemang som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, 2.genom ett internationellt avtal eller arrangemang som avser stationering av militär personal och som rör en stats åtaganden, eller 3.av en internationell organisation. Paragrafen genomför artikel 17.1 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar, tillsammans med 8 §, 1 kap. 5 § . Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.5. Denna och nästföljande paragraf motsvarar i sak nuvarande reglering i . Paragrafen rör sådan upphandling som berör försvars- och säkerhetsintressen. De grundläggande förutsättningarna för undantagets tillämplighet är samma som i 7 §. När det gäller sådana internationella avtal eller arrangemang som avses i första punkten föreskrivs dock inte att dessa ska medföra internationella skyldigheter. Andra punkten är specifik för avtal på försvars- och säkerhetsområdet. Av artikel 17.1 andra stycket framgår att sådana avtal som avses i första punkten ska lämnas till kommissionen som får rådfråga den rådgivande kommittén för offentlig upphandling. Denna bestämmelse har inte genomförts i lagen. 8 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som en upphandlande myndighet är skyldig att genomföra enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts 1.genom ett rättsligt instrument som medför internationella rättsliga skyldigheter och som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, eller 2.av en internationell organisation. Paragrafen genomför artikel 9.1 i LOU-direktivet och motsvarar, tillsammans med 7 §, 1 kap. 5 § . Paragrafen har utformats i huvudsak enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.5. Denna och den föregående paragrafen motsvarar i sak nuvarande reglering i . Lydelsen av den inledande delen av paragrafen har ändrats något i syfte att lyfta fram de grundläggande förutsättningarna för undantaget. Det aktuella kontraktet måste, för att omfattas av undantaget, falla inom tillämpningsområdet för internationella regler enligt någon av punkterna 1 och 2. Dessa regler ska föreskriva ett upphandlings- förfarande som den upphandlande myndigheten är skyldig att följa. Det ska alltså röra sig om en reell normkonflikt. Om de förutsättningarna är uppfyllda ska lagen inte tillämpas. De rättsliga instrument som avses i första punkten kan t.ex. vara internationella avtal. Avtalet ska medföra internationella skyldigheter. Andra punkten avser förfaranden som bestämts av internationella organisationer. Lagrådet har efterfrågat ett klargörande av begreppet internationell organisation. Det finns inte någon definition eller annan vägledning i direktivet angående vilka internationella organisationer som avses. Den brittiska ”Regulations” innehöll bestämmelser som genomförde LOU-direktiv. Där fanns en nationell bestämmelse som angav att motsvarande undantag gällde för regler som fastställs av organisationer med endast stater som medlemmar (internationella organisationer), eller organisationer med endast stater eller internationella organisationer som medlemmar. En sådan tolkning innebär att exempelvis organisationer som FN och omfattas. Frågan om vilka internationella organisationer som avses får ytterst avgöras i rättstillämpningen. Av artikel 9.1 andra stycket i LOU-direktivet framgår att sådana rättsliga instrument som avses i paragrafens punkt 1 ska lämnas till kommissionen som får rådfråga den rådgivande kommitté för offentlig upphandling som avses i artikel 89. Denna bestämmelse har inte genomförts i lagen. Upphandling som helt eller delvis finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut 9 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som en upphandlande myndighet genomför enligt upphandlingsregler som har fastställts av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut när upphandlingen eller projekttävlingen helt finansieras av den organisationen eller det institutet. Om upphandlingen eller projekttävlingen till största delen finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut, ska parterna komma överens om vilka regler som ska tillämpas för förfarandet. Paragrafen genomför artikel 9.2 och 17.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.5. I paragrafen ges riktlinjer för vilka regler som ska eller, såvitt avser andra stycket, får tillämpas vid upphandlingar eller projekttävlingar när kontraktet eller projekttävlingen hel- eller delfinansieras av annat, internationellt organ utan att den upphandlande myndigheten, som fallet är i 7 §, är skyldig att följa de andra upphandlingsreglerna. Första stycket avser situationen då den internationella organisationen eller det internationella finansinstitutet finansierar kontraktet i dess helhet. Då ska kontraktet undantas från lagens tillämpningsområde. Om kontraktet eller projekttävlingen till största delen finansieras av det internationella organet följer av andra stycket att den upphandlande myndigheten måste komma överens med det internationella organet om vilka förfaranderegler som ska tillämpas. Om kontraktet till största delen finansieras av den upphandlande myndigheten följer motsatsvis av denna paragraf att kontraktet inte får undantas från lagens tillämpningsområde. Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt 10 § Denna lag gäller inte för ett tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Paragrafen genomför artikel 11 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 7 § . Övervägandena finns i avsnitt 8.6. Bestämmelsen innebär ingen ändring i sak och är utformad på samma sätt som nuvarande bestämmelse i (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 292). Lagrådet har föreslagit att den upphandlande myndigheten som ska utföra tjänsten inte behöver handla i egenskap av upphandlande myndighet utan att det räcker att den är en myndighet. Enligt 1 kap. 22 § är upphandlande myndigheter emellertid inte bara de statliga och kommunala myndigheterna utan även vissa andra juridiska personer som inte är myndigheter. Dessa omfattas också av undantaget enligt denna paragraf. 11 § Denna lag gäller inte när den upphandlande myndighetens motpart är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om upphandlingen är en intern upphandling enligt 12–16 §§. Paragrafen genomför, tillsammans med 12–18 §§, artikel 12 i LOU- direktivet och motsvarar delvis 2 kap. 10 a § . Paragrafen har huvudsakligen utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Bestämmelserna om intern upphandling, 11–16 §§, och om upphandling mellan upphandlande myndigheter, 17 och 18 §§, innebär under vissa förutsättningar undantag från kravet på upphandling. Tillämpningen av undantagsbestämmelserna förutsätter att det föreligger vad som är att anse som ett kontrakt enligt 1 kap. 15 §. Om det inte rör sig om ett sådant kontrakt, omfattas det över huvud taget inte av lagen. 2015/16:195 sådana fall blir det alltså inte aktuellt att tillämpa undantagsbestämmelserna. I paragrafen anges att undantagsbestämmelserna gäller upphandlingar mellan å ena sidan en upphandlande myndighet och å andra sidan en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900). del motsvarighet i 2 kap. 10 a § . organisationsformen gemensam nämnd inte ska behandlas på något annat sätt än en juridisk person i denna paragrafs mening. De paragrafer till vilka denna paragraf hänvisar innehåller dels bestämmelser om fyra olika situationer, dels närmare bestämmelser om hur kontroll- och verksamhetskriterierna bör bedömas. Bestämmelserna som tar sikte på olika situationer beskrivs översiktligt enklast med begrepp som hämtas från årsredovisningslagen (1995:1554) som förebilder. Bestämmelserna kan sålunda sägas gälla kontrakt mellan koncernföretag – moderföretag, dotterföretag eller systerföretag – inom en och samma koncern. Den första bestämmelsen gäller anskaffningar som ett moderföretag gör från ett dotterföretag (12 §). Den andra bestämmelsen gäller också anskaffningar som ett moderföretag gör från ett dotterföretag men med den skillnaden att dotterföretaget kontrolleras av flera myndigheter gemensamt (13 §). Den tredje bestämmelsen gäller anskaffningar som ett dotterföretag gör från ett moderföretag (14 §). Den fjärde bestämmelsen gäller anskaffningar som ett dotterföretag gör från ett systerföretag (15 §). I 16 § finns bestämmelser om hur det s.k. verksamhetskriteriet ska bedömas. 12 § En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om 1.den upphandlande myndigheten utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, 2.motparten utför av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för myndighetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheten utövar kontroll över, och 3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten. En upphandlande myndighet ska anses utöva kontroll enligt första stycket 1 om den har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten. Paragrafen genomför artikel 12.1 i LOU-direktivet och motsvarar delvis 2 kap. 10 a § . Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller en bestämmelse om intern upphandling mellan en upphandlande myndighet och en motpart som myndigheten Med koncernföretagsbegrepp kan bestämmelsen sägas gälla upphandling som rör ett moderföretags (den upphandlande myndigheten) anskaffningar från ett dotterföretag (motparten). I första stycket 1 och 2 finns bestämmelser om kontrollkriteriet och Närmare bestämmelser om hur kontrollkriteriet ska bedömas finns i andra stycket och hur verksamhetskriteriet ska bedömas finns i 16 § (se kommentaren till den bestämmelsen). 2015/16:195 efterfrågat klargörande om den kontroll som avses i punkten 2 är densamma som i punkten 1. Det kan konstateras att direktivet inte uttryckligen tar ställning i den frågan. Det finns dock inget som pekar på att kontrollkriteriet i punkten 2 skulle vara något annat än i punkten 1. Av första stycket 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i motparten – eller med koncernföretagstermer, dotterföretaget – medför att upphandlingen inte kan betraktas som en intern upphandling. Ett sådant intresse innebär således att upphandlingen inte kan undantas från lagens tillämpning med stöd av 11 §. I andra stycket finns de närmare bestämmelserna om hur kontrollkriteriet ska bedömas. Av stycket framgår att kontrollen som utövas av den kontrollerande myndigheten (moderföretaget) ska vara sådan att myndigheten har ett avgörande inflytande över de kontrollerade personernas (dotterföretagens) strategiska mål och viktiga beslut. Enligt dessa stycken behöver kontrollen inte utövas direkt utan den kan också utövas via en person som i sin tur kontrolleras av moderföretaget enligt det sagda. Vad som avses med avgörande inflytande över dotterföretagens strategiska mål och viktiga beslut får tolkas i ljuset av praxis. Denna praxis sammanfattas av i dom Econord, C- 182/11 och C-183/11, EU:C:2012:758, p.