prop · H40328 · 2016-10-13 00:00:00 — Som anges i propositionen Komplettering av kollektivtrafiklagen (prop. 2011/12:76 s. 24) används inte begreppet nationella vatten i svensk rätt. Regeringen valde därför att använda uttrycket ”på vatten”, med vilket avses alla typer av trafikerbara vattenområden inom svenskt sjöterritorium. Regeringen delar bedömningen i utkastet till lagrådsremiss att detta medför att möjligheten att direkttilldela avtal av mindre värde inte bör tillämpas i fråga om kollektivtrafik på vatten. Inga remissinstanser har haft några invändningar mot detta. Regeringen anser därför att en bestämmelse med innebörden att möjligheten att direkttilldela avtal om allmän trafik av mindre värde inte får utnyttjas om avtalet avser kollektivtrafik på vatten därför bör införas. Artikel 5.6 – direkttilldelning av avtal om allmän trafik som rör järnvägstransport Enligt artikel 5.6 i förordningen får behöriga myndigheter fatta beslut om direkttilldelning för avtal om allmän trafik som rör järnvägstransporter med undantag av annan spårbunden trafik som tunnelbana och spårvagnar. Liksom för övriga bestämmelser i förordningen som avser direkttilldelning gäller artikel 5.6 endast under förutsättning att det inte är förbjudet enligt nationell lagstiftning. SKL, Svensk Kollektivtrafik och flertalet regionala kollektivtrafikmyndigheter har anfört att det inte bör föreskrivas obligatorisk konkurrensutsättning i högre utsträckning än vad som krävs enligt EU-lagstiftningen. I utkastet föreslås också att direkttilldelning av avtal som rör järnvägstransporter inte bör förbjudas. Andra remissinstanser, bl.a. Transportstyrelsen, SJ och , har dock haft invändningar mot förslaget, då det innebär ett stort skifte från dagens krav på att upphandla sådan trafik i konkurrens. Regeringen konstaterar att direkttilldelning av avtal avseende järnvägstrafik förekommer i flera andra EU-länder och att det även i våra nordiska grannländer finns sådana möjligheter. Som påpekar kan införandet av en möjlighet att direkttilldela avtal som rör kollektivtrafik på järnväg väntas underlätta samarbeten kring gränsöverskridande trafik. Det skulle också möjliggöra för de regionala kollektivtrafikmyndigheterna att t.ex. köpa platser ombord på tåg som körs kommersiellt. För att underlätta för de regionala kollektivtrafikmyndigheterna att tillhandahålla kollektivtrafik på järnväg i den utsträckning och på det sätt som bedöms vara mest lämpligt för att tillgodose allmänhetens behov, anser regeringen att det kan finnas skäl att även i tillåta direkttilldelning av sådana avtal. Den absoluta merparten av alla järnvägstrafikavtal i upphandlas av de regionala kollektivtrafikmyndigheterna. Några remissinstanser har anfört att en helt oinskränkt möjlighet att direkttilldela järnvägsavtal, och då särskilt för de aktörer som står för den absoluta merparten av den upphandlade järnvägstrafiken, skulle innebära en stor förändring i förhållande till de förutsättningar som gäller och att det inte är klarlagt vilka effekter detta skulle få på marknaden. Liksom SJ finner därför regeringen att det för de regionala kollektivtrafikmyndigheternas del bör införas ett gränsvärde under vilket direkttilldelning av järnvägstrafik tillåts. På samma sätt som medlemsstaterna har frihet att sänka de gränsvärden för direkttilldelning som anges i artikel 5.4, måste artikel 5.6 anses innebära att medlems- staterna har möjlighet att införa ett gränsvärde för direkttilldelning av Det kan också konstateras att fjärde järnvägspaketet kom- mer att medföra ändringar i EU:s kollektivtrafikförordning i fråga om möjligheten att direkttilldela avtal avseende kollektivtrafik på järnväg. Som vissa remissinstanser påtalat kan det finnas skäl att beakta i vilken utsträckning direkttilldelning framöver kommer att vara tillåten enligt Regeringen noterar att ändringarna bl.a. innebär att direkt- tilldelning av avtal som rör kollektivtrafik på järnväg kommer att vara tillåten om det årliga genomsnittsvärdet av avtalet uppskattas till högst Mot bakgrund av att det alltså fortsättningsvis kommer att finnas möjlighet på EU-nivå att direkttilldela avtal upp till detta gränsvärde, anser regeringen att det nationella gränsvärdet bör bestäm- mas till samma nivå. Med andra ord bör det införas en möjlighet för de regionala kollektivtrafikmyndigheterna att direkttilldela avtal som rör järnvägstransporter, om det årliga genomsnittsvärdet av avtalet upp- skattas till högst . När det gäller utformningen av bestämmelsen hänvisas till vad som anförs ovan om direkttilldelnings- gränsen enligt artikel 5.4. I flera andra länder har också staten stora möjligheter att ingripa på den nationella järnvägsmarknaden för persontrafik och anlita det järnvägs- företag som anses mest lämpad att utföra trafiken. det finns skäl att även i ge staten större möjligheter att ingripa på Utöver den möjlighet att direkttilldela järnvägsavtal som tillerkänns de regionala kollektivtrafikmyndigheterna är regeringen av uppfattningen att staten, genom den statliga behöriga myndigheten , ska ha rätt att direkttilldela sådana avtal. att inte bör ha ett regelverk som sätter större begränsningar för staten än vad som följer av EU-lagstiftningen anser regeringen att , inom ramen för artikel 5.6 i EU:s kollektivtrafikförordning, bör ges en oinskränkt möjlighet att direkttilldela avtal om allmän trafik som rör järnvägstransporter. Som tidigare nämnts innebär fjärde järnvägspaketet att artikel 5.6 så småningom kommer att ersättas av andra, mer specifika möjligheter att direkttilldela avtal som rör järnvägstransporter. bl.a. att vara möjlig om det är motiverat av särskilda egenskaper i mark- naden eller järnvägsnätet i fråga och direkttilldelningen medför bättre transportkvalitet eller lägre kostnader för trafiken. avsikt att återkomma i frågan om hur ändringarna i EU:s kollektivtrafik- förordning ska tillämpas när detta blir aktuellt. Vissa uppgifter ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning senast innan ett avtal direkttilldelas. företagen har därmed möjlighet att på ett tidigt skede få kännedom om att ett avtal om allmän trafik som rör järnvägstransporter kommer att direkt- tilldelas och har då möjligheter att bevaka sina intressen. över vissa andra bestämmelser i kollektivtrafikförordning som är avsedda att säkerställa insyn, kontroll och att alltför höga ersättningar inte beviljas när avtal om allmän trafik direkttilldelas. Tillämpning av de allmänna unionsrättsliga principerna vid direkttilldelningar Mot bakgrund av att det föreslås att direkttilldelning av avtal till extern tredje part i vissa fall ska tillåtas finns det anledning att påminna om de allmänna unionsrättsliga principerna. har utvecklat ett antal grundläggande principer för tilldelning av kontrakt som är direkt grundade på fördragens bestämmelser. Behöriga myndigheter ska alltså tilldela kontrakt i enlighet med principerna om likabehandling, ickediskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. Dessa principer ska i den utsträckning det är möjligt även tillämpas när avtal direkttilldelas. Som anges i skälen till EU:s kollektivtrafikförordning måste behöriga myndigheter t.ex. uppfylla principen om insyn och principen om likabehandling när den beslutar om tilldelning av avtal om tillhandahållande av tjänster av allmänt intresse åt tredje part (se skäl 20 i förordningen). För att säkerställa dessa principer krävs att den myndighet som ska tilldela ett avtal publicerar ett offentliggörande om detta. Detta gäller alltså även vid direkttilldelningar. Kommissionen påtalar i avsnitt 2.5.3 i tolkningsriktlinjerna för förordningen att en ökad insyn i fråga om avtal per definition även är relaterad till förfarandet för tilldelning av avtal. Den ökade insynen innebär alltså inte bara insyn efter avtalets tilldelning, utan gäller även förfarandet innan avtalet faktiskt tilldelas det berörda kollektivtrafikföretaget. En behörig myndighet måste alltså fastställa sin avsikt att direkttilldela ett avtal i förväg, eftersom denna information ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning (se artikel 7.2). Berörda aktörer får då möjlighet att ställa frågor långt innan avtalet beviljas. Enligt artikel 7.4 ska vidare en behörig myndighet på begäran av en berörd part redogöra för skälen för sitt beslut angående direkttilldelning av ett avtal om allmän trafik. Kommissionen framhåller i sina tolkningsriktlinjer att för att tillgodose effektivt rättsligt skydd ska sådan information lämnas utan onödig fördröjning. Därutöver finns – när det gäller direkttilldelning av avtal om allmän trafik för järnvägstransporter – krav i artikel 7.3 på den behöriga myndigheten att efter det att avtalet har tilldelats offentliggöra vissa i artikeln särskilt angivna uppgifter, bl.a. en beskrivning av parametrarna för den ekonomiska ersättningen, villkor som avser väsentliga tillgångar samt kvalitetsmål, såsom punktlighet och tillförlitlighet och tillämpliga belöningar och straff. Utöver principen om insyn gäller även övriga principer i den utsträckning det är möjligt i fråga om direkttilldelningar. Den behöriga myndigheten ska således bl.a. iaktta principerna om proportionalitet och ömsesidigt erkännande även vid direkttilldelningar. I likhet med vad som föreslås i utkastet finner regeringen att bestämmelsen i 4 kap. 1 § i den föreslagna koncessionslagen som anger att upphandlingar ska ske i enlighet med dessa principer ska tillämpas även vid direkttilldelningar till extern tredje part enligt EU:s kollektivtrafikförordning. Hur de allmänna principerna närmare ska tillämpas vid direkttilldelningar får utvecklas i rättstillämpningen. Med anledning av påpekande vill regeringen framhålla att förslaget att tillåta direkttilldelning av avtal till extern tredje part i vissa fall ger behöriga myndigheter möjlighet att välja vilket kollektivtrafikföretag som ska tilldelas avtalet. 2016/17:28 Något skäl att göra bestämmelsen i 4 kap. 2 § i den föreslagna koncessionslagen tillämplig finns därför inte. Kompletterande nationella regler vid direkttilldelning I det befintliga upphandlingsregelverket finns möjlighet att direktupphandla om kontraktets värde understiger direktupphandlingsgränsen i respektive lag. I samband med att beloppsgränserna för direktupphandling i och ändrades återinfördes ett krav på myndigheterna att anta riktlinjer för genomförande av direktupphandlingar. I propositionen Direktupphandling (prop. 2013/14:133 s. 27) påtalade regeringen att sådana riktlinjer kan vara ett värdefullt sätt att ta vara på konkurrensen och särskilt beakta småföretagens perspektiv. Regeringen anförde vidare att det behövs ett strategiskt förhållningssätt i förhållande till användningen av direktupphandling, att myndigheterna därför noggrant bör ha analyserat vilka riktlinjer som ska gälla för deras direktupphandlingar och att riktlinjerna kan läggas till grund för revision av direktupphandlingar. I propositionen gjorde regeringen bedömningen att riktlinjerna inte är att betrakta som föreskrifter utan som rättsligt oförbindande beslut och att bestämmelsen innebär att det ska tas fram policydokument med vägledning för användningen av direktupphandling med bl.a. handläggningsrutiner för annonsering och konkurrensutsättning på annat sätt (a. prop. s. 28 f.). Även när det gäller direktupphandling av koncessioner föreslås i propositionen Nytt regelverk om upphandling (prop. 2015/16:195 del 2 s. 893 f.) att en upphandlande myndighet eller enhet som upphandlar koncessioner ska vara skyldig att anta riktlinjer för direktupphandling enligt koncessionslagen. I likhet med vad som gäller vid direktupphandling enligt upphandlingslagstiftningen bör behöriga myndigheter anta riktlinjer för sådan direkttilldelning av avtal om allmän trafik till extern tredje part som föreslås bli möjlig. En bestämmelse med sådan innebörd bör därför införas. Syftet med riktlinjerna bör vara detsamma som enligt de övriga upphandlingslagarna. Riktlinjerna bör tydligt ange kriterierna för när konkurrensen ska utnyttjas genom att annonsera upphandlingen eller konkurrensutsätta den genom att fråga flera leverantörer. I upphandlingslagstiftningen finns vidare bestämmelser om förbud mot att kringgå reglerna om upphandling över tröskelvärdena eller direktupphandlingsgränsen i respektive lag. Bestämmelserna reglerar hur värdet av en upphandling ska beräknas och i vilken utsträckning en upphandling får delas upp i flera mindre. I skäl 23 i EU:s kollektivtrafikförordning anges att de behöriga myndigheterna inte bör tillåtas att dela upp avtal eller nät för att undvika anbudsförfarande. Mot bakgrund av att direkttilldelning av avtal understigande vissa gränsvärden nu föreslås tillåtas instämmer regeringen i utkastets bedömning att en reglering med förbud mot sådan uppdelning bör införas. Som påpekar är avsikten med regleringen att förbjuda kringgående av bestämmelserna om ett konkurrensutsatt anbudsförfarande, varför bestämmelsen bör återspegla detta. Lagrådet anför i sitt yttrande att bestämmelsen lämpligen kan utformas i närmare anslutning till motsvarande bestämmelse i förslaget till lag om upphandling av konces- Regeringen delar denna uppfattning och utformar bestämmelsen i Prop. 2016/17:28 enlighet med Lagrådets förslag. I den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner finns i 4 kap. 3 § en bestämmelse om att en upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta. Bestämmelsen ska, enligt vad som föreslås i avsnitt 9.2, gälla vid konkurrensutsättning av avtal om allmän trafik enligt EU:s kollektivtrafikförordning. Bestämmelsen bör gälla även när avtal om allmän trafik direkttilldelas till extern tredje part enligt vad som föreslås. I sammanhanget kan det även påpekas att regleringen i artikel 4.5 i EU:s kollektivtrafikförordning, som ger behöriga myndigheter möjlighet att vidta vissa åtgärder för att skydda personalen vid byte av operatör, är direkt tillämplig och således gäller även vid direkttilldelningar. För att underlätta rättsliga prövningar och möjliggöra insyn i genomförandet av direkttilldelningar bör samma bestämmelser om dokumentation gälla som de som i övrigt gäller för upphandlingar. I förslaget till lag om upphandling av koncessioner finns bestämmelser om skyldigheten att dokumentera genomförandet av en upphandling. Denna bestämmelse bör göras tillämplig även vid direkttilldelningar enligt EU:s kollektivtrafikförordning. Hur ersättningen ska beräknas vid direkttilldelningar I EU:s kollektivtrafikförordning finns regler om ersättning för avtal om allmän trafik. Reglerna är avsedda att säkerställa att det inte förekommer alltför höga ersättningar och att dessa överensstämmer med fördragets bestämmelser. I fråga om direkttilldelningar finns vissa särskilda bestämmelser som ska motverka att alltför höga ersättningar beviljas. Enligt artikel 6.1 ska all slags ersättning vid direkttilldelningar uppfylla bestämmelserna i bilagan till förordningen. I bilagan föreskrivs en efterhandskontroll för att säkerställa att ersättningarna inte överstiger den faktiska nettokostnaden för kollektivtrafikens tillhandahållande under avtalets löptid. Av artikel 6.2 framgår att kommissionen kan begära att medlemsstaterna meddelar kommissionen alla uppgifter som enligt kommissionens uppfattning krävs för att avgöra om beviljad ersättning är förenlig med förordningen. Regeringens bedömning: Vid trafikstörningar eller överhängande risk för sådana störningar bör behöriga myndigheter få utnyttja möjligheten att vidta nödåtgärder enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning. Regeringens förslag: Vid nödåtgärder ska miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn beaktas om upphandlingens art motiverar detta. Upphandlingspromemorians och kollektivtrafikpromemorians bedömning och förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemoriornas lagförslag innebär att de icke-direktivstyrda bestäm- melserna i de föreslagna upphandlingslagarna ska gälla. Remissinstanserna: Ingen remissinstans uttalar sig i frågan. Bedömningen och förslaget i utkastet till lagrådsremiss överens- stämmer med regeringens. Remissinstanserna: efterlyser en nationell reglering ämnad att förebygga att behöriga myndigheter sätter i system att ta till Skälen för regeringens bedömning och förslag: Enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning får den behöriga myndigheten vidta nöd- åtgärder vid trafikstörningar eller överhängande risk för sådana stör- Bestämmelsen är inte avhängig någon reglering i nationell rätt utan är direkt tillämplig. Mot bakgrund av att övriga delar av artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning nu föreslås börja tillämpas, kan behöriga myndigheter även utnyttja möjligheten att vidta nödåtgärder enligt artikel 5.5 i förordningen. Bestämmelsen utgör en möjlighet till undantag från ett konkur- Vid trafikstörningar eller överhängande risk för sådana störningar ska den behöriga myndigheten kunna vidta kortfristiga nödåtgärder i avvaktan på att ett avtal om allmän trafik ska kunna upphandlas genom ett konkurrensutsatt förfarande enligt den reglering som föreslås. I sådana situationer finns enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning möjlighet att direkttilldela ett avtal. behöriga myndigheten kan också träffa en formell överenskommelse med ett kollektivtrafikföretag om att utvidga ett redan ingånget avtal om all- Vidare har myndigheten möjlighet att ålägga ett kollektiv- trafikföretag att fullgöra viss allmän trafikplikt. Ett kontrakt som är till- delat på något av dessa tre sätt får ha en maximal löptid . ska den behöriga myndigheten vidta de åtgärder som krävs för att ett avtal om allmän trafik kan tilldelas enligt någon av de övriga bestämmelserna i artikel 5. I upphandlingsregelverket finns möjligheter att t.ex. direktupphandla vid synnerliga skäl eller att göra ändringar . artikel 5.5 innehåller en särskild inskränkning av avtalstidens längd när nödåtgärder vidtas talar dock för att möjligheten att vidta nödåtgärder sträcker sig längre än de möjligheter som finns i upphandlings- Utöver att ange att det ska vara fråga om trafikstörningar eller överhängande risk för sådana störningar innehåller artikel 5.5 inte några ytterligare villkor för när nödåtgärder får vidtas. utrymme bestämmelsen ger att vidta nödåtgärder får överlämnas till I likhet med vad som är fallet vid de liknande åtgärder som finns i upphandlingslagstiftningen och enligt vad som föreslås gälla vid direkttilldelningar av avtal av mindre värde bör dock målsättnings- bestämmelsen i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner om att miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn bör beaktas om upp- handlingens art motiverar detta göras tillämplig. I avsnitt 9.5 nedan föreslås att koncessionslagens bestämmelser om dokumentation, överprövning, skadestånd och upphandlingsskadeavgift görs tillämpliga vid nödåtgärder enligt artikel 5.5. att ett avtal t.ex. kan ogiltigförklaras i den mån det har tilldelats med stöd av bestämmelsen om det vid en prövning visats att förutsättningarna i Prop. 2016/17:28 bestämmelsen inte varit uppfyllda. Regeringen finner dock inte att någon sådan särskild reglering i anslutning till möjligheten i artikel 5.5 att vidta nödåtgärder som efterlyser är lämplig att införa i detta lagstiftningsärende. 9.5Överprövning och överklagande av beslut Regeringens förslag: Bestämmelserna om avtalsspärr, överprövning, skadestånd och upphandlingsskadeavgift i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner ska gälla vid upphandling av kollektivtrafik enligt artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning. Avtalsspärr ska dock inte gälla vid direkttilldelning till interna företag eller vid beslut om nödåtgärder. Upphandlingspromemorians förslag överensstämmer i huvudsak I promemorian föreslås att överprövningsbestäm- melserna i de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och upp- handling inom försörjningssektorerna ska tillämpas. slås även att det uttryckligen ska anges att ett åläggande om att fullgöra allmän trafikplikt enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning ska kunna överklagas till förvaltningsdomstol. Kollektivtrafikpromemorians förslag överensstämmer i huvudsak I promemorian föreslås att det uttryckligen ska anges att ett åläggande om att fullgöra allmän trafikplikt enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning ska kunna överklagas till allmän förvalt- Remissinstanserna (upphandlingspromemorian): Kommuner och Landsting (SKL) tillstyrker förslaget att införa en möjlighet att över- klaga beslut om åläggande att fullgöra viss allmän trafikplikt. tillstyrker också att bestämmelser om rättsmedel beträffande tilldelning av kontrakt enligt EU:s kollektivtrafikförordning införs. (kollektivtrafikpromemorian): verket, , och Tågoperatörerna tillstyrker eller har inget att invända mot att bestäm- melserna om rättsmedel i den föreslagna lagen om upphandling av kon- cessioner görs tillämpliga vid tilldelning av koncessioner för kollektiv- Transportstyrelsen ställer sig positiv till förslaget om möjligheten att överklaga ett åläggande att fullgöra viss allmän trafikplikt. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer i huvudsak I utkastet föreslås att det i lagen ska anges att ett åläg- gande om att fullgöra allmän trafikplikt enligt artikel 5.5 i EU:s kollek- tivtrafikförordning ska kunna överklagas till förvaltningsdomstol. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. Några remissinstanser, däribland Kammar- rätten i , , , SKL och Svensk Kollektivtrafik påtalar att det finns vissa behov av förtydliganden när det gäller hänvisningarna till överprövningsreglerna i lagen om upp- handling av koncessioner. menar vidare att förslaget går längre än vad EU:s 2016/17:28 bakgrund av att det är fråga om viktiga samhällsfunktioner som ska upprätthållas – att det inte är nödvändigt att göra bestämmelserna om överprövning av ett avtals giltighet tillämpliga. Skälen för regeringens förslag Kraven på rättsmedel i EU:s kollektivtrafikförordning I artikel 5.7 i EU:s kollektivtrafikförordning anges att medlemsstaterna ska vidta åtgärder för att garantera att ett beslut i enlighet med artikel 5.2−5.6 kan prövas effektivt och snabbt på begäran av en person som har eller har haft intresse av att få ett särskilt avtal och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse för det fall sådana beslut innefattar överträdelse av gemenskapsrätten eller nationella bestämmelser om genomförande av sådan lag. Ett effektivt översynsförfarande ska enligt skäl 21 i förordningen vara jämförbart med relevanta förfaranden i de s.k. rättsmedelsdirektiven. Rättsmedelsdirektiven (se avsnitt 4.5) har genomförts i svensk rätt genom bestämmelserna om avtalsspärr, överprövning, skadestånd och upphandlingsskadeavgift i och . Genom LUK-direktivet har rättsmedelsdirektiven gjorts tillämpliga också för upphandling av tjänstekoncessioner. I propositionen Nytt regelverk om upphandling (prop. 2015:16:195 del 2 s. 875 och 877) föreslås att de befintliga bestämmelserna om rättsmedel i och överförs väsentligen oförändrade till de nya upphandlingslagarna. Regeringen föreslår också att motsvarande regler om rättsmedel ska införas i lagen om upphandling av koncessioner. Enligt vad som föreslås ovan ska bestämmelserna om förfarandet m.m. i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner i relevanta delar göras tillämpliga vid konkurrensutsättning av avtal om allmän trafik enligt EU:s kollektivtrafikförordning. Det framstår därför som naturligt att även göra denna lags bestämmelser om överprövning m.m. tillämpliga vid sådan upphandling. Att på det sättet integrera möjligheterna till överprövning av en upphandling, överprövning av ett avtals giltighet, skadestånd och upphandlingsskadeavgift enligt vad som gäller vid upphandling i övrigt skapar god förutsägbarhet och rättssäkerhet.