prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Reglerna har utvidgats genom att den nya regleringen tar sikte inte enbart på personer med funktionsnedsättning utan också innehåller begreppet missgynnade personer. I reglerna framhålls även att den verksamhet som leverantörerna bedriver ska syfta till social och yrkesmässig integration. Det tidigare kravet att majoriteten av de berörda arbetstagarna inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor har i de nya direktiven minskats till att omfatta av arbetstagarna. En nyhet i LOU-direktivet och LUF-direktivet är möjligheten för medlemsstaterna att föreskriva att upphandlande myndigheter eller enheter får reservera rätten att delta i en upphandling som rör vissa hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och kulturella tjänster till organisationer som har till syfte att tillhandahålla sådana tjänster. Bestämmelserna gäller under förutsättning att vinsterna återinvesteras eller att vinstutdelning eller omfördelning sker på grundval av deltagande. Vidare ska organisationens lednings- och ägarstruktur grundas på personalens ägande eller deltagande eller kräva ett aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Bestämmelserna gäller endast om organisationen inte har tilldelats något kontrakt av den upphandlande myndigheten eller enheten avseende den aktuella tjänsten. Den maximala löptiden för kontraktet får inte heller överstiga . Ändring och avslutande av kontrakt I LOU-direktivet och LUF-direktivet införs regler om ändring av kontrakt och uppsägning av kontrakt). Bestämmelserna om ändring av kontrakt reglerar när ett kontrakt eller ramavtal får ändras utan att ett nytt upphandlingsförfarande krävs. Enligt bestämmelserna om uppsägning av kontrakt ska medlemsstaterna se till att de upphandlande myndigheterna och enheterna i vissa närmare angivna fall – och enligt de villkor som fastställs i tillämplig nationell rätt – ska ha rätt att säga upp ett offentligt kontrakt under dess löptid. En nyhet i direktiven är bestämmelserna om styrning, som bl.a. ålägger medlemsstaterna en skyldighet att se till att tillämpningen av upphandlingsreglerna övervakas och att säkerställa att information, vägledning och stöd finns tillgängligt för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer. Vidare finns bestämmelser om skyldigheten att skicka en övervakningsrapport och en statistiskrapport till kommissionen samt att utse en kontaktpunkt för samarbete med kommissionen när det gäller tillämpningen av lagstiftningen. Utöver detta finns bestämmelser om individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt och om administrativt samarbete mellan medlemsstaterna. 4.4.2Direktivet om tilldelning av koncessioner LUK-direktivet är, som framgått, ett helt nytt direktiv. I direktivet regleras byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. Med byggkoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja anläggningen. Med tjänstekoncession avses på motsvarande sätt ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänster. Bestämmelser om byggkoncessioner finns LOU-direktiv, medan tjänstekoncessioner undantas från tillämpningsområdet för båda direktiven. Enligt praxis omfattas emellertid tilldelningen av tjänstekoncessioner som har ett gränsöverskridande intresse av EUF- fördraget, särskilt principerna om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som härrör från dessa, såsom likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. Bakgrunden till LUK-direktivet är att avsaknaden av tydliga regler på unionsnivå för tilldelning av koncessioner ansetts ge upphov till rättsosäkerhet samt skapa hinder för ett fritt tillhandahållande av tjänster och orsaka snedvridningar i den inre marknadens funktion. Direktivet syftar till att genom en lämplig, balanserad och flexibel rättslig ram för tilldelning av koncessioner garantera, ett effektivt och icke- diskriminerande marknadstillträde för alla leverantörer och till att skapa rättssäkerhet. LUK-direktivet i förhållande till LOU-direktivet och LUF-direktivet Avsikten har varit att bestämmelserna i ska vara entydiga och enkla samt att de ska återspegla koncessionernas särart i jämförelse med offentliga kontrakt. Direktivets struktur följer dock de båda andra upphandlingsdirektiven. Ett antal bestämmelser i har också motsvarigheter i LOU-direktivet eller LUF-direktivet. Så är fallet t.ex. med flertalet bestämmelser om undantag samt bestämmelser om blandade kontrakt, den allmänna principen om att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att leverantörer följer tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter och bestämmelser om annonsering. LUK-direktivet innehåller vidare bestämmelser som motsvarar LOU-direktivets och LUF-direktivets enklare och mer flexibla regler för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt om ändring och uppsägning av kontrakt. En viktig skillnad mellan LUK-direktivet och de båda övriga direktiven är att LUK-direktivet inte innehåller några detaljerade förfaranderegler. I stället finns i LUK-direktivet ett antal bestämmelser som anger förfarandegarantier och som innebär att EUF-fördragets allmänna principer ska iakttas, se vidare nedan. De upphandlande myndigheterna och enheterna ges alltså stor frihet att själva organisera förfarandet för val av leverantör. Ett krav enligt direktivet är dock att upphandlingar och resultatet av dessa ska annonseras. LUK-direktivet gäller vid tilldelning av byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner som görs av en upphandlande myndighet eller av en upphandlande enhet. Med en byggkoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror utförande av byggentreprenad till en eller flera ekonomiska aktörer och där ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Med en tjänstekoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte avser utförande av byggentreprenad till en eller flera ekonomiska aktörer, där ersättningen för tjänsterna endast utgörs av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. I definitionen anges också, i enlighet med praxis, att tilldelningen av en byggkoncession eller en tjänstekoncession innefattar att verksamhetsrisken överförs till koncessionshavaren. Koncessions- havaren ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av koncessionen. Direktivet ska tillämpas av upphandlande myndigheter och upphandlande enheter. Med upphandlande myndigheter avses statliga, regionala eller lokala myndigheter, offentligrättsliga organ eller sammanslutningar av dessa. Med upphandlande enheter avses myndigheter, organ eller sammanslutningar som bedriver någon av de verksamheter som anges i en bilaga till direktivet (bilaga II). 2015/16:195 förtecknar i huvudsak motsvarande verksamheter som omfattas av LUF- direktivets tillämpningsområde, med undantag för vattenverksamhet, som är undantagen från LUK-direktivets tillämpningsområde. Även offentliga företag och andra enheter ska alltså som huvudregel betecknas som upphandlande enheter om de bedriver någon av verksamheterna i bilagan. En förutsättning när det gäller andra enheter är dock att de bedriver verksamheten på grundval av särskilda rättigheter eller ensamrätter. LUK-direktivet innehåller ett antal undantag. Ett flertal av dessa motsvaras av undantag i LOU-direktivet och LUF-direktivet. Som exempel på undantag som endast finns i LUK-direktivet eller som skiljer sig från motsvarande undantag i LOU-direktivet och LUF-direktivet kan nämnas undantaget för koncessioner som avser försvars- och säkerhetsområdet, tjänstekoncessioner för lotteritjänster och koncessioner som avser viss vattenverksamhet. I direktivet undantas också under vissa angivna förutsättningar koncessioner som tilldelas s.k. anknutna företag eller samriskföretag. Vidare innehåller direktivet undantag för koncessioner som tilldelas mellan enheter i den offentliga sektorn. Även dessa artiklar har motsvarighet i LOU-direktivet eller i LUF-direktivet. Koncessioner ska vara tidsbegränsade Direktivet innehåller bestämmelser som reglerar koncessioners löptid. Av bestämmelserna framgår att koncessioner ska vara tidsbegränsade. Om koncessionen varar än får den maximala varaktigheten inte överstiga den tid som rimligen kan förväntas passera för att koncessionshavaren ska kunna få tillbaka gjorda investeringar, tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet. I likhet med LOU-direktivet och LUF-direktivet innehåller LUK- direktivet bestämmelser om blandade kontrakt. Bestämmelserna är uppbyggda på samma sätt i samtliga direktiv. Bestämmelser om tilldelning och utförande av koncessioner LUK-direktivet innehåller bestämmelser med ett antal allmänna principer. En princip är att upphandlande myndigheter eller enheter ska vara fria att organisera förfarandet för val av koncessionshavare förutsatt att direktivet följs. Utformningen av förfarandet ska följa principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet. I direktivet finns också motsvarande bestämmelser som i de båda andra direktiven om att medlemsstaterna ska säkerställa att leverantörer vid fullgörandet av koncessionskontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Vidare finns bestämmelser om förfarandegarantier, som reglerar bl.a. tekniska krav och funktionskrav, 2015/16:195 urval och kvalitativ bedömning av anbudssökande samt tilldelnings- kriterier. Direktiven innehåller också bestämmelser om utförandet av koncessionskontrakt. Bestämmelserna innefattar regler om anlitande av underleverantörer samt ändring och avslutande av koncessioner och har alla motsvarigheter i de båda andra direktiven. Genom LUK-direktivet ändras första och andra rättsmedelsdirektiven i deras lydelse enligt ändringsdirektivet så att rättsmedel görs tillgängliga även på tilldelning av koncessionskontrakt. För att säkerställa ett korrekt och effektivt genomförande ska medlemsstaterna se till att tillämpningen av reglerna om tilldelning av koncessionskontrakt övervakas och säkerställa att information och vägledning om tolkning och tillämpning om unionsrätten finns tillgänglig. Bestämmelser om detta finns också i LOU-direktivet och LUF-direktivet, men är i LUK-direktivet mindre detaljerade och mindre omfattande. 5 Ny lagstiftning på upphandlingsområdet Ett EU-direktiv är bindande för varje medlemsstat med avseende på det resultat som ska uppnås, men det är upp till medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet (artikel 288 tredje stycket i EUF-fördraget). Detta innebär att medlemsstaterna inte är bundna t.ex. av sådant som ett direktivs terminologi och systematik, om det avsedda syftet med direktivet ändå kan uppnås. Frågan är mot denna bakgrund vilken metod för genomförandet som bör väljas. Vid genomförandet av upphandlingsdirektiv föreslog regeringen att lagarna skulle genomföras i nära anslutning till direktiven. Ett av skälen till detta var att den lagstiftningsteknik som valts vid genomförandet av de föregående direktiven medfört synpunkter från dåvarande som föranlett åtskilliga justeringar i syfte att förbättra överensstämmelsen med direktivet och att förtydliga lagtexten (se prop. 1996/97:153). Lagrådet ansåg att en sådan lagstiftningsteknik inte generellt kunde godtas och framhöll bl.a. att det var högst otillfredsställande att på detta sätt föra vidare tolkningsproblem till den nationella lagstiftningen och därmed till de många som ska tillämpa bestämmelserna (prop. 2006/07:128 del 1 s. 595). Till följd av Lagrådets synpunkter och genom redaktionella ändringar gjordes i förhållande till lagrådsremissen avsevärda förändringar i propositionens förslag till lagtext i syfte att undvika tillämpningssvårigheter. I stora delar utformades dock det svenska regelverket i nära anslutning till direktiven (prop. 2006/07:128 del 1 s. 140). I det lagstiftningsärende som behandlade genomförandet av rätts- medelsdirektiven konstaterade att tekniken att genomföra direktiv genom bestämmelser som till sin utformning nära ansluter till den direktivbestämmelse som förslagen bygger på hade ifrågasatts i flera lagstiftningsärenden. Enligt Lagrådet fick emellertid en sådan lagstift- ningsteknik numera anses vedertagen. Lagrådet underströk dock att tekniken förutsätter att lagstiftaren genom olika exempel närmare utvecklar sin syn på de oklarheter som kan föreligga samt undersöker hur oklarheterna hanterats i andra medlemsstater och inte minst i EU- domstolens avgöranden (prop. 2009/10:180 del 2 s. 502 f.). Det kan konstateras att även på andra områden än på upphandlingsområdet har utgångspunkten för genomförandet av EU- direktiv varit att den svenska lagstiftningen ska utformas så direktivnära som möjligt (se t.ex. prop. 2006/07:115 s. 276, prop. s.56 f., prop. 2008/09:155 s. 86 och prop. 2012/13:155 s. 186 f.). har – med hänvisning bl.a. till de tidigare lagstiftningsärendena på upphandlingsområdet – bedömt att ett direktivnära genomförande får anses vara en vedertagen metod för att genomföra direktiv. Utredningens slutsats är att det inte finns anledning att nu sträva efter att åstadkomma något förtydligande av texter, ord eller begrepp som utredningen uppmärksammar. För att i någon mån underlätta för den kommande tillämpningen av reglerna har dock utredningen eftersträvat att där det är befogat peka på vilka tolkningsproblem som uppstått och också ange anledningen till de val som gjorts. På några områden har utredningen vidare sett sig föranlåten att på grund av vägande skäl frångå den vedertagna lagstiftningstekniken (SOU 2014:51 s. 23). Även i departementspromemorian och lagrådsremissen har utgångspunkten varit att den svenska ordalydelsen av en föreskrift som bygger på en motsvarande bestämmelse i ett direktiv ska utformas så direktivnära som möjligt. Att ett direktivnära genomförande valts innebär självfallet inte att bestämmelser i direktiven utan någon närmare bearbetning förts in i förslagen till nya lagar. I flertalet bestämmelser i lagrådsremissens lagförslag har språkliga och redaktionella ändringar gjorts i syfte att underlätta förståelsen för och tillgängligheten till regelverket samt för att anpassa bestämmelserna till svensk lagstiftningsteknik. Även om ordalydelsen av direktivens bestämmelser varit den viktigaste faktorn vid tolkningen av innebörden, har denna tolkning i många fall kompletterats med en analys av bestämmelsernas syfte, t.ex. i ljuset av anknytande skältexter eller av vad som framkommit under direktivförhandlingarna. Denna tolkning har i vissa fall fått direkt betydelse för utformningen av lagförslagen och i andra fall medfört förtydliganden i författningskommentaren till aktuell bestämmelse eller utvecklats i övervägandena. Lagrådet har, med hänvisning till kritik som Lagrådet framförde vid genomförandet av direktiv, konstaterat att det är ett problem att direktiven innehåller oklarheter som förs vidare till den nationella lagstiftningen och har understrukit att bundenheten vid förebilderna inte kan tillåtas bli total. Lagrådet har anfört bl.a. att direktiven uppvisar brister av olika slag, såsom bestämmelser som är obegripliga, tvetydiga, 2015/16:195 oförnuftiga eller som sinsemellan strider emot varandra. Lagrådet har vidare ansett att brister av nu angivna slag inte utan vidare bör godtas i den svenska lagstiftningen och att man i vissa fall kan komma till rätta med bristen genom att den svenska versionen av en direktivbestämmelse tolkas med stöd av andra språkversioner av direktivet och i andra fall genom att bestämmelser ges en rimlig innebörd efter vad som kan antas ha varit direktivförfattarnas avsikt. Enligt Lagrådet bör det inte komma i fråga att låta en oklarhet i direktivet stå kvar i den svenska lagen. Lagrådet har mot denna bakgrund föreslagit lösningar som på vissa punkter avviker från direktiven eller gällande svensk lag. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att direktiven innehåller I lagrådsremissens förslag har detta också, som nämnts ovan, i många fall medfört att de föreslagna bestämmelserna har förtydligats i förhållande till direktivens ordalydelse utifrån i första hand den svenska språkversionen, i andra hand den engelska – som var den språkversion som förhandlingarna utgick ifrån – men även i vissa fall utifrån andra språkversioner, utan att avkall därmed har gjorts från utgångspunkten att genomförandet ska vara så direktivnära som möjligt. I andra fall har oklarheter eller tvetydigheter kommenterats i författningskommentaren eller i övervägandena i syfte att ge vägledning. I några fall har detta dock inte bedömts möjligt. Ett skäl till det är att någon egentlig vägledning inte kan hämtas från direktiven. Ett annat skäl är att det med en så komplex och omfattande regelmassa i vissa fall är mycket svårt att bedöma vilka konsekvenser ett avsteg från ett direktivnära genomförande skulle få för genomförandet av andra bestämmelser i direktiven och därmed också för frågan om kan anses ha genomfört direktiven på ett korrekt sätt. Ett problem med för stora avvikelser från grundläggande begreppsbildning och terminologi är också att direktiven genomförandeförordningar som hänvisar till de begrepp och den terminologi som används i direktiven. Ett ytterligare skäl som talar för ett direktivnära genomförande är att det övergripande syftet med direktiven är att samordna de nationella upphandlingsförfarandena hos EU:s medlemsstater för att se till att fördragets principer, särskilt om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster, omsätts i praktiken och för att säkerställa att offentlig upphandling öppnas för konkurrens (se skäl 1 i LOU-direktivet, skäl 2 i LUF-direktivet och skäl 4 i LUK-direktivet). avvika allt för mycket från direktivens ordalydelse riskerar enligt regeringens bedömning att leda till svårigheter och tolkningsproblem vid gränsöverskridande situationer, såväl för upphandlande myndigheter och enheter som för leverantörer. Enligt regeringens mening finns det mot bakgrund av vad som anförts starka skäl som talar för att inte nu göra avsteg från den lagstiftningsteknik som använts vid tidigare direktivgenomföranden, inte minst på upphandlingsområdet. Fördelarna med ett sådant genomförande överväger de nackdelar det innebär att oklarheter i direktiven i vissa fall avspeglar sig i den svenska lagstiftningen och därmed måste överlämnas Det kan vidare konstateras att oavsett vilken teknik som väljs för genomförandet, är det med en lagstiftning av detta slag förenat med stora svårigheter att utforma bestämmelser så att inte tolkningsfrågor eller gränsdragningsproblem kan uppkomma (jfr Lagrådets uttalande i prop. 2006/07:115 del 2 s. 448). mening är det därmed också ofrånkomligt att vissa frågor måste överlämnas till rättstillämpningen. Sammantaget anser regeringen att utgångspunkten för genomförandet bör vara att lagstiftningen både i sak och terminologiskt bör utformas så direktivnära som möjligt. I de fall det är särskilt motiverat och det, med beaktande av vad som anförts ovan, finns förutsättningar för det har avsteg från denna princip gjorts. Exempel på detta är genomförandet av artikel 72 i LOU-direktivet om ändring av kontrakt, som trots att detta i vissa delar inte framgår av direktivbestämmelserna ansetts omfatta också ramavtal (se avsnitt 26.4.1). Ytterligare exempel är genomförandet av undantagen i artikel 22 i LOU-direktivet från kravet på elektronisk kommunikation (se avsnitt 20.1) och av bestämmelserna om elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten (avsnitt 18.1.3) samt av bestämmelserna om vilka bevismedel som ska godtas (avsnitt 24.1.2). 5.2Upphandlingsrättens förhållande till civilrätten Lagrådet har, med utgångspunkt i ett resonemang om förhållandet mellan upphandlingsrätten och civilrätten, riktat särskild kritik mot konsekvenserna av ett direktivnära genomförande när det gäller vissa grundläggande upphandlingsrättsliga begrepp och termer. Bland annat ifrågasätts att det i upphandlingsrätten har utbildats ett särskilt system av begrepp och termer som avviker från vissa allmänna civilrättsliga uttryck, trots att det i grunden handlar om att tillämpa civilrätten. Lagrådet anser att detta försvårar tillämpningen och medför uppenbara risker för missförstånd. Att detta är en konsekvens av det synsätt som genomsyrar EU-direktiven utgör enligt Lagrådets mening inte något hinder mot att den svenska lagstiftningen utformas på ett sätt som stämmer överens med lagstiftningen i övrigt. Lagrådet har mot denna bakgrund föreslagit genomgående förändringar i lagförslagens begreppsbildning och terminologi. Främst gäller det begreppet kontrakt och termen tilldelning av kontrakt. Lagrådet har vidare riktat kritik mot att begreppet kontrakt används i flera olika betydelser i lagarna, i vissa fall för att beteckna upphandlingsprocessen som sådan, i andra fall för att beteckna vilken typ av anskaffning som avses och i ytterligare andra fall för att beteckna det avtal som ingås mellan å ena sidan en upphandlande myndighet eller enhet och å andra sidan en leverantör. Lagrådet har föreslagit att begreppen kontrakt och tilldelning av kontrakt helt utmönstras ur lagarna och i stället i huvudsak ersätts med avtal eller upphandling respektive beslut att anta anbud. Regeringen delar inte Lagrådets synsätt att upphandlingsrätten i grunden handlar om att tillämpa civilrätten. Det är enligt regeringen tydligt att avsikten med direktiven inte är att reglera civilrättsliga förhållanden, utan att fastställa regler för förfarandet vid upphandlande myndigheters och enheters inköp (se artikel 1 i LOU-direktivet och LUF- direktivet). Regleringen ger alltså handlingsregler för myndigheter och enheter som de ska följa vid anskaffningen av varor, tjänster eller 2015/16:195 byggentreprenader. Regeringen instämmer dock i att det finns ofrånkomliga kopplingar mellan civilrätten och upphandlingsrätten, som genom de nya direktiven även stärkts, t.ex. genom bestämmelser om uppsägning av kontrakt. Regeringen kan inte heller annat än att instämma i att det finns särskilda brister i direktiven när det gäller hur de begrepp och termer som Lagrådet särskilt har pekat på används. Som Lagrådet även har anmärkt används begreppen i olika betydelser och utan enhetlighet och stringens, vilket inte bara gäller direktiv utan också direktiv. Frågan är om dessa omständigheter nu motiverar sådana genomgripande förändringar av en inarbetad och etablerad terminologi som Lagrådet har föreslagit. Denna fråga behandlas nedan, se avsnitt 6.1.2. 5.3LOU- och LUF-direktiven genomförs genom två upphandlingslagar Regeringens förslag: LOU-direktivet och LUF-direktivet genomförs genom två nya lagar som ska ersätta och . De nya lagarna ska ha samma struktur som och , dvs. följa upphandlingsprocessens kronologi med väsentligen samma kapitelindelning. De ska benämnas lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås dock en delvis annorlunda struktur av de inledande bestämmelserna. Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända. Skälen för regeringens förslag Två nya separata lagar ersätter och LUF