prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Som framgår av regeringens överväganden i avsnitt 19.1.1 bör dock uttrycket ”tidsfristen för att komma in med” anbudsansökningar och anbud användas i de bestämmelser i de nya lagarna som uttrycker tidsfrister. När det gäller placeringen av bestämmelserna kan konstateras att regler om tidsfrister vid de olika upphandlingsförfarandena föreslås i 11 kap. Eftersom dynamiskt inköpssystem inte är ett eget förfarande framstår det emellertid som mest ändamålsenligt att placera regler om tidsfrister vid dynamiska inköpssystem i kapitlen som rör sådana system i de nya lagarna. Av förtydligande skäl föreslås dock en hänvisning till dessa bestämmelser i det allmänna kapitlet om tidsfrister (se 11 kap. 4 § i de nya lagarna). Enligt artikel 34.3 i LOU-direktivet och artikel 52.3 i LUF-direktivet ska all kommunikation inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem ske endast med elektroniska medel i enlighet med artikel 22.1, 22.3, 22.5 och 22.6 i LOU-direktivet respektive artikel 40.1, 40.3, 40.5 och 40.6 i LUF- direktivet. I promemorian föreslogs att bestämmelser som genomför artikel 34.3 i LOU-direktivet och artikel 52.3 i LUF-direktivet skulle placeras i lagarnas kapitel om dynamiska inköpssystem. Som framgår av avsnitt 20.1, som behandlar genomförandet av reglerna om 2015/16:195 kommunikation i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF- direktivet, ska emellertid som huvudregel en allmän skyldighet att kommunicera med elektroniska medel gälla vid all upphandling. Enligt regeringens mening kräver därför bestämmelserna om elektronisk kommunikation vid dynamiska inköpssystem inte något särskilt genomförande i kapitlet om dynamiska inköpssystem utan den täcks in redan av den allmänna skyldigheten i de bestämmelser som genomför artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet. Genomförandet av artikel 34.3 i LOU-direktivet och artikel 52.3 behandlas närmare i avsnitt 20.1. Inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem Enligt artikel 34.4 i LOU-direktivet och artikel 52.4 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten, för att tilldela kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, offentliggöra en anbudsinfordran och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköpssystem. I upphandlingsdokumenten ska också minst anges vilken typ av köp och vilka kvantiteter som systemet avser. SKL Kommentus har ifrågasatt nyttan av att kvantiteterna ska anges i upphandlingsdokumenten. Skyldigheten att ange detta följer emellertid av direktiven och något utrymme för att avvika från denna skyldighet finns inte. I upphandlingsdokumenten ska den upphandlande myndigheten eller enheten också lämna all nödvändig information om det dynamiska inköpssystemet, inbegripet hur det dynamiska inköpssystemet fungerar, den elektroniska utrustning som används, tekniska arrangemang för anslutning samt tekniska specifikationer. Vidare ska eventuella indelningar i kategorier anges. Var denna information ska anges, om det är t.ex. i något av upphandlingsdokumenten eller i anbudsinfordran, framgår inte av direktivtexten. Rimligen bör dock informationen lämnas i annonsen eller, om en förhandsannons publicerats, i inbjudan att bekräfta intresse. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska slutligen ge fri, direkt och fullständig tillgång till upphandlingsdokumenten i enlighet med artikel 53 i LOU-direktivet och artikel 73 i LUF-direktivet så länge systemet är giltigt. Bestämmelser som genomför artikel 34.4 i LOU- direktivet och artikel 52.4 i LUF-direktivet föreslås i de nya lagarnas kapitel som reglerar bl.a. dynamiska inköpssystem. Ett dynamiskt inköpssystem får också drivas av en inköpscentral. Om ett sådant system får användas av andra upphandlande myndigheter ska detta anges i den anbudsinfordran som upprättar det dynamiska inköpssystemet (se artikel 37.1 andra stycket andra meningen i LOU- direktivet och artikel 55.1 andra stycket andra meningen i LUF- direktivet). I direktiven anges alltså endast ett krav att det av anbudsinfordran ska framgå att andra upphandlande myndigheter eller enheter får använda sig av systemet. Något krav på att inköpscentralen därutöver i anbudsinfordran identifierar vilka upphandlande myndigheter eller enheter som kan använda sig av systemet framgår emellertid inte. Detta kan enligt regeringens mening inte tolkas på annat sätt än att ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral kan vara öppet för andra upphandlande myndigheter om denna förutsättning angetts i anbudsinfordran, även om myndigheterna inte uttryckligen identifierats i denna. Av artikel 34.5 i LOU-direktivet och artikel 52.5 i LUF-direktivet framgår att en ansökan om att få delta i systemet inte bara kan göras i anslutning till att systemet inrättas utan också i ett senare skede och under hela dess giltighetstid. Detta skiljer dynamiska inköpssystem från ramavtal, där leverantörer inte kan ansluta i efterhand. En förutsättning för att leverantörer ska kunna ansöka är att de också kan få vetskap om att systemet existerar. Detta möjliggörs genom bestämmelser i artikel 51.4 b i LOU-direktivet och artikel 71.4 b i LUF- direktivet, enligt vilka Europeiska unionens publikationsbyrå ska se till att anbudsinfordran som rör ett dynamiskt inköpssystem publiceras fortlöpande som det dynamiska inköpssystemet är giltigt. En upphandlande myndighet eller enhet ska, enligt huvudregeln i artikel 34.5 första stycket i LOU-direktivet och artikel 52.5 första stycket i LUF-direktivet, fullfölja utvärderingen av anbudsansökningar från och med mottagandet. Enligt de svenska språkversionerna av direktiven ska utvärderingen alltså ske från och med, och inte från, mottagandet. I den engelska, tyska och danska språkversionen anges emellertid ”within 10 working days following their reciept”, ”innerhalb von zehn Arbeitstagen nach deren Eingang” och ”inden for 10 arbejdsdage efter modtagelsen heraf”. Enligt artikel 3.1 andra stycket i rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1182/71 av om regler för bestämning av perioder, datum och frister, ska den dag då händelsen eller handlingen äger rum inte ingå i tidsfristen. Genom att ange att tidsfristen räknas från mottagandet upp- nås överensstämmelse med förordningens föreskrift (prop. 2006/07:128 del 1 s. 209). En sådan formulering synes också vara mer i överensstämmelse med de ovan nämnda andra språkversionerna. Enligt artiklarna får tidsfristen i enskilda fall förlängas när detta är motiverat. I författningstexten bör detta ersättas med uttrycket när det finns skäl till det. Av artikeln framgår att en förlängning kan vara motiverad särskilt om det finns behov av att granska kompletterande dokumentation eller annars kontrollera om urvalskriterierna har uppfyllts. Denna exemplifiering bedöms inte nödvändig att ange i författningstexten. I andra stycket i artiklarna finns även en generell möjlighet att förlänga utvärderingsperioden, så länge någon inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen inom det dynamiska inköpssystemet ännu inte har skickats ut. En förutsättning för att en sådan förlängning ska kunna ske är att ingen inbjudan att lämna anbud har utfärdats under den förlängda utvärderingsperioden. Ytterligare en förutsättning för att en förlängning ska få ske är att den upphandlande myndigheten eller enheten i upphandlingsdokumenten anger längden på den förlängda period som den avser att tillämpa. av skäl 64 i LOU-direktivet och anger att den upphandlande myndigheten eller enheten, när ett dynamiskt inköpssystem initialt inrättas, som svar på det första meddelandet om upphandling eller inbjudan att bekräfta intresse kan få så många anbudsansökningar att den kan behöva mer tid för att granska dem och att detta bör kunna tillåtas, förutsatt att ingen specifik upphandling inleds innan samtliga ansökningar har granskats. Enligt artikel 34.5 sista stycket i LOU-direktivet och artikel 52.5 sista stycket i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten och enheten möjligt informera den berörda leverantören huruvida denne tagits med i det dynamiska inköpssystemet. I artikel 55 i LOU-direktivet och artikel 75 i LUF-direktivet finns vidare allmänna bestämmelser om information till anbudssökanden och anbudsgivare (se avsnitt 20.2.2). Enligt artiklarna ska den upphandlande myndigheten möjligt underrätta varje anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om bl.a. tillträde till ett dynamiskt inköpssystem. Direktivtexten skulle kunna läsas så att de leverantörer som är med i ett dynamiskt inköpssystem ska underrättas om att en ny leverantör fått tillträde till systemet. En sådan ordning skulle emellertid göra det dynamiska inköpssystemet tungrott. Som anförs nedan i detta avsnitt (se under rubriken av beslut vid dynamiska inköpssystem i avsnitt 16.1.4) kan de leverantörer som redan tagits med i systemet inte anses ha lidit eller komma att lida sådan skada att de ska ha rätt att överklaga ett beslut att ta med en annan leverantör i systemet. En underrättelseskyldighet skulle därmed inte heller fylla någon funktion. I promemorian har angetts att skyldigheten att informera om beslut om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem därför närmast får ses som en upprepning av den skyldighet som föreskrivs i artikel 34.5 sista stycket i LOU-direktivet och artikel 52.5 sista stycket i LUF-direktivet (se även SOU 2006:28 s. 140). Advokatfirman och Konkurrenskommissio- nen invänder mot denna bedömning och menar att direktiven innebär en skyldighet att meddela samtliga leverantörer. Regeringen delar emellertid den bedömning som gjorts i promemorian. Därmed bör skyldigheten att underrätta om beslutet endast avse den leverantör som beslutet avser, dvs. den leverantör vars ansökan prövats. Skyldighet att underrätta om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem bör därför, såsom också föreslagits i promemorian, genomföras i en bestämmelse i de nya lagarna, som placeras i kapitlet om dynamiska inköpssystem. Frågan om möjligheten att begära överprövning av beslut vid ett dynamiskt inköpssystem behandlas vidare nedan, se avsnitt 16.1.4. Av artikel 34.5 sista stycket i LOU-direktivet och artikel 52.5 sista stycket i LUF-direktivet framgår inte någon skyldighet att motivera ett beslut om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem. Inte heller synes någon sådan skyldighet kunna utläsas direkt av artikel 55.1 i LOU- direktivet och artikel 75 i LUF-direktivet (se även avsnitt 20.2.2). Enligt regeringens bedömning bör emellertid ett beslut att inte godkänna en leverantör som deltagare i systemet motiveras. Direktivbestämmelserna bör därför kompletteras med en sådan skyldighet. Bestämmelser som genomför artikel 34.5 i LOU-direktivet och artikel 52.5 i LUF-direktivet föreslås i lagarnas kapitel om dynamiska inköpssystem. Tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem Ett andra steg i det dynamiska inköpssystemet är när tilldelning av kontrakt sker inom ramen för systemet. För varje kontrakt som ska tilldelas ska den upphandlande myndigheten eller enheten enligt artikel 34.6 i LOU-direktivet och artikel 52.6 i LUF-direktivet bjuda in alla deltagare som tas med i systemet att lämna anbud i enlighet med artikel 54 i LOU-direktivet respektive artikel 74 i LUF-direktivet. Har systemet delats in i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader ska berörda anbudsgivare i respektive kategori bjudas in. Det är alltså alla de leverantörer som vid den aktuella tidpunkten har godkänts som deltagare i systemet som ska bjudas in att lämna anbud på det kontrakt som ska tilldelas. Tilldelning av kontraktet ska sedan ske till den anbudsgivare som lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angetts. Enligt SKL Kommentus bör det, när produkterna eller tjänsterna utvärderas inom ramen för en centraliserad inköpsverksamhet, finnas ytterligare ett steg i systemet då själva produkterna eller tjänsterna utvärderas. Direktivens bestämmelser innehåller emellertid inte några särregler för dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral, annat än att det – som framgått ovan – ska anges i annonsen om ett sådant system får användas av andra upphandlande myndigheter eller enheter. Upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem ska följa reglerna för selektiva förfaranden och den upphandlande myndigheten eller enheten ska bjuda in alla deltagare i systemet att lämna anbud för varje enskilt kontrakt som ska tilldelas inom systemet. Direktiven ger alltså inte utrymme för någon separat utvärdering av produkterna eller tjänsterna, som är fristående från den anbudsutvärdering som myndigheter alltid ska göra vid varje kontraktstilldelning. Några sådana särskilda regler som SKL Kommentus efterfrågar bör därför inte tas in i de nya lagarna. SKL Kommentus har vidare ifrågasatt om det är den upphandlande myndigheten som deltar i ett dynamiskt inköpssystem som ska utvärdera produkterna . Direktiven innehåller, som framgått ovan, inte några bestämmelser som reglerar förfarandet när ett dynamiskt inköpssystem drivet av en inköpscentral ska användas av andra myndigheter. Av direktivens reglering om ansvarsfrågor vid centraliserad inköpsverksamhet och inköpscentraler framgår emellertid indirekt att en upphandlande myndighet eller enhet kan tilldela kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral (artikel 37.2 tredje stycket a i LOU-direktivet och artikel 55.2 tredje stycket a i LUF- direktivet, se vidare avsnitt 14.4). Enligt regeringens mening torde inköpscentraler, i avsaknad av närmare direktivreglering i frågan, anses ha en relativt stor frihet att – inom ramen för den allmänna regleringen om dynamiska inköpssystem – bestämma hur andra upphandlande myndigheter ska få använda systemet. Frågan om det är den upphandlande myndigheten eller inköpscentralen som ska utvärdera produkterna får således anses avhängig av vad som i det enskilda fallet har bestämts. Av artikel 34.6 andra stycket och artikel 52.6 andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten ska tilldela kontaktet till den anbudsgivare som lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som anges i det meddelande om upphandling som används för att inrätta det dynamiska inköpssystemet eller, om ett förhandsmeddelande används som anbudsinfordran, i inbjudan att bekräfta intresse. När en annons om att det finns ett kvalificeringssystem artikel 52.6 andra stycket i LUF-direktivet även anges i inbjudan att Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i inbjudan att lämna Vad som avses med detta utvecklas inte närmare varken i artikeltexten eller i skälen. Ett dynamiskt inköpssystem kan dock avse olika slag av kontrakt och det kan finnas situationer där tilldelningskriterierna kan behöva anpassas till den specifika Ett tänkbart exempel skulle kunna vara att leveranstiden för ett enskilt kontrakt är av särskild betydelse och därför behöver I lagrådsremissens förslag föreslås att artikel 34.6 andra stycket ska genomföras genom bestämmelser i lagen som i stora delar överensstämmer med lagens allmänna bestämmelser om tilldelning av kontrakt i 16 kap. 1 §. Lagrådet har ifrågasatt denna dubbelreglering. Regeringen, som konstaterar att bestämmelserna inte är helt identiska, anser att bestämmelserna bör genomföras även i kapitlet som reglerar Enligt artikel 34.7 i LOU-direktivet får den upphandlande myndigheten när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att inbjudna deltagare från den dag då begäran avsändes lämnar in en ny och uppdaterad version av en s.k. egen försäkran som avses i artikel 59.1. enligt artikel 52.7 i LUF-direktivet för de upphandlande enheter som i enlighet med artikel 80 tillämpar skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med LOU-direktivet. I artikel 34.7 andra stycket i direktivet hänvisas vidare till att artikel 59.4–6 ska tillämpas under det dynamiska inköpssystemets hela giltighetstid. artikel 52.7 andra stycket LUF-direktivet är dock till artikel 59.2–4 i Hänvisningen i båda direktiven kan emellertid rimligen än samma stycken i den aktuella artikeln, artikel 59.4–6 i artikel 34.7 i LOU-direktivet och artikel 52.7 i LUF-direktivet föreslås i lagarnas kapitel om dynamiska inköpssystem. Direktiven anger att en upphandlande myndighet eller enhet har rätt att när som helst begära en ny försäkran av leverantören. Lagrådet har föreslagit att bestämmelsen i stället ska utformas som en skyldighet för leverantören att på begäran av den upphandlande myndigheten eller enheten lämna in en sådan ny Bestämmelsen utgör ett exempel på vad Lagrådet betecknar som en lagteknisk egenhet, nämligen en bestämmelse som är utformad som en handlingsregel för myndigheten eller enheten men som rimligen avser att åstadkomma en skyldighet för leveratören. bestämmelser av detta slag bör utformas i enlighet med sin innebörd. Regeringen konstaterar dock att även om det av bestämmelsen kan anses följa en indirekt skyldighet för leverantörer, så riktar sig upphandlingsreglerna till upphandlande myndigheter och enheter och anger handlingsregler för dessa vid förfarandet. förklaringen till att det inte uttryckligen regleras någon sanktion i direktiven för en leverantör som inte uppfyller skyldigheten. Lagrådet konstaterat måste det dock vara så att leverantören kan uteslutas ur systemet om denne inte efterkommer en begäran om en ny försäkran. Regeringen instämmer också i att det följer av allmänna principer att Prop. 2015/16:195 leverantören måste ges tillfälle att yttra sig innan en sådan uteslutning Detta gäller emellertid oavsett om tiden för att ge in en ny försäkran räknas från det att den skickades av myndigheten eller från det att den kom leverantören tillhanda. Sammanfattningsvis anser regeringen därför att bestämmelsen bör genomföras på ett sätt som nära ansluter till direktivens ordalydelse. I artikel 34.8 i LOU-direktivet och artikel 52.8 i LUF-direktivet anges att den upphandlande myndigheten eller enheten i anbudsinfordran ska ange hur länge det dynamiska inköpssystemet är giltigt. Detta innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten senast i samband med att den ska offentliggöra en anbudsinfordran måste ta ställning till giltighetstiden för det dynamiska inköpssystemet. Någon tidsbegränsning för systemets giltighetstid föreskrivs inte i bestämmelsen. Artikeln innehåller vidare bestämmelser om anmälan till kommissionen vid ändring eller avslutande av systemet. Skälet till att en sådan anmälan ska ske är att den Europeiska unionens publikationsbyrå, som nämnts ovan, ska se till att publicering sker kontinuerligt av annonser som rör dynamiska inköpssystem . Enligt artikel 34.9 i LOU-direktivet och artikel 52.9 i LUF-direktivet får inga administrativa avgifter tas ut före eller under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid från de leverantörer som vill delta i eller är parter i det dynamiska inköpssystemet. SKL Kommentus har anfört att artikel 34.9 i LOU-direktivet och artikel 52.9 i LUF-direktivet motsatsvis måste tolkas så att avgifter får tas ut vid köp eller efter det dynamiska inköpssystemets giltighetstid. har påpekat att bestämmelsen framstår som en begränsning i inköpscentralernas finansieringsmodeller. Syftet med att inga administrativa avgifter får tas ut före eller är att sådana avgifter skulle kunna medföra ett hinder för leverantörer, särskilt små och medelstora företag, att delta. Avgifterna skulle därmed kunna ha en konkurrensbegränsande verkan. Detta gäller oavsett om avgifterna tas ut före eller efter systemets giltighetstid. Avsikten med bestämmelsen kan således knappast ha varit att den motsatsvis ska kunna tolkas så att administrativa avgifter kan tas ut efter systemets giltighetstid. Direktiven reglerar endast rätten att ta ut administrativa avgifter. Huruvida det är möjligt att ta ut ersättning från leverantörer, t.ex. i samband med köp regleras emellertid inte i direktiven utan får enligt regeringens bedömning närmast ses som en avtalsrättslig fråga. Av artikel 84 framgår att den upphandlande myndigheten varje gång ett dynamiskt inköpssystem inrättas ska upprätta en skriftlig rapport. Motsvarande bestämmelse i LUF-direktivet, artikel 100, anger i stället att upphandlande enheter ska bevara lämplig information varje gång ett dynamiskt inköpssystem inrättas. Genomförandet av dessa artiklar behandlas i avsnitt 20.3. Regeringen konstaterar sammanfattningsvis att direktivens bestämmelser om dynamiska inköpssystem bör genomföras genom bestämmelser i de nya lagarnas kapitel som reglerar dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger. SKL Kommentus framhåller att endast skrivningarna i direktiven bör tas med i lagtexten. Regeringen delar bedömningen att bestämmelserna bör utformas på ett direktivnära sätt, vilket också föreslås i promemorian. För att underlätta tillämpningen av regelverket finns det emellertid anledning att, såsom föreslås i promemorian, strukturera bestämmelserna på ett sätt som tydligare följer de dynamiska inköpssystemens kronologi. Regeringen anser därutöver, till skillnad från vad som föreslås i promemorian, att de bestämmelser som reglerar vad en anbudsinfordran ska innehålla lämpligen bör samlas i en gemensam bestämmelse. Vägledning om användningen av dynamiska inköpssystem Dynamiska inköpssystem är en ny metod som upphandlande myndigheter eller enheter ges möjlighet att använda sig av. För att bidra till ökad rättssäkerhet, klarhet och förutsebarhet när det gäller regelverkets tillämpning är det viktigt med stöd såväl till upphandlande myndigheter och enheter som till leverantörer. Ett sätt att ge sådant stöd är genom en vägledning om tillämpningen av bestämmelserna. SKL Kommentus anser att dynamiska inköpssystem inte bör regleras mer än nödvändigt och att en vägledning, med detaljerade beskrivningar och underlag för vad som kan anses vara tillåtet eller otillåtet, skulle bli alltför begränsande i förhållande till direktivens skrivningar och avsikter. Regeringen vill i sammahanget framhålla att syftet med en vägledning är att hjälpa upphandlande myndigheter och enheter men också leverantörer när det gäller tillämpningen av de nya reglerna. En sådan vägledning kan närmare belysa bestämmelserna, beskriva goda rutiner för inrättandet av dynamiska inköpssystem och innehålla exemplifieringar. Det ligger dock i sakens natur att en sådan vägledning inte får gå utöver vad som föreskrivs i bestämmelserna om dynamiska inköpssystem. Regeringen konstaterar att det är viktigt att myndigheter, enheter och leverantörer genom en vägledning kan få stöd och hjälp när det gäller den nya metod för upphandling som införs. Regeringen avser därför att ge i uppdrag att ta fram en sådan vägledning. Regeringens förslag: Vid beslut om tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska s.k. avtalsspärr inte gälla. ska i stället under vissa förutsättningar kunna ske av ett avtals Bestämmelserna om ogiltighet ska dock inte tillämpas om en upphandlande myndighet eller enhet skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet och iakttagit en avtalsspärr. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Av de remissinstanser som yttrar sig särskilt om förslaget, , Kommuner och Landsting (SKL) och , tillstyrker samtliga att avtalsspärr inte ska gälla vid beslut om tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt anser, i likhet med vad som anges i promemorian, att beslut om att godkänna en leverantör som deltagare i systemet inte bör kunna överklagas av de leverantörer som redan ingår i systemet. Delphi och motsätter sig denna bedömning. De sistnämnda remissinstanserna framför att deltagare i systemet kan lida skada av att nya leverantörer godkänns som deltagare. tillägger vidare att rätten att ansöka om överprövning följer av Skälen för regeringens förslag Undantag från avtalsspärren bör gälla Enligt artikel 55 i LOU-direktivet och artikel 75 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten möjligt underrätta varje anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om ingåendet