prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — 2 § En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten genom kontroll enligt 15 kap. eller på annat sätt får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, och detta har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut som har fått laga kraft. En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts. Paragrafen genomför artikel 57.2 första och andra styckena i LOU- direktivet. Paragrafen motsvarar 10 kap. 2 § första stycket 5 med den skillnaden att uteslutning enligt första stycket är obligatorisk. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.2. Grunderna enligt första stycket är således s.k. obligatoriska uteslutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. Det är dock inte tillräckligt att myndigheten känner till detta förhållande. Dessutom måste bristerna ha fastställts genom ett lagakraftvunnet bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. I praktiken får det antas innebära att det vanligtvis inte blir aktuellt för upphandlande myndigheter att besluta om uteslutning med stöd av de obligatoriska grunderna när det rör sig om obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter. Detta följer av att tiden för överklagande av beslut om skatter och socialförsäkringsavgifter i normalfallet är Prop. 2015/16:195 efter utgången av beskattningsåret. Formuleringen lagakraftvunnet och bindande domstolsavgörande härrör från formuleringen slutlig och bindande verkan i artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet. Formuleringen i artikeln får antas syfta på både domstolsavgörande och administrativt beslut. För att inte äventyra kopplingen till direktivet, tolkning av direktivet och andra medlemsstaters rättsordningar anges i paragrafen att avgörandet ska vara både lagakraftvunnet och bindande. I andra stycket anges att myndigheten får på angivna grunder utesluta en leverantör om myndigheten på annat lämpligt sätt kan visa missförhållandena i fråga. Det anges dock inte vilka sätt som kan anses lämpliga för att visa denna uteslutningsgrund. Den frågan får i stället besvaras i rättstillämpningen. Ordet ”annat” finns inte i direktivtexten. Det får dock anses givet att vad som avses är något annat sätt än som anges i första stycket. Även denna del av genomförandet av artikel 57.2 är framför allt motiverad av att kopplingen till direktivet, tolkning av direktivet och andra medlemsstaters rättsordningar inte ska äventyras. Som Lagrådet har påpekat kan, om ett grundbeslut överklagas i anslutning till beslutstillfället, en lagakraftvunnen dom föreligga vilket, om skatten då är obetald, innebär att samma faktiska förhållande kan påvisas på två sätt. I en sådan situation blir första stycket tillämpligt då den lagakraftvunna domen gör uteslutning obligatorisk. Att samma misskötsamhet även kan visas på annat lämpligt sätt ändrar inte detta. När fråga är om obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter blir framför allt andra stycket aktuellt att tillämpa. Om det finns förfallna obetalda svenska skatter eller socialförsäkringsavgifter på leverantörens skattekonto får det anses ha påvisats på ett lämpligt sätt att skyldigheterna i fråga inte är fullgjorda. Detta motsvarar den ordning som gäller enligt 10 kap. 2 § första stycket 5 . Missförhållanden i övrigt i fråga om en leverantörs verksamhet 3 § En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om 1.myndigheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, a)är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, b)är föremål för tvångsförvaltning, c)har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, eller d)har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett förfarande enligt nationella lagar och andra författningar som liknar dem som avses i a–c, 3. myndigheten kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 4. myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 5. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt denna lag, lagen (0000:000) om 2015/16:195 upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 6.myndigheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 7.myndigheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 8 §, 8.leverantören i allvarlig omfattning a)har lämnat oriktiga uppgifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt detta kapitel eller av att leverantören uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1–5 §§, b)har undanhållit sådan information, eller c)inte har lämnat de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in enligt 15 kap. 3–5 §§, eller 9. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess eller tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt. 2, 3, och 8 i paragrafen motsvarar i 2 § första stycket 1, 2, 4 och 6 . Övriga punkter i paragrafen saknar Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.3. Grunderna som räknas upp i paragrafen är s.k. fakultativa uteslutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning I de olika punkterna används skiftande tekniker för att beskriva det som krävs för att skälen för uteslutning ska anses vara tillräckliga. teknik härrör från artikeln i direktivet. Den innebär dock inte att vad som är tillräckliga skäl växlar beroende på vilken av punkterna som tillämpas. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i framgår beträffande beviskravet och bevisbördan att det är den upphandlande myndigheten som ska göra sannolikt att det finns förutsättningar för uteslutning. direktivet och tolkning av detta har den skiftande begreppsbildningen förts över till paragrafen. Punkt 1 ger en möjlighet att utesluta en leverantör som inte iakttar sina miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. behöver inte framgå av upphandlingsdokumenten utan kan följa av de särskilda regler som är tillämpliga på de områden som anges. ”på lämpligt sätt kan påvisa” uttrycks genom ordet ”visa”. konstaterat framgår det, till skillnad från punkterna 3 och 5, inte av direktivet hur allvarligt åsidosättandet ska vara för att kunna leda till Att den skyldighet som åsidosatts bedöms som väsentlig i ett visst sammanhang eller ett åsidosättande av flera skyldigheter som inte Prop. 2015/16:195 anses vara väsentliga torde åtminstone utgöra fall som bör leda till att leverantören får uteslutas. Beträffande punkt 3 bör noteras att den i huvudsak motsvarar 10 kap. 2 § första stycket 4 medan 10 kap. 2 § första stycket 3 saknar direkt motsvarighet i paragrafen. Sådana situationer som avses i 10 kap. 2 § första stycket 3 – ”genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen” – faller dock in under tillämpningsområdet för första stycket 3 i nu aktuell paragraf. I konsekvens med punkten 1 återfinns inte heller här det vid fri bevisföring obehövliga uttrycket ”på lämpligt sätt”. Uteslutningsgrunderna är utformade på ett sådant sätt att det kan uppstå situationer där flera uteslutningsgrunder är tillämpliga på ett och samma förhållande. Detta framstår visserligen som en ovanlig situation. Om den uppstår torde den framför allt röra grunden i punkt 3 i förhållande till övriga grunder i både denna paragraf och i 1 och 2 §§, men den kan också tänkas avse t.ex. sådana förhållande som anges i punkterna 6 och 7, se nedan. Utgångspunkten är i sådana situationer att myndigheten i första hand handlägger ärendet i enlighet med bestämmelserna som gäller för den tillämpliga obligatoriska uteslutningsgrunden. Om situationen enbart rör fakultativa uteslutningsgrunder, avgör myndigheten vilka av dessa som bör tillämpas. Hur dylika konkurrenssituationer närmare bör hanteras får dock överlämnas till rättstillämpningen. Bestämmelserna i punkt 4 tar sikte på situationer där en leverantör har ingått en överenskommelse med en eller flera andra leverantörer i syfte att snedvrida konkurrensen. För punktens tillämpning är det tillräckligt att syftet med överenskommelsen är att snedvrida konkurrensen. Regleringen förutsätter alltså inte att syftet faktiskt också har uppnåtts. Punkt 5 rör en leverantörs brister i fullgörandet av tidigare kontrakt med den upphandlande myndigheten eller med andra upphandlande myndigheter eller enheter. Med upphandlande enheter avses upphandlande enheter enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bristerna ska enligt punkten ha lett till uppsägning av kontraktet eller till skadestånd eller jämförbar påföljd. Bestämmelsen gäller enbart kontrakt enligt de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner. Den gäller alltså enbart kontrakt som faller in under nämnda lagars definitioner av kontrakt respektive koncessioner. Punkterna 6 och 7 inriktar sig på konsekvenser av kontakter mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Punkten 6 reglerar uteslutning på grund av jäv, vilket kan avse t.ex. en jävssituation enligt förvaltningslagens bestämmelser (se avsnitt 10.2). Punkten 7 reglerar uteslutning på grund av att en anbudssökande eller anbudsgivare tidigare deltagit i förberedelserna, se 4 kap. 8 §. Punkterna 6 och 7 är delvis överlappande och det kan tänkas uppstå situationer där frågan om uteslutning kan aktualiseras enligt båda punkterna. konsekvenserna för upphandlingen inte kan avhjälpas på annat sätt, kan myndigheten som en sista utväg utesluta leverantören med stöd av dessa Om båda uteslutningsgrunderna aktualiseras får myndigheten, som framgår ovan, avgöra vilka av dessa som bör tillämpas. 2015/16:195 Enligt punkt 9 kan en leverantörs otillbörliga påverkan under en offentlig upphandling medföra att leverantören ska uteslutas från upphandlingen. Bestämmelsen är inte tillämplig vid eventuell otillbörlig påverkan på andra offentliga upphandlingar. En otillbörlig påverkan under en upphandling kan sålunda inte medföra uteslutning från en annan upphandling. Punkten kan vidare sägas ta sikte på två olika situationer. Den första förutsätter en avsikt från leverantörens sida att påverka beslutsprocessen eller att tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar. Den andra gäller om leverantören av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på beslut om uteslutning, urval av leverantörer och tilldelning av kontrakt. Formuleringen sekretessbelagda uppgifter i punkten motsvarar formuleringen konfidentiell information enligt artikel 57.4 första stycket i) i LOU-direktivet. 4 § En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning. Paragrafen genomför artiklarna 57.6 första stycket och 57.7 första meningen i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.5. Paragrafen reglerar vilka åtgärder som ska vidtas om en fråga om uteslutning uppkommer. Momentet är centralt för att proportionalitets- principen ska kunna iakttas när ett eventuellt beslut om uteslutning fattas. I 15 kap. finns bestämmelser om skyldigheten för leverantörer att ge in dokument som visar att denne inte ska uteslutas från upphandlingen. Av paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten, när den bedömer att det finns skäl för uteslutning, ska ge leverantören i fråga tillfälle att bemöta och kommentera myndighetens påståenden och de omständigheter myndigheten anser utgör skäl för uteslutning. En leverantör som inte svarar eller som inte ger en tillfredsställande förklaring riskerar att efter myndighetens utredning uteslutas från upphandlingsförfarandet. Förutsättning för att uteslutning ska kunna ske är dock att en sådan åtgärd är förenlig med proportionalitetsprincipen. Undantag från uteslutning i vissa fall 5 § En leverantör som omfattas av någon uteslutningsgrund enligt 1 eller 3 § ska inte uteslutas, om leverantören visar att den är tillförlitlig genom att den har 1.ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller missförhållandet, 2.klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och 3.vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller missförhållanden. De åtgärder som leverantören har vidtagit ska bedömas med beaktande av brottets eller missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna kring dessa. En leverantör som har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter Prop. 2015/16:195 och socialförsäkringsavgifter, inklusive ränta och sanktionsavgifter, eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande ska inte uteslutas enligt 2 §. Paragrafen genomför artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket, 57.6 andra stycket och, tillsammans med 7 §, Paragrafen saknar motsvarighet i . utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Paragrafen reglerar de situationer som innebär att uteslutning inte ska ske trots att det finns förutsättningar för uteslutning enligt någon av 1–3 §§. proportionalitetsprincipen i så måtto att förhållanden enligt nämnda paragrafer inte alltid kan sägas påverka den aktuella upphandlingen på ett sådant sätt att uteslutning ska beslutas. paragrafen ska vara uppfyllda innan beslut om uteslutning fattas. innebär att en utesluten leverantör inte kan återinträda och fortsätta att delta i upphandlingen av det skälet att förutsättningarna enligt paragrafen har uppfyllts efter att beslutet om uteslutning har fattats. Första stycket rör grunderna enligt 1 och 3 §§. ska leda till att en upphandlande myndighet underlåter att besluta om uteslutning, krävs att förutsättningarna i styckets samtliga tre punkter är Kompletterande bestämmelser finns i tredje stycket. I andra stycket finns bestämmelser som gäller bedömningen av förutsättningarna enligt första stycket. Som framgår av stycket ska brottets eller missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna kring dessa beaktas vid nämnda bedömning. Tredje stycket gäller grunderna enligt stycket motsvarar böter i artikel 57.2 tredje stycket i LOU-direktivet. Ordet sanktionsavgift har valts för att bringa bestämmelsen i bättre överensstämmelse med svensk rätt utan att för den skull ändra innebörden av artikeln. Med formuleringen blir det tydligare att skattetillägg omfattas av regeln. Några andra särskilda avgifter enligt skatteförarandelagen (2011:1244) torde inte falla in under begreppet böter enligt artikeln. 6 § En upphandlande myndighet får låta bli att följa en skyldighet att utesluta en leverantör, om det är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset. Paragrafen genomför artikel 57.3 första stycket i LOU-direktivet och av 10 kap. 4 § sista stycket Paragrafens bestämmelser innebär att en upphandlande myndighet får göra undantag från skyldigheten att utesluta en leverantör om det finns tvingande hänsyn till allmänintresset. Av termen tvingande hänsyn till allmänintresset, som är en term som utvecklats i praxis, framgår att det ska röra sig om exceptionella fall. nämnas situationer där det snabbt behövs vaccin eller nödutrustning, som enbart är möjligt att köpa in från en leverantör för vilken en obligatorisk 2015/16:195 närmare innebörden av begreppet ”tvingande hänsyn till allmänintresset” får bedömas i rättstillämpningen. Viss anvisning ges dock även genom den exemplifierande uppräkningen i artikeln (”såsom folkhälsa eller miljöskydd”). Vägledning kan också hämtas från den rättspraxis som gäller tillämpningen av motsvarande begrepp i 16 kap. 14 § . Att bestämmelserna tar sikte på sådana situationer då myndigheten har en skyldighet att utesluta leverantören, innebär att den i formell mening enbart omfattar de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Denna begränsning innebär dock inte att hänsyn hänförliga till sådana allmänintressen som avses i paragrafen inte kan tas när fråga är om tillämpning av en fakultativ uteslutningsgrund. Om omständigheterna är sådana att de är att betrakta som tvingande hänsyn till allmänintresset enligt paragrafen, så medger redan en upphandlande myndighets handlingsutrymme enligt paragraferna med de fakultativa uteslutnings- grunderna, 2 § andra stycket och 3 §, att myndigheten underlåter att besluta om uteslutning. 7 § En upphandlande myndighet kan när som helst under en upphandling utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen, om det visar sig finnas grund för uteslutning. En upphandlande myndighet ska underrätta en leverantör skriftligen om beslutet och skälen för det. Paragrafen genomför artikel 57.5 och, tillsammans med 5 §, 57.6 tredje stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.5. Paragrafen gäller för beslut om uteslutning oavsett vilken uteslutningsgrund som tillämpas. Det görs vidare ingen skillnad mellan att en upphandlande myndighet, när som helst under förfarandet, å ena sidan ”ska” utesluta en leverantör enligt de obligatoriska grunderna och å andra sidan ”får” utesluta en leverantör enligt de fakultativa grunderna (jfr artikel 57.5 i LOU-direktivet). Denna avvikelse från artikel 57.5 och 57.6 tredje stycket i LOU-direktivet ligger inom det handlingsutrymme för nationella bestämmelser som följer av artikel 57.7 i LOU-direktivet. Innan en upphandlande myndighet beslutar att en leverantör ska uteslutas från att delta i en upphandling måste myndigheten försäkra sig om att åtgärden inte strider mot proportionalitetsprincipen. Om myndigheten redan när grunden för uteslutning aktualiseras kan konstatera att en uteslutning strider mot proportionalitetsprincipen, finns det ingen anledning för myndigheten att utreda frågan vidare. Att proportionalitetsprincipen har en särskilt framträdande betydelse vid prövningen av frågan om uteslutning innebär inte att upphandlande myndigheter in absurdum i alla situationer ska väga åtgärden uteslutning mot varje tänkbart motstående enskilt intresse. För att det enskilda intresset ska beaktas bör det vara klart identifierbart och av verklig substans. Vidare medger tillämpningen av principen ett visst handlingsutrymme för myndigheterna (jfr SOU 2010:29 s. 182). Den proportionalitetsbedömning som ska beaktas vid beslutsfattandet Prop. 2015/16:195 kan te sig något olika beroende på om det rör sig om obligatoriska eller Handlingsutrymmet för en upphandlande myndighet beträffande de obligatoriska grunderna är mer begränsat än det beträffande de fakultativa grunderna. För den obligatoriska grunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter enligt 2 § första stycket torde handlingsutrymmet vara högst begränsat. När det gäller grunden brott enligt 1 § tycks handlingsutrymmet vara något större, vilket följer redan av bestämmelserna i 5 § första och andra styckena. Vidare torde tiden som har gått sedan brottet begicks och domen meddelades vara vanligt förekommande omständigheter som aktualiseras vid bedömningen av om en leverantör ska uteslutas på grund av brott. Förutom att 5 § första och andra styckena ger stöd för ett visst handlingsutrymme i fråga om uteslutning på grund av missförhållanden enligt 3 §, följer det av formuleringen att myndigheten ”får” besluta om uteslutning att handlingsutrymmet är större än vid uteslutning enligt de obligatoriska grunderna enligt 1 § och 2 § första stycket. Detsamma gäller vid uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkrings- avgifter enligt 2 § andra stycket. Av första stycket framgår att ett beslut om uteslutning får fattas när helst det blir aktuellt. Om en leverantör har tillåtits delta i ett förfarande trots att det förelåg grund för uteslutning redan när förfarandet inleddes, hindrar det alltså inte att leverantören utesluts när detta senare visar sig för myndigheten under förfarandet. När en upphandlande myndighet enligt 4 § har konstaterat att den ska besluta om uteslutning, ska den enligt andra stycket underrätta leverantören om det beslut som sedan fattas. Av underrättelsen ska skälen för beslutet framgå. 1 § En upphandlande myndighet får i upphandlingen ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden. Kraven får avse endast 1.behörighet att utöva yrkesverksamhet enligt 2 §, 2.ekonomisk och finansiell ställning enligt 3 och 4 §§, eller 3.teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 5 §. De krav som myndigheten ställer ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den rättsliga och finansiella förmåga och den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha anknytning till det som ska anskaffas och stå i proportion till detta. Kraven kan uttryckas som minimikrav på förmåga. Myndigheten ska i annonsen eller i en inbjudan att bekräfta intresse ange vilka kvalificeringskrav som ska tillämpas i upphandlingen och vilken utredning leverantörerna bör lämna in. Paragrafen genomför artikel 58.1 och 58.5 i LOU-direktivet och har en delvis motsvarighet i 11 kap. 2 §. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.1. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilka krav en myndighet kan ställa på leverantörerna i en upphandling. Myndigheten får kräva att 2015/16:195 leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden för att vara aktuella att tilldelas kontraktet. Begreppet kvalificeringskrav används för att uttrycka de krav som får ställas för urvalet av leverantörer och används i stället för urvalskriterier som används i LOU-direktivet och i . De tre kategorier av krav som får tillämpas räknas upp i första stycket. Av ordvalet endast följer att krav som inte kan anses tillhöra någon av de uppräknade kategorierna inte får tillämpas som krav vid kvalificeringen av leverantörer. Den närmare innebörden av varje kategori framgår av de paragrafer till vilket första stycket hänvisar, dvs. 14 kap 2–5 §§.