prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — påtalar vidare att direktivens bestämmelser om rätt att få tillgång till sparade kontrakt inte fullt ut motsvaras av offentlighetsprincipen enligt tryckfrihetsförordningen. kommun tillstyrker förslaget om individuella rapporter. Skälen för regeringens förslag Enligt artikel 84.2 i LOU-direktivet och artikel 100.2 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten dokumentera genomförandet av alla upphandlingsförfaranden oavsett om förfarandena sker med hjälp av elektroniska medel eller inte. Myndigheten eller enheten ska spara tillräcklig dokumentation för att motivera beslut som fattats i samtliga skeden i upphandlingsförfarandet. Detta inbegriper dokumentation om kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlingsdokumenten, eventuella dialoger och förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt. Dokumentationen ska sparas från den dag då kontraktet tilldelades. Dagens lagstiftning saknar bestämmelser som tar sikte på den upphandlande myndighetens eller enhetens allmänna dokumentations- plikt under en upphandling. Sådana bestämmelser bör införas i de nya lagarna med anledning av direktivens reglering. Bestämmelserna bör föreskriva att myndigheten eller enheten ska dokumentera genom- förandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Enligt Lagrådet innebär sistnämnda krav en föreskrift om beslutsunderlagets kvalitet som inte hör hemma i en bestämmelse om dokumentation. Lagrådets kritik avser innehållet i LOU- och LUF- direktiven. Till skillnad från Lagrådet ser regeringen inte något tungt vägande skäl mot ett direktivnära genomförande av aktuella bestämmelser. I 9 kap. 13 § och 9 kap. 14 § andra stycket LUF finns bestämmelser om bevarande av handlingar i avslutade upphandlingsärenden. Bestämmelserna gäller för det mindre antal upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782). Enligt bestämmelserna ska den upphandlande myndigheten eller enheten, när en upphandling har avslutats, på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, protokoll Handlingarna ska bevaras från den dag då kontraktet tilldelades. Om upphandlingen har avsett ett ramavtal innebär bestämmelserna att handlingarna ska bevaras från det att sista kontraktet tilldelades enligt ramavtalet. De myndigheter och enheter som omfattas av arkivlagen har en motsvarande skyldighet att bevara allmänna handlingar enligt gällande arkiveringsbestämmelser (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 383). De redovisade bestämmelserna om bevarande av handlingar bör tas in i de nya lagarna. Bestämmelsernas uppräkning över de handlingar som ska bevaras bör anpassas till de nya bestämmelserna om dokumentation. Uppräkningen bör därför utökas med hänvisningar till sådana dokument som upprättats enligt den allmänna dokumentationsplikten, individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt och bevarad information (se nedan). Enligt Lagrådet bör huvudregeln att arkivlagen gäller uttryckas positivt i de nya bestämmelserna. Regeringen anser att detta ökar tydligheten och lämnar därför ett sådant förslag. Lagrådet har vidare begärt att det klargörs hur handlingar ska bevaras vid anskaffningar från eller genom en inköpscentral. Denna fråga behandlas i författningskommentaren. Bevarande av kontrakt och ramavtal Enligt artikel 83.6 första stycket i LOU-direktivet och artikel 99.6 första stycket i LUF-direktivet ska de upphandlande myndigheterna åtminstone under kontraktets löptid, spara kopior på alla kontrakt som ingåtts till ett värde av för varukontrakt eller tjänstekontrakt och för byggentreprenadkontrakt. Bestämmelsen i LUF-direktivet gäller alltså endast för upphandlande enheter som också är upphandlande myndigheter. Regleringen saknar motsvarighet upphandlingsdirektiv. Utredningen har bedömt att de redovisade artiklarna inte behöver genomföras särskilt i svensk rätt. Enligt utredningen motsvaras artiklarna om sparande av kontrakt av de föreslagna bestämmelserna om bevarande av handlingar. Enligt regeringens mening går det inte att utläsa av bestämmelserna om bevarande av handlingar i 9 kap. 13 § och 9 kap. 14 § LUF att de innebär en skyldighet att bevara det ingångna kontraktet. Regeringen föreslår därför ett tillägg i bestämmelserna så att det klart framgår att de även omfattar det kontrakt som har ingåtts i upphandlingsärendet. Det finns ingen anledning att begränsa bestämmelsernas tillämplighet till kontrakt med högre värden än de som anges i direktiven. Någon anledning att begränsa tillägget i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna till att endast avse upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter finns inte heller. Samtliga ingångna kontrakt bör alltså bevaras åtminstone under kontraktets löptid. För de upphandlande myndigheter och enheter som omfattas av arkivlagen uppnås motsvarande ordning genom en tillämpning av gällande arkivföreskrifter. Lagrådet har efterlyst besked om vad som gäller i fråga om ramavtal. Även sådana avtal bör naturligtvis bevaras under sin löptid. Enligt regeringens mening bör detta uttryckligen anges i lagarna. I artikel 83.6 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 90.6 andra stycket i LUF-direktivet finns bestämmelser om att den upphandlande myndigheten ska ge tillgång till de kontrakt som har sparats. Dessa bestämmelser behandlas i avsnitt 20.6. Individuella rapporter och bevarande av information I artikel 84 i LOU-direktivet och artikel 100 i LUF-direktivet finns bestämmelser om individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt. Enligt artikel 84.1 i LOU-direktivet ska den upphandlande myndigheten upprätta en skriftlig rapport för varje kontrakt eller ramavtal som tilldelas och varje dynamiskt inköpssystem som inrättas. Av en uppräkning i punkterna a–i i artikeln framgår vad rapporten ska innehålla. Rapporten ska bl.a. ange skälen till att myndigheten valt att tilldela en viss leverantör kontraktet och skälen till att anbud förkastats som onormalt låga. Vidare ska rapporten exempelvis innehålla skälen till att myndigheten har använt andra medel än elektroniska för inlämning av anbud. Regleringen motsvarar i huvudsak artikel 43 LOU- direktiv om protokoll, som har genomförts genom 9 kap. 12 § (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 382 f.). De huvudsakliga föreskrifterna om vad ett protokoll ska innehålla finns i 14 § upphandlingsförordningen (2011:1040). Regleringen i LUF-direktivet är delvis annorlunda än LOU-direktivet. Trots att rubriken till artikel 100 i LUF-direktivet talar om rapporter reglerar artikeln inte någon skyldighet att upprätta en rapport. Enligt artikel 100.1 i LUF-direktivet ska den upphandlande enheten i stället bevara lämplig information om varje kontrakt eller ramavtal som tilldelas och varje dynamiskt inköpssystem som inrättas. Informationen ska vara tillräcklig för att det ska gå att motivera de beslut som avses i punkterna a–d i artikeln. Det rör sig bl.a. om beslut om kvalificering och urval av ekonomiska aktörer, kontraktstilldelning och orsaken till att enheten har använt andra medel än elektroniska för inlämning. Regleringen motsvarar i huvudsak artikel 50.1 LUF-direktiv, som har genomförts genom 9 kap. 14 § första stycket LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 524–526). Regeringen delar utredningens bedömning att skillnaderna mellan direktiven bör komma till uttryck i lagtexten på samma sätt som skett i nuvarande lagstiftning. Vid offentlig upphandling ska således den upphandlande myndigheten upprätta en individuell rapport för varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas. Vid upphandling inom försörjningssektorerna ska i stället den upphandlande enheten i dessa fall bevara lämplig information, som ska vara tillräcklig för att kunna motivera beslut under upphandlingen. Enligt artikel 84.1 andra stycket i LOU-direktivet behöver någon individuell rapport inte upprättas om ett kontrakt tilldelas på grundval av vissa former av ramavtal. Undantaget bör tas in i den nya lagen om offentlig upphandling. LUF-direktivet saknar ett motsvarande undantag från skyldigheten att bevara lämplig information. önskar att den ansvariga myndigheten ska bemyndigas att meddela föreskrifter om vilka statistikuppgifter som ska lämnas i en rapport och hur dessa ska lämnas. 2015/16:195 kraven på innehållet i en individuell rapport regleras uttömmande i LOU- direktivet. Enligt regeringens mening är de flesta av LOU-direktivets krav på innehållet av sådan karaktär att de bör tas in i den nya lagen om offentlig upphandling på motsvarande sätt som har skett i bestämmelsen om protokoll i 10 kap. 12 § LUFS (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 225– 227). Regeringen kan inte se något behov av att bemyndiga en myndighet att meddela föreskrifter om innehållet i en individuell rapport. LUF-direktivets uppräkning av vilka beslut som kräver bevarande av lämplig information är relativt kortfattad och bör tas in i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Av artikel 22.1 femte stycket i LOU-direktivet och artikel 40.1 femte stycket i LUF-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten i den individuella rapporten eller den bevarade informationen ska motivera varför anbud har fått lämnas med andra medel än elektroniska. Detta uttrycks även i artikel 84.1 första stycket i LOU- direktivet och artikel 100.1 första stycket i LUF-direktivet. Enligt regeringens mening bör denna skyldighet anges i de nya lagbestämmelserna. De krav på innehållet i en individuell rapport som inte anges i lag bör anges i förordning. Den nya lagen om offentlig upphandling bör upplysa om regeringens rätt att meddela sådana föreskrifter. Regeringen avser att meddela föreskrifterna i den nya upphandlingsförordningen. Förordningen bör även genomföra artikel 84.1 tredje stycket i LOU- direktivet, som innebär att den individuella rapporten kan hänvisa till en efterannons som innehåller sådana uppgifter som ska anges i rapporten. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 100.1 andra stycket i LUF- direktivet. I likhet med utredningen anser regeringen att den artikeln utgör en överflödig reglering, som endast exemplifierar på vilket sätt den upphandlande enheten kan välja att bevara lämplig information. Artikeln bör därför inte genomföras i svensk rätt. Artikel 84.3 i LOU-direktivet och artikel 100.3 i LUF-direktivet föreskriver att rapporten respektive informationen eller dokumentationen på begäran ska tillställas kommissionen eller vissa närmare angivna mottagare. Regleringen skiljer sig åt på så sätt att LOU-direktivet hänvisar till rapporten enligt artikel 84.1 medan LUF-direktivet hänvisar till informationen enligt artikel 100.1 och dokumentationen enligt artikel 100.2. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att de mottagare som anges i artiklarna motsvaras av den nationella tillsynsmyndigheten. Utredningen föreslår att endast den bevarade informationen ska omfattas av regleringen på försörjningsområdet. Till skillnad från utredningen kan regeringen dock inte se något skäl att avvika från ordalydelsen i LUF- direktivet vad gäller vilka handlingar som ska tillhandahållas på begäran. Bestämmelsen i den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna bör således omfatta såväl den bevarade informationen som dokumentationen. I sammanhanget bör även nämnas att den föreslagna regleringen om tillsyn innebär att tillsynsmyndigheten ska kunna infordra material från en upphandlande myndighet eller enhet. 20.4 Det icke direktivstyrda området vid offentlig Prop. 2015/16:195 upphandling och upphandling inom Regeringens förslag: De nya lagarnas bestämmelser om kommunikation och öppnande av anbud ska även gälla på det icke direktivstyrda området. Bestämmelserna om skyldighet att kommunicera med elektroniska medel ska dock inte gälla vid direktupphandling. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår att det ska gälla samma bestämmelser som på det direktivstyrda området. Utredningens förslag på det direktivstyrda området innebär dock att skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel endast ska gälla vid inlämning av uppgifter från leverantörer. I övrigt ska det vara en målsättning att elektroniska medel används vid kommunikation under en upphandling. Utredningen föreslår inte något undantag för direktupphandling. Remissinstanserna: Ingen remissinstans behandlar frågan. Skälen för regeringens förslag: Av avsnitt 31 framgår att de nya lagarnas 19 kap. kommer att innehålla bestämmelser om upphandling utanför det direktivstyrda området. Nuvarande reglering i 15 kap. 8 och 11 §§ respektive LUF innebär att det råder samma ordning på det icke direktivstyrda området som på det direktivstyrda området vad gäller kommunikation och öppnande av anbud. Enligt regeringens mening bör denna ordning gälla även i de nya lagarna. Skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel bör således få genomslag på det icke direktivstyrda området. De myndigheter som tillämpar elektronisk upphandling gör det i ungefär samma omfattning över som under tröskelvärdet. Till följd av obligatoriet på det direktivstyrda området bör de upphandlande myndigheterna och enheterna över lag vara väl förberedda för att kommunicera med elektroniska medel även vid upphandling under tröskelvärdena. Innebörden av bestämmelserna om kommunikation framgår av avsnitt 20.1. Vid direktupphandling finns det dock skäl att göra en annan bedömning i fråga om skyldigheten att använda elektroniska medel för kommunikation. Direktupphandling är enligt legaldefinitionen en upphandling utan krav på anbud i viss form. Det är därför inte möjligt att kräva elektronisk inlämning av anbud vid en direktupphandling. Det är inte heller rimligt att kräva elektronisk kommunikation vid övriga delar av en direktupphandling. I sammanhanget bör nämnas att genomförandet av en direktupphandling ska dokumenteras, om upphandlingens värde uppgår till (se avsnitt 20.4.3). 2015/16:195 20.4.2 Regeringens förslag: De nuvarande bestämmelserna om information till leverantörer ska tas in i de nya lagarna. även vid konkurrenspräglad dialog och upphandling enligt ett Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna har inga invändningar mot förslaget eller yttrar sig inte i frågan. materielverk (FMV) instämmer i promemorians bedömning att de aktuella reglerna på det icke direktivstyrda området ska gälla oförändrade i de nya lagarna. Skälen för regeringens förslag: Enligt 15 kap. 10 § respektive LUF ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid förenklat förfarande och urvalsförfarande lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget senast före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar begärts . Av 15 kap. 19 § respektive LUF framgår vidare att den upphandlande myndigheten eller enheten vid förenklat förfarande och anbudssökandena och anbudsgivarna om upphandlingsbeslut (se avsnitt 20.2.2) och lämna upplysningar på begäran av en leverantör (se Vilka upplysningar som ska lämnas på begäran framgår genom en hänvisning till bestämmelsen på det direktivstyrda området. Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten eller enheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om Något skäl att ändra de redovisade bestämmelserna har inte De bör således tas in i de nya lagarnas kapitel om upphandling som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområde (se avsnitt 31.1). upplysningar bör utformas efter mönster av motsvarande bestämmelse på det direktivstyrda området (se avsnitt 20.2.1). Det innebär bl.a. att de kompletterande upplysningarna ska avse upphandlingsdokumenten. Bestämmelserna bör gälla även vid konkurrenspräglad dialog och upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem. Såväl de nuvarande som de föreslagna bestämmelserna innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten eller enheten ska lämna ”sådana upplysningar som avses” i de direktivstyrda bestämmelserna om upplysningar på begäran av en leverantör. Lagrådet har anmärkt att upplysningar enligt de direktivstyrda bestämmelserna endast ska lämnas på begäran men att denna begränsning inte föreskrivs i bestämmelserna på det icke direktivstyrda området. Det bör enligt Lagrådet klargöras om skillnaden är avsiktlig. Regeringens avsikt är inte att upplysningsskyldigheten ska vara mer långtgående på det icke direktivstyrda området. upplysningar på det icke direktivstyrda området gäller sådana upplysningar som avses i de direktivstyrda bestämmelserna. bestämmelser avser sådana upplysningar som ska lämnas på begäran en skyldigheten att lämna upplysningarna på det icke direktivstyrda området Prop. 2015/16:195 endast gäller om de har begärts av en leverantör. Någon skillnad mot vad som gäller på det direktivstyrda området följer enligt regeringens mening inte av bestämmelserna. Det finns naturligtvis inget hinder mot att upplysningarna (t.ex. namnet på den vinnande leverantören) lämnas trots att de inte har begärts av en leverantör. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Dokumentationsplikten ska dock inte gälla om upphandlingens värde understiger . Vid offentlig upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet ska bestämmelserna om individuella rapporter tillämpas. Vid upphandling av sådana tjänster på försörjningsområdet ska bestämmelserna om bevarande av lämplig information tillämpas. Bestämmelserna om bevarande av handlingar i avslutade upphandlingsärenden ska gälla även på det icke direktivstyrda området. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag om dokumentationsplikt omfattar dock endast upphandlingar vars värden understiger . Remissinstanserna: Några remissinstanser, bl.a. , påtalar att utredningens förslag om dokumentationsplikt, till synes på grund av ett förbiseende, endast omfattar upphandlingar till ett värde understigande . Skälen för regeringens förslag: Enligt regeringens mening bör det finnas bestämmelser om dokumentationsplikt även vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Enligt 15 kap. 18 § respektive LUF i deras lydelse ska en upphandlande myndighet eller enhet anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen, om upphandlingens värde överstiger . Denna beloppsgräns bör enligt regeringens mening även gälla för dokumentationsplikten enligt de nya lagarnas kapitel om upphandling på det icke direktivstyrda området (se avsnitt 31.1.). Bestämmelsen om dokumentationsplikt bör i övrigt utformas på motsvarande sätt som på det direktivstyrda området. Bestämmelserna om individuella rapporter i LOU-direktivet och om bevarande av lämplig information i LUF-direktivet gäller även vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet (jfr avsnitt 20.3). Bestämmelserna om detta bör därför göras tillämpliga vid sådan upphandling. Något motsvarande dokumentationskrav finns inte för de s.k. B-tjänsterna i 15 kap. respektive LUF. I 15 kap. 20 § respektive LUF finns bestämmelser om bevarande av handlingar i avslutade upphandlingsärenden. 2015/16:195 Bestämmelserna gäller för upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782). Bestämmelser av motsvarande slag bör införas i de nya lagarnas 19 kap. Regleringen bör i likhet med motsvara ordningen på det direktivstyrda området (se avsnitt 20.3). Regeringens förslag: Bestämmelserna om kommunikation vid upphandling av koncessioner ska motsvara bestämmelserna vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon bestämmelse om förrättning för öppning av anbudsansökningar och anbud. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår att det ska gälla samma bestämmelser som för offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Utredningens förslag på dessa områden innebär dock att skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel endast ska gälla vid inlämning av uppgifter från leverantörer. I övrigt ska det enligt utredningen vara en målsättning att elektroniska medel används vid kommunikation under en Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig om förslaget framför olika uppfattningar. Kammarrätten i anser att utredningens förslag att avvika från LUK-direktivets reglering görs av väl motiverade skäl. () och välkomnar att elektronisk kommunikation blir obligatorisk vid upphandling av koncessioner på samma sätt som vid konstaterar att LUK-direktivet ger möjligheter att nationellt gå längre än direktivet när det gäller krav på Om elektronisk kommunikation blir obligatorisk vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, kommer upphandlande myndigheter och enheter enligt verket inte att behöva ändra sina inköpsrutiner och tekniska system för att kommunicera elektroniskt även vid upphandling av koncessioner. Därmed innebär det enligt inte någon extra börda för de upphandlande myndigheterna och enheterna om elektronisk kommunikation blir obligatorisk även vid upphandling av koncessioner. Kommuner och Landsting (SKL) anser däremot att bestämmelserna för kommunikation bör utformas i enlighet med vad som gäller i LUK-direktivet och inte efter regelverket i LOU- och LUF- Enligt SKL är det rimligt att den upphandlande myndigheten eller enheten i den konkreta upphandlingssituationen får bestämma på vilket sätt kommunikationen ska ske. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Regleringen kring kommunikation i LUK-direktivet är betydligt mer kortfattad och allmänt hållen än motsvarande reglering i LOU- och LUF-direktiven. artikel 29.1 första stycket i LUK-direktivet framgår att medlemsstaterna eller de upphandlande myndigheterna eller enheterna får välja mellan ett eller flera alternativ för kommunikation. Det valda medlet eller de valda medlen ska användas för all kommunikation och allt informationsutbyte. De medel som direktivet tillåter för kommunikation är elektroniska medel, post eller fax, muntlig kommunikation och personligt överlämnande mot bekräftelse i form av mottagningsbevis. Muntlig kommunikation får dock inte användas i de väsentliga delarna av koncessionstilldelningsförfarandet och måste dokumenteras på lämpligt sätt. Artikel 29.1 andra stycket i LUK-direktivet medger att medlemsstaterna gör användning av elektroniska medel obligatorisk i fler situationer än de som avses i artiklarna 33.2 och 34. Enligt artikel 33.2 i LUK-direktivet är det obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda elektroniska medel när annonser om upphandling skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå. Det är vidare enligt artikel 34 i LUK-direktivet obligatoriskt att göra koncessionsdokumenten tillgängliga för leverantörerna med elektroniska medel vid annonsering av upphandlingen och vid inbjudan att lämna anbud. De krav som ställs på elektroniska medel enligt artikel 29.2 första stycket i LUK-direktivet motsvarar kraven enligt LOU- och LUF- direktiven. Medlen ska alltså bl.a. vara allmänt tillgängliga, icke- diskriminerande och driftskompatibla med den informations- och kommunikationsteknik som används i allmänhet. Även regleringen i artikel 29.2 andra stycket i LUK-direktivet motsvarar regleringen i LOU- och LUF-direktiven. Artikeln reglerar kraven på säkerhet vid kommunikation, informationsbyte och lagring av uppgifter.