prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — sådana interna kontrakt som avses i artikel 12.1–12.3 i LOU-direktivet, samt för de avtal som är undantagna upphandlingsskyldighet enligt bestämmelserna i 1 kap. . Av de fåtal remissinstanser som yttrar sig i frågan, bl.a. () och SKL, instämmer samtliga i promemorians bedömning att upphandlande myndigheter och enheter inte bör åläggas en skyldighet att kvartalsvis samla och skicka efterannonser vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal. Advokatfirman ifrågasätter utrymmet för att meddela föreskrifter om annonsering i förordning, eftersom utfärdar direkt tillämpliga förordningar på området. bör det tydliggöras att regeringens möjlighet att meddela föreskrifter begränsar sig till upphandling utanför det direktivstyrda området. Skälen för regeringens förslag och bedömning Meddelande ersätter annons och anbudsinfordran införs som begrepp I direktivens bestämmelser används begreppen förhandsmeddelande, meddelande om upphandling och liknande. I de nya lagarna bör dock, i likhet med vad som skett i nuvarande och , meddelande ersättas med annons. När direktivtexten i LOU-direktivet och LUF- direktivet återges nedan har också, för att underlätta läsningen, meddelande ersatts med annons. Enligt artikel 26.5 första stycket i LOU-direktivet ska en anbudsinfordran göras genom en annons om upphandling enligt En nyhet i LOU-direktivet är dock att medlemsstaterna enligt artikel 26.5 andra stycket kan föreskriva att upphandlande myndigheter under den centrala statliga nivån eller specifika kategorier av dessa får, om kontraktet tilldelas genom ett selektivt förfarande eller ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, göra anbudsinfordran genom en förhandsannons enligt artikel 48.2. Vad som avses med upphandlande myndigheter under den centrala nivån framgår av definitionerna i artikel 2.1.2 och 2.1.3 i LOU-direktivet (se avsnitt 6.7.5). Enligt artikel 44.4 i LUF-direktivet får en anbudsinfordran göras på något av följande tre sätt, nämligen genom (1) en förhandsannons enligt artikel 67 om kontraktet ska tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, (2) en annons om att det finns ett kvalificeringssystem enligt artikel 68 om kontraktet ska tilldelas genom selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, genom en konkurrenspräglad dialog eller ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller (3) en annons om upphandling enligt artikel 69. En nyhet i direktiven är användningen av begreppet anbudsinfordran, som inte förekommer direktiv. Någon definition av begreppet finns inte i de nya direktiven. Av artikel 26.5 i LOU-direktivet och artikel 44.4 i LUF-direktivet kan emellertid utläsas att begreppet anbudsinfordran avser att omfatta de olika sätt på vilka upphandlingar Begreppet anbudsinfordran förekommer, förutom i nämnda artiklar och i artiklarna om annonsering, på flera andra ställen i direktiven, bl.a. i bestämmelserna om tröskelvärden (artikel 4 i LOU- direktivet och artikel 15 i LUF-direktivet), om öppet, selektivt och förhandlat förfarande (artikel 27–29 i LOU-direktivet och artikel 45–47 i LUF-direktivet) samt om dynamiska inköpssystem (artikel 34 i LOU- direktivet och artikel 52 i LUF-direktivet). Ordet anbudsinfordran kan tyckas leda tankarna till att det enbart rör sig om en myndighets direkta åtgärd för att begära in anbud. anbudsinfordran i direktivens mening kan emellertid också göras genom en annons som används för att få in ansökningar från leverantörer om att få delta i förfarandet. Detta är fallet vid selektivt förfarande, förhandlat 2015/16:195 förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, som alla är s.k. tvåstegsförfaranden. Vid sådana förfaranden lämnas det faktiska anbudet först i ett senare skede, sedan den upphandlande myndigheten eller enheten bjudit in utvalda sökanden att lämna anbud eller, vid en konkurrenspräglad dialog, att delta i dialogen (se artikel 54 i LOU- direktivet och artikel 74 i LUF-direktivet). Vidare kan konstateras att innebörden av att en anbudsinfordran sker i form av en förhandsannons är att intresserade leverantörer ska anmäla sitt intresse. Även i dessa fall lämnas alltså själva anbudet i ett senare skede. I promemorian framhålls mot denna bakgrund att ordet anbudsinfordran kan uppfattas som något missvisande. har instämt i detta och ansett att begreppet varken tillför något innehåll till lagtexten eller medför någon förenkling av utformningen. Även har invänt mot begreppet och hänvisat till att det är förvirrande och ologiskt samt att annonsering i stället bör användas. Begreppet anbudsinfordran används emellertid, som framgått, på ett antal olika ställen i direktiven. Det är därför inte möjligt att låta begreppet helt utgå. Frågan är om begreppet i stället skulle kunna ersättas med ett annat begrepp, t.ex. – såsom ansett – annons. Detta skulle i och för sig vara möjligt och har också skett när det gäller vissa av de direktivbestämmelser där anbudsinfordran nämnts. I andra fall framstår det emellertid enligt regeringens mening varken som lämpligt eller möjligt att ersätta anbudsinfordran med annons. När det gäller förhandsannonser finns det t.ex. ett behov av att kunna skilja mellan sådana förhandsannonser som används för att informera om planerade upphandlingar och sådana som även utgör en anbudsinfordran, dvs. som innefattar en uppmaning till leverantörer att anmäla sitt intresse. Det är, såvitt regeringen har kunnat finna, svårt att se något annat begrepp som skulle vara lämpligare som samlingsbegrepp och som därmed skulle kunna ersätta begreppet anbudsinfordran. Regeringen anser vidare att det finns ett visst värde i att begrepp som används i direktiven även återspeglas i den svenska författningstexten. Sammanfattningsvis gör regeringen därför, trots den kritik som kan riktas mot begreppet, bedömningen att övervägande skäl talar för att anbudsinfordran bör användas i författningstexten, som en samlande benämning på hur upphandlingar kan offentliggöras. Generell skyldighet att annonsera Enligt artikel 49 i LOU-direktivet ska en annons om upphandling användas som anbudsinfordran för alla förfaranden, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 26.5 andra stycket och artikel 32. Huvudregeln är alltså att all upphandling ska offentliggöras genom en annons om upphandling. Möjligheten att med stöd av artikel 26.5 andra stycket i LOU-direktivet föreskriva ett enklare annonseringskrav för vissa typer av upphandlande myndigheter behandlas nedan. En möjlighet att göra undantag från annonseringskravet i artikel 49 följer också av regleringen i artikel 32 om när en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Till skillnad från artikel 26.5 och artikel 49 i LOU-direktivet, som anger att en anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling, anges i artikel 44.4 och artikel 69 i LUF-direktivet att en annons om upphandling får användas som anbudsinfordran för alla förfaranden. Skälet till detta torde vara att alla upphandlande enheter, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, kan välja mellan samtliga typer av annonser. Bestämmelser som genomför artikel 26.5 första stycket och artikel 49 i LOU-direktivet samt artikel 44.4 och artikel 69 i LUF-direktivet föreslås i de nya lagarnas kapitel om annonsering av upphandling. anser att huvudregeln bör vara att all upphandling ska offentliggöras genom en annons i en godkänd annonsdatabas. föreslog också i slutbetänkandet Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12 s. 300 f.) att all annonsering enligt och ska ske i allmänt tillgängliga och godkända databaser. Utredningens förslag bereds i . Eftersom lagstiftningsärendet avser genomförandet av de nya EU-direktiven finns det inom ramen för detta ärende inte utrymme att behandla frågan. Avsikten är dock att i en departementspromemoria om förbättrad statistik på upphandlingsområdet, med utgångspunkt bl.a. i Upphandlingsutred- ningens förslag, behandla denna fråga. Direktiven skiljer mellan en förhandsannons som används endast för att informera om planerade upphandlingar eller för att möjliggöra tillämpning av förkortade tidsfrister och en sådan förhandsannons som också används som anbudsinfordran. Möjligheten att använda sig av en förhandsannons som anbudsinfordran är, som framgått ovan, en nyhet i LOU-direktivet. Däremot innehåller nuvarande LUF bestämmelser om sådan förhandsannonsering, som bygger direktiv. Enligt artikel 26.5 andra stycket i LOU-direktivet får medlemsstaterna föreskriva att upphandlande myndigheter under den centrala nivån, eller specifika kategorier av dessa, får göra anbudsinfordran genom en förhandsannons om kontraktet ska tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. För överväganden om vad som avses med upphandlande myndigheter under den centrala nivån, se ovan (avsnitt 6.7.5). I artikel 44.4 a i LUF-direktivet anges att en anbudsinfordran får göras genom en förhandsannons enligt artikel 67 om kontraktet tilldelas genom ett selektivt eller förhandlat förfarande. Enligt LUF-direktivet har alltså alla enheter möjlighet att använda en sådan förhandsannons. Bestämmelser om vilka uppgifter en förhandsannons som används som anbudsinfordran ska innehålla och vilken period annonsen får avse samt om offentliggörandet framgår av artikel 48.2 i LOU-direktivet och artikel 67.2 i LUF-direktivet samt bilagor till direktiven (bilaga V till LOU-direktivet och bilaga VI till LUF-direktivet). Av artikeln framgår att förhandsannonsen ska ha avsänts för offentliggörande mellan och 12 månader före den dag då inbjudan att bekräfta intresse 2015/16:195 avsändes och att den period som omfattas av förhandsannonsen som huvudregel får avse högst 12 månader. Vidare framgår att förhandsannonsen inte ska offentliggöras på en upphandlarprofil. Ett eventuellt ytterligare offentliggörande på nationell nivå enligt artikel 52 i LOU-direktivet respektive artikel 72 i LUF-direktivet får dock göras på en upphandlarprofil. Enligt artikel 52.3 i LOU-direktivet och artikel 72.3 i LUF-direktivet får förhandsmeddelanden inte offentliggöras på en upphandlarprofil innan ett meddelande har skickats till Europeiska unionens publikationsbyrå som anger att offentliggörandet skett i denna form. Det är alltså enligt LOU-direktivet – till skillnad från LUF-direktivet – frivilligt för medlemsstaterna att avgöra om bestämmelser om förhandsannonsering som anbudsinfordran ska införas. Ett skäl som kan tala emot att införa bestämmelser om detta är att den information som lämnas i en sådan förhandsannons är mer begränsad än information som ska anges i en annons om upphandling i enlighet med huvudregeln. Det kan mot den bakgrunden hävdas att leverantörer får ett sämre underlag att avgöra vilka upphandlingar som kan vara intressanta att delta i. Detta skulle i sin tur kunna leda till att färre leverantörer deltar i anbudsgivningen. En förhandsannons som används som anbudsinfordran ska dock innehålla utförligare uppgifter, i den mån dessa är kända, än vad andra förhandsannonser ska innehålla. Kravet på att det i förhandsannonsen ska anges att tilldelning kommer att ske utan ytterligare annonsering innebär också en tydlighet för leverantörer. Följden av att en förhandsannons används som anbudsinfordran är att den upphandlande myndigheten sedan inte behöver annonsera på nytt när den specifika upphandlingen ska göras. En sådan ordning bör alltså innebära en minskad administration för upphandlande myndigheter och även en ökad flexibilitet. Ytterligare en fördel är att upphandlingsförfarandet kan göras snabbare än vad som annars skulle ha varit fallet. Det bör i många fall också vara en fördel för leverantörer att endast en förhandsannons behöver bevakas och inte, som annars skulle ha varit fallet, flera separata annonser om upphandling. Det underlättar även leverantörernas planering av eventuella uppdrag. Sammantaget anser regeringen att LOU-direktivets bestämmelser om att upphandlande myndigheter som inte är centrala statliga myndigheter får använda sig av en förhandsannons som anbudsinfordran vid selektivt förfarande och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering bör ingå i den nya lagen om offentlig upphandling. stycket i LOU-direktivet får denna möjlighet förbehållas vissa kategorier av upphandlande myndigheter. Något skäl som talar för att ett sådant förbehåll ska göras har inte framkommit. Bestämmelserna bör därför gälla alla upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter. Även i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör, på motsvarande sätt som i nuvarande LUF, bestämmelser om förhandsannons som anbudsinfordran ingå. Bestämmelserna i artikel 48.2 första stycket a−d samt andra och tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 67.2 första stycket a−d samt andra och tredje stycket i LUF-direktivet om utformningen av förhandsannonser, hur offentliggörandet ska ske och vilken period de får omfatta avser regeringen att genomföra genom föreskrifter i förordning. Förhandsannons för att informera om planerade upphandlingar Enligt artikel 48.1 i LOU-direktivet och artikel 67.1 LUF-direktivet får en upphandlande myndighet eller enhet informera om planerade upphandlingar genom en förhandsannons. Det har i de nya direktiven tydliggjorts att sådan förhandsannonsering är frivillig. Av artikel 27.2 och 28.3 i LOU-direktivet framgår dock att det är obligatoriskt att använda sig av en förhandsannons om den upphandlande myndigheten avser att tillämpa möjligheten till förkortning av tidsfrister vid öppet och selektivt förfarande. När det gäller öppet förfarande finns en motsvarande bestämmelse i artikel 45.2 i LUF-direktivet. Förhandsannonser för att informera om planerade upphandlingar ska enligt artikel 48.1 i LOU-direktivet och artikel 67.1 i LUF-direktivet offentliggöras antingen av Europeiska unionens publikationsbyrå eller på den upphandlande myndighetens s.k. upphandlarprofil. Med upphandlarprofil avses en sammanställning av uppgifter som är tillgängliga på internet och som innehåller information om den upphandlande myndigheten och dess upphandlingar (se punkt 1 tredje stycket och punkt 2 b i bilaga VIII till LOU-direktivet respektive punkt 1 a andra stycket och punkt 2 b i bilaga IX till LUF-direktivet). För det fall offentliggörandet sker på upphandlarprofilen ska den upphandlande myndigheten också skicka en annons till publikationsbyrån om att ett sådant offentliggörande skett. Vilken information som ska framgå av förhandsannonserna anges i bilagor till direktiven (bilaga V i LOU-direktivet respektive bilaga VI i LUF-direktivet). Till skillnad års direktiv finns det inte längre några bestämmelser om när publiceringen av denna typ av förhandsannonser ska ske. En upphandlande myndighet kan alltså när som helst publicera en sådan annons. Om en upphandlande myndighet eller enhet vill tillämpa möjligheten till förkortning av tidsfrister framgår dock av artiklarna 27.2 b och 28.3 b i LOU-direktivet samt artikel 45.2 b i LUF-direktivet att en sådan annons måste ha skickats för offentliggörande minst och högst 12 månader före den dag då annonsen om upphandling skickades. Bestämmelser som genomför direktivens regler om att förhandsannonsering för att informera om planerade upphandlingar får ske och att sådan annonsering ska ske om myndigheten eller enheten vill tillämpa möjligheterna till förkortning av tidsfrister, föreslås i de nya lagarnas kapitel om annonsering. Efter det att ett kontrakt eller ramavtal ingåtts är en upphandlande myndighet eller enhet enligt artikel 50 i LOU-direktivet och artikel 70 i LUF-direktivet skyldig att annonsera resultatet av upphandlingsförfarandet genom en annons om kontraktstilldelning (en efterannons). En efterannons ska skickas senast efter det att kontraktet eller ramavtalet ingåtts. De nya direktiven innebär alltså att tidsfristen för efterannonsering är kortare än i 2004 års 2015/16:195 upphandlingsdirektiv. Till skillnad års direktiv ska emellertid tidsfristen för att skicka annonsen, som Lagrådet uppmärksammat, inte räknas från den tidpunkt kontraktet tilldelades – dvs. myndigheten beslutade vilken eller vilka leverantörers anbud som skulle antas – utan från den tidpunkt då avtalet mellan parterna ingicks. innebär alltså att fristen ska räknas från den tidpunkt det civilrättsliga avtalet ingicks mellan parterna. Regeringen delar därför Lagrådets synpunkt att bestämmelserna som genomför huvudregeln om efterannonsering i artikel 50.1 i LOU-direktivet och artikel 70.1 i LUF- direktivet bör utformas så att tidsfristen för efterannonsering utgår från den tidpunkt då avtalet eller ramavtalet ingicks mellan parterna. I artikel 50.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 70.2 andra stycket i LUF-direktivet föreskrivs en möjlighet att göra undantag från skyldigheten att efterannonsera när det gäller kontrakt som grundas på ett Medlemsstaterna får dock fastställa att de upphandlande myndigheterna eller enheterna varje kvartal ska samla annonser om resultatet av upphandlingsförfarandet för de kontrakt som grundas på I sådana fall ska de upphandlande myndigheterna sända de samlade annonserna senast efter utgången av varje kvartal. Enligt regeringens bedömning finns det inte någon anledning att utnyttja möjligheten att föreskriva att efterannonser för kontrakt som grundas på ramavtal ska samlas och publiceras kvartalsvis. I stället bör, på samma sätt som enligt nuvarande och , huvudregeln gälla, dvs. upphandlande myndigheten inte ska vara skyldig att publicera någon efterannons vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal. Enligt artikel 50.3 i LOU-direktivet och artikel 70.2 tredje stycket i LUF-direktivet ska de upphandlande myndigheterna sända en annons om kontraktstilldelning på grundval av ett dynamiskt inköpssystem senast efter tilldelningen av varje kontrakt. De får dock gruppera dessa meddelanden per kvartal. I sådana fall ska de sända de samlade meddelandena senast efter utgången av varje kvartal. I lagrådsremissen bedömdes att skyldigheten att sända en efterannons på grundval av ett dynamiskt inköpssystem senast efter tilldelningen av varje kontrakt inte behövde genomföras särskilt, eftersom denna skyldighet framgår redan av huvudregeln i artikel 50.1 i LOU-direktivet respektive artikel 70.1 i LUF-direktivet. har uppmärksammat skiljer sig emellertid bestämmelserna åt. huvudregeln i artikel 50.1 i LOU-direktivet och artikel 70.1 i LUF- direktivet, som nämnts ovan, anger att tidpunkten för efterannonseringsfristen ska beräknas från avtalsingåendet, anger bestämmelsen om efterannonsering vid tilldelningen av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem att tidsfristen ska räknas från tilldelningen, tidpunkten från myndighetens eller enhetens beslut om vilken leverantörs anbud som den avser att anta. Lagrådets synpunkt att denna skillnad är svårförklarlig. dock otvetydiga i denna del och en ändring i enlighet med Lagrådets förslag skulle innebära en materiell förändring i förhållande till Även om denna ändring i sig kan framstå som motiverad skulle den i praktiken innebära att efterannonsering kom att tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem än vad direktiven föreskriver. Regeringen anser inte att det finns skäl att genomföra bestämmelserna på ett sätt som i sak skiljer sig från direktiven. En konsekvens av denna bedömning är att det, till skillnad från vad regeringen föreslog i lagrådsremissen, krävs en särskild bestämmelse om efterannonsering vid tilldelning av kontrakt enligt ett ramavtal. Därutöver bör bestämmelserna i artikel 50.3 andra meningen i LOU-direktivet och artikel 70.2 tredje stycket i LUF-direktivet, om möjlighet att gruppera sådana efterannonser kvartalsvis och skicka dem för publicering senast efter utgången av varje kvartal, genomföras i de nya lagarna. En sådan ordning medför en effektivisering och förenkling för de upphandlande myndigheter eller enheter som använder sig av ett dynamiskt inköpssystem. Om en upphandlande myndighet eller enhet, som använt en förhandsannons som anbudsinfordran, beslutat att inte tilldela flera kontrakt ska efterannonsen innehålla information om detta, se artikel 50.2 första stycket i LOU-direktivet och artikel 70.2 första stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen avser utformningen av en förhandsannons. Som framgår nedan avser regeringen att genomföra bestämmelser om innehållet i annonser genom föreskrifter i förordning. Enligt artikel 50.4 i LOU-direktivet och artikel 70.4 i LUF-direktivet behöver viss information som rör kontraktstilldelningen eller ingåendet av ett ramavtal inte offentliggöras om ett utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpning av lagen eller i övrigt strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat leverantör eller motverka sund konkurrens mellan dem. Genomförandet av dessa bestämmelser behandlas nedan, se avsnitt 21.1 om sekretess vid efterannonsering. Utformning och offentliggörande av annonser I artiklarna 51 och 52 i LOU-direktivet och artiklarna 71 och 72 i LUF- direktivet finns bestämmelser om utformning och offentliggörande av annonser samt om offentliggörande på nationell nivå. Av artikel 51 i LOU-direktivet och artikel 71 i LUF-direktivet framgår att de annonser som avses i artiklarna 48–50 i LOU-direktivet respektive artiklarna 67– 70 i LUF-direktivet, ska innehålla de upplysningar som anges i vissa närmare angivna bilagor till respektive direktiv. Upplysningarna ska vidare anges i samma format som standardformulären, inbegripet standardformulär för rättelser, vilka kommissionen har fastställt genom (EU) 2015/1986 offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011. Av artikel 51.2 i LOU-direktivet och artikel 71.2 i LUF-direktivet framgår att annonserna ska skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå i enlighet med bilagorna VIII respektive IX till direktiven. Denna obligatoriska skyldighet är en nyhet i jämförelse med tidigare direktiv. Det är alltså inte längre möjligt att skicka annonsen på något annat sätt än elektroniskt. Annonserna ska offentliggöras senast efter att de avsänts. Vidare innehåller artikeln en skyldighet för Europeiska unionens publikationsbyrå att se till att förhandsannonser 2015/16:195 och den anbudsinfordran som rör ett dynamiskt inköpssystem fortsätter att offentliggöras under viss närmare angiven tid. Ytterligare en nyhet är artikel 52.1 i LOU-direktivet och artikel 72.1 i LUF-direktivet, som anger att annonser och informationen i dem inte får offentliggöras på nationell nivå före den dag då de har offentliggjorts i enlighet med artikel 51 i LOU-direktivet respektive artikel 71 i LUF- I motsvarande bestämmelser direktiv angavs att annonserna inte fick offentliggöras på nationell nivå före den dag då de skickas till kommissionen. Av de nya direktiven följer också att den Europeiska unionens publikationsbyrå ska lämna en bekräftelse till myndigheten eller enheten på att en annons har mottagits och när den artikel 71.5 andra stycket i LUF-direktivet). Enligt artikel 52.1 i LOU- direktivet och artikel 72.1 i LUF-direktivet får dock offentliggörande under alla omständigheter ske på nationell nivå om den upphandlande myndigheten eller enheten inte har underrättats om offentliggörandet efter bekräftelse av mottagandet. offentliggörs på nationell nivå får inte innehålla någon annan information än den som finns i annonserna som skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå eller offentliggörs på en upphandlarprofil. innehålla uppgift om vilken dag annonsen skickats till publikationsbyrån (artikel 52.2 i LOU-direktivet och artikel 72.2 i LUF-direktivet). framgått ovan får förhandsannonser inte offentliggöras på en s.k.