prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Förvaltningsrätten i påpekar att eftersom straffrättsliga regler gör att åtal fortfarande kan väckas efter den tidpunkt då administrativa sanktioner kan beslutas, kan det uppstå situationer då den enda möjligheten är att väcka åtal. Den frågan bör enligt förvaltningsrätten belysas ytterligare. anser att den nya lagen bör kompletteras med en bestämmelse om att verkställighet får ske enligt utsökningsbalken. Myndigheten anser också att det bör undersökas huruvida sanktionsavgifterna kan utformas på så sätt att de skulle omfattas av rambeslutet om verkställighet av bötesstraff. Skälen för regeringens förslag: I marknadsmissbruksförordningen finns det inte några bestämmelser om betalning, preskription och verk- ställighet. Medlemsstaterna har således stor frihet att själva avgöra vad som ska gälla i sådana frågor. Utredningen föreslår att en sanktionsavgift ska få tas ut bara om be- slutet, föreläggandet eller stämningsansökan har delgetts den som sank- tionen riktas mot från överträdelsen. Den normala ordningen när det gäller beslut om sanktioner är emellertid att en preskriptionsfrist kan brytas än vid själva be- slutet. Enligt t.ex. lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument (22 §) och lagen med kompletterande bestäm- melser till EU:s blankningsförordning (8 §) får beslut om att ta ut en särskild avgift bara meddelas om den berörde från det att överträdelsen ägde rum har delgetts en upplysning om att frågan om sär- skild avgift har tagits upp av . Regeringen anser att en tidsfrist i fråga om överträdelser av marknadsmissbruksförordningen eller kompletteringslagen bör bestämmas på samma sätt. En tidsfrist framstår som väl avvägd. Tidsfristen bör gälla alla typer av sank- tioner enligt kompletteringslagen. När det gäller ärenden som prövas genom sanktionsföreläggande bör dock, som utredningen föreslår, tids- fristen brytas först när den som sanktionen riktas mot delges ett sank- tionsföreläggande. Med anledning av Förvaltningsrättens i påpekande bör det understrykas att den gällande preskriptionsfristen för insiderförseelse är (se 35 kap. 1 § ). Det innebär att åklagare är hänvisad till att åtala för normalgraden av insiderbrott, för det fall denne anser att det finns det förutsättningar för det, när tvåårsfristen har löpt ut. Sanktionsväxlingen i sig innebär alltså inte någon egentlig förändring, eller utökning, av åklagares möjlighet att väcka åtal. Därtill kommer att åtalsplikten kvarstår oförändrad. Regeringen instämmer med att det bör införas en bestämmelse i kompletteringslagen om att verkställighet av sanktions- avgift får ske enligt utsökningsbalken. I kompletteringslagen bör det där- för anges att betalning ska ske till efter det att beslutet eller domen har fått laga kraft, eller ett sanktions- föreläggande har godkänts, eller den som anges i beslutet eller sanktionsföreläggandet. Innebörden av en sådan föreskrift, tillsammans med en föreskrift om verkställighet, är att det inte krävs något domstols- avgörande för att driva in avgiften om den är obetald och förfallen till betalning (se 3 kap. 1 § första stycket 6 utsökningsbalken). Verkställighet får därmed ske enligt utsökningsbalkens bestämmelser. För den typ av avgifter som det nu är fråga om gäller vanligtvis att de preskriberas i den utsträckning verkställighet inte har skett . Det finns inte några skäl som motiverar en annan preskriptionstid för de nu aktuella avgifterna. Med verkställighet avses faktiska verkställighets- åtgärder. Preskriptionen är absolut. Det betyder att fullgörande inte kan krävas efter det att har gått sedan beslutet fått laga kraft, även om verkställighet har skett avseende en del av sank- tionsavgiften. Det som preskriberas är den del av avgiften som ännu inte drivits in. anser att det bör undersökas om sanktions- avgifterna kan utformas så att de skulle kunna omfattas av rambeslutet om verkställighet av bötesstraff (Rådets rambeslut /214/RIF av om tillämpningen av principen om ömsesidigt erkännande på bötesstraff), och därmed kunna verkställas i andra medlemsstater. Rambeslutet om verkställighet av bötesstraff bygger på principen om ömsesidigt erkännande av domar och beslut meddelade av medlemsstaterna. Beslutet har i svensk rätt genomförts genom lagen (2009:1427) om erkännande och verkställighet av bötesstraff inom Europeiska unionen (prop. 2008/09:218). Enligt rambeslutet definieras bötesstraff som påföljd för ett brott (artikel 1 b i). Även om begreppet ska ges en vidare innebörd (samma prop. s. 32) är en del av syftet med förevarande lagförslag, som är resultatet av en EU-förordning som innehåller krav på administrativa sanktioner, att avkriminalisering och sanktionsväxling ska ske till förmån för administrativa sanktioner i vissa fall. Med den utgångspunkten är det enligt regeringens uppfattning inte rimligt att sanktionsavgifter för överträdelser av bestämmelser om marknadsmissbruk ska kunna anses vara påföljd för brott som ska Prop. 2016/17:22 omfattas av rambeslutet. Enligt marknadsmissbruksförordningen får de behöriga myndigheterna samarbeta med behöriga myndigheter i andra medlemsstater för att underlätta indrivning av sanktionsavgifter (artikel 25.6 fjärde stycket). Hur och om detta samarbete kommer att realiseras återstår att se. Det kan därför finnas anledning att återkomma till frågan i ett annat sammanhang. Bestämmelserna om betalning, preskription och verkställighet bör även gälla för återföring som beslutats i enlighet med kompletteringslagen. En bestämmelse om detta bör införas i lagen. Regeringen anser inte att det är nödvändigt att, som utredningen före- slår, i kompletteringslagen särskilt ange att beslut om sanktionsavgifter ska innehålla en upplysning om inom vilken tidpunkt en avgift ska be- talas. En sådan bestämmelse finns inte i motsvarande bestämmelser i andra lagar på finansmarknadsområdet (se t.ex. 25 kap. lagen om värde- pappersmarknaden). 14 Ny lag om straff för marknadsmissbruk Marknadsmissbruksdirektivet är avsett att komplettera och säkerställa ett effektivt genomförande av bestämmelserna i marknadsmissbruksförord- ningen (skäl 23 till direktivet). Tillämpningsområdet för och definition- erna i direktivet och förordningen överensstämmer därför med varandra. Det område som medlemsstaterna ska kriminalisera begränsas dock till uppsåtliga och allvarliga gärningar (se avsnitt 4.3.2). Direktivet föran- leder ändringar i den nuvarande straffrättsliga regleringen, vilka behand- las i avsnitt 14. Regeringens bedömning: Marknadsmissbruksdirektivets krav på behörighet (domsrätt) motsvarar svenska bestämmelser på området. Utredningen behandlar inte frågan. Remissinstanserna tar inte upp frågan. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända Skälen för regeringens bedömning: Enligt marknadsmissbruks- direktivet ska en medlemsstat ha behörighet när det gäller brott enligt direktivet som har begåtts helt eller delvis på medlemsstatens territorium (artikel 10.1 a). Behörigheten ska även innefatta situationer när brottet har begåtts av en medborgare i den berörda medlemsstaten, åtminstone i sådana fall där gärningen utgör ett brott på den plats där det begicks (artikel 10.1 b). Enligt svenska regler om straffrättslig behörighet (domsrätt) döms efter svensk lag vid svensk domstol för brott som begåtts här i riket. samma gäller om det är ovisst var ett brott har förövats men det finns skäl att anta att det har begåtts inom riket (2 kap. 1 § ). brott anses begånget där den brottsliga handlingen företogs men också där brottet fullbordades eller, vid försök, där brottet skulle ha fullbordats (2 kap. 4 §). Så snart någon del av handlingen har ägt rum här i riket är alltså handlingen i sin helhet att anse som begången i . svensk rätt döms vidare för brott som begåtts utom riket efter svensk lag vid svensk domstol bl.a. om brottet har begåtts av en svensk medborgare (2 kap. 2 § 1). För att svensk domsrätt ska föreligga för sådana brott krävs dock normalt att gärningen är straffbar där den begicks (krav på dubbel straffbarhet). Genom dessa regler uppfyller svensk rätt de krav på domsrätt som anges i marknadsmissbruksdirektivet. En medlemsstat som fastställer ytterligare behörigheter än de som nämns ovan över brott som begåtts utanför medlemsstatens territorium ska underrätta om behörigheten avser situationen att gärningsmannen har sin hemvist på medlemsstatens territorium eller brottet har begåtts till förmån för en juridisk person etablerad på medlemsstatens territorium (artikel 10.2 i marknadsmissbruksdirektivet). Enligt gällande svensk rätt kan domsrätt under vissa förutsättningar grundas på att brottet begåtts av en utlänning med hemvist i riket (2 kap. 2 § första stycket 1 ). Det kommer således att vara nödvän- digt att informera kommissionen om att svenska domstolar har sådan Regeringens förslag: De finansiella instrument som omfattas av den nya lagen om straff för marknadsmissbruk ska vara 1. finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller för vilka en ansökan om upptagande till sådan handel har lämnats in, 2. finansiella instrument som handlas på en MTF-plattform eller för vilka en ansökan om sådan handel har lämnats in, och 3. finansiella instrument vilkas värde är beroende av ett sådant finansiellt instrument som avses i 1 eller 2. För att en transaktion ska omfattas av straffbestämmelsen om insiderbrott ska en ytterligare förutsättning vara att den sker genom handel på värdepappersmarknaden. Regeringens bedömning: När de regler om OTF-plattformar som finns i MiFID II har genomförts i svensk rätt bör tillämpningsområdet för den nya lagen om straff för marknadsmissbruk utvidgas till att avse även finansiella instrument som handlas på en OTF-plattform och finansiella instrument vilkas värde är beroende av sådana instrument. När utsläppsrätter har blivit klassificerade som finansiella instrument enligt svensk rätt, och därmed omfattas av den nya lagen om straff för marknadsmissbruk, bör bestämmelserna om marknadsmissbruk avseende utsläppsrätter i form av 2-dagars spotkontrakt i lagen om handel med utsläppsrätter utmönstras ur den lagen. bör det även anges i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk att det som gäller för order även gäller för bud i en auktion som hålls enligt auktioneringsförordningen. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att det enligt utredningens förslag inte ska vara en förutsättning för straffbarhet att handel skett på värdepappers- marknaden. Remissinstanserna tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med rege- ringens förslag och bedömning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. Juridiska fakultets- nämnden vid tillstyrker förslaget i och för sig men ifrågasätter om begränsningen till handel på värdepappersmarknaden är förenlig med marknadsmissbruksdirektivets bestämmelser om tillämp- ningsområdet för det direktivet. anser att tillämpnings- området inte bör begränsas till handel på värdepappersmarknaden. Även om marknadens funktionssätt är det primära syftet med reglerna är skyddet av de enskilda individer som deltar i transaktioner också ett viktigt syfte. Handel utanför värdepappersmarknaden sker inte sällan med hjälp av olika aktörer, t.ex. värdepappersinstitut eller emissions- institut och olika typer av rådgivare till de noterade bolagen. I Aktie- torgets marknadsövervakning uppstår inte sällan misstankar om att bolagens rådgivare utnyttjar insiderinformation för att gynna sina egna kunder eller sig själva, exempelvis genom att låta sina viktigaste kunder eller rådgivaren själv få förtur till teckning i emissioner som blivit kraftigt övertecknade. Beträffande OTC-handel av nu nämnt slag finns det starka skäl att låta reglerna om insiderbrott omfatta även handel utanför värdepappersmarknaden. Skälen för regeringens förslag och bedömning Marknadsmissbruksdirektivets tillämpningsområde omfattar finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en MTF-plattform, eller finansiella instrument för vilka en begäran om upptagande till handel har gjorts (artikel 1.2). Även finansiella instru- ment som handlas på en OTF-plattform omfattas av direktivet. Dessutom omfattas sådana finansiella instrument vilkas pris eller värde beror av eller inverkar på priset eller värdet på instrument som handlas på någon av de uppräknade handelsplatserna. Direktivet gäller oavsett om transak- tionen, handelsordern eller beteendet äger rum på en handelsplats eller inte (artikel 1.5). Finansiella instrument, reglerad marknad, MTF-plattform och OTF- plattform definieras i artikel 2 i marknadsmissbruksdirektivet genom hänvisningar till definitioner i MiFID II. Dessa termer betyder alltså det- samma i marknadsmissbruksdirektivet, marknadsmissbruksförordningen och MiFID II. I förhållande till marknadsmissbruksdirektiv innebär detta en utvidgning av tillämpningsområdet när det gäller instru- ment upptagna till handel på en MTF-plattform och instrument som handlas på en OTF-plattform. Utgångspunkten i svensk rätt har varit att bestämmelserna om insiderbrott är tillämpliga vid handel på värdepappersmarknaden, dvs. vid handel på organiserade handelsplatser och vid handel genom värdepappersinstitut, oavsett vilken typ av instrument handeln rör. Handel under rent privata förhållanden, även om det gäller noterade finansiella instrument, omfattas som huvudregel inte. Som ett led i genomförandet av marknadsmissbruksdirektiv infördes dock en bestämmelse om att bestämmelserna om insiderbrott även ska tillämpas på förfaranden avseende finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller för vilka en ansökan om upptagande till sådan handel har lämnats in även om förfarandet inte föranleder handel på värdepappersmarknaden (6 § marknadsmissbrukslagen, se prop. 2004/05:142 s. 52–54). Detta var vad som krävdes enligt det direktivet. När det gäller otillbörlig marknadspåverkan innefattar be- skrivningen av de straffbara förfarandena i marknadsmissbrukslagen även förfaranden utanför värdepappersmarknaden (8 §, se samma prop. s. 72). När tillämpningsområdet för EU-regleringen om marknadsmissbruk nu har utvidgats och marknadsmissbruksförordningen (vars tillämpnings- område överensstämmer med marknadsmissbruksdirektivets) är direkt tillämplig, bör tillämpningsområdet för den nya lagen om straff för marknadsmissbruk utgå från den systematik som används i EU- rättsakterna. På samma sätt som förbuden i marknadsmissbruks- förordningen bör det straffbara området i den nya lagen bestämmas utifrån vilka finansiella instrument förfarandet rör. Det bör därför anges vilka olika instrument som omfattas. Det kan konstateras att tillämpningsområdet med denna avgränsning i vissa fall blir mer begränsat än tillämpningsområdet för de nuvarande straffbestämmelserna, eftersom det omfattar enbart finansiella instrument som kan handlas på en handelsplats. I praktiken torde den nya avgräns- ningen dock sakna praktisk betydelse. Insiderhandel och marknadsmani- pulation förutsätter normalt att det finns ett marknadspris på de finan- siella instrumenten, vilket förutsätter att de är föremål för regelbunden handel. De åtal som har väckts avser alla finansiella instrument som kan handlas på en reglerad marknad eller en MTF-plattform. Det finns dock anledning att överväga om det bör ställas upp något ytter- ligare krav på straffbarhet än att transaktionerna avser ovan nämnda finansiella instrument. Den tidigare utgångspunkten i svensk rätt att bestämmelserna om insiderbrott inte skulle omfatta transaktioner under rent privata förhållanden är möjlig att återinföra i svensk nationell rätt när det gäller det straffbara området. Den svenska lagstiftaren kan inte påverka tillämpningsområdet för marknadsmissbruksförordningen, dvs. tillämpningsområdet för de administrativa sanktionerna. Marknadsmiss- bruksdirektivet tillåter dock att medlemsstaterna begränsar det straff- belagda området till ”allvarliga fall” (artikel 3.1). Eftersom det är förtro- endet för marknadens funktionssätt som ska skyddas genom kriminalise- ringen, är det inte nödvändigt att transaktioner som sker under rent privata förhållanden omfattas. För det fall en part undanhåller eller lämnar oriktig information i en sådan situation kan det dessutom bli aktuellt med ansvar för bedrägeri eller så kan parternas avtal i vissa fall angripas på civilrättslig grund. En avgränsning av det straffbelagda området till ”handel på värdepappersmarknaden” skulle också bidra till att några av de oklarheter som remissinstanserna tar upp när det gäller om vissa transaktioner innebär ett utnyttjande av insiderinformation eller inte, kan skingras när det gäller den svenska strafflagen. Som framgår i avsnitt 9.6.3 anser t.ex. att det är viktigt att klargöra att vederlagsfria transaktioner inte omfattas av straffbestäm- melsen om insiderbrott. Genom att i lagen ange att insiderbrott endast omfattar handel på värdepappersmarknaden står det klart att benefika transaktioner faller utanför tillämpningsområdet. Beträffande insider- brottet bör därför, som ett ytterligare rekvisit, krävas att transaktionerna sker genom handel på värdepappersmarknaden. vid anser i likhet med det som anges i promemorian att den allmänna straffrätten är till- fyllest när det gäller att sanktionera straffvärda beteenden som inte sker genom handel på värdepappersmarknaden. påpekar dock att om det är meningen att det ska vara möjligt att generellt och i förväg beteckna alla transaktioner som inte utgör handel på värde- pappersmarknaden som fall som inte är allvarliga, framstår artikel 2.3 i marknadsmissbruksförordningen som överflödig. Regeringen konstaterar att det i både marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruks- direktivet anges att bestämmelserna ska tillämpas på alla transaktioner, handelsorder eller beteenden avseende de finansiella instrument som omfattas av rättsakterna, oavsett om transaktionen, handelsorder eller beteendet äger rum på en handelsplats eller inte (artikel 2.3 i förord- ningen och artikel 1.5 i direktivet). Förslaget att det ska vara en förut- sättning att en transaktion sker genom handel på värdepappersmarknaden har betydelse enbart för tillämpningsområdet för de straffrättsliga bestämmelserna i lagen och inte förordningens tillämpningsområde. Detta innebär inte att det straffbara området begränsas till handel som sker på sådana handelsplatser som räknas upp i marknadsmissbruks- direktivet (reglerade marknader, MTF-plattformar och, när MiFID II har genomförts i svensk rätt, OTF-plattformar). Begreppet handel på värde- pappersmarknaden innebär, med utgångspunkt i gällande bestämmelser (se 1 § 2 marknadsmissbrukslagen), handel på en sådan handelsplats eller handel med eller genom någon som driver värdepappersrörelse. Där- igenom inbegrips även s.k. OTC-handel som sker med eller genom ett värdepappersinstitut (jfr prop. 1990/91:42 s. 50 och prop. 1999/2000:109 s. 81). Förslaget innebär således inte att artikel 1.5 i marknadsmissbruks- direktivet inte genomförs i svensk rätt, utan endast att vissa typer av transaktioner undantas från den straffrättsliga regleringen. Enligt rege- ringens uppfattning måste det anses fullt förenligt med marknadsmiss- bruksdirektivet. Inte heller de situationer som beskriver faller utanför tillämpningsområdet. Även handel med eller genom ett emissionsinstitut utgör i regel handel på värdepappersmarknaden, efter- som ett emissionsinstitut i allmänhet är ett värdepappersinstitut. De regler i marknadsmissbruksdirektivet som avser OTF-plattformar be- höver inte genomföras av medlemsstaterna förrän motsvarande bestäm- melser i marknadsmissbruksförordningen ska börja tillämpas (artikel 13.1 i direktivet). Bestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen ska i fråga om OTF-plattformar inte börja tillämpas förrän , när nationella bestämmelser som genomför MiFID II ska börja tillämpas (artikel 39.4 i förordningen). Som framgår av avsnitt 4.2.1 har dock tidpunkten för tillämpningen av bestämmelser som i nationell rätt genomför MiFID II och de bestämmelser i marknadsmissbruksförord- ningen som är beroende av MiFID II skjutits upp , till (se artikel 2 c i och rådets förordning [EU] 2016/1033). Innan sådana bestämmelser har trätt i kraft kommer det inte att finnas några handelsplatser i som definieras som OTF-plattformar. Frågan om hur MiFID II ska genomföras i svensk rätt bereds för när- varande inom . Ändringar i den föreslagna nya lagen om straff för marknadsmissbruk i syfte att tillämpningsområdet för den lagen ska omfatta även finansiella instrument som handlas på en OTF- plattform måste därför avvakta den beredningen. Marknadsmissbruksdirektivet ska även tillämpas på utsläppsrätter, och andra produkter baserade på utsläppsrätter, vid auktionering på en reglerad marknad i enlighet med auktioneringsförordningen. Auktion- erade produkter omfattas oavsett om de är finansiella instrument eller inte och reglerna om handelsorder ska tillämpas på bud vid auktionering (artikel 1.2 andra stycket i marknadsmissbruksdirektivet). I auktioneringsförordningen regleras auktioneringen av utsläppsrätter i form av 2-dagars spotkontrakt och 5-dagars futurekontrakt (auktions- produkter). Reglerna innebär bl.a. att auktion av sådana kontrakt får genomföras endast på en auktionsplattform som har godkänts enligt de bestämmelser i nationell rätt som genomför MiFID I. Detta innebär för svenskt vidkommande bestämmelserna om reglerade marknader i lagen om värdepappersmarknaden (se prop. 2011/12:143 s. 26 f.). Auktione- ringsförordningen innehåller vidare förbud mot marknadsmissbruk likn- ande dem marknadsmissbruksdirektiv. Bestämmelserna gäller endast handel på primärmarknaden, dvs. i samband med auktionsför- farandet. Handel på sekundärmarknaden, dvs. vidareförsäljning från den som har köpt utsläppsrätter i en auktion, omfattas inte (se samma prop. s. 28). Eftersom 5-dagars futurekontrakt är finansiella instrument om- fattas de av marknadsmissbruksdirektiv och därmed även av marknadsmissbrukslagen. För 2-dagarskontrakten, som inte är finansiella instrument, ska bestämmelserna i artiklarna 37–43 i auktioneringsförord- ningen tillämpas. I svensk rätt har det, efter förebild av bestämmelserna i marknadsmissbrukslagen, införts straffrättsliga påföljder för överträdel- ser av förordningens bestämmelser i lagen om handel med utsläppsrätter Prop. 2016/17:22 (se samma prop. 27–30). I MiFID II klassificeras utsläppsrätter som finansiella instrument (artikel 4.1.15 med hänvisning till avsnitt C bilaga I). Marknadsmiss- bruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet är därmed tillämp- liga på sådana instrument oavsett om handeln sker på primär- eller sekundärmarknaden. Både i förordningen och i direktivet anges det dock att auktionerade produkter omfattas oavsett om de är finansiella instru- ment eller inte. Detta måste anses vara ett överflödigt konstaterande, eftersom klassificeringen av utsläppsrätter som finansiella instrument enligt MiFID II innebär att alla auktionerade produkter är finansiella instrument och därmed omfattas av rättsakterna. Däremot är det befogat att det i förordningen och direktivet anges att det som gäller för order även ska gälla för bud i en auktion som hålls enligt auktioneringsförord- ningen. Detta bör anges även i den nya lagen om straff för marknads- missbruk. Det framgår inte uttryckligen, men avsikten torde vara att de regler i marknadsmissbruksdirektivet som avser utsläppsrätter ska vara genom- förda först , när nationella bestämmelser som genom- för MiFID II ska börja tillämpas.