prop · H303195d3 · 2016-01-01 00:00:00 — Det bör också klargöras att upphandlande enheter bör ha rätt att uttryckligen ange hur grupper av ekonomiska aktörer ska uppfylla de kriterier och krav avseende kva lificering och urvalsbedömning som anges i detta direktiv och som krävs av ekonomiska aktörer som deltar på egen hand. När kontrakt fullgörs av grupper av ekonomiska aktörer kan det bli nödvändigt att fastställa villkor som inte gäller för enskilda deltagare. Sådana villkor, som bör motiveras av objektiva skäl och vara proportionella, kan exempelvis inbegripa krav på att grupperna i samband med upp handlingsförfarandet utser en gemensam företrädare eller en huvudpartner eller lämnar information om gruppens sammansättning. (19)För att säkerställa ett verkligt öppnande av marknaden och en rättvis balans vid tillämpningen av reglerna om upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster är det nödvändigt att fastställa vilka enheter som ska omfattas av direktivet på ett annat sätt än ge nom hänvisning till deras rättsliga ställning. Det bör så lunda säkerställas att likabehandling upprätthålls mellan upphandlande enheter från den offentliga respektive den privata sektorn. I överensstämmelse med artikel 345 i EUF-fördraget måste det också säkerställas att medlems staternas egendomsordning inte på något sätt påverkas. (20)Begreppen särskilda rättigheter eller ensamrätt är centrala för definitionen av direktivets tillämpningsområde, efter som enheter som varken är upphandlande myndigheter eller offentliga företag i den mening som avses i detta direktiv omfattas av dess bestämmelser enbart i den ut sträckning som de utövar någon av de tillämpliga verk samheterna på grundval av sådana rättigheter. Det bör därför klargöras att rättigheter som har beviljats genom ett förfarande grundat på objektiva kriterier, framför allt i enlighet med unionslagstiftningen, och där ett tillfreds ställande offentliggörande har säkerställts inte utgör sär skilda rättigheter eller ensamrätt vid tillämpningen av detta direktiv. Den lagstiftningen bör inbegripa och rådets direktiv /73/EG (1), och rådets direktiv /72/EG (2), och rådets direktiv /67/EG (3), och rå dets direktiv /22/EG (4), och och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 (5). Det bör också klargöras att den förteckningen över lag stiftning inte är uttömmande och att inga rättigheter i någon form, inte heller genom tilldelning av koncessio ner, som har beviljats genom andra förfaranden grundade på objektiva kriterier och för vilka tillräcklig publicitet har säkerställts, ska utgöra särskilda rättigheter eller en samrätt enligt definitionen av den personkrets som om fattas av det här direktivet. Begreppet ensamrätt bör också användas när det gäller att avgöra om det finns skäl att använda ett förhandlat förfarande utan föregå ende anbudsinfordran på grund av att byggentrepre naderna, varorna eller tjänsterna kan tillhandahållas en dast av en särskild ekonomisk aktör, på grund av att vissa ensamrätter är skyddade. Med tanke på att dessa bestämmelser har olika rättslig grund bör det dock klargöras att begreppet ensamrätt inte måste ha samma innebörd i de båda sammanhangen. Det bör därför klargöras att en enhet som har erhållit ensamrätten att tillhandahålla en viss tjänst inom ett visst geografiskt område, efter ett förfarande som grundats på objektiva kriterier för vilka tillräcklig öppenhet har säker ställts, inte i sig skulle vara en upphandlande enhet, om den var ett privat organ, men att den icke desto mindre skulle vara den enda enhet som kunde tillhandahålla tjänsten i fråga i det området. (1) och rådets direktiv /73/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv /55/EG (EUT L 211, , s. 94). (2) och rådets direktiv /72/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv /54/EG (EUT L 211, , s. 55). (3) och rådets direktiv /67/EG av den 15 decem ber 1997 om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna (EGT L 15, 21.1.1998, s. 14). (4) och rådets direktiv /22/EG av om villkoren för beviljande och utnyttjande av tillstånd för prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten (EGT L 164, 30.6.1994, s. 3). (5) och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 3.12.2007, s. 1). Europeiska unionens officiella tidning L 94/247 (21)Vissa enheter är verksamma inom produktion, överföring eller distribution av både värme och kyla. Det kan råda viss osäkerhet om vilka regler som är tillämpliga på verk samheter som avser uppvärmning och kylning. Det bör därför klargöras att upphandlande myndigheter, offent liga företag och privata företag som är verksamma inom uppvärmningssektorn omfattas av detta direktiv. I fråga om privata företag gäller detta emellertid under förutsättning att de dessutom bedriver sin verksamhet på grundval av särskilda rättigheter eller ensamrätt. Å andra sidan omfattas upphandlande myndigheter som är verksamma inom kylning av reglerna i direktiv /24/EU, medan offentliga företag och privata företag oberoende av om de bedriver sin verksamhet på grundval av särskilda rättigheter eller ensamrätt, inte omfattas av upphandlingsregler. Slutligen bör det klargöras att kon trakt som tilldelas för bedrivande av både uppvärmning och kylning bör behandlas enligt bestämmelserna om kontrakt för bedrivande av flera verksamheter för att fastställa vilka upphandlingsregler som eventuellt ska styra tilldelningen. (22)Innan någon ändring görs av tillämpningsområdet för detta direktiv och direktiv /24/EU som avser denna sektor bör situationen för sektorn för kylning utredas för att få fram tillräcklig information, särskilt vad gäller kon kurrenssituationen, omfattningen av gränsöverskridande upphandling och berörda parters synpunkter. Mot bak grund av att tillämpningen av och rådets direktiv /23/EU (1) på denna sektor kan få omfattande konsekvenser i form av öppnande av mark nader bör denna utredning göras vid utvärderingen av konsekvenserna av direktiv /23/EU. (23)Utan att detta direktivs tillämpningsområde på något sätt utvidgas bör det klargöras att produktion, grossistförsälj ning och detaljförsäljning av el omfattas när det i detta direktiv hänvisas till leverans av el. (24)Upphandlande enheter som är verksamma inom dricks vattensektorn kan också vara engagerade i andra verk samheter som rör vatten, exempelvis vattenbyggnadspro jekt, konstbevattning och dränering eller bortledande och rening av avloppsvatten. I sådana fall bör de upphand lande enheterna kunna tillämpa de upphandlingsförfaran den som föreskrivs i detta direktiv för alla sina vatten verksamheter, vilken del av vattenkretsloppet som än berörs. De upphandlingsregler som föreslås för leveranser (1) och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner (se sidan 1 i detta nummer av EUT). av varor passar emellertid inte vid inköp av vatten, efter som det är nödvändigt att utnyttja källor nära tionsorten. (25)Det är lämpligt att undanta upphandling för olje- och gasprospektering, eftersom den sektorn genomgående har visat sig vara utsatt för sådant konkurrenstryck att den upphandlingsdisciplin som följer av unionens upp handlingsregler är nödvändig. Eftersom utvin ning av olja och gas även i fortsättningen omfattas av detta direktiv kan det finnas anledning att särskilja mellan prospektering och utvinning. Prospektering bör då anses omfatta också sådan verksamhet som bedrivs i syfte att kontrollera om olja och gas finns i en viss zon, och, om så är fallet, huruvida den kan exploateras kommersiellt, medan utvinning bör betraktas som produktion av olja och gas. I enlighet med etablerad praxis i koncentrationsären den bör produktion också anses omfatta utveckling, dvs. inrättandet av lämplig infrastruktur för framtida produk tion (oljeplattformar, ledningar, terminaler, m.m.). (26)Upphandlande myndigheter bör utnyttja alla medel som står till deras förfogande enligt nationell rätt för att för hindra att snedvridningar uppstår i upphandlingsförfaran den till följd av intressekonflikter. Detta kan inbegripa förfaranden för att upptäcka, förhindra och avhjälpa in tressekonflikter. (27)Genom rådets beslut 94/800/EG (2) godkändes särskilt avtal om offentlig upp handling (nedan kallat ). Syftet med WTO- avtalet är att fastställa en multilateral ram med balanse rade rättigheter och skyldigheter i samband med offentlig upphandling för att liberalisera och öka världshandeln. För kontrakt som omfattas av bilagorna 3, 4 och 5 samt de allmänna anmärkningarna i Europeiska unionens tillägg I till , samt av andra relevanta inter nationella avtal som unionen är bunden av, bör upp handlande enheter fullgöra skyldigheterna enligt dessa avtal genom att tillämpa detta direktiv på ekonomiska aktörer i tredjeländer som är parter i avtalen. (28)är tillämpligt på kontrakt över vissa trös kelvärden, som är fastställda i och utfor made som särskilda dragningsrätter. De tröskelvärden som fastställs genom detta direktiv bör anpassas så att (2) Rådets beslut 94/800/EG av om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, 23.12.1994, s. 1). L 94/248 Europeiska unionens officiella tidning de i euro motsvarar tröskelvärden. Bestäm melser bör också införas om regelbundna översyner av tröskelvärdena i euro för att anpassa dem genom en rent matematisk beräkning till eventuella förändringar av eurons värde i förhållande till de särskilda dragningsrätterna. Utöver dessa regelbundna matematiska anpassningar bör en höjning av tröskelvärden övervägas un der nästa förhandlingsomgång avseende tröskelvärdena. För att undvika en mängd olika tröskelvärden är det också lämpligt att fortsätta att tillämpa samma tröskel värden för alla upphandlande enheter oavsett vilken sek tor de är verksamma i, utan att detta påverkar unionens internationella åtaganden. (29)Det bör klargöras att alla intäkter måste beaktas vid upp skattningen av ett kontrakts värde, oavsett om de kom mer från den upphandlande enheten eller från tredje parter. Det bör också klargöras att begreppet likartade varor vid beräkningen av tröskelvärdena bör förstås som varor som är avsedda för identisk eller likartad användning, till ex empel varor som utgörs av ett antal livsmedel eller av olika kontorsmöbler. En ekonomisk aktör som är verk sam på det berörda området skulle i typfallet troligtvis ha sådana varor i sitt normala varuutbud. (30)Det bör klargöras att det vid uppskattningen av värdet av en viss upphandling bör vara tillåtet att grunda uppskatt ningen av värdet på en uppdelning av upphandlingen endast när detta motiveras av objektiva skäl. Det kan exempelvis vara motiverat att uppskatta kontraktsvärden för en separat operativ enhet hos den upphandlande en heten under förutsättning att den separata enheten i fråga självständigt ansvarar för sin upphandling. Detta kan an tas vara fallet när den separata operativa enheten själv ständigt genomför upphandlingar och beslutar om inköp, förfogar över en egen budgetpost för de berörda upp handlingarna, ingår kontraktet självständigt och finansie rar det ur en budget som den förfogar över. En upp delning är inte motiverad när det bara är genomförandet av upphandlingen som den upphandlande enheten sköter decentraliserat. (31)Eftersom detta direktiv är riktat till medlemsstaterna är det inte tillämpligt på upphandling som genomförs av internationella organisationer eller för deras räkning. Det behöver dock klargöras i vilken utsträckning detta direktiv bör tillämpas på upphandling som styrs av sär skilda internationella regler. (32)Det bör erinras om att skiljemanna- och förlikningstjäns ter och andra liknande former av alternativ tvistlösning vanligen tillhandahålls av organ eller fysiska personer som utses eller väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler. Det bör klargöras att detta direktiv inte bör tillämpas på tjänstekontrakt för tillhandahållande av sådana tjänster, oavsett deras benämning i nationell rätt. (33)Ett visst antal juridiska tjänster utförs av tjänsteleveran törer som utses av en medlemsstats domstol eller tribu nal, innefattar advokaters företrädande av klienter i rät ten, måste tillhandahållas av notarier eller är förenade med utövandet av offentlig makt. Sådana juridiska tjäns ter brukar tillhandahållas av organ eller fysiska personer som utses eller väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler, exempelvis utnämningen av åklagare i vissa medlemsstater. Dessa juridiska tjänster bör följ aktligen undantas från detta direktivs tillämpningsområ de. (34)Det bör påpekas att begreppet finansiella instrument i detta direktiv har samma innebörd som i övrig lagstift ning om den inre marknaden och det bör fastställas, mot bakgrund av inrättandet av Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanis men, att insatser inom ramen för den faciliteten och den mekanismen bör undantas från detta direktivs tillämp ningsområde. Slutligen bör det klargöras att lån, oavsett om de har samband med utfärdandet av värdepapper eller andra finansiella instrument, eller andra därmed sammanhängande verksamheter, eller inte, bör undantas från detta direktivs tillämpningsområde. (35)Det bör erinras om att det i artikel 5.1 i Europaparlamen tets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 (1) uttryck ligen anges att direktiven /17/EG och 2004/18/EG är tillämpliga på tjänstekontrakt respektive offentliga kontrakt om trafik avseende kollektivtrafik med buss eller spårvagn, medan förordning (EG) nr 1370/2007 är till lämplig på tjänstekoncessioner för kollektivtrafik med buss eller spårvagn. Det bör dessutom erinras om att den förordningen ska fortsätta att tillämpas på avtal om (allmän) trafik och på tjänstekoncessioner för kollek tivtrafik på järnväg eller tunnelbana. För att klargöra för hållandet mellan detta direktiv och förordning (EG) nr 1370/2007 bör det uttryckligen anges att detta direktiv (1) och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 3.12.2007, s. 1). Europeiska unionens officiella tidning L 94/249 inte ska tillämpas på tjänstekontrakt som avser tillhanda hållande av kollektivtrafik på järnväg eller tunnelbana; tilldelning av sådana kontrakt bör även fortsättningsvis omfattas av den förordningen. Medlemsstaterna bör, i den mån förordning (EG) nr 1370/2007 tillåter nationell rätt att avvika från de regler som fastställs i den förord ningen, i sin nationella rätt kunna fastställa att avtal om kollektivtrafik på järnväg eller tunnelbana ska tilldelas genom ett upphandlingsförfarande som följer deras all männa regler för offentlig upphandling. (36)Detta direktiv bör inte tillämpas på vissa räddningstjäns ter när dessa utförs av icke-vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar, eftersom det skulle vara svårt att bibehålla dessa organisationers särskilda karaktär om tjänsteleverantörerna måste väljas ut i enlighet med de förfaranden som anges i detta direktiv. Detta undantag bör dock inte sträcka sig utöver vad som är absolut nödvändigt. Det bör därför uttryckligen anges att ambu lanstjänster för transport av patienter inte bör undantas. I detta sammanhang är det dessutom nödvändigt att klar göra att CPV-grupp 601 ”landtransport” inte omfattar ambulanstjänster, som faller under CPV-undergrupp 8514. Det bör därför klargöras att tjänster som omfattas av CPV-kod 85143000-3 som uteslutande består av am bulanstjänster för transport av patienter bör omfattas av det särskilda systemet som gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster (nedan kallat det enklare systemet). Detta innebär att också blandade kontrakt för tillhanda hållande av allmänna ambulanstjänster omfattas av det enklare systemet om värdet av ambulanstjänster för transport av patienter är större än värdet av andra am bulanstjänster. (37)I vissa fall kan en upphandlande myndighet eller en sammanslutning av upphandlande myndigheter vara de enda som får tillhandahålla en viss tjänst, eftersom de med avseende på den tjänsten innehar en ensamrätt en ligt lagar och andra offentliggjorda författningar som är förenliga med EUF-fördraget. Det bör klargöras att detta direktiv inte behöver tillämpas på tilldelning av tjäns tekontrakt till den upphandlande myndigheten eller sam manslutningen. (38)Det råder betydande rättsosäkerhet om i vilken mån kontrakt som ingåtts mellan upphandlande myndigheter ska omfattas av regler för offentlig upphandling. Tolk ningen av relevant rättspraxis från Europeiska unionens domstol varierar mellan medlemsstaterna och även mel lan upphandlande myndigheter. rättspraxis även är tillämplig på myndigheter när de är verksamma i de sektorer som omfattas av detta direktiv är det lämpligt att se till att samma regler gäller och tolkas på samma sätt i detta direktiv och i direktiv /24/EU. (39)Många upphandlande enheter är organiserade i form av en ekonomisk grupp som kan omfatta ett antal separata företag. Ofta har vart och ett av dessa företag en speci aliserad roll inom den ekonomiska gruppen. Det är där för lämpligt att undanta vissa tjänste-, varu- och bygg entreprenadkontrakt som tilldelats ett anknutet företag som har som sin huvudsakliga verksamhet att tillhanda hålla dessa tjänster, varor eller byggentreprenader till den grupp som det tillhör, snarare än att erbjuda dem på marknaden. Det är även lämpligt att undanta vissa tjäns te-, varu- och byggentreprenadkontrakt som tilldelats av en upphandlande enhet till ett samriskföretag, bildat av ett antal upphandlande enheter för en verksamhet som omfattas av detta direktiv och som enheten ingår i. Det bör emellertid säkerställas att detta undantag inte ger upphov till snedvridning av konkurrensen till förmån för de företag eller samriskföretag som är anknutna till den upphandlande enheten. Det bör därför införas en lämplig uppsättning regler, särskilt när det gäller såväl de maximigränser inom vilka företagen får erhålla en del av sin omsättning från marknaden och över vilka de förlorar möjligheten att tilldelas kontrakt utan anbuds infordran, som sammansättningen av samriskföretag och stabiliteten i förbindelserna mellan samriskföretagen och de upphandlande enheter som de består av. (40)Det är också lämpligt att klargöra samverkan mellan bestämmelser om samarbete mellan myndigheter och be stämmelserna om tilldelning av kontrakt till anknutna företag eller i samband med samriskföretag. (41)Företag bör anses vara anknutna när det finns ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande mellan den upp handlande enheten och det berörda företaget, eller när båda är föremål för bestämmande inflytande från ett annat företag. I detta sammanhang bör inte privat delta gande i sig vara relevant. Kontroll av om ett företag är anknutet till en viss upphandlande enhet eller inte bör ske på enklast möjliga sätt. Mot bakgrund av att eventu ellt direkt eller indirekt bestämmande inflytande måste kontrolleras för att fastställa om de berörda företagens och enheternas årsredovisningar ska vara konsoliderade bör därmed företag anses vara anknutna om deras års redovisningar är konsoliderade. I ett antal fall är dock L 94/250 Europeiska unionens officiella tidning inte unionens regler om konsoliderade redovisningar till lämpliga, exempelvis på grund av de inblandade företa gens storlek eller på grund av att vissa villkor rörande deras juridiska form inte är uppfyllda. I sådana fall, där och rådets direktiv /34/EU (1) inte är tillämpligt, blir det nödvändigt att utreda om ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande föreligger med beaktande av ägarskap, finansiellt deltagande eller bestämmelserna för dessa företag. (42)Industrin bör uppmuntras att medfinansiera program för forskning och utveckling (FoU). Det bör därför klargöras att detta direktiv endast är tillämpligt när någon sådan medfinansiering inte förekommer och när utfallet av FoU-verksamheten kommer berörd upphandlande enhet till godo. Detta bör inte utesluta möjligheten att den tjänsteleverantör som har utfört verksamheten offentligt kan redogöra för denna, så länge som den upphandlande enheten behåller ensamrätten att använda FoU-utfallet i sin egen verksamhet. Fiktiva utbyten av FoU-resultat eller enbart symbolisk medverkan i ersättningen till tjänstele verantören bör dock inte att hindra att detta direktiv till lämpas. (43)Detta direktiv bör inte gälla kontrakt som avser utföran det av en verksamhet som omfattas av detta direktiv eller projekttävlingar som anordnas i syfte att bedriva en så dan verksamhet, om verksamheten, i den medlemsstat där den bedrivs, är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Det är således lämpligt att behålla det förfarande som är tillämpligt på alla sektorer eller delar av sektorer som omfattas av detta direktiv och som till låter att hänsyn tas till effekterna av pågående eller kom mande konkurrensutsättning. Ett sådant förfarande bör medge rättssäkerhet för de berörda enheterna och ett ändamålsenligt beslutsförfarande, varigenom en enhetlig tillämpning av unionsrätten på området kan garanteras med kort tidsfrist. Av rättssäkerhetsskäl bör det klargöras att alla beslut som antagits innan detta direktiv trätt i kraft, som avser tillämpligheten för motsvarande bestäm melser i artikel 30 i direktiv /17/EG, är fortsatt till lämpliga. (44)En bedömning av direkt konkurrensutsättning bör göras på grundval av objektiva kriterier, varvid hänsyn bör tas till särdragen i den berörda sektorn eller i delar av den sektorn. Denna bedömning begränsas emellertid av de korta tidsfrister som gäller och av att den måste grundas (1) och rådets direktiv /34/EU av om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av och rådets direktiv /43/EG och om upphävande av rådets direktiv /660/EEG och 83/349/EEG (EUT L 182, 29.6.2013, s. 19). på den information som kommissionen har tillgång till – antingen från redan tillgängliga källor eller från den in formation som inhämtas inom ramen för tillämpningen i enlighet med artikel 35 – som inte kan kompletteras av mer tidskrävande metoder, särskilt offentliga utfrågningar som riktar sig till de berörda ekonomiska aktörerna. Den bedömning av direkt konkurrensutsättning som kan gö ras inom ramen för detta direktiv påverkar följaktligen inte kravet på en fullständig tillämpning av konkurren slagstiftningen. (45)Bedömningen av huruvida en viss sektor, eller delar av en sektor, är direkt konkurrensutsatt bör göras med utgångs punkt i det särskilda område på vilket verksamheten, eller berörda delar av verksamheten, bedrivs av berörda eko nomiska aktörer, den så kallade relevanta geografiska marknaden. Eftersom detta begrepp är avgörande för be dömningen, bör det ges en lämplig definition baserad på befintliga begrepp i unionsrätten. Det bör också klargöras att den relevanta geografiska marknaden kanske inte sammanfaller med den berörda medlemsstatens territori um; följaktligen bör det vara möjligt att begränsa beslut avseende undantagets tillämplighet till delar av den be rörda medlemsstatens territorium. (46)Om relevant unionslagstiftning om att öppna en viss sektor eller en del av den har genomförts och tillämpas, bör detta betraktas som en tillräcklig grund för att för utsätta att tillträdet till marknaden i fråga är fritt. Den lagstiftning som är relevant bör anges i en bilaga som kan uppdateras av kommissionen.