prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — För de fall det är behövligt ska den upphandlande myndigheten som särskilda kontraktsvillkor ange villkor i enlighet med åtta kärnkonventioner, om bl.a. föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten (nr 87), om tillämpning av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten (nr 98), om tvångs- eller obligatoriskt arbete (ILO- konvention nr 29), om avskaffande av tvångsarbete (nr 105), om minimiålder för tillträde till arbete (nr 138), om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning (ILO- konvention nr 111), om lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde (nr 100) och om avskaffande av de värsta formerna av barnarbete (nr 182). Med hänsyn till att de särskilda villkoren då svensk arbetsrätt inte är tillämplig är av grundläggande karaktär, bör det inte krävas alltför omfattande utredning för att klarlägga att det finns behov i en enskild upphandling av att ställa villkoren. Även en leverantör som verkar i ett land där kärnkonventioner inte är genomförda kan givetvis följa kontraktsvillkor om att de villkor som avses i konventionerna ska respekteras. Det är alltid möjligt för en leverantör att åta sig att tillförsäkra arbetstagarna en bättre nivå av arbetstagarsskydd och rättigheter än av som gäller i det land där arbetet utförs. För att det inte ska råda någon tveksamhet om detta är det av vikt att villkoren avseende dessa konventioner formuleras på ett sådant sätt att det tydligt framgår att det är villkor motsvarande de rättigheter som följer av konventionerna som avses. På motsvarande sätt som gäller när svensk rätt är tillämplig ska leverantören enligt andra stycket säkerställa att dennes under- leverantörer, som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet, uppfyller de villkor som har ställts, se kommentaren till 2 § andra stycket. Utöver villkor i enlighet med kärnkonventioner enligt 4 § får enligt denna paragraf de upphandlande myndigheterna även ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor om att arbetet ska utföras enligt det arbetsrättsliga regelverk som gäller i det land där arbetet utförs. Det är frivilligt för myndigheten att ställa sådana villkor, se 1 §. På samma sätt som för övriga särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor måste, i enlighet med principen om öppenhet, tydligt anges vad som gäller. Det får emellertid anses att det i det här fallet är förenligt med öppenhetsprincipen att hänvisa till att arbetet ska utföras enligt det arbetsrättsliga regelverket i det land där arbetet utförs. Exempelvis kan anges att en anbudsgivare minst ska betala arbetstagarna som sysselsätts i uppdraget den minimilönen som gäller i det land där arbetet utförs. I detta sammanhang måste beaktas att kontraktsvillkor som regel inte bör inte väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer från andra medlemsstater eller från tredjeländer som är parter i WTO:s upphandlingsavtal GPA eller de frihandelsavtal som unionen är part i. 2015/16:195 Enligt tredje stycket kan också krävas av leverantören att den följer den lagstiftning som gäller där arbetet utförs. Hur leverantören uppfyller de arbetsrättsliga villkoren 5 § Även om de särskilda arbetsrättsliga villkoren inte är uppfyllda, ska en leverantör anses uppfylla villkoren, om den tillämpar motsvarande villkor i ett och samma centrala kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Leverantören ska också anses uppfylla de arbetsrättsliga villkoren om den är en arbetsgivare som omfattas av tillämpningsområdet för lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare och leverantören tillämpar motsvarande villkor om arbets- och anställningsvillkor enligt samma lag. Om det saknas förutsättningar för en leverantör att uppfylla ett villkor som ställts enligt 2 § tredje stycket, ska villkoret ändå anses uppfyllt om leverantören tillämpar likvärdiga villkor för sina anställda. Paragrafen reglerar hur uppställda särskilda arbetsrättsliga villkor ska anses uppfyllda av leverantörerna. Paragrafen genomför artiklarna 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.2.7. Huvudregeln för leverantörerna att uppfylla de särskilda kontraktsvillkoren är att de minst ska följa de villkor som ställs av den upphandlande myndigheten. Om arbetstagarna således medges bättre villkor än de kontraktsvillkor som den upphandlande myndigheten har ställt, är villkoren uppfyllda. I första stycket ges en möjlighet för leverantörerna att som alternativ till det följa ett alternativt centralt kollektivavtal som tillämpas i hela oavsett om de är bundna av det eller inte. Det ligger i linje med principen om att kollektivavtalen ska anses likvärdiga och innebär att leverantören uppfyller de ställda kraven även om ett enskilt villkor inte når upp till den nivå som den upphandlande myndigheten krävt. Det förekommer att villkor i centrala kollektivavtal närmare förtydligas i lokala avtal. Även ett lokalt avtal kan komma i fråga om leverantören är bunden av ett centralt kollektivavtal och det lokala avtalet är slutet med stöd av ett sådant centralt avtal. Bestämmelsen medger dock inte avsteg från skyldigheter som följer av arbetsrätten. När det gäller att bedöma huruvida leverantören uppfyller de i upphandlingen ställda arbetsrättsliga villkoren finns det inte någon absolut begränsning till de nivåer som följer enligt lag. Om parterna i ett alternativt kollektivavtal avvikit från en semidispositiv regel i t.ex. arbetstidslagen och därmed enats om för arbetstagarna mindre förmånliga villkor, ska de arbetsrättsliga villkoren anses vara uppfyllda om leverantöreren tillämpar sådana kollektivavtalsenliga villkor, trots att de är sämre för arbetstagaren än vad som följer av lag. Det görs i bestämmelsen inte någon skillnad på leverantörer som är bundna av det alternativa kollektivavtalet och leverantörer som inte är det. Också en leverantör som inte är bunden av kollektivavtalet kan alltså anses uppfylla de ställda villkoren i upphandlingen om den tillämpar motsvarande villkor som i kollektivavtalet, vilket alltså kan innebära t.ex. avvikelse från arbetstidslagen till arbetstagarnas nackdel. sådan leverantör därmed uppfyller villkoren i upphandlingen kvarstår Prop. 2015/16:195 dennes skyldigheter enligt arbetsrätten, t.ex. arbetstidslagen. I andra stycket finns bestämmelser som gäller för de utstationerande leverantörerna. Genom att villkoren enligt 3 § ska motsvara minst de lägsta som gäller enligt kollektivavtal eller lag, kan även de utstationerande leverantörerna uppfylla villkoren. I 5 och 5 a §§ utstationeringslagen framgår att det är minimilön och minimivillkor som gäller beträffande t.ex. arbetstid och semester. När det gäller lön innebär hänvisningen till utstationeringslagen att minimilönen enligt det kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet ska uppfyllas. När det gäller andra villkor än lön innebär utstationeringslagen att lagens nivåer ska uppfyllas om det centrala kollektivavtal som tillämpas i på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen inte innehåller mer förmånliga regler för arbetstagarna. För att få kunskap om vilka villkor som i det enskilda fallet avses i 5 a § utstationeringslagen kan myndigheten t.ex. kontrollera om villkoren tydligt framgår av de kollektivavtalsvillkor för utstationerade som inlämnats till . Finns inte några sådana kollektivavtals- villkor inlämnade eller framgår det inte av ingivna villkor vad som gäller får myndigheten tillfråga arbetsmarknadens parter vad som gäller. Villkoren i upphandlingen ska anses uppfyllda om villkoren i 5 eller 5 a § är uppfyllda även för uthyrda utstationerade arbetstagare. Om det under fullgörandet ifrågasätts om ställda villkor följs, åligger det den leverantör som åberopar paragrafens alternativ till att följa villkoren att visa att så är fallet. Vissa villkor, särskilt avseende försäkringar, är i vissa fall möjliga endast för avtalsparterna i ett kollektivavtal att uppfylla. I tredje stycket finns därför en möjlighet för icke kollektivavtalsbundna att som alternativ till ett sådant villkor visa att denne tillämpar likvärdiga villkor. När en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt Uppgifter om planerade underleverantörer 6 § En upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om 1.huruvida och i så fall hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att lägga ut på någon annan än leverantören, och 2.vilka underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter leverantören ska lämna in. Paragrafen genomför artikel 71.2 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. Den har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.3. De uppgifter som en leverantör lämnar enligt första stycket är inte förpliktigande för leverantören. Någon skyldighet för denne uttrycks Bestämmelsen tydliggör i stället att en upphandlande myndighet får begära in uppgifterna i fråga. Syftet med detta är framför allt att myndigheten utifrån de uppgifter som finns tillgängliga hos leverantörerna tidigt ska kunna få indikationer på hur fullgörandet av ett 2015/16:195 kontrakt och behovet av att kontrollera att ställda villkor iakttas under fullgörandet kan komma att te sig. Det handlar således om att en leverantör, utifrån den information som är tillgänglig för denne, ska lämna uppgifter om fullgörandet. Av ordalagen i paragrafen – ”kan komma att fullgöra” och ”avser att anlita” – följer att det inte går att ställa några högre krav på precisionen i de uppgifter som leverantörerna ska lämna på detta stadium. Det kan vara så att leverantören ännu inte kontrakterat några eller alla de underleverantörer som denne kommer att använda sig av. Lagrådet har efterfrågat klargöranden av vad som kan inträffa om en leverantör anger vissa underleverantörer men anlitar andra. I sådana fall ska leverantören informera den upphandlande myndigheten om ändringarna annars saknas möjlighet att kontrollera om kontraktet fullgörs enligt de villkor som bestämts. Det kan i sig innebära ett brott mot de villkor som gäller och mot kontraktet. Att en leverantör helt underlåter att svara på en begäran utgör grund för att förkasta leverantörens anbud. Om leverantören vid tillfället bedömer exempelvis att kontraktet inte kommer att fullgöras med hjälp av underleverantörer, ankommer det på leverantören att som svar på begäran lämna in denna uppgift till myndigheten. Någon begränsning i hur många led av underleverantörer som myndigheten får begära uppgifter om föreskrivs inte. Det kan därför, som Lagrådet konstaterat, avse underleverantörer till underleverantörerna eller i ännu tidigare led. Hur långt skyldigheten sträcker sig får avgöras med beaktande av bl.a. proportionalitets- principen. Det kan i detta sammanhang noteras att det i lagen finns detaljerade bestämmelser om en leverantörs möjligheter att åberopa en underleverantörs förmåga eller kapacitet för att uppfylla ställda kvalificeringskrav och om vilken utredning en leverantör kan åberopa eller en myndighet får begära in från leverantören (se 14 kap. 6–8 §§ och 15 kap.). Av andra stycket framgår att myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter som leverantören enligt myndighetens begäran ska lämna in. Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas 7 § En upphandlande myndighet ska ställa krav på att den leverantör som har tilldelats ett kontrakt som avser en byggentreprenad eller som avser en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten, ska ange namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas och för underleverantörernas legala ställföreträdare. Uppgifterna ska lämnas innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet. Myndigheten ska också ställa krav på att leverantören ska underrätta myndigheten om varje ändring av namn och kontaktuppgifter som görs under kontraktets löptid. Första och andra styckena gäller inte om underleverantören är en varuleverantör. Paragrafen genomför artikel 71.5 första och fjärde styckena samt femte stycket b) i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.3. Enligt paragrafen är en upphandlande myndighet skyldig att kräva att Prop. 2015/16:195 en leverantör som har tilldelats ett kontrakt lämnar in vissa angivna Som framgår av paragrafen gäller denna skyldighet enbart om kontraktets fullgörande avser en byggentreprenad eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten. Viss ledning för närmare tolkning av den det sistnämnda ges genom uttalandena i skäl 105 andra stycket i LOU-direktivet. Av skälet framgår att det handlar om att en myndighet ska ha kontroll på vilka som vistas i eller vid byggnader, infrastrukturanläggningar eller -områden. I skälet lämnas som exempel stadshus, kommunala skolor, idrottsanläggningar, hamnar eller motorvägar. De underleverantörer som omfattas av paragrafens bestämmelser är underleverantör till leverantören. Bestämmelserna ställer således inte krav på att en leverantör ska lämna uppgifter i enlighet med paragrafen om underleverantörer längre ned i en underleverantörskedja. Av tredje stycket följer att kravet på att lämna uppgifter inte gäller beträffande underleverantörer som är varuleverantörer. I paragrafen finns det inte någon formulering som motsvarar ”i den mån de är kända ” i artikel 71.5 första stycket i LOU- direktivet. Att skyldigheten att lämna uppgifter enbart gäller för förhållanden som är kända för leverantören behöver inte särskilt anges i paragrafen. Som Lagrådet uttryckt i sitt förslag till utformning av paragrafen har myndigheten rätt att utvidga leverantörens uppgifts- skyldighet till att bl.a. omfatta uppgifter om underleverantörer som anlitas i tidigare led. Inte heller det behöver särskilt anges i paragrafen. Ändringar av kontrakt och ramavtal Ändringar utan krav på en ny upphandling 8 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 9–14 §§. Paragrafen genomför artikel 72.5 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1. Regleringen i 9–14 §§ anger uttömmande i vilka situationer ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan att en ny upphandling behöver genomföras. En ändring utan stöd av någon bestämmelse i 9–14 §§ utgör med andra ord en otillåten direktupphandling. Regleringen är tillämplig så fort ett kontrakt eller ramavtal har ingåtts. Det är alltså inte så att regleringen är tillämplig först när kontraktet eller ramavtalet har börjat löpa. Av 4 kap. 2 § följer att bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal inte får utnyttjas på ett konstgjort sätt i syfte att kringgå lagen (jfr artikel 72.1 b andra stycket, artikel 72.1 c iii och artikel 72.1 d ii i LOU-direktivet). Detta anges inte särskilt i bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal (jfr 11–13 §§ nedan). 2015/16:195 Ändringar av mindre värde 9 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och ökningen eller minskningen av kontraktets eller ramavtalets värde är lägre än 1. det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och av kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om varuupphandling eller upphandling av tjänst, eller av kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om upphandling av byggentreprenad. När värdet av ändringen uppskattas ska samma principer användas som vid uppskattning av värdet av en upphandling enligt 5 kap. Om flera ändringar görs efter varandra, ska det samlade nettovärdet av ändringarna jämföras med de värden som anges i första stycket. Paragrafen genomför artikel 72.2 i LOU-direktivet (jfr skäl 107 i LOU- direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1. Som en förutsättning för en ändring av mindre värde gäller enligt första stycket att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte får ändras. Vad som avses med kontraktets eller ramavtalets över- gripande karaktär behandlas i allmänmotiveringen. Bestämmelsen omfattar såväl ökningar som minskningar av kontraktets eller ramavtalets värde. Värdet av en ändring ska jämföras med kontraktets eller ramavtalets totala värde före ändringen. Vid beräkningen av det sistnämnda värdet ska alltså sådana tillåtna ändringar av avtalet som har gjorts beaktas. Av 15 § framgår att indexerings- klausuler ska beaktas vid beräkningen av kontraktets eller ramavtalets värde före en ändring. Av andra stycket framgår att värdet av en ändring ska beräknas med tillämpning av bestämmelserna i 5 kap. Tredje stycket är en beräkningsregel för det fall flera ändringar av mindre värde genomförs. I sådana fall ska ändringarnas samlade nettovärde ligga till grund för jämförelsen med de värden som anges i första stycket. En ändring av mindre värde behöver inte annonseras. 10 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling måste genomföras, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen 1. har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, 2. klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och 3. anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Paragrafen genomför artikel 72.1 första stycket a i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Övervägandena finns i avsnitt Ett exempel på en ändringsklausul är en klausul som medger att avtalet får förlängas för , om parterna kommer överens om det. Byte av leverantör kan göras med stöd av en ändringsklausul eller en I övrigt framgår förutsättningarna för byte av leverantör av 13 §. 2015/16:195 Vad som avses med kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär behandlas i allmänmotiveringen. I skäl 111 i LOU-direktivet anges bl.a. att tillräckligt tydligt utformade ändringsklausuler eller optioner får föreskriva prisindexering eller garantera att kommunikationsutrustning som ska levereras fortsätter att vara lämplig också om kommunikations- protokollen ändras eller om andra tekniska förändringar inträffar. Det bör enligt skälet vara möjligt att genom tillräckligt klara klausuler föreskriva anpassningar av kontraktet som har blivit nödvändiga på grund av tekniska svårigheter som har framkommit vid användning eller underhåll. I skälet anges vidare att kontrakten både kan inbegripa ordinarie underhåll och föreskriva extraordinära underhållsåtgärder som kan visa sig vara nödvändiga för att säkra ett fortsatt tillhandahållande av en offentlig tjänst. En ändring enligt en ändrings- eller optionsklausul behöver inte annonseras. 11 § En kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader får göras från den leverantör som har tilldelats kontraktet utan att en ny upphandling måste genomföras, om beställningen inte innebär att värdet av kontraktet ökar med och under förutsättning att 1.beställningen har blivit nödvändig, 2.leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, och 3.ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten. Om flera kompletterande beställningar görs efter varandra, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild beställning. Paragrafen genomför artikel 72.1 första stycket b i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1. Kompletterande beställningar kan även göras med tillämpning av 9, 10 eller 12 §. I artikel 72.1 b i LOU-direktivet finns exempel på sådana tekniska skäl som avses i första stycket 2. Det kan röra sig om att leverantörsbyte inte kan göras på grund av krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer. Av skäl 108 i LOU-direktivet framgår att en kompletterande beställning bör vara tillåten om ett leverantörsbyte skulle tvinga den upphandlande myndigheten att anskaffa materiel, byggentreprenader eller tjänster med andra tekniska egenskaper med åtföljande inkompatabilitet eller oproportionerliga tekniska svårigheter vid användning eller underhåll. Sådana tekniska skäl som avses får även anses innebära betydande olägenheter enligt första stycket 3. Det ligger i sakens natur att det måste anses vara omöjligt att byta leverantör enligt första stycket 2 och 3, om ett leverantörsbyte skulle vara en otillåten ändring av kontraktet. Om ett leverantörsbyte är en tillåten ändring av kontraktet, men skulle medföra betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten än en kompletterande beställning, får 2015/16:195 myndigheten i stället göra en kompletterande beställning från befintlig leverantör. Betydligt större omkostnader enligt första stycket 3 får även anses utgöra ett ekonomiskt skäl enligt första stycket 2. Vad som avses med betydligt större omkostnader framgår inte av LOU-direktivet. Enligt standardformuläret för annonsering om kompletterande beställningar ska dock den upphandlande myndigheten i annonsen beskriva bl.a. ”fördubblingen av kostnaden vilken förhindrar ett byte av uppdragstagare”, se standardformulär 20 enligt Kommissionens genom- förandeförordning (EU) 2015/1986 av om fast- ställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011. Värdet av en kompletterande beställning ska jämföras med kontraktets totala värde före beställningen. Vid beräkningen av det sistnämnda värdet ska sådana tillåtna ändringar av kontraktet som har gjorts beaktas. Av 15 § framgår att indexeringsklausuler ska beaktas vid beräkningen av kontraktets värde före en kompletterande beställning. Om flera kompletterande beställningar görs efter varandra, ska enligt andra stycket begränsningen i fråga om värdeökningen tillämpas på varje enskild ändring. Successiva beställningar får naturligtvis inte göras i syfte att kringgå begränsningsbestämmelsen, jfr kommentaren till 8 §. En kompletterande beställning ska annonseras enligt 16 §. 12 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet. En sådan ändring får dock inte 1. medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras, eller 2. innebära att värdet av kontraktet eller ramavtalet ökar med mer än Om flera på varandra följande ändringar genomförs, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild ändring. Paragrafen genomför artikel 72.1 första stycket c i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1. Artikel 72.1 c i LOU-direktivet är en vidareutveckling av artikel 31.4 a LOU-direktiv, som har genomförts genom 4 kap. 8 § första stycket 1 . Nämnda bestämmelse avser förhandlat förfarande utan föregående annonsering och har ett mer begränsat tillämpningsområde.