prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Lagrådet efterfrågar ett klargörande vad som ska gälla i fråga om överprövning vid gränsöverskridande gemensam upphandling. Frågan om svensk domsrätt och behörig domstol behandlas i avsnitt 15.2.5. När det gäller de civilrättsliga momenten anges i skäl 73 i LOU- direktivet och skäl 82 i LUF-direktivet, att de upphandlingsrättsliga bestämmelserna om gränsöverskridande gemensam upphandling kompletterar lagvalsreglerna i och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (I). Utredningen (SOU 2104:51 s. 145) erinrar även om och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (II). Regeringen anser sammanfattningsvis att det i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska finnas bestämmelser om gemensamma upphandlingsåtgärder vid gränsöverskridande gemensam upphandling. 15.2.4Upphandling med gemensam enhet Regeringens förslag: En gemensam enhet som har inrättats av upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater får genomföra upphandlingar. En europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS) eller någon annan på unionsrätten grundad enhet kan utgöra en sådan gemensam enhet. Enheten ska besluta om tillämpliga nationella bestämmelser. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Bestämmelserna i utredningens förslag är dock sådana att de tycks skapa en rätt för upphandlande myndigheter eller enheter att bilda gemensamma enheter. Remissinstanserna har inget att invända mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Upphandling med gemensam enhet regleras i artikel 39.5 i LOU-direktivet och artikel 57.5 i LUF-direktivet. Detta förfaringssätt innebär att ett organ, en gemensam enhet, tillåts att självständigt genomföra en upphandling. När en gemensam enhet genomför en sådan upphandling ska den göra det i enlighet med den medlemsstats bestämmelser där enheten har sitt registrerade säte eller bedriver verksamhet. Vilket av dessa två alternativ som ska tillämpas ska bestämmas av de upphandlande myndigheter eller enheter som har inrättat den gemensamma enheten. 2015/16:195 I likhet med utredningen anser regeringen att det inte finns någon anledning att upprätthålla en distinktion mellan begreppen ”tillämpliga nationella upphandlingsregler” enligt artikel 39.5 första stycket i LOU- direktivet och artikel 57.4 första stycket i LUF-direktivet och ”nationella bestämmelser” enligt artiklarnas övriga punkter. Därför ska begreppet nationella bestämmelser även användas beträffande gemensamma enheter. Utredningen beskriver vidare vissa otydligheter beträffande syftet med en gemensam enhet enligt artikel 39.5 i LOU-direktivet och artikel 57.5 i LUF-direktivet. Hänvisningen till och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS) och de enheter som kan bildas med stöd av förordningen ger närmast vid handen att en gemensam enhet enligt artiklarna inte tar sikte på en enhet som upprättas enbart i syfte att genomföra en eller flera upphandlingar. Med ett sådant synsätt på artiklarna kan ändamålet med dem anses vara att tydliggöra eller att skapa ett stöd i författning för att en EGTS eller liknande enhet kan genomföra en självständig upphandling. Detta skulle i sin tur innebära att artiklarna inte ger stöd för att en gemensam enhet får inrättas enbart i syfte att genomföra en eller flera upphandlingar. Enligt regeringens mening får ändamålet med artiklarnas bestämmelser antas vara det som utredningen ger uttryck för i stycket närmast ovan. Regeringen delar dock inte utredningens bedömning att detta ändamål påverkar i vilka syften enheterna kan inrättas. I vilka syften en gemensam enhet kan inrättas följer inte av de upphandlingsrättsliga reglerna utan i stället av det regelverk som utgör grunden för enhetens bildande. Som exempel kan nämnas den förordning till vilken artiklarna hänvisar, förordning 1082/2006. Förordningen innehåller bl.a. bestämmelser om hur en europeisk gruppering för territoriellt samarbete bildas. Förordningen kompletteras dessutom av bestämmelser som finns i lagen (2009:704) om europeiska grupperingar för territoriellt samarbete. Sammanfattningsvis anser regeringen således att frågan om i vilket syfte en gemensam enhet kan inrättas får bedömas enligt andra bestämmelser än de nu aktuella upphandlingsrättsliga bestämmelserna. Avslutningsvis bör tilläggas att inrättandet av en gemensam enhet inte påverkar de svenska myndigheternas självständighet. En sådan enhet kan aldrig bestämma hur en svensk förvaltningsmyndighet i ett särskilt fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpningen av lag. Regeringens bedömning: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör inte innehålla några bestämmelser om domsrätt eller behörig domstol som särskilt tar sikte på gemensam upphandling med myndighet eller enhet från annan medlemsstat. Utredningens bedömning: Överensstämmer inte med regeringens. Enligt utredningen bör de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna innehålla särskilda bestämmelser om domsrätt och behörig domstol när det gäller överprövning av gränsöverskridande gemensamma upphandlingar. Remissinstanserna: Den enda remissinstansen som uttalar sig särskilt i frågan, Kammarrätten i , anför att det behöver förtydligas hur bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift ska tillämpas vid gränsöverskridande gemensam upphandling. Kammarrätten anser vidare att bestämmelserna om ogiltighetsförklaring av avtal ska vara tillämpliga på avtal som slutits vid gemensam upphandling med myndighet eller enhet från annan medlemsstat. Skälen för regeringens bedömning: Bestämmelserna om gemensam upphandling med myndighet eller enhet från annan medlemsstat väcker frågan om tillämpningen av bestämmelserna leder till att det finns något behov av att ändra bestämmelserna om behörig domstol vid överprövning i förhållande till dagens ordning. Behörigheten att överpröva en upphandling för svenska domstolar i förhållande till domstolar och andra prövningsorgan i andra medlemsstater regleras i 16 kap. 5 § i både och . Enligt paragraferna ska en ansökan om överprövning göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Nämnda bestämmelser får antas förutsätta att en behörig förvaltningsrätt också är behörig enligt samma bestämmelser i förhållande till andra medlemsstaters domstolar eller prövningsorgan (jfr RÅ 2006 ref. 36). Det föreligger sålunda i en sådan situation svensk domsrätt. Ett sådant resonemang kan också föras beträffande 17 kap. 3 § i både och och 10 kap. 8 § . För frågan om domsrätt i relation till det senare lagrummet finns dock internationella processrättsliga bestämmelser att beakta. Av dessa torde framför allt aktualiseras reglerna i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, den s.k. I- förordningen. I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna föreslås bestämmelser som motsvarar 16 kap. 5 § och 17 kap. 3 § i både och (se 20 kap. 5 § och 21 kap. 3 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna). Enligt utredningen bör bestämmelserna om rättsmedel i de nya lagarna utformas så att en svensk domstol inte överprövar en upphandling som har genomförts enligt en annan medlemsstats materiella upphandlingsbestämmelser. Utredningen föreslår därför en reglering som skapar en sådan ordning. Enligt regeringens mening låter sig emellertid de många olika typerna av samarbete som kan bli aktuella enligt bestämmelserna om gränsöverskridande gemensam upphandling inte beskrivas på något mer enhetligt sätt. Det går därför inte heller att med någon precision uttala sig om behovet av särskilda bestämmelser om domsrätt eller behörig domstol som ska gälla för gränsöverskridande gemensamma upphandlingar. Regeringen anser därför att nu aktuella samarbeten, i fråga om domsrätt och behörig domstol vid överprövning, får bedömas enligt de allmänna bestämmelserna i ämnet (se ovan). När det gäller domsrätt och behörig domstol beträffande ansökan om betalning av upphandlingsskadeavgift, gör regeringen samma 2015/16:195 bedömning. I vilken utsträckning åtgärder som har vidtagits inom ramen för en gränsöverskridande gemensam upphandling påverkar möjligheten att ålägga en upphandlande myndighet eller enhet att betala upphandlingsskadeavgift får bedömas i rättstillämpningen. 15.2.6Det icke direktivstyrda området Regeringens bedömning: Bestämmelserna om gemensam upp- handling med myndighet eller enhet från annan medlemsstat bör inte göras tillämpliga på det icke direktivstyrda området. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna framför inte några invändningar mot Skälen för regeringens bedömning: Regeringen delar utredningens bedömning att bestämmelserna om gemensam upphandling med myndighet eller enhet från annan medlemsstat inte bör göras tillämpliga på det icke direktivstyrda området. Att bestämmelserna inte bör göras tillämpliga på detta område följer av regeringens allmänna utgångspunkter för regleringen på det icke direktivstyrda området (se avsnitt 31.1). 16 Elektroniska metoder för upphandling Vid sidan av bestämmelser om olika förfaranden för upphandling innehåller LOU-direktivet och LUF-direktivet även bestämmelser som reglerar elektroniska metoder eller tekniker för upphandling. Dessa innefattar bestämmelser om dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger. Bestämmelser om elektroniska auktioner, som bygger på bestämmelser direktiv, finns i och . direktiv innehåller också bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Dessa bestämmelser har inte genomförts i svensk rätt. Uttryckliga bestämmelser om elektroniska kataloger är en nyhet i LOU-direktivet och LUF-direktivet, men av skälen direktiv framgår att anbud får lämnas i form av en elektronisk katalog. Användningen av elektroniska kataloger regleras inte uttryckligen i och . LUK-direktivet innehåller inte några bestämmelser om dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner eller elektroniska kataloger. LUK- direktivet behandlas därför inte vidare i detta avsnitt. direktiv och tidigare överväganden Bestämmelser om dynamiska inköpssystem finns i artiklarna 1.6 och 33 i LOU-direktiv samt i artiklarna 1.5 och 15 LUF- Bestämmelserna är frivilliga för medlemsstaterna att genomföra. 2015/16:195 Bestämmelserna har inte införts i svensk rätt, men frågan har övervägts i föreslog i slutbetänkandet Nya upphandlingsregler 2 att bestämmelserna skulle införas i såväl som LUF (SOU 2006:28 s. 135 f.). Även föreslog i betänkandet Innovations- upphandling att regler om dynamiska inköpssystem skulle införas i lagstiftningen (SOU 2010:56 s. 222 f.). Statskontoret genomförde en undersökning på uppdrag av som skulle tjäna som underlag inför ett beslut om huruvida bestämmelser om dynamiska inköpssystem skulle införas i lagstiftningen (Statskontorets rapport av dynamiska inköpssystem, dnr S2011/90). Undersök- ningen visade sammanfattningsvis att endast ett fåtal av de upphandlande myndigheter och organisationer som vidtalades såg ett behov av att använda dynamiska inköpssystem i den egna inköpsverksamheten, men att flertalet trots detta var positiva till att införa regler om sådana system i lagstiftningen. konstaterade i delbetänkandet På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen att det kan finnas anledning att föreslå att direktivets bestämmelser om dynamiska inköpssystem införs (SOU 2011:73 s. 127). Dynamiska inköpssystem regleras i artikel 34 i LOU-direktivet och artikel 52 i LUF-direktivet. Bestämmelserna överensstämmer i allt väsentligt i sak mellan direktiven. Dynamiska inköpssystem behandlas också i skäl 63–66 i LOU-direktivet och skäl 73–75 i LUF-direktivet. Även skälen överensstämmer i huvudsak med undantag för skäl 65 i LOU-direktivet, som inte har någon motsvarighet i LUF-direktivet. Enligt de nya direktiven är det obligatoriskt för medlemsstaterna att genomföra bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Till skillnad års direktiv, som föreskriver att reglerna för öppet förfarande ska tillämpas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem, ska enligt de nya direktiven bestämmelserna om selektivt förfarande tillämpas. Ytterligare en skillnad är att det i de nya direktiven inte föreskrivs någon tidsbegränsning för ett dynamiskt inköpssystems giltighetstid. 2015/16:195 16.1.3 Dynamiska inköpssystem i de nya lagarna Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Upphandlande myndighe- ter och enheter ska få använda ett dynamiskt inköpssystem för återkommande anskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden och som har egenskaper som tillgodoser den upphandlande myndighetens eller enhetens behov. Regeringens bedömning: bör ges i uppdrag att ta fram en vägledning för dynamiska inköpssystem. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med I promemorian görs dock bedömningen att bestämmelsen om att all elektronisk kommunikation ska ske med elektroniska medel bör genomföras särskilt i kapitlet om dynamiska inköpssystem. promemorian föreslås att bestämmelsen om dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral ska placeras i kapitlet om inköpscentraler. I promemorian föreslås även en delvis annorlunda utformning av några rubriker och paragrafer samt en något annorlunda disposition av några materielverk (FMV), Kammarkollegiet, (), läns landsting, Kommuner och Landsting (SKL), Företagarna och , yttrar sig om förslaget men endast SKL Kommentus och Swedish Medtech framför invändningar. Kommentus tillstyrker att regler om dynamiska inköpssystem införs, men anser att bestämmelserna bör ses över för att kunna fungera i praktiken. Endast ett fåtal remissinstanser, bl.a. ESV, och Kommentus, yttrar sig om bedömningen att en vägledning bör tas fram om dynamiska inköpssystem. Endast den sistnämnda har invändningar mot bedömningen och anser att ett sådant uppdrag inte bör ges. Skälen för regeringens förslag och bedömning Tillämpningsområdet för dynamiska inköpssystem Enligt artikel 34.1 i LOU-direktivet och artikel 52.1 i LUF-direktivet får upphandlande myndigheter och enheter använda ett dynamiskt inköpssystem för köp av sådant som används frekvent och vars egenskaper, såsom de är allmänt tillgängliga på marknaden, tillfredsställer den upphandlande myndighetens behov. ordalydelse utesluter inte att dynamiska inköpssystem kan komma till användning för såväl varor som tjänster och byggentreprenader. fallet framgår också av artikel 34.1 tredje meningen i LOU-direktivet och artikel 52.1 tredje meningen i LUF-direktivet enligt vilka ett dynamiskt inköpssystem kan delas in i kategorier av varor, tjänster och I promemorian uttalas att avsikten synes vara att upphandling genom dynamiska inköpssystem ska avse sådant som finns färdigproducerat eller som är av mer standardiserad karaktär och att det ligger nära till hands att anta att dynamiska användning för inköp av varor och enklare typer av tjänster (se även SOU 2006:28 s. 376). SKL Kommentus har dock framhållit att systemen inte behöver avse enkla, mer standardiserade produkter, utan att systemen mycket väl lämpar sig för tekniskt komplicerade produkter med snabb utveckling. Swedish Medtech har framfört att promemorians bedömning att systemen ska avse sådant som finns färdigproducerat eller som är av mer standardiserad karaktär inte omfattar den stora variation av medicintekniska produkter som marknaden har att erbjuda. Regeringen konstaterar att artikelns utformning inte utesluter att dynamiska inköpssystem får användas även för exempelvis mer tekniskt komplicerade varor. Förutsättningen är dock att upphandlingen rör något som den upphandlande myndigheten eller enheten har ett återkommande behov av att köpa in samt att det som ska anskaffas finns allmänt tillgängligt på marknaden och har egenskaper som uppfyller den upphandlande myndighetens behov. Så länge dessa förutsättningar är uppfyllda finns det alltså enligt regeringens mening i och för sig inte någon begränsning för vilka typer av varor, tjänster och byggentreprenader som ett dynamiskt inköpssystem kan avse. Den framtida tillämpningen av bestämmelserna får utvisa för vilken typ av köp dynamiska inköpssystem kan lämpa sig. Direktivens uttryck köp av sådant som används frekvent och vars egenskaper, såsom de är allmänt tillgängliga på marknaden, tillfredsställer den upphandlande myndighetens eller enhetens behov, föreslås i författningstexten, i enlighet med Lagrådets förslag, täckas in av uttrycket återkommande anskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden och som har egenskaper som tillgodoser den upphandlande myndighetens eller enhetens behov. Avsikten är att förenkla utformningen. Någon skillnad i sak är inte avsedd. Enligt artikel 34.1 i LOU-direktivet och artikel 52.1 i LUF-direktivet ska ett dynamiskt inköpssystem drivas som en helt elektronisk process. Det ska vara öppet för varje leverantör som uppfyller urvalskriterierna. I skäl 63 i LOU-direktivet och skäl 73 i LUF- direktivet anges att denna upphandlingsteknik gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att få tillgång till ett särskilt brett urval av anbud, och således uppnå ett optimalt utnyttjande av offentliga medel genom en omfattande konkurrens vad gäller frekvent använda eller färdigproducerade varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden. När det gäller möjligheten att dela in ett dynamiskt inköpssystem i olika kategorier av varor, tjänster och byggentreprenader har Lagrådet ansett att uttrycket kategorier är missvisande och föreslagit att det ska ersättas med grupper. Regeringen kan inte se att det sistnämnda uttrycket gör bestämmelsen tydligare och anser därför att direktivets benämning bör användas i lagarnas bestämmelser. En fördel med att använda detta uttryck är att det även används i bestämmelserna om uppdelning av kvalificeringssystem i LUF. Enligt lagrådsremissens förslag till bestämmelser som genomför bestämmelserna om uppdelning av ett dynamiskt inköpssystem ska kategorierna ”definieras objektivt på grundval av egenskaperna för den upphandling som ska genomföras i den berörda kategorin”. 2015/16:195 ansett att detta uttryck är svårtolkat. Enligt Lagrådet torde det som avses vara att de anskaffningar som myndigheten planerar att genomföra inom ramen för det dynamiska inköpssystemet ska bestämma hur indelningen ska ske. Frågan om uppdelning berörs i skälen till direktiven enligt följande (skäl 66 i LOU-direktivet och skäl 75 i LUF-direktivet): För att främja små och medelstora företags möjligheter att delta i stora dynamiska inköpssystem, exempelvis sådana som drivs av en inköpscentral, bör den berörda upphandlande myndigheten [eller enheten] kunna dela in systemet i objektivt definierade kategorier av varor, byggentreprenader eller tjänster. Sådana kategorier bör definieras genom en hänvisning till objektiva faktorer som exempelvis kan omfatta största tillåtna storlek på specifika kontrakt som ska tilldelas inom den berörda kategorin eller ett specifikt geografiskt område inom vilket specifika kontrakt ska fullgöras. Om ett dynamiskt inköpssystem delas in i kategorier bör den upphandlande myndigheten [eller enheten] tillämpa urvalskriterier som är proportionella i förhållande till särdragen för den berörda kategorin. Enligt regeringens bedömning är det svårt att se att Lagrådets förslag till alternativ utformning av bestämmelserna i denna del på ett klarare sätt uttrycker vad som måste antas vara avsikten med reglerna. Enligt regeringens mening talar detta för att bestämmelserna bör genomföras på ett mer direktivnära sätt. Exemplen i skälen på vilka omständigheter som kan ligga till grund för hur kategorierna i ett dynamiskt inköpssystem bestäms anges också i artikel 34.1 sista meningen i LOU-direktivet och artikel 52.1 sista meningen i LUF-direktivet. Det rör sig om en exemplifiering och det bedöms därför inte nödvändigt att ange dessa faktorer i författningstexten. Förfarandet vid ett dynamiskt inköpssystem Ett dynamiskt inköpssystem kan schematiskt beskrivas som en tvåstegsprocess. I ett första steg inrättas systemet och leverantörer får ansöka om att få delta i systemet. Ansökan kan göras inte enbart i ett initialt skede, utan när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid. Alla leverantörer som uppfyller urvalskriterierna ska få delta i systemet. I ett andra steg sker tilldelningen av kontrakt enligt systemet. Den upphandlande myndigheten ska inför varje kontraktstilldelning bjuda in alla anbudsgivare som godkänts som deltagare i systemet att lämna anbud på de specifika kontrakten. I artikel 34.2 i LOU-direktivet och artikel 52.2 i LUF-direktivet anges att en upphandlande myndighet och enhet för att genomföra en upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem ska följa reglerna för selektiva förfaranden. Vidare följer av artikeln att samtliga anbuds- sökanden som uppfyller urvalskriterierna ska få delta i systemet och att antalet anbudssökanden som ska få delta i systemet inte får begränsas i enlighet med artikel 65 i LOU-direktivet respektive artikel 78.2 i LUF- direktivet. När de upphandlande myndigheterna eller enheterna har delat upp systemet i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader ska de specificera tillämpliga urvalskriterier för varje kategori. Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud m.m. Tidsfrister för mottagande av anbudsansökningar och anbud regleras när det gäller dynamiska inköpssystem i artikel 34.2 andra stycket i LOU- direktivet och artikel 52.2 andra stycket i LUF-direktivet. Bestämmelser- na skiljer sig något åt mellan direktiven. Enligt artikel 34.2 andra stycket a i LOU-direktivet ska tidsfristen för mottagande av anbuds- ansökningar vara minst , medan den enligt motsvarande bestämmelse i artikel 52.2 andra stycket a LUF-direktivet i regel ska vara minst . Den minsta tidsfristen enligt LUF-direktivet är alltså endast en huvudregel. Av samma bestämmelse framgår emellertid att tidsfristen inte i något fall får vara kortare än . Motsvarande skillnad mellan direktiven finns också när det gäller selektivt förfarande (artikel 28.1 i LOU-direktivet och artikel 46.1 i LUF-direktivet). I artikel 34.2 andra stycket b i LOU-direktivet, som reglerar tidsfristen för mottagande av anbud, anges att artikel 28.3 och 28.5 – som innehåller bestämmelser om förkortning av tidsfrister vid förhandsannonsering och vid elektronisk inlämning av anbuden – inte ska tillämpas. Någon motsvarande hänvisning finns inte i LUF-direktivet. Bestämmelser som genomför artikel 34.2 i LOU-direktivet och artikel 52.2 i LUF-direktivet bör tas in i de nya lagarna. I promemorian föreslås direktivets uttryck ”minimitidsfristen för mottagande av” anbudsansökan och anbud genomföras genom uttrycket ”tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar”. Detta är i enlighet med hur bestämmelser om tidsfrister vid de olika förfarandena har genomförts i 11 kap. om tidsfrister i promemorians förslag. Lagrådet har emellertid invänt mot detta och ansett att paragraferna som genomför dessa bestämmelser bör anknyta närmare till allmänna principer. Lagrådet har föreslagit att uttrycket ska ersättas med ”den tid inom vilken en anbudsansökan ska vara den upphandlande myndigheten till handa” respektive ”tidsfristen för när anbud ska vara den upphandlande myndigheten till handa”.