prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Huruvida ordvalet ”avgörande inflytande”, som är ordagrant överfört från artikel 12.1 andra stycket i den svenska språkversionen av LOU- direktivet, innebär någon ändring i sak i förhållande till praxis är inte klarlagt. I den ovan nämnda domen Econordanvänds i stället formuleringen ”bestämmande inflytande”. Även de franska och spanska språkversionerna av artikeln och domen uppvisar sådana skillnader. Å andra sidan visar sig inte några sådana skillnader vid en jämförelse mellan artikeln och domen enligt de engelska, tyska och danska språkversionerna. Som framgår av skäl 31 i LOU-direktivet ska tolkningen av artikelns bestämmelser dessutom vägledas av de principer som har utvecklats av . Sammantaget tycks ordvalet sålunda inte innebära någon ändring i sak i förhållande till EU- domstolens praxis. Detta får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen. 13 § En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om 1.den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar, 2.motparten utför av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för myndigheternas räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheterna utövar kontroll över, och 3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten. Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i första stycket 1, om 1.motpartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter, 2.myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut, och 3.motparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen. Paragrafen genomför artikel 12.3 i LOU-direktivet och motsvarar delvis Prop. 2015/16:195 2 kap. 10 a § . Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller en bestämmelse om intern upphandling mellan en upphandlande myndighet och en motpart som myndigheten kontrollerar tillsammans med andra upphandlande myndigheter. Med koncernföretagsbegrepp kan denna bestämmelse liksom den i 12 § sägas gälla upphandling som rör ett moderföretags (den upphandlande myndigheten) anskaffningar från ett dotterföretag (motparten). Skillnaderna i förhållande till bestämmelsen i 12 § framgår av punkten 1. Av första stycket 1 framgår att kontrollen kan utövas av den upphandlande myndigheten tillsammans med andra myndigheter som är att anse som upphandlande myndigheter. Närmare bestämmelser om hur kontrollkriteriet ska bedömas finns i andra stycket och hur verksamhetskriteriet ska bedömas finns i 16 § (se kommentaren till den bestämmelsen). Av första stycket 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i motparten – eller med koncernföretagstermer, dotterföretaget – medför att upphandlingen inte kan betraktas som en intern upphandling. Ett sådant intresse innebär således att upphandlingen inte kan undantas från lagens tillämpning med stöd av 11 §. I andra stycket finns särskilda bestämmelser som gäller bedömningen av kontrollkriteriet när kontrollen utövas gemensamt av flera myndigheter. Av dessa framgår att det är tre förutsättningar som ska vara uppfyllda för att de upphandlande myndigheterna ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses. Se vidare kommentaren till 12 § andra stycket. En jämförelse med praxis vad gäller sådana omständigheter som avses i andra stycket 1 och 2 tyder på att undantaget för intern upphandling i denna del har fått en något snävare utformning i LOU-direktivet och enligt nämnda punkter än den som följer av praxis. Som undantaget har formulerats i praxis synes representation i motpartens beslutsorgan inte utgöra en självständig förutsättning för undantagets tillämpning. Den självständiga förutsättningen tycks i stället vara att myndigheterna har möjlighet att ”utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut” (se dom Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, p. Vid bedömningen av om en sådan möjlighet finns kan dock självfallet representation i beslutsorganet vara en viktig omständighet att beakta. Av det som har uttalats i praxis kan emellertid inte slutsatsen dras att denna möjlighet uteslutande kan tillförsäkras myndigheterna genom representation i beslutsorganet. Det avgörande är i stället att förhållandena är sådana att de på ett eller annat sätt kan anses ge ägarna, dvs. myndigheterna, möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om bolagets strategiska mål och dess viktiga beslut. Det får dock antas att myndigheterna oftast försäkrar sig om denna möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande genom just representation i beslutsorganet. Den ovan beskrivna skillnaden mellan bestämmelserna i lagen och nuvarande praxis får alltså antas få en begränsad betydelse i praktiken. Huruvida lagfästandet av nu aktuella delar av Teckal-undantagen innebär 2015/16:195 en förändring i sak och vilka konsekvenser det bör få i praktiken får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen. Den tredje förutsättningen, som anges i andra stycket 3, bör läsas i ljuset av att verksamhetskriteriet medger att dotterföretaget i viss begränsad utsträckning vänder sig till andra aktörer än de kontrollerande myndigheterna för att exempelvis tillhandahålla tjänster. Mot bakgrund av praxis (se bl.a. dom Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, p. 79 och 80) får denna förutsättning därvid antas syfta till att förhindra att den marknadsmässiga inriktningen blir sådan att de kontrollerande myndigheternas kontroll över dotterföretaget hotas. Det handlar om att den del av verksamheten som riktar sig till andra än de kontrollerande myndigheterna endast får utgöra ett komplement till dotterföretagets huvudverksamhet. Beträffande den tredje förutsättningen, dvs. den som anges i andra stycket 3, kan anmärkas att varken artikeln i direktivet eller paragrafen innehåller någon motsvarande bestämmelse som gäller för upphandlingssituationerna som avses i 12 § andra stycket, 14 § andra stycket och 15 § andra stycket. 14 § En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om 1.den upphandlande myndigheten står under en kontroll av motparten som motsvarar den som motparten utövar över sin egen förvaltning, 2.myndigheten utför av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för den kontrollerande motpartens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande motparten utövar kontroll över, och 3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten. En motpart ska anses utöva sådan kontroll som avses i första stycket 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av motparten. Paragrafen genomför, tillsammans med 15 §, artikel 12.2 i LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller en bestämmelse om intern upphandling mellan en upphandlande myndighet och en motpart som kontrollerar myndigheten. Med koncernföretagsbegrepp kan bestämmelsen sägas gälla upphandling som rör ett dotterföretags (den upphandlande myndigheten) anskaffningar från moderföretaget (den kontrollerande motparten). Av paragrafen framgår att bestämmelsen är tillämplig endast om moderföretaget (den kontrollerande motparten) är enda kontrollerande myndighet. Om kontrollen över dotterföretaget (den upphandlande myndigheten) utövas av moderföretaget tillsammans med andra myndigheter som är att anse som upphandlande myndigheter, så finns det alltså inte förutsättningar att med stöd av denna paragraf och 11 § undanta upphandlingen i fråga från lagens tillämpning. inte heller någon självständig bestämmelse som rör nu aktuell upphandlingssituation och som motsvarar den i 13 §. I första stycket 1 och 2 finns bestämmelser om kontrollkriteriet och Prop. 2015/16:195 verksamhetskriteriet. Närmare bestämmelser om hur dessa kriterier ska bedömas finns i andra stycket och i 16 §. Av första stycket 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i motparten – eller med koncernföretagstermer, moderföretaget – medför att upphandlingen inte kan betraktas som en intern upphandling. Ett sådant intresse innebär således att upphandlingen inte kan undantas från lagens tillämpning med stöd av 11 §. I andra stycket finns närmare bestämmelser om hur kontrollkriteriet ska bedömas, se kommentaren till 12 § andra stycket. 15 § En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om 1.den upphandlande myndigheten står under en kontroll som motsvarar den som den kontrollerande personen utövar över sin egen förvaltning och den kontrollerande personen dessutom utövar sådan kontroll över motparten, 2.myndigheten utför av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för den kontrollerande personens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande personen utövar kontroll över, och 3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten. Den kontrollerande personen ska anses utöva sådan kontroll som avses i första stycket 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens och motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av den kontrollerande personen. Paragrafen genomför, tillsammans med 14 §, artikel 12.2 i LOU- Bestämmelsen saknar motsvarighet i . huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Paragrafen innehåller en bestämmelse om intern upphandling mellan en upphandlande myndighet och en motpart som båda kontrolleras av en och samma person. Med koncernföretagsbegrepp kan bestämmelsen sägas gälla avtal som rör ett dotterföretags (den upphandlande myndigheten) anskaffningar från ett systerföretag (den kontrollerade Av paragrafen framgår att bestämmelsen är tillämplig endast om moderföretaget (den kontrollerande personen) är enda kontrollerande Om kontrollen över dotterföretaget (den upphandlande myndigheten) eller systerföretaget (motparten) utövas av moderföretaget tillsammans med andra myndigheter som är att anse som upphandlande myndigheter, finns det alltså inte förutsättningar att med stöd av denna paragraf och 11 § undanta avtalet i fråga från lagens tillämpning. finns inte heller någon självständig bestämmelse som rör nu aktuell avtalssituation och som motsvarar den i 13 §. I första stycket 1 och 2 finns bestämmelser om kontrollkriteriet och Närmare bestämmelser om hur dessa kriterier ska bedömas finns i andra stycket och i 16 §. Av första stycket 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i motparten – eller med koncernföretagstermer, systerföretaget – medför att avtalet inte kan betraktas som en intern upphandling. Ett sådant intresse innebär 2015/16:195 således att kontraktet inte kan undantas från lagens tillämpning med stöd av 11 §. I andra stycket finns närmare bestämmelser om hur kontrollkriteriet ska bedömas, se kommentaren till 12 § andra stycket. § Verksamhetsandelen enligt 12 § första stycket 2, 13 § första stycket 2, § första stycket 2 och 15 § första stycket 2 ska bestämmas på grundval av den genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader som föregår tilldelningen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter . Om uppgifterna är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått. Paragrafen genomför, tillsammans med 18 §, artikel 12.5 i LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller närmare bestämmelser om hur verksamhetskriteriet ska bedömas vid de fyra olika avtalssituationer som regleras i 12–15 §§. I första stycket anges hur verksamhetskriteriet ska bedömas i första hand. Av bestämmelsen i första stycket framgår att bedömningen ska grunda sig på ett lämplig verksamhetsbaserat mått och att detta mått ska avse de som föregår kontraktet. I stycket anges ett sådant mått särskilt, nämligen omsättning. Vidare är formuleringen ”de som föregår kontraktet” närmast ordagrant överförd från artikel 12.5 i LOU- direktivet. Detta är en skillnad i förhållande till hur utredningen föreslår att artikeln ska genomföras. I utredningens lagförslag anges endast att det ska röra sig om ”tre föregående år”. Lagrådet har föreslagit att de tre åren ska räknas från det att upphandlingen påbörjas. Oaktat att någon egentlig upphandlingsprocess inte behöver genomföras om undantaget är tillämpligt, skulle en sådan tolkning även innebära en förskjutning av tidpunkten i förhållande till direktivtexten och medföra tolknings- svårigheter. Mot bakgrund av artikelns ordalydelse, och då något avtal inte behöver ingås om undantaget är tillämpligt, bör tidsperioden som avses vara de tre närmast föregående åren före det att den interna tilldelningen genomfördes. Detta kommer också till uttryck i den formulering som finns i paragrafens första stycke. När det gäller alternativet, annat lämpligt verksamhetsbaserat mått, anges i artikeln ett exempel på ett sådant mått. Detta är ”kostnader som uppstått hos den berörda juridiska personen eller upphandlande myndigheten i fråga om tjänster, varor och byggentreprenader”. Då ordvalet ”såsom” i artikel 12.5 första stycket i LOU-direktivet tyder på att detta mått endast är ett exempel på ett verksamhetsbaserat mått, nämns inte det särskilt i paragrafen. Både artikeln och paragrafen förutsätter alltså att kostnader av ovan angivet slag men även andra mått kan vara lämpliga verksamhetsbaserade mått. Det i stycket ovan sagda ger uttryck för synsättet att vad som är ett lämpligt verksamhetsbaserat mått varierar från fall till fall. också väl i linje med det har uttalat beträffande Av domstolens praxis framgår att såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter ska beaktas när verksamhetskriteriet bedöms (se dom Carbotermo och Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, p. Detta framgår även av paragrafens andra stycke. är det tydligt att EU-lagstiftaren funnit skäl att i artikel 12.5 första stycket i LOU-direktivet framhålla verksamhetsbaserade mått av kvantitativ karaktär. Då detta bör avspeglas i den svenska lagstiftningen, erinras det inte särskilt i paragrafens första stycke om att det kan röra sig om både kvantitativa och kvalitativa verksamhetsbaserade mått. Av andra stycket följer att verksamhetskriteriet kan bedömas med ledning av uppgifter som avser än den som anges i första stycket. Det framgår även att andra uppgifter kan läggas till grund för bedömningen för det fall de uppgifter som avses i första stycket saknar relevans. Orsakerna till att uppgifter som avses i paragrafens första stycke inte är tillgängliga eller saknar relevans kan variera. I artikel 12.5 andra stycket i LOU-direktivet finns en uppräkning av sådana orsaker. Av uppräkningen framgår att uppgifterna inte ska vara tillgängliga eller relevanta ”på grund av tidpunkten för den berörda juridiska personens eller upphandlande myndighetens etablering eller inledandet av verksamheten eller en omorganisation av dess verksamheter”. Det uppräkningen får antas syfta till är att förhindra att huvudregeln enligt första stycket inte tillämpas på grund av illegitima skäl. Det ligger dock i sakens natur att sådana skäl inte medger undantag från huvudregeln enligt första stycket. Detta behöver inte särskilt anges i paragrafens andra stycke. Någon uppräkning som motsvarar den i artikeln finns därför inte i paragrafens andra stycke. Vidare anges i artikeltexten att verksamhetsmåttet ska vara trovärdigt och att detta kan påvisas särskilt genom prognoser. Att verksamhets- måttet ska vara trovärdigt ligger också i sakens natur och behöver inte anges särskilt i lagtexten. Det finns därmed inte heller någon anledning att i lagtexten framhålla prognoser som särskilt medel för att visa att måttet är trovärdigt. Med hänsyn till att artikel 12.5 i LOU-direktivet medger att såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter beaktas när verksamhets- kriteriet bedöms, finns det anledning att erinra om detta i andra stycket. Att det anges i paragrafens andra stycke men inte i artikeln, att verksamhetsmåttet kan vara kvantitativt eller kvalitativt innebär alltså ingen ändring i sak. Det som anges i paragrafens andra stycke följer av praxis och bör betraktas som ett förtydligande av regleringen. Begreppen ”verksamhetsbaserat mått” och ”verksamhetsmått” i första och andra styckena är ordgrant överförda från artikeltexten. Varken av artikeltexten eller av skälen i direktiven framgår att det skulle vara någon skillnad avsedd mellan de båda begreppen. De får i stället antas vara synonyma. Upphandling mellan upphandlande myndigheter 17 § Denna lag gäller inte för upphandling mellan två eller flera upphandlande myndigheter, om 2015/16:195 1. upphandlingen syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål, 2.samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och 3.myndigheterna på den öppna marknaden utövar av den verksamhet som berörs av samarbetet. Paragrafen genomför artikel 12.4 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller bestämmelser som undantar kontrakt mellan två eller flera upphandlande myndigheter från kravet på upphandling. För att ett kontrakt ska kunna undantas från kravet på upphandling med stöd av paragrafen krävs att samtliga tre förutsättningar i punkterna 1–3 är uppfyllda. Tillämpningen av paragrafen förutsätter inte att någon av parterna utövar en kontroll över någon av de andra parterna som motsvarar den som utövas över den egna förvaltningen. Bestämmelsen innehåller således inte något kontrollkriterium i den mening som avses i 12–15 §§. Den tillåter med andra ord att undantag görs från kravet på upphandling trots att det inte föreligger någon sådan kontroll som utgör en av förutsättningarna för att undantag ska kunna göras för interna kontrakt. Av punkten 1 framgår att kontraktet mellan de upphandlande myndigheterna ska upprätta eller reglera formerna för ett samarbete dem emellan. Det upphandlingen ska ta sikte på enligt punkten – upprätta eller reglera formerna för ett samarbete – medger således bl.a. att en myndighet så att säga kan ansluta sig i efterhand till ett redan existerande samarbete mellan andra myndigheter. Detta följer av att ett av alternativen är att det ska reglera formerna för ett samarbete. Med ordvalet offentliga tjänster i punkten 1 tydliggörs att kontrakten ska avse tillhandahållande av tjänster och att det ska röra sig om offentliga sådana. Begreppet offentliga tjänster är ordagrant överfört från artikel 12.4 a i LOU-direktivet. Det får antas motsvara begreppen allmännyttiga tjänster och allmännyttiga uppdrag som används i EU- domstolens praxis (se dom kommissionen mot [], C- 480/06, EU:C:2009:357, och dom Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. [Lecce], C-159/11, EU:C:2012:817). Trots den ledning som ges genom nämnda praxis, är det svårtolkat vad dessa begrepp närmare innebär. Det uttalat (se , p. 37, och Lecce, p. 37) tyder på att begreppen allmännyttiga tjänster och allmännyttiga uppdrag och därmed även begreppet offentliga tjänster ska tolkas restriktivt. Det ska röra sig om tjänster som kan härledas till ett offentligrättsligt åliggande för en myndighet att tillhandahålla desamma eller att åtminstone tillse att så sker. Av detta följer att enbart administrativa tjänster inte kan anses vara offentliga tjänster i paragrafens mening. En upphandling som enbart avser exempelvis ekonomitjänster kan således inte anses gälla offentliga tjänster. En indikation på att en tjänst inte är att anse som en offentlig tjänst kan vidare vara att upphandlingen i betydande mån gäller tjänster som typiskt sett tillhandhålls av andra aktörer än myndigheter. närmare gränsdragningen mellan vad som är en offentlig tjänst och annan tjänst får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen. Att de offentliga tjänster som myndigheterna ska tillhandahålla görs med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål, innebär att samtliga parter ska tillhandahålla tjänsterna på grund av sådana åligganden som angetts i stycket ovan. Rör det sig inte om en offentlig tjänst som är gemensam för myndigheterna som är parter i kontraktet, kan undantaget således inte tillämpas (se Lecce, p. Det som anges i punkten 2 innebär att det inte får finnas några privata intressen i de upphandlande myndigheter som är parter i kontraktet. Syftet med bestämmelsen är att förhindra att privata företag på något sätt gynnas av kontraktet (jfr Lecce, p. Av punkten 3 framgår att de offentliga tjänsterna i fråga kan tillhandhållas av de myndigheter som är parter i kontraktet på den privata marknaden. Detta förutsätter dock att den verksamhet som motsvarar de offentliga tjänsterna understiger av dessa tjänster. Som bestämmelsen är formulerad, ska denna bedömning av verksamhetsandelen göras på samma sätt som om det hade rört sig om tjänster som tillhandahålls av en och samma myndighet. Så länge tjänsterna som tillhandahålls på den privata marknaden understiger verksamhetsandelen på är det alltså helt upp till de myndigheter som är parter i kontraktet att fördela denna andel sinsemellan. Närmare bestämmelser om hur detta verksamhetskriterium ska bedömas finns i 18 § (se kommentaren till den bestämmelsen). 18 § Verksamhetsandelen enligt 17 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens sammanlagda genomsnittliga omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader avseende de verksamheter som har omfattats av samarbetet som föregår tilldelningen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter . Om uppgifterna är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått. Paragrafen genomför, tillsammans med 16 §, artikel 12.5 i LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Grunderna för hur verksamhetsandelen ska bestämmes i de fall som regleras i 17 § överensstämmer med de grunder som enligt 16 § gäller när verksamhetsandelen ska bestämmas vid interna upphandlingar enligt 12–16 §§, se kommentaren till den sistnämnda bestämmelsen. Särskilda undantag från tillämpningsområdet Förvärv av fastighet m.m. 19 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. 2015/16:195 Med fastighet avses här det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Det som gäller för fastighet gäller också för befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden liksom sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare. Paragrafen genomför artikel 10 a i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 1 samt andra stycket . Andra stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.1. Första stycket beskriver närmare omfattningen av undantaget. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak nuvarande reglering i 1 kap. 6 § första stycket 1 .