prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — De ovan beskrivna två grunderna skiljer sig också åt på en avgörande punkt när det gäller genomförandet av direktivet. Enligt bestämmelserna i artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet ska en leverantör uteslutas om förutsättningarna för uteslutning är för handen. Enligt andra stycket i samma artikel får en leverantör uteslutas om skäl för uteslutning finns. Att en leverantör ska uteslutas i vissa situationer är också en viktig skillnad i förhållande till direktiv. Enligt det direktivet är nämligen uteslutningsgrunden i sin helhet fakultativ. När det gäller de ovan beskrivna skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i LOU-direktivet bedömer regeringen i likhet med utredningen att denna skillnad bör återspeglas i de bestämmelser som genomför styckena. En av remissinstanserna, Advokatfirman , anser att det bör klargöras en skyldighet att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter är att anse som inte fullgjord. Som framgått är uteslutningsgrunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter inte någon nyhet i upphandlingslagstiftningen. formuleras också grunden med en koppling till att leverantören ”inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt” (se 10 kap. 2 § första stycket 5 ). Skillnaden är dock att den bestämmelse i dagens ordning i vilken formuleringen används är enbart fakultativ. När det gäller tidpunkten för när ett uteblivet fullgörande ska anses föreligga, konstaterar regeringen att obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter i något annat land än får bedömas enligt det landets bestämmelser om betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. I fråga om obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter i finns det anledning att framhålla att frågan om fullgörande ska bedömas enligt de svenska nationella bestämmelser som gäller för betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. Vad som gäller i det avseendet framgår framför allt av skatteförfarandelagen (2011:1244). Detta innebär enligt regeringens mening att en betalning ska ha bokförts på särskilda konto för skattebetalningar senast på förfallodagen. Hur förfallodagen bestäms framgår av 62 kap. skatteförfarandelagen. I fråga om förutsättningen att skyldigheten avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter ska ha fastställts genom ett 2015/16:195 lagakraftvunnet och bindande beslut (”beslut med slutlig och bindande verkan” enligt artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet), kan noteras att denna begränsar möjligheten att tillämpa den obligatoriska uteslutningsgrunden när det gäller obetalda svenska skatter och Tiden för överklagande av beslut om skatter och socialförsäkringsavgifter är nämligen enligt skatteförfarandelagen i normalfallet efter utgången av beskattningsåret. När det rör sig om obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter blir därför i stället i normalfallet den fakultativa uteslutningsgrunden tillämplig. Lagrådet har ifrågasatt valet att låta beviskravet vara avgörande för om uteslutningsgrunden är obligatorisk eller fakultativ och anser att skälen för den bedömningen behöver redovisas närmare. Ett tungt vägande skäl att genomföra artikel 57.2 andra stycket som en fakultativ uteslutningsgrund är att den är formulerad på detta sätt i direktivet, även om medlemsstaterna ges möjlighet att göra även andra stycket Att utslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter gjorts obligatorisk i de nya direktiven i de fall det finns en dom som vunnit laga kraft är redan en utvidgning av de obligatoriska uteslutningsgrunderna jämfört med nuvarande ordning. Lagrådet har också ansett det oklart varför en misskötsamhet ska föranleda obligatorisk uteslutning om den fastställts genom ett lagakraftvunnet beslut, medan den upphandlande myndigheten själv får besluta i saken om samma misskötsamhet visas på annat lämpligt sätt. Regeringen konstaterar att denna ordning har sin grund i att så länge ett beslut inte är lagakraftvunnet är saken i viss mån fortfarande öppen och inte slutligt fastställd. Enligt regeringens mening är det därför, bl.a. av rättssäkerhetsskäl, motiverat att myndigheten lämnas ett större utrymme att beakta omständigheterna i det enskilda fallet. Det bör även noteras att de obligatoriska uteslutningsgrunderna på grund av brott i artikel 57.1 kräver en dom som fått laga kraft medan de fakultativa uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 uppvisar en variation av lägre Den fakultativa uteslutningsgrunden berörs av Advokatfirman som anser att det bör förtydligas hur en upphandlande myndighet ”på något lämpligt sätt” kan visa att en leverantör inte har fullgjort sin skyldighet att betala skatter och socialförsäkringsavgifter (se artikel 57.2 andra stycket i LOU-direktivet). Vad som närmare avses med formuleringen är enligt regeringen något oklart. Det kan dock inte uteslutas att den får betydelse när det rör sig om obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter i något annat land än . bestämmelsen då ska tolkas får avgöras i rättstillämpningen. däremot gäller obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter står det klart att den fakultativa uteslutningsgrunden får betydelse. För svenskt vidkommande innebär den fakultativa uteslutningsgrunden att beslut att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling på grund av obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter normalt kommer att grundas på att det finns ett beslut som får verkställas trots att det inte har fått laga kraft. Om det finns förfallna obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter på leverantörens skattekonto får det anses ha påvisats på ett lämpligt sätt att skyldigheterna i fråga inte är fullgjorda. Lagrådet har ifrågasatt om uteslutning ska kunna ske i sådan situation, där obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter finns på leverantörens Prop. 2015/16:195 skattekonto men där det aktuella skattebeslutet har överklagats. Lagrådet påpekat innebär det svenska skatteförfarandet att en skatt normalt ska betalas även om den överklagas. Om den inte betalas utgör detta således en misskötsamhet som kan föranleda uteslutning. Eftersom uteslutning i en sådan situation emellertid är fakultativ finns det inget som hindrar att en upphandlande myndigheten, när den bedömer om leverantören ska uteslutas eller inte, beaktar att det finns en pågående överprövningsprocess. Lagrådet har även konstaterat att lagrådsremissen inte berör frågan om skillnader mellan skattesystemen i olika länder kan medföra risk för att vissa leverantörer missgynnas. Regeringen, som i och för sig är tveksam till om detta är en fråga som kan anses ligga inom ramen för lagstiftningsärendet, konstaterar att det – på samma sätt som när det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands – inte är möjligt att ge någon generell vägledning. Det kan vidare konstateras att en bedömning måste göras från fall till fall med beaktande av likabehandlingsprincipen. I sammanhanget kan också tilläggas att det administrativa samarbete som medlemsstaterna enligt direktiven ska tillhandahålla kan tjäna till hjälp för upphandlande myndigheter och enheter om behov av information och vägledning i den fråga som här är aktuell skulle uppkomma. Som framgår i avsnitt 22.1.5 ska åtgärden att utesluta en leverantör stå i proportion till bl.a. det förfallna beloppets storlek. Det ovan sagda överensstämmer för övrigt med det som gäller enligt 10 kap. 2 § första stycket 5 . Den ordning som föreslås innebär således i praktiken att rättsläget inte förändras. 22.1.3Uteslutning på grund av missförhållanden i övrigt Regeringens förslag: En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om det framkommer sådana missförhållanden som avses i artikel 57.4 första stycket a–i) i LOU- direktivet. Utredningens förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. Utredningen föreslår dock en annan lagteknisk lösning. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Västra och () uttalar sig allmänt om genomförandet av bestämmelserna om skäl för uteslutning i artikel 57. De instämmer i utredningens bedömning av vilka grunder som ska genomföras som obligatoriska och vilka som ska genomföras som fakultativa uteslutningsgrunder. är dock kritisk till förslaget och anser att artikel 57.4 bör regleras som en obligatorisk grund. Enligt leder denna skillnad mellan uteslutningsgrunderna till praktiska problem vid tillämpningen. Flera remissinstanser anser att den närmare betydelsen av flera av begreppen som används i bestämmelserna måste klargöras. Förslaget i delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens. Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig om lagförslagen i de delar som har kompletterats med förslag. anser att bestämmelserna om uteslutning av leverantörer leder till tillämpningssvårigheter. anser att nämnda bestämmelser medför en negativ särbehandling av företag som är kollektivavtalsbundna framför deras konkurrenter som inte är kollektivavtalsbundna. avstyrker därför förslaget i den delen. Förvaltningsrätten i invänder mot att bestämmelsen har utformats som en regel om beviskrav. är det tillräckligt att ange att myndigheten får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social-, eller arbetsrättsliga skyldigheter. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer delvis med I utkastet föreslås dock att direktivets uttryck ”på något lämpligt sätt” ska återges i lagtexten. Remissinstanserna: avstyrker att arbetsrättsliga hänsyn ska utgöra en fakultativ uteslutningsgrund eftersom upphandlande myndighet ska ställa krav på arbetsrättsliga hänsyn när det är behövligt. tillstyrker förslaget till genomförande men vill ha klargörande av vad som avses med tillämpliga skyldigheter. anser att det ska vara tvingande att utesluta en leverantör som har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga Kammarrätten i , Företagarna, regelnämnd (NNR) och Advokatfirman anser att uttrycket ”på något lämpligt sätt” är otydligt och kan utgå eftersom det är tillräckligt att myndigheten kan visa att skyldigheterna åsidosatts. Skälen för regeringens förslag: De i avsnitten ovan behandlade reglerna om uteslutning på grund av brott och på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter kompletteras med bestämmelser i artikel 57.4 i LOU-direktivet. Bestämmelserna reglerar uteslutning på grund av brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet I artikeln beskrivs nio olika sådana situationer. Tre av dem, leden b, c och h, regleras i allt väsentligt LOU- direktiv, nämligen i artikel 45.2 första stycket a och b LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket b i LOU-direktivet, artikel 45.2 första stycket c och d LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket c i LOU-direktivet, och artikel 45.2 första stycket g LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket h i LOU-direktivet. Leden a, d, e, f, g och i i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet saknar direkta motsvarigheter LOU-direktiv. Som framgått (se avsnitt 9.2) föreslår regeringen dock inte nu hur led a ska genomföras. Uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet är fakultativa. Som framgår av artikeln kan dock medlemsstaterna genomföra även denna reglering som obligatoriska grunder för uteslutning. När det gäller frågan om huruvida denna möjlighet bör utnyttjas råder det delade meningar bland remissinstanserna. därför skäl att instämma i utredningens bedömning, att artikel 57.4 i LOU-direktivet bör genomföras genom fakultativa bestämmelser. Såvitt gäller uppräkningen i de nio olika leden i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet, används skiftande tekniker för att beskriva det som tycks uttrycka vad som krävs för att skälen för uteslutning ska anses vara tillräckliga. Som utredningen konstaterar är det oklart vad skillnaderna leden emellan i artikeln syftar till. I likhet med utredningen anser regeringen att variationerna knappast är ett uttryck för att kravet på vad som är tillräckliga skäl för uteslutning växlar beroende på vilket av leden som tillämpas. Det skillnaderna uttrycker får snarare antas vara en omsorg om att ett så ingripande beslut som uteslutning inte ska tillåtas fattas på oprecisa eller vaga indikationer. För att försäkra sig om detta har EU-lagstiftaren sannolikt bedömt det nödvändigt att genom särskilda formuleringar betona vikten av att så inte sker. Som utredningen påpekar innebär dock redan en tillämpning av proportionalitetsprincipen att sådana indikationer inte är tillräckliga för uteslutning. Regeringen delar utredningens bedömning att den växlande begreppsbildningen tycks sakna betydelse. För att inte äventyra kopplingen till direktivet och EU- domstolens tolkning av detta, bedömer regeringen likväl att de skiftande begreppen i artikeln huvudsakligen måste föras över till den nya lagen om offentlig upphandling. Uttrycket ”på något lämpligt sätt” förs dock efter synpunkter från Kammarrätten i , Företagarna, () och Advokatfirman inte in i författningstexten eftersom det inte uttrycker någon bevisnivå. Som angetts ovan regleras tre av de situationer som räknas upp i artikel 57.4 första stycket i allt väsentligt upphandlingsdirektiv. Det finns således inte någon anledning för regeringen att kommentera dessa särskilt. Leden a, d, e, f, g och i saknar dock direkta motsvarigheter upphandlingsdirektiv. Enligt led a får den upphandlande myndigheten utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en leverantör, om den upphandlande myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa åsidosättande av de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2, dvs. de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheterna. Sådana brister kan i och för sig vara uteslutningsgrundande enligt nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 3 eller 4 eller 10 kap. 3 § första stycket 3 eller 4 LUF, dvs. som brott avseende yrkesutövningen eller som allvarligt fel i yrkesutövningen. Artikel 18.2 adresserar dock specifikt de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheterna. För att genomföra led a som reglerar uteslutning på grund av bristande efterlevnad av dessa skyldigheter, föreslår och Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att den tillförs katalogen av fakultativa uteslutningsgrunder som regeringen i lagrådsremissen föreslagit ska tas in i lagen. anser att uteslutningsgrunden ska vara obligatorisk. Eftersom direktivet föreskriver en möjlighet till uteslutning instämmer regeringen dock i utredningarnas förslag. Den fakultativa katalogen innehåller dessutom i likhet med direktivet skiftande uttryckssätt för vad som ska vara visat för att uteslutning ska kunna vara möjlig. Regeringen instämmer med Förvaltningsrätten i i att denna variation kan ifrågasättas. Flera remissinstanser föreslår att uttrycket ”på lämpligt sätt” kan utgå. Regeringen delar uppfattningen att 2015/16:195 uttrycket är överflödigt och föreslår att det inte tas in i lagtext. Några remissinstanser framför att förslaget innebär en risk för negativ särbehandling. De skyldigheter som leverantörerna ska följa är dock de som redan gäller till följd av miljö-, social- och arbetsrättsliga regler. Det följer av rekvisitet tillämpliga. Regeringen bedömer därför att risken för negativ särbehandling inte är så stor som vissa av remissinstanserna befarar. Tillämpliga skyldigheter behandlas i avsnitten 9.2 och 26.2.1. Det framgår där att sådana kan fastställas i bl.a. nationell rätt och i kollektivavtal. Av det följer att även bindande föreskrifter från myndigheter kan innehålla sådana skyldigheter. Led d tar sikte på situationer där en leverantör har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen. Att överenskommelsen också faktiskt har fått det åsyftade resultatet är dock enligt regeringens mening inte nödvändigt. Detta följer av, precis som utredningen påpekar, att bestämmelsen enbart tar upp syftet med överenskommelsen och inte något om effekten. När det gäller tillämpningen av bestämmelserna i led d, anger utredningen att i en skrivelse till utredningen (S 2012:09/2013/68-69) redogjort för sin uppfattning om hur det konkurrensrättsliga regelverket om eftergift av konkurrenskadeavgift förhåller sig till grunden för uteslutning i nämnda led. I remissyttrandena beträffande utredningens betänkanden vidhåller denna uppfattning. Enligt verket bör det införas en uttrycklig regel i de nya upphandlingslagarna som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen uteslutas från att delta i en upphandling. Verket tillägger att det vid kontakter med andra konkurrensmyndigheter har framkommit att det i några medlemsstater också finns bestämmelser som medger undantag från uteslutning för leverantörer som har beviljats eftergift. Med utgångspunkt från bestämmelsens ordalydelse i led d, anser regeringen i likhet med utredningen att LOU-direktivet inte ger stöd för att begränsa bestämmelsens tillämpningsområde genom en uttrycklig begränsningsregel som rör leverantörer som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift. Huruvida en eftergift bör beaktas inom ramen för den proportionalitetsavvägning som ska göras inför varje beslut om uteslutning behandlas nedan i avsnitt 22.1.5. I leden e och f finns bestämmelser som inriktar sig på två olika situationer under ett upphandlingsförfarande. Gemensamt för dessa situationer är att de reser frågor om principen om icke-diskriminering har iakttagits under förfarandet. Regleringen i leden medger att uteslutning kan tillgripas som en sista åtgärd, om en tillämpning av bestämmelserna om intressekonflikter enligt artikel 24 i LOU-direktivet eller om anbudssökandes och anbudsgivares tidigare deltagande enligt artikel 41 i direktivet inte får avsedda effekter. Det framgår sålunda av leden e och f att en upphandlande myndighet får besluta om uteslutning av en leverantör, om det inte genom någon annan åtgärd går att hindra att upphandlingen påverkas av sådana otillbörliga hänsyn som avses i artiklarna 24 och 41 i LOU-direktivet. Genomförandet av dessa artiklar behandlas i avsnitt 10.9 respektive avsnitt 10.2. I led e anges att bristerna ”inte kan avhjälpas effektivt genom andra, mindre ingripande åtgärder” medan det i led f föreskrivs att bristerna ”inte kan avhjälpas genom andra, mindre ingripande åtgärder”. När det gäller tillägget ”effektivt” instämmer regeringen i utredningens bedömning att detta kan lämnas åt sidan i de svenska bestämmelser som genomför de båda leden. Regleringen i led g rör brister i hur en leverantör har fullgjort ”ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt”. En nödvändig förutsättning för uteslutning är enligt bestämmelsen att bristerna i fullgörandet har lett till uppsägning, skadestånd eller jämförbar påföljd. En av remissinstanserna, (), är positiv till att bestämmelsen i ledet införs men anför att det bl.a. behöver tydliggöras när i tiden ett bristfälligt fullgörande upphör att vara relevant för en uteslutningsbedömning. Frågan om uteslutningsgrundernas betydelse i tiden behandlas nedan, se avsnitt 22.1.4. Lagrådet har anfört att det framgår av LOU-direktivet att även brister i fullgörandet av ett avtal enligt LUFS ska kunna medföra uteslutning, likväl som brister vid fullgörandet av andra avtal med upphandlande enheter än sådana som omfattas av upphandlingslagstiftningen. Regeringen ställer sig dock tveksam till att en sådan extensiv tolkning har stöd i direktiven. Direktivens bestämmelser rör enligt ordalydelsen bristande fullgörande av ett offentligt kontrakt, ett kontrakt med en upphandlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt. Med det avses i första hand de upphandlingsdirektiv som genomförs, dvs. LOU-, LUF- och LUK-direktivet. Som regleringen är utformad måste emellertid också LUFS-direktivet anses omfattas, då definitionen av kontrakt ansluter till definitionen enligt det klassiska direktivet som ersatts av LOU-direktivet. Att det skulle göras en skillnad mellan direktiven framstår också som omotiverat. Bristande fullgörande av kontrakt enligt LUFS bör därför också, som Lagrådet föreslagit, kunna beaktas. Regeringen anser dock inte att artikeln ger tillräckligt stöd för slutsatsen att även bristande fullgörande av andra avtal än sådana som omfattas av upphandlingslagstiftningen skulle kunna beaktas som en möjlig uteslutningsgrund. Sammanfattningsvis anser regeringen att bestämmelserna bör genomföras på ett sätt som nära ansluter till direktiven. Det innebär även att den variation av uttryck för den bevisning som föreskrivs i direktiven huvudsakligen ska återspeglas i lagtexten, även om Lagrådet förordat en precisering och ett tydliggörande. Regeringen vill dock framhålla att ett direktivnära genomförande inte kan anses innebära att det helt saknas möjlighet att utesluta leverantörer som brutit mot fullgörandet av andra kontrakt än sådana som omfattas av de aktuella bestämmelserna. I sådana fall torde enligt regeringens bedömning den upphandlande myndigheten kunna pröva frågan utifrån bestämmelserna om uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. När det gäller den närmare utformningen av bestämmelserna har Lagrådet föreslagit att direktivens uttryck materiellt krav ska ersättas med uttrycket väsentligt krav. Lagrådet har hänvisat till den engelska språkversionen, som anger substantive requirements. 2015/16:195 regeringens mening i och för inte helt klart att den engelska språkversionen ger tillräckligt stöd för en sådan ändring, men däremot anges i den franska språkversionen obligation essentielle, i den danska væsentligt krav och i den tyska wesentlichen Anforderung, vilka alla talar för att materiellt krav bör ersättas med väsentligt krav. Det kan alltså konstateras att de olika språkversionerna på ett inte obetydligt sätt i sak skiljer sig åt, vilket inte kan ha varit avsikten. Det kan också konstateras att det i skäl 101 i den svenska språkversionen av LOU- direktivet talas om väsentliga krav. Mot denna bakgrund anser regeringen sammantaget att det finns skäl att i enlighet med Lagrådets förslag ersätta materiellt krav med väsentligt krav i de bestämmelser som genomför direktivens bestämmelser i denna del. I led i finns bestämmelser om uteslutning av en leverantör som otillbörligt har försökt att påverka utgången av en upphandling. Huruvida ledet tar sikte på otillbörlig påverkan i den aktuella upphandlingen eller också i tidigare gjorda upphandlingar är enligt regeringen öppet för tolkning. Det ligger dock närmast till hands med hänsyn till ordvalen att det ska röra sig om påverkan i den aktuella upphandlingen. Av ledet följer nämligen att det är påverkan på ”den upphandlande myndighetens beslutsprocess” som avses och att det handlar om ”otillbörliga fördelar i upphandlingsförfarandet”. I begreppet ”har försökt” ligger vidare ett moment av avsikt. Leverantören ska således enligt regeringens tolkning ha haft en avsikt att otillbörligt påverka eller i övrigt skaffa sig otillbörliga fördelar. Som framgår av hur ledet avslutas kan även ett oaktsamt vilseledande resultera i uteslutning. När det gäller bestämmelserna i led i, anser Swedish Medtech, att det behöver klargöras huruvida en leverantör ska uteslutas om denne får del av handlingar som lämnas ut av en myndighet trots att myndigheten rätteligen borde ha vägrat att lämna ut dem med hänvisning till att uppgifter i handlingarna borde ha sekretessbelagts. Om en leverantör får del av uppgifter på ett sådant sätt, kan leverantören enligt regeringens uppfattning inte anses ha otillbörligt försökt att påverka den upphandlande myndigheten. I en sådan situation bör således leverantören inte uteslutas. 22.1.4Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden