prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — () och Företagarna hyser vissa farhågor kring små och medelstora företags tillträde till upphandlingar om krav ställs på avancerade elektroniska underskrifter. Regeringen konstaterar emellertid att det inte är fråga om en skyldighet att ställa ett sådant krav utan en möjlighet om behovet av en säker identifikation av undertecknaren gör det nödvändigt i den enskilda upphandlingen. Det finns även andra, mindre ingripande lösningar som kan användas i elektroniska upphandlingssystem för att identifiera den person som ska underteckna en anbudsansökan eller ett anbud. Kostnaderna för en avancerad elektronisk underskrift synes inte heller vara så höga att de riskerar att nämnvärt försvåra små och medelstora företags tillträde till upphandlingar. Säkerhet vid elektronisk kommunikation Som framgår ovan innebär artikel 22.6 första stycket b i LOU-direktivet och artikel 40.6 första stycket b i LUF-direktivet att medlemsstaterna, eller de upphandlande myndigheter och enheter som agerar inom en övergripande ram som fastställts av medlemsstaten, ska ange den säkerhetsnivå som krävs för de elektroniska medlen för kommunikation i olika skeden av upphandlingsförfarandet. Säkerhetsnivån ska stå i proportion till de risker som är förknippade med förfarandet. I bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet finns vidare särskilda bestämmelser med krav på de verktyg och anordningar som används vid elektronisk mottagning av anbudsansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekttävlingar. Bilagorna innehåller bl.a. regler till skydd för anbudssekretessen. Det är inte möjligt att i de nya lagarna – utöver vad som följer av ovan angivna bilagor till direktiven – närmare ange vilken säkerhetsnivå som ska gälla för kommunikation med elektroniska medel under en upphandlings olika skeden. Lagarna bör i stället innehålla bestämmelser som anger den övergripande ramen inom vilken de upphandlande myndigheterna och enheterna ska ange denna säkerhetsnivå. Bestämmelserna bör innebära att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska se till att kommunikationen med elektroniska medel under en upphandling sker på ett säkert sätt med hänsyn till de risker som är förknippade med olika skeden av upphandlingen. De krav som myndigheterna och enheterna ställer på leverantörerna avseende säkerheten vid elektronisk kommunikation ska vara förenliga med proportionalitetsprincipen. Detta behöver inte särskilt anges i lagarna. I 9 kap. 3 § tredje stycket respektive LUF finns bestämmelser om den utrustning som en upphandlande myndighet eller enhet ska ha för att kunna ta emot elektroniska anbudsansökningar, anbud, ritningar och planer på ett säkert sätt. Enligt bestämmelserna ska utrustningen vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att vissa uppgifter går att få fram, att bara behöriga personer ska få tillgång till uppgifterna och att det ska gå att spåra om någon obehörig person har tagit del av uppgifterna. Kompletterande bestämmelser om säkerhetsanordningarna finns i 13 § upphandlingsförordningen (2011:1040), som genomför huvuddelen av de krav som anges i bilagor till upphandlingsdirektiv. De nuvarande bestämmelserna i och LUF om utrustningen vid elektronisk kommunikation bör tas in i de nya lagarna. Av bestämmelserna bör enligt regeringens mening även framgå att säkerhetsanordningarna ska fastställa exakt tidpunkt för mottagande av handlingarna och säkerställa att ingen har tillträde till uppgifterna före utgången av tidsfristen. Dessa krav följer av bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet. Skrivningen att utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att ”vissa uppgifter går att få fram” är oklar och bör utgå ur lagarna. Av 9 kap. 3 § fjärde stycket respektive LUF framgår att regeringen meddelar närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna. Även de nya lagarna bör innehålla bestämmelser som upplyser om att regeringen kan meddela sådana föreskrifter. 2015/16:195 meddela kompletterande föreskrifter om säkerhetsanordningarna i den nya upphandlingsförordningen. Föreskrifterna kommer att genomföra de delar av bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet som inte genomförs i lag. 20.2Information till leverantörer vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska till alla leverantörer som deltar i upphandlingsförfarandet skriftligen lämna kompletterande upplysningar om upphandlings- dokumenten senast före angiven sista dag för att lämna anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts . Vid ett påskyndat förfarande ska denna tidsfrist vara . Tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar ska anges i en inbjudan att lämna anbud. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt promemorians förslag ska kompletterande handlingar och kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten lämnas till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: En leverantör får begära att en upphandlande myndighet eller enhet lämnar förtydligande och kompletterande information om upphandlingen. LOU- och LUF- direktiven innehåller bestämmelser som reglerar inom vilken tid sådan information ska lämnas. Enligt artikel 53.2 i LOU-direktivet och artikel 73.2 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet lämna ut ”kompletterande upplysningar om specifikationerna och de kompletterande handlingarna” senast före tidsfristen för mottagande av anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts . I artiklarna anges vidare att tidsperioden ska vara vid påskyndat förfarande (se avsnitt 19.1.10). Bestämmelserna är tillämpliga oavsett vilket förfarande som används. Bestämmelser om kompletterande upplysningar och handlingar finns i artiklarna 39.2 och 40.4 LOU-direktiv samt artiklarna 46.2 och 47.3 LUF-direktiv. Bestämmelserna har genomförts genom 8 kap. 9 § andra stycket och 12 § samt 8 kap. 10 § andra stycket och 13 § LUF. Tidsgränserna för att lämna ut den kompletterande informationen enligt upphandlingsdirektiv motsvarar tidsgränserna i LOU- och LUF-direktiven. Enligt upphandlingsdirektiv ska de kompletterande upplysningarna avse förfrågningsunderlaget (”specifications” i de engelska språkversionerna). I LOU- och LUF-direktiven förekommer inte begreppet förfrågningsunderlag. I stället används det vidare Prop. 2015/16:195 begreppet upphandlingsdokumenten. Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om kompletterande upplysningar föreslås i de nya lagarna. De kompletterande upplysningarna bör avse upphandlingsdokumenten. De upplysningar som avses är av sådan vikt att de bör lämnas skriftligen. Detta bör framgå av bestämmelserna. Det är enligt regeringens mening överflödigt att särskilt tala om kompletterande handlingar i de aktuella bestämmelserna. Lagrådet har ifrågasatt den begränsning till anbudsgivare som finns i direktivbestämmelserna och i lagrådsremissens förslag. Som Lagrådet har påpekat innebär bestämmelserna enligt sin ordalydelse att endast den som har lämnat anbud senast före slutdagen har rätt att få kompletteringarna. En sådan begränsning är svårförenlig med likabehandlingsprincipen. De nuvarande bestämmelserna om kompletterande upplysningar i och har inte någon motsvarande begränsning. Regeringen anser mot denna bakgrund att upplysningarna enligt de nya bestämmelserna ska lämnas till samtliga leverantörer som deltar i upphandlingsförfarandet. Om kompletterande upplysningar inte lämnas inom angivna tidsfrister, ska tidsfristen för anbud förlängas så att alla leverantörer ges tillräcklig tid att utarbeta ett anbud (se avsnitt 19.1.8). En sådan förlängning förutsätter att upplysningarna har begärts . För att underlätta bedömningen av om en begäran har framställts , bör en inbjudan att lämna anbud innehålla uppgifter om tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar. och samt LUF-direktiv innehåller, till skillnad från LOU- och LUF-direktiven, en sådan reglering (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 368 och 515). Bestämmelser med denna innebörd föreslås i de nya lagarna. Inbjudan att lämna anbud behandlas närmare i avsnitt 18.2.2. Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal inte får ingås (avtalsspärr). En skriftlig underrättelse ska möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran eller att göra om upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna har inga invändningar mot förslaget. anser att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska innehålla de upplysningar som enligt direktiven ska lämnas på begäran av en leverantör som har lämnat ett godtagbart 2015/16:195 anbud (se avsnitt 20.2.3). Advokatfirman anser att det bör framgå av lag att någon underrättelse om tilldelningsbeslutet inte behöver skickas när det endast finns en anbudsgivare och ingen berörd Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 55.1 i LOU-direktivet och artikel 75.1 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten möjligt underrätta varje anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om ingåendet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem, inklusive skälen till att den har beslutat att inte ingå ett ramavtal eller tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran eller att upprepa förfarandet eller att inte inrätta ett dynamiskt inköpssystem. allt väsentligt regleringen upphandlingsdirektiv. Av ordalydelsen i direktiven synes följa att upplysningar om skälen endast ska lämnas när den upphandlande myndigheten eller enheten har beslutat att inte fullfölja ett påbörjat upphandlingsförfarande. med vad som gäller enligt 9 kap. 9 § respektive LUF bör dock upplysningar alltid lämnas om skälen för ett beslut i ett upphandlingsärende (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 378 och 522). Av en underrättelse om tilldelningsbeslut ska omständigheterna som legat till grund för beslutet framgå tydligt så att en leverantör kan avgöra om man vill ansöka om överprövning av upphandlingen. upplysningar som bör lämnas för att uppfylla detta får avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje enskild upphandling. den bedömning som regeringen har gjort i tidigare lagstiftningsärenden är det inte lämpligt att i lag närmare reglera vilken information som ska tas in i en beslutsunderrättelse (se prop. 2001/01:142 s. 61 2009/10:180 del 1 s. 112–115). De båda s.k. rättsmedelsdirektiven kräver enligt regeringens bedömning inte att underrättelsen om tilldelningsbeslutet innehåller en fullständig redogörelse för sådana uppgifter som ska lämnas på begäran av leverantör (se prop. del 1 s. 114 f. och avsnitt 20.2.3 nedan). Regeringen ser därför inte skäl att tillmötesgå önskemål om en sådan reglering del 1 s. 380). föreslår innebär bl.a. att underrättelsen skulle behöva utformas på olika sätt till olika mottagare, eftersom det vinnande anbudet då ska jämföras med anbudet från den leverantör som ska ta emot 9 kap. 9 § respektive tilldelningsbeslutet innehålla uppgift om den period under vilken avtal (avtalsspärr). och infördes med anledning av implementeringen av det s.k. ändringsdirektivet (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 99–106, 115, 338 och 382). Enligt artikel 2a.2 i ändringsdirektivet ska underrättelsen om tilldelningsbeslutet innehålla information om den exakta tiden för Av artikel 91 i LOU-direktivet och artikel 107 i LUF-direktivet följer att hänvisningar i ändringsdirektivet till 2004 års båda upphandlingsdirektiv ska anses avse LOU-direktivet respektive Vid införandet av den s.k. tiodagarsfristen uttalade regeringen att det inte finns någon skyldighet att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet om det endast finns en anbudsgivare och ingen Prop. 2015/16:195 berörd anbudssökande. Regeln om att det ska gå tio dagar innan upphandlingen får avslutas är således inte tillämplig i sådana fall (se prop. 2001/02:142 s. 81). Undantagen ansågs inte behöva anges i lagen. Vid genomförandet av ändringsdirektivets bestämmelser om avtalsspärr i och har regeringen gjort samma bedömning (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 117). Någon avtalsspärr råder alltså inte i dessa fall. Det saknas anledning att i detta lagstiftningsärende frångå regeringens tidigare bedömning. Till skillnad från Advokatfirman ser således regeringen inte något behov av att nu lagfästa undantaget från underrättelseskyldigheten. Frågan om rätten till överprövning i nu aktuella fall behandlas i avsnitt 30. Bestämmelser som genomför LOU-direktivets och LUF-direktivets regleringar om underrättelser till leverantörer om beslut under upphandlingen bör införas i de nya lagarna. Bestämmelserna bör i huvudsak motsvara 9 kap. 9 § respektive LUF. Härav följer att en underrättelse om tilldelningsbeslut ska innehålla uppgift om avtalsspärren. Det innebär vidare att en skriftlig underrättelse ska lämnas möjligt till anbudssökandena och anbudsgivarna när en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran eller att göra om upphandlingen. Även en sådan underrättelse ska innehålla skälen för beslutet. LOU- och LUF-direktiven samt de nya lagarna innebär att skyldigheten att underrätta anbudssökandena om att upphandlingen har avbrutits inträder på ett tidigare stadium än vid tvåstegsförfaranden. Enligt den nya regleringen ska nämligen den upphandlande myndigheten eller enheten informera om att en upphandling har avbrutits efter anbudsinfordran. En anbudsinfordran kan göras genom en annons om upphandling, en förhandsannons eller en annons om kvalificeringssystem (jfr avsnitt 18.1.1). I och gäller i stället skyldigheten att underrätta om en avbruten upphandling efter det att det har gått ut en inbjudan att lämna anbud (jfr avsnitt 18.2.2). Uppgifter får tas in i en beslutsunderrättelse först efter sekretessprövning (se prop. 2001/02:142 s. 63–65). Den särskilda sekretessreglering som finns i artikel 55.3 i LOU-direktivet och artikel 75.3 i LUF-direktivet behandlas i avsnitt 21.2. Information till leverantörerna om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem behandlas i avsnitt 16.1.3. 2015/16:195 20.2.3 Upplysningar på begäran av en leverantör Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet. Under samma förutsättningar ska myndigheten eller enheten i förekommande fall lämna upplysningar om hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt. Upplysningar på begäran av en leverantör ska lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran kom in. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt Kammarrätten i anför att uppgifter om förhandlingar eller dialog med anbudsgivare i merparten av fallen kommer att omfattas av sekretess, varför den nya bestämmelsen riskerar att bli tandlös. Det kan enligt kammarrätten ifrågasättas om information om pågående förhandlingar med andra anbudsgivare alls kan lämnas ut med hänsyn till principen om likabehandling. Det finns vidare enligt kammarrätten anledning att överväga om tidsfristen för att lämna upplysningar bör avkortas så att den bättre harmoniserar med bestämmelserna om avtalsspärr när ett tilldelningsbeslut meddelas leverantörerna elektroniskt. anser att den information som på begäran ska lämnas till en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud i stället bör tas in i underrättelsen om tilldelningsbeslutet (se avsnitt 20.2.2). välkomnar förslaget att en upphandlande myndighet eller enhet på begäran ska underrätta varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 55.2 i LOU-direktivet och artikel 75.2 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten på begäran av en anbudssökande, vars ansökan avslagits, underrätta denne om skälen för avslaget. En motsvarande upplysningsplikt finns gentemot en anbudsgivare vars anbud avslagits. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vidare på begäran underrätta varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet. En anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud har dessutom rätt att på begäran få upplysningar av den upphandlande myndigheten eller enheten om genomförandet av och framstegen i förhandlingarna samt dialogen med anbudsgivarna. Det sistnämnda är en nyhet i förhållande till båda upphandlingsdirektiv. I såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet anges att upplysningarna ska lämnas möjligt, och i alla händelser dagar från mottagandet av en skriftlig begäran. Tidsfristen är oförändrad i förhållande till upphandlingsdirektiv. Regeringen anser att bestämmelsen om tidsfristen för att lämna upplysningar bör genomföras i enlighet med direktivens reglering på samma sätt som har skett i och . Den översyn av tidsfristen som förordats av Kammarrätten i låter sig inte göras i detta Det torde vidare ligga i den upphandlande myndighetens eller enhetens eget intresse att lämna ut begärda upplysningar i så god tid att onödiga överprövningar kan undvikas. En underrättelse om tilldelningsbeslut ska innehålla skälen för att en viss leverantör har tilldelats kontraktet. Upplysningar på begäran av en leverantör ska däremot ange skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. Vidare kan sådana upplysningar innebära att en jämförelse måste göras mellan leverantörens anbud och det Upplysningsskyldigheten på begäran av leverantör sträcker sig således längre än underrättelseskyldigheten avseende ett tilldelningsbeslut (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 379 f.). lämna upplysningar om dialog eller förhandlingar med andra anbudsgivare är enligt direktiven inte begränsad till avslutade synpunkt på den föreslagna bestämmelsen om upplysningsskyldighet behandlas i avsnitt 20.2.2. har uppmärksammat innebär skyldigheten att lämna upplysningar till en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud inte att den upphandlande myndigheten eller enheten får åsidosätta bestämmelser om sekretess och företagshemligheter (jfr artikel 55.3 i LOU-direktivet, artikel 75.3 i LUF-direktivet och prop. 63–65). Före tilldelningsbeslutet råder enligt 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL, absolut sekretess för uppgifter som rör anbud. Det innebär att uppgift om vilka anbudsgivare som förhandlar eller för dialog med en myndighet eller enhet omfattas av sekretess. En sådan uppgift får även betraktas som en företagshemlighet enligt lagen (1990:409) om skydd för De upplysningar som under en pågående upphandling på begäran ska lämnas om förhandlingar och dialoger med andra anbudsgivare får således lämnas på en mycket övergripande nivå och utan att uppgifter som rör anbuden röjs. kan inte anses strida tilldelningsbeslutet råder inte längre absolut sekretess. dialoger och förhandlingar får då lämnas ut efter sekretessprövning (jfr 19 kap. 3 § första stycket samt 31 kap. 16 och 17 §§ OSL). I artikel 55.2 i LOU-direktivet och artikel 75.2 i LUF-direktivet anges vissa exempel på omständigheter som lett till att anbud förkastats och som ska motiveras. Det rör sig om anbud som innehåller avvikelser från angivna specifikationer eller som hänvisar till vissa standarder, när den upphandlande myndigheten ställt krav på prestanda eller funktion (artikel 42.5 och 42.6 i LOU-direktivet och artikel 60.5 och 60.6 i LUF- Det får anses uppenbart att en upphandlande myndighet eller enhet, som inte godtar ett anbud av en sådan anledning som avses, på 2015/16:195 begäran måste lämna upplysningar om skälen. Något behov av att ange dessa exempel i lag finns därför inte (se motsvarande bedömning i prop. 2006/07:128 del 1 s. 379). Bestämmelser som genomför LOU-direktivets och LUF-direktivets regleringar om upplysningar på begäran av en leverantör föreslås i de nya lagarna. Bestämmelserna bör motsvara dagens reglering i 9 kap. 10 § respektive LUF och dessutom innehålla en skyldighet att, på begäran av en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud, i förekommande fall lämna upplysningar om hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt. Som framgår ovan får upplysningar lämnas till leverantörer först efter sekretessprövning. Den särskilda sekretessreglering som finns i artikel 55.3 i LOU-direktivet och artikel 75.3 i LUF-direktivet behandlas i avsnitt 21.2. 20.3Dokumentation vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. En upphandlande myndighet ska upprätta en individuell rapport för varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas. En upphandlande enhet ska i dessa situationer i stället bevara lämplig information, som ska vara tillräcklig för att kunna motivera beslut under upphandlingen. En individuell rapport ska inte behöva upprättas om kontrakt tilldelas på grundval av vissa ramavtal. Vad en individuell rapport ska innehålla ska i huvudsak regleras i den nya lagen om offentlig upphandling. Denna lag ska upplysa om att regeringen kan meddela närmare föreskrifter om innehållet i en sådan rapport. Vilken information som ska bevaras av en upphandlande enhet ska framgå av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En individuell rapport ska på begäran sändas till Europeiska kommissionen eller den svenska tillsynsmyndigheten. Detsamma ska gälla den information och dokumentation som en upphandlande enhet har bevarat. De nuvarande bestämmelserna om bevarande av handlingar i avslutade upphandlingsärenden ska tas in i de nya lagarna. I bestämmelserna ska dessutom anges att upphandlande myndigheter och enheter ska bevara ingångna kontrakt och ramavtal åtminstone under kontraktets eller ramavtalets löptid. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Enligt utredningens förslag ska dock kraven på innehållet i en individuell rapport endast regleras i förordning. skyldigheten att på begäran sända handlingar till kommissionen eller den svenska tillsynsmyndigheten vid upphandling inom försörjnings- Prop. 2015/16:195 sektorerna endast ska gälla den bevarade informationen. Remissinstanserna: Några remissinstanser uttalar sig i frågan. , och () anmärker att kravet på individuella rapporter innebär en ökad administrativ börda. anser att den ansvariga myndigheten bör bemyndigas att meddela föreskrifter om vad en individuell rapport ska innehålla och om hur uppgifterna ska lämnas till den myndigheten.