prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — I promemorians förslag fogades en motsvarande förteckning till lagen som en bilaga. Lagrådet har ifrågasatt lämpligheten av att bryta ut dessa centrala bestämmelser till en bilaga. Skälet till att genomförandet har skett på detta sätt är att det följer LUK-direktivets ordning. Regeringen kan instämma i Lagrådets synpunkt att denna ordning kan ifrågasättas. Att denna lösning valts i LUK-direktivet kan dock förklaras med att förteckningen i bilagan endast aktualiseras för upphandlande enheter, trots att både upphandlande myndigheter och enheter är skyldiga att tillämpa direktivet, samt den strävan som funnits att åstadkomma en reglering med färre bestämmelser. Som regel torde upphandlande enheter som avser att upphandla koncessioner i praktiken vara väl införstådda med vilka verksamheter som omfattas, eftersom sådana enheter normalt har att tillämpa lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Eftersom lagen om upphandling av koncessioner med ett undantag kommer att omfatta samma verksamhetsområden torde det därför inte vara till någon avgörande nackdel att de verksamheter som utövas av upphandlande enheter förtecknas i en bilaga till lagen om upphandling av koncessioner och inte i bestämmelser i själva lagen. Regeringen bedömer därför att dessa verksamheter bör kunna framgå av en bilaga till lagen. När det gäller den närmare utformningen av bilagan delar dock regeringen uppfattning att förteckningen bör utformas enhetligt med motsvarande bestämmelser i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En skillnad som måste avspeglas i förteckningen, är dock att LUK-direktivet inte omfattar verksamhet inom vattensektorn. Koncessioner inom vattensektorn är nämligen till stor del undantagna 2015/16:195 från LUK-direktivets tillämpningsområde. Definitionen av upphandlande enhet behandlas vidare i avsnitt 6.8.3. 6.4Tillämpningsområdet vid upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster 6.4.1Lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska gälla för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster endast om 1.resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten eller enheten i den egna verksamheten, och 2.den tillhandahållna tjänsten betalas helt och hållet av den upphandlande myndigheten eller enheten. Bestämmelserna i respektive lag ska i sak motsvara det nuvarande undantaget i respektive LUF för sådana tjänster. Den ska dock inte formuleras som en undantagsbestämmelse, utan som en bestämmelse som anger i vilka fall lagarna är tillämpliga. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens med den skillnaden att i regeringens förslag till lagtext föreslås att CPV-koderna för tjänsterna ska anges i stället för benämningen på respektive tjänst. Remissinstanserna: Det stora flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända. anser dock att uttrycket forsknings- och utvecklingsverksamhet inte är helt rättvisande. menar att, för att ett projekt ska omfattas av bestämmelsen, ska projektet gå ut på antingen forsknings- eller utvecklingsverksamhet. Skälen för regeringens förslag Forsknings- och utvecklingstjänster i lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna Kontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster är i princip undantagna från tillämpningen av nuvarande och . gäller inte för kontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och betalas Bestämmelsen är alltså formulerad som en undantagsbestämmelse och är införd under , vilket följer de bakomliggande direktivens struktur. Bilaga II A till LOU-direktiv och bilaga XVII A till 2004 års LUF-direktiv listar de s.k. A-tjänsterna med angivande av CPV-koder. Kategori 8 i respektive lista avser forsknings- och utvecklingstjänster. I de nya direktiven regleras forsknings- och utvecklingstjänsterna i artikel 14 i LOU-direktivet respektive artikel 32 i LUF-direktivet. artiklarna anges CPV-koder som motsvarar koderna i kategori 8 i de nämnda bilagorna till direktiv för kontrakt avseende forsknings- Koderna är uttömmande angivna. undantag är de forsknings- och utvecklingstjänster på försvars- och säkerhetsområdet som anges i kategori 8 numera inte i något fall upphandlingspliktiga enligt LOU-direktivet och LUF-direktivet. Det följer av att de inte ingår i uppräkningen i artiklarna (se närmare nedan). För de forsknings- och utvecklingstjänster som anges i artikeln uppkommer upphandlingsskyldighet endast om följande två förutsättningar är uppfyllda. Resultaten ska tillkomma endast den upphandlande myndigheten eller enheten i dess egen verksamhet (villkor a) och den tillhandahållna tjänsten ska betalas helt och hållet av den upphandlande myndigheten eller enheten (villkor b). Om båda villkoren är uppfyllda ska de aktuella tjänsterna upphandlas. Bestämmelsen är inte formulerad som ett undantag, utan i stället anges när direktivet är tillämpligt. Förändringen av bestämmelsens uppbyggnad innebär emellertid inte någon ändring i sak utan syftet är att åstadkomma ett klargörande. Industrin bör uppmuntras att medfinansiera program för forskning och utveckling, och det bör därför klargöras att direktivet endast är tillämpligt när någon sådan medfinansiering inte förekommer och när utfallet av forsknings- och utvecklingsverksamheten endast kommer berörd upphandlande myndighet eller enhet till godo (skäl 35 i LOU-direktivet och skäl 42 i LUF-direktivet). Regeringen förordar att bestämmelsen följer det senare alternativet. Då underlättas jämförelser mellan den nationella regleringen och direktiven t.ex. i situationer med gränsöverskridande handel eller när det uppkommer frågor om tolkning av den nationella rätten i förhållande till direktiven. Bestämmelsen om forsknings- och utvecklingstjänster i lagarna bör därför vara formulerad som en positiv bestämmelse, dvs. en bestämmelse som anger i vilka fall respektive lag är tillämplig. Begreppet forsknings- och utvecklingstjänster används i direktiven och bör enligt regeringens mening också användas i lagarna. Till skillnad från vad som föreslagits i promemorian bör CPV-koderna för tjänsterna och inte respektive tjänsts benämning anges i paragrafen. Överväganden om detta finns i avsnitt 10.7. Det kan noteras att det bara är forsknings- och utvecklingstjänster enligt kategori 8 i bilagorna till direktiv som avses i artiklarna i de nya direktiven. Om en upphandlande myndighet eller enhet ska anskaffa exempelvis sådana databehandlingstjänster och därmed sammanhängande tjänster som omfattas av kategori 7 i nämnda bilagor, eller marknads- och opinionsundersökningar som omfattas av kategori 10, ska dessa upphandlas enligt tillämpliga regler. Forsknings- och utvecklingstjänster på försvars- och säkerhetsområdet Bilaga II A till LOU-direktiv och bilaga XVII A till LUF-direktiv listar de s.k. A-tjänsterna med angivande av CPV-koder. Kategori 8 i respektive bilaga avser forsknings- och utvecklingstjänster. I den kategorin anges vissa CPV-koder som avser forsknings- och utvecklingstjänster på försvars- och säkerhetsområdet. Två slag av forsknings- och utvecklingstjänster på försvars- och säkerhetsområdet – tjänster som omfattas av CPV-koderna 73420000-2 (förberedande genomförbarhetsstudie och teknisk demonstration) samt 73430000- 5 (test och utvärdering) – ingår i uppräkningen i artikel 14 i LOU- 2015/16:195 direktivet och artikel 32 i LUF-direktivet. I övrigt anges inte några forsknings- och utvecklingstjänster på försvars- och säkerhetsområdet. Följande tjänster regleras alltså inte av de direktiven: –73400000-6 Forsknings- och utvecklingstjänster med avseende på säkerhets- och försvarsmateriel –73410000-9 Militär forskning och teknik –73421000-9 Utveckling av säkerhetsutrustning –73422000-6 Utveckling av skjutvapen och ammunition –73423000-3 Utveckling av militärfordon –73424000-0 Utveckling av örlogsfartyg –73425000-7 Utveckling av militära luftfartyg, robotar och rymdfarkoster –73426000-4 Utveckling av elektroniska system för militärt bruk –73431000-2 Test och utvärdering av säkerhetsutrustning –73432000-9 Test och utvärdering av skjutvapen och ammunition –73433000-6 Test och utvärdering av militärfordon –73434000-3 Test och utvärdering av örlogsfartyg –73435000-0 Test och utvärdering av militära luftfartyg, robotar och rymdfarkoster –73436000-7 Test och utvärdering av elektroniska system för militärt bruk. Dessa forsknings- och utvecklingstjänster omfattas i stället av LUFS- direktivets tillämpningsområde. Det framgår av artikel 2 i LUFS- direktivet och dess bilaga I, punkten 14, vilken omfattar CPV-koderna för nämnda tjänster. Eftersom års LOU-direktiv och LUF- direktiv undantar kontrakt som omfattas av LUFS-direktivet gör regeringen bedömningen att de nya direktiven inte innebär någon egentlig ändring av rättsläget på områdena för offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. 6.4.2Lagen om upphandling av koncessioner Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om i vilka fall tjänstekoncessioner för forsknings- och utvecklingstjänster omfattas av lagens tillämpningsområde. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens med den skillnaden att i regeringens förslag till lagtext föreslås att CPV-koderna för tjänsterna ska anges i stället för benämningen på respektive tjänst. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som yttrar sig särskilt, , ifrågasätter att utredningen förordar en reglering av forsknings- och utvecklingstjänster som utredningen bedömer står i strid med definitionen av koncessioner. Skälen för regeringens förslag: Artikel 25 i LUK-direktivet innehåller motsvarande bestämmelser om forsknings- och utvecklingstjänster som artikel 14 i LOU-direktivet respektive artikel 32 i LUF-direktivet men gäller tjänstekoncessioner. Definitionen av en tjänstekoncession är enligt artikel 5.1 att ersättningen för tjänsterna utgörs av endast rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller dels av en sådan rätt, dels betalning. För det fall den tillhandahållna tjänsten helt och hållet betalas av den upphandlande myndigheten eller enheten består ingen del av ersättningen till leverantören av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet. Någon möjlighet för leverantören att utnyttja forsknings- och utvecklingstjänster i de situationer som artikel 25 syftar på synes inte heller kunna föreligga eftersom hela resultatet av tjänsten uteslutande ska tillkomma den upphandlande myndigheten eller enheten. Ett avtal om sådana tjänster som uppfyller kriterierna i artikeln kan inte heller medföra en övergång av verksamhetsrisken eftersom leverantörer får full ersättning för tjänsten från den upphandlande myndigheten eller enheten och tjänsten utgör sålunda ingen tjänstekoncession. Som framhålls av har utredningen funnit att de kriterier som anges för att LUK-direktivet ska vara tillämpligt vid upphandling av koncessioner avseende forsknings- och utvecklings– tjänster framstår som oförenliga med kriterierna som definierar en koncession. Utredningen har därför övervägt om bestämmelsen i lagen om upphandling av koncessioner – till skillnad från bestämmelsen i direktivet och motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna – bör formuleras som ett undantag för dessa tjänster från lagens tillämpningsområde i stället för att ange att lagen är tillämplig vid upphandling av sådana tjänstekoncessioner endast under vissa förutsättningar. Utredningen har emellertid ansett att det finns ett betydande värde i att motsvarande bestämmelser i de olika upphandlingsdirektiven i så stor utsträckning som möjligt genomförs och utformas på ett liknande sätt i lagarna. Regeringen instämmer såväl i utredningens analys som i dess bedömning. Det är inte valfritt för medlemsstaterna att genomföra artikel 25 i LUK-direktivet. Bestämmelserna om lagens tillämplighet vid upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster ska alltså genomföras och de bör då utformas på samma sätt som bestämmelserna i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det får utvecklas i rättstillämpningen om och i så fall vilket utrymme det finns att använda sig av tjänstekoncession som avtalsform i fråga om forsknings- och utvecklingstjänster utan att upphandlingsplikt inträder. 6.5Vissa andra bestämmelser i direktiven som rör tillämpningsområdet Förhållandet till artikel 346 i EUF-fördraget Regeringens bedömning: Det behövs inte bestämmelser i de nya lagarna som anger att lagarna ska tillämpas om inte annat följer av artikel 346 i EUF-fördraget. Promemorians respektive utredningens bedömning överens- stämmer med regeringens. 2015/16:195 Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan invänder mot bedömningen. () anser att bestämmelsen bör genomföras och jämför med att artikel 346.1 a i EUF- fördraget har genomförts i LUFS som ett särskilt undantag. FMV menar att bedömningen att fördragets artikel har företräde i förhållande till givetvis är korrekt men att det förefaller ologiskt om och i denna del skulle ha olika systematik. Advokatfirman anser att bestämmelsen bör genomföras då relevanta undantag bör framgå av lagarna. Skälen för regeringens bedömning Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna I artikel 1.3 i såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet anges att direktivet ska tillämpas om inte annat följer av artikel 346 i EUF- fördraget. Artikel 346 i EUF-fördraget innebär i korthet undantag från fördragets bestämmelser med hänsyn till en medlemsstats väsentliga säkerhetsintressen. Direktivens bestämmelse innebär endast en upplysning om vad som följer av normhierarkin i . Om en viss verksamhet är undan- tagen från primärrätten, dvs. fördraget, kan den heller inte omfattas av sekundärrätten, dvs. har vidare företräde framför den nationella rätten. Gränslandet mellan upphandlingsdirektiven och artikel 346 i EUF- fördraget regleras främst i LUFS-direktivet. I artikel 10 LOU- direktiv, i den lydelse artikeln har fått genom artikel 71 i LUFS- direktivet, finns en föreskrift som motsvarar artikel 1.3 i de nya direktiven. Den föreskriften har inte genomförts särskilt i . Regeringen bedömer det inte som nödvändigt att nu ta in en sådan författningsbestämmelse i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det kan däremot i specifika upphandlingar enligt de nya lagarna finnas ett behov av att t.ex. undanta t.ex. ett blandat kontrakt, som till någon del omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. Det kan också finnas behov att undanta ett kontrakt eller en projekttävling om en tillämpning av lagen skulle kräva att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot rikets väsentliga säkerhetsintressen (jfr artikel 346.1 a i EUF-direktivet). Möjligheten till undantag i dessa fall regleras i särskilda bestämmelser i de nya upphandlingsdirektiven och lagarna. Enligt artikel 1.3 i LUK-direktivet ska tillämpningen av direktivet ske i enlighet med artikel 346 i EUF-fördraget. LUFS-direktivet är inte tillämpligt vid tilldelning av koncessioner. Vid upphandling av koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet ska således LUK- direktivet tillämpas. LUK-direktivet innehåller därför, i artikel 10.5 och 10.6, undantag som i huvudsak är specifika för försvars- och säkerhetsområdet och som i dessa delar motsvarar undantagen i artiklarna 12 och 13 i LUFS-direktivet (se 1 kap. 8–10 §§ LUFS). Nämnda undantag i LUK-direktivet är bl.a. grundade på artikel 346 i Prop. 2015/16:195 EUF-fördraget och regeringen föreslår att de ska genomföras i lagen (se I likhet med bedömningen vid genomförandet av LUFS- direktivet anser regeringen att det är överflödigt att härutöver ta in en bestämmelse i lagen som allmänt berör förhållandet till artikel 346 (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 156 f.). Tjänster av allmänt intresse Regeringens bedömning: Det behövs inte bestämmelser i de nya lagarna om begreppet tjänster av allmänt intresse. Promemorians och utredningens bedömning överensstämmer med Remissinstanserna: Advokatfirman anser att lagen bör innehålla en definition av begreppet tjänst av allmänt intresse. Remissinstanserna i övrigt delar bedömningen eller har inget att invända Skälen för regeringens bedömning Begreppet tjänst av allmänt ekonomiskt intresse används i artiklarna 14 och 106.2 i EUF-fördraget och i EUF-fördragets protokoll 26, men det lämnas inte någon legaldefinition av begreppet i vare sig EUF-fördraget Någon definition finns inte heller i svensk Med tjänster av allmänt ekonomiskt intresse menas allmännyttiga ekonomiska tjänster vilkas tillgänglighet anses vara så viktig för samhället att den berörda myndigheten kan ålägga leverantören en förpliktelse att utföra. Företaget måste då mot ersättning av allmänna medel erbjuda en tjänst som på förhand har fastställts av myndigheten. Tjänsterna skiljer sig från andra tjänster genom att myndigheterna måste trygga utbudet av dem under alla förhållanden, även om det inte alltid finns ett tillräckligt antal tjänsteleverantörer på marknaden. exempel är statsstöd för att trygga tillgången till grundläggande betaltjänster på de orter och den landsbygd där behovet inte tillgodoses I avsaknad av särskilda unionsbestämmelser som fastställer räckvidden för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har medlemsstaterna ett stort utrymme för egna bedömningar av vad de anser vara sådana tjänster. Därför får också den berörda myndigheten välja hur de tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som den inrättar ska administreras. Begreppet tjänst av allmänt ekonomiskt intresse får främst sägas vara av konkurrensrättslig natur och kopplat till bestämmelserna i fördraget om statsstöd. Bestämmelserna om offentlig upphandling ska tillämpas när det finns en skyldighet att tillhandahålla en viss tjänst mot ersättning, oberoende av vilket mål av allmänt intresse som kan kopplas Detta följer av direktivens definition av upphandling som en anskaffning genom ett kontrakt (se avsnitt 6.1.2). Om en tjänst är av allmänt intresse innebär det inte i sig någon skyldighet att konkurrensutsätta tillhandahållandet av den. kan t.ex. besluta att tillhandahålla tjänsten själv, direkt eller genom en 2015/16:195 intern enhet (in house). Den kan också tillhandahålla tjänsten i samarbete med andra myndigheter, enligt de villkor som fastställts i praxis. Artiklarna 1.4 i LOU-direktivet och LUF-direktivet samt artikel 4.1 i LUK-direktivet uttrycker att upphandlingsreglerna inte i sig inskränker medlemsstaternas frihet att definiera vilka tjänster de anser vara av allmänt ekonomiskt intresse eller myndigheternas rätt att välja på vilket sätt de vill tillhandahålla tjänster – i egen regi eller genom att lägga ut dem på entreprenad. Regeringen gör bedömningen att det för svensk del inte finns något behov av att införa en bestämmelse i upphandlingslagstiftningen som slår fast detta. Innebörden av bestämmelsen framgår av EUF-fördraget och preciseras genom EU- domstolens praxis. Såväl direktiv som de nya direktiven reglerar förfarandet vid upphandling (se artikel 1.1 i LOU-direktivet och LUF- direktivet). Även de nya lagarna föreslås vara en förfarandelagstiftning. Härutöver anger lagarna de närmare förutsättningarna för att kontrakt ska få tilldelas av en upphandlande myndighet till ett internt företag eller till en eller flera upphandlande myndigheter utan konkurrensutsättning. Lagarna ska alltså tillämpas när den berörda upphandlande myndigheten väl har valt att den tjänst som är i fråga ska konkurrensutsättas genom upphandling eller, i förekommande fall, för att avgöra om tjänsten kan tillhandahållas internt eller genom samarbete med annan eller andra myndigheter. En bestämmelse med innehåll motsvarande artikel 1.4 i de nya direktiven bedöms inte vara till någon ledning för myndigheten i det skedet. Av samma skäl som de anförda gör regeringen, till skillnad från advokatfirman , bedömningen att det inte är nödvändigt att införa någon definition av begreppet tjänst av allmänt intresse i lagarna. Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse I artikel 1.6 i LUF-direktivet och artikel 4.2 i LUK-direktivet anges att icke-ekonomiska tjänster inte ska omfattas av direktivets tillämpningsområde. Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse faller utanför EUF-fördraget, dvs. primärrätten, och de omfattas därmed inte heller av direktiven, dvs. Det finns inte något behov av att införa en bestämmelse med sådan innebörd i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eller i lagen om upphandling av koncessioner. 6.5.3 Lagstiftning på området för social trygghet Regeringens bedömning: Det behövs inte bestämmelser i de nya lagarna som klargör att lagarna inte påverkar lagstiftningen på området för social trygghet. Promemorians och utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna delar bedömningen eller har inget att invända mot den. Skälen för regeringens bedömning: Tjänster under CPV- kod 75300000-9 (obligatorisk socialförsäkring) omfattas enligt bilaga XIV till LOU-direktivet respektive bilaga XVII till LUF-direktivet av Prop. 2015/16:195 direktivens bestämmelser om sociala tjänster och andra särskilda tjänster. För överväganden angående genomförandet av dessa bestämmelser, se avsnitt 32. I bilagan erinras om, beträffande dessa tjänster, att medlemsstaterna är fria att organisera tillhandahållandet av obligatoriska sociala tjänster och andra tjänster som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. I artikel 1.5 i såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet erinras också om att direktivet inte påverkar hur medlemsstaterna organiserar sin lagstiftning på området för social trygghet. Motsvarande skrivning finns i skäl 7 i LUK-direktivet. Bestämmelsen i LOU- och LUF-direktiven är riktad till lagstiftaren. Av det skälet bedöms det inte finnas något behov av en sådan bestämmelse i upphandlingslagarna. 6.5.4Överföring av befogenheter och ansvar mellan myndigheter Regeringens bedömning: Det behövs inte bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna om att lagarna inte gäller för sådan överföring av befogenheter och ansvar mellan upphandlande myndigheter, som inte innebär att avtalade prestationer fullgörs mot ersättning. Promemorians och utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: () anser att en fördjupad bedömning kan vara påkallad rörande frågan huruvida bestämmelsen i artikel 1.6 i LOU-direktivet bör genomföras i svensk rätt. I övrigt har ingen remissinstans yttrat sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 1.6 i LOU-direktivet och artikel 1.4 i LUK-direktivet anges att överenskommelser, beslut och andra instrument för överföring mellan upphandlande myndigheter eller grupper av upphandlande myndigheter av befogenheter och ansvar för fullgörande av ett offentligt uppdrag som inte innebär att avtalade prestationer fullgörs mot ersättning, ska ses som en del av den berörda medlemsstatens interna organisation och därmed inte på något sätt påverkas av detta direktiv. Bestämmelsen förtydligar visserligen att myndigheterna har denna möjlighet och kan sägas uttrycka principer som ska vägas in vid bedömningen av om en viss tänkt transaktion är upphandlingspliktig eller inte. Men regeringen gör bedömningen att en bestämmelse med sådant innehåll inte behövs i lagen 2015/16:195 6.5.5 Principen om myndigheters självstyre Regeringens bedömning: Det behövs inte någon bestämmelse i lagen om upphandling av koncessioner som anger en princip om myndigheters självstyre.