prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — Förordningen ställer krav på att medlemsstaterna ska se till att behöriga myndigheter etablerar effektiva mekanismer för att möjliggöra rapport- ering. Att förordningen endast ställer krav som rör den behöriga myndig- hetens förfaranden framgår av genomförandedirektivet, som innehåller regler som specificerar förfarandena för skydd av personer som arbetar genom ett anställningskontrakt (artikel 8). De reglerna måste genomföras i svensk rätt. De förfaranden som behöriga myndigheter ska ha när det gäller skydd för visselblåsare ska enligt genomförandedirektivet till att börja med bestå i information och annat stöd som har med den rapporterandes status som visselblåsare att göra. Det innebär att rapporterande personer genom den behöriga myndighetens försorg ska ha tillgång till omfattande infor- mation och rådgivning om de rättsmedel och förfaranden som erbjuds enligt nationell lagstiftning för att skydda dem mot orättvis behandling, exempelvis förfaranden för att yrka ekonomisk ersättning (artikel 8.2 a). Dessa regler genomförs lämpligen genom att får upp- draget att på lämpligt sätt – t.ex. genom en broschyr – redogöra för vad som gäller enligt svensk rätt. Den lag som nämns ovan innebär att en arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden ska ha en rätt till skadestånd vid repressalier till följd av att arbetstagaren slagit larm. Den nya lagen bör naturligtvis, när den träder i kraft, ingå i den informa- tion som tillhandahåller. Informationen bör även omfatta vilka andra organ som en person som anser sig ha blivit utsatt för repressalier från en arbetsgivare till följd av en anmälan kan vända sig till. Det kan t.ex. handla om information om möjligheten att vända sig till sin fackliga organisation. Regeringen instämmer med att enbart en broschyr som tillhandahålls av inte kan anses vara tillräckligt för att fullt ut uppfylla kravet på information och rådgivning. Av förvalt- ningslagen (1986:223) följer emellertid att varje myndighet ska lämna upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp till enskilda i frågor som rör myndighetens verksamhetsområde samt att hjälpen ska lämnas i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till frågans art, den enskil- des behov av hjälp och myndighetens verksamhet (4 § första stycket). I denna serviceskyldighet bör det enligt regeringens uppfattning ingå att t.ex. vid frågor muntligen lämnar upplysningar om det skydd för visselblåsare som finns enligt svensk rätt. Finansinspek- tionen kan t.ex. även hänvisa den enskilde att kontakta sin fackliga organisation, för råd och stöd till sina medlemmar ifråga om rättigheter och skyldigheter. Den behöriga myndigheten ska även ge rapporterande personer effek- tivt stöd gentemot alla relevanta myndigheter som deltar i deras skydd mot orättvis behandling, bl.a. genom att i arbetsrättsliga tvister intyga den rapporterande personens status som visselblåsare (artikel 8.2 b). Någon närmare förklaring av vad detta innebär finns inte i genom- förandedirektivet. Det finns inte heller, vare sig i marknadsmissbruks- förordningen eller i genomförandedirektivet, någon definition av begrep- pet visselblåsare. Någon sådan definition finns inte heller i svensk rätt. Det som avses i genomförandedirektivet torde dock vara en person som rapporterar till den behöriga myndigheten om potentiella överträdelser. I finns det inte någon särskild förvaltningsmyndighet som ansvarar för skydd av visselblåsare. De myndigheter som kan anses delta i skyddet mot orättvis behandling med anledning av en rapportering är de domstolar som kan komma att pröva frågan om repressalier har ägt rum. Att ge uppdraget att agera rättsligt biträde i en sådan tvist kan inte anses lämpligt, och inte heller vara ett krav enligt genom- förandedirektivet. stöd till den som rapporterat bör i första hand bestå i den information som behandlas ovan. Utöver det, och i enlighet med genomförandedirektivet, bör vara Prop. 2016/17:22 skyldig att på begäran upprätta ett intyg om att rapportering har skett och vad rapporteringen har lett till hos , i den mån sådana uppgifter inte omfattas av sekretess. Även de reglerna i direktivet bör genomföras på förordningsnivå. I likhet med de regler om systemet för mottagande och uppföljning av rapporter som behandlas i avsnitt 15.2 bör de regler som behandlas i förevarande avsnitt bli tillämpliga i hela verksam- het, dvs. de bör inte begränsas till att tillämpas endast på marknadsmiss- bruksområdet. I marknadsmissbruksförordningen finns också en möjlighet för medlemsstaterna att, under vissa förutsättningar, erbjuda ekonomiska incitament till visselblåsare som ett led i att uppmuntra anmälningar. Sådana ekonomiska incitament ska endast kunna ges när en visselblåsare bidrar med information utan att vara skyldig att lämna informationen och informationen måste leda till ett ingripande mot en överträdelse av för- ordningen (artikel 32.4). Regler om att visselblåsare på finansmarknads- området kan få en andel av en sanktionsavgift förekommer i exempelvis . Liknande system finns inte i . på- pekar finns det på konkurrensrättens område ett system med möjlighet till eftergift för den som anmäler sig själv. I detta fall skulle det dock röra sig om ersättning till personer som inte själva har någon del i överträdel- sen i fråga och som alltså inte riskerar att själva drabbas av en sanktion till följd av anmälan. En annan skillnad är att de som kan bli föremål för sanktioner kan vara fysiska personer, dvs. inte enbart företag. Uppgifter som lämnats i hopp om ekonomisk kompensation kan också komma att användas som grund för ett åtal om brott enligt den nya lagen om straff för marknadsmissbruk. Införandet av ett sådant system skulle föranleda flera frågor som rör rättssäkerhetsaspekter och som är svåra att över- blicka. Regeringen anser inte att det finns skäl att överväga införande av ekonomiska incitament för visselblåsare på marknadsmissbruksområdet. Rätt att åsidosätta tystnadsplikt Regeringens förslag: Den som har gjort en anmälan till Finans- inspektionen om en misstänkt överträdelse av marknadsmissbruks- förordningen får inte göras ansvarig för att ha åsidosatt någon tystnadsplikt, om anmälaren hade anledning att anta att en över- trädelse hade skett. Detta ska inte gälla om anmälan innebär att anmälaren gör sig skyldig till brott. En sekretessbrytande bestämmelse införs i offentlighets- och sekretesslagen som gör det möjligt att lämna uppgifter om innehav av finansiella instrument som omfattas av sekretess enligt 32 kap. 6 § samma lag till , om uppgiften kan antas ha betydelse för fullgörandet av inspektionens uppgifter enligt komplette- Promemorians förslag överensstämmer delvis med regeringens för- Promemorians förslag avviker från regeringens förslag genom att enligt promemorians förslag ska bestämmelsen om att den som har gjort en anmälan inte ska kunna göras ansvarig för att ha åsidosatt någon tystnadsplikt inte gälla i det allmännas verksamhet. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Arbetsdomstolen invänder mot att den i promemorian föreslagna bestämmelsen om att den som har gjort en an- mälan inte ska kunna göras ansvarig för att ha åsidosatt någon tystnads- plikt inte ska gälla i det allmännas verksamhet, där i stället OSL föreslås gälla, och anser att det undantaget ska tas bort. Det skulle innebära att även en arbetstagare i det allmännas verksamhet kan göra anmälan utan risk för negativa arbetsrättsliga verkningar så länge förfarandet inte är ett tystnadspliktsbrott enligt 20 kap. 3 § , dvs. står i strid med regleringen i OSL. Det skulle också stämma bättre överens med åtagan- dena enligt artikel 5 punkt c i nr 158. anser att rätten att åsidosätta tystnadsplikt ska gälla även vid rena på- ståenden och påpekar att det i skälen till genomförandedirektivet endast anges att personer som medvetet rapporterar felaktig eller vilseledande information till behöriga myndigheter inte ska åtnjuta skydd (skäl 1). Skälen för regeringens förslag En rätt att bryta mot tystnadsplikt för att rapportera en överträdelse bör införas I svensk rätt finns inga generella bestämmelser som innebär att den som rapporterar till en myndighet om missförhållanden inte ska anses bryta mot någon tystnadsplikt. förutsätter att det i nationell rätt i medlemsstaterna finns bestämmelser på marknadsmissbruks- området av sådan innebörd. Det framgår av artikel 4.2 e i genomförande- direktivet. I den artikeln anges att de behöriga myndigheterna på sina webbplatser ska lämna en förklaring som tydligt anger att personer som rapporterar information till den behöriga myndigheten i enlighet med marknadsmissbruksförordningen inte ska anses överträda eventuella restriktioner för lämnande av uppgifter som ålagts genom avtal eller i annan författning. Ordalydelsen stämmer överens med ordalydelsen i artikel 23.4 i marknadsmissbruksförordningen i vilken det anges att den som rapporterar information till den behöriga myndigheten ”i enlighet med denna förordning” inte ska anses överträda eventuella restriktioner för lämnande av uppgifter. Den artikeln är en av de artiklar som medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att följa (artikel 39.3), vilket innebär att det finns skäl att anse att den inte är direkt tillämplig. Det är dessutom tveksamt om det som anges i artikel 23.4 i marknads- missbruksförordningen kan anses omfatta rapportering som sker till följd av ett system för rapportering av överträdelser. Sådan rapportering kan inte ske ”i enlighet med förordningen”, eftersom rapporteringssystemen förutsätter nationell lagstiftning och medlemsstaterna dessutom ges viss frihet att avgöra vilken typ av skydd som ska ges den som rapporterar enligt ett sådant system. Att det i genomförandedirektivet förutsätts att den behöriga myndigheten ska informera om bestämmelser om rätt att åsidosätta tystnadsplikter utgör dock skäl för att införa en tydlig bestäm- melse av det slaget. En sådan bestämmelse är också motiverad för att stärka skyddet för den som slår larm och på så sätt ge bättre förutsätt- ningar för att överträdelser av marknadsmissbruksförordningen uppmärk- sammas och kan utredas. I sammanhanget kan påpekas att den antagna lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden inte innebär en lagstadgad rätt att slå larm, dvs. de skyddsregler som föreslås i lagen får inte företräde framför avtalade tystnadsplikter eller annan reglering som kan innebära skadestånds- skyldighet för arbetstagaren. Den lagen har ett brett tillämpningsområde. Det finns skäl att göra delvis andra överväganden när det är fråga om rapportering av missförhållanden inom ett avgränsat område och till en viss myndighet och där det finns bestämmelser om sekretess för upp- gifter i de anmälningar som tas emot. På detta område finns förutsätt- ningar att förstärka skyddet för den som slår larm så att den som rapporterar till inte ska anses åsidosätta vissa tyst- nadsplikter. En sådan reglering bör därför införas. Frågan är hur en sådan reglering ska utformas och hur långtgående den bör vara. Rätten att bryta tystnadsplikt bör inträda om det finns anledning att anta att en överträdelse har skett För att en tystnadsplikt ska få brytas på eget initiativ – dvs. utan att t.ex. en myndighet har begärt uppgifter eller det finns en rapporterings- skyldighet – bör till att börja med de uppgifter som rapporteras ha viss kvalitet. En självklar förutsättning är att uppgifterna har med en påstådd överträdelse att göra. I genomförandedirektivet anges att personer som medvetet rapporterar felaktig eller vilseledande information till behöriga myndigheter inte bör betraktas som visselblåsare och följaktligen inte åtnjuta skydd (skäl 1). Det ger uttryck för att en visselblåsare bör lämna uppgifter i tron om att de är riktiga. Frågan är dock vilken grad av förvissning den som rapporterar potentiella överträdelser ska ha om att en överträdelse har skett. Detta kan variera beroende på vilken effekt rapporteringen får. Enligt lagen om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden gäller rätten till skadestånd vid repressalier från arbetsgivarens sida, när det gäller larm till myndigheter eller offentliggörande av uppgifter, när arbet- stagaren ”hade fog för påståendet om allvarliga missförhållanden”. är det dock inte fråga om en rätt till skadestånd, utan en rätt att undgå an- svar för åsidosättande av tystnadsplikt. Den rätten bör inträda vid en låg misstankegrad och den bör gälla alla typer av överträdelser av marknads- missbruksförordningen. I svensk rätt finns en bestämmelse om att ett värdepappersinstitut eller en börs som har rapporterat misstänkta brott enligt gällande regler om rapporteringsskyldighet inte får göras ansvarigt för att ha åsidosatt någon tystnadsplikt, om företaget hade ”anledning att räkna med” att rapportering borde ske (12 § marknadsmissbrukslagen). En liknande bestämmelse finns i lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (3 kap. 5 §). Dessa bestämmelser gäller vid rapporteringsskyldighet. En liknande formulering, som enligt regeringens uppfattning passar när det är fråga om frivillig rapportering, är att det ska vara möjligt att åsidosätta tystnadsplikt om anmälaren hade ”anledning att anta” att en överträdelse av marknadsmissbruksförordningen hade skett. Det innebär att det bör krävas att det finns någon faktisk omstän- dighet som kan konstateras objektivt, dvs. det bör inte, som anser, vara tillräckligt att det är fråga om ett rent påstående från anmälarens sida. Enligt regeringens bedömning är ett sådant krav förenligt med det som anges i genomförandedirektivet. Ett sådant krav är rimligt även mot bakgrund av att rena påståenden inte kan anses vara till nytta för när det gäller att utreda om en överträdelse har skett. Vilka tystnadsplikter ska kunna åsidosättas? Bestämmelser om tystnadsplikt kan finnas i både författning och avtal. Intresset av att misstänkta överträdelser upptäcks och kan utredas väger tungt. Anmälan bör därför i vart fall kunna ske utan hinder av tystnads- plikter som regleras genom olika typer av avtal. Det bör gälla alla förpliktelser som följer av avtal och som kan innebära restriktioner för rätten att röja uppgifter, t.ex. som följd av ett anställningsförhållande eller ett uppdrag. Det bör även gälla situationen att en arbetsgivare utövar sin arbetsledningsrätt och förbjuder en arbetstagare att t.ex. göra en anmälan. Även tystnadsplikter som följer av lag eller annan författning bör kunna brytas för att anmäla en misstänkt överträdelse av marknadsmiss- bruksförordningen. Vissa lagreglerade tystnadsplikter är dock grundade på intressen som kan väga tyngre än intresset att kunna upptäcka och ut- reda marknadsmissbruk. Att det kan finnas motstående intressen som i vissa fall får ge vika för skyddet av den rapporterande personen erkänns i marknadsmissbruksförordningen där det t.ex. anges att skyddet för den rapporterande personens identitet kan behöva vika för att skydda andras friheter, däribland den rapporterade personens rätt till försvar (skäl 7). En tystnadsplikt som följer av lag är det s.k. källskyddet. Detta innebär enligt tryckfrihetsförordningen ett förbud för bl.a. den som tagit befatt- ning med tillkomsten eller utgivningen av en tryckt skrift att röja en källa som vill vara anonym (3 kap. 3 §). Motsvarande källskydd gäller även för bl.a. radio och tv (2 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen). Brott mot källskyddet är straffbelagt enligt 3 kap. 5 § tryckfrihetsförordningen och 2 kap. 5 § yttrandefrihetsgrundlagen. Källskyddet skyddar bl.a. den som genom utnyttjande av sin meddelarfrihet anonymt lämnar uppgifter för publicering. Det kan t.ex. vara fråga om en person som till en tidnings- utgivare lämnar uppgifter om att någon annan har gjort sig skyldig till marknadsmanipulation. Skulle tidningsutgivaren vända sig till Finans- inspektionen med dessa uppgifter bör inte detta innebära att källskyddet får vika. Förbudet mot att röja en sådan källa har samma syfte som den reglering om skydd för visselblåsare som finns i marknadsmissbruks- förordningen. Skulle utgivaren röja uppgiftslämnarens identitet bör denne alltså alltid kunna göras ansvarig för detta. En annan tystnadsplikt som följer av lag, och som är relevant i detta sammanhang, är den tystnadsplikt för advokater som följer av 8 kap. 4 § . En advokat är skyldig att förtiga vad han får kännedom om i sin yrkesutövning när god advokatsed kräver detta. Brott mot tystnadsplikten är straffbart (20 kap. 3 § ). advokatsekretessen är bl.a. att säkerställa rätten till försvar, som också skyddas av . Principen om skydd för advokatsekretessen er- känns också i (se t.ex. de förenade målen målen T-125/03 och T‑253/03 och mot Europeiska gemenskapernas kommission). En advokat bör därför inte tillåtas att bryta mot advokatsekretessen genom att lämna uppgifter som omfattas av tystnadsplikten i samband med en anmälan om en misstänkt överträdelse av marknadsmissbruksförordningen. Det kan även finnas andra tystnadsplikter som väger tyngre än intresset att möjliggöra rapportering av misstänkta överträdelser av marknads- missbruksförordningen. I undantagsfall skulle den som lämnar uppgifter till t.ex. kunna göra sig skyldig till obehörig befatt- ning med hemlig uppgift (19 kap. 8 § ), som är ett brott mot rikets säkerhet. De tystnadsplikter som nämns ovan är straffrättsligt sanktionerade. En lämplig avvägning mellan intresset att tillförsäkra visselblåsare ett skydd mot att hållas ansvariga för åsidosättande av en tystnadsplikt och andra skyddsvärda intressen innebär att gränsen bör dras vid åsidosättandet av tystnadsplikter som innebär att ett brott begås. Den som lämnar uppgifter till i samband med en anmälan om en misstänkt över- trädelse bör således inte kunna göras ansvarig för att ha åsidosatt någon tystnadsplikt, såvida inte uppgiftslämnandet är brottsligt. Regleringen i offentlighets- och sekretesslagen I OSL finns bestämmelser om tystnadsplikt i det allmännas verksamhet och om förbud att lämna ut allmänna handlingar. Lagen riktar sig till myndigheter och personer som är verksamma i det allmännas tjänst och som i denna åläggs begränsningar i sin yttrandefrihet och i tillämpningen av offentlighetsprincipen. Bestämmelserna i fråga innebär förbud att röja uppgift, vare sig det sker muntligen, genom utlämnande av allmän handling eller på något annat sätt (se definitionen av sekretess i 3 kap. 1 § OSL). Förbudet att röja en uppgift riktar sig både mot myndigheten där uppgiften är sekretessbelagd och till personalen vid myndigheten. En uppgift för vilken sekretess gäller enligt OSL får inte röjas för enskilda eller för andra myndigheter, om inte annat anges i OSL eller i lag eller förordning, till vilken OSL hänvisar. Uppgifter som kan vara relevanta för övervakning av att marknadsmissbruksförordningen följs kan finnas hos flera myndig- heter. Mest sannolikt är det att sådana uppgifter finns hos myndigheter som bedriver verksamhet med anknytning till finansiella marknader eller näringslivet i övrigt. Uppgifter som är relevanta för övervakning skulle kunna avse att en anställd vid en myndighet har överträtt marknadsmiss- bruksförordningen. För myndigheter som har tillgång till kurspåverkande information får regeringen besluta att det vid myndigheten ska föras en förteckning över vissa befattningshavares och anställdas innehav av finansiella instrument (11 § lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument). Anmälningsskyldigheten syftar till att motverka insiderbrott. De uppgifter som anmäls omfattas av sekretess enligt 32 kap. 6 § OSL om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den som uppgiften rör lider skada eller men. Den som tar emot anmäl- ningarna skulle dock kunna upptäcka att någon anställd köpt eller sålt finansiella instrument då personen i fråga kan ha förfogat över insiderinformation. Det finns ingen sekretessbrytande bestämmelse i anslutning till 32 kap. 6 § OSL. Eftersom det i nu nämnd situation rör sig om misstanke om brott som kan antas föranleda annan påföljd än böter kan 10 kap. 24 § OSL användas för att lämna ut sekretessbelagda uppgifter till åklagare. Även den sekretessbrytande bestämmelsen i 10 kap. 18 § samma lag, som gäller uppgifter som behövs för förunder- sökning, rättegång, ärende om disciplinansvar eller skiljande från anställ- ning eller annat jämförbart rättsligt förhållande, medger sådant uppgifts- lämnande. Det sanktionssystem som föreslås i denna proposition (se avsnitt 8) innebär dock en sanktionsväxling på så sätt att vissa gärningar i stället för straff ska kunna föranleda en administrativ sanktion enligt komplette- ringslagen. Det är viktigt att det inte råder någon tveksamhet när det gäller möjligheten att rapportera misstänkta transaktioner till Finans- inspektionen. Det bör därför införas en sekretessbrytande bestämmelse i anslutning till 32 kap. 6 § OSL som klargör att uppgifter om innehav av finansiella instrument får lämnas till , om uppgiften kan antas ha betydelse för fullgörandet av inspektionens uppgifter enligt kompletteringslagen. Misstankar om att någon utanför en myndighet har överträtt marknads- missbruksförordningen skulle t.ex. kunna uppkomma i samband med tillståndsprövningar av olika slag eller ansökningar om patent. Vid hand- läggningen av ett ärende skulle det t.ex. kunna framgå att viss informa- tion om ett bolag som måste anses ha väsentlig betydelse för priset på bolagets aktier (insiderinformation) inte har offentliggjorts. I avsnitt 11.3.2 föreslås att ska kunna ingripa mot ett bolag som inte har offentliggjort insiderinformation i enlighet med artikel 17 i marknadsmissbruksförordningen. En myndighet skulle även kunna ha uppgifter som visar att information som har offentliggjorts är vilse- ledande på ett sätt som kan antas utgöra marknadsmanipulation (artik- el 12 i marknadsmissbruksförordningen). För de uppgifter som skulle kunna vara relevanta för att ta del av kan i vissa fall sekretess gälla enligt t.ex. 30 kap. 23 § OSL (affärs- eller driftförhållan- den eller andra ekonomiska eller personliga förhållanden) och de före- skrifter som regeringen har meddelat i anslutning till den bestämmelsen. Uppgifter av sådant slag kan även finnas hos t.ex. eller och omfattas av sekretess till följd av 30 kap. 1 eller 12 §. Uppgifter som de nu nämnda skulle kunna lämnas till Finansinspek- tionen med stöd av generalklausulen i 10 kap. 27 § OSL. Enligt den bestämmelsen får en sekretessbelagd uppgift lämnas till en myndighet om det är uppenbart att intresset av att uppgiften lämnas har företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda. Vid den bedömningen bör beaktas att uppgifter om en enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden kommer att omfattas av sekretess även hos Finansinspek- tionen. För uppgifter som kan avslöja den anmäldes identitet föreslås dessutom ett mycket starkt sekretesskydd (se avsnitt 16.2). Om det är fråga om en misstänkt överträdelse av artikel 17 i marknadsmissbruks- förordningen finns vidare en skyldighet att offentliggöra uppgifterna, Prop. 2016/17:22 eftersom de har betydelse för allmänhetens bedömning av värdet på finansiella instrument knutet till bolaget. Det anförda leder till slutsatsen att generalklausulen i allmänhet kan tillämpas för att lämna sekretess- belagda uppgifter till när de är relevanta för bedöm- ningen av om någon har överträtt marknadsmissbruksförordningen. Regleringen i OSL, tillsammans med den sekretessbrytande bestäm- melse som föreslås i detta avsnitt, hindrar således inte att uppgifter lämnas till när uppgifterna är relevanta för bedöm- ning av om en överträdelse av marknadsmissbruksförordningen har skett. Därmed är det inte nödvändigt att i OSL införa en generell sekretess- brytande regel när det gäller anmälningar till om misstänkta överträdelser av marknadsmissbruksförordningen.