prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — upphandlarprofil innan ett meddelande har skickats till publikationsbyrån som anger att offentliggörande sker i denna form (se artikel 52.3 i LOU- direktivet och artikel 72.3 i LUF-direktivet). Försvarsmakten, och läns landsting framför synpunkter på den ordning som följer av artikel 52.1 i LOU-direktivet respektive artikel 72.1 i LUF-direktivet och pekar bl.a. på att den medför administrativt merarbete och onödiga fördröjningar. Västra anser att direktivbestämmelserna inte ska genomföras utan att nuvarande regler i i stället ska behållas. Regeringen konstaterar emellertid att det inte finns utrymme för att avvika från de skyldigheter som följer av direktivens bestämmelser i Det är alltså inte möjligt att, som läns landsting ansett, behålla nuvarande regler. att offentliggörande på nationell nivå inte får ske innan offentliggörande skett på EU-nivå ska alltså genomföras. Regeringen har i tidigare lagstiftningsärenden gjort bedömningen att upphandlingslagarna endast bör innehålla bestämmelser om skyldighet att annonsera, om förhandsannonsering och om efterannonsering 2006/2007:128 del 1 s. 354 och 501 och prop. 2010/11:150 del 1 s. 213). Regeringen gör i detta ärende samma bedömning. övriga annonseringsbestämmelser bör de alltså inte föras in i lagen. De upplysningar en annons ska innehålla ska, som framgått ovan, anges i samma format som standardformulär, som fastställs av kommissionen (artikel 51.2 i LOU-direktivet och artikel 71.2 i LUF- Kommissionen har, som framgått ovan, fastställt standard- (EU) 2015/1986 av meddelanden om offentlig nr 842/2011. Förordningen är bindande och direkt tillämplig för upphandlande myndigheter och enheter. De bestämmelser som omfattas av kommissionens förordning om standardformulär ska därför, som Advokatfirman också pekat på, inte genomföras i svensk rätt. bl.a. artiklarna 51 och 52 i LOU-direktivet samt i artiklarna 71 och 72 i LUF-direktivet finns emellertid ytterligare ett antal bestämmelser om innehållet i och offentliggörandet av annonser, som inte omfattas av kommissionens förordning om standardformulär. på motsvarande sätt som vid genomförandet av direktiv, genomföras genom föreskrifter i förordning. Regeringen avser alltså, på motsvarande sätt som skett i upphandlingsförordningen, att genomföra direktivbestämmelserna om innehållet i och offentliggörandet av annonser genom föreskrifter i Detta gäller naturligtvis endast de bestämmelserna som inte berörs av kommissionens förordning om standardformulär. bedömer att det för vissa av bestämmelserna krävs ett bemyndigande i En sådan bestämmelse föreslås därför i de nya lagarna. I nuvarande 7 kap. 4 § och 7 kap. 7 § LUF finns bestämmelser om förhandsinsyn som genomför artikel 2d.4 i rättsmedelsdirektiven i lydelse enligt ändringsdirektivet. Bestämmelserna innebär att en upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen. bör ingå också i de nya lagarna. möjligheten att använda frivillig förhandsinsyn bör utvidgas till att omfatta avtal som upphandlande myndigheter avser att ingå utan föregående annonsering med stöd av nuvarande 2 kap. 10 a § , dvs. sådana interna kontrakt som avses i artikel 12.1−3 i LOU-direktivet samt för de avtal som är undantagna upphandlingsskyldighet enligt i 1 kap. . Liknande synpunkter framfördes av i remissvaret över betänkandet Offentlig upphandling (SOU 2011:43, dnr Fi2011/2235). regeringen att eftersom förslag omfattade även andra situationer än den som behandlades i ärendet fick frågan om behovet av 2011/12:106 s. 51). Eftersom det nu aktuella lagstiftningsärendet avser genomförandet av nya EU-direktiv finns det inte heller inom ramen för detta ärende utrymme att behandla frågan. Lagrådet har konstaterat att uttrycket ”förhandsinsyn”, förutom i den bestämmelse som föreslås om detta i lagarnas kapitel om annonsering, endast används i ytterligare två bestämmelser. beteckningen missvisande och onödig. Beteckningen har hämtats från artikel 3 a i rättsmedelsdirektiven i dess lydelse enligt ändringsdirektivet, som reglerar innehållet i en annons om frivillig förhandsinsyn. standardformulär som kommissionen beslutat för en sådan annons har 2015/16:195 använda begreppet i lagarna. Regeringen kan emellertid instämma i Lagrådets synpunkt att begreppet i sig inte ger någon större vägledning för vad som avses. Med hänsyn till att begreppet endast används på enstaka ställen och att det, enligt regeringens bedömning, knappast borde kunna ge upphov till några missförstånd hos tillämparna om begreppet utmönstras, delar regering Lagrådets synpunkt att begreppet inte bör användas i lagarna. 18.1.2Annonsering vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla särskilda bestämmelser om förhandsannonsering vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Lagarna ska vidare innehålla bestämmelser om möjligheten att samla efterannonser avseende upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kvartalsvis och skicka dem för publicering senast efter utgången av varje kvartal. Regeringens bedömning: Ytterligare föreskrifter om annonsering av upphandling som rör sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör tas in i en förordning. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak Utredningen föreslår dock att bestämmelser som rör innehållet i, omfattningen av och offentliggörandet av en förhandsannons som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska ingå i de nya Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Artikel 75 i LOU- artikel 92 i LUF-direktivet bestämmelser om annonsering av upphandling vid tilldelning av kontrakt avseende sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga XIV respektive bilaga XVII till direktiven, när värdet på artikel 4 d i LOU-direktivet och enligt artikel 15 c i LUF- Enligt artikel 75.1 i LOU-direktivet och artikel 92.1 i LUF-direktivet ska en myndighet som har för avsikt att tilldela ett kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster informera om detta genom en annons om upphandling eller genom en förhandsannons. använda en annons om upphandling täcks in redan av huvudregeln i artikel 50 i LOU-direktivet respektive artikel 70 i LUF-direktivet och regeringen anser därför att bestämmelserna bör genomföras genom de förhandsannonsering som kan användas vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster skiljer sig dock på så sätt att alla myndigheter och enheter oavsett förfarande kan använda sig av förhandsannonsering vid upphandling av sociala tjänster och andra tjänster (artikel 75.1 b och artikel 92.1 b). bestämmelse om förhandsannonsering vid upphandling tjänster och andra särskilda tjänster föreslås därför i de nya lagarnas kapitel om annonsering. Av artikel 75.1 b och artikel 92.1 b framgår att det av förhandsannonsen särskilt ska framgå bl.a. vilka typer av tjänster som kontrakten kommer att omfatta och att en sådan annons ska offentliggöras kontinuerligt. En förhandsannons ska vidare innehålla den information som anges i del 1 i bilaga V till direktivet. Enligt artikel 92.1 c i LUF-direktivet kan information om upphandling av sociala och andra särskilda tjänster också ske genom en annons om att det finns ett kvalificeringssystem, som ska offentliggöras kontinuerligt. Efter att en upphandlande myndighet har tilldelat ett kontrakt avseende sociala tjänster eller andra särskilda tjänster ska den enligt artikel 75.2 i LOU-direktivet och artikel 92.2 i LUF-direktivet informera om resultatet genom en annons om kontraktstilldelning (en efterannons). Till skillnad från vad som allmänt gäller om efterannonsering enligt artikel 50.1 första stycket i LOU-direktivet och artikel 70.1 första stycket i LUF-direktivet, anges inte någon särskild tidsfrist för när efterannonsering ska ske. Av artikel 75.2 och artikel 92.2 framgår emellertid att myndigheten får samla annonserna kvartalsvis och i så fall sända de samlade annonserna senast efter utgången av varje kvartal. Direktivens bestämmelser om efterannons innehåller alltså inte någon bestämd tidsfrist inom vilken publiceringen måste ske, såvida den upphandlande myndigheten eller enheten inte har valt att samla annonserna kvartalsvis. Regeringen anser emellertid, i likhet med utredningen, att det ter sig naturligt att en tidsfrist bör gälla även vid efterannonsering i sådana fall. Samma regel om efterannonsering bör därför, som huvudregel, gälla som vid annan upphandling. Eftersom ingen frist för efterannonseringen anges i direktiven synes det inte finnas något hinder emot att räkna fristen på samma sätt som vid annan efterannonsering, nämligen från den tidpunkt avtalet mellan parterna ingås. Den föreslagna huvudregeln om efterannonsering i de nya lagarnas kapitel om annonsering föreslås därmed omfatta även sådan efterannonsering som ska ske vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. De nya lagarna bör därutöver innehålla en särskild bestämmelse som genomför direktivens bestämmelser om möjligheten att efterannonsera kvartalsvis vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Vilken ytterligare information som ska ingå i de olika typerna av annonser framgår vidare av del H−J i bilaga V till LOU-direktivet respektive bilaga XVIII till LUF-direktivet. Informationen ska anges i standardformulär, som fastställts av kommissionen i genomförandeförordningen (EU) 2015/1986 av om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011. Av artikel 75.4 och artikel 92.4 framgår slutligen att offentliggörandet ska ske i enlighet med artikel 51 respektive artikel 71. Som framgått ovan avser regeringen att genomföra bestämmelserna om innehållet i och offentliggörande av annonser, som inte omfattas av kommissionens förordning om standardformulär, genom föreskrifter i förordning. Sammanfattningsvis föreslår regeringen att direktivens bestämmelser om annonsering vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda 2015/16:195 tjänster ska genomföras genom särskilda bestämmelser i lagarna endast i den mån de avviker från de bestämmelser som allmänt gäller om annonsering enligt direktivet. Sådana särskilda bestämmelser föreslås dels i lagarnas kapitel om annonsering, dels i förordning. Övriga bestämmelser om annonsering av sociala tjänster och andra särskilda tjänster genomförs genom de bestämmelser som genomför direktivens allmänna bestämmelser om annonsering. 18.1.3Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vid annonsering av upphandling och förhandsannonsering med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Detsamma ska även gälla vid annonsering om projekttävling enligt den nya lagen om offentlig upphandling. Om föreskriven elektronisk tillgång till något upphandlings- dokument inte kan ges, ska annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. Om anbudsinfordran utgörs av en annons om kvalificeringssystem enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, ska fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlings- dokumenten ges med elektroniska medel och senast från och med den dag då inbjudan att lämna anbud eller att förhandla skickas till de utvalda anbudssökandena. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen eller inbjudan. Om föreskriven elektronisk tillgång inte kan ges till något upphandlingsdokument vid annonsering om kvalificeringssystem, ska den upphandlande enheten i något av upphandlingsdokumenten ange hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon bestämmelse i lagarna om att upphandlingsdokumenten ska göras elektroniskt tillgängliga vid efterannonsering. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås dock att upphandlings- dokumenten ska göras tillgängliga med elektroniska medel ”från den dag då annonsen skickas för publicering”. I promemorian föreslås vidare att en annons ska innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till ett dokument som inte har gjorts tillgängligt med elektroniska medel. I promemorian föreslås ingen reglering för situationen att något upphandlingsdokument inte har gjorts elektroniskt tillgängligt vid annonsering om kvalificeringssystem. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som yttrar sig särskilt i frågan, Västra , anmärker att den föreslagna tidpunkten för det elektroniska tillgängliggörandet strider mot direktivens förbud mot att publicera innehållet i annonser på nationell nivå före publiceringen av Europeiska unionens publikationsbyrå. Skälen för regeringens förslag och bedömning LOU- och LUF-direktivens reglering om elektronisk tillgång till upphandlingsdokument En nyhet i direktiven avser skyldigheten att göra upphandlingsdokumenten elektroniskt tillgängliga vid annonsering. Av artikel 53.1 i LOU-direktivet och artikel 73.1 i LUF-direktivet framgår bl.a. att den upphandlande myndigheten eller enheten med elektroniska medel ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från och med den dag då en annons offentliggörs i enlighet med artikel 51 respektive artikel 71. Den webbadress där upphandlingsdokumenten kan hämtas ska anges i annonsen. De annonser som avses är förhandsannonser, annonser om upphandling och efterannonser. I LUF-direktivet avses även annonser om kvalificeringssystem. Enligt artikel 73.1 andra stycket i LUF-direktivet ska elektronisk tillgång i sistnämnda fall ges och senast när inbjudan att lämna anbud eller inbjudan att förhandla avsänds. Av avsnitt 19.1.9 framgår att tidsfristen för anbud i vissa fall ska förlängas , om elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten inte ges på föreskrivet sätt. I det avsnittet redovisas också innehållet i artiklarna 53 och 73 närmare. Av artikel 79.3 och bilaga V del E till LOU-direktivet följer att elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten även ska ges vid annonsering om projekttävling. En sådan reglering saknas i LUF- direktivet. Vilka uppgifter som ska ingå i aktuella annonser anges i bilagor till direktiven (se avsnitt 18.1.1). I flertalet fall anges att annonsen ska innehålla en hänvisning till den e-post- eller webbadress där upphandlingsdokumenten kommer att finnas tillgängliga för fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång. Om sådan tillgång inte kan ges (av anledningar som nämns i direktiven), ska annonsen innehålla uppgifter om hur tillgång kan fås till dokumenten. Att efterannonsen inbegripits i direktivens artiklar om elektronisk tillgänglighet förefaller bero på ett förbiseende. I direktiven finns efterföljande skrivningar om att upplysningar ska lämnas i annonsen om hur tillgång kan ges till dokument som inte har gjorts elektroniskt tillgängliga. Skrivningarna är kopplade till en förlängning av tidsfristen för anbud och avser uppenbart inte efterannonsen. Av bilaga V del D till LOU-direktivet och bilaga XII till LUF-direktivet, som reglerar innehållet i efterannonsen, framgår inte något krav på att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel. Mot denna bakgrund lämnas inte något förslag om att upphandlingsdokumenten ska göras elektroniskt tillgängliga i samband med efterannonsering. Av avsnitten 18.2.1 och 18.2.2 framgår att det finns en motsvarande skyldighet att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel vid inbjudan att bekräfta intresse, att lämna anbud, att förhandla eller att delta i dialog. 2015/16:195 Upphandlingsdokumenten bör göras elektroniskt tillgängliga från den dag då annonsen om upphandling eller förhandsannonsen publiceras Som framgår ovan är det en nyhet i direktiven att upphandlingsdokumenten (tidigare förfrågningsunderlaget) ska göras elektroniskt tillgängliga i samband med annonsering. Artikel 38.6 LOU-direktiv medger dock att tidsfristen för anbud får förkortas vid öppet och selektivt förfarande, om förfrågningsunderlaget görs tillgängligt med elektroniska medel från och med offentliggörandet av annonsen om upphandling. En liknande reglering finns i artikel 45.6 LUF-direktiv. Nämnda artiklar har genomförts genom 8 kap. 6 § respektive 8 kap. 7 § LUF. Efter synpunkter från Lagrådet föreskriver bestämmelserna, med avvikelse från direktivens ordalydelse, att det elektroniska tillgängliggörandet ska ha skett ”från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till Europeiska kommissionen för publicering” (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 364 och 513 samt del 2 Enligt upphandlingsdirektiv får annonser om upphandling och deras innehåll inte offentliggöras på nationell nivå före den dag då de skickas till kommissionen. LOU- och LUF-direktiven föreskriver däremot att annonser och information i dem inte får offentliggöras på nationell nivå före den dag då de har offentliggjorts genom Europeiska unionens publikationsbyrå. Tidsgränsen för det tillåtna offentliggörandet har alltså flyttats fram. Eftersom upphandlingsdokumenten torde innehålla flera uppgifter som även förekommer i annonsen är det inte längre möjligt att ha en ordning där upphandlingsdokumenten (förfrågningsunderlaget) görs tillgängliga redan från den dag då annonsen skickas för publicering. I likhet med upphandlingsdirektiv torde den svenska språkversionen av LOU- och LUF-direktiven vara felaktig när den talar om att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga från och med den dag då annonsen publiceras. Övriga språkversioner ger vid handen att skyldigheten i stället gäller från den dag då annonsen publiceras (jfr prop. 2006/07:128 del 2 s. 624). För motsvarande skyldighet enligt artikel 34.1 i LUK-direktivet gäller skyldigheten från den dag då annonsen publiceras (se avsnitt 18.3.2). Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten föreslås i de nya lagarna. Skyldigheten att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel bör gälla från den dag då förhandsannonsen eller annonsen om upphandling publiceras. Det saknas anledning att särskilt i dessa bestämmelser ange att annonserna ska skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå (jfr artikel 51.2 i LOU-direktivet och artikel 71.2 i LUF-direktivet). Detta kommer i stället framgå av en förordning (se avsnitt 18.1.1). I artikel 53.1 andra och tredje styckena i LOU-direktivet och artikel 73.1 tredje och fjärde styckena i LUF-direktivet nämns de skäl som direktiven godtar för att inte ge elektronisk tillgång till upphandlingsdokument. Regeringen ser dock ingen anledning att i de nya lagarna ange dessa skäl. Det ligger i sakens natur att det kan vara fråga om säkerhetsskäl, tekniska skäl eller handla om att myndigheten eller enheten avser att lämna ut uppgifter med förbehåll enligt 10 kap. 14 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Det väsentliga är i stället att dokumenten ska tillhandahållas på annat sätt och att tidsfristen för anbud ska förlängas, om föreskriven elektronisk tillgång inte ges (se avsnitt 19.1.9). Direktiven innehåller ingen sanktion mot en upphandlande myndighet eller enhet som inte gör upphandlingsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel. Om föreskriven elektronisk tillgång till något upphandlingsdokument inte kan ges vid annonsering om upphandling eller förhandsannonsering, bör annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt (jfr bilaga V delarna B, C och E till LOU- direktivet och bilaga XI del A till LUF-direktivet). I promemorian föreslås att en annons i förekommande fall ska innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till ett dokument som inte har gjorts tillgängligt med elektroniska medel. Som Lagrådet har påtalat är en sådan föreskrift mindre väl förenlig med offentlighetsprincipen. Ett krav av aktuellt slag bör därför inte införas. Om föreskriven elektronisk tillgång till något upphandlingsdokument inte kan ges vid annonsering om kvalificeringssystem enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, bör den upphandlande enheten i något av upphandlingsdokumenten upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt (jfr artikel 73.1 fjärde stycket i LUF-direktivet). 18.1.4Annonsering på det icke direktivstyrda området Regeringens förslag: Bestämmelser om annonsering ska i båda lagarna införas också för det icke direktivstyrda området. Dessa ska i huvudsak vara utformade som motsvarande bestämmelser i och LUF, men inte innehålla någon möjlighet att begära anbud genom annons i en annan form än genom annons i en allmänt tillgänglig elektronisk databas. I lagarnas kapitel med bestämmelser för det icke direktivstyrda området ska det också ingå en bestämmelse om annonsering av dynamiska inköpssystem. En upphandlande myndighet eller enhet ska även vid annonsering om upphandling på det icke direktivstyrda området vara skyldig att med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten. Utredningens och promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. I promemorian föreslås dock att den upphandlande myndigheten eller enheten vid förenklat förfarande ska kunna begära anbud även genom annons i en annan form än genom annons i en elektronisk databas. Promemorian innehåller inget lagförslag som innebär att upphandlingsdokumenten ska göras elektroniskt tillgängliga vid förhandsannonsering. Vidare innehåller promemorian ett förslag om att upphandlingsdokumenten ska göras tillgängliga med elektroniska medel vid annonsering i form av förhandsinsyn i samband med direktupphandling. Delphi avstyrker att annonsering vid förenklat förfarande ska kunna ske i annan form än i en elektronisk databas. I övrigt uttalar sig inte remissinstanserna i frågan. Skälen för regeringens förslag: I likhet med nuvarande och LUF bör det finnas en skyldighet för upphandlande myndigheter att annonsera upphandlingar som inte omfattas av direktiven och som sker genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. annonseringsbestämmelser också finnas när det gäller ett dynamiskt inköpssystem som inte omfattas av de direktivstyrda reglerna. motsvarande sätt som vid urvalsförfarande bör föreskrivas att en sådan annonsering ska ske genom en annons i en elektronisk databas, som är Vidare bör föreskrivas en skyldighet att offentliggöra annonsen under hela det dynamiska inköpssystemets giltighetstid. förslaget att annonsering vid förenklat förfarande, såsom enligt nuvarande och , ska kunna ske i annan form än i en elektronisk databas och har i huvudsak anfört att bestämmelsen är föråldrad och inte slutbetänkandet Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling att möjligheten att begära anbud genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens skulle utgå ur lagtexten (SOU 2013:12 s. 43 och 46). Några invändningar mot förslaget i denna del framfördes inte vid remissbehandlingen. Regeringen anser, i likhet med och Advokatfirman , att bestämmelsen om annonsering i annan form än i en elektronisk databas framstår som föråldrad och därför bör utgå. Vad en annons ska innehålla bör, i likhet med nuvarande och LUF, regleras i de nya lagarna. Även möjligheten till frivillig förhandsinsyn bör, på samma sätt som , gälla utanför det Regler om detta föreslås därför ingå i de nya Av artikel 51.6 i LOU-direktivet och artikel 71.6 i LUF-direktivet