prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — Enligt andra stycket får myndigheten inte begära att leverantörer ska lämna in annan utredning än sådan som avses i 8–16 §§. Paragrafen tycks innehålla två olika regler. I första stycket anges förhållanden som leverantörer ska visa på begäran av den upphandlande myndigheten. Andra stycket preciserar vilken utredning myndigheten får kräva av leverantörerna. Inslag av regleringen i andra stycket finns emellertid även i första stycket. Lagrådet förordar att styckena renodlas så att det blir klart att reglerna i styckena är olika. Paragrafen knyter an till 4 och 5 §§, enligt vilka en upphandlande myndighet ”får” respektive ”ska” begära dokument som kompletterar det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. Lagtexten bör därför utformas genom hänvisningar till paragraferna så att det framgår att förutsättningarna för en begäran enligt respektive paragraf ska vara uppfyllda, dvs. att myndigheten ”ska” begära utredning i sådana fall som avses i 5 §, medan den i fall enligt 4 § ”får” begära utredning. Det centrala i bestämmelserna är emellertid att en leverantör ska vara skyldig att efterkomma myndighetens begäran. Lagrådet föreslår att paragrafens första stycke ges följande lydelse. På begäran av en upphandlande myndighet i fall som avses i 4 och 5 §§ ska en leverantör visa 1.att det inte finns grund enligt 13 kap. för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen, 2.att leverantören uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1–5 §§, och 3.att, om leverantören avser att enligt 14 kap. 6 § utnyttja andra enheters kapacitet, dessa enheter inte omfattas av någon uteslutningsgrund och uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav. 15 kap. 8 § Enligt paragrafens första stycke får en upphandlande myndighet begära att en leverantör lämnar in ett utdrag ur ett officiellt register eller en annan likvärdig handling som visar att det inte finns skäl för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 13 kap. 1 §. I andra stycket finns en bevisvärderingsregel, enligt vilken det ska anses saknas grund för att utesluta leverantören, om det av den begärda utredningen inte framgår att leverantören har dömts för sådana brott som avses i 13 kap. 1 §. Men enligt en särskild bestämmelse i andra stycket kan en annan bedömning göras om utredningen i övrigt tyder på något annat. Genom paragrafen avses artikel 60.2 första stycket punkten a i LOU- direktivet bli genomförd. Enligt den bestämmelsen ska den upphandlande myndigheten godta angivna intyg som tillräckligt bevis på att inga av de situationer som anges i artikel 57 (enligt punkten a sådana brott som anges i 13 kap. 1 §) är tillämpliga på den ekonomiska aktören. I remissen har bestämmelsen tolkats så att den presumtion som uttrycks där kan motbevisas och att bestämmelsen därmed tillåter att den svenska principen om fri bevisprövning vidmakthålls. Därvid har det fästs vikt vid att den upphandlande myndigheten enligt artikel 57.1 ska utesluta en ekonomisk aktör inte bara om myndigheten genom kontroll i enlighet med artiklarna 59, 60 och 61 har fastställt att aktören har varit föremål för en lagakraftvunnen dom utan även om myndigheten på annat sätt får kännedom om det. Vidare föreskrivs i artikel 60.2 första stycket punkten a att myndigheten ska godta angivna handlingar ”som visar att dessa krav är uppfyllda”. Visst intresse i sammanhanget har också bestämmelserna i artikel 57.6, enligt vilka en ekonomisk aktör inte ska uteslutas om han bevisar att han har vidtagit åtgärder som visar att han är tillförlitlig trots att det föreligger en uteslutningsgrund. Det är oklart vad som är direktivets avsedda innebörd. är det tillräckligt mycket som talar för remissens ståndpunkt för att Lagrådet inte ska motsätta sig att principen om fri bevisprövning ges ett visst genomslag. Lagrådet förordar att den utredning som en upphandlande myndighet får begära av en leverantör beskrivs i närmare anslutning till direktivtexten. Paragrafen och den föregående rubriken kan ges följande lydelse. Utredning om skäl för uteslutning På begäran av en upphandlande myndighet ska en leverantör lämna in ett utdrag ur ett brottsregister eller en likvärdig handling som har utfärdats av en behörig myndighet i ursprungsstaten eller den stat där leverantören är etablerad och som visar att det inte finns omständigheter som enligt 13 kap. 1 § utgör skäl för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen. Visar inte den begärda utredningen att leverantören enligt en dom som har fått laga kraft har dömts för något sådant brott som avses i 13 kap. 1 §, ska leverantören inte med stöd av den bestämmelsen uteslutas från att delta i upphandlingen, om inte något annat framgår av utredningen i övrigt. 15 kap. 9 § Lagrådet förordar att paragrafen formuleras efter mönster av vad Lagrådet har föreslagit i fråga om 8 §. I paragrafen används uttrycket ”det berörda landet”, som i direktivet (artikel 60.2 första stycket punkten b) motsvaras av ”den berörda medlemsstaten eller det berörda landet”. Vilken stat som avses kan inte utläsas ur direktivet. Dock framgår det att det kan vara fråga om en stat såväl inom som utom EU. I kommissionens utkast till genomförandeförordning finns ett avsnitt som tyder på att kommissionen anser att det rör sig om dels den stat där leverantören är etablerad, dels den upphandlande myndighetens medlemsstat, om den är en annan stat än etableringsstaten. Ett sådant urval av tänkbara stater förefaller inte särskilt väl motiverat. Varje stat där leverantören är skyldig att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter får anses vara berörd. Framtida rättstillämpning får utvisa hur långt utredningskravet ska drivas. 15 kap. 10 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Om sådana dokument som avses i 8 eller 9 § inte utfärdas i staten i fråga eller om de inte omfattar alla situationer som är relevanta enligt 13 kap. 1 och 2 §§ samt 3 § 1, får dokumenten ersättas av en utsaga som leverantören har lämnat på heder och samvete inför ett behörigt organ eller av en liknande försäkran. 15 kap. 11 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. På begäran av en upphandlande myndighet ska en leverantör lämna in utredning om sin ekonomiska och finansiella ställning i första hand i form av 1.lämpliga intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis om lämplig ansvarsförsäkring, 2.årsredovisningar eller utdrag ur dem, om offentliggörande av årsredovisningar krävs enligt lagen i den stat där leverantören är etablerad, eller 3.uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller, för högst , om uppgifter om denna omsättning är tillgängliga. Om en leverantör har godtagbara skäl för att inte lämna in sådan utredning som myndigheten begär, får leverantören i stället åberopa annan utredning. 15 kap. 12 § Lagrådet föreslår att ingressen till paragrafen ges följande lydelse. På begäran av en upphandlande myndighet ska en leverantör lämna in utredning om sin tekniska kapacitet i form av I punkten 2 används uttrycket ”de viktigaste leveranser eller tjänster som har utförts”. Under den fortsatta beredningen bör klargöras vad för slags leveranser som avses, jfr 13 §. Punkterna 6 och 12 bör utformas så att de passar bättre till ingressen. I punkten 8 bör ”tillämpa” ändras till ”vidta”. 15 kap. 13 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Om det är nödvändigt för att en effektiv konkurrens ska säkerställas, ska en leverantör på begäran av en upphandlande myndighet lämna en utredning till myndigheten om relevanta varuleveranser, tjänster eller byggentreprenader som har utförts tidigare än vad som anges i 12 § 1 och 2. 15 kap. 14 § Lagrådet föreslår att paragrafens inledning ges följande lydelse. En kontroll enligt 12 § 6 ska avse - - - 15 kap. 15 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Om den upphandlande myndigheten kräver att leverantörerna visar upp ett intyg, utfärdat av ett oberoende organ, om att leverantören följer vissa kvalitetssäkringsstandarder, inklusive standarder för tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, ska myndigheten precisera kraven genom att hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standardserier och är certifierade av organ som har ackrediterats för uppgiften. Myndigheten ska godta ett likvärdigt intyg från något annat organ som är etablerat inom EES. När en leverantör inte kan få tillgång till intyget inom den angivna tidsfristen och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida, ska myndigheten godta även andra bevis om att leverantören har vidtagit åtgärder som leder till likvärdig kvalitetssäkring, om leverantören visar att åtgärderna stämmer överens med de kvalitetssäkringsstandarder som myndigheten har krävt. 15 kap. 16 § Lagrådet föreslår att ingressen till paragrafen ges följande lydelse. Om den upphandlande myndigheten kräver att leverantörerna visar upp ett intyg, utfärdat av ett oberoende organ, om att leverantören följer vissa miljöledningssystem eller miljöledningsstandarder, ska myndigheten precisera kraven genom att hänvisa till - - - Paragrafens andra stycke bör ersättas med följande text. Myndigheten ska godta ett likvärdigt intyg från något annat organ som är etablerat inom EES. När en leverantör inte kan få tillgång till intyget inom den angivna tidsfristen och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida, ska myndigheten godta andra bevis om att leverantören har vidtagit miljöledningsåtgärder, om leverantören visar att åtgärderna är likvärdiga med dem som erfordras i det miljöledningssystem eller den miljöledningsstandard som myndigheten har krävt. 15 kap. 17 § Orden ”får det antas” bör ändras till ”ska det anses”. Kapitlet innehåller bestämmelser om hur en upphandlande myndighet ska gå till väga när den väljer mellan olika anbud. I 1–8 §§ föreskrivs inledningsvis att en upphandlande myndighet ska välja den leverantör som har lämnat det för myndigheten ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I förslaget används skilda lokutioner för att beskriva hur myndigheten ska utvärdera anbuden för att kunna välja det som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Enligt 1 § ska sålunda ett anbud utvärderas på grundval av 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad eller 3. pris. I författningskommentaren betecknas dessa alternativ som ”grunder för utvärderingen”, medan begreppet ”det ekonomiskt mest fördelaktiga” är överordnat dessa grunder. I den gällande lagen används ”grunder för tilldelning” för att beteckna dels ”pris”, dels ”det ekonomiskt mest fördelaktiga”. I 2 §, som har rubriken ”Tilldelningskriterier för utvärdering av anbud”, föreskrivs i första stycket att den upphandlande myndigheten, om den utvärderar ett anbud utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, ska göra sin bedömning på grundval av ”tilldelningskriterier, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter”. Enligt andra stycket ska en myndighet som utvärderar ett anbud på grundval av kostnad bedöma dess ”effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad”. I 3 och 4 §§, under rubriken ”Tilldelningskriteriernas utformning”, redovisas allmänna krav på dessa kriterier. I de följande 5 och 7 §§, som har rubriken ”Livscykelkostnader”, beskrivs sådana kostnader, till vilka också räknas ”kostnader för externa miljöeffekter”. Slutligen ska enligt 8 § tilldelningskriterierna viktas inbördes när ett anbud utvärderas utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller på grundval av kostnad. Som 1–7 §§ har utformats kan läsaren bibringas intrycket att tilldelningskriterier bara ska användas för att värdera anbud utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet (2 § första stycket), medan anbud som ska utvärderas med utgångspunkt i kostnad ska värderas med hänsyn till ”effekter i fråga om kostnadseffektivitet”, som livscykelkostnader (2 § andra stycket). Livscykelkostnader framstår genom rubriksättningen över 2–7 §§ som ett fenomen som är skilt från tilldelningskriterierna. Enligt 8 § ska tilldelningskriterierna viktas inbördes när ett anbud ska utvärderas utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller på grundval av kostnad. Termen ”tilldelningskriterier” förekommer i ett stort antal paragrafer i andra kapitel i lagen – ibland som ”kriterier för tilldelning” – men ges inte heller i dessa kapitel någon närmare förklaring. I allmänmotiveringen används ”tilldelningskriterier” för sådana egenskaper med anknytning till det som ska anskaffas som kan användas vid utvärderingen av ett anbud (s. 725). Samma term används också för livscykelkostnader (s. 729) liksom för vad som i författningskommentaren till 16 kap. 1 § betecknas som ”grunder för utvärderingen”, alltså pris, kostnad och bästa förhållande mellan pris och kvalitet (s. 724). I kommissionens standardformulär för meddelande om upphandling ska under ”Tilldelningskriterier” i ruta II.2.5 kryssmarkeras ”Kvalitetskriterium”, ”Kostnadskriterium” eller ”Pris” (bil. II till kommissionens genomförandeförordning 2015/1986 (EU) om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011). Det är alltså oklart vad som avses med begreppet ”tilldelningskriterium” och hur detta förhåller sig till uttryck som ”grunder”, ”kostnadseffektivitet” och ”livscykelkostnader” i paragrafer och författningskommentarer i 16 kap. Det framgår inte heller hur de nämnda begreppen förhåller sig till de tekniska krav och specifikationer som avses i 9 kap. – se t.ex. 9 kap. 9 och 13 §§ – eller till de särskilda villkoren för fullgörande av kontrakt enligt 17 kap. 1 §. Av författningskommentaren till 17 kap. 1 § framgår visserligen att de särskilda villkoren inte ska påverka utvärderingen av anbuden, vilket antyder att det finns en skillnad. Det är uppenbart att ett för upphandlingslagstiftningen så centralt begrepp måste vara klart och tydligt definierat och väl avgränsat mot andra uttryck för egenskaper och omständigheter som enligt lagstiftningen ska beaktas på ett eller annat sätt vid upphandlingen. Vad som ryms i de olika begreppen måste klargöras under den fortsatta beredningen av lagstiftningsärendet. Det finns skäl att begreppsmässigt skilja mellan de grunder för utvärderingen som anges i 1 §, alltså pris, kostnad och förhållandet mellan pris och kvalitet, och de egenskaper och förhållanden som ska beaktas vid själva utvärderingen av anbuden. Den först nämnda kategorin kan lämpligen betecknas som grunder för valet av anbud, medan den andra kan betecknas som kriterier för utvärderingen av anbud. Beteckningarna är något otympliga, men den första behöver inte användas särskilt ofta i lagtexten och den andra kan där det är lämpligt förkortas till ”utvärderingskriterier”. Med reservation för de ytterligare förändringar som kan aktualiseras på grund av vad Lagrådet har anfört om begreppsanvändningen föranleder de enskilda paragraferna och rubrikerna följande kommentarer. Lagrådet föreslår att rubriken till kapitlet ges följande mer rättvisande lydelse. 16 kap. 1 § Paragrafen anger de grunder som en myndighet kan använda vid utvärderingen av anbuden. Enligt direktivets huvudregel ska ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet … fastställas på grundval av priset eller kostnaden … och får innefatta det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet”. Den gåtfulla formuleringen till trots får bestämmelsen anses innebära att utvärderingen ska göras med utgångspunkt i priset eller kostnaden och att den alternativt får beakta det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. I förslaget redovisas grunderna för valet i motsatt ordning. Det beror, enligt vad som har upplysts vid föredragningen, på att signalvärdet av den omvända ordningen ansetts svara bättre mot ambitioner att tillmäta priset en mindre dominerande betydelse. Lagrådet konstaterar att en medlemsstat enligt direktivet kan välja att inte tillåta att enbart priset eller kostnaden används som grund för valet av anbud eller att begränsa användandet av dessa grunder till vissa kategorier av myndigheter eller avtal. har inte infört någon sådan begränsning. Det har upplysts att priset är den oftast använda grunden vid upphandlingar i . Med hänsyn till detta och eftersom en så subtil signal får antas ha begränsad effekt på myndigheternas upphandlingsbeteende föreslår Lagrådet att direktivets ordningsföljd används även i den svenska lagtexten. Vidare ska enligt författningskommentaren ”pris” motsvara ”lägsta pris” i den nuvarande lagen. Att detta möjligen kan framstå som självklart bör inte hindra att den gällande, tydligare lydelsen överförs till den nya lagen och att den preciseringen görs också i fråga om ”kostnad”. På så sätt formuleras dessa grunder för valet av anbud också analogt med ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet”. Slutligen framgår det av bilaga V till direktivet att uppgifter om de urvalsgrunder m.m. som den upphandlande myndigheten avser att tillämpa ska offentliggöras. Grunderna för valet av anbud hör till det mest centrala i lagen och det kan ifrågasättas om det inte bör framgå av lagen – och inte bara möjligen av en förordning – att uppgifter om dessa grunder ska ingå i något av upphandlingsdokumenten (jfr 12 kap. 1 § tredje stycket i gällande ). Rubriken till 1–9 §§ bör mot bakgrund av det anförda ändras till ”Grunder för val av anbud och kriterier för utvärderingen av Lagrådet föreslår mot bakgrund av det anförda att paragrafen och rubriken till den ges följande lydelser. En upphandlande myndighet ska välja det för myndigheten ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. När myndigheten inleder upphandlingsförfarandet ska den bestämma att någon av följande grunder ska användas vid valet enligt första stycket: 2.lägsta kostnad, eller 3.bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för valet av anbud som den avser att använda. 16 kap. 2–4 §§ I 2 § första stycket föreskrivs att en upphandlande myndighet som utvärderar ett anbud på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 1 § andra stycket 1 ska bedöma anbudet på grund-val av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. När myndigheten utvärderar ett anbud på grundval av kostnad enligt 1 § andra stycket 2, ska den enligt 2 § andra stycket bedöma anbudets ”effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad”. Direktivet ger intrycket att många skilda kriterier kan användas. Den uppräkning som görs får antas vara exempel. I enlighet med den princip som har tillämpats på andra ställen i remissen bör uppräkningen inte tas in i lagen. Vidare tycks remissens lagtext innebära att olika utvärderingskriterier ska användas vid tillämpning av de olika grunderna för val av anbud. En sådan skillnad har inte stöd i direktivet och lagtexten kan leda tanken fel. Lagrådet förordar i enlighet med vad som har föreslagits i den inledande kommentaren till detta kapitel att paragrafen utformas som en beskrivning av det som bör betecknas som ”kriterier för utvärdering av I ett första stycke bör sålunda förklaras vad som ska förstås med I ett andra stycke, motsvarande förslagets 3 §, bör anges vad som avses med kravet att dessa kriterier ska ha anknytning till det som ska anskaffas. Ett tredje stycke, som motsvarar remissens 4 §, bör 2015/16:195 Eftersom även kostnadseffektivitet, bl.a. uttryckt som Bilaga 24 livscykelkostnaden, bör anses vara ett utvärderingskriterium kan paragrafens andra stycke flyttas till den föreslagna 5 §, som handlar om sådana kostnader. Efter vissa redaktionella och språkliga justeringar kan 2 § och rubriken över den ges följande lydelse. Kriterier för utvärdering av anbud När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud ska den bedöma anbudet utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas. Ett utvärderingskriterium ska anses ha anknytning till den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska anskaffas om kriteriet i något avseende hänför sig till denna nyttighet under något skede av livscykeln. Utvärderingskriterierna ska säkerställa en effektiv konkurrens och får inte ge den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet. De ska preciseras så att det utifrån leverantörens uppgifter går att kontrollera hur väl ett anbud uppfyller kriterierna. Om det behövs ska myndigheten kontrollera att leverantörens uppgifter är riktiga. Om Lagrådets förslag i denna del följs får de efterkommande paragraferna numreras om. 16 kap. 5 § I andra stycket finns en uppräkning av kostnadsslag som utgör livs- cykelkostnader. Med hänsyn till hur definitionen av livscykel i 1 kap. är utformad behövs uppräkningen inte. Lagrådet föreslår att paragrafen och rubriken över den ges följande lydelse. Livscykelkostnad som kriterium för utvärdering av anbud När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud utifrån lägsta kostnad eller bästa förhållande mellan pris och kvalitet får bedömningen utgå från en analys av kostnaderna under livscykeln för den vara, den tjänst eller det byggnadsverk som ska anskaffas (livscykelkostnader). Livscykelkostnader får omfatta kostnader för externa miljöeffekter som har anknytning till det som ska anskaffas, om miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i pengar som kan kontrolleras. Om myndigheten avser att beakta livscykelkostnader vid utvärderingen ska den i upphandlingsdokumenten ange vilka uppgifter leverantörerna ska lämna för detta ändamål och vilken metod myndigheten kommer att använda för att bestämma livscykelkostnaderna. 16 kap. 6 § Om Lagrådets förslag till utformning av 5 § följs ska 6 § utgå. 16 kap. 7 § Paragrafen innehåller bestämmelser om en upphandlande myndighets metod för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter enligt 5 § tredje stycket. Mot bakgrund av vad Lagrådet har föreslagit i fråga om 5 § kan första stycket 3 utgå. Lagrådet föreslår vidare att andra stycket utformas i närmare anslutning till direktivtexten och att paragrafen ges följande lydelse. En upphandlande myndighets metod för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter enligt 5 § tredje stycket ska grundas på objektivt verifierbara och icke-diskriminerande kriterier. Den får inte på ett otillbörligt sätt gynna eller missgynna vissa av leverantörerna. Metoden ska utformas så att de uppgifter som krävs med rimliga ansträngningar ska kunna tillhandahållas av en omdömesgill leverantör. 16 kap. 8 och 9 §§ Lagrådet föreslår att paragraferna förs samman till en paragraf samt att den och rubriken till den ges följande lydelse. Viktning av kriterier för utvärdering av anbud När grunden för val av anbud är lägsta kostnad enligt 1 § andra stycket 2 eller bästa förhållande mellan pris och kvalitet enligt 1 § andra stycket 3, ska kriterierna för utvärdering av anbud viktas inbördes. De får viktas inom intervall med en lämplig största spridning. Om kriterierna inte kan viktas, ska den upphandlande myndigheten beakta dem genom en prioritetsordning. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur kriterierna ska viktas eller vilken prioritetsordning som ska tillämpas. 16 kap. 10 och 11 §§ Paragraferna föreskriver att en upphandlande myndighet som finner att ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska begära att leverantören förklarar det låga priset (10 §). Om förklaringen inte är tillfredsställande ska anbudet förkastas (11 §). Av artikel 69 i direktivet framgår att bestämmelserna ska tillämpas också om det är en kostnad som är onormalt låg. I paragrafen finns en uppräkning i fem punkter om vad förklaringen kan innehålla. Uppräkningen kan lämpligen – i enlighet med den tidigare nämnda principen – flyttas till författningskommentaren.