prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — lagarna placeras i kapitlen om annonsering och inte i kapitlen om Regleringen av upphandlingsförfarandena i direktiven överens- stämmer i stort med den nuvarande regleringen. I några avseenden har det dock skett förändringar. Framför allt har möjligheten att använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog utvidgats i det nya direktivet i förhållande till Den nya regleringen av offentlig upphandling lyfter i motsats till vad som följer av LOU-direktiv inte fram öppet eller selektivt förfarande som huvudförfaranden i förhållande till förhandlat förfarande med föregående annonsering respektive konkurrenspräglad dialog. Utgångspunkten är i stället att den upphandlande myndigheten vid varje upphandling ska använda sig av det förfarande som är bäst lämpat för just den enskilda upphandlingen. I likhet med vad som gäller enligt nuvarande reglering får emellertid andra förfaranden än öppet eller selektivt förfarande enligt direktivet fortfarande bara användas under särskilt angivna förutsättningar. Dessa förutsättningar är medlemsstaterna tvungna att införa i sina nationella rättsordningar. En stor förändring i förhållande till gällande rätt är också att ett nytt upphandlingsförfarande införs, innovationspartnerskap. förändring är att upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog, som enligt gällande rätt bara får användas vid offentlig upphandling, i och med LUF-direktivet nu införs som ett upphandlingsförfarande även vid upphandling inom försörjningssektorerna. Öppet respektive selektivt förfarande Regeringens förslag: Regleringen av öppet förfarande respektive selektivt förfarande ska i sak i allt väsentligt överensstämma med den nuvarande regleringen. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Regleringen av öppet förfarande respektive selektivt förfarande (artiklarna 27 och 28 i LOU-direktivet och artiklarna 45 och 46 i LUF-direktivet) har behållits i princip oförändrad i de nya direktiven. I likhet med vad som gäller uppställs inte några begränsningar för när ett öppet eller selektivt förfarande får användas. Förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog Regeringens förslag: Möjligheten att använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering respektive konkurrenspräglad dialog vid offentlig upphandling ska utökas i förhållande till vad som Regleringen av själva förfarandet i sig ska dock i allt väsentligt motsvara den nuvarande regleringen. Regleringen av förhandlat förfarande med föregående annonsering vid upphandling inom försörjningssektorerna ska i allt väsentligt överensstämma med den nuvarande regleringen av förhandlat förfarande som föregås av annonsering. Konkurrenspräglad dialog införs som ett upphandlingsförfarande vid upphandling inom försörjningssektorerna. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget är positiva till att möjligheten att använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering vid offentlig upphandling utvidgas i förhållande till gällande rätt. ifrågasätter dock lämpligheten i att förfarandet betecknas på samma sätt i den nya lagen om offentlig upphandling och i den nya lagen om upphandling inom Några av remissinstanserna har lagtekniska på förslaget, bl.a. , , , Advokatfirman och Advokatfirman Skälen för regeringens förslag Förhandlat förfarande med föregående annonsering Förhandlat förfarande som föregås av en anbudsinfordran kallas i LOU- direktivet ”förhandlat förfarande under konkurrens” och i LUF-direktivet ”förhandlat förfarande med föregående anbudsinfordran”. I princip är det dock fråga om ett och samma förfarande. Enligt LOU-direktivet får det förhandlade förfarandet emellertid bara användas om vissa förutsättningar är uppfyllda som det direktivet innehåller fler detaljföreskrifter för förfarandet än LUF-direktivet. 2015/16:195 sig motsvarar i allt väsentligt det nuvarande förfarandet ”förhandlat förfarande med föregående annonsering” i . Regleringen i LUF-direktivet av förhandlat förfarande med föregående anbudsinfordran överensstämmer i sak med den nuvarande regleringen i LUF av förhandlat förfarande som föregås av annonsering. Det innebär bl.a. att det i motsats till vad som gäller enligt inte uppställs några krav på att vissa förutsättningar måste vara uppfyllda för att förfarandet ska få tillämpas. I promemorian görs bedömningen att ovan nämnda skillnader mellan direktiven vad gäller förutsättningarna för när förfarandet får användas, inte motiverar att det betecknas på ett sätt i den nya lagen om offentlig upphandling och på ett annat sätt i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. ifrågasätter lämpligheten i denna bedömning. Verket menar att regleringen i de två direktiven skiljer sig åt på avgörande punkter. Verket pekar på att flexibiliteten för förfarandet i LOU-direktivet är klart beskuren genom fler föreskrifter för förfarandet än vad som är fallet för förfarandet i LUF-direktivet. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att förfarandet bör betecknas på samma sätt i de två nya lagarna. Den omständigheten att LOU- direktivet innehåller fler detaljföreskrifter för förfarandet än LUF- direktivet och att det senare direktivet medger större flexibilitet vid utformningen av förfarandet innebär enligt regeringens mening inte att de i grunden är olika förfaranden. Lämpligen kan den nuvarande beteckningen på förfarandet i , dvs. ”förhandlat förfarande med föregående annonsering”, användas för att beteckna förfarandet i såväl den nya lagen om offentlig upphandling som i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, en bedömning som () och instämmer i. Som FMV anför är det begreppet mer informativt, då just annonseringen är den springande punkten för att kunna möta direktivens krav på konkurrensutsättning. Konkurrens är möjligt att uppnå även inom ramen för direktupphandlingar genom att upphandlande myndigheter genom skrivelser eller dylikt infordrar anbud från flera anbudsgivare varför begreppet förhandlat förfarande under konkurrens kan leda till missuppfattningar. Förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog vid offentlig upphandling I skäl 42 till LOU-direktivet anges att det finns ett stort behov av att upphandlande myndigheter får större flexibilitet att välja ett upphandlingsförfarande enligt vilket förhandlingar ska föras än vad som gäller enligt nuvarande reglering. Det anges vidare att en ökad användning av dessa förfaranden också troligtvis ökar den gränsöverskridande handeln, eftersom en utvärdering utförd av kommissionen har visat att kontrakt som tilldelas genom förhandlat förfarande med föregående annonsering har en särskilt hög frekvens framgångsrika anbudsgivare från andra länder (se Europeiska kommissionens utvärderingsrapport and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, SEC[2011]853 final). att medlemsstaterna bör kunna föreskriva användning av förhandlat förfarande med föregående annonsering under konkurrens eller konkurrenspräglad dialog i olika situationer där öppna eller selektiva förfaranden utan förhandlingar sannolikt inte skulle leda till Mot bakgrund av det anförda får förfarandena användas i fler fall enligt LOU-direktivet än enligt LOU-direktiv. förfarandena ska genomföras motsvarar dock, som redan angivits, i allt väsentligt den nuvarande regleringen (se artiklarna 29 och 30 i LOU- Av artikel 26.4 a i LOU-direktivet framgår att medlemsstaterna ska föreskriva att de upphandlande myndigheterna får tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering eller konkurrenspräglad dialog för varor, tjänster eller byggentreprenader som uppfyller ett eller flera av ett antal kriterier som räknas upp i artikeln. De kriterier som räknas upp i artikeln bör således framgå av den nya lagen om offentlig upphandling och det bör framgå att de upphandlande myndigheterna får tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering respektive konkurrenspräglad dialog om något av de angivna kriterierna är och Svenska Teknik & Designföretagen vill att det förtydligas vad som avses med kriterierna i punkterna 1 och 2. vill att förtydligandena tas in i lagen. förtydliganden av den art som efterfrågas ges emellertid inte i direktivet och bör därför enligt regeringens mening inte heller tas in i den nya lagen om offentlig upphandling. Det måste överlämnas till rättstillämpningen att närmare utveckla vad som avses med kriterierna i Vad avser tolkningen av dessa kriterier kan dock vägledning hämtas från skäl 43 i LOU-direktivet som anger situationer när förhandlat förfarande med föregående annonsering respektive konkurrenspräglad dialog bör få användas. byggentreprenadkontrakt som inte avser standardbyggnader eller som inbegriper formgivning eller innovativa lösningar omfattas av punkterna. I skältexten anges vidare att för tjänster eller varor som kräver anpassning eller formgivning ger användning av ett förhandlat förfarande under konkurrens eller en konkurrenspräglad dialog sannolikt mervärde. Sådana krav på anpassning eller formgivning är enligt vad som anges i skälet nödvändiga särskilt då det gäller komplexa inköp, såsom inköp av sofistikerade varor, intellektuella tjänster, t.ex. vissa konsult-, arkitekt- eller ingenjörstjänster, eller större projekt i fråga om informations- och Svenska Teknik & Designföretagen är tveksam till att uttrycket ”formgivning” i punkten 2 används i den nya lagen om offentlig Organisationen anför att det uttryck som används i den engelska versionen av direktivet är ”design”, och att det begreppet förordas eftersom det är vidare. Båda termerna synes förekomma i Formgivning är emellertid det begrepp som används i den svenska språkversionen av LOU-direktivet. Av den anledningen bör det begreppet också användas i de nya lagarna. Det fall att endast ”ogiltiga anbud” har lämnats enligt ett öppet eller selektivt förfarande kvarstår fortfarande som en grund för att få tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering vid offentlig 2015/16:195 upphandling (se artikel 26.4 b). Denna grund utvidgas i och med det nya direktivet till att gälla som grund även för att få tillämpa konkurrenspräglad dialog. Vidare får förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog även tillämpas om endast ”oacceptabla anbud” har lämnats. Den nuvarande uppräkningen i artikel 30.1 a LOU-direktiv (jfr 4 kap. 2 § 1 a–h ) av i vilka fall ett anbud vid ett öppet eller selektivt förfarande inte kan godtas har slopats. I stället innehåller artikel 26.4 b andra stycket exempel på när i synnerhet anbud ska anses vara ogiltiga. Av dessa exempel framgår bl.a. att anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokument ska anses vara ogiltiga. I samma stycke ges också exempel på när i synnerhet anbud ska anses vara oacceptabla. Exemplen i stycket har inte tagits med i lagtexten. ser detta som problematiskt mot bakgrund av hur begreppen ”ogiltiga anbud”, ”anbud som inte kan godtas” och ”olämpliga anbud” används . Begreppen ”ogiltiga” och ”olämpliga” används både i nuvarande och i föreslagen lagstiftning, men med skillnad i innebörd och rättsföljder. Det är därför av synnerlig vikt enligt verket att innebörden av dessa begrepp klargörs. , och Advokatfirman vill också att exemplen ska framgå av lagtexten. Regeringens uppfattning är emellertid att exemplen lämpligast anges i författningskommentaren och inte direkt i lagtexten. Genom att de återges i kommentaren ges nödvändigt stöd till rättstillämparen för hur begreppen ”ogiltiga anbud” respektive ”oacceptabla anbud” ska tolkas. anför också att i anslutning till den bestämmelse som genomför artikel 26.4 b behöver det klargöras att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att kriterierna för att få tillämpa förfarandena faktiskt är uppfyllda. Regeringen har ingen annan uppfattning om bevisbördans placering än den som ger uttryck för. Något behov av att ange i lagtexten var bevisbördan ska placeras bedöms dock inte föreligga. Däremot instämmer regeringen inte i uppfattning att förfarandena utgör undantag. En konsekvens av tolkning skulle vara att man skulle vara tvungen att tolka kriterierna för att få tillämpa förfarandena restriktivt. Förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog är dock, som redogjorts för i avsnitt 12.1, enligt LOU-direktivet inte några undantagsförfaranden. Något krav på att tolka förutsättningarna för att få tillämpa förfarandena restriktivt föreligger således inte. Lagrådet har anmärkt på paragrafen som genomför artikel 29.5 första stycket tredje och fjärde meningen om ändringar i upphandlingsdokumenten. Lagrådet anser att paragrafens avsedda innebörd bör klargöras i det fortsatta beredningsarbetet. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att bestämmelsen har fått en oklar utformning som inte heller är helt i överensstämmelse med direktivet. Paragrafen bör utformas i närmare anslutning till direktivet. Det blir då tydligt att bestämmelsen handlar om när kraven i upphandlingsdokumenten ändras under förhandlingarna och hur den upphandlande myndigheten då ska förfara. Konkurrenspräglad dialog inom försörjningssektorerna I skäl 60 till LUF-direktivet anges att erfarenheten har visat att den konkurrenspräglade dialogen, som föreskrivs enligt LOU-direktivet, har varit användbar i de fall då upphandlande myndigheter inte kan specificera hur deras behov kan tillgodoses eller bedöma vad marknaden kan erbjuda i form av tekniska, finansiella eller rättsliga lösningar. situation kan särskilt uppkomma i samband med innovativa projekt, genomförandet av större integrerade infrastrukturprojekt på transportområdet, stora datanät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering. Medlemsstaterna bör därför ha rätt att ge upphandlande enheter tillgång till detta verktyg. LUF-direktivet anger följaktligen att medlemsstaterna ska föreskriva att upphandlande enheter får tillämpa konkurrenspräglad dialog (artikel Några särskilda förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en upphandlande enhet ska få tillämpa förfarandet uppställs inte. Regleringen i direktivet (artikel 48) av förfarandet motsvarar den som återfinns i artikel 30 i LOU-direktivet. konkurrenspräglad dialog bör tas in som ett upphandlingsförfarande i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Förhandlat förfarande utan föregående Regeringens förslag: De förutsättningar som uppställs i direktiven för när det ska vara tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska genomföras i svensk rätt. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I förhållande till promemorian föreslås en ny paragraf med ett förtydligande av vad som kan utgöra olämpliga anbud. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker det med undantag för som inte vill att möjligheten att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående Några av remissinstanserna framför lagtekniska synpunkter på förslaget, bl.a. , och Skälen för regeringens förslag: I skäl 50 till LOU-direktivet respektive skäl 61 till LUF-direktivet anges att med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör förhandlade förfaranden utan föregående offentliggörande av meddelande om upphandling (annonsering), vilket i princip är samma sak som direktupphandling, endast användas under mycket exceptionella omständigheter. 32 i LOU-direktivet respektive artikel 50 i LUF-direktivet framgår att medlemsstaterna i de särskilda fall och under de särskilda omständigheter som anges i artiklarna, bl.a. om ”inga lämpliga anbud” eller ”lämpliga anbudsansökningar” lämnats, får föreskriva att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får tillämpa förhandlat förfarande utan Dessa fall och omständigheter motsvarar i huvudsak de som uppställs för att förfarandet ska få användas enligt 2004 års LOU-direktiv respektive LUF-direktiv. Av artikel 26.4 b första stycket LOU-direktivet följer att i de fall förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas på grund av att endast ogiltiga eller oacceptabla anbud har lämnats enligt ett öppet eller selektivt förfarande, är den upphandlande myndigheten under vissa förutsättningar inte skyldig att offentliggöra en annons om upphandling. I artikel 32.2 a andra stycket utvecklas något vad som avses med ”inga lämpliga anbud” eller ”inga lämpliga anbudsansökningar”. anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda ekonomiska aktören ska eller kan uteslutas eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande anför att för det fall bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering genomförs bör det vad gäller grunden ”inga lämpliga anbud” i lagtexten uttömmande uppräknas vad som avses med sådana anbud utifrån vad som anges i artikel 32.2 a andra stycket. anser att det stycket ska införas i den nya lagen om offentlig upphandling. Att utifrån vad som anges i andra stycket uttömmande uppräkna vad som avses med olämpliga anbud som vill är dock inte lämpligt utan det måste överlämnas till rättstillämpningen att närmare utveckla vad som avses med ”inga lämpliga anbud” eller ”inga lämpliga anbudsansökningar”. Däremot finns det skäl för att som förespråkar ta med förtydligandena i stycket i den nya lagen om offentlig upphandling och följaktligen motsvarande förtydliganden i LUF-direktivet (artikel 50 a andra stycket) i den nya lagen om upphandling inom Regeringen vill också framhålla bestämmelserna om under vilka förutsättningar förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas ska tolkas restriktivt. anser också att det bör klargöras vad relationen mellan grunden ”oacceptabla anbud” (artikel 26.4 b första stycket LOU-direktivet) och grunden ”inga lämpliga anbud” är (artikel 32.2 a i LOU-direktivet) och hur dessa grunder ska tillämpas. förefaller det olyckligt att introducera det nya begreppet ”oacceptabla anbud” då det av föreslagen lagtext inte framgår vad skillnaden är i förhållande till ”ogiltiga anbud” (artikel 26.4 b första Begreppet ”oacceptabla anbud” härrör emellertid från Vad som avses med det begreppet och vad som avses med ”inte lämpliga anbud” samt ”ogiltiga anbud” utvecklas något i ovan nämnda artiklar och i författningskommentarerna till de paragrafer som Med ledning av vad som där sägs måste det överlämnas till rättstillämpningen att närmare klarlägga hur grunderna ska tillämpas och hur de förhåller sig till varandra. förespråkar att bestämmelserna om när förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas i de nya lagarna i vissa avseenden utformas i närmare överensstämmelse med direktivens Av direktiven framgår bl.a. att förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas om varorna, tjänsterna byggentreprenaderna endast kan tillhandahållas av en viss leverantör på grund av skydd av ensamrätt, inklusive immateriella rättigheter. 2015/16:195 ensamrätter inkluderar immateriella rättigheter anges inte i lagtexten i promemorians författningsförslag utan enbart i författningskommentaren. vill att detta ska framgå direkt av lagtexten. Regeringens uppfattning är emellertid att det inte behöver anges särskilt i lagtexten att immateriella rättigheter faller in under begreppet ”ensamrätt”. Det är tillräckligt att det upplyses om detta i författningskommentaren. anför också att det, som i promemorians lagförslag, kan vara missvisande att ange rubriken ”Vid tilldelning av varukontrakt” vid den bestämmelse som genomför artikel 32.3 i LOU-direktivet, då den avser både köp av varor och tjänster. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning, dvs. att artikeln endast gäller för varukontrakt. Med stöd av artikel 32.3 kan tjänster visserligen under vissa förhållanden upphandlas. Detta gäller dock endast om det sker som ett inköp av varor och om inköpet av varorna räknas som huvudföremålet för upphandlingen, varvid det aktuella kontraktet som helhet ska klassificeras som ett varukontrakt enligt artikel 3.2 i LOU- direktivet. finner vidare att de föreslagna bestämmelserna om att förfarandet får användas vid upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader är oklara. Det förefaller enligt verket som om regleringen inte avser nya kontrakt utan närmast beslut om utnyttjande av ensidiga optioner, vilka ingår i det ursprungliga kontraktet. Det kan emellertid konstateras att bestämmelserna om upprepning av tidigare tjänster är utformade nära direktivens ordalydelse, jfr 32.5 i LOU- direktivet. Enligt regeringens mening ska direktivet tolkas så att det är fråga om tilldelning av ett nytt kontrakt. Att det är fråga om nya kontrakt bör enligt regeringens mening, som Advokatfirman påpekar, uttryckas tydligt i den svenska lagtexten. I förhållande till promemorians lagförslag bör därför uttrycket ”kompletterande tjänster eller byggentreprenader” ersättas med ”nya tjänster eller byggentreprenader” i enlighet med vad advokatfirman föreslår. Regeringens förslag: Direktivens bestämmelser om innovations- partnerskap ska införas i svensk rätt. Förfarandet ska benämnas förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. En upphandlande myndighet eller enhet får ingå ett innovationspartnerskap, om den har behov av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad, och behovet inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Enligt utredningens tolkning av direktivet tilldelas dock kontraktet efter att partnerskapsavtalet har ingåtts. Utredningen föreslår en delvis annan lagteknisk struktur och förfarandet benämns enbart innovationspartnerskap. 2015/16:195 Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över utredningens förslag är positiva till att innovationspartnerskap införs i svensk rätt. Flera av remissinstanserna är kritiska till kravet att leverantörer som deltar i ett innovationspartnerskap ska bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet, bl.a. Verket för innovationssystem (), Företagarna och . Några remissinstanser framför också lagtekniska synpunkter. Skälen för regeringens förslag Ett nytt upphandlingsförfarande för innovationer Något särskilt förfarande för upphandling av innovationer finns inte i gällande upphandlingslagstiftning. Detta innebär dock inte att det inte finns förfaranden som kan användas för sådan upphandling. De förfaranden som ligger närmast till hands när innovativa lösningar ska upphandlas är ett förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog. Dessa förfaranden har emellertid inte tillkommit enbart för framtagande av innovationer. I syfte att främja innovationer har därför ett helt nytt upphandlingsförfarande införts i LOU- och LUF-direktiven. Syftet med det nya förfarandet är att kunna upphandla sådant som ännu inte finns på marknaden. Det nya förfarandet ska resultera i tilldelning av ett kontrakt om innovationspartnerskap med en eller flera leverantörer. Det utmärkande för ett kontrakt om innovationspartnerskap är att det omfattar såväl utvecklingen och framtagandet av den innovativa lösningen som efterföljande köp av den färdigutvecklade produkten, förutsatt att den kan levereras till överenskomna kapacitetsnivåer och kostnader. Efter att innovationspartnerskapet har ingåtts tilldelas inte något ytterligare kontrakt utan förfarandet är avslutat.