prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — Det bör nämligen – som Lagrådet alltså har framhållit i tidigare lagstiftningsärenden – inte komma i fråga att låta en oklarhet i direktivet stå kvar i den svenska lagen. Var och en av de tre föreslagna lagarna innehåller ett stort antal paragrafer, sammanlagt nära 1 000 paragrafer. Till detta kommer att den lika omfattande lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och Dessutom ska det finnas bestämmelser på förordningsnivå och en mängd kompletterande bestämmelser på EU-nivå. Redan genom sin omfattning blir regleringen svåröverskådlig och därmed svår att tillämpa. bestämmelser av skiftande slag. Flera är sådana att de knappast kräver lagform – om de alls fyller någon funktion. I lagarna finns omfattande regleringar av förfaranden och metoder som ligger varandra så nära att det kan ifrågasättas att de behövs vid sidan av varandra, särskilt som det under föredragningen har upplysts att somliga av dem knappast används. Ett syfte med den omfattande detaljregleringen kan antas vara att upphandlingsverksamheten ska styras så att utrymmet för missbruk minimeras. Det syftet motverkas dock om regleringen blir så omfattande att de som ska tillämpa den inte har möjlighet att överblicka den i alla dess detaljer. Regelverket är mer vidlyftigt än vad som är motiverat och det borde vara möjligt att banta regelmassan avsevärt. Emellertid finns denna vidlyftighet redan på EU-nivå – det uttalade målet att få till stånd enklare regler har knappast uppnåtts – och det förefaller ofrånkomligt att detta återspeglas i den svenska regleringen. Till regleringens vidlyftighet bidrar att det införs en särskild lag om upphandling av koncessioner vid sidan av de båda andra lagarna, som motsvarar de nuvarande lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Koncessioner, som egentligen är en särskild finansieringsform, har kunnat regleras inom ramen för lagen om offentlig upphandling. Lagrådet har inte blivit övertygat om att den ordningen inte kan behållas. I sammanhanget kan det finnas anledning att erinra om vad Lagrådet uttalade i sitt yttrande upphandlingslagstiftning, som avsåg en lag med 132 paragrafer (se prop. 1992/93:88 s. 137): Den föreslagna lagen har fått en omfattning och detaljeringsnivå som allmänt sett inte är önskvärd och som får anses strida mot den i normalt tillämpade lagstiftningstekniken. Eftersom lagen kommer att i betydande omfattning röra förhållanden som avses i 8 kap. 2 § regeringsformen och då bestämmelserna i de EG- direktiv som föranleder lagstiftningen är mycket detaljerade och svår- tillgängliga, anser lagrådet att det inte framstår som ett godtagbart alternativ att i stället implementera direktiven genom en kortfattad ramlag som i huvudsak skulle innebära att direktiven inkorporerades i svensk lagstiftning. Detta har emellertid medfört att den för lagrådsgranskningen tillgängliga tiden inte - i vidare mån än vad som framgår av vad lagrådet anför i det följande och av den författningsbilaga som fogas till detta yttrande - medgett en sådan analys och detaljgranskning av varje enskild bestämmelse i den föreslagna lagen som varit önskvärd för prövning av alla de frågor som aktualiseras. Bland dessa må särskilt framhållas kontroll av att lagen helt tillgodoser de krav som följer av vårt EES-åtagande och utsortering av regler som skulle kunna undvaras i lagen och i stället hänskjutas till förordningar, instruktioner eller liknande. Det icke direktivstyrda området I särskilda kapitel i var och en av lagarna finns bestämmelser om upphandlingar som inte omfattas av direktiven. Bestämmelserna i dessa kapitel styr den absolut övervägande delen av alla svenska upphandlingar oavsett om man ser till antal eller till sammanlagt belopp. Av de små och medelstora myndigheternas upphandlingar torde andelen icke direktivstyrda upphandlingar vara ännu mycket större. Många paragrafer i dessa kapitel hänvisar till paragrafer i andra kapitel i lagarna. Andra paragrafer innehåller bestämmelser som helt eller delvis motsvarar bestämmelser i andra kapitel. Den valda lagstiftningstekniken gör regleringen svåröverskådlig och otymplig. Detta är särskilt olyckligt eftersom de som har att tillämpa regleringen i betydande utsträckning är myndigheter med små resurser och begränsad upphandlingskompetens. Att en sådan ordning har tillåtits bestå gör inte saken bättre. Bestämmelserna om upphandling utanför det direktivstyrda området har inte varit föremål för någon lagteknisk översyn i detta lagstiftningsärende utan har i allt väsentligt förts över oförändrade från de nuvarande lagarna. Av remissen framgår emellertid att regeringen överväger att tillsätta en utredning för att se över detta regelverk. Eftersom en så stor andel av alla upphandlingar ligger utanför det direktivstyrda området, finns det ett uppenbart intresse av att just denna reglering blir lätt att förstå och använda för de många myndigheter och företag som ska tillämpa den. Det bör därför i samband med en sådan utredning allvarligt övervägas att överföra dessa bestämmelser till en särskild lag. Upphandlingslagstiftningen reglerar hur offentliga organ ska anskaffa vissa slags nyttigheter. Anskaffningen ska ske affärsmässigt och främja konkurrensen inom näringslivet. De svenska lagarna bygger på EU- rätten, och grundläggande EU-rättsliga principer om icke-diskriminering, likabehandling, transparens och proportionalitet ska gälla. Lagstiftningen befinner sig i ett gränsland mellan förvaltningsrätt och civilrätt; i grunden handlar det om hur offentliga organ ska förhålla sig till avtalsrättsliga och obligationsrättsliga regler om förvärv av varor och tjänster. Noga taget reglerar upphandlingslagarna hur upphandlande myndigheter och enheter ska förfara när de inhämtar anbud och bestämmer vilket anbud som ska väljas inför ingående av ett avtal enligt de civilrättsliga reglerna. Inom upphandlingsrätten har utbildats ett särskilt system av begrepp och termer. Det har fått den olyckliga konsekvensen att vissa allmänna civilrättsliga uttryck används i en betydelse som avviker från den gängse, trots att det alltså i grunden handlar om att tillämpa civilrätten. Att civilrättsliga begrepp har en annan innebörd när de ska användas i upphandlingssammanhang försvårar tillämpningen och medför uppenbara risker för missförstånd. Till bilden hör att det i remissens lagförslag finns bestämmelser som reglerar civilrättsliga förhållanden. Som exempel kan nämnas reglerna om ogiltigförklaring av ingångna Under föredragningen har förts ett svårfångat resonemang om en skillnad mellan det kontrakt som har ingåtts eller ska ingås mellan parterna och det civilrättsliga avtalet. Det måste vara fråga om samma avtal som kan förklaras ogiltigt såväl enligt de allmänna avtalsrättsliga och obligationsrättsliga reglerna som enligt de särskilda bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen. I remissens lagförslag finns inga bestämmelser om följderna av en ogiltighetsförklaring. I stället hänvisas till allmänna civilrättsliga regler. Det finns alltså en tydlig sammanflätning mellan upphandlingsrättsliga och civilrättsliga regler. Med hänsyn härtill är det uppenbart att begreppsbildning och terminologi bör överensstämma. Det finns också mer specifika civilrättsliga bestämmelser, se t.ex. 12 kap. 15 § andra stycket i förslaget till lag om offentlig upphandling. I sammanhanget finns anledning att peka på användningen av begreppet ”anbud”, som har en central funktion i det upphandlingsrättsliga regelverket och som inte kan ha någon annan innebörd här än i avtalslagen. Det måste förstås så att avtalslagens regler om anbud och accept ska tillämpas vid upphandling enligt de upphandlingsrättsliga lagarna. Den kritik som ligger i det anförda riktar sig inte i första hand mot förslagen i remissen, som bygger på ett synsätt som genomsyrar EU- direktiven. Emellertid kan inte direktivens uppbyggnad hindra att den svenska lagen utformas på ett sätt som stämmer överens med det svenska regelsystemet i övrigt. Det är direktivens sakliga innehåll som ska införas i nationell lag. Den nationella lagstiftaren avgör hur det ska ske. (Se artikel 288 tredje stycket i EUF-fördraget.) Till belysning av det anförda vill Lagrådet redan här beröra termen kontrakt. Termen spelar en viktig roll i civilrätten som beteckning på det som regleras i avtalslagen och där betecknas som avtal. Enligt 1 kap. 9 § i remissens förslag till lag om offentlig upphandling avses med kontrakt ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och som avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenader. Motsvarande definition finns i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna. I förhållande till vad som gäller allmänt inom civilrätten begränsas kontraktsbegreppets innebörd både till form och till innehåll. För att det ska vara fråga om ett kontrakt (avtal) vid tillämpning av de upphandlingsrättsliga reglerna krävs att avtalet är skriftligt, att det har ingåtts mellan närmare angivna avtalsparter och att det har ett visst innehåll. Definitionen har alltså konstruerats så att den innehåller ett antal materiella och formella regler som upphandlande myndigheter och enheter har att följa när de ingår avtal i upphandlingssammanhang. är den normala lagstiftningsmetoden att en sådan reglering utformas så att man utgår från det civilrättsliga avtalsbegreppet och i särskilda bestämmelser anger de särregler som ska följas på det aktuella området. Då blir det naturligt att också föreskriva vad som ska gälla om reglerna inte följs. Att remissens lagstiftningsteknik följer den som används i direktiven är inte ett oavvisligt argument mot det Lagrådet nu har anfört. Det är som sagt direktivens innehåll som ska införas; den svenska lagstiftaren bestämmer hur det ska ske. När termen kontrakt har fått en inskränkt betydelse har det medfört egendomligheter i de föreslagna lagarna. Som några remissinstanser är inne på gäller detta t.ex. reglerna om lagarnas tillämpningsområden. Enligt 2 kap. 1 § förslaget till lag om offentlig upphandling gäller den lagen för offentlig upphandling och för projekttävlingar som en upphandlande myndighet anordnar. Med offentlig upphandling avses enligt 1 kap. 12 § de åtgärder som en eller flera upphandlande myndigheter vidtar i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader från en eller flera valda leverantörer genom ett kontrakt, oberoende av om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte. Av detta följer att lagen inte är tillämplig, om den upphandlande myndighetens avsikt är att ingå ett muntligt avtal. Detta kan rimligen inte vara avsikten. Motsvarande reglering finns i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna. Problemet finns även i direktiven. Problemet uppmärksammas i remissen (s. 324 f.), men det avfärdas där med konstaterandet att det finns genom utformningen av definitionen lagar och att det inte har framkommit att det har vållat några egentliga tillämpningsproblem. Lagrådet kan inte godta en så sangvinisk inställning. Lagens bestämmelser ska kunna tillämpas efter sin ordalydelse och de måste vara förenliga med varandra. I remissen hävdas också att definitionen inte ensam sätter gränsen för lagarnas respektive tillämpningsområde utan måste läsas tillsammans med bestämmelserna om överprövning av upphandling och avtal. Om detta är att säga att det inte är godtagbart att en bestämmelse i lagen har ett annat tillämpningsområde än det som fastslås i den inledande bestämmelsen om lagens tillämpningsområde. Lagrådet återkommer till kontraktsbegreppet i anslutning till definitionen av kontrakt i 1 kap. 9 § förslaget till lag om offentlig upphandling. I det sammanhanget framhåller Lagrådet det angelägna i att en definierad term används i definitionens betydelse på alla ställen där termen förekommer. Det nu anförda innebär inte att Lagrådet avstyrker ett krav på att det avtal som en upphandlande myndighet eller enhet ingår med den leverantör som har vunnit en upphandling ska vara skriftligt. Tvärtom talar goda skäl för en sådan ordning och den föreskrivs också i direktiven. Men en bestämmelse om detta bör ha formen av en föreskrift för den upphandlande myndigheten eller enheten. Och det bör klargöras vad som blir följden av att kravet inte uppfylls. Enligt 4 kap. 1 § i förslaget till lag om offentlig upphandling ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerade sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt och i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Författningskommentaren erinrar om att de principer som bestämmelserna hänvisar till har sitt ursprung i EUF-fördraget och att den närmare tillämpningen av dem framgår av praxis. Det kan i och för sig ifrågasättas om det behövs en uttrycklig bestämmelse om att dessa grundläggande principer gäller även för medlemsstaternas offentliga upphandling. Om emellertid lagstiftaren som i detta fall väljer att redovisa de grundläggande principerna i en portalparagraf uppkommer frågan på vilket sätt dessa principer bör komma till uttryck i andra paragrafer i lagen. Det kan t.ex. hävdas att bestämmelsen i 4 kap. 2 § – att en upphandling inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt – följer direkt av 4 kap. 1§ och att 4 kap. 2 § alltså är överflödig. I motiven anför regeringen att det likväl finns anledning att "särskilt tydliggöra gränserna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme" och att "eventuella oklarheter avseende det tillåtna i att agera med så-dana syften som avses i artiklarna undanröjs med nu aktuella bestämmelser" (s. 407). I andra bestämmelser har kraven på tydlighet satts betydligt lägre. När det gäller grunderna för att utesluta en leverantör från en upphandling har regeringen t.ex. ansett att det är onödigt att genomföra ett undantag från uteslutning på grund av skatte- eller avgiftsskulder som uppgår till mycket små belopp eller som leverantören fått kännedom om så sent att den inte hunnit åtgärda dem (art. 57.3 andra stycket). Ett sådant undantag följer nämligen, enligt den uppfattning som regeringen redovisar i allmänmotiveringen, redan av proportionalitetsprincipen (s. 682 f.). Regeringen har inte heller föreslagit några regler om hur ett brott eller annat missförhållande ska kunna medföra uteslutning (jfr art. 57.7). Även den tidsaspekten ska i stället beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen (s. 678-679). Hur proportionalitetsbedömningen i uteslutningsfall ska gå till be-skrivs i författningskommentaren till 13 kap. 7 § enligt följande (s. 943). Den proportionalitetsbedömning som ska beaktas vid beslutsfattandet kan te sig något olika beroende på om det rör sig om obligatoriska eller fakultativa uteslutningsgrunder. Handlingsutrymmet för en upphandlande myndighet beträffande de obligatoriska grunderna är mer begränsat än det beträffande de fakultativa grunderna. För den obligatoriska grunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter enligt 2 § första stycket torde handlingsutrymmet vara högst begränsat. När det gäller grunden brott enligt 1 § tycks handlingsutrymmet vara något större, vilket följer redan av bestämmelserna i 5 § första och andra styckena. Vidare torde tiden som har gått sedan brottet begicks och domen meddelades vara vanligt förekommande omständigheter som aktualiseras vid bedömningen av om en leverantör ska uteslutas på grund av brott. Förutom att 5 § första och andra styckena ger stöd för ett visst handlingsutrymme i fråga om grunden allvarliga brister i fråga om hur verksamheten bedrivs i övrigt enligt 3 §, följer det av formuleringen att myndigheten "får" besluta om uteslutning att handlingsutrymmet är större än vid uteslutning enligt de obligatoriska grunderna enligt 1 § och 2 § första stycket. Varken lagtexten eller författningskommentaren erbjuder alltså någon egentlig ledning för den myndighet som har att tillämpa proportionalitetsprincipen för att avgöra om en leverantör ska uteslutas från en upphandling. Det är mot den bakgrunden olyckligt att inte uteslutningsgrunder och undantag har preciserats i lagtexten och exemplifierats i författningskommentaren. Under den fortsatta beredningen bör således övervägas att genomföra direktiven i de delar där de preciserar vad den europeiske lagstiftaren uppenbarligen har funnit motsvara kraven på proportionalitet. I stora delar består de nya lagarna av bestämmelser som har förts över från de tidigare lagarna. I dessa delar inskränker sig författningskommentaren huvudsakligen till hänvisningar till gamla lagförarbeten. Lagrådet har ingen erinran mot detta; gamla bestämmelser bör inte förses med nya förarbeten. Som Lagrådet har varit inne på innehåller regleringen emellertid många oklarheter som behöver redas ut. Så kan ofta ske genom författningskommentarer. I det följande efterlyser Lagrådet på olika ställen sådana klargöranden. Ett problem är därvid att den svenske lagstiftaren har endast begränsade möjligheter att göra auktoritativa uttalanden om sådant som regleras i direktiven. Det måste dock vara möjligt att ge rättstillämpningen någon vägledning där direktiven inte gör det. En användbar rättskälla är praxis från . På olika ställen i lagförslagen finns bestämmelser som ålägger upphandlande myndigheter eller andra att vidta särskilda åtgärder. I många fall föreskrivs ingen påföljd för den händelse åliggandet inte efterföljs. Åliggandet kan då inte genomdrivas och det kan ifrågasättas att bestämmelserna alls föreskriver någon skyldighet. Sådana bestämmelser kallas ibland lex imperfecta. I några fall kan det förekomma rättsverkningar av en underlåtelse som indirekt innebär en sanktion. Detta bör i så fall utvecklas i motiven. Enligt Lagrådets mening bör det undvikas att i lag ta in bestämmelser som har formen av ett åliggande men som i själva verket inte är något åliggande därför att det saknas en sanktion. Lagrådet vill dock inte generellt motsätta sig sådana bestämmelser när de utformas i enlighet med direktivbestämmelser. Ett annat grepp i direktiven som på sina ställen har förts över till de svenska lagarna är att föreskriva att någon ”får” göra något, när det knappast skulle föresväva någon att det inte skulle vara tillåtet om föreskriften inte fanns. Bestämmelser av detta slag bör inte tynga lagtexten om inte någon rättsverkan är knuten till tillåtelsen. Ett liknande fenomen är bestämmelser som har formulerats som handlingsregler för den upphandlande myndigheten eller enheten, men som rimligen avser att åstadkomma en skyldighet för leverantören. I en paragraf kan t.ex. föreskrivas att en myndighet ”får begära” att en leverantör ska lämna in viss utredning. Eftersom en sådan åtgärd inte gärna skulle kunna vara förbjuden – förutsatt att likabehandlingsprincipen iakttas – framstår bestämmelsen som meningslös om den inte är avsedd att läsas som ett åläggande för leverantören att lämna den begärda utredningen. Även av bestämmelser som påbjuder att en myndighet ska begära vissa uppgifter bör det framgå att leverantören är skyldig att lämna dem. Lagrådet föreslår i det följande att bestämmelser av detta slag ska utformas i enlighet med sin innebörd. Att en leverantör som vägrar eller inte förmår efterkomma en sådan anmaning riskerar att inte få sitt anbud antaget är ofta en självklarhet som inte behöver regleras i lag. Det förekommer också bestämmelser som framstår som följdföreskrifter eller förfaranderegler till en outtalad/implicit grundläggande handlingsregel. Exempelvis finns i 19 kap. 20-21 §§ i förslaget till lag om offentlig upphandling bestämmelser om hur och när en upphandlande myndighet ska inhämta uppgifter för att kontrollera en leverantörs lämplighet. Grundläggande regler om myndighetens skyldighet att utföra sådan kontroll saknas emellertid helt. En sådan lagstiftningsteknik är inte invändningsfri. Ytterligare en egenhet i direktiven är uppräkningar av exempel på något som föreskrivs. I remissen har regeringen i de flesta fallen valt att inte ta in exemplen i lagtexten. Detta förfaringssätt har stöd i avgörande i överträdelseärendet rörande den svenska implementeringen av direktivet om oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden och Lagrådet har ingen erinran mot det. Under föredragningen har det i anslutning till artikel 4.3 i LUF-direktivet gjorts gällande att en uppräkning kan vara inte bara exemplifierande utan också föreskriva att det som uppräknas faktiskt omfattas av bestämmelsen i fråga. Allmänt kan emellertid sägas att varje exemplifierande uppräkning får innebörden att det som uppräknas omfattas av bestämmelsen. För att synpunkten i ett visst fall ska motivera en exemplifierande uppräkning i lagtexten får det vara fråga om exempel som inte naturligen omfattas av bestämmelsens ordalydelse. ”Omfattas av” – ”faller in under” I remissen används olika uttryck i olika situationer för att ange att en viss lag eller vissa lagbestämmelser ska tillämpas på ett visst förhållande. I 2 kap. 1 och 2 §§ lagen om offentlig upphandling används sålunda uttrycket ”gäller för”. I 3 § talas om ”upphandling enligt denna lag”, i 4 och 6 §§ om ”upphandling som faller in under denna lag”. Enligt 7 § ska den upphandlande myndigheten ”tillämpa” vissa bestämmelser. Ytterligare ett exempel finner man i 3 kap. 1 § 1, som föreskriver att lagen om offentlig upphandling inte gäller för en upphandling som "omfattas av" lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Det är helt i sin ordning att språkbruket varieras när det inte inverkar på förståelsen av texten. När ord med närliggande betydelse används för att skilja mellan olika företeelser blir ordvalet mer grannlaga. I remissen har detta uppmärksammats särskilt i fråga om blandade kontrakt (se s. 341 f.). Där sägs bl.a. att uttrycket ”is covered by” i den engelska direktivtexten, som motsvarar ”omfattas av” i den svenska versionen, snarare borde översättas med ”faller in under”. Tanken är att ”omfattas av” betyder ”är tillämplig”, medan ”faller in under” har en annan betydelse, som förefaller mer svårgripbar. Att det i allmänt språkbruk skulle finnas en sådan betydelseskillnad mellan de båda uttrycken kan betvivlas. Uttrycket ”faller in under” är inte heller vanligt i lagtext. Ordvalet är därför knappast ägnat att åstadkomma det som åsyftas, nämligen att ”omfattas av” ska hänvisa till de bestämmelser som anger när de materiella bestämmelserna i en lag ska tillämpas och ”faller in under” ska hänvisa till materiella bestämmelser i lagen. Lagrådet återkommer i anslutning till de olika bestämmelserna till frågan hur den avsedda innebörden bör komma till uttryck. Ett viktigt inslag i upphandlingsreglerna är att meddelanden av olika slag ska lämnas till intressenter; ofta föreskrivs att meddelanden ska offentliggöras genom annonsering. I var och en av lagarna finns ett särskilt kapitel om annonsering (10 kap. lagen om offentlig upphandling, 10 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och 8 kap. lagen om upphandling av koncessioner). Vidare har varje lag ett kapitel om kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap. lagen om offentlig upphandling, 12 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och 10 kap. lagen om upphandling av koncessioner). Dessutom finns på olika håll i lagarna särskilda bestämmelser om information och annonsering. Regelsystemet i denna del är svåröverskådligt. Det är inte lätt att se någon systematik i bestämmelsernas placering på olika ställen i lagarna. Bestämmelserna är svåra att hitta och det finns en risk för att bestämmelser lappar över varandra. Under den fortsatta beredningen bör övervägas om bestämmelserna kan struktureras på ett bättre sätt.