prop · H4039 · 2016-09-15 00:00:00 — Promemorians förslag innebär att en motsvarande ordning införs för att väcka skadeståndstalan på grund av en Med anledning av vad vid anför bör det framhållas att det är en ny femårs- frist som ska börja löpa. Enligt artikel 10.4 ska det tillfälliga avbrottet upphöra tidigast ef- ter det att överträdelsebeslutet blivit slutligt eller efter det att förfarandet avslutats på något annat sätt. Vid en jämförelse med den engelska språk- versionen av direktivet framgår att den ettåriga karenstiden hänför sig till det fallet att preskriptionsfristen stoppats och inte till att fristen avbrutits. Dessutom framstår behovet av en karenstid som mer motiverat när fristen stoppats än när den avbrutits, särskilt om risken för preskription är nära Regeringen instämmer därför i förslag att en ny frist ska börja löpa direkt. Enligt artikel 18.1 ska det säkerställas att preskriptionsfristen tillfälligt upphör att löpa tvistlösning utom rätta pågår. mot preskriptionsavbrott enligt artikel 10.4 gäller avbrottet endast de 2016/17:9 parter som deltar i eller är representerade i tvistlösningen, vilket innebär att preskriptionsfristerna fortsätter att löpa för dem som inte deltagit i tvistlösningen. I promemorian och i lagrådsremissen föreslås att fristen avbryts när att parterna enats om att påbörja tvistlösningen och att fristen fortsätter att löpa när någon av parterna förklarat tvistlösningen avslutad. Med hänvisning till direktivets ordalydelse och då tvistlösning i godo kan inledas och avslutas på olika sätt, anser Lagrådet att det bör övervägas att utforma paragrafen närmare i överensstämmelse med direktivets mer öppna formulering som endast anger att medlemsstaterna ska säkerställa att preskriptionsfristen för att väcka skadeståndstalan ”tillfälligt upphör att löpa en tvistlösning i godo pågår”. Det krav som ställs i direktivet är att det ska säkerställas att fristen för att väcka skadeståndstalan ska upphöra att löpa tvistlösning i godo pågår. Genom promemorians och lagrådsremissens förslag säkerställs att så kan ske. Frågan som Lagrådet väcker är om det därutöver bör föreskrivas på vilket sätt som fristen ska avbrytas eller vad som krävs för att fristen ska fortsätta att löpa när tvistlösningen avslutats utan att parterna träffat en uppgörelse i godo. Med tvistlösning i godo avses enligt artikel 2.21 samtliga mekanismer som gör det möjligt för parterna att nå en lösning utanför domstol av en tvist som gäller ett skadeståndsanspråk. Av direktivet framgår inte vilka mekanismer som avses, om de måste vara reglerade eller oreglerade, eller vad som i övrigt krävs för att det ska vara fråga om en tvistlösning i godo. Mot den bakgrunden delar regeringen uppfattning att förslaget bör utformas närmare i överensstämmelse med direktivets mer öppna formulering. Förslaget bör utformas med beaktande av den synpunkt som lämnat. Bestämmelser om vad ersättningen ska omfatta och hur den ska bestämmas finns i artikel 3.2 och 3.3 och i artikel 17. Artikel 12.2–12.5 och artiklarna 13–16 innehåller bestämmelser som har betydelse för ersättningens beräkning när skadan har övervältrats på köparledet eller leverantörsledet. Därutöver finns en bestämmelse i artikel 19.1 om hur ersättningen ska bestämmas sedan en skada delvis har ersatts genom en uppgörelse i godo. I detta avsnitt redovisas vilka genomförandeåtgärder som dessa delar av direktivet föranleder. Regeringens förslag: Rätten till ersättning för en skada omfattar fak- tisk skada och utebliven vinst. Ränta på ersättningen tas ut från den dag skadan uppkom till den dag betalning sker. Räntan beräknas enligt räntelagen med den vid varje tid gällande referensräntan med ett tillägg av . Om ansökan om betalningsföreläggande eller stämning i mål om ut- givande av betalning delges, ska dock räntan motsvara den vid varje tid gällande referensräntan med ett tillägg av från dagen för delgivningen. Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller lämnar inga synpunkter på förslaget. melsens utformning kan ge intrycket att ränta endast ska löpa på ersätt- ning för faktisk skada och inte på ersättning för utebliven vinst. också intrycket att räntan ska utgöra en del av skadeståndet (kapital- beloppet), vilket aktualiserar frågan om det därutöver finns en rätt till ränta enligt räntelagen (1975:635). anser att förslaget om beräkning av ränta är rela- tivt generöst sett i ett europeiskt perspektiv. Om har mer gene- rösa regler för ränteberäkning än övriga medlemsstater, kan det föra med sig att mål om konkurrensskadestånd vad gäller internationella karteller avgörs i svenska domstolar. Skälen för regeringens förslag Artiklarna 3.2 och 3.3 om ersättningens omfattning Utgångspunkten för att bestämma ersättningens omfattning är att den person som lidit skada ska försättas i samma ställning som om någon överträdelse av konkurrensrätten inte hade skett. I artikel 3.2 anges där- för att rätten till ersättning ska omfatta faktisk skada, utebliven vinst och När det gäller ränta sägs i skälen till direktivet att den bör avse tiden från och med den tidpunkt då skadan uppstod till och med den tidpunkt då ersättning betalas ut, utan att det påverkar klassificeringen av denna ränta som kompensationsränta eller dröjsmålsränta enligt nationell rätt och frågan om huruvida den tid som förflutit tas i beaktande som en särskild kategori (ränta) eller som ett element i faktisk skada eller ute- bliven vinst (skäl 12). För att tydliggöra att ersättningsrätten är reparativ och inte av bestraf- fande natur, framgår uttryckligen av artikel 3.3 att full ersättning enligt direktivet inte ska medföra att den skadelidande blir överkompenserad. Enligt 3 kap. 25 § konkurrenslagen ska ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget ersätta den skada som därigenom uppkommer. De skador som i första hand kommer i fråga att ersätta med stöd av denna paragraf är enligt förarbetena inkomstförlust och intrång i närings- verksamhet (prop. 1992/93:56 s. 96–97). I förarbetena nämns bl.a. för- 2016/17:9 luster som utebliven vinst till följd av minskad omsättning, höjda inköpspriser och kostnader på grund av missgynnande affärsvillkor eller oberättigade krav på tilläggsprestationer. Bestämmelser om ränta finns i räntelagen (1975:635). Lagen är tillämplig på penningfordran inom förmögenhetsrättens område och gäller i den mån inte annat är avtalat, utfäst eller särskilt föreskrivet. När det gäller skadeståndsfordringar som kan uppstå till följd av en överträdelse av konkurrensrätten torde bestämmelsen i 4 § tredje stycket vara tillämplig. Av den framgår att ränta på beloppet betalas från den dag som infaller efter det att den skadelidande har framställt krav på ersättning och lagt fram utredning som med hänsyn till omständigheterna skäligen kan begäras av honom. Dock gäller att gäldenären inte är skyldig att betala ränta för tiden innan kravet och utredningen har kommit honom till handa. Alldeles oavsett vad som gäller enligt tredje stycket föreskrivs i 4 § fjärde stycket att ränta ska betalas senast för delgivning av ansökan om betalningsföreläggande eller av stämning i mål om utgivande av betalning. Enligt lagmotiven betyder det att ränta för ett skadeståndskrav börjar löpa för delgivning av stämning även om behövlig utredning inte läggs fram förrän under processen (prop. 1975:102 s. 127). Enligt 6 § beräknas ränta för år enligt en räntefot som motsvarar den vid varje tid gällande referensräntan enligt 9 § räntelagen med ett tillägg av . Av 9 § framgår att referensräntan fastställs av . Referensräntan har –varierat mellan -0,. Den bärande tanken i direktivet är att den skadelidande ska försättas i samma ställning som om någon överträdelse inte hade skett. Rätten till full ersättning omfattar enligt direktivet ersättning för faktisk skada (damnum emergens), utebliven vinst (lucrum cessans) och ränta, oberoende av om de kategorierna enligt nationell rätt definieras var för sig eller tillsammans (skäl 12). Dessa ersättningsposter har sin förebild i EU- domstolens praxis (dom Manfredi, C-295/04-298/04, EU:C:2006:461, punkt 100). För att säkerställa genomslag bör det i den nya lagen anges att rätten till ersättning omfattar faktisk skada och utebliven vinst. På ersättningen bör också ränta tas ut. En motsvarande rätt till ersättning får anses följa av skadeståndsbestämmelsen i konkurrenslagen. Den exemplifiering som ges i förarbetena till konkurrenslagen bör således alltjämt vara giltig för de skador som ersätts. Någon ändring i gällande rätt i den delen är alltså inte avsedd. I räntelagen föreskrivs att betalningsskyldighet för ränta uppkommer tidigast räknat från det att ersättningskravet framställts. Av direktivet följer emellertid att räntan ska beräknas från den tidpunkt då skadan uppkom. En särskild bestämmelse om när ersättningsskyldigheten för ränta börjar löpa bör därför införas för att uppfylla direktivets krav. Enligt artikel 3.3 i direktivet får rätten till full ersättning inte medföra överkompensation. Risken för överkompensation i ett skadeståndsmål när det gäller ersättning för faktiska skador och utebliven vinst får anses När det gäller ränteersättningen kan det dock sättas i fråga om be- stämmelserna i 6 § räntelagen, som föreskriver referensränta plus , skulle kunna utgöra överkompensation. Den faktiska skada som lidits om köparen exempelvis haft att finansiera det överpris som han eller hon har fått betala kan mycket väl understiga den ränta som tillämpas för skadestånd enligt räntelagen. Bestämmelserna i 6 § räntelagen bör därför inte vara tillämpliga för den räntenivå som bör tillämpas från den tidpunkt då skadan uppkom. En möjlighet när de gäller att bestämma räntans storlek är att låta den skadelidande få föra bevisning om sin faktiska ränteförlust. som risken för överkompensation är liten med en sådan ordning, kan den te sig så pass krånglig att det kan ifrågasättas om ordningen är processekonomiskt försvarbar. En annan möjlighet är att tillämpa bestämmelserna om avkastningsränta i räntelagen. Avkastningsräntan uppgår enligt 5 § till referensräntan plus och tillämpas enligt 2 § andra stycket på fordringar som avser återgång av betalning då avtal hävts till följd av kontraktsbrott eller på liknande grund. Tanken bakom räntans höjd är enligt lagmotiven att den ska bestämmas med utgångspunkt i de räntesatser som gäller för långfristiga lån (prop. 1975:102 s. 95). Bestämmelserna om avkastningsränta tillämpas vid återgång av avtal på grund av ogiltighet (prop. s. 94 och 115) och torde därför också vara tillämpliga när ett avtal är ogiltigt på konkurrensrättslig grund enligt 2 kap. 6 § konkurrenslagen eller artikel 101.2 i EUF-fördraget. Sakliga skäl talar därför för att tillämpa bestämmelserna om avkastningsränta i 5 § räntelagen när rätten till ersättning för ränta på grund av en konkurrensöverträdelse bestäms. I likhet med vad som allmänt gäller i svensk rätt enligt 4 § fjärde stycket räntelagen bör dock ränta enligt 6 § räntelagen, dvs. referensränta plus , tas ut för delgivning av ansökan om betalningsföreläggande eller av stämning i mål om utgivande av betalning. vid anför att förslaget om ränteberäkning kan, beroende på hur direktivet genomförs i andra medlemsstater, leda till att mål om konkurrensskadestånd beträffande internationella karteller i större utsträckning kan komma att prövas i svensk domstol. Enligt regeringens mening torde förslaget om ränta inte vara avgörande för i vilket land man väljer att väcka en skadeståndstalan. Det som måhända kan tala för att talan väcks i svensk domstol är att räntan bestäms till referensränta plus från t.ex. dagen för delgivning av stämning. Ränteregeln är emellertid allmänt tillämplig i skadeståndsmål. Att tillämpa en lägre ränta för överträdelser av artikel 101.1 i EUF-fördraget torde inte vara förenligt med likvärdighetsprincipen enligt artikel 4 i direktivet. Regeringen delar tingsrätts synpunkt på lagförslagets utformning. Promemorians förslag bör därför förtydligas. 6.5.2Övervältring av överpris och underpris beaktas Regeringens förslag: När ett anspråk på ersättning för faktisk skada bestäms ska, om svaranden visar det, ersättningen minskas med ett belopp som motsvarar det överpris som den skadelidande övervältrat på sina köpare. Motsvarande gäller i fråga om ett underpris som den skadelidande övervältrat på sina leverantörer. Promemorians bedömning: I promemorian bedöms att några lagstiftningsåtgärder inte behöver vidtas för att genomföra artikel 13 i direktivet. Remissinstanserna: framför invändningar mot bedömningen. anger att rättsläget är oklart och att de principer som artikeln ger uttryck för bör genomföras. Skälen för regeringens förslag: I artikel 13 föreskrivs att svaranden i ett skadeståndsmål ska kunna åberopa det faktum att käranden har övervältrat hela eller delar av det överpris som överträdelsen orsakat. Vidare föreskrivs att bevisbördan för övervältring åligger svaranden, som också ska kunna begära utlämning av handlingar från käranden eller från tredje part. När det gäller artikel 13 görs i promemorian bedömningen att det inte krävs några lagstiftningsåtgärder (se promemorian s. 71). anser att rättsläget är oklart och att de principer som artikeln ger uttryck för bör genomföras. Mål om skadestånd på grund av överträdelser av konkurrensrätten handläggs i den ordning som gäller för dispositiva tvistemål enligt . Utgångspunkten i ett dispositivt tvistemål är att käranden har att lägga fram bevisning för sin talan, att svaranden kan medge eller bestrida talan och att svaranden kan lägga fram motbevisning som försvagar den bevisning som käranden lagt fram. I 38 kap. 2 § anges att den som innehar en skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis är skyldig att lämna ut den, se avsnitt 6.7.3. Enligt regeringens mening överensstämmer svensk rätt i princip med artikeln, men det kan ifrågasättas om bevisbördan för att en övervältring skett bör regleras uttryckligen. Det sägs nämligen i artikeln att svaranden ska kunna åberopa det faktum att käranden övervältrat hela eller delar av överpriset och att svaranden också har bevisbördan för detta. I jämförelse med svensk rätt får de krav som direktivet ställer anses vara av ett annat slag än den möjlighet som den dispositiva processen bjuder svaranden att genom motbevisning sänka bevisvärdet av den bevisning som käranden lägger fram till stöd för sin talan. Regeringen föreslår därför att det uttryckligen regleras att om ett yrkande om ersättning för faktisk skada omfattar ett överpris, ska ersättningen minskas med ett belopp som motsvarar det överpris som den skadelidande övervältrat på sina köpare. Motsvarande ordning bör gälla i fråga om det underpris som den skadelidande övervältrat på sina leverantörer. 6.5.3Uppgörelser i godo beaktas Regeringens förslag: När ersättningen bestäms ska en uppgörelse i godo med en annan överträdare beaktas. Ersättningen ska minskas med den överträdarens andel av den skada som uppgörelsen avser. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker eller lämnar inga synpunkter på för- Skälen för regeringens förslag Artikel 19.1 om effekten av en uppgörelse i godo på senare skadestånds- Av artikel 19.1 framgår att det anspråk som en skadelidande framställer efter en uppgörelse i godo med en överträdare ska minskas med den överträdarens andel av den skada som vållats den skadelidande. visas hur punkt 1 är avsedd att tillämpas. Enligt exemplet uppgår den sammanlagda skadan till 1000, varav ansvaret mellan överträdarna fördelar sig till för A, för B och för C. På grund av överträdelsen har skadelidande 1 drabbats av en skada som uppgår till 200. A träffar en uppgörelse med 1 som innebär en ersättning om 80. A:s andel av den skada som 1 lidit ska därmed räknas bort från den skada som återstår för 1 att få ersatt. Skadelidande 1 kan därefter vända sig mot B eller C med sitt återstående anspråk om 100. Gällande ordning och överväganden Lagbestämmelser motsvarande artikel 19.1 saknas i svensk rätt och bör därför införas. Innebörden av artikel 19.1 är att ersättningen ska minskas med den andel av den vållade skadan som den överträdare som gör upp i godo står för, oberoende av om beloppet i förlikningen motsvarar eller avviker från den andel av skadan som uppgörelsen avser. En bestämmelse med det innehållet bör införas i lag. När ersättningen bestäms bör därför en uppgörelse i godo med en annan överträdare beaktas. Ersättningen ska minskas med den andel av skadan som uppgörelsen avser. I avsnitt 6.6.1 behandlas frågan om hur andelen ska fastställas. Regeringens förslag: Vid en överträdelse som utgörs av en kartell ska en skada anses ha inträffat, om inte något annat visas. Regeringens bedömning: Några särskilda bestämmelser för att säkerställa att domstolarna har befogenhet att uppskatta beloppet av den skada som överträdelsen orsakat behöver inte införas. Detsamma gäller i fråga om att ge domstolarna möjlighet att begära konkurrensmyndighetens bistånd för att fastställa en skadas omfattning. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller lämnar inga synpunkter på förslaget och bedömningen. anser det tveksamt om bestämmelserna i 35 kap. 5 § kan anses motsvara de krav som ställs i artikel 17.1 i direktivet. Med hänvisning till rättspraxis (NJA 2011 s. 576) ifrågasätter verket om kraven på underlaget för uppskattning av skadans storlek är alltför höga. Verket anger att det av konsumentskyddsskäl är angeläget att domstolarna ges tillräckligt vida ramar att uppskatta skadans storlek och att beviskravet sätts på en nivå som möjliggör för konsumenterna att fullgöra sin bevisskyldighet. Verket anser därför att en särreglering bör övervägas. ansluter sig till uppfattningen att förslaget motsvarar direktivets krav i artikel 17.2 om presumtion för att skada uppkommer vid kartellsamarbete. För att stärka konsumentskyddet och underlätta processen för konsumenterna anser verket att presumtionen även bör gälla adekvat kausalitet mellan kartellsamarbetet och skadan. anser att det är angeläget att det finns reella möjligheter att uppskatta skada och delar inte bedömningen att artikel 17.3 inte kräver några lagstiftningsåtgärder. vid ifrågasätter om uttrycket kartell bör definieras i lag eftersom definitionen är så bred och kan komma att sprida sig till andra delar av konkurrensrätten. Enligt nämnden kan direktivet genomföras utan att uttrycket definieras. Skälen för regeringens förslag och bedömning Artikel 17 om beräkning av skada I skälen till artikel 17 konstateras att beräkning av skada i konkurrensrättsliga fall är en faktaintensiv process där det kan vara mycket kostsamt och svårt för kärande att skaffa fram de uppgifter som de behöver för att kunna styrka sina anspråk (skäl 45). Artikel 17 innehåller därför bestämmelser som syftar till att överbrygga de hinder som kan finnas för att de skadelidande på ett effektivt sätt ska kunna få sina anspråk på skadestånd tillgodosedda. Enligt artikel 17.1 ska medlemsstaterna se till att varken den bevisbörda eller det bevisvärde som krävs för beräkning av skada medför att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rätten till skadestånd. Vidare anges att medlemsstaterna ska se till att de nationella domstolarna i enlighet med nationella förfaranden ges befogenhet att uppskatta beloppet av skadan om det fastställs att käranden har lidit skada men det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att exakt beräkna beloppet av den lidna skadan på grundval av tillgängliga bevis. Av skälen framgår att det är varje medlemsstats sak att avgöra vilka krav som ska ställas på bevisningen. Kraven får emellertid inte vara mindre fördelaktiga än de som gäller för liknande nationella mål (likvärdighetsprincipen) och inte heller göra det praktiskt omöjligt eller överdrivet svårt att utöva rätten till skadestånd enligt unionsrätten (principen om ändamålsenlighet). Hänsyn bör tas till eventuell informationsasymmetri mellan parterna och det faktum att beräkning av skada innebär en bedömning av hur den berörda marknaden skulle ha utvecklats om överträdelsen inte hade begåtts. Denna bedömning innebär en jämförelse med en situation som per definition är hypotetisk och således aldrig kan göras med fullständig exakthet. Därför bör det säkerställas att nationella domstolar ges befogenhet att uppskatta beloppet av den skada som överträdelsen av konkurrensrätten orsakat (skäl 46). Frågan om informationsasymmetri aktualiseras framförallt vid kartellöverträdelser, dvs. överträdelser som exempelvis utgörs av en prissamverkan mellan konkurrerande företag. För att råda bot på informationsasymmetrin och en del av de svårigheter som beräkningen av skada i konkurrensrättsliga fall är förknippad med och för att säkerställa effektiva skadeståndsanspråk är det enligt skälen till direktivet lämpligt att presumera att en kartellöverträdelse har lett till en skada, särskilt genom en priseffekt (skäl 47). Mot den bakgrunden föreskrivs i artikel 17.2 att det ska presumeras att kartellöverträdelser orsakar skada och att överträdaren ska ha rätt att motbevisa presumtionen. Uttrycket kartell definieras i artikel 2.14 som ”ett avtal eller ett samordnat förfarande mellan två eller flera konkurrenter som syftar till att samordna deras konkurrensbeteende på marknaden eller påverka de relevanta konkurrensparametrarna, såsom genom, men ej begränsat till, fastställande av eller samordning av inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor, även med anknytning till immateriella rättigheter, tilldelning av produktions- eller försäljningskvoter, uppdelning av marknader och kundkretsar, inklusive uppgjorda anbud, import- eller exportrestriktioner eller konkurrensbegränsande åtgärder mot andra konkurrenter.” Av artikel 17.3 framgår att medlemsstaterna ska se till att en nationell konkurrensmyndighet, på begäran av en nationell domstol, ska kunna bistå domstolen vid fastställandet av skadans omfattning, om myndigheten anser det lämpligt. I fråga om bevisning för yrkat skadestånd gäller såväl här som på andra områden som princip att det ankommer på parterna att svara för bevisningen i målet (35 kap. 6 § första meningen ). När det gäller mål där förlikning om saken inte är tillåten finns det dock vissa möjligheter för rätten att självmant inhämta bevisning (se 35 kap. 6 § andra meningen). En sådan möjlighet är att rätten kan inhämta sakkunnigutlåtande från en myndighet i en fråga som kräver särskild fackkunskap. Bestämmelser om detta finns i 40 kap. . Från huvudregeln att det är parterna som ska svara för bevisningen i målet gäller enligt 35 kap. 5 § det undantaget att domstolen får uppskatta en inträffad skada till skäligt belopp om full bevisning om skadan inte 2016/17:9 alls eller endast med svårighet kan föras. Därutöver föreskrivs i paragrafen att en skälighetsbedömning också får ske om bevisningen kan antas medföra kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till skadans storlek och det yrkade skadeståndet avser ett mindre belopp. Lagregler som innebär att skada presumeras vid en kartellöverträdelse finns inte i svensk rätt. Enligt artikel 17.1 ska medlemsstaterna dels se till att varken den bevisbörda eller det bevisvärde som krävs för beräkning av skada gör det praktiskt omöjligt eller överdrivet svårt att utöva rätten till skadestånd, dels säkerställa att domstolarna har befogenhet att uppskatta beloppet av den skada som överträdelsen orsakat. Med hänvisning till 35 kap. 5 § görs i promemorian bedömningen att några särskilda lagstiftningsåtgärder inte behöver vidtas för att genomföra artikel 17.1.