prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Enligt gäller dock lagen för upphandling av finansiella tjänster med anledning av sådana kontrakt som avses med undantaget. Någon sådan inskränkning av undantaget görs inte längre. Paragrafens andra stycke är förutom redaktionella ändringar överensstämmande med 1 kap. 6 § andra stycket . Regleringen är föranledd av att även byggnader på annans mark enligt jordabalken bör anses som fastighet samt att även tillbehör till sådan byggnad som avses i 2 kap. 2 och 3 § jordabalken bör utgöra fastighet i detta sammanhang. I artikel 10 a i LOU-direktivet används uttrycket befintliga byggnader, vilket syftar till att klargöra att undantaget inte omfattar byggentreprenadkontrakt (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 290 f.). EU- domstolen fann i dom Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, att ett avtal som hade som huvudsakligt syfte att ett byggnadsverk skulle uppföras, vilket byggnadsverk motsvarade de behov som den upphandlande myndigheten har angett, var ett byggentreprenadkontrakt. Avtalet omfattades inte av hyresundantaget trots att det innehöll en utfästelse om att hyra ut byggnadsverket. 20 § Denna lag gäller inte för upphandling 1.som ska genomföras av en leverantör av medietjänster och som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för medietjänster, eller 2.som avser sändningstid eller program inom radio- och tv-området som ska tillhandahållas av en leverantör av medietjänster. Leverantör av medietjänster har samma betydelse som i radio- och tv-lagen (2010:696). Paragrafen genomför artikel 10 b i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 2 . Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.2. I första stycket 1 undantas upphandlingar som tilldelas av en upphandlande myndighet, som är en leverantör av medietjänster, när kontrakten avser bl.a. anskaffning och produktion av programmaterial. Undantaget avser alla förberedande tjänster, t.ex. manusskrivning eller artistuppträdanden som behövs för att genomföra programmet. Undantaget ska dock inte tillämpas när det gäller tillhandahållandet av den tekniska utrustning som behövs för produktion, samproduktion eller utsändning av program. Undantaget är bara relevant för sådana leverantörer av medietjänster som är upphandlande myndigheter. leverantörer av medietjänster som inte är upphandlande myndigheter Prop. 2015/16:195 omfattas inte av upphandlingsskyldighet. I första stycket 2 undantas upphandlingar som gäller sändningstid eller program som en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör av medietjänster. Undantaget riktar alltså in sig på situationen att en upphandlande myndighet vänder sig till en leverantör av medietjänster – som kan vara såväl offentlig som privaträttslig – och anskaffar sändningstid eller program. Om exempelvis riksdag vill TV- sända sina debatter, kan kontraktet avseende sändningstid tilldelas utan upphandling. I paragrafens andra stycke hänvisas till radio- och tv-lagen när det gäller betydelsen av begreppet leverantör av medietjänster. Begreppet definieras där som den som har det redaktionella ansvaret för valet av innehåll i en ljudradio- eller tv-sändning, beställ-tv eller sökbar text-tv, och avgör hur innehållet struktureras (3 kap. 1 § 6). Dessa medietjänster omfattas av undantaget. 21 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag. Paragrafen genomför artikel 10 c i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 3 . Uttrycket ”kontrakt” har på Lagrådets inrådan ersatts med ”upphandling”. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3. 22 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser biträde till en klient av en advokat 1.i ett skiljemanna- eller förlikningsförfarande, 2.vid ett rättsligt förfarande inför en svensk domstol eller hos en svensk myndighet, eller 3.vid ett nationellt eller internationellt rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller vid myndighet eller institution. Undantagen gäller även för juridisk rådgivning som ges av en advokat inför ett sådant förfarande, eller när det finns en påtaglig indikation för och är mycket sannolikt att den sak som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för ett sådant förfarande. Paragrafen genomför LOU-direktivets artikel 10 d i och ii och saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3. Paragrafens första stycke undantar kontrakt som avser biträde till en klient av en advokat i de rättsliga förfaranden som anges i punktform. Att kontraktet ska avse biträde till en klient innebär att undantaget omfattar sådan advokathjälp som myndigheten anskaffar för såväl sin egen som för någon annans, t.ex. en anställds, räkning. Undantaget omfattar också det fallet att en upphandlande myndighet förordnar en advokat som ett juridiskt biträde till någon enskild i ett ärende hos myndigheten. När det gäller beteckningen advokat hänvisas i direktivet till artikel 1 i rådets direktiv /249/EEG av om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster, i 2015/16:195 dess lydelse enligt rådets direktiv /100/EG. Med beteckningen avses därför, för svenskt vidkommande, varje person som har rätt att utöva sin yrkesmässiga verksamhet just under beteckningen advokat. För att undantaget ska vara tillämpligt krävs alltså att kontraktet ingås med en advokat. Om den kontraktstecknande advokaten äger rätt att sätta någon annan i sitt ställe när tjänsten väl ska utföras är en särskild fråga som får lösas mellan de berörda och i enlighet med de bestämmelser som är tillämpliga för det rättsliga förfarandet samt sedvanlig fullmaktslära. Enligt andra stycket gäller undantaget också för juridisk rådgivning inför något av de rättsliga förfaranden som räknas upp i första stycket. För att undantaget ska aktualiseras måste det finnas en tydlig koppling mellan den rådgivning som ges och ett förestående rättsligt förfarande. Även när det gäller rådgivning inför ett förfarande ska kontraktet ingås med en advokat för att undantaget ska kunna tillämpas. 23 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser 1.tjänster som avser certifiering och autentisering av dokument och som måste tillhandahållas av publicus, 2.juridiska tjänster som tillhandahålls av förmyndare, förvaltare eller god man, 3.juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller som enligt lag har till uppgift att utföra särskilda uppdrag under överinseende av domstol, eller 4.juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning. Paragrafen genomför LOU-direktivets artikel 10 d iii–v och saknar Uttrycket ”kontrakt” har på Lagrådets inrådan ersatts med ”upphandling”. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3. Första punkten avser situationen att en upphandlande myndighet är skyldig att använda sig av publicus tjänster beträffande certifiering och verifiering av dokument. Det är då inte nödvändigt att den upphandlande myndigheten upphandlar den tjänsten. begränsad betydelse i . Andra punkten undantar förordnanden av uppdragstagare i form av förmyndare, förvaltare och god man. omfattas även uppdragstagare på andra områden, exempelvis gode män som utses enligt lagen (1904:48) om samäganderätt eller lagen (2005:429) om god man för ensamkommande Till skillnad från tredje punkten måste inte en ställföreträdare enligt andra punkten vara utsedd av domstol. Innebörden av tredje punktens första led är att någon upphandling inte behöver göras när en domstol utser någon att tillhandahålla juridiska Det kan röra sig om förordnanden av offentliga biträden och offentliga försvarare eller förordnanden av konkursförvaltare och Andra exempel är att allmän förvaltningsdomstol förordnar en sakkunnig i mål om psykiatrisk tvångsvård eller att allmän domstol förordnar en medlare i ett mål om vårdnad eller umgänge. ska vara juridisk innebär att t.ex. rena tolktjänster inte omfattas av Som domstol räknas i detta sammanhang också sådana domstolsliknande organ som till sin funktion är att jämställa med det europeiska institutet tribunal, t.ex. hyresnämnder och . I tredje punktens andra led undantas även sådana juridiska tjänster där utövaren inte nödvändigtvis har utsetts av domstol, men fullgör sitt uppdrag under överinseende av domstol från lagens tillämpningsområde. 2015/16:195 Undantaget i denna del torde ha begränsad tillämpning. Även enligt fjärde punkten krävs för undantag att tjänsterna är juridiska. Härutöver ska tjänsterna vara förenade med offentlig maktutövning. Undantaget knyter an till artikel 51 i EUF-fördraget. Tjänsterna ska i sig ha inslag som gör att de kan sägas vara förenade med offentlig maktutövning. Det är alltså inte tillräckligt att tjänsterna kommer till användning i en verksamhet som har sådan inriktning hos den upphandlande myndigheten. har i ett avgörande angående etableringsfrihet bl.a. uttalat att advokatyrkets mest typiska verksamhetsformer, såsom juridisk rådgivning och juridiskt biträde eller företrädande och försvar av parter inför domstol, inte kan anses vara förenade med offentlig maktutövning. Utövandet av dessa former av verksamhet berör inte den dömande myndighetens bedömning eller det fria utövandet av rättskipningsbefogenheten (dom Reyners mot Belgiska staten, C-2/74, EU:C:1974:68). Uttalandena talar för att det aktuella undantaget inte kan tillämpas om en upphandlande myndighet vill förordna ett juridiskt biträde åt någon enskild person i ett pågående ärende hos myndigheten, även om ärendet i sig avser myndighetsutövning. Om den som myndigheten förordnar är advokat kan dock undantaget för kontrakt som avser biträde av advokat i rättsliga förfaranden vara tillämpligt. 24 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser 1.finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, 2.verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster som utförs av en centralbank, 3.insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen, eller 4.lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Paragrafen genomför artikel 10 e och f i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 4 och 7 . Övervägandena finns i avsnitt 8.8.4. Lagrådet har ansett att begreppet finansiella tjänster i punkt 1 bör belysas. Vad som omfattas av begreppet bestäms av CPV-nomenklaturen enligt 4 kap. 19 §, närmare bestämt huvudgrupp 6000000-0 finans- och försäkringstjänster med tillhörande grupper och undergrupper. Vidare har Lagrådet ansett att skillnaden mellan förvaltning av statsskulden och tjänster som utförs av en centralbank i punkt 2 bör förklaras. I ligger skillnaden i att statsskulden förvaltas av . 25 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser anställningar. Paragrafen genomför artikel i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 5 . Övervägandena finns i avsnitt 8.8.5. 2015/16:195 Vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst och förebyggande av fara 26 § Denna lag gäller inte för upphandling av tjänster som avser civilt försvar, räddningstjänst eller förebyggande av fara, om tjänsterna 1.tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar, 2.omfattas av CPV-koderna 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 eller 85143000-3, utom ambulanstjänster för transport av patienter. Paragrafen genomför artikel 10 h i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.6. De CPV-koder som paragrafen hänvisar till härrör från och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008. Förordningen, som är direkt tillämplig för upphandlande myndigheter, innehåller ett klassificeringssystem för standardisering av de referenser som används av myndigheterna för att beskriva det som ska upphandlas. Koderna återfinns i en bilaga till förordningen. Av 4 kap. 19 § framgår också att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för offentlig upphandling ska göras genom användning av den terminologi som fastställs i förordningen. 27 § Denna lag gäller inte för upphandling av tjänster som avser politiska kampanjer och som omfattas av CPV-koderna 79341400-0, 92111230-3 eller 92111240-6, om de tilldelas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj. Paragrafen genomför artikel 10 j i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.7. De CPV-koder som paragrafen hänvisar till härrör från och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008, se även kommentaren till 26 §. 4 kap. Allmänna bestämmelser Principer för offentlig upphandling 1 § Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Paragrafen genomför artikel 18.1 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 9 § . Övervägandena finns i avsnitt 9.1. Paragrafen innehåller bestämmelser om de grundläggande principer som återfinns i skäl 1 och i artikel 18.1 första stycket i LOU-direktivet. Principerna härrör från EUF-fördragets principer, framförallt från de om Prop. 2015/16:195 fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla Den närmare tillämpningen av principerna framgår av EU- domstolens praxis. I förarbetena till 1 kap. 9 § finns en redogörelse av relevant praxis från domstolen (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 154– 156). Ytterligare avgöranden som kan nämnas utöver de som anges i nämnda förarbeten är dom Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731 (se p. 39, 45 och 48), dom CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807 (se p. 37– 42), och dom SAG m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, (se p. 2 § En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Paragrafen genomför artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Övervägandena finns i avsnitt 9.1. I paragrafen anges att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta upphandlingen från lagens tillämpningsområde. Det anges vidare att upphandlingen inte heller får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Även om bestämmelsen saknar motsvarighet i , så följer det som anges i paragrafen av en tillämpning av 1 kap. 9 § . Bestämmelsen är avsedd som ett förtydligande av den allmänna regeln i 4 kap. 1 §. Ordet konstgjort i artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet saknar motsvarighet i paragrafen. Med den utformning bestämmelsen har enligt paragrafen är ordet överflödigt. Det som avses med konstgjort enligt artikeln framgår direkt av paragrafens formulering i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. 3 § En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Paragrafen genomför delvis artikel 18.2 i LOU-direktivet och motsvarar i huvudsak 1 kap. 9 a § . Övervägandena finns i avsnitt 9.3. I förhållande till tidigare reglering framgår uttryckligen att arbetsrättsliga hänsyn bör beaktas. Rätten att få delta i en offentlig upphandling 4 § En leverantör, som enligt bestämmelser i den stat i vilken leverantörens verksamhet är etablerad har rätt att leverera den tjänst som upphandlingen avser, får inte uteslutas från att delta i en upphandling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller en juridisk person. När det gäller tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt eller sådant varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten, får en juridisk person åläggas att i anbudet eller 2015/16:195 anbudsansökan uppge namn på de personer som ska utföra tjänsterna och deras yrkeskvalifikationer. Paragrafen genomför artikel 19.1 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 10 § . Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1. Paragrafen överensstämmer med nuvarande bestämmelse i förutom att den berättigade benämns leverantör i stället för anbudssökande eller anbudsgivare. Den nya lydelsen följer av det nya direktivet men innebär inte någon ändring i sak. I andra stycket används vidare, i överensstämmelse med direktivets lydelse, ordet åläggas i stället för som i ordet uppmanas. Bestämmelsen innebär att ett krav på att alla som ska delta i upphandlingen ska vara fysiska eller att alla ska vara juridiska personer inte är tillåtet (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 294). 5 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt. Myndigheten får ange i något av upphandlingsdokumenten hur en grupp av leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning enligt 14 kap. 3 och 4 §§ eller teknisk kunskap och yrkeskunskap enligt 14 kap. 5 § om det är berättigat av objektiva skäl. Myndigheten får ställa upp särskilda villkor om hur en grupp av leverantörer ska fullgöra kontraktet om det är berättigat av objektiva skäl. Paragrafen genomför artikel 19.2 och 19.3 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 11 § . Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.2. Första stycket överensstämmer i sak med nuvarande bestämmelse i . Myndigheten får begära att en grupp ska ha en viss form när den blivit tilldelad kontraktet. Detta innebär inte att gruppen måste anta den speciella formen innan tilldelningsbeslutet. I direktivet uttrycks att en myndighet får kräva att en grupp av leverantörer ska anta en viss form när den blivit tilldelad kontraktet. Andra stycket är nytt. En upphandlande myndighet får inte ställa upp andra krav för grupper av leverantörer än de som gäller för enskilda deltagare. Myndigheten kan emellertid vid behov klargöra i något av upphandlingsdokumenten hur gruppen ska uppfylla kraven, t.ex. i avseende på teknisk kunskap eller yrkeskunskap. Beroende på omständigheterna kan den upphandlande myndigheten t.ex. finna det nödvändigt att klargöra att vissa åberopade nyckelpersoner måste komma från en och samma leverantör. Det måste finnas objektivt godtagbara skäl för att göra det. Den upphandlande myndigheten får alltså inte uppställa sådana klargöranden slentrianmässigt, utan det måste vara motiverat av omständigheterna i det enskilda fallet. I direktivet framhålls också att åtgärden ska vara proportionell. Detta följer redan av de allmänna principerna för upphandling och har därför inte angetts särskilt i paragrafen. Åtgärden får inte vara onödigt begränsande för exempelvis små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingen. Av tredje stycket följer att en upphandlande myndighet får ställa upp villkor för fullgörande av kontraktet som särskilt avser grupper av leverantörer. I direktivet uttrycks detta med att myndigheten får ställa upp villkor som skiljer sig från de som gäller för enskilda deltagare. Det kan t.ex. vara nödvändigt för den upphandlande myndigheten att slå fast ansvarsfördelningen mellan de leverantörer som ingår i gruppen gentemot den upphandlande myndigheten. Åtgärden att uppställa särskilda villkor måste vara motiverad av objektiva skäl och villkoren ska vara proportionella. Begränsning av antalet anbudssökande som får lämna anbud 6 § När en upphandlande myndighet använder ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, en konkurrenspräglad dialog eller ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap får den begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud. Den upphandlande myndigheten ska i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse ange 1.de kriterier och regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande som ska få lämna anbud, och 2.det lägsta antal anbudssökande som kommer att få lämna anbud och, i förekommande fall, det högsta antal som kommer att bjudas in. 7 § En upphandlande myndighet ska bjuda in åtminstone så många anbudssökande som angetts i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse. Om antalet anbudssökande som uppfyller de angivna kriterierna är lägre än det angivna lägsta antalet, får den upphandlande myndigheten fortsätta förfarandet genom att bjuda in de kvalificerade anbudssökande som har begärt att få delta. Antalet som bjuds in ska alltid vara så stort att effektiv konkurrens kan uppnås. Vid selektivt förfarande får antalet inte vara mindre än fem. Vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap får antalet inte vara mindre än tre. Paragraferna genomför artikel 65 samt artikel 28.2 andra meningen, artikel 29.2 andra meningen, artikel 30.1 tredje stycket andra meningen och artikel 31.1 fjärde stycket tredje meningen i LOU-direktivet och motsvarar 11 kap. 3–5 §§ . Paragraferna har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1.3. Paragraferna innehåller bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande. En skillnad mot bestämmelserna i är att det nya förfarande för inrättande av innovationspartnerskap finns med som ett av de upphandlingsförfaranden enligt vilka antalet anbudssökande kan begränsas. I 7 § andra stycket anges vilka specifika bestämmelser för begränsning av antalet anbudssökande som gäller vid ett selektivt förfarande, respektive förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna 8 § Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudssökandena eller anbudsgivarna informeras om 2015/16:195 vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. En anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av upphandlingen får uteslutas från förfarandet endast om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs. Innan anbudssökande eller anbudsgivare utesluts från förfarandet ska de få möjlighet att lägga fram utredning om att deras deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen. Paragrafen genomför del av artikel 41 andra stycket i LOU-direktivet samt tredje stycket i samma artikel. Bestämmelsen saknar motsvarighet i . Bestämmelsen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.2. Paragrafen är ett utflöde av principen om likabehandling och ska säkerställa att konkurrensen inte snedvrids. Det innebär att samtliga anbudssökande eller anbudsgivare ska få del av samma upplysningar som den leverantör som deltagit i förberedelserna.