prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — Detta torde inte vara avsikten med regleringen. Den torde i stället vara att från upphandlingsreglerna undanta anskaffningar som görs mellan myndigheten och aktörer som har en viss relation till den. Lagrådet föreslår att rubriken till paragraferna ändras till ”Intern upphandling”. I 16 § har man samlat bestämmelser om den närmare innebörden av kontrollen i de olika fall som regleras i 12–15 §§. Lagrådet föreslår att dessa regler införs i respektive paragraf. 3 kap. 11 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. 2015/16:195 Denna lag gäller inte när den upphandlande myndighetens motpart är en Bilaga 24 juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om upphandlingen är en intern upphandling enligt någon av 12–15 §§. 3 kap. 12 § I paragrafens andra punkt talas om ”av sin verksamhet”. Det bör övervägas om en hänvisning bör göras till 17 §. I samma punkt anges i slutet ”som myndigheten utövar kontroll över”. Det är osäkert om den kontroll som avses här är densamma som enligt den första punkten och som närmare definieras i 16 §. Den frågan bör behandlas i den fortsatta beredningen. Med reservation för vad som just anförts föreslår Lagrådet att paragrafen ges följande lydelse. En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om 1.den upphandlande myndigheten utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, 2.motparten utför av sin verksamhet, bestämt enligt 17§, för myndighetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheten utövar kontroll över, och 3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten. En upphandlande myndighet ska anses utöva kontroll enligt första stycket 1 om den har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten. 3 kap. 13 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om 1.den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar, 2.motparten utför av sin verksamhet, bestämt enligt 17§, för myndigheternas räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheterna utövar kontroll över, och 3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten. Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i första stycket 1, om 1. motpartens beslutsorgan består av representanter från 2.myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut, och 3.motparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen. 3 kap. 14 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om 1.den upphandlande myndigheten står under en kontroll av motparten som motsvarar den som motparten utövar över sin egen förvaltning, 2.myndigheten utför av sin verksamhet, bestämt enligt 17 §, för den kontrollerande motpartens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande motparten utövar kontroll över, och 3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten. En motpart ska anses utöva sådan kontroll som avses i första stycket 1 om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av motparten. 3 kap. 15 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om 1.den upphandlande myndigheten står under en kontroll som motsvarar den som den kontrollerande personen utövar över sin egen förvaltning och den kontrollerande personen dessutom utövar sådan kontroll över motparten, 2.myndigheten utför av sin verksamhet, bestämt enligt 17 §, för den kontrollerande personens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande personen utövar kontroll över, och 3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten. Den kontrollerande personen ska anses utöva sådan kontroll som avses i första stycket 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens och motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av den kontrollerande personen. 3 kap. 16 § Lagrådet har i det föregående föreslagit att paragrafens innehåll flyttas till 12–15 §§. Om förslaget följs, ska denna paragraf utgå och de följande paragraferna i kapitlet numreras om. 3 kap. 17 § I paragrafen används formuleringen ”som föregår kontraktet”. Detta är ett närmast ordagrant återgivande av direktivets text, se artikel 12.5 första stycket i LOU-direktivet. Formuleringen ger intryck av att den period som är relevant ska räknas från det att ett skriftligt avtal ingås som ett resultat av upphandlingsprocessen. Paragrafen syftar dock, tillsammans med 18 §, till att ange att lagen inte ska gälla för en viss företeelse. Är lagen tillämplig måste upphandlingsprocessen från och med initiativ och annonsering hanteras med iakttagande av lagens regler. Motsvarande process för anskaffningen behöver inte iakttas om lagen inte är tillämplig. Myndigheten måste naturligtvis kunna avgöra om lagen är eller inte är tillämplig redan när initiativ tas till en anskaffning. Det som torde åsyftas är därför att omsättningen som föregår initiativet till anskaffning uppfyller de kriterier som lagregeln ställer upp. Trots direktivets otydlighet föreslår Lagrådet att paragrafen utformas i enlighet med detta. Lagrådet föreslår alltså att paragrafens första stycke ges följande lydelse. Verksamhetsandelen enligt 12 § 2, 13 § 2, 14 § 2 och 15 § 2 ska bestämmas på grundval av den genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader närmast innan upphandlingen påbörjas eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter avseende . 3 kap. 18 § I punkten 3 används formuleringen ”myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger av de verksamheter som berörs av samarbetet”. Formuleringen ”utövar verksamhet … i en omfattning”, som återfinns i artikel 12.4 c) i direktivet, överensstämmer inte med hur omfattningskravet formuleras i punkt 2 i 12, 13, 14 och 15 §§ där uttrycket ”utför mer än … av sin verksamhet” används. I den engelska direktivtexten anges att undantaget gäller om myndigheterna ”perform on the open market less than of the activities concerned by the cooperation”. föreslår att punkt 3 omformuleras och att det anges att undantaget gäller om ”myndigheterna på den öppna marknaden utövar av den verksamhet som berörs av samarbetet”. Lagrådet föreslår att paragrafen och rubriken över den ges följande lydelse. Upphandling mellan upphandlande myndigheter Denna lag gäller inte för upphandling mellan två eller flera upphandlande myndigheter, om 1.upphandlingen syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål, 2.samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och 3.myndigheterna på den öppna marknaden utövar av den verksamhet som berörs av samarbetet. 3 kap. 19 § Texten i första stycket överensstämmer med formuleringen i artikel 12.5 i direktivet. Texten ger intryck av att det är myndighetens totala omsättning avseende varor, tjänster och byggentreprenader som ska inverka bestämmande på verksamhetsandelen. Detta torde inte vara avsikten, eftersom 19 § kvalificerar det som anges i 18 § 3. I stället torde avsikten vara att det som ska beaktas är omsättningen i sådan verksamhet som omfattas av samarbetet. Detta bör komma till uttryck i lagtexten. I stycket används formuleringen ”som föregår kontraktet”. Motsvarande formulering i 17 § har föranlett invändningar från Lagrådets sida och Lagrådet hänvisar dit. Lagrådet föreslår att stycket formuleras enligt följande. Verksamhetsandelen enligt 18 § 3 ska bestämmas på grundval av de upphandlande myndigheternas sammanlagda genomsnittliga omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader avseende de verksamheter som har omfattats av samarbetet närmast innan upphandlingen påbörjas eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter avseende . 3 kap. 20 § I paragrafens första mening anges att lagen inte gäller för ”förvärv av fastighet”. Med användning av gängse juridisk terminologi kan förvärv av fastighet inte anses utgöra upphandling av vara, tjänst I direktivets motsvarande bestämmelse, artikel 10 a), anges att direktivet inte ska tillämpas på ”offentligt tjänstekontrakt som avser a) förvärv … av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom”. Ett offentligt tjänstekontrakt definieras som ett offentligt kontrakt som avser tillhandahållandet av andra tjänster än offentliga byggentreprenadkontrakt. Byggentreprenadkontrakt gäller sådant som ”utförande eller projektering och utförande av byggentreprenader”, ”utförande, eller både projektering och utförande, av ett byggnadsverk” samt realisering av ett byggnadsverk (se artikel 2. 6 och 2.9). Det står klart att med tjänst avses någon typ av aktivitet eller funktion som tillför värde till mottagaren utan att nödvändigtvis vara kopplad till att ett föremål tillförs mottagaren. Det är alltså själva prestationen, arbetet, som karakteriserar en tjänst. När det i direktivet, liksom i artikel 16 a) direktiv, anges att från direktivets tillämpningsområde undantas ”tjänstekontrakt som avser … förvärv … av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom” kan detta alltså inte naturligt tolkas som att det som avses är själva förvärvet av fast egendom utan någon form av tjänst som avser förvärv av sådan egendom. Ett förvärv av fast egendom är ett köp och inte en tjänst. Undantaget motiveras i beaktandesats 24 direktiv med att ”inom ramen för tjänster har kontrakt för förvärv eller hyra av fast egendom eller rättigheter till sådan egendom särdrag som gör att regler för offentlig upphandling inte bör tillämpas.” Det är klart att det finns särdrag med förvärv av fast egendom som gör att det kan vara naturligt att undanta sådana avtal från upphandlingsregleringen, exempelvis att det är fråga om utpräglade icke-generiska objekt där det inte är naturligt att flera leverantörer kan erbjuda den upphandlande myndighet ett objekt på viss plats. Detta medför dock inte att det är fråga om en tjänst i direktivets mening. Eftersom förvärv av fast egendom inte heller kan utgöra förvärv av vara borde det stå klart att förvärv av fast egendom redan är undantaget genom definitionerna av de prestationer som omfattas av lagen. Slutsatsen av det ovanstående är att förvärv av fast egendom borde anses vara undantaget alldeles oavsett en reglering som den som föreslås i 20 §. Undantaget i direktivet för tjänstekontrakt som avser förvärv av fast egendom kan emellertid omfatta något annat än själva överlåtelseavtalet. Frågan bör behandlas under den fortsatta beredningen. I andra stycket anges närmare vad som i lagen ska avses med fastighet. Enligt första meningen avses det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Det innebär att fastighetstillbehör, liksom byggnadstillbehör och industritillbehör som tillhör fastighetens ägare, enligt 2 kap. 1–3 §§ jordabalken också är undantagna. I andra stycket anges också att en befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden också ska anses utgöra en fastighet, liksom sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare. Det senare tillägget föranleddes av Lagrådets yttrande (se prop. 2006/07:128 s. 290). En byggnad som har tillförts en fastighet av annan än fastighetsägaren, t.ex. genom att vara uppförd med stöd av arrenderätt, räknas som lös egendom (se 2 kap. 2 och 4 §§ jordabalken). Direktivet gäller också tjänstekontrakt som avser förvärv av befintliga byggnader. Lagstiftningstekniken i andra stycket innebär, genom att byggnad som tillförts fastigheten av annan än fastighetsägaren anses utgöra fastighet, att begreppet fastighet får ett annat innehåll i lagen om offentlig upphandling än i 2 kap. jordabalken. Det är enligt Lagrådets mening bättre att använda grundläggande begrepp på samma sätt i olika lagar om så kan ske. Lagrådet förordar därför att undantaget för förvärv av byggnader som tillhör annan än ägaren till jorden undantas explicit. Så kan ske om det i första stycket läggs till ”, liksom förvärv av befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till Andra stycket kan då formuleras på följande sätt. Med fastighet avses här det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Det som gäller för fastighet gäller också för befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden liksom sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare. 3 kap. 21 § Andra punkten i paragrafen bör formuleras i närmare anslutning till och Rådets direktiv /13/EU av om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster). Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Denna lag gäller inte för upphandling 1.som ska genomföras av en leverantör av medietjänster och som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för medietjänster, eller 2.som avser sändningstid eller program inom radio- och tv-området som ska tillhandahållas av en leverantör av medietjänster. Leverantör av medietjänster har samma betydelse som i radio- och tv- lagen (2010:696). 3 kap. 22 § Lagrådet föreslår att ordet ”kontrakt” byts ut mot ”upphandling”. 3 kap. 23 § I paragrafen undantas vissa fall där anskaffningen avser biträde till en klient av en advokat. I de tre punkterna specificeras vilka uppdrag som omfattas av undantaget. Undantaget i första punkten avser skiljeförfaranden och förlikningsförfaranden i , i någon annan stat eller inför en internationell skiljemanna- eller förlikningsinstans. Uppräkningen medför att undantaget omfattar alla situationer. Lokutionen ”i , i någon annan stat eller inför en internationell skiljemanna- eller förlikningsinstans” bör därför kunna utgå. I andra och tredje punkten används uttrycket ”i ett rättsligt förfaran-de”. Lagrådet föreslår att ”i” byts ut mot ”vid” (jfr t.ex. 4 kap. 13 § lag 2000:562 om internationell rättslig hjälp i brottmål). Uttrycket ”i ett rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller hos myndighet i någon annan stat eller inför en internationell domstol, tribunal eller institution” i tredje punkten bör förkortas till ”vid ett nationellt eller internationellt rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller vid myndighet eller institution”. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Denna lag gäller inte för upphandling som avser biträde till en klient av en advokat 1.i ett skiljemanna- eller förlikningsförfarande, 2.vid ett rättsligt förfarande inför en svensk domstol eller hos en svensk myndighet, eller 3.vid ett nationellt eller internationellt rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller vid myndighet eller institution. Undantagen gäller även för juridisk rådgivning som ges av en advokat inför ett sådant förfarande, eller när det finns en påtaglig indikation för och är mycket sannolikt att den sak som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för ett sådant förfarande. 3 kap. 24 § Orden ”för kontrakt” bör bytas ut mot ”upphandling” i inledningen till paragrafen. I punkten 2 undantas juridiska tjänster som tillhandahålls av förmyndare, förvaltare eller god man. Uttryckssättet ger intrycket att det rör sig om familjerättsliga företrädare. Samma intryck ger inte den engelska versionen, som talar om ”appointed guardians” och ”trustees”. Under den fortsatta beredningen bör övervägas vad som ska omfattas av undantaget. 3 kap. 25 § Orden ”för kontrakt” bör bytas ut mot ”upphandling” i inledningen till paragrafen. I punkten 1 anges att lagen inte gäller för upphandling som avser finansiella tjänster. Begreppet definieras emellertid inte. Vad som avses bör belysas i det fortsatta beredningsarbetet. I punkten 2 regleras verksamhet som rör förvaltning av statsskulden och tjänster som utförs av en centralbank. I direktivet nämns bara centralbankstjänster. Skillnaden bör förklaras i den fortsatta beredningen. 3 kap. 26 § I paragrafen bör ordet kontrakt bytas ut mot upphandling. 3 kap. 27 § I paragrafen bör ordet ”kontrakt” bytas ut mot ”upphandling”. I paragrafen behandlas upphandling av vissa typer av tjänster för vilka lagen om offentlig upphandling inte ska tillämpas. Här bör i stället för texterna i punkterna 1–9 anges CPV-koder (se vad som har anförts allmänt om CPV-koder i det föregående). 3 kap. 28 § I paragrafen bör dels uttrycket kontrakt bytas ut mot upphandling, dels CPV-koderna anges. Inledningen till paragrafen bör ges följande lydelse. Denna lag gäller inte för upphandling som avser politisk kampanj som upphandlas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj och omfattas av någon av CPV-koderna… 4 kap. 2 § I paragrafen finns två regler, dels att en upphandling inte får utformas i syfte att undandra den från lagens tillämpningsområde, dels att en upphandling inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Reglerna bör hållas isär, vilket enklast görs på så sätt att den sist nämnda regeln stryks, eftersom den redan finns i 1 §, som föreskriver att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. 4 kap. 3 § Enligt paragrafen bör en upphandlande myndighet beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling, om upphandlingens art motiverar detta. Paragrafen har förts över från 1 kap. 9 a § i den nuvarande lagen om offentlig upphandling. Den sägs vara en målsättningsbestämmelse och när den infördes förklarade regeringen att den ansåg att det fanns starka skäl att skapa incitament för de upphandlande myndigheter som ännu inte prövade möjligheten att integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar (prop. 2009/10:180 s. 272). Under föredragningen har framhållits att bestämmelsen ska tillämpas inom ramen för de allmänna principer som regleras i 1 och 2 §§; miljöhänsyn och sociala hänsyn får inte beaktas på ett sätt som strider mot dessa principer. Bestämmelsen har formen av en rekommendation (”bör”) och den är inte försedd med någon sanktion. Den ger i sig inte något stöd för att påkalla domstolsprövning av en upphandling där myndigheten inte har tagit några miljöhänsyn eller sociala hänsyn (se a. prop. s. 317). Bestämmelsens faktiska innebörd blir att en upphandlande myndighet får – men inte måste – ta miljöhänsyn och sociala hänsyn så länge det inte strider mot 1 och 2 §§. Som har anfört i sitt remissyttrande kan en sådan bestämmelse ifrågasättas. 4 kap. 4 § Lagrådet föreslår att paragrafen och rubriken före paragrafen ges följande Grundläggande bestämmelser om val av anbud En upphandlande myndighet ska inför ett beslut om att anta ett anbud 1.kontrollera att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i något av upphandlingsdokumenten, 2.ta ställning till om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3.kontrollera att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1–5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. När leverantören ska utnyttja ett annat företags kapacitet för att uppfylla något krav enligt 14 kap. 1 § första stycket 2 eller 3, ska detta företag kontrolleras enligt första stycket 2 och 3 med avseende på det kravet. 4 kap. 5 § Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om det som i remissen benämns som tilldelning av kontrakt. Enligt andra stycket kan en upphandlande myndighet vid ett öppet förfarande välja att först utvärdera anbuden och därefter genomföra kontrollen enligt 4 § första stycket 2 och 3 av den leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet. I tredje stycket föreskrivs att, om myndigheten bedömer leverantörens anbud enligt andra stycket och finner att leverantören ska tilldelas kontraktet, kontrollen av villkoren enligt 4 § första stycket 2 och 3 ska göras på ett opartiskt och öppet sätt innan kontraktet tilldelas. Lagrådet ifrågasätter att tredje stycket behövs. Det enda som tillförs synes vara att kontrollen ska göras opartiskt och öppet. Detta framstår som så självklart att det inte behöver föreskrivas särskilt. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. En upphandlande myndighet ska välja leverantör enligt bestämmelserna i 16 kap. När myndigheten använder ett öppet förfarande vid upphandlingen, får myndigheten välja leverantör enligt första stycket innan den kontrollerar om leverantören uppfyller villkoren enligt 4 § första stycket 2 och 3. 4 kap. 6–8 §§ Lagrådet föreslår att paragraferna ges följande lydelse. 6 § När en upphandlande myndighet använder ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, en konkurrenspräglad dialog eller ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, får den begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud. Den upphandlande myndigheten ska i annonsen eller i inbjudan att bekräfta intresse ange 1.de kriterier och regler som den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande som ska få lämna anbud, och 2.det lägsta antal anbudssökande som kommer att få lämna anbud och, i förekommande fall, det högsta antal som kommer att bjudas in. En upphandlande myndighet ska bjuda in åtminstone så många anbuds- sökande till att lämna anbud som har angetts i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse. Om antalet anbudssökande som uppfyller de angivna kriterierna är lägre än det angivna lägsta antalet, får den upphandlande myndigheten fortsätta förfarandet genom att bjuda in de kvalificerade anbudssökande som har begärt att få delta. Rätten att få delta i en upphandling 7 § En leverantör som enligt bestämmelser i den stat i vilken leverantörens verksamhet är etablerad har rätt att leverera den tjänst som upphandlingen avser får inte uteslutas från att delta i en upphandling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller en juridisk person. När det gäller sådan upphandling av vara som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten, upphandling av tjänst eller upphandling av byggentreprenad får en juridisk person åläggas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn på de personer som ska utföra tjänsterna och deras yrkeskvalifikationer. 8 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när avtalet ingås, om det krävs för att avtalet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.