prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Om och i sådana fall när utstationeringsdirektivet förändras finns det anledning att återkomma till denna fråga inom ramen för upphandlingsreglerna för att se till att regelverket är ändamålsenligt utformat. Regeringen avser dessutom att noggrant följa utvecklingen för att försäkra sig om att de upphandlingsrättsliga bestämmelser som föreslås inte påverkar svenskt företagande på ett negativt sätt. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om och hur stor del av ett kontrakt som denne kan komma att fullgöra genom att anlita underleverantörer och i så fall vilka dessa underleverantörer är. Myndigheten eller enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange vilka uppgifter leverantören ska lämna in. En upphandlande myndighet eller enhet ska innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas kräva att leverantören lämnar uppgifter om namn på och kontaktuppgifter för den eller de underleverantörer som anlitas. Samma uppgifter ska lämnas beträffande legala ställföreträdare för dessa underleverantörer. Myndigheten eller enheten ska också kräva att leverantören underrättar om varje ändring av dessa uppgifter under kontraktets löptid. Denna skyldighet för en myndighet eller enhet att kräva uppgifter om underleverantörer ska gälla kontrakt som avser en byggentreprenad eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten. Skyldigheten är inte begränsad till det första ledet av underleverantörer. Regeringens bedömning: Upphandlingslagarna bör inte innehålla några särskilda bestämmelser om betalning från en upphandlande myndighet eller enhet direkt till en underleverantör. Lagarna bör inte heller innehålla några särskilda bestämmelser om att leverantörens ansvar som kontraktspart inte påverkas av bestämmelserna om anlitande av underleverantörer. Bestämmelserna i övrigt om underleverantörer genomförs inte. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen föreslår dock att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla särskilda bestämmelser om betalning från en upphandlande myndighet eller enhet direkt till en underleverantör. Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser tillstyrker utredningens förslag. Några av remissinstanserna, bl.a. och Kammarkollegiet, anser att förslaget behöver förtydligas i förhållande till bl.a. civilrätten. Ett stort antal remissinstanser – Försvarsmakten, , (), , , kommun, kommun, , läns landsting, , Västra , , Kommuner och Landsting (SKL), , , Byggindustrier, Svenska Teknik och Designföretagen, och Byggherrarna – avstyrker den del av förslaget som innebär att en upphandlande myndighet eller enhet får betala direkt till en underleverantör. Några få remissinstanser, bl.a. och Företagarna, tillstyrker dock förslaget i denna del. I detta sammanhang framhåller vidare () och Advokatfirman behovet av en uttrycklig bestämmelse om att regelverket inte 2015/16:195 påverkar kontraktsparternas skyldigheter och rättigheter i civilrättsligt hänseende. När det gäller den del av förslaget som innebär en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att begära in uppgifter om underleverantörer, anser flera remissinstanser att skyldigheten bör utvidgas. i (LO) och Akademikers () anser att skyldigheten bör gälla tjänstekontrakt utan några begränsningar. LO, , () och Advokatfirman anser vidare att skyldigheten ska gälla uppgifter om underleverantörer i samtliga led. () anser dock att skyldigheten ska gälla enbart uppgifter om underleverantörer i första ledet. Skälen för regeringens förslag och bedömning Kontroll av underleverantörer – i ett eller flera led? Av bestämmelserna om anlitande av underleverantörer (artikel 71 i LOU- direktivet, artikel 88 i LUF-direktivet och artikel 42 i LUK-direktivet) följer att en upphandlande myndighet eller enhet i en upphandling får från en leverantör begära in namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer denne avser att använda sig av vid fullgörandet av ett Det framgår vidare att myndigheten eller enheten innan fullgörandet av kontraktet påbörjas ska begära in sådana uppgifter när fråga är om upphandling av vissa närmare angivna typer av kontrakt. Genom dessa bestämmelser om inhämtande av uppgifter om myndigheter och enheter att kontrollera att kontrakt fullgörs i överensstämmelse med de villkor enligt vilka kontrakten har tilldelats. fråga om de närmare angivna tjänster som begränsar skyldigheten att begära in uppgifter om underleverantörer enligt utredningens förslag anför två av remissinstanserna, LO och , att denna begränsning leder till tolkningsproblem. Skyldigheten bör enligt dessa remissinstanser gälla tjänstekontrakt utan några begränsningar. Regeringen anser dock att skyldigheten bör begränsas på det sätt utredningen föreslår, nämligen till tjänster som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av Som Lagrådet har konstaterat begränsar inte direktiven hur många led som en begäran om uppgifter om underleverantörer kan omfatta. framgår av artikel 71.5 femte stycket b i LOU-direktivet, artikel 88.5 femte stycket b i LUF-direktivet och artikel 42.3 fjärde stycket b i LUK- Utredningens förslag är dock begränsat till uppgifter om underleverantörer i första ledet och gäller inte underleverantörer längre ned i en underleverantörskedja. Att uppgifter om underleverantörer i flera led inhämtas är enligt regeringen av vikt för att en upphandlande myndighet eller enhet ska kunna kontrollera att villkoren för fullgörandet av ett tilldelat kontrakt följs. Utredningens förslag innebär dock inte i praktiken att en upphandlande myndighet eller enhet är förhindrad att inhämta uppgifter om underleverantörer i flera led med stöd av särskilda villkor för fullgörandet av ett kontrakt. Samma resultat kan därmed uppnås genom att uppgifter inhämtas med stöd av särskilda villkor som har ställts upp för (se avsnitt 26.1). upphandlande myndighet eller enhet har således redan goda möjligheter att inhämta uppgifter om underleverantörer i både ett och flera led med stöd av de allmänna bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor. Lagrådet har dock föreslagit att regleringen utformas så att det tydligare ska framgå att den upphandlande myndighetens eller enhetens begäran kan avse uppgifter om underleverantörer i tidigare led. Regeringen instämmer i den bedömningen. Hur långtgående krav som kan ställas får prövas med beaktande av de grundläggande principerna om bl.a. transparens och proportionalitet. Någon begränsning i hur många led som uppgifter får hämtas in föreslås således inte. Övriga utgångspunkter för förslaget Bestämmelserna om anlitande av underleverantörer upphandlingsdirektiv innebär inte att en leverantörs rätt att ta hjälp av underleverantörer för ett kontrakts fullgörande begränsas. Att det finns en sådan rätt följer av praxis (se bl.a. dom och , C-314/01, EU:C:2004:159). Denna rätt kan vidare antas bidra till att ett av syftena med upphandlingsdirektiv uppnås, nämligen att anpassa upphandlingar till de små och medelstora företagens förutsättningar (jfr dom Swm Costruzioni 2 och Mannocchi , C-94/12, EU:C:2013:646, p. Som antytts i avsnittet ovan syftar de upphandlingsrättsliga reglerna om anlitande av underleverantörer i stället framför allt till att upphandlande myndigheter och enheter ska ges möjligheter att kontrollera om fullgörandet av ett kontrakt kommer att ske eller sker i enlighet med de villkor som har fastställts för fullgörandet. När det gäller frågan om vilka villkor som kan ställas från upphandlingsrättsliga utgångspunkter för ett kontrakts fullgörande, är det ytterst de allmänna bestämmelserna om fullgörande av kontrakt som styr (se artiklarna 70, 72 och 73 i LOU-direktivet, artiklarna 87, 89 och 90 i LUF-direktivet och artiklarna 43 och 44 i LUK-direktivet). Det innebär att villkor för fullgörandet av ett kontrakt som inte är tillåtna när en leverantör fullgör kontraktet själv inte heller är tillåtna när kontraktet fullgörs med hjälp av en eller flera underleverantörer. Uppgifter som får eller ska lämnas om underleverantörer Bestämmelserna om uppgifter om underleverantörer i artikel 71 i LOU- direktivet, artikel 88 i LUF-direktivet och artikel 42 i LUK-direktivet består av tre delar. Den första delen rör uppgifter i anbudet om hur en leverantör planerar att ett kontrakt ska fullgöras beträffande anlitande av underleverantör. Den andra siktar in sig på uppgifter om underleverantörer som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas. Den tredje avser ändringar av uppgifter om underleverantörer under fullgörandet. Den första delen av bestämmelsen finns i artikel 71.2 i LOU-direktivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUK-direktivet. Av ordvalen i punkterna följer att det rör sig om att en leverantör på begäran från en upphandlande myndighet eller enhet ska lämna uppgifter om hur den planerar att fullgöra ett kontrakt eller en koncession med avseende på frågan om huruvida underleverantörer kommer att användas. 2015/16:195 ligger också att uppgifterna i fråga inte är förpliktigande för leverantören i förhållande till den upphandlande myndigheten eller enheten. således inget som hindrar att ändrade förhållanden i ett eller annat avseende medför att leverantören ändrar sin planering angående hur kontraktet ska fullgöras. Som framgår av punkterna i artiklarna får den upphandlande myndigheten eller enheten välja om den ska begära in uppgifterna eller Om en myndighet eller enhet väljer att begära in uppgifterna, ska begäran framställas i något av upphandlingsdokumenten. Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal anser regeringen att det inte finns någon anledning att utnyttja möjligheterna att i artiklarna genomföra punkterna som obligatoriska bestämmelser. Om en myndighet eller enhet väljer att begära in uppgifter, utgör bestämmelserna inte grund för att ifrågasätta lämnade uppgifter om planering såvitt gäller ett kontrakts fullgörande med avseende på anlitande av underleverantörer. Den bedömning en leverantör gör i frågan om huruvida underleverantörer måste anlitas för ett kontrakts fullgörande kan således inte ifrågasättas med stöd av nu aktuella Bestämmelserna kan enbart användas för att ifrågasätta en leverantörs anbud om uppgifter i frågan saknas helt, trots att myndigheten eller enheten har begärt att uppgifterna ska lämnas in. kan i sådana fall finnas grund för att lämna anbudet utan avseende. Den andra delen av bestämmelsen finns i artikel 71.5 i LOU-direktivet, artikel 88.5 i LUF-direktivet och artikel 42.3 i LUK-direktivet. punkter tar sikte på uppgifter som ska lämnas av den leverantör som har Uppgifterna som avses ska lämnas innan kontraktets Till skillnad från den första delen av bestämmelsen om inhämtande av uppgifter ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära att uppgifterna lämnas. Den tredje delen avser ändringar av uppgifter om underleverantörer Varje ändring av uppgifterna under kontraktets löptid liksom uppgifter om nya underleverantörer som huvudleverantören anlitar ska den upphandlande myndigheten eller enheten kräva in. byggindustrier är kritiska till att artiklarna i dessa delar genomförs som obligatoriska bestämmelser. medger dock enligt regeringens uppfattning inte något annat. Skyldigheten att begära in uppgifterna begränsar sig dock till vissa närmare angivna kontrakt. Bestämmelsen begränsar sig dessutom till vissa närmare angivna uppgifter om underleverantörerna. att bestämmelserna syftar till att upphandlande myndigheter ska få uppgifter om anlitade underleverantörer och föreslår därför att paragraferna formuleras så att det anges att leverantören ska lämna förståelse för den synpunkten. sammanhanget ska dock framhållas att upphandlingsreglerna i första hand är handlingsdirigerande procedurregler för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Reglerna ålägger i grunden inte några skyldigheter för leverantörerna. Leverantörerna ska följa de krav och villkor som myndigheterna och enheterna ställer för att leverantörerna ska kunna få möjlighet att tilldelas ett kontrakt. kan genomdriva finns därför inte. villkoren faktiska åligganden för leverantörerna som de måste efterkomma för att få delta i en upphandling. Det kan i den meningen framstå som en skyldighet. Det kan därför finnas skäl att i viss utsträckning låta det komma till uttryck i författningstexten. Det bör dock ske med återhållsamhet. Regeringen föreslår mot den bakgrunden inte att direktivens möjligheter att direkt ålägga huvudentreprenören att tillhandahålla de begärda uppgifterna genomförs (artikel 71.5 i LOU-direktivet, artikel 88.5 i LUF-direktivet och artikel 42.3 i LUK-direktivet). De nämnda artiklarna ställer inte några krav på att uppgifter ska lämnas om underleverantörer som är varuleverantörer. Hur det ska fastställas att en underleverantör är en varuleverantör i artiklarnas mening är oklart. Då gränsdragningen är av betydelse för ett upphandlingsrättsligt krav, instämmer regeringen i bedömning i att det ligger nära till hands att tillämpa definitionen av varukontrakt. Om anskaffningen från underleverantören utgör anskaffning av sådana varor som avses enligt definitionen av varukontrakt, bör underleverantören i så fall anses vara en varuleverantör. Detta får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen. Att skyldigheten inte gäller för varukontrakt ska därför genomföras genom en uttrycklig bestämmelse. Någon utvidgning till varor föreslår inte regeringen men den upphandlande myndigheten eller enheten kan enligt artikelbestämmelserna själv utsträcka detta till varor. Vad som gäller i fråga om varuleverantörer och den första delen av bestämmelsen är oklart. Regleringen i artikel 71.2 i LOU-direktivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUK-direktivet synes enligt regeringen inte innehålla motsvarande begränsning såvitt avser varuleverantörer. Även om det, som utredningen påpekar, kan diskuteras om detta har varit EU-lagstiftarens avsikt, bör ordalagen i artiklarna vara avgörande för hur de ska genomföras. Enligt regeringens bedömning innebär det att i de bestämmelser som genomför artikel 71.2 i LOU- direktivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUK-direktivet inte bör finnas några undantag för varuleverantörer. Betalning direkt till en underleverantör Artikel 71.3 i LOU-direktivet och artikel 88.3 i LUF-direktivet innehåller bestämmelser om att en underleverantör ska kunna begära att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala för ett kontrakts fullgörande direkt till underleverantören. Bestämmelserna i punkterna är inte obligatoriska att genomföra för medlemsstaterna. Enligt utredningen bör artiklarna genomföras genom bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Detta är dock något som ett stort antal remissinstanser, däribland ESV, , , , Byggindustrier och Byggherrarna, avstyrker. Många av dessa framhåller att den föreslagna ordningen strider mot det som gäller i allmänhet, nämligen att en huvudleverantör ansvarar för fullgörandet och därför också ska motta betalningen. De påpekar även att ordningen kommer att leda till juridiska och leveranstekniska problem. Det anförs även att ordningen kommer att försvåra avtalsuppföljningen för upphandlande myndigheter och enheter. Mot bakgrund av det 2015/16:195 remissinstanserna anför bedömer regeringen att riskerna med en ordning med direktbetalning enligt utredningens förslag inte uppvägs av att ordningen möjligen kan bidra till att upphandlingar anpassas till de små och medelstora företagens behov. Regeringen bedömer därför att artiklarna inte bör genomföras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det finns därmed inte heller någon anledning att utnyttja möjligheterna i artikel 71.7 i LOU- direktivet och artikel 88.7 i LUF-direktivet att införa ytterligare regler om direktbetalning. Bestämmelserna om en huvudleverantörs ansvar i artikel 71.4 i LOU- direktivet, artikel 87.4 i LUF-direktivet och artikel 42.2 andra meningen i LUK-direktivet motsvarar artikel 25 andra stycket LOU- direktiv och artikel 37 andra meningen LUF-direktiv. I förarbetena vid genomförandet av artiklarna upphandlingsdirektiv anfördes att det inte fanns något behov av att i och ta in bestämmelser om att regleringen om underleverantörer inte ska påverka en leverantörs ansvar som huvudman (se SOU 2005:22 s. 298 och 493 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 350 f. och 499). Eftersom bestämmelserna om direktbetalning inte bör genomföras, se avsnittet närmast ovan, finns det enligt regeringen inte någon anledning att nu göra någon annan bedömning beträffande bestämmelserna i artikel 71.4 i LOU-direktivet och artikel 87.4 i LUF- direktivet. Regeringen gör inte heller någon annan bedömning såvitt gäller bestämmelsen i artikel 42.2 andra meningen i LUK-direktivet. Nyss nämnda bestämmelser om en huvudleverantörs ansvar upphandlingsdirektiv bör således inte genomföras i de nya upphandlingslagarna. Det finns därmed inte heller någon anledning att utnyttja möjligheterna i artikel 71.7 i LOU-direktivet, artikel 88.7 i LUF- direktivet och artikel 42.5 i LUK-direktivet att införa strängare ansvarsregler i nationell rätt. 26.4Ändring av kontrakt, ramavtal och koncessioner 26.4.1Ändring av kontrakt och ramavtal Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om i vilka fall kontrakt och ramavtal får ändras utan att den upphandlande myndigheten eller enheten måste genomföra en ny upphandling. Bestämmelserna ska gälla ändringar enligt ändrings- eller optionsklausuler, kompletterande beställningar, ändringar till följd av oförutsebara omständigheter, byte av leverantör, ändringar som inte är väsentliga och ändringar av mindre värde. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag är inte tillämpligt på ramavtal i samma utsträckning som regeringens förslag, som också innefattar flera redaktionella ändringar i förhållande till utredningens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker eller har inga invändningar mot det. , (), (), (), , kommun, Västra och Offentliga Inköpare () tillstyrker förslaget. Arbetsförmedlingen tillstyrker förslaget men efterlyser utvecklade resonemang kring vad som avses med kontraktets ”övergripande karaktär”. Advokatfirman tillstyrker förslaget men har vissa lagtekniska synpunkter. Kriminalvården är positiv till att villkoren kring byte av leverantör tydliggörs. anser att bestämmelsen om byte av leverantör bör innehålla den exemplifierande uppräkning av omstruktureringssituationer som finns i direktiven. (), () och ifrågasätter varför bestämmelsen om leverantörsbyte inte har gjorts tillämplig på ramavtal. Swedish Medtech gör dock tolkningen att bestämmelsen om leverantörsbyte även omfattar ramavtal och välkomnar detta. PTS lyfter frågan om vad som gäller när en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet. Om det inte är möjligt att byta identitet på det företag vars kapacitet åberopas, skulle det enligt PTS kunna få konsekvenser för framför allt små företag. anför att det finns behov av förtydliganden gällande möjligheterna till ändring av ramavtal. () noterar att bestämmelsen om kompletterande beställningar och bestämmelsen om ändring till följd av oförutsebara omständigheter i LOU-direktivet medger att varje enskild ändring uppgår till av den ursprungliga kontraktsumman. LRF undrar om det finns en totalgräns för den beloppsmässiga ökningen genom successiva ändringar i dessa fall. Foyen advokatfirma och Advokatfirman vill att lagstiftaren analyserar hur bestämmelserna om ändring av kontrakt ska tillämpas på byggentreprenadkontrakt. Enligt Foyen advokatfirma bör tilläggs- och ändringsarbeten enligt standardavtal för byggentreprenader kunna beställas utan att bestämmelserna om ändring av kontrakt i upphandlingslagstiftningen tillämpas. , Advokatfirman och Advokatfirman undrar vilka bestämmelser som ska tillämpas vid ändringar av kontrakt och ramavtal som har tilldelats respektive ingåtts enligt äldre lagstiftning. Skälen för regeringens förslag Ett kontrakt eller ett ramavtal får som huvudregel inte ändras utan att det genomförs en ny upphandling Varken eller LUF innehåller regler som uttryckligen tar sikte på ändring av kontrakt. Däremot kan man av möjligheterna till förhandlat förfarande utan föregående annonsering sluta sig till att vissa ändringar av ett kontrakt kan göras utan att en ny konkurrensutsättning behöver ske (jfr 4 kap. 7 och 8 §§ och 4 kap. 2 § LUF). Till skillnad års upphandlingsdirektiv innehåller LOU- och LUF-direktiven särskilda bestämmelser om ändring av kontrakt och Bestämmelserna klargör i vilka fall ett kontrakt eller ramavtal får ändras utan att den upphandlande myndigheten eller enheten behöver genomföra en ny upphandling. Regleringen påverkar således inte den nationella avtalsrätten. Genom bestämmelser i och LUF-direktiven har EU-lagstiftaren avsett att få till stånd en kodifiering av rättspraxis på området (jfr skälen 107–111 i LOU-direktivet och skälen 113–117 i LUF-direktivet.) Regleringen om ändring av kontrakt och ramavtal finns i artikel 72 i LOU-direktivet och artikel 89 i LUF-direktivet. Huvudregeln enligt artiklarna innebär att bestämmelserna i ett kontrakt eller ett ramavtal inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling (se artikel 72.5 i LOU-direktivet och artikel 89.5 i LUF-direktivet). Huvudregeln är dock försedd med flera undantag (se nedan). De undantag som anges i direktiven är uttömmande reglerade. Av artikel 72.1 första stycket a i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket a i LUF-direktivet framgår att kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande, om ändringarna, oberoende av deras penningvärde, anges i de ursprungliga upphandlingsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler, som kan omfatta prisändringsklausuler, eller optioner. Sådana ändringsklausuler ska ange omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner samt villkoren för när de får tillämpas. Ändringar eller optioner som skulle medföra en ändring av kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär är inte tillåtna. Enligt artikel 72.1 första stycket b i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket b i LUF-direktivet får kontrakt ändras utan nytt upphandlingsförfarande genom kompletterande beställningar av byggentreprenader, tjänster eller varor från den ursprungliga leverantören, om beställningarna har blivit nödvändiga. Vidare krävs att byte av leverantör inte kan ske av ekonomiska eller tekniska skäl – såsom krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer som upphandlats vid den ursprungliga upphandlingen – och att leverantörsbyte skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten eller enheten. Eventuella prisökningar får enligt LOU-direktivet inte vara högre än av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå direktivet. Någon beloppsmässig begränsning för den kompletterande beställningen finns inte i LUF-direktivet. Enligt artikel 72.1 första stycket c i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket c i LUF-direktivet får kontrakt och ramavtal ändras utan nytt upphandlingsförfarande, om behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet eller enhet inte kunnat förutse. Ändringen får inte medföra att kontraktets övergripande karaktär ändras. Eventuella prisökningar får enligt LOU-direktivet inte vara högre än av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet.