prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Följderna av att en leverantör deltagit i förberedelserna av en upphandling kan bli att leverantören utesluts från att delta i upphandlingen. Detta regleras i 13 kap. 3 § 7 p som anger att en leverantör får uteslutas på grund av sådant tidigare deltagande som avses i denna bestämmelse. Andra stycket är en erinran om uteslutningsgrunden i 13 kap. 3 § 7 p och det tydliggörs i vilken utsträckning en anbudssökande eller anbudsgivare som har varit involverad i förberedelserna av ett upphandlingsförfarande, kan delta i det förfarandet. En sådan anbudssökande eller anbudsgivare ska uteslutas först om det inte är möjligt att upprätthålla principen om likabehandling på något annat sätt och först efter att den fått möjlighet att visa att dess deltagande inte snedvrider konkurrensen, jfr dom Fabricom, C-21/03 och C-34/03, EU:C:2005:127. Av 12 kap. 16 § framgår att sådana åtgärder som vidtas med anledning av intressekonflikter som upptäckts ska dokumenteras i den individuella rapport som krävs enligt 12 kap. 15 §. Detta anges även i artikel 41 men behöver inte, som Lagrådet påpekat, regleras även i denna paragraf. Rättelse av fel, förtydligande och komplettering 9 § En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. Paragrafen genomför artikel 56.3 i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar delvis 9 kap. 8 § . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 10.4.1. Bestämmelsen reglerar möjligheterna att rätta, förtydliga eller komplettera en anbudsansökan, ett anbud eller någon annan handling som har getts in av en leverantör under en upphandling. exempelvis tillämplig på sådana handlingar som en leverantör ger in efter en begäran från den upphandlande myndigheten enligt 15 kap. 3 eller 4 § (jfr artikel 59.4 andra stycket andra meningen i LOU-direktivet). Av likabehandlingsprincipen följer att en anbudsansökan eller ett anbud som utgångspunkt inte får ändras efter det att tidsfristen för att ge in handlingen har löpt ut. I 6 kap. finns dock bestämmelser som medger att anbud får ändras i vissa fall vid förfaranden som bygger på förhandlingar eller dialog. Det slutliga anbud som lämnas vid förhandlat förfarande med föregående annonsering och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap omfattas dock av 9 §. I 6 kap. 26 § finns en särskild bestämmelse om klarläggande, precisering och optimering av det slutliga anbud som lämnats vid konkurrenspräglad dialog. Av paragrafen framgår att initiativet till rättelse, förtydligande eller komplettering kan komma antingen från leverantören eller från den upphandlande myndigheten. Myndigheten är inte skyldig att tillåta en åtgärd som begärs av en leverantör. Om myndigheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera följer dock av likabehandlingsprincipen att andra leverantörer ska ges motsvarande möjlighet (jfr andra stycket). Enligt artikel 56.3 i LOU-direktivet ska leverantören, vid en begäran från den upphandlande myndigheten, ges en ”lämplig tidsfrist” att lämna, komplettera, förtydliga eller färdigställa relevant information eller dokumentation. Kravet på lämplig tidsfrist anges inte i paragrafen. Det ligger dock i sakens natur att myndigheten behöver ange en tidsfrist i sin begäran. Första stycket första meningen innebär att felaktigheter i ingivna handlingar kan rättas till. Till skillnad från 9 kap. 8 § finns det inget krav på att felet ska vara uppenbart för den upphandlande myndigheten. Ändring av uppgifter i ett anbud eller en anbudsansökan innebär en hög risk för brott mot likabehandlingsprincipen. Rättelse innebär i formell mening att redan lämnade uppgifter ändras. I reell mening är emellertid ett anbud oförändrat efter en rättelse. Om det finns ett fel i ett intyg som utfärdats av tredje man och som lämnats in av leverantören, sker rättelse genom att leverantören lämnar in ett nytt, korrekt intyg. Av första stycket andra meningen framgår att ingivna handlingar kan förtydligas och kompletteras. Förutsättningarna för förtydligande och komplettering motsvarar vad som gäller enligt 9 kap. 8 § . Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt och kommunikationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören bör dokumenteras (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 377 och 12 kap. 14 §). Helt nya sakuppgifter kan inte tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Gemensamt för termerna förtydliga och komplettera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt. Konkretiseringen kan ske genom lämnande av uppgifter eller handlingar, t.ex. ett intyg. Möjligheten att ersätta tidigare lämnade uppgifter regleras genom möjligheten till rättelse. I praxis har frågor om förtydliganden och kompletteringar av anbudsansökningar och anbud behandlats i målen kommissionen mot (C-243/89, EU:C:1993:257), kommissionen mot (C-87/94, EU:C:1996:161), SAG m.fl. (C- 599/10, EU:C:2012:191), Manova A/S (C-336/12, EU:C:2013:647) och 2015/16:195 Partner Apelski (C-324/14, EU:C: 2016:214). I målet Manova A/S behandlades frågan om komplettering med ett offentliggjort årsbokslut. I Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 555-15 har det i ett visst fall ansetts att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att begära förtydligande eller komplettering av ett anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt krav. Det finns även en omfattande kammarrättspraxis på området. Kammarrätternas bedömning av möjligheten att komplettera eller förtydliga en anbudsansökan eller ett anbud är restriktiv när det gäller uppgifter som helt saknas i ansökan eller anbudet och som typiskt sett påverkar dess innehåll. Kammarrätterna har i flera fall ansett att obligatoriska uppgifter om exempelvis underleverantörer, referens- uppdrag, tidsplan och ansvarsförsäkring som helt utelämnats i en anbudsansökan eller ett anbud inte kan kompletteras, se t.ex. Kammarrätten i i mål nr 236-07, 3378-08, 7138-10 och 1183- 14, Kammarrätten i i mål nr 270-07, 7714-08 och 6248-11 samt Kammarrätten i i mål nr 2699-08, 802-12 och 1220-13. Vidare har kammarrätterna i flera fall funnit att motstridiga anbudsuppgifter som innebär bristande uppfyllelse av obligatoriska krav varken kan läkas genom förtydligande eller komplettering, se exempelvis Kammarrätten i i mål nr 2272-05, 1608-10 och 2147-11, Kammarrätten i i mål nr 8441-08 och 6530-12 samt Kammarrätten i i mål nr 834-12. Däremot har kammarrätterna ansett att en anbudsgivare får komplettera sitt anbud med myndighetsuppgifter under förutsättning att uppgifterna fanns tillgängliga hos berörd myndighet innan tidsfristen för anbud löpte ut, se t.ex. Kammarrätten i i mål nr 2379-03 och 3979-05 samt Kammarrätten i i mål nr 7217-08. Sådana myndighetsuppgifter anses inte i sig påverka innehållet i anbudet. Av andra stycket framgår att rättelser av fel, förtydliganden eller kompletteringar endast får göras om det är förenligt med principerna om öppenhet och likabehandling. Övriga anbudssökande eller anbudsgivare ska informeras om en åtgärd enligt första stycket. 10 § En upphandlande myndighet ska tilldela kontrakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera 1.att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2.om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3.att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1–5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. Paragrafen genomför artikel 56.1 första stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i . Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1. Första stycket anger att kontrakt ska tilldelas efter tillämpning av bestämmelserna i 16 kap. I 16 kap. finns bestämmelser om tilldelning av kontrakt, utvärdering av anbud och tilldelningskriterier. I andra stycket anges att innan myndigheten tilldelar ett kontrakt ska anbudet och leverantörens lämplighet ha kontrollerats med avseende på sådana förhållanden som avses i punkterna 1–3. Detta innebär att anbud inte ska utvärderas innan det har kontrollerats om leverantören uppfyller lämplighetskraven och anbudet uppfyller minimikraven. Enligt andra stycket 1 ska anbudet uppfylla de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten. Med detta avses exempelvis minimikrav och andra villkor som ställts upp och som alla anbud måste uppfylla för att komma i fråga för att bli antagna. Om ett anbud inte uppfyller ett sådant krav eller villkor ska anbudet förkastas och kommer inte att utvärderas med avseende på tilldelningskriterierna. Det är alltså viktigt att det i upphandlingsdokumenten tydligt framgår vad som är sådana krav och villkor som alla anbud ska uppfylla och som vid bristande uppfyllelse leder till att anbudet förkastas, och vad som utgör tilldelningskriterier som ska utvärderas enligt 16 kap. Formuleringen ”i förekommande fall med hänsyn till artikel 45” i artikel 56.1 första stycket a saknar motsvarighet i denna punkt. Hänvisningen till att anbudet ska uppfylla de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten får anses innefatta sådana uppgifter om alternativa anbud som ska offentliggöras enligt artikel 45.1 i direktivet (alternativa anbud). Av andra stycket 2 följer att en leverantör ska vara lämplig med avseende på bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. Detta innebär att det ska kontrolleras om det finns anledning att utesluta leverantören. I andra stycket 3 anges att myndigheten ska kontrollera om de kriterier och krav är uppfyllda som myndigheten har ställt upp avseende leverantörerna. Det rör sig om sådana kriterier eller regler som den upphandlande myndigheten i förekommande fall har ställt upp i ett tvåstegsförfarande för att begränsa antalet anbudssökande som den bjuder in. Det rör sig också om de kvalificeringskrav som ställts enligt 14 kap. 1–5 §§, t.ex. avseende ekonomisk och finansiell ställning. Av tredje stycket framgår att vid kontrollen ska bestämmelserna i kapitlet om egen försäkran och utredning om leverantörer tillämpas. Kontrollen i 15 kap. gäller bara kontroll av leverantören varför det endast är vid kontroll av andra och tredje punkten som kapitlet ska tillämpas. Hänvisningen innebär att kontrollen i detta skede ska göras med utgångspunkt i leverantörens egen försäkran om en sådan har lämnats. Av 15 kap. framgår i vilka fall en fördjupad kontroll ska eller får göras och vilka bevismedel myndigheten som kan kräva. 11 § När en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet enligt 14 kap. 6 § för att uppfylla något kvalificeringskrav, ska detta företag kontrolleras enligt 10 § andra stycket 2 och 3. Paragrafen genomför tillsammans med 14 kap. 7 § artikel 63.1 andra stycket i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i . 2015/16:195 i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.2. Enligt bestämmelsen ska även sådana företag kontrolleras vars kapacitet en leverantör åberopar för att uppfylla ett eller flera kvalificeringskrav. De kvalificeringskrav som kan uppfyllas genom åberopande av andra företags kapacitet enligt 14 kap. 6 § är sådana som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kontrollen ska avse om det finns skäl för uteslutning av det åberopade företaget. Vidare ska kontrolleras om den åberopade enheten uppfyller de kvalificeringskrav som ställs och de krav som ställs för att begränsa antalet anbudssökande. När det gäller de kvalificeringskrav som ställts ska kontrollen inte avse andra krav än just det eller de krav som enheten har åberopats för att uppfylla. 12 § När myndigheten använder ett öppet förfarande vid upphandlingen, får myndigheten utvärdera anbuden innan den kontrollerar leverantören enligt 10 § andra stycket 2 och 3. artikel 56.2 i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Övervägandena finns i avsnitt 10.1. Av bestämmelsen framgår att vid öppet förfarande kan en upp- handlande myndighet välja att först utvärdera anbuden och därefter kontrollera leverantörerna enligt 10 § första stycket 2 och 3. avses en kontroll av uteslutningsgrunderna och uppställda Hänvisningen innebär att även 4 kap. 6 § omfattas, detta bör dock inte leda till några praktiska problem eftersom 4 kap. 6 § gäller tvåstegsförfaranden och förevarande bestämmelse endast kan tillämpas vid öppet förfarande. Någon konflikt mellan bestämmelserna kan därför inte uppstå. Hänvisningen innebär även att första punkten i 10 § ska kontrolleras innan utvärderingen av anbuden, även vid en tillämpning av 12 §. Första punkten omfattar sådana krav som alla anbud ska uppfylla och om anbudet inte uppfyller ett sådant obligatoriskt krav så ska det inte utvärderas utan förkastas. Det är naturligtvis viktigt att kontrollen av leverantören görs även om denna bestämmelse tillämpas. Det inte tillåtet att avstå ifrån den kontrollen efter att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet Den kontrollen ska göras öppet och opartiskt. uttryckligen av artikel 56.2 men följer som Lagrådets konstaterat redan av de allmänna principerna för upphandling och behöver därför inte anges i lagtexten. Tilldelning av ett kontrakt i separata delar 13 § En upphandlande myndighet får besluta att ett kontrakt ska tilldelas i Myndigheten får då också fastställa storleken på och föremålet för Paragrafen genomför artikel 46.1 första stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i . Övervägandena finns i avsnitt 10.5. Av paragrafen framgår att en upphandlande myndighet får tilldela ett Bestämmelsen begränsar inte den handlingsfrihet en myndighet har när det gäller att välja hur och på vilket Prop. 2015/16:195 sätt ett anskaffningsbehov ska tillgodoses. Bestämmelsen innebär att om det i en upphandling finns ett kontrakt som på kvantitativa eller kvalitativa grunder lämpligen kan delas upp i separata delar, får myndigheten göra det. Att det anges att myndigheten då får fastställa storleken på och föremålet för kontraktets delar är även det ett uttryck för myndighetens handlingsfrihet när det gäller hur dess anskaffningsbehov ska tillgodoses. Syftet med bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i separata delar är att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar. Skyldighet att motivera att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar 14 § Om en upphandlande myndighet beslutar att inte tilldela ett kontrakt i separata delar, ska skälen för detta anges. Skälen ska lämnas i något av upphandlingsdokumenten eller i en sådan individuell rapport som avses i 12 kap. 15 §. Paragrafen genomför artikel 46.1 andra stycket i direktivet och saknar motsvarighet i . Övervägandena finns i avsnitt 10.5. Paragrafen innebär att en upphandlande myndighet är skyldig att motivera att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Av detta följer att myndigheten alltid, när det finns förutsättningar att dela upp ett kontrakt, ska överväga om det är lämpligt att göra det. Motiveringsskyldigheten omfattar dock enbart sådana överväganden som leder till att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. När det gäller offentliggörande i en individuell rapport, förutsätter bestämmelserna att en sådan rapport också ska upprättas enligt 12 kap. 15 §. Om skyldigheten att upprätta en individuell rapport inte gäller på grund av bestämmelserna i andra stycket i samma paragraf, kan motiveringsskyldigheten inte heller fullgöras genom offentliggörande i en individuell rapport. I sådana situationer är myndigheten hänvisad till att fullgöra motiveringsskyldigheten genom offentliggörande i något av upphandlingsdokumenten. Anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar 15 § En upphandlande myndighet som enligt 13 § beslutar att ett kontrakt ska tilldelas i delar, ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt enligt första stycket, får myndigheten begränsa det antal delar av kontraktet som myndigheten kan komma att tilldela en och samma leverantör. När myndigheten beslutar om en sådan begränsning, ska den också fastställa den ordning som ska gälla när en och samma leverantör vid en tillämpning av tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen medger. Paragrafen genomför, tillsammans med 17 § första och andra stycket, artikel 46.2 i direktivet och saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.5. Av första stycket framgår att när en upphandlande myndighet beslutar sig för att ett kontrakt ska tilldelas i delar, ska den också bestämma om 2015/16:195 leverantörerna som lämnar anbud ska få lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. När en myndighet har bestämt att anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett uppdelat kontrakt enligt första stycket, kan den också enligt andra stycket välja att begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör. Om möjligheten till begränsning enligt andra stycket utnyttjas i en upphandling, kan det uppstå en konflikt mellan tillämpningen av tilldelningskriterierna och den valda begränsningen. När anbuden utvärderas kan det nämligen visa sig att en och samma leverantör har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på fler delar av kontraktet än vad den valda begränsningen medger. Begränsningen kommer då i konflikt med bestämmelserna i 16 kap. som anger att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska väljas. Myndigheten måste därför fastställa en ordning för hur en sådan konflikt ska hanteras. Denna ordning ska bestå av kriterier som leder till att den valda begränsningen inte överskrids. Dessa kriterier ska vara förenliga med de grundläggande principerna i den nya lagen om offentlig upphandling. sålunda vara bl.a. objektiva och icke-diskriminerande. Tilldelning av kombinerade delar av ett kontrakt som har delats upp § En upphandlande myndighet som delar upp ett kontrakt i delar enligt § och bestämmer att anbud får lämnas på flera eller alla delar av kontraktet enligt 15 §, får bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och samma leverantör som kombinerade delar. Om myndigheten har beslutat att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, får den tilldela flera eller alla delar av kontraktet till den leverantör vars anbud sammantaget bäst uppfyller tilldelningskriterierna. En sådan tilldelning omfattas inte av några begränsningar enligt 15 § andra stycket. När myndigheten bestämmer att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, ska den också fastställa den ordning som ska tillämpas för att bedöma dels vilken eller vilka leverantörer som ska tilldelas kontraktet, dels om kontraktet ska tilldelas i delar eller kombinerade delar. Paragrafen genomför tillsammans med 17 § tredje stycket artikel 46.3 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i . huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Bestämmelserna i första och andra stycket slår fast möjligheten för en upphandlande myndighet att dela upp ett kontrakt men förbehålla sig rätten att tilldela kontraktet i kombinerade delar. in sig på fall där en upphandlande myndighet kan identifiera en risk att en tilldelning del för del kan resultera i en avsevärt mindre fördelaktig lösning jämfört med en tilldelning som slår samman flera eller alla delar. De är avsedda att ge incitament till myndigheten att välja uppdelning i sådana fall och inte avstå från uppdelning på grund av risken. stycket innebär att myndigheten måste bestämma enligt vilken ordning tilldelningen av kontrakten ska gå till och vilken ordning som ska användas för att avgöra om kontrakt ska tilldelas i separata eller I skäl 79 i LOU-direktivet sägs att en jämförande bedömning bör göras på så sätt att först fastställs vilka anbud som bäst uppfyller de fastställda tilldelningskriterierna för varje enskild del och Prop. 2015/16:195 sedan jämförs detta med de anbud som lämnats av en särskild anbudsgivare för en specifik kombination av delar som helhet. Annonsering och offentliggörande i övrigt 17 § En upphandlande myndighet som tilldelar ett kontrakt i delar enligt 13 §, ska i annonsen eller i inbjudan att bekräfta intresse ange om anbud får lämnas för en, flera eller alla delar av kontraktet enligt 15 § första stycket. Om myndigheten avser att begränsa antalet delar av ett kontrakt som kan komma att tilldelas en leverantör enligt 15 § andra stycket, ska myndigheten 1.i annonsen eller inbjudan ange det största antalet delar av kontraktet som får tilldelas en och samma leverantör, och 2.i något av upphandlingsdokumenten ange den ordning som ska gälla när en och samma leverantör vid en tillämpning av tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen medger. Om myndigheten avser att tilldela kombinerade delar av ett kontrakt enligt 16 §, ska myndigheten i annonsen eller inbjudan ange 1.att ett uppdelat kontrakt kan komma att tilldelas i kombinerade delar enligt 16 § första stycket, och 2.den ordning som ska tillämpas enligt 16 § tredje stycket. Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande. Första och andra styckena och genomför tillsammans med 15 § artikel 46.2 i LOU- direktivet. Tredje stycket genomför tillsammans med 16 § artikel 46.3 i direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.5. Paragrafen reglerar hur en upphandlings utformning i de hänseenden som avses i 15 § ska offentliggöras. Det framgår att offentliggörande av vissa uppgifter ska ske i vissa närmare angivna upphandlingsdokument – första stycket och andra stycket 1 – och vissa andra uppgifter i något av upphandlingsdokumenten vilket som helst – andra stycket 2. I tredje stycket finns bestämmelser om vilka uppgifter som ska offentliggöras, i vissa angivna upphandlingsdokument, om den upphandlande myndigheten förbehåller sig rätten att tilldela kontrakt i kombinerade delar. 18 § En upphandlande myndighet får för en upphandling 1.reservera deltagandet för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden, eller 2.föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En förutsättning för att en leverantör ska få delta i en upphandling enligt första stycket är att av dem som sysselsätts i den skyddade verkstaden, hos leverantören eller i programmet för skyddad anställning är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. 2015/16:195 Paragrafen innehåller bestämmelser om reserverad upphandling och genomför artikel 20.1 i direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.6.1. I första stycket beskrivs tre slag av verksamheter – skyddade verkstäder, leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden, samt program för skyddad anställning. Vilka leverantörer som avses får avgöras i ljuset av LOU- direktivets skäl 36, som beskriver syftet med bestämmelserna om reserverad upphandling.