prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — myndighet” blir förvirrande. Skälen för regeringens förslag och bedömning: I artikel 2.1.2–3 i LOU-direktivet finns definitioner av begreppen ”centrala statliga myndigheter” respektive ” upphandlande myndigheter under den centrala Med centrala statliga myndigheter avses de upphandlande myndigheter som förtecknas i bilaga I till direktivet och med myndigheter under den centrala nivån avses alla övriga upphandlande Begreppen används i bestämmelserna om tröskelvärden samt i bestämmelserna där medlemsstaterna ges möjlighet att föreskriva att myndigheter under den centrala nivån får använda s.k. förhandsannonsering och ingå överenskommelser om tidsfrist att komma in med anbud. Förteckningen över upphandlande myndigheter som finns i bilaga I till det nya direktivet baseras på WTO:s upphandlingsavtal Government Procurement Agreement (). Det är således de myndigheter och organ som omfattas av som finns upptagna i Det kan konstateras att förteckningen i många delar är befogenhet att anta delegerade akter för att ändra bilaga I i syfte att uppdatera förteckningen, om ändringarna är nödvändiga för att det ska gå att korrekt identifiera de upphandlande myndigheterna. I avvaktan på en sådan uppdatering ska en upphandlande myndighet som är upptagen i bilagan anses omfattas av begreppet även om myndighetens namn skulle vara felaktigt återgivet eller om myndigheten skulle ha bytt namn. Med hänsyn till att begreppet central statlig myndighet används i ett flertal bestämmelser i finns det ett behov av att införa ett motsvarande begrepp. Regeringen gör dock bedömningen att det är mindre lämpligt att använda direktivets term central statlig myndighet. Det främsta skälet för denna bedömning är att förteckningen i bilagan innehåller flera organ som inte är myndigheter enligt svensk rätt. Att sådana organ ändå finns med i förteckningen kan möjligen vara motiverat av att de skulle kunna anses utgöra offentligt styrda organ och därmed omfattas av begreppet upphandlande myndighet. Det är emellertid angeläget att begreppet myndighet så långt som möjligt används på ett enhetligt sätt i svensk rätt och att begreppet förbehålls det som enligt svensk lagstiftning och svenskt språkbruk utgör en myndighet. Regeringen gör därför bedömningen att ”central upphandlande myndighet” bör användas i lagen i stället för ”central statlig myndighet”. Härigenom knyts begreppet till det upphandlingsrättsliga begreppet upphandlande myndighet, som även omfattar offentligt styrda organ, som begreppet i viss mån knyter an till termen som används i direktivet. Kriminalvården framför att användningen av begreppen ”central upphandlande myndighet” respektive ”upphandlande myndighet” blir förvirrande och ifrågasätter när ”central upphandlande myndighet” ska användas. Som redogjorts för ovan finns det dock ett behov av en definition av begreppet eftersom det används i bestämmelserna om tröskelvärden, tidsfrister och om förhandsannonser. I bestämmelsen med definitionen bör, liksom i direktivet, anges att de upphandlande myndigheter som anges i bilaga I till direktivet omfattas av begreppet. Härutöver bör i bestämmelsen anges att begreppet omfattar samtliga statliga myndigheter eftersom bilagan till direktivet inte innehåller en fullständig förteckning över samtliga statliga myndigheter. Begreppet central upphandlande myndighet bör omfatta samtliga statliga myndigheter för att behålla dagens ordning där samtliga centrala statliga myndigheter omfattas av särskilda tröskelvärden, och för att förenkla tillämpningen. Denna konstruktion medför också att förteckningen i bilaga I till direktivet och eventuella inaktuella uppgifter i denna får en begränsad betydelse i praktiken. LOU-direktivets definition av upphandlande myndigheter under den centrala nivån framstår som obehövlig. Det är tillräckligt att lagtexten i förekommande fall anger att en bestämmelse gäller för andra myndigheter än centrala upphandlande myndigheter. I artikel 2.2 i LOU- direktivet respektive artikel 3.2–3 i LUF-direktivet finns vidare definitioner av begreppen ”regionala myndigheter” och ”lokala myndigheter”. Dessa begrepp används inte i några andra artiklar än i artiklarna med definitionerna och behöver inte heller användas i de nya lagarna. Några motsvarigheter till dessa definitioner bör därför inte heller införas i de nya lagarna. 2015/16:195 6.7.6 Regeringens förslag: En definition av begreppet livscykel ska införas i lagarna. Med livscykel ska avses samtliga skeden, inklusive forskning och utveckling, som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår under sin livslängd, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i frågan, däribland , och Arbetsförmedlingen, tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. anser dock att definitionen även bör omfatta återanvändning i dess vida bemärkelse, alltså en form av förlängd livscykel. Skälen för regeringens förslag: I de nya direktiven finns en definition av begreppet ”livscykel” Enligt direktivens definition avses med livscykel alla på varandra följande eller inbördes sammankopplade skeden, inklusive forskning och utveckling, produktion, handel och dess villkor, transport, användning och underhåll, som ingår i livslängden för en vara eller ett byggnadsverk eller tillhandahållandet av en tjänst, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut. Begreppet livscykel används bl.a. i bestämmelserna om tekniska specifikationer och om tilldelningskriteriernas koppling till kontraktsföremålet. Begreppet används också i bestämmelserna som reglerar att upphandlande myndigheter och enheter får anlägga ett livscykelkostnadsperspektiv när de fastställer vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Eftersom begreppet används återkommande i regleringen bör en definition av begreppet införas i de nya lagarna. Definitionen av begreppet har inte någon motsvarighet i eller LUF. Däremot finns en liknande definition i LUFS-direktivet. I LUFS- direktivet och LUFS används emellertid termen ”livslängd”. Regeringen instämmer i promemorians bedömning att definitionen i de nya lagarna bör utformas på ett liknande sätt som definitionen i LUFS. Med livscykel bör därför avses samtliga skeden som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår under sin livslängd, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut. På Lagrådets inrådan har det i lagtexten förtydligats att med samtliga skeden även avses forsknings- och utvecklingsskeden. Det finns enligt regeringens mening inte skäl att, som föreslår, lägga till återanvändning till definitionen eftersom begreppet då skulle få en annan materiell betydelse än i direktiven. Upphandlingsdokument och förfrågningsunderlag Prop. Regeringens förslag: En definition av begreppet upphandlings- dokument ska införas i lagarna. Med upphandlingsdokument ska avses alla dokument som den upphandlande myndigheten eller enheten använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Regeringens bedömning: Begreppet förfrågningsunderlag bör inte användas i lagarna. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig i frågan. Flertalet av dessa tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. Kammarrätten i anser att det kan vara av värde att behålla det inarbetade begreppet förfrågningsunderlag även i de nya lagarna för att särskilja detta dokument från övriga upphandlingsdokument. anser att upphandlingsdokument ska utgöra ett överordnat begrepp och att begreppet förfrågningsunderlag ska finnas Skälen för regeringens förslag och bedömning: I LOU-direktivet respektive LUF-direktivet finns en definition av begreppet ”upphandlingsdokument”. Begreppet är nytt och har införts i direktiven som en samlande beteckning för de olika typer av dokument som en upphandlande myndighet eller enhet tar fram eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen eller förfarandet. Enligt direktiven inbegriper begreppet bl.a. annonser om upphandling, förhandsmeddelanden eller meddelanden om att det finns ett kvalificeringssystem, tekniska specifikationer, det beskrivande dokumentet, förslag till kontraktsvillkor och upplysningar om allmänt tillämpliga skyldigheter samt eventuella kompletterande dokument. Begreppet upphandlingsdokument används i ett stort antal bestämmelser i direktiven. Regeringen anser därför att det finns ett behov av att införa ett motsvarande begrepp som definieras särskilt i de nya Bestämmelsen med definitionen bör utformas på ett direktivnära Eftersom direktivens uppräkning av olika dokument som omfattas av definitionen är exemplifierande bör den inte tas med i lagtexten. Lagrådet har föreslagit att definitionen ska avse varje dokument som används för att beskriva eller fastställa ”vad upphandlingen gäller”. sådant uttryckssätt riskerar enligt regeringens mening att ge intryck av att endast de dokument som beskriver själva föremålet för upphandlingen omfattas av definitionen, trots att även andra dokument rimligen måste ingå, t.ex. sådana som rör skyldigheter för leverantörer eller särskilda Bestämmelsen bör därför ange att med upphandlingsdokument avses varje dokument som den upphandlande myndigheten eller enheten använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Därmed kommer definitionen också att omfatta begreppet förfrågningsunderlag som används i och . den mån en upphandlande myndighet eller enhet samlar t.ex. urvalskriterier, tekniska specifikationer, tilldelningskriterier och särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i ett dokument benämnt förfrågningsunderlag kommer således även detta dokument att omfattas 2015/16:195 av begreppet upphandlingsdokument. Att endast använda sig av upphandlingsdokument i vilket även förfrågningsunderlag ska ingå medför enligt Västra en otydlighet ifråga om vad som omfattas. Även Kammarrätten i anser att det kan vara av värde att behålla det inarbetade begreppet förfrågningsunderlag. Regeringen kan instämma i att direktivens användning av begreppet upphandlingsdokument inte bidrar till någon ökad precision i regleringen. Med hänsyn till att begreppet förfrågningsunderlag som sådant helt har utmönstrats ur de nya direktiven instämmer regeringen dock i promemorians bedömning att begreppet inte heller bör användas i de nya lagarna. 6.8Definitioner i lagen om upphandling av koncessioner 6.8.1Definitioner som motsvarar definitioner i LOU- direktivet och LUF-direktivet Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla ett inledande kapitel med definitioner av olika begrepp. Definitionerna ska i huvudsak överensstämma med motsvarande definitioner i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna framför inga invändningar mot förslaget. Kriminalvården tillstyrker förslaget och anser att samtliga definitioner underlättar tolkning och tillämpning av lagen om upphandling av koncessioner. förordar att definitionen av begreppet ”innovation” införs i den nya lagen. föreslår vissa justeringar av definitionen av ”leverantör”. Även ifrågasätter denna definition. Skälen för regeringens förslag: I artikel 5 i LUK-direktivet definieras flera begrepp som används i direktivet. Begreppen och definitionerna motsvarar till stora delar definitionerna i LOU-direktivet och LUF- direktivet. Utredningen föreslår att definitionerna i LUK-direktivet som motsvarar dem i LOU-direktivet och LUF-direktivet ska utformas på likartat sätt i lagen om upphandling av koncessioner. Regeringen instämmer i att bestämmelserna bör genomföras på det sättet. De överväganden som görs i avsnitt 6.7 gäller således i tillämpliga delar även för genomförandet av motsvarande bestämmelser i . Frågan om införandet av en definition av begreppet ”innovation”, som tar upp, behandlas i avsnitt 6.7.2. Synpunkterna från Konkurrens– kommissionen och om definitionen av begreppet ”leverantör” behandlas i avsnitt 6.7.3. Dessa remissinstanser tar även upp frågor om kontraktsbegreppet som närmast hänför sig till frågan om de nya upphandlingslagarnas tillämpningsområde. Dessa synpunkter tas upp i avsnitt 6.1.2. Direktivets definitioner av bl.a. ensamrätt och särskild Prop. 2015/16:195 rättighet avviker i viss mån från motsvarande definition i LUF-direktivet. Definitionerna skiljer sig åt på så sätt att det inte är fråga om en ensamrätt eller särskild rättighet enligt LUF-direktivet när rättigheten har beviljats genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och där beviljandet har grundats på objektiva kriterier. Något motsvarande undantag finns inte i LUK-direktivet, jfr dock artikel 7. Regeringen anser att definitionerna i allt väsentligt bör genomföras på det sätt utredningen föreslagit. En motsvarande definition av det bakomliggande direktivet, som på Lagrådets inrådan föreslagits i de båda andra lagarna, föreslås också i lagen om upphandling av koncessioner. Angående definitionerna av upphandlande myndighet och upphandlande enhet, se avsnitt 6.8.3. 6.8.2Definitioner som är specifika för LUK-direktivet Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla definitioner av begreppen koncession, byggkoncession, tjänstekoncession, verksamhetsrisk och vissa andra begrepp som är specifika för LUK-direktivet. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock att termen ”marknadens nycker” i direktivet ska ersättas med ”skiftningar på marknaden” i definitionen av begreppet verksamhetsrisk. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser framför synpunkter på förslaget. Kammarrätten i ifrågasätter bl.a. utredningens förslag att ersätta termen ”marknadens nycker” i direktiven med ”skiftningar på marknaden”. Kammarrätten anser att den term utredningen valt inte är mer klargörande än ”marknadens nycker” och noterar att det senare uttrycket bl.a. har använts av och svenska domstolar. anser att det är positivt att definitionen av koncession förtydligas. Kammarrätten i noterar att utredningen har angett att det är oklart i vilken mån förekommande valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem faller in under definitionen av en tjänstekoncession i direktivet och den nya lagen. En eventuell lagkonflikt bör enligt kammarrätten undanröjas. Skälen för regeringens förslag Det som skiljer definitionerna av tjänstekoncessioner och byggkoncessioner från tjänstekontrakt och byggentreprenadkontrakt är ersättningsformen. Ersättningen vid en koncession består helt eller delvis av rätten att utnyttja det som koncessionen avser. Frågor om koncessioner, framför allt tjänstekoncessioner, har behandlats av EU- domstolen i ett antal avgöranden. Utredningen har redogjort för denna praxis (se SOU 2014:69 s. 103 ff.). Begreppen koncession, byggkoncession och tjänstekoncession I LUK-direktivet definieras koncession, byggkoncession och tjänstekoncession. Med koncession avses enligt artikel 5.1 första stycket byggkoncession eller tjänstekoncession. Med byggkoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anförtror utförande av byggentreprenad till en eller flera leverantörer, där ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Definitionen av tjänstekoncession enligt artikel 5.1 första stycket b är utformad på ett liknande sätt. Av LUK-direktivets definition av byggkoncession och tjänste- koncession framgår att ersättningen vid en koncession består helt eller delvis av rätten att utnyttja det som koncessionen avser. Detta innebär att ersättning endast får utgå på två sätt; antingen genom att leverantören får rätt att utnyttja föremålet för koncessionen eller att denne dels får en sådan rätt, dels får betalning. Ersättningen till leverantören får inte utgå endast som betalning från den upphandlande myndigheten eller enheten, eftersom ersättningen då inte till någon del är avhängig av leverantörens egen rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket. I sådana fall utgör kontraktet i stället ett sedvanligt tjänste- eller byggentreprenadkontrakt varigenom myndigheten eller enheten anskaffar en tjänst eller byggentreprenad mot betalning. I kravet att koncessionshavaren ska ha rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket som är föremål för koncessionen ligger även att denne tar över verksamhetsrisken, se vidare nedan. En rätt att utnyttja det som koncessionen avser föreligger t.ex. om leverantören får rätt att uppbära ersättning för tjänsten från tredje man. Vad som avses i bestämmelserna utvecklas vidare i skäl 11 i direktivet. Där anges att det är fråga om att den upphandlande myndigheten eller enheten anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster eller utförande av byggentreprenader till en eller flera leverantörer. Vidare anges att sådana avtal kan men måste inte innebära en överföring av äganderätt från leverantören till den upphandlande myndigheten eller enheten, men att upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter alltid får utnyttja fördelarna av byggnadsverken eller tjänsterna i fråga. I skäl 18 anges vidare att vissa kontraktsarrangemang som betalas uteslutande av en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet bör anses utgöra en koncession om ersättningen för de investeringar som entreprenören har gjort och de kostnader som denne har haft för att utföra en byggentreprenad eller tillhandahålla en tjänst beror på den faktiska efterfrågan på eller utbudet av en tjänst eller en egendom. I sådana fall, när koncessionshavaren har rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket och tar över verksamhetsrisken, verkar det avgörande inte vara varifrån ersättningen faktiskt kommer. I artikel 5.1 andra stycket förklaras innebörden av övergång av verksamhetsrisken. Av direktivbestämmelsen framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska överföra verksamhetsrisken till koncessionshavaren. Koncessionshavaren ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av föremålet för koncessionen. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker, vilket innebär att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara. Det viktigaste kännetecknet för en koncession är rätten att utnyttja ett byggnadsverk eller en tjänst, vilket alltid innebär en överföring av en verksamhetsrisk av ekonomisk art till koncessionshavaren. Risken innebär att koncessionshavaren kanske inte kommer att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av ett byggnadsverk eller tillhandahållandet av tjänster under normala verksamhetsförhållanden, även om en del av risken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. I praxis har tidigare uppställts krav på att hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten övergår till leverantören för att det ska vara fråga om en koncession (se t.ex. dom Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C-274/09, EU:C:2011:130, punkt 29 och där angiven praxis). Artikeltexten innehåller emellertid inte något krav på att en betydande del av verksamhetsrisken ska överföras till koncessionshavaren. Det anges däremot att den överförda risken ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker och att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara. Utredningen gör bedömningen att bestämmelsen, med hänsyn till att den är relativt detaljerad, måste förstås på så sätt att det inte uppställs något krav på att minst en viss andel av risken ska överföras för att en koncession ska föreligga. instämmer dock inte i denna bedömning utan menar att direktivet inte motsäger praxis om att en ”betydande del” av risken måste övergå för att det ska kunna vara en koncession. Regeringen konstaterar att det faktum att bestämmelsen inte innehåller något krav på att åtminstone en betydande del av verksamhetsrisken ska övergå innebär att tidigare praxis med denna innebörd inte har kodifierats i det nya direktivet. Att den risk som överförs ska ”omfatta verklig exponering för marknadens nycker” synes däremot utgöra en kodifiering av praxis (se domen i ovan nämnda mål C-274/09, punkt 37). Som framgått ovan utgörs praxis i stor utsträckning av tolkningar av undantagsbestämmelser. Regeringen anser, i likhet med utredningen, att artikel 5.1 andra stycket får förstås på så sätt att det inte uppställs något krav på att minst en betydande del av risken ska överföras för att en koncession ska föreligga. Den närmare innebörden av direktivets krav att risken ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker och att eventuella förluster inte ska vara endast nominella eller försumbara kommer emellertid att få prövas i rättstillämpningen. Den närmare utformningen av definitionerna Definitionerna av tjänstekoncessioner och byggkoncessioner har utvecklats och förtydligats i LUK-direktivet och, motsvarar till stor del 2015/16:195 vad ansett utgör kriterier för att en koncession ska föreligga. Dock uppställs i direktivet inte något uttryckligt krav på att hela eller en betydande del av verksamhetsrisken ska övergå på leverantören. Regeringen instämmer i utredningens förslag att nu nämnda definitioner bör genomföras i lagen på ett sätt som är i nära överensstämmelse med direktivtexten. Ett sådant genomförande leder visserligen till att vissa av bestämmelserna får en svårtillgänglig utformning, men utesluter att den nya lagens definitioner i sak avviker från direktivets. Den omfattande praxis som bestämmelserna till stor del är avsedda att kodifiera talar också för att genomförandet bör vara påtagligt direktivnära. Utredningen föreslår att uttrycket ”marknadens nycker”, som används i artikel 5.1 andra stycket för att klargöra vad den risk som ska överföras till leverantören måste innebära, ska bytas ut mot uttrycket ”skiftningar på marknaden”. Regeringen anser dock, i likhet med Kammarrätten i , att skiftningar på marknaden inte är en lämplig term. Enligt regeringens mening bör i stället ”förhållanden på marknaden” användas i lagen. Lagrådet har föreslagit en omstrukturering av de definitioner som tillsammans utgör begreppsbildningen kring vad som utgör en koncession. Bland annat förespråkar Lagrådet att definitionen av koncession utgår. Regeringen anser också att definitionerna av koncession, byggkoncession och tjänstekoncession i förtydligande syfte bör omstruktureras något i förhållande till direktivet. Omstruktureringen utgör inte någon förändring i sak men innebär att systematiken harmoniseras med de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Det innebär att definitonen av koncession i motsats till vad Lagrådet föreslagit kommer att kvarstå och i huvudsak fylla samma funktion som definitionen av kontrakt i de övriga lagarna. De moment som är specifika för en kontraktsformen koncession kommer därmed att ingå i definitionen av koncession medan begreppen byggkoncession och tjänstekoncession definiteras utifrån vad som är specifikt för de båda slagen. Även med den föreslagna strukturen får bestämmelserna anses genomförda i nära anslutning till direktivet.