prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — I den mån förutsättningarna för att tillämpa undantagen överensstämmer med förutsättningarna för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör bestämmelserna utformas på ett enhetligt sätt. När det gäller förutsättningarna i artikel 31.4 c (att det finns en ensamrätt) och d (skydd av immateriella rättigheter eller andra ensamrätter än de som definieras i artikel 5.10 i direktivet) anser regeringen att det vid genomförandet finns anledning att i förenklande syfte avvika något från direktivets utformning. Eftersom även immateriella rättigheter utgör ensamrätter bör punkterna kunna slås ihop till en punkt som omfattar alla tre situationer som anges i direktivet. De aktuella punkterna föreslås därför ersättas med en punkt som anger att det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör ”på grund av skyddet av ensamrätt, vilket även inkluderar andra ensamrätter än de som anges i 1 kap. 12 §”. anser att det i lagen bör klargöras vad som avses med en olämplig anbudsansökan och ett olämpligt anbud. Regeringen konstaterar att motsvarande klargöranden föreslås i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna när det gäller förutsättningarna för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering. I enlighet med de överväganden som skett i denna del (se avsnitt 12.1.3) bör motsvarande klargörande göras även i lagen om upphandling av koncessioner. En bestämmelse om när en anbudsansökan ska anses olämplig och när ett anbud ska anses olämpligt föreslås därför i lagens kapitel om annonsering. Senast efter tilldelningen av en koncession ska upphandlande myndigheter och enheter skicka en annons om resultatet av förfarandet för koncessionstilldelningen (artikel 32 i LUK-direktivet). För sociala tjänster och andra särskilda tjänster får sådana meddelanden emellertid grupperas kvartalsvis. I detta fall ska de grupperade meddelandena sändas senast efter varje kvartal. Regleringen motsvarar delvis bestämmelserna om meddelande om kontraktstilldelning i artikel 50 i LOU-direktivet och artikel 70 i LUF-direktivet. Som Lagrådet har noterat skiljer sig dock LUK-direktivet från de båda andra direktiven på så sätt att tidsfristen ska beräknas med utgångspunkt från myndighetens eller enhetens tilldelningsbeslut och inte från ingåendet av koncessionsavtalet. I likhet med Lagrådet konstaterar regeringen att denna skillnad är svårförklarlig. Detta innebär dock inte att det finns skäl att genomföra bestämmelserna på ett sätt som i sak skiljer sig från direktiven. Bestämmelser som genomför direktivets bestämmelser om efterannonsering föreslås i ett särskilt kapitel i den nya lagen om upphandling av koncessioner. Utformning och offentliggörande av annonser Hur annonser ska utformas och offentliggöras behandlas i artikel 33 i direktivet. Enligt artikeln ska annonser, efterannonser och sådana meddelanden som avses i artikel 43.1 andra stycket i direktivet (annonser om ändring av en koncession ) innehålla sådana upplysningar som anges i bilagorna V, VII och VIII till direktivet samt utarbetas och skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Bestämmelserna motsvarar delvis artiklarna 51 och 52 i LOU-direktivet och artiklarna 71 och 72 i LUF-direktivet. Av artikeln framgår vidare att upplysningarna ska anges i samma format som standardformulären, vilka fastställs av kommissionen. Kommissionen har fastställt sådana standardformulär i genomförandeförordningen (EU) 2015/1986 av om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011. Det kan konstateras att artikel 19, som anger de skyldigheter som ska iakttas vid upphandling av koncessioner för sociala tjänster och andra särskilda tjänster, inte innehåller någon hänvisning till artikel 33. I artikel 33 nämns inte heller förhandsannonser och artikeln innehåller inte någon hänvisning till den bilaga till direktivet som anger vilka upplysningar ett sådant meddelande ska innehålla (bilaga VI). Hur en förhandsannons ska offentliggöras synes alltså inte reglerat i själva direktivtexten. Inte heller synes av direktivet framgå någon skyldighet att ange upplysningarna i form av standardformulär. Däremot anges i bilaga IX till direktivet, som behandlar offentliggörandet, att upphandlande myndigheter och enheter ska översända de annonser som avses i artikel 31 till Europeiska unionens publikationsbyrå för offentliggörande. Här görs alltså inte något undantag för förhandsmeddelanden. Artiklarna i direktivet synes alltså inte ställa upp några uttryckliga krav när det gäller hur en förhandsannons ska offentliggöras, men däremot framgår ett sådant krav av en bilaga till direktivet. Det framstår därför som något oklart vilka krav direktivet egentligen ställer. Skälet till detta förefaller närmast vara ett förbiseende och enligt regeringens bedömning kan EU-lagstiftarens avsikt knappast ha varit någon annan än att även förhandsmeddelanden om upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska annonseras på samma sätt som andra upphandlingar inom EU. Det kan också konstateras att kommissionens genomförandeförordning med standardformulär innehåller ett standardformulär även för annonseringen av sådana koncessioner. Regeringen avser att – i likhet med motsvarande bestämmelser i direktivet och LUF-direktivet – genomföra bestämmelserna i artikel 33 och bilaga IX till direktivet, i den mån dessa inte omfattas av kommissionens standardformulär, genom bestämmelser i förordning. Genom artiklarna 46 och 47 i LUK-direktivet görs bl.a. bestämmelserna om förhandsinsyn i artikel 2d.4 i rättsmedelsdirektiven i dess lydelse enligt ändringsdirektivet tillämpliga även vid tilldelningen av koncessioner. Bestämmelserna innebär att en upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession utan föregående annonsering får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska Prop. 2015/16:195 kommissionen. Bestämmelserna bör genomföras genom en paragraf i den I enlighet med vad som föreslås om motsvarande bestämmelser i den nya lagen om upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör dock benämningen förhandsinsyn inte användas i lagen. 18.3.2Elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vid annonsering av en koncession med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten från den dag då annonsen om upphandling publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Om annonsen om upphandling inte innehåller någon inbjudan att lämna anbud, ska koncessionsdokumenten i stället göras tillgängliga med elektroniska medel från och med den dag då inbjudan att lämna anbud skickas till utvalda anbudssökande. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i inbjudan. Om föreskriven elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges vid annonsering av en koncession, ska annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. Om föreskriven elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges vid inbjudan att lämna anbud, ska inbjudan upplysa om att dokumentet kommer att översändas på annat sätt än med elektroniska medel. Ett sådant dokument ska också få bifogas inbjudan. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Enligt utredningens förslag ska elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten ges från den dag då annonsen om upphandling skickas för publicering och från den dag då inbjudan att lämna anbud skickas till utvalda leverantörer. Utredningen föreslår inte någon särskild reglering för den situationen att elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte ges vid inbjudan att lämna anbud. I utredningen föreslås att en annons eller en inbjudan ska innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till ett dokument som inte har gjorts tillgängligt med elektroniska medel. Remissininstanserna: En remissinstans, Advokatfirman , framför synpunkter på förslaget och förordar ett mera direktivnära genomförande på så sätt att undantagen från skyldigheten att göra upphandlingsdokumenten elektroniskt tillgängliga ska anges i lagen. Skälen för regeringens förslag: Artikel 34 i LUK-direktivet reglerar den upphandlande myndighetens eller enhetens skyldighet att ge elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten. LUK-direktivets reglering i artikel 34 har motsvarigheter i artiklarna 53 och 54.2 i LOU- direktivet och artiklarna 73 och 74.2 i LUF-direktivet. Av artikel 34.1 i LUK-direktivet följer att upphandlande myndigheter och enheter med elektroniska medel ska ge fri, fullständig, direkt och 2015/16:195 kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten för offentliggörandet av annonsen om upphandling eller, om denna annons inte innehåller någon inbjudan att lämna anbud, den dag då inbjudan att lämna anbud skickades. Den webbadress där koncessionsdokumenten kan hämtas ska anges i annonsen om upphandling eller inbjudan att lämna anbud. Frågan om tillgång till koncessionsdokumenten vid annonsering bör regleras på motsvarande sätt som i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Det innebär att tillgång till koncessionsdokumenten ska ges med elektroniska medel från den dag då annonsen om upphandling publiceras (jfr avsnitt 18.1.3). Om annonsen inte innehåller någon inbjudan att lämna anbud ska koncessionsdokumenten i stället göras tillgängliga med elektroniska medel från och med den dag då en sådan inbjudan skickas till utvalda anbudssökande. En leverantör som tar emot en elektronisk inbjudan måste ha möjlighet att få tillgång till koncessionsdokumenten. I artikel 34.2 i LUK-direktivet behandlas situationen att något koncessionsdokument inte kan tillhandahållas elektroniskt på föreskrivet sätt på grund av exceptionella säkerhetsskäl eller tekniska skäl eller på grund av att det krävs en mycket hög skyddsnivå med tanke på den kommersiella informationens känsliga art. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten eller enheten ange i annonsen om upphandling eller inbjudan att lämna anbud att dokumentet kommer att översändas på annat sätt än med elektroniska medel och tidsfristen för att lämna in anbud ska förlängas (se avsnitt 19.2.1 om tidsfrister). Artikel 34.2 i LUK-direktivet bör enligt regeringens mening genomföras på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF-direktiven. Regeringen instämmer således, till skillnad från Advokatfirman , i utredningens bedömning att bestämmelserna inte bör ange vilka skäl som är godtagbara för att inte ge föreskriven elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten. Det ligger i sakens natur att det kan vara fråga om säkerhetsskäl, tekniska skäl eller handla om att myndigheten eller enheten avser att lämna ut uppgifter med förbehåll enligt 10 kap. 14 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Det väsentliga är att dokumenten ska tillhandahållas på annat sätt och att tidsfristen för anbud ska förlängas, om föreskriven elektronisk tillgång inte ges till koncessionsdokumenten. LUK-direktivet innehåller ingen sanktion mot en upphandlande myndighet eller enhet som inte gör dokumenten tillgängliga med elektroniska medel. Regleringen för situationen att föreskriven elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten inte ges, bör utformas med ledning av motsvarande reglering i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna (jfr avsnitten 18.1.3, 18.2.1 och 18.2.2). Det innebär att annonsen om upphandling ska upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. Om elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges på föreskrivet sätt vid inbjudan att lämna anbud, ska inbjudan upplysa om att dokumentet kommer att skickas på annat sätt än med elektroniska medel. Ett sådant dokument bör också få bifogas inbjudan, oavsett om inbjudan görs elektroniskt eller inte (jfr artikel 54.2 i LOU-direktivet och Prop. 2015/16:195 artikel 74.2 i LUF-direktivet). 18.3.3Annonsering på det icke direktivstyrda området Regeringens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om förhandsannonsering av upphandling av koncessioner vars värde understiger tillämpliga tröskelvärden. Bestämmelserna ska placeras i kapitlet som rör upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området. Annonseringen ska ske i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att med elektroniska medel ge tillgång till koncessionsdokumenten vid annonsering om upphandling av koncessioner på det icke direktivstyrda området. Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen föreslår endast en bestämmelse om att myndigheten eller enheten ska informera om sin avsikt att tilldela koncessionen, men inte något närmare om hur informationen ska lämnas. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: vid , och anser att skyldigheten att ”informera” om avsikten att tilldela en koncession bör ersättas med en skyldighet att ”offentliggöra” avsikten genom en förhandsannons. och Advokatfirman anser att annonseringen bör göras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. I övrigt uttalar sig inte remissinstanserna om förslaget och bedömningen. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Ett särskilt kapitel i den nya lagen ska reglera upphandling av koncessioner som understiger tröskelvärdena, se avsnitt 31.1 Enligt utredningens förslag ska en upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en sådan koncession informera om detta genom en förhandsannons. Någon närmare anvisning om hur informationen ska lämnas framgår inte. Enligt utredningen får frågan om vad som är tillräckliga åtgärder i fråga om offentliggörandet avgöras från fall till fall utifrån bl.a. likabehandlingsprincipen, principen om icke-diskriminering och principen om öppenhet. Regeringen delar utredningens bedömning att det bör finnas särskilda bestämmelser om annonsering av koncessioner som inte omfattas av direktivet. Enligt regeringens mening bör det dock tydliggöras att den upphandlande myndigheten eller enheten ska informera om sin avsikt att tilldela en koncession genom att publicera en förhandsannons. Regeringen anser vidare, i likhet med bl.a. , att annonsen bör publiceras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig, dvs. på motsvarande sätt som gäller för annonsering enligt de båda andra föreslagna lagarna. Regeringen bedömer inte att en sådan ordning blir mer administrativt betungande för den upphandlande myndigheten eller enheten än om en bedömning måste göras i varje enskilt fall, såsom blir följden av utredningens förslag. 2015/16:195 Någon skyldighet att kommunicera med elektroniska medel föreslås inte vid upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området (se avsnitt 20.5.4). Det bör inte heller vara obligatoriskt att göra koncessionsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel i samband med annonsering av sådan upphandling. Offentlig upphandling och upphandling inom Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Uppgiften ska lämnas i en annons om upphandling, i en förhandsannons som används som anbudsinfordran, i en inbjudan att bekräfta intresse eller i en inbjudan att lämna anbud eller att delta i En underrättelse om tilldelningsbeslutet eller sådana upplysningar som lämnas på begäran av en leverantör som inte tilldelats kontraktet ska inte innebära att anbudet förfaller. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens Promemorians förslag har en annan utformning. förslag är bestämmelsen placerad i det kapitel i lagarna som behandlar kommunikation, information till leverantörer och dokumentation. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Av bilaga V del C till LOU-direktivet och bilaga XI del A till LUF-direktivet framgår beträffande öppet förfarande att en annons om upphandling ska innehålla uppgift om den tid under vilken anbudsgivaren ska vara bunden av sitt anbud. saknar direktiven bestämmelser som reglerar anbudsgivarens bundenhet av sitt anbud. Det ligger emellertid i sakens natur att en sådan skyldighet måste finnas för att upphandlingen ska fungera på ett rationellt sätt (se 2006/07:128 del 1 s. 381 och prop. 2009/10:150 del 1 s. 224). 9 kap. 11 § första stycket respektive LUF ska den upphandlande myndigheten eller enheten i förfrågningsunderlaget ange den tid som anbudsgivaren ska vara bunden av sitt anbud. förfarande ska det anges i annonsen om upphandling. Enligt den dispositiva huvudregeln i 5 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar inom förmögenhetsrättens område (avtalslagen) förfaller ett anbud när det avslås, även om detta sker innan anbudets giltighetstid har gått ut. En underrättelse om att någon annan har tilldelats kontraktet eller upplysningar om varför anbudet har förkastats, innebär att anbudet avslås. Genom 1 kap. 19 a § infördes en civilrättslig specialbestämmelse som klargör att en anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om denne har fått en sådan underrättelse eller upplysning (se prop. 2001/02:142 s. 95). Syftet med bestämmelsen är att undvika att hela upphandlingen ska behöva göras om, om det vid en överprövning av upphandlingen framkommer fel som skulle kunna rättas genom en ny utvärdering av anbuden. Bestämmelsen finns i 9 kap. 11 § andra stycket respektive LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 381 och 523). Regeringen gör bedömningen att även de nya upphandlingslagarna bör innehålla bestämmelser om anbudets giltighetstid. Det innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange tiden för bindande anbud. Myndigheten eller enheten bör alltid få ange i den annons som används som anbudsinfordran. Vid tvåstegsförfaranden bör myndigheten eller enheten även få ange tiden i en inbjudan att bekräfta intresse eller i en inbjudan att lämna anbud, att förhandla eller att delta i dialog. Lagrådet har anmärkt att det är överraskande att bestämmelsen i lagrådsremissens förslag har placerats i ett kapitel som behandlar kommunikation, information till leverantörer och dokumentation. Bestämmelsens första stycke anger vad en annons eller en inbjudan till anbudssökandena ska innehålla. Regeringen anser därför att bestämmelsen bör placeras i det kapitel i lagarna som reglerar annonsering och inbjudan till anbudssökande. Som Lagrådet har påtalat finns det inte någon materiell bestämmelse om att en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud som anges av den upphandlande myndigheten eller enheten. Bestämmelsen är i stället utformad som en handlingsregel för myndigheten eller enheten. Av allmänna avtalsrättsliga principer följer dock att ett anbud, som lämnas med anledning av myndighetens eller enhetens uppfordran att ange anbud, anses ha lämnats med godkännande av de villkor som myndigheten eller enheten har angett i denna uppfordran. Anbuden anses därför gälla med den giltighetstid som den upphandlande myndigheten eller enheten har angett, om inte något annat framgår av anbudet. Den upphandlande myndigheten eller enheten torde dock i många fall ange anbudets giltighetstid som ett krav som leverantören uttryckligen ska godta i anbudet. Att en anbudsgivare är bunden av sitt anbud i enlighet med dess innehåll framgår av 1 § avtalslagen och bör inte regleras i upphandlingslagarna. Sedvanliga avtalsrättsliga principer är tillämpliga även på anbud som lämnas i en upphandling. Det finns inte något principiellt hinder mot att avtalsrättens regler om ogiltighet, förklaringsmisstag och motivvillfarelse tillämpas på ett sådant anbud. Bestämmelsens andra stycke innebär enligt lagrådsremissens förslag att en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud även om anbudet har avslagits genom ett tilldelningsbeslut eller genom sådana upplysningar som på begäran ska lämnas till en förlorande leverantör. Lagrådet har anfört att det är oklart vilken räckvidd regeln har. Enligt regeringens mening står det klart att syftet med bestämmelsen endast är att reglera vad som gäller om ett anbud avslås genom ett negativt besked av aktuellt slag. Anbudets bindande natur i övrigt är en avtalsrättslig fråga. För att tydliggöra bestämmelsens innebörd bör den enligt regeringens mening formuleras om något. Bestämmelsen bör endast uttrycka att sådana negativa besked som avses inte innebär att anbudet förfaller. Därigenom framgår att anbudets giltighet i övrigt inte regleras genom bestämmelsen. 2015/16:195 18.4.2 Upphandling av koncessioner Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska i en annons om upphandling eller i en inbjudan att lämna anbud ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En underrättelse om tilldelningsbeslutet eller sådana upplysningar som lämnas på begäran av en leverantör som inte tilldelats koncessionen innebär inte att ett anbud förfaller. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningens förslag har en annan utformning. I utredningens förslag är bestämmelsen placerad i det kapitel i som behandlar kommunikation, information till leverantörer och dokumentation. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: I likhet med LOU- och LUF- direktiven finns det inte någon bestämmelse om anbudets giltighetstid i LUK-direktivet. Även den nya lagen om upphandling av koncessioner bör dock innehålla en bestämmelse om anbudets giltighetstid. Bestämmelsen bör motsvara bestämmelserna i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna och placeras i det kapitel i lagen som reglerar annonsering av upphandling. 18.4.3Det icke direktivstyrda området Regeringens förslag: De nuvarande bestämmelserna om anbuds- givarens bundenhet av sitt anbud ska tas in i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansökningsinbjudan innehålla uppgift om den dag till och med vilken anbudet ska vara bindande. Regeringens bedömning: Någon bestämmelse om anbudets giltighetstid bör inte införas i lagen om upphandling av koncessioner. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens i fråga om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Enligt promemorians förslag ska giltighetstiden för anbud vid urvalsförfarande framgå av inbjudan att lämna anbud. Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens i fråga om upphandling av koncessioner. Remissinstanserna (promemorian): () instämmer i promemorians bedömning att reglerna på det icke direktivstyrda området ska gälla oförändrade i de nya lagarna. förordar att uppgiften om giltighetstiden för anbud vid urvalsförfarande ska framgå av annonsen med ansökningsinbjudan. Remissinstanserna (utredningen): Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Av 15 kap. 5 § respektive LUF framgår att annonsen om upphandling vid förenklat förfarande ska innehålla uppgift om den dag till och med vilken anbudet ska vara bindande. Det saknas en motsvarande bestämmelse för urvalsförfarande. Av 15 kap. 19 § tredje stycket respektive LUF följer att en anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har underrättats om tilldelningsbeslutet eller fått sådana upplysningar som på begäran ska lämnas till en förlorande leverantör.