prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — En anmärkning kan i rörelselagstiftningen meddelas för relativt allvarliga överträdelser och den kan förenas med sanktionsavgift (se t.ex. 25 kap. 8 § lagen om värdepappersmarknaden). Förbud mot att utöva ledningsuppdrag Regeringens förslag: får förbjuda den som är anställd i ett värdepappersinstitut, eller någon annan som arbetar förinstitutet, och som har överträtt marknadsmissbruksförordningen att , lägst och högst , vara styrelseledamot eller verkställande direktör i ett värdepappersinstitut, eller ersättare för någon av dem. Förbudet får även tillämpas på den person som inte längre är anställd i eller arbetar för värdepappersinstitutet, men gjorde det för överträdelsen. Vid upprepade överträdelser av förbudet mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation, får för- budet att utöva ledningsuppdrag vara permanent. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utred- ningen föreslår att förbud ska kunna meddelas endast för någon som är styrelseledamot eller verkställande direktör i ett värdepappersinstitut, eller ersättare för någon av dem. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot påpekar att det inte klart framgår av utred- ningens förslag hur förbudet att vara styrelseledamot eller verkställande direktör eller ersättare för någon av dem ska utformas, hur överträdelse ska sanktioneras och vilken myndighet som ska vara ansvarig för till- synen över dessa förbud. anser också att det bör tydliggöras hur ett sådant förbud förhåller sig till ett näringsförbud. önskar ett förtydligande av hur inspektionen i ett ärende om lednings- eller ägarledningsprövning ska förhålla sig till per- sonen när den tid som bestämts i ingripandebeslutet har löpt ut. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Promemorians förslag avviker från regeringens förslag genom att det inte omfattar personer som är anställda i, eller arbetar för ett värdepappersinstitut, men gjorde så för överträdelsen. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. påpekar, med anled- ning av att det i promemorian görs jämförelser mellan förbudet att utöva ledningsuppdrag och näringsförbud, att förutsättningarna för närings- förbud skiljer sig från det som föreslås när det gäller förbudet mot att En väsentlig skillnad är att medan ett närings- förbud förutsätter att någon grovt har åsidosatt sina skyldigheter i näringsverksamheten, så är förbudet mot att utöva ledningsuppdrag avsett att kunna användas även mot t.ex. en anställd i ett värdepappers- institut som gjort sig skyldig till en överträdelse privat. Vidare anser att även det faktum att någon påförts en sanktions- avgift för en överträdelse av marknadsmissbruksförordningen i enlighet med åklagarens alternativyrkande bör kunna medföra att personen i fråga vid ledningsprövning inte ska anses lämplig som styrelseledamot eller verkställande direktör. Bestämmelserna om ledningsprövning måste vidare kunna tillämpas oberoende av om en överträdelse har medfört ett straff eller en sanktion. och Tjänstemännens Central- organisation anser att det inte finns någon motiverad anledning till att utvidga kretsen av personer som kan meddelas förbudet och att tolk- ningen går längre än vad förordningen kräver. Möjligheten att kunna meddela förbud mot att utöva ledningsuppdrag för andra personer som arbetar för ett värdepappersinstitut än styrelseledamöter eller verk- ställande direktörer och dess ersättare, riskerar att straffa personer som saknar inflytande på de processer som föregått en överträdelse av marknadsmissbruksförordningen. Det riskerar även att skapa en kon- kurrensnackdel genom att det är en möjlighet som går längre än de som finns i många andra medlemsstater. Skälen för regeringens förslag: Enligt sanktionskatalogen i mark- nadsmissbruksförordningen ska den behöriga myndigheten ha befogen- het att meddela tillfälligt förbud för personer i ledande ställning i ett värdepappersföretag, eller annan fysisk person som hålls ansvarig för överträdelsen, att utöva ledningsuppdrag i värdepappersföretag (artik- el 30.2 första stycket e). Vid upprepade överträdelser av förbuden mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmani- pulation ska ett sådant förbud kunna vara permanent (artikel 30.2 första stycket f). Förordningen innehåller ingen definition av vad som avses med ”ledningsuppdrag”. Det finns en definition av ”personer i ledande ställ- ning” (artikel 3.1.25), men den avser de personer som ska omfattas av anmälningsskyldigheten i artikel 19. Det bör därför vara möjligt att i svensk rätt precisera förbudet till att omfatta uppdrag som styrelse- ledamot, anställning som verkställande direktör eller ersättare för någon av dem. Utredningen föreslår att ett sådant förbud ska kunna meddelas mot den som är styrelseledamot eller verkställande direktör i ett värdepappers- institut eller ersättare för någon av dem. Enligt förordningen ska ett sådant förbud emellertid kunna meddelas också mot ”annan fysisk per- son, som hålls ansvarig för överträdelsen” (artikel 30.2 första stycket e och f). Det som anges om förbud mot att utöva ledningsuppdrag i sanktions- katalogen i marknadsmissbruksförordningen har stora likheter med det som anges i andra EU-rättsakter på finansmarknadsområdet (se t.ex. artikel 67.2 d i och rådet direktiv /36/EU om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut, i det följande benämnt kapitaltäckningsdirektivet). Det finns dock en viktig skillnad mellan rättsakterna. I andra rättsakter riktar sig skyldigheterna till tillstånds- pliktiga företag, men fysiska personer – i vart fall styrelseledamöter och verkställande direktörer – ska kunna hållas ansvariga för företagets över- trädelser (se t.ex. artikel 65.2 i kapitaltäckningsdirektivet och artikel 61.2 i förordningen om värdepapperscentraler). Den nu aktuella ingripande- befogenheten blir således, när det gäller övriga rättsakter, endast aktuell när en fysisk person ska hållas ansvarig för företagets överträdelser. Vid genomförandet i svensk rätt har möjligheten att hålla fysiska personer ansvariga för juridiska personers överträdelser begränsats till styrelse- ledamöter och verkställande direktörer samt ersättare för någon av dem (prop. 2014/15:57 s. 39 f. och se t.ex. 25 kap. 1 a § lagen om värdepap- persmarknaden). I marknadsmissbruksförordningen finns det dock ingen bestämmelse om att fysiska personer ska kunna hållas ansvariga för juridiska per- soners överträdelser (se även avsnitt 8.1 om förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation). Sanktioner ska i stället kunna riktas mot den som har överträtt förordningen. Det innebär att bestämmelsen om förbud mot att utöva ledningsuppdrag inte kan ges samma innebörd i marknads- missbruksförordningen som i de övriga EU-rättsakterna. Till skillnad från och bedömer regeringen att det inte kan anses förenligt med marknadsmissbruks- förordningen att föreskriva att ett sådant förbud endast ska kunna med- delas den som är styrelseledamot eller verkställande direktör, utan det måste kunna tillgripas även mot någon annan fysisk person som ”hålls ansvarig” för en överträdelse. Med ”hålls ansvarig” måste, när det gäller marknadsmissbruksförord- ningen, avses att personen i fråga har överträtt någon bestämmelse i för- ordningen. I sanktionskatalogen anges att förbudet ska gälla ”för per- soner i ledande ställning i ett värdepappersföretag, eller annan fysisk person som hålls ansvarig” (artikel 30.2 första stycket e och f). Eftersom värdepappersföretag pekas ut i bestämmelsen, är det enligt regeringens uppfattning rimligt att anse att överträdelsen bör ha någon anknytning till den verksamhet som drivs av ett sådant företag för att förbudet ska komma i fråga. avses i marknadsmissbruks- förordningen detsamma som i MiFID II (artikel 3.1.2 i förordningen och artikel 4.1.1 i MiFID II). De företag som avses är sådana som i svensk rätt benämns värdepappersbolag om de är svenska (1 kap. 5 § 26 lagen om värdepappersmarknaden). Enligt både MiFID II och svensk rätt kan dock även ett kreditinstitut få tillstånd att driva värdepappersrörelse, och då gäller samma regler för den verksamheten som för värdepappersbolag. definieras i svensk rätt som värdepappersbolag, som har fått tillstånd att driva värdepappersrörelse och utländska företag som driver värdepappersrörelse från filial i (1 kap. 5 § 27 lagen om värdepappersmarknaden). Det är därför lämpligt att i en avgränsning av bestämmelsen om förbud mot att utöva lednings- uppdrag använda sig av begreppet värdepappersinstitut. Ett förbud mot att vara styrelseledamot eller verkställande direktör i ett värdepappersinstitut bör kunna vara aktuellt när överträdelsen i fråga har skett inom ramen för ett värdepappersinstituts verksamhet. Det kan t.ex. handla om överträdelser som har skett i värdepappersinstitutets namn – t.ex. insiderhandel eller marknadsmanipulation – och som den fysiska personen har deltagit i (se avsnitt 12.2). Det bör också kunna handla om överträdelser som någon som arbetar för ett värdepappersinstitut har gjort sig skyldig till privat men där personen i fråga genom sin anställning eller sitt uppdrag i institutet har fått den information som ligger till grund Förbudet bör enligt regeringens uppfattning inte enbart kunna vara aktuellt för personer som är styrelseledamöter eller anställda i institutet, utan även för andra personer som arbetar för ett institut såsom t.ex. inhyrda eller på grund av att institutet uppdragit åt något annat företag – t.ex. ett konsultföretag – att utföra tjänster för värdepappers- institutets räkning. För att omfatta dessa, och liknande, situationer, bör det anges att förbudet ska kunna gälla den som är anställd i eller arbetar för ett värdepappersinstitut. Till skillnad från i promemorians förslag bör det även anges att ett förbud kan meddelas en person som är anställd i, eller arbetar för, värdepappersinstitutet, men som var eller gjorde det för överträdelsen. Den nu aktuella sanktionen har stora likheter med näringsförbud enligt lagen (2014:836) om näringsförbud. Ett sådant förbud beslutas av allmän domstol och innebär att personen bl.a. inte får vara ledamot eller supple- ant i styrelsen för ett aktiebolag och inte heller vara verkställande direk- tör eller vice verkställande direktör i ett aktiebolag. Det förbud som föreslås i denna proposition gäller dock bara för ledningsuppdrag i ett värdepappersinstitut. Näringsförbud kan meddelas på en rad grunder. Den grund som oftast blir aktuell innebär att personen har gjort sig skyldig till brott. En sådan förutsättning bör inte gälla i marknadsmiss- brukssammanhang eftersom man i den situationen har just närings- förbudet att tillgripa i stället. Den bedömningen har också gjorts i fråga om genomförandet i svensk rätt av motsvarande regler i kapitaltäcknings- direktivet (prop. 2014/15:57 s. 45). Eftersom sanktionen inte kan anses lika ingripande som ett näringsförbud bör den kunna användas även vid lindrigare överträdelser som föranleder en administrativ sanktion. Det kan konstateras att denna sanktion inte kommer att bli tillämplig när någon åtalas för brott, vilket kan förefalla inkonsekvent eftersom det då rör sig om allvarliga överträdelser (se vidare avsnitt 7.6). I den situationen kan dock åklagaren ofta yrka på näringsförbud. Som påpekar är förutsättningarna för näringsförbud inte desamma som förutsättningarna för att förbjuda någon att utöva lednings- uppdrag. Om förutsättningar för näringsförbud saknas, torde dock samma effekt som ett uttalat förbud mot att utöva ledningsuppdrag uppnås genom den ledningsprövning som ska göra. Att någon dömts för marknadsmissbruksbrott torde innebära att personen i fråga i ett ärende om ledningsprövning inte skulle anses uppfylla de krav som bör ställas för att någon ska anses vara lämplig som styrelseledamot eller verkställande direktör. Även det faktum att någon har påförts en administrativ sanktion för överträdelse av marknadsmissbruksförord- ningen kan, som påpekar, leda till att personen i fråga inte anses lämplig vid en ledningsprövning. Omfattningen av den personkrets som regeringen föreslår ska kunna bli aktuell för ett förbud innebär inte, som och Tjänste- männens anser, att går längre än många andra medlemsstater. Tvärtom torde den begränsning till personer med anknytning till värdepappersinstitut, liksom till att förbudet omfattar upp- drag som styrelseledamot eller verkställande direktör, vara mindre ingripande än regleringen i flera andra medlemsstater. Som ett exempel kan nämnas att man i har antagit en bestämmelse som föreskriver att vilken fysisk person som helst som hålls ansvarig för en överträdelse kan förbjudas att inneha en funktion i ett finansiellt företag (artikel 1:87 op het financieel toezicht). Enligt marknadsmissbruksförordningen ska ett förbud vara tillfälligt, eller, vid upprepade överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk, permanent. En liknande bestämmelse om permanenta förbud finns i förordningen om värdepapperscentraler och den har genomförts i lagen om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument (se prop. 2015/16:10 s. 252 f.). Ett sådant permanent förbud får anses vara en mycket ingripande åtgärd mot personen i fråga. Det är emellertid inte orimligt att upprepade, allvarliga överträdelser ska kunna få till följd att personen i fråga förbjuds permanent att utföra ledningsuppgifter i värde- pappersinstitut. I övrigt ställer förordningen inte upp något krav på att det anges en viss tidsrymd för hur länge ett förbud ska kunna gälla. När tiden bestäms bör hänsyn tas till de omständigheter som ska beaktas vid valet mellan olika sanktioner (se SOU 2014:46 s. 309–312). För att tillgodose krav på förutsebarhet och rättssäkerhet är det lämpligt att, med förebild i lagen om bank- och finansieringsrörelse och lagen om värdepappers- marknaden (15 kap. 1 § fjärde stycket 1 respektive 25 kap. 1 a § fjärde stycket 1), ange en tidsrymd på mellan tre och för ett tillfälligt förbud. Någon särskild bestämmelse om tillsyn över att ett förbud att utöva ledningsuppdrag följs, som efterlyser, behövs inte. Att ett förbud följs övervakas av i samband med den ledningsprövning som görs för styrelseledamöter och verkställande direktörer enligt rörelselagstiftningen (3 kap. 2 § första stycket 4 lagen om bank- och finansieringsrörelse och 3 kap. 1 § första stycket 5 lagen om värdepappersmarknaden). Om ett värdepappersinstitut inte skulle rätta sig efter ett förbud för någon att ingå i ledningen i institutet, kan dessutom ingripa mot institutet i fråga (15 kap. 2 § lagen om bank- och finansieringsrörelse och 25 kap. 4 § lagen om värde- pappersmarknaden). önskar ett förtydligande av hur inspektionen i ett ärende om lednings- eller ägarledningsprövning ska förhålla sig till en person som har meddelats förbud mot att utöva ledningsuppdrag, när den tid som bestämts i beslutet har löpt ut. Förbudet bör fungera så att det förbudet gäller inte är möjligt att godkänna personen i fråga i en ledningsprövning. Att tiden har löpt ut bör dock inte innebära att per- sonen automatiskt anses lämplig att vara styrelseledamot eller verk- ställande direktör. En helhetsbedömning av personen bör göras varvid även tidigare sanktionsbeslut bör vara en del av denna bedömning (jfr prop. 2014/15:57 s. 48 f.). Ett ingripande mot en styrelseledamot, verkställande direktör eller ersättare för någon av dem som innebär en ändring i den registrerade styrelsen eller avseende vem som är utsedd till verkställande direktör bör föranleda att underrättar . Bestämmelser om detta bör införas på förordningsnivå (jfr 5 kap. 1 § förordningen [2007:572] om värdepappersmarknaden). Förbud att handla för egen räkning Regeringens förslag: får förbjuda den som är anställd i ett värdepappersinstitut, eller någon annan som arbetar för institutet, och som har överträtt marknadsmissbruksförordningen att handla med vissa finansiella instrument för egen Förbudet får förenas med vite. Förbudet får även tillämpas på den person som är anställd i eller arbetar för värdepappers- institutet, men gjorde det för överträdelsen. inspektionen får medge undantag från förbudet för avyttring av Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att enligt utredningens förslag ska förbud kunna meddelas endast för någon som är styrelseledamot eller verkställande direktör i ett värdepappersinstitut, eller ersättare för någon av dem. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Promemorians förslag avviker från regeringens förslag genom att promemorians förslag inte omfattar personer som är anställda i, eller arbetar för ett värdepappersinstitut, men gjorde så Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att det inte finns någon motiverad anledning till att utvidga kretsen av personer som kan meddelas förbudet och att tolkningen går längre än vad förordningen kräver. meddela förbud att handla för egen räkning till andra personer som arbetar för ett värdepappersinstitut än styrelseledamöter eller verk- ställande direktörer och dess ersättare, riskerar att straffa personer som saknar inflytande på de processer som föregått en överträdelse av mark- Det riskerar även att skapa en konkurrens- nackdel genom att det går längre än i många andra medlemsstater. Skälen för regeringens förslag: Enligt sanktionskatalogen i mark- nadsmissbruksförordningen ska den behöriga myndigheten ha befogen- het att besluta om tillfälligt förbud för personer i ledande ställning i ett värdepappersföretag, eller annan fysisk person som hålls ansvarig för överträdelsen att handla för egen räkning (artikel 30.2 första stycket g). Det bör påpekas att denna sanktion inte avser den tillståndspliktiga investeringsverksamhet som i lagen om värdepappersmarknaden be- nämns handel med finansiella instrument för egen räkning (2 kap. 1 § 3). När det gäller den personkrets som bör omfattas av ett förbud enligt marknadsmissbruksförordningen gör regeringen samma bedömning som beträffande förbudet att utöva ledningsuppdrag (se avsnitt 12.6). innebär att det inte kan begränsas till den som är styrelseledamot eller verkställande direktör, utan det måste kunna tillgripas också mot andra Även när det gäller denna typ av sanktion är det dock en rimlig förutsättning att överträdelsen har någon anknytning till ett värdepappersinstituts verksamhet, dvs. förbudet bör kunna gälla en an- ställd eller någon annan som arbetar för ett värdepappersinstitut. Det bör Prop. 2016/17:22 nämligen kunna ställas särskilda krav på att personer som arbetar för ett värdepappersinstitut följer de krav som ställs upp i förordningen. personer kan också i den verksamheten få tillgång till information om t.ex. kunders order som skulle kunna utnyttjas till egen fördel. För att hindra ett sådant beteende är det rimligt att en sådan person kan för- bjudas att handla med finansiella instrument för egen räkning. I likhet med förslaget om förbud mot att utöva ledningsuppdrag (se avsnitt 12.6) bör ett förbud mot att handla med finansiella instrument kunna meddelas en person som är anställd i, eller arbetar för, värdepappers- institutet, men som var eller gjorde det för överträdelsen. Omfattningen av den personkrets som regeringen föreslår ska kunna bli aktuell för ett förbud innebär inte, som och Tjänste- männens anser, att går längre än många andra medlemsstater. Tvärtom torde den begränsning till personer med anknytning till värdepappersinstitut vara mindre ingripande än regle- ringen i flera andra medlemsstater. I t.ex. får förbjuda vilken fysisk person som helst som har överträtt marknadsmiss- bruksförordningen att handla med finansiella instrument för egen räkning (4 kap. 37 b § lag om ). Även i gäller att förbudet kan meddelas vilken fysisk person som helst (artikel 1:88 op het financieel toezicht) I marknadsmissbruksförordningen preciseras det inte vilka finansiella instrument det ska röra sig om. Regeringen anser i likhet med utred- ningen att förbudet bör avse vissa utpekade typer av finansiella instru- ment och inte finansiella instrument i allmänhet. Ett förbud bör t.ex. inte utformas så att det hindrar regelbundet sparande i fonder. Ett förbud bör få förenas med vite. bör ha tillsyn över att förbudet följs och kunna ansöka om utdömande av vitet. Ett förbud skulle kunna få onödigt långtgående konsekvenser om personen i fråga har ett befintligt innehav i de finansiella instrument som förbudet avser. En sådan person skulle också kunna få finansiella instrument genom t.ex. arv eller bodelning. Han eller hon skulle då vara förhindrad att sälja instrumenten. Det är därför rimligt att det finns en möjlighet till undantag från förbudet. En bestämmelse bör därför införas i komp- letteringslagen om att får medge undantag för avytt- ringar av finansiella instrument. Återföring av vinst eller undviken förlust Regeringens förslag: Om en överträdelse av marknadsmissbruks- förordningen har skett ska den som har gjort sig skyldig till över- trädelsen och därigenom fått en vinst, eller undvikit en förlust, åläggas att betala ett belopp som motsvarar värdet av den ekonomiska fördelen (återföring). Återföring ska dock inte beslutas om det är uppenbart Beloppet ska tillfalla staten. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utredningens förslag innebär att återföring inte ska beslutas om det är oskäligt. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Skälen för regeringens förslag: Enligt sanktionskatalogen i mark- nadsmissbruksförordningen ska den behöriga myndigheten ha befogen- het att besluta om återföring av de vinster som har gjorts eller förluster som undviktis på grund av en överträdelse, i den mån de kan bestämmas (artikel 30.2 första stycket b). I den engelska språkversionen av förordningen används termen ”dis- gorgement”, som i strikt mening inte utgör ett straff eller en sanktion utan snarare är en form av rättsverkan, och används bl.a. i betydelsen ”return of illegal profit” (se t.ex. SOU 2010:38 s. 144). I den svenska språkversionen anges ”återföring av de vinster som gjorts eller förluster som undvikits”. Sanktionen saknar motsvarighet i gällande svensk lag- stiftning om administrativa sanktioner. I likhet med ett förverkande av utbyte av brott, syftar sanktionen i marknadsmissbruksförordningen till att eliminera vinster eller andra ekonomiska fördelar av det otillåtna agerandet. Den som har överträtt ett förbud eller åsidosatt en skyldighet enligt förordningen ska alltså inte er- hålla några ekonomiska fördelar av den otillåtna handlingen eller under- låtenheten. I förordningen anges att det som ska återföras är de vinster som gjorts eller de förluster som undvikits. För att syftet med bestämmelsen ska tillgodoses bör den dock enligt regeringens mening inte enbart omfatta undvikna förluster utan även rena förtjänster och besparingar, t.ex. genom att ett företag underlåter att fullgöra en före- skriven skyldighet och därigenom undviker en kostnad. Det får vidare antas att det måste gå att konstatera att fördelen har uppkommit som en följd av regelöverträdelsen, dvs. det torde förutsättas att det finns ett adekvat orsakssamband. I förarbetsuttalanden avseende bestämmelsen om förverkande vid brott i näringsverksamhet (36 kap. 4 § ) anfördes att om fördelarna kan tillskrivas också andra omständigheter än ett brott kan förverkande ske av den del som orsakats av brottet (se prop. 1981/82:142 s. 37). Bestämmelsens syfte är att göra det möjligt att till samhället dra in de företagsekonomiska vinster som kan uppkomma till följd av brott i näringsverksamheten.