prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Även berör frågan om förmånligare villkor i kollektivavtal än i lag och menar att det är oklart vad konsekvenserna blir av att en leverantör måste följa högre ställda villkor än de som följer av lag. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: anser att möjligheten att ställa kollektivavtalsenliga villkor i offentlig upphandling är avhängig att transparenskravet enligt är uppfyllt. Dock ökar förslaget transparensen endast på de områden där utfärdar allmänna råd, och under förutsättning att den upphandlande myndigheten följer de allmänna råden. i (LO) utgår ifrån att i avsaknad av skrivningar om innebörden av lönebegreppet är definitionen densamma som i utstationeringsdirektivet och dess svenska implementering. () ser en risk att de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren som ska fastställa den lägsta nivå som följer av ett kollektivavtal kommer att pressa lönerna neråt. () är positiv till förslaget att särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt som är obligatoriska att ställa ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela . Det är ett uttryck för arbetsmarknadens parters gemensamma uppfattning om vad som ska anses vara skäliga villkor. Utvecklingen av det nya upphandlingsregelverket bör dock följas så att lönerna inte pressas ned. Företagarna anser att förslaget att kollektivavtalsnivåer ska väljas om de är förmånligare för arbetstagaren än vad som följer av lag inte är transparent och förutsebart eftersom kollektivavtalen och deras innehåll inte är tillgängliga för kollektivavtalslösa företag. Förslaget tillåter att företag som är anslutna till andra tillämpliga kollektivavtal, vilka de facto innehåller annan praktisk utformning av villkor och nivåer, hänvisar till dem i en upphandling. Företagarna har inga invändningar emot denna modell i sig, utan finner den både nödvändig och rimlig. påpekar att kollektivavtalen må vara formellt likvärdiga men knappast materiellt. Utvecklingen går mot bransch- och företagsanpassning. Att upphandlande myndigheter ska välja mellan konkurrerande kollektivavtal ser de som mycket bekymmersamt. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna om obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkor omfattar villkor som tillhör de mest centrala för arbetstagarna. Syftet med bestämmelserna är att villkoren i fråga inte ska tillåtas understiga en nivå som kan leda till att arbetstagarnas sociala trygghet äventyras och att konkurrensen i den offentliga upphandlingen sker med undermåliga arbetsvillkor. ska således vid behov användas på ett sätt som bidrar till att sådana risker undanröjs. Vilken nivå ovan beskrivna sociala skydd ska ha för arbetstagarna måste bedömas i ljuset av arbetstagarnas villkor på den svenska arbetsmarknaden. I följer arbetstagarnas villkor i regel av kollektivavtal eller lag. Som framgår av redogörelsen av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal är det en mängd aspekter på ett anställningsförhållande som regleras i kollektivavtal. En viktig förutsättning är att samtliga kollektivavtal anses reglera arbetstagarnas villkor på ett likvärdigt sätt. Att villkor i olika kollektivavtal skiljer sig från varandra på en eller flera punkter innebär sålunda inte att något avtal är mer eller mindre representativt. De bestämmelser som regeringen nu föreslår syftar dock inte till att som ett kollektivavtal reglera mer eller mindre alla delar i ett anställningsförhållande. Det rör sig i stället om att bestämmelserna ska bidra till att arbetstagare inte tvingas fullgöra sina anställningar med oskäliga villkor. Upphandlingsrättsligt är tanken att detta ska uppnås genom att ett fåtal villkor av central betydelse ställs som särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner. Att de upphandlingsrättsliga bestämmelserna fokuserar på ett fåtal villkor och inte kräver att villkor ställs med avseende på samtliga sådana förhållanden som regleras i ett kollektivavtal får enligt regeringen konsekvenser för vilken reglering – lag eller kollektivavtal – som ska 2015/16:195 utgöra grunden för vilka nivåer en leverantör lägst ska tillförsäkra aktuella arbetstagare. Principen om kollektivavtalens likvärdighet förutsätter att ett brett spektrum av villkor som rör anställningsförhållandena bedöms sammantaget. Någon sådan sammantagen bedömning kan inte göras utifrån de föreslagna tre obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren. Villkoren måste därför bedömas enskilt var för sig i förhållande till lagkraven. Att under sådana förhållanden tillämpa mindre förmånliga villkor enligt kollektivavtal än enligt lag motverkar enligt regeringen syftet med bestämmelserna. Dessutom är det som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal konstaterar knappast förenligt med lagstiftningen om semester och arbetstid att inskränka det som följer av den lagstiftningen genom bestämmelser om särskilda arbetsrättsliga villkor i upphandlingslagstiftningen. Däremot anser regeringen att förmånligare villkor enligt kollektivavtal än enligt lag ska tillämpas när nivåerna på de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren ska bestämmas. När förhållandena är sådana är det nämligen ett uttryck för arbetsmarknadens parters gemensamma uppfattning om vad som ska anses vara skäliga villkor i de delar av ett anställningsförhållande som tillhör de för arbetstagarna mest centrala. Sammanfattningsvis anser regeringen, liksom flera av remissinstanserna, att de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren ska bestämmas enligt lag eller kollektivavtal. Om ett eller flera villkor regleras i lag och kollektivavtal, ska det eller de villkoren bestämmas enligt den bestämmelse som är mest förmånlig för arbetstagaren. Till skillnad mot Företagarna ser regeringen inga problem med att upphandlingsreglerna används på ett sätt som bidrar till att arbetstagare utför upphandlat arbete enligt de villkor som är förmånligast enligt lag eller kollektivavtal. Det rör sig om villkor som tillhör de mest centrala för arbetstagarna. Dessutom kan situationen uppstå endast i de fall villkoren regleras i lag, nämligen när villkoren gäller semester eller arbetstid. För att undanröja de eventuella oklarheter som ger uttryck för i fråga om verkets uppgifter kan det i detta sammanhang antecknas att ovanstående inte ändrar att verkets tillsyn som rör arbetstid gäller tillsyn av att arbetsgivare iakttar arbetstidslagen (1982:673). Regeringen instämmer i TCO:s uppfattning att saknas skrivningar om lön i samtliga avtal på området, bör villkor om lön inte ställas men krav ska ändå ställas vad gäller arbetstid och semester. När det gäller villkorens nivåer anser Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att det är de lägsta nivåerna, miniminivåerna, som ska vara bestämmande. Flera remissinstanser, däribland , , , Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, instämmer i denna bedömning. Utredningen framhåller vidare att sådana miniminivåer är tillräckliga för att säkerställa skäliga anställningsvillkor och för att motverka konkurrens med undermåliga anställningsvillkor. Att villkoren ska bestämmas enligt miniminivåerna stämmer också enligt utredningen väl överens med hur lagstiftningen på det arbetsrättsliga området är utformad. För svensk del regleras lön uteslutande genom kollektivavtal och Prop. 2015/16:195 enskilda avtal. Det saknas därför en legal definition av begreppet lön. Trots det vill regeringen i detta sammanhang tydliggöra att regeringen utgår ifrån att miniminivån för lön gäller lön för utfört arbete. Den nivå som exempelvis gäller vid permittering torde alltså inte vara tillräcklig. Det följer av att villkoren avser fullgörande av kontrakt och att det saknas koppling till kontraktsföremålet för sådan lön. Eftersom permitterade anställda inte kan anses fullgöra något kontrakt omfattas enligt regeringens mening inte lön vid permittering av begreppet lön enligt den föreslagna regleringen. I fråga om villkor om lön uttrycker några av remissinstanserna, LO, TCO och , farhågor om att förslaget kan leda till att lönerna pressas ned. Lagrådet har anfört att det finns risk att leverantörer som endast erbjuder de lägsta nivåerna av villkor kommer att tilldelas kontraktet. Sådana följder vore enligt regeringen givetvis olyckliga. Det bör framhållas att förslaget bl.a. syftar till att hindra leverantörer som konkurrerar med undermåliga villkor att tilldelas kontrakt. Regeringen anser dock att nu föreliggande underlag inte tyder på att förslagen kommer att få sådana effekter. Om sådana tendenser trots allt skulle visa sig, får regelsystemet utvärderas och vid behov ändras. Mot denna bakgrund anser regeringen att det är de lägsta nivåerna, miniminivåerna, som ska vara bestämmande. Regeringen anser vidare i likhet med Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att nivåerna på villkoren ska bestämmas enligt ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Om flera sådana avtal är tillämpliga, får den upphandlande myndigheten eller enheten bestämma vilket av avtalen som ska tillämpas. Om något av avtalets villkor understiger nivåerna enligt lag, ska som framgått villkoret i fråga dock bestämmas enligt lag. Som framgått anser flera remissinstanser att det kommer att bli komplicerat att bestämma nivåerna på villkoren. Hur dessa svårigheter ska hanteras behandlas nedan i avsnitt 26.2.5. 26.2.4Särskilda arbetsrättsliga villkor när svensk arbetsrätt inte är tillämplig Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska, om det är behövligt, ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner när arbete utförs under sådana förhållanden att svensk arbetsrätt inte är tillämplig. Sådana villkor ska ställas i enlighet med kärnkonventioner. Utöver det får myndigheter och enheter ställa sådana villkor eller ställa villkor om att arbetet ska utföras enligt de arbetsrättsliga bestämmelser som gäller där arbetet utförs. Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. Till skillnad från regeringen föreslår utredningen att villkoren ska ställas, om det inte är uppenbart obehövligt. , , och , anför att många av kärnkonventionernas bestämmelser närmast gäller förhållanden mellan staten och enskilda. framhåller därför, tillsammans med bl.a. och (), att det blir komplicerat att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i form av villkor tagna ur , , Företagarna och Svenskt Näringsliv anser vidare att det kan ifrågasättas om förslaget, framför allt i den del det innebär att genom bindande föreskrifter ska uttolka kärnkonventionernas innehåll, är förenligt med konventioner nr 87, 98 och 154. Några remissinstanser, däribland Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, anser att det är tillräckligt att det är frivilligt att ställa villkoren. i (LO), Akademikers () och TCO, är dock positiva till en reglering som innebär att arbete som har upphandlats offentligt ska utföras under och ställer sig frågande till att villkoren ska ställas om det inte är uppenbart obehövligt. till att det är resurskrävande att ställa och följa upp denna typ av villkor menar dessa remissinstanser att villkoren ska ställas om det är behövligt. Vidare menar att det också bör vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i form av att arbetet ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med anser att när det väl har konstaterats att det finns ett behov av att ställa villkor enligt kärnkonventioner bör samtliga villkor ställas. särskilt framhålla vikten av tydliga riktlinjer och stöd från för att underlätta kravställande och uppföljning i dessa sammanhang då det annars riskerar att kräva expertkunskaper vid varje enskild myndighet. att förslaget är en oacceptabel lösning som inte går att tillämpa i anser att det inte är någon angelägenhet för upphandlande myndigheter att ställa krav på leverantörer som går utöver de lagar och regler som gäller där arbetet Skälen för regeringens förslag: Som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal konstaterar syftar bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga villkor som bestäms enligt svensk rätt – svensk lag eller svenska kollektivavtal – inte till att utsträcka den svenska arbetsrättens territoriella tillämpningsområde genom villkor i kontrakt. En sådan utvidgning av arbetsrätten genom upphandlingsvillkor skulle enligt regeringen riskera att leda till en direkt eller indirekt diskriminering av leverantörer från andra remissinstanser, bl.a. , , och , anser regeringen dock att det är av vikt att offentliga medel inte bidrar till att arbetstagare som utför arbete i andra länder än gör detta under förhållanden som inte är förenliga med kärnkonventioner. Det är därför, som utredningen föreslår, nödvändigt att det även i nu aktuella situationer finns ett obligatoriskt område med villkor som ska ställas. Det är givetvis positivt att det, som SKL anger, ställs villkor för fullgörande av kontrakt som bestäms enligt kärnkonventionerna. Liksom regeringen har konstaterat beträffande särskilda arbetsrättsliga villkor som bestäms enligt svensk lag eller svenska kollektivavtal, är det inte klarlagt att villkor enligt kärnkonventionerna alltid ställs när det finns risk för att arbetet utförs under förhållanden som inte är förenliga med konventionerna. Regeringen anser mot denna bakgrund att det under vissa förutsättningar ska vara obligatoriskt att ställa villkor enligt kärnkonventioner. Vilka bestämmelser i konventionerna som ska användas som särskilda arbetsrättsliga villkor får bedömas från fall till fall. När det gäller bedömningen av i vilka situationer villkoren ska ställas instämmer regeringen i bedömningen av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att obligatoriet måste begränsas. Med hänsyn till de kontroll- och uppföljningssvårigheter som följer av att villkoren gäller utförande i andra länder än och som flera remissinstanser framhåller, bl.a. , , och , anser regeringen att det finns anledning att begränsa obligatoriet ytterligare i förhållande till utredningens förslag. I likhet med och anser regeringen att en sådan ytterligare begränsning lämpligen görs genom att bestämmelsen ges samma utformning som motsvarande bestämmelse om obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkor enligt svensk lag eller svenska kollektivavtal. Det innebär att det räcker att det finns något som talar för att villkoren behöver ställas för att regeln ska bli tillämplig. Mot bakgrund av att de villkor som ska ställas är av grundläggande karaktär, bör det inte krävas alltför starka indikationer på att det föreligger ett behov för att villkoren ska ställas. Mot bakgrund av ovan nämnda kontroll- och uppföljningssvårigheter anser regeringen vidare att det saknas anledning att föreslå att det ska vara obligatoriskt att ställa villkor om att arbetet ska utföras i enlighet med den arbetsrättsliga lagstiftning som gäller där arbetet utförs. Det bör i stället vara frivilligt att ställa sådana villkor. Vidare har den upphandlande myndigheten och enheten möjlighet att ställa sådana villkor även i andra fall. Förslaget medger sålunda att det går att ställa sådana villkor även om det inte är behövligt. För det gäller dock de allmänna förutsättningarna för särskilda villkor för fullgörande av kontrakt, dvs. främst att villkoren ska ha en anknytning till det som upphandlas, att villkoren ska vara proportionerliga och icke- diskriminerande, bl.a. utifrån internationella åtaganden. Bedömningen av behovet och av nivåerna på villkoren behandlas vidare nedan i avsnitt 26.2.5. I samma avsnitt behandlas även frågan om de rättsliga formerna för det stöd som ska lämna. 26.2.5Bedömningen av behovet av och nivåerna på villkoren Regeringens förslag: Bedömningen av om det är behövligt eller inte att ställa de obligatoriska villkoren om lön, semester och arbetstid ska göras mot bakgrund av risken för oskäliga arbetsvillkor i den aktuella upphandlingen. Myndigheterna och enheterna ska göra en helhetsbedömning av omständigheterna i upphandlingen och då bl.a. ta hänsyn till vilken bransch upphandlingen rör. Bedömningen ska även göras mot bakgrund av sannolikheten för att kontraktet eller koncessionen kommer att utföras så att svensk rätt inte är tillämplig och av risken för att arbetet utförs enligt villkor som inte är förenliga med kärnkonventioner. Innan obligatoriska villkor anges, ska de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer som slutit kollektivavtalet i fråga haft tillfälle att lämna uppgifter om villkoren. Om det saknas förutsättningar att ange nivån på ett villkor, behöver myndigheten eller enheten inte ställa villkoret. Regeringens bedömning: ska ge stöd till de upphandlade myndigheterna och enheterna om vilka branscher och övriga faktorer som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor samt om de villkor som tillämpas på arbetsmarknaden när det gäller främst lön, semester, arbetstid, försäkringar och tjänstepension. Förslagen och bedömningen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal: Överensstämmer delvis med regeringens. Till skillnad från regeringen föreslår utredningen att ska ges föreskriftsrätt när det gäller behovsbedömningen och nivåbestämningen när svensk rätt är tillämplig. Remissinstanserna: Många remissinstanser, däribland Västra och Kommuner och Landsting (SKL) anser att det är lämpligt att ge en myndighet i uppdrag att bestämma de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren men flera av dem ifrågasätter om det finns rättsligt stöd för att ge rätt att utfärda föreskrifter om de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren. Frågan kräver ytterligare utredning anser bl.a. kommun ifrågasätter om föreslagna roll är förenlig med det kommunala självstyret. anför att det inte torde vara möjligt att utforma föreskrifterna eller råden med sådan precision att dessa inför varje upphandling kan ge tydliga besked om särskilda arbetsrättsliga villkor måste ställas eller inte. konstaterar att det kan vara mycket komplicerat att fastställa villkoren och att upphandlande myndigheter kan komma att behöva ett omfattande upphandlingsstöd om den föreslagna regleringen ska få önskad effekt. i (LO) delar till stor del den analys som utredaren gjort och kan acceptera den föreslagna metoden. () anser att i stället ska utge allmänna råd om behövlighetsbedömningen och vilka särskilda arbetsrättsliga villkor som ska anges i en offentlig upphandling. () pekar på att upphandlande myndigheten som beslutar om villkoren, men med stöd och med hjälp av partssamrådet. med att de upphandlande myndigheterna, med stöd av , får erfarenhet och kunskap i samråd med parterna, bör detta inte vara allt för betungande. kommun anser att det, för att värna den svenska modellen, är av vikt att uttolkning av villkoren i de centrala avtalen inte får normerande verkan, eftersom det är avtalsparterna som äger kollektivavtalet och tolkningen av detta. Kommunen anser att det i fråga om de frivilliga arbetsrättsliga kraven vore önskvärt att i dessa delar tar fram rekommendationer för att underlätta den praktiska tillämpningen. Vilken roll som arbetsmarknadens parter ska ha kommenteras av flera och pekar på att kollektivavtalen ska tolkas utifrån partsavsikten och att det därmed blir nödvändigt att konsultera arbetsmarknadens parter för att bl.a. utröna om de har en samsyn om aktuella nivåer. I slutändan blir det eller de upphandlande myndigheterna själva som måste avgöra vilka lönenivåer som ska gälla som villkor i upphandlingen och att de därmed inte nödvändigtvis kommer att motsvara avtalsparternas tolkning. När det gäller behovsbedömningen framhåller och Företagarna att en alltför ensidig fokusering på branscher kan ge en missvisande bild i fråga om risken för oskäliga anställningsvillkor. Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser uttalar sig om förändrade roll enligt utkastet. Akademikers (), anser att det är bättre att inte ska utfärda föreskrifter även om allmänna råd kan medföra en statlig inblandning i lönebildningen. kommittén noterar att i stället för problemet med att ges rätt att besluta vilka villkor som får ställas kan problem uppkomma genom att det blir en uppgift för varje myndighet att tolka konventionerna. Flera remissinstanser, däribland i (LO), anser att det finns en risk för att det blir svårare att förutse vad som omfattas av obligatoriet när varje myndighet ska pröva frågan om i vilka branscher obligatoriet ska gälla. Det nu aktuella förslaget innebär enligt Företagarna ännu större problem för företagen på grund av den uppenbara risken för att olika upphandlande myndigheter kommer att ha olika kravställande för samma typ av arbete. () anser att myndigheter som inte har någon erfarenhet av här aktuella kollektivavtal ska tolka desamma ger upphov till osäkerhet och oklarhet. understryker att bör spela en viktig roll som sammanhållande i arbetet med att fastställa behov och nivåer. behövlighetsbedömningen krävs enligt , annars riskeras olika bedömningar hos de upphandlande myndigheterna, vilket () framför att hur behovsbedömningen ska göras har utvecklats och tillgodoser på ett bättre sätt målsättningen att tillförsäkra samtliga arbetstagare skäliga lyfter fram att begreppet ”om det är behövligt” kopplas samman med ett ”ska-krav” kommer att leda till bedömningar som kan uppfattas som skönsmässiga. statens normerande påverkan inte kommer att bli mindre utan Att myndigheterna, som upphandlar tjänster för miljardbelopp , ska peka ut vilket av nästan 700 kollektivavtal som ska definiera en viss bransch kommer att påverka marknaden. Advokatfirman anför att ändringsförslaget innebär en bedömning som är mycket komplex och kräver en stor arbetsinsats av den upphandlande myndigheten som framstår som helt oproportionerlig. tillstyrker förslaget att arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer på central nivå ska ges möjlighet att lämna uppgift om villkoren och att utgångspunkten bör vara parternas anser att det är lämpligt att skyldigheten att ställa villkoren bortfaller om det inte går att ange nivån för ett villkor samt att även den situationen att parterna inte är eniga om vad kollektivavtalet innebär bör utgöra en sådan situation att den upphandlande myndigheten inte ska vara skyldig att ställa villkoret. Enligt finns det en risk att lagens syfte urholkas om det i många fall inte kommer att bli möjligt att ställa några krav på lönenivåer vid t.ex. s.k. nollavtal. Det är enligt positivt att parterna ges en central roll att tolka avtalet men det är svårt att förutse hur ofta det kommer att saknas en gemensam partsuppfattning. även uppkomma svårigheter för de upphandlande myndigheterna i de situationer det finns två konkurrerande avtal. anser att förslaget att villkor inte behöver ställas om de inte går att fastställa inkräktar på den svenska modellen. Detta eftersom det skapar motiv för arbetsmarknadens parter att centralt reglera lönevillkor på Att upphandlande myndigheter ska tolka kollektivavtalens rätta innebörd om arbetsmarknadens parter har olika tolkningar av villkoren, medför en för arbetsmarknaden rättsosäker ordning. Skälen för regeringens förslag och bedömning Det ska enligt förslaget vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor om det behövs (se avsnitt 26.2.1). det inte ska vara obligatoriskt att alltid ställa särskilda arbetsrättsliga Behovet ska bedömas utifrån den personal som förväntas delta vid genomförandet av kontraktet och hur stor risken är för snedvridning Det innebär att bedömningen av om det föreligger ett behov måste göras i den enskilda upphandlingen. Ansvaret för det kan, som lyfter fram, den upphandlande myndigheten inte avhända