prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — Av marknadsmissbruksförordningen framgår att bestämmelser avseende utsläppsrätter inte ska tillämpas förr- än (artikel 39.4 och artikel 2 c i och rådets förordning [EU] 2016/1033). Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska medlemsstaterna tillämpa bestämmelser som antagits på grund av direktivet ”med förbehåll för ikraftträdandet” av marknadsmissbruksförordningen (artikel 13.1 i direk- tivet). Intill dess utsläppsrätter klassificeras som finansiella instrument kommer auktioneringsförordningen att gälla. Straffbestämmelserna i lagen om handel med utsläppsrätter anknyter till den förordningen och bör tillämpas fram till dess att MiFID II är genomfört i svensk rätt. bör de utmönstras ur den lagen. bör det även införas en bestämmelse i den nya lagen om straff för marknads- missbruk om att det som gäller för order även ska gälla för bud i en auktion som hålls enligt auktioneringsförordningen. Marknadsmissbruksdirektivet är, när det gäller marknadsmanipulation, även tillämpligt på vissa förfaranden på råvarumarknaden och på mani- pulation av referensvärden. Avgränsningen av tillämpningsområdet i det avseendet behandlas i avsnitt 14.7. Regeringens förslag: Från tillämpningsområdet för den nya lagen om straff för marknadsmissbruk ska handel med egna aktier i återköps- program och stabilisering av värdepapper undantas, förutsatt att handeln utförs i enlighet med artikel 5 i marknadsmissbruksförord- ningen. Från tillämpningsområdet ska även transaktioner och andra åtgärder som utförs av offentliga institutioner enligt artikel 6 i mark- nadsmissbruksförordningen undantas. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag Marknadsmissbruksdirektivet ska inte tillämpas på handel med egna aktier inom ramen för vissa återköpsprogram och handel för stabilisering av värdepapper (artikel 1.3 a och b). En förutsättning för att handeln i dessa fall ska vara undantagen är att den sker i enlighet med artikel 5 i marknadsmissbruksförordningen. Där anges de grundläggande förutsätt- ningarna för när ett återköpsprogram undantas från bestämmelserna i förordningen – och därmed även från reglerna i direktivet – om insider- handel och marknadsmanipulation. Programmet ska vara offentliggjort och transaktioner inom ramen för programmet ska rapporteras till den behöriga myndigheten, offentliggöras och ske inom lämpliga begräns- ningar i fråga om priser och volymer (artikel 5.1). För att undantaget ska vara tillämpligt krävs också att syftet med programmet är att minska aktiekapitalet hos en emittent, att fullgöra konvertering av skuldinstru- ment (konvertibler) eller att fullgöra skyldigheter enligt options- eller aktiesparprogram för anställda (artikel 5.2). För att stabilisering ska vara undantaget krävs att stabiliseringen sker , att den offentliggörs och anmäls till den behöriga myndigheten samt att transaktionerna sker inom lämpliga begränsningar i fråga om pris (artik- el 5.4). Ytterligare regler om förutsättningarna för undantagen finns i kommissionens delegerade förordning (EU) 2016/1052 av om komplettering av och rådets förordning (EU) nr 596/2014 avseende tekniska standarder för tillsyn vad gäller villkor tillämpliga på återköpsprogram och stabiliseringsåtgärder. Undantaget för återköpsprogram och stabilisering motsvarar i princip undantaget i artikel 8 marknadsmissbruksdirektiv, där förut- sättningarna för tillämpning av undantaget anges i kommissionens för- ordning (EG) nr 2273/2003 av om genomförande av och rådets direktiv /6/EG när det gäller undantag för återköpsprogram och stabilisering av finansiella instrument. Undantaget har i svensk rätt genomförts i marknadsmissbrukslagen (9 §). En motsvarande bestämmelse, i vilken det hänvisas till artikel 5 i mark- nadsmissbruksförordningen, bör tas in i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk. Förfaranden utförda av vissa offentliga institutioner Marknadsmissbruksdirektivet ska inte heller tillämpas på vissa förfaran- den som utförs i penning- eller växelkurspolitiska syften eller inom ramen för förvaltningen av offentlig skuld. Inte heller verksamhet som har samband med unionens klimatpolitik eller den gemensamma jord- Prop. 2016/17:22 bruks- eller fiskeripolitiken ska omfattas (artikel 1.3 c). precisering av vilka aktörer och aktiviteter som omfattas av detta undan- tag finns i artikel 6 i marknadsmissbruksförordningen, till vilken direk- tivet hänvisar. I gällande svensk rätt finns det inte några bestämmelser som fullt ut motsvarar nämnda undantag. I marknadsmissbrukslagen undantas affärer som genomförs för eller räkning (14 §). För att genomföra marknadsmissbruksdirektivet i svensk rätt i denna del behövs dock ett vidare undantag. Det bör utformas så att det hänvisar till de undantag som gäller enligt artikel 6 i marknadsmissbruksförord- ningen. Regeringens förslag: Den nuvarande definitionen av insiderinforma- tion ersätts i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk med en hänvisning till definitionen i marknadsmissbruksförordningen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Definitionen av insiderinformation är densamma i marknadsmissbruksdirektivet och marknadsmissbruks- I direktivet definieras insiderinformation som information i den mening som avses i artikel 7.1–7.4 i marknadsmissbruksförord- ningen (artikel 2.4 i direktivet). Den allmänna definitionen av insider- information innebär att insiderinformation är information av specifik natur som inte har offentliggjorts, som direkt eller indirekt rör en eller flera emittenter eller ett eller flera finansiella instrument och som, om den offentliggjordes, sannolikt skulle ha en väsentlig inverkan på priset på dessa finansiella instrument eller på priset på relaterade finansiella derivatinstrument (artikel 7.1 a). När det gäller utsläppsrätter eller auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter finns en särskild definition, som innehåller samma rekvisit om specifik natur och väsentlig inverkan på priset (artikel 7.1 c). En liknande definition finns när det gäller råvaruderivat, med tillägget att det ska röra sig om information som rimligen kan förväntas offentliggöras eller som ska offentliggöras i enlighet med lagar och andra bestämmelser på unionsnivå eller nationell nivå, marknadsregler, standardavtal, praxis eller sedvänja på de relevanta råvaruderivatens marknader eller spotmarknaderna (artikel 7.1 b). det gäller det senare ska utfärda riktlinjer för att upprätta en icke uttömmande förteckning över uppgifter som rimligen kan förväntas eller som måste offentliggöras (artikel 7.5). I förordningen anges även att information som rör ännu inte genomförda handelsorder avseende finan- siella instrument kan vara insiderinformation för personer som har som uppgift att genomföra handelsorder (artikel 7.1 d). De nämnda definitionerna överensstämmer i huvudsak med defini- tionen marknadsmissbruksdirektiv (artikel 1.1). Det bör dock noteras att de preciseringar av ”specifik natur” och ”väsentlig inverkan” (väsentlighetsrekvisitet) som tidigare fanns i kommissionens direktiv /124/EG av (genomförandedirektiv) nu finns i marknadsmissbruksförordningen. Information ska anses vara av specifik natur om den anger omständig- heter som föreligger eller rimligtvis kan komma att föreligga eller en händelse som har inträffat eller som rimligtvis kan förväntas inträffa och om denna information är tillräckligt specifik för att göra det möjligt att dra slutsatser om omständigheternas eller händelsens potentiella effekt på priserna på finansiella instrument eller på relaterade finansiella derivat- instrument, på relaterade spotavtal avseende råvaror eller på auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter (artikel 7.2). När det gäller detta rekvisit har det dessutom lagts till förtydliganden om att mellanliggande steg i en över tiden pågående process som syftar till att förverkliga en framtida händelse i sig kan anses vara av specifik natur (artikel 7.2 sista meningen och artikel 7.3). Texten om ”mellanliggande steg” tillkom under förhandlingarna i rådet efter det att hade tolkat rekvisitet ”specifik natur” i Daimler-målet (mål C-19/11 mot ). Rekvisitet ”specifik natur” har därefter blivit föremål för EU-dom- stolens tolkning i ett annat förhandsavgörande: La Fonta-målet (mål C- 628/13 mot Autorité des marchés financiers). Enligt genomförandedirektiv ska det, för att omständigheter ska vara av specifik natur, vara möjligt att dra slutsatser om omständig- heternas potentiella effekt på priserna på finansiella instrument. Frågan i målet gällde om ett franskt bolag, , hade varit skyldigt att offentliggöra uppgifter om avtal som ingåtts med fyra kreditinstitut som syftade till att Wendel skulle överta en del av kapitalet i ett annat bolag, Saint-Gobain. La Fonta, styrelseordförande i och som hade påförts sanktionsavgifter av den franska tillsynsmyndigheten, gjorde gällande att det varit omöjligt att förutse om priset på Wendelaktien skulle stiga eller sjunka när informationen offentliggjordes. EU- domstolen konstaterade att viss information skulle kunna förväntas utnyttjas av en förnuftig investerare såsom grund för dennes investerings- beslut även om det inte är möjligt att förutse i vilken bestämd riktning som priset på berörda finansiella instrument kommer att påverkas (p. Domstolens slutsats var att det inte krävs att information, för att kunna vara specifik, med tillräckligt hög grad av sannolikhet ska kunna antas ha en potentiell inverkan i en viss riktning på priset när den väl har offentliggjorts. När det gäller väsentlighetsrekvisitet ska detta anses vara uppfyllt om det rör sig om information som en förnuftig investerare sannolikt skulle utnyttja som en del av grunden för sitt investeringsbeslut (artikel 7.4). När det gäller deltagare på marknaden för utsläppsrätter med samlade utsläpp eller en installerad tillförd effekt på eller under den tröskel som fastställts i enlighet med artikel 17.2 andra stycket i marknadsmissbruks- förordningen, ska information om deras fysiska verksamhet inte anses ha en väsentlig inverkan på priset på utsläppsrätter, på auktionerade produk- Prop. 2016/17:22 ter baserade på utsläppsrätter eller på finansiella derivatinstrument (artik- el 7.4 andra stycket). Enligt den nuvarande definitionen i svensk rätt av insiderinformation är insiderinformation ”information om en icke offentliggjord eller inte allmänt känd omständighet som är ägnad att väsentligt påverka priset på finansiella instrument” (1 § 1 marknadsmissbrukslagen). Den defini- tionen är alltså mer allmänt hållen än både definitionen i marknadsmiss- bruksförordningen och definitionen marknadsmissbruks- direktiv. Vid genomförandet ansågs att de delar av marknads- missbruksdirektiv och genomförandedirektiv som inte uttryck- ligen togs in i lagtexten ändå omfattas av definitionen i svensk rätt (prop. 2004/05:142 s. 54–56). Definitionen i insiderstrafflagen fördes därför oförändrad över till marknadsmissbrukslagen. När det nu i marknadsmissbruksdirektivet hänvisas till definitionen i marknadsmissbruksförordningen, som är direkt tillämplig, bör defini- tionen lämpligast genomföras i svensk rätt genom att det i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk hänvisas till definitionen i förordningen (se även avsnitt 7.7). Regeringens förslag: Förbudet mot insiderhandel i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk ska gälla den som har insiderinformation. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot tillstyrker ändringen då den är nödvändig för att åstadkomma ett direktivnära genomförande. anser dock att det är viktigt att klargöra vad som framgår i skäl 31 till marknadsmissbruksförordningen, nämligen att agerande ”på grundval av egna planer och strategier för handel” inte bör betraktas som utnyttjande av insiderinformation. anser att den mest rimliga tolk- ningen av artikel 3.3 första stycket i marknadsmissbruksdirektivet är att det beträffande de aktuella personkategorierna inte ska ställas något krav på uppsåt om att informationen utgör insiderinformation. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att det bör ställas sär- skilt höga krav på s.k. förstahandsinsiders och att sådana personer bör kunna omfattas av straffbestämmelserna även när de borde ha insett att viss information utgjorde insiderinformation. Skälen för regeringens förslag: Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska det vara straffbart för den som ”förfogar över” insiderinformation att bl.a. förvärva eller avyttra finansiella instrument som informationen rör (artikel 3.2). Detsamma gäller enligt marknadsmissbruks- direktiv. Enligt svenskt rätt gäller att det är den som ”får” insiderinformation som kan göra sig skyldig till insiderbrott (2 § mark- nadsmissbrukslagen). att ordalydelsen skulle ändras i enlighet med direktivet. använde inte uttrycket ”förfogar över” utan ”har”. Efter kritik från några remissinstanser om att denna utvidgning av straffansvaret skulle innebära att t.ex. egna avsikter avseende förvärv och avyttringar skulle omfattas, behölls den dåvarande utformningen (prop. 2004/05:142 s. 59). I en situation räcker det dock att man har insiderinformation för att insider- handel ska föreligga. Straffbestämmelsen om insiderbrott är tillämplig på den som har insiderinformation som består i vetskap om egen brottslig verksamhet (2 § tredje stycket marknadsmissbrukslagen). I marknadsmissbruksförordningen omfattar förbudet mot insiderhandel den som förfogar över insiderinformation (artikel 8.1). Regeringen anser att ett direktivnära genomförande är att föredra i detta avseende, inte minst för att förhindra en diskrepans mellan den direkt tillämpliga för- ordningen och den nya lagen om straff för marknadsmissbruk. De legitima förfaranden som remissinstanserna lagstiftnings- ärende befarade skulle komma att omfattas, t.ex. vetskap om egna avsik- ter, är undantagna som just legitima förfaranden där insiderinformation inte ska anses ha utnyttjats. I marknadsmissbruksförordningen, till vilken direktivet i detta avseende hänvisar, finns en uttrycklig bestämmelse om att enbart det faktum att en person utnyttjar sin egen vetskap om att han eller hon har beslutat att förvärva eller avyttra finansiella instrument inte ska anses innebära utnyttjande av insiderinformation när instrumenten förvärvas eller avyttras (artikel 9.5 i förordningen och artikel 3.8 i direktivet). påpekar anges även i skäl 31 till marknadsmissbruksförordningen att agerande på grundval av egna planer och strategier för handel inte bör betraktas som utnyttjande av insiderinformation. I direktivet anges, som framgår ovan, att det är den som ”förfogar över” insiderinformation som kan göra sig skyldig till insiderbrott. På ett generellt plan finns det åtminstone en nyansskillnad mellan att ”förfoga över” något och att ”ha” något. Ett förfogande kan t.ex. vara inskränkt på olika sätt. I förhållande till en immateriell företeelse som insiderinfor- mation är det dock svårt att se att det skulle vara någon skillnad mellan att ”ha” informationen och att ”förfoga över” den. I den engelska språk- versionen används uttrycket ”possesses” vilket ligger språkligt närmare ”har” än ”förfogar över”. I den nya lagen om straff för marknadsmiss- bruk bör därför”har” användas i stället för ”förfogar över”. I avsnitt 8.4 föreslås att det kriminaliserade området ska avgränsas så att det ska krävas uppsåt för att en gärning ska anses utgöra brott. Detta gäller även i förhållande till att det är fråga om insiderinformation. Det ska alltså inte vara straffbart för den som har insiderinformation men som endast borde inse att informationen utgör insiderinformation att handla med finansiella instrument. I marknadsmissbruksdirektivet har reglerna om insiderhandel visserligen fått en utformning som skulle kunna tolkas som att det beträffande vissa personkategorier inte ställs upp något krav på uppsåt till att informationen är insiderinformation. Ett uttryckligt krav på uppsåt i detta avseende gäller nämligen för personer som fått insider- information på annat sätt än genom att vara knutna till en emittent eller en deltagare på marknaden för utsläppshandel (artikel 3.3 andra stycket), medan det saknas ett uttryckligt krav på uppsåt för kategorier av personer som på olika sätt är knutna till en emittent eller en deltagare för mark- naden för utsläppshandel (artikel 3.3 första stycket). Detta sätt att skilja mellan s.k. förstahandsinsiders och andrahandsinsiders är hämtat från Prop. 2016/17:22 marknadsmissbruksförordningen, där det är tydligt att det ställs högre krav på förstahandsinsiders. För att en andrahandsinsider ska kunna göra sig skyldig till insiderhandel krävs där att personen har insett eller bort inse att informationen är insiderinformation, medan det inte finns något subjektivt rekvisit avseende förstahandsinsiders (artikel 8.4 i marknads- missbruksförordningen). Att denna uppdelning på personkategorier upp- repas i marknadsmissbruksdirektivet kan inte tas till intäkt för att den generella avgränsningen i direktivet till att det är uppsåtliga ageranden som ska kriminaliseras (artikel 3.1) inte skulle gälla för s.k. förstahands- insiders i förhållande till begreppet insiderinformation. Regeringen anser således, till skillnad från , att direktivet alltså inte bör tolkas som att det inte skulle krävas uppsåt i de fallen. Oavsett detta med- ger direktivet att en medlemsstat begränsar kriminaliseringen till ”allvar- liga fall” (artikel 3.1). Kravet på uppsåt bör enligt regeringens uppfatt- ning gälla även i förhållande till att informationen är insiderinformation, oavsett om personen har fått insiderinformation genom sin ställning eller på annat sätt. Regeringen instämmer således inte med Aktietorget att även oaktsamma fall bör kriminaliseras när det gäller förstahands- insiders. Enligt regeringens uppfattning bör det dock inte uteslutas att förstahandsinsiders oaktsamma hantering av insiderinformation bör kunna anses som särskilt allvarligt när en administrativ sanktion ska beslutas enligt kompletteringslagen. Regeringens förslag: Den som visar att han eller hon inte har ut- nyttjat insiderinformation ska gå fri från ansvar. Regeringens bedömning: Något generellt utnyttjanderekvisit bör inte införas i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med rege- ringens förslag och bedömning. Remissinstanserna tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. , med instämmande av , tillstyrker att man ska gå fri från ansvar om man kan visa att man inte har utnyttjat insiderinformation men påpekar att tillämpningen bör avgränsas på ett sätt som är förenligt med EU-dom- stolens dom i Spector Photo. anser att det be- hövs ytterligare vägledning beträffande i vart fall vissa typfall som enligt uppenbart är straffria enligt förslaget. Även anser att en exemplifiering av när insider- information inte har utnyttjats skulle underlätta förståelsen av rekvisitet. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med rege- ringens förslag och bedömning. Remissinstanserna tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. Skälen för regeringens förslag och bedömning Enligt marknadsmissbruksdirektiv ska medlemsstaterna för- bjuda den som förfogar över insiderinformation att ”utnyttja” informa- tionen för att förvärva eller avyttra finansiella instrument som omfattas av informationen (artikel 2.1). Förbudet mot insiderhandel innehåller således ett s.k. utnyttjanderekvisit. I rekvisiten för insiderbrott enligt gällande svensk rätt finns dock inget utnyttjanderekvisit (2 § marknads- missbrukslagen). När det direktivet genomfördes i svensk rätt ansågs ett sådant rekvisit medföra stora bevis- och bedömningssvårigheter vid tillämpning av straffbestämmelserna. Något generellt utnyttjanderekvisit fanns inte i svensk rätt och regeringen ansåg att effektivitetshänsyn och behovet av klarhet i lagtexten vägde tyngst varför något utnyttjande- rekvisit inte infördes (prop. 2004/05:142 s. 58–60). I stället innehåller marknadsmissbrukslagen en uppräkning av en rad förfaranden som är undantagna från det straffbelagda området (den s.k. undantagskatalogen i 5 §). Tanken är att dessa undantag ringar in de situationer när den som handlar eller förmår någon att handla i och för sig har insiderinformation men inte använder den på det otillbörliga sätt som lagen syftar till att hindra. Det har diskuterats huruvida de uppräknade undantagen är uttöm- mande. Från representanter för näringslivet har det framförts önskemål om en lagändring för att klargöra att handel inom ramen för vissa aktie- sparprogram inte omfattas av förbudet (dnr Fi2006/01017/V). En lag- rådsremiss beslutades, men det ärendet har inte lett till att något förslag till lagändring har lämnats till (dnr Fi2009/01120/V). När det gäller bevisbörda och beviskrav innebär den nuvarande regle- ringen i , i enlighet med allmänna straffrättsliga principer, att åklagaren har bevisbördan för att ingen av de rättfärdigande omständig- heter som räknas upp i undantagskatalogen föreligger. Det allmänna beviskravet i brottmål är att det ska vara styrkt bortom rimligt tvivel att den tilltalade har begått gärningen. I praktiken blir bevisbördan beroende av en invändning från den tilltalades sida om att någon av undantags- bestämmelserna är tillämplig. Enligt marknadsmissbruksdirektivet är det fråga om insiderhandel om någon har tillgång till insiderinformation och utnyttjar denna, antingen för att själv handla eller för att förmå någon annan att göra det (artik- el 3.2). Samma krav på att utnyttja informationen finns i marknadsmiss- bruksförordningen (artikel 8.1). Utnyttjanderekvisitet mark- nadsmissbruksdirektiv har således förts över till de nya rättsakterna. Innebörden av utnyttjanderekvisitet marknadsmissbruks- direktiv blev föremål för bedömning i det s.k. Spector Photo-målet (dom i mål C-45/08 m.fl.). Företaget , vars aktier var upptagna till handel på den reglerade marknaden Euronext , hade återköpt egna aktier som man hade tillgång till insiderinformation, som när den offentliggjordes ledde till att kursen på Spector Photos aktier steg. Anledningen till återköpen var att företaget behövde aktierna för att kunna fullgöra sina åtaganden enligt aktie- optionsprogram för de anställda. De belgiska myndigheterna beslutade om sanktionsavgifter för Spector Photo. Företaget ansåg att man inte hade utnyttjat insiderinformation. I Spector Photo-målet uttalade EU- domstolen att direktivet ska tolkas så att den omständigheten att en person som förfogar över insiderinformation och som förvärvar eller avyttrar finansiella instrument som omfattas av informationen innebär att personen ska anses utnyttja informationen. Detta förutsätter att rätten till försvar, i synnerhet rätten att motbevisa presumtionen, iakttas. Frågan huruvida förbudet mot insiderhandel har överträtts ska enligt domen bedömas mot bakgrund av syftet med direktivet, som är att garantera finansmarknadernas integritet och höja investerarnas förtroende för dem. Detta förtroende bygger bl.a. på att investerarna har tillförsäkrats lika- behandling och skydd mot otillbörligt utnyttjande av insiderinformation.