prop · H303170 · 2016-05-25 00:00:00 — 1. kan visa att det finns ett objektivt skäl till delegeringen av upp- gifterna och att avsikten inte är att kringgå kraven i lagen, 2. har handlat professionellt vid valet av uppdragstagare, och 3. regelbundet övervakar uppdragstagaren och dennes rutiner av- seende delegerade uppgifter. ska även förvissa sig om att uppdragstagaren uppfyller vissa angivna krav. Om lagstiftningen i ett land utanför EES kräver att vissa finansiella instrument depåförvaras av en lokal enhet och det endast finns sådana 2015/16:170 lokala enheter som inte uppfyller kravet på att omfattas av viss reglering och tillsyn, får förvaringsinstitutet trots det uppdra depå- förvaringsfunktioner åt en sådan enhet. Detta får dock ske endast i den omfattning som är nödvändig enligt det landets lagstiftning och endast så länge det inte finns några lokala enheter som uppfyller kraven. För delegering i sådana fall krävs dessutom att 1.värdepappersfondens investerare, innan de gjorde sin investering, har blivit informerade om att delegeringen är nödvändig enligt det landets lagstiftning, de omständigheter som motiverar delegeringen och de risker som är förknippade med den, och 2.fondbolaget har gett instruktioner till förvaringsinstitutet att delegera depåförvaringen av instrumenten till en lokal enhet. Uppdragstagaren får vidaredelegera uppgifterna om samtliga villkor som ställs upp för förvaringsinstitutets delegering är uppfyllda. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att det i utredningens förslag inte finns något krav på att investerarna ska bli informerade om de risker som är förknippade med en delegering där uppdragstagaren inte uppfyller samtliga i lagen uppställda krav. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. och påpekar att direktivet uppställer krav på att andelsägarna ska informeras om riskerna som är förknippade med en delegering där upp- dragstagaren inte uppfyller samtliga uppställda krav. efterfrågar bestämmelser om att förvaringsinstitutet får delegera förva- ringsuppgifter till en uppdragstagare utanför EES även för en befintlig fond där det redan finns andelsägare. Inspektionen efterfrågar även bestämmelser om hur förvaringsinstitutet ska informera befintliga och potentiella andelsägare om att en delegering har skett till en uppdrags- tagare som inte uppfyller samtliga i lagen uppställda krav. efterfrågar ett klargörande av undantaget för avvecklings- system för värdepapper från reglerna om delegering av förvarings- institutsfunktioner. Skälen för regeringens förslag: får enligt de nya reglerna i UCITS-direktivet delegera förvaringen och kontrollen av äganderätten till en uppdragstagare om vissa villkor är uppfyllda (artikel 22a.2). Uppgifterna att kontrollera bl.a. penningflöden, köp och inlösen av fondandelar och värdering får dock inte delegeras vidare (artikel 22a.1). Liksom övriga regler om förvaringsinstitut i UCITS-direktivet är reglerna om delegering (artikel 22a) utformade efter förebild av reglerna i AIFM-direktivet (artikel 21.11). När det gäller delegering anges uttryckligen i ändringsdirektivet att villkoren för delegering bör följa det som gäller enligt AIFM-direktivet (skäl 20). I AIFM-direktivet anges att supportuppgifter som är kopplade till förvaringsinstitutsuppgifter, såsom administrativa och tekniska funktioner, inte bör omfattas av begräns- ningarna och kraven i det direktivet (skäl 42). Detsamma bör gälla enligt de nya regler om delegering som har införts i UCITS-direktivet, dvs. den utlagda verksamheten måste nå upp till en viss grad av väsentlighet för att det ska räknas som sådan delegering som omfattas av reglerna i direktivet (se prop. 2012/13:155 s. 481). I de nya reglerna om delegering i UCITS-direktivet (artikel 22a.4) anges att tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i Europa- parlamentets och rådets direktiv /26/EG av om slut- giltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (finality-direktivet), genom ett utsett värdepappersavvecklingssystem, eller tillhandahållandet av liknande tjänster från värdepappersavveck- lingssystem i ett land utanför EES inte ska anses vara en delegering av depåförvaringsfunktioner. Det innebär att utnyttjandet av clearing- och avvecklingstjänster inte utgör delegering i den mening som avses i UCITS-direktivet (artikel 22a). Även i detta avseende motsvarar således reglerna i UCITS-direktivet reglerna i AIFM-direktivet (artikel 21.11 femte stycket, se a. prop. s. 309). efterfrågar ett förtydligande av hur de nya reglerna om delegering i UCITS-direktivet (artikel 22a.4) förhåller sig till det som anges i skäl 21 till ändringsdirektivet, där det inte hänvisas till finality-direktivet utan till och rådets förordning (EU) nr 909/2014 av om förbättrad värdepappers- avveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direktiven /26/EG och 2014/65/EU och förordning (EU) nr 236/2012 (förordningen om värdepapperscentraler). I skäl 21 till ändringsdirektivet anges att en värdepapperscentral eller en värdepapperscentral i tredjeland som erbjuder vissa tjänster som anges i avsnitt A i bilagan till förordningen om värdepapperscentraler inte ska anses utgöra delegering av depåförvaringsfunktioner. Undantaget avser drift av avvecklingssystem för värdepapper i kombination med antingen ursprunglig registrering av värdepapper i ett kontobaserat system genom ursprunglig kreditering eller tillhandahållande och förande av värde- papperskonton på högsta nivå, med avseende på de av fondföretagets värdepapper som ursprungligen registrerats i ett kontobaserat system genom ursprunglig kreditering av den värdepapperscentralen. Att anför- tro depåförvaring av ett fondföretags värdepapper till en värdepappers- central, eller till en värdepapperscentral i tredjeland, bör dock anses vara en delegering av depåförvaringsfunktioner. När AIFM-direktivet antogs fanns inte förordningen om värdepappers- centraler och av naturliga skäl berörs förordningen inte i det direktivet. Det framstår därför endast som ett förtydligande när det anges i skäl 21 till ändringsdirektivet att värdepapperscentralers tillhandahållande av de angivna tjänsterna inte heller anses vara delegering av depåförvarings- funktioner enligt UCITS-direktivet. Det som anges i de berörda artiklarna i de båda direktiven är dessutom i sak detsamma (artikel 22a.4 i UCITS-direktivet respektive artikel 21.11 femte stycket i AIFM- direktivet). Enligt regeringens bedömning torde det inte föreligga någon skillnad i sak mellan UCITS-direktivet och AIFM-direktivet i detta avseende (se skäl 20 till ändringsdirektivet). Noteras kan att förhållandet mellan finality-direktivet och förordningen om värdepapperscentraler har varit föremål för regeringens överväganden även i andra sammanhang (se prop. 2015/16:10 s. 134 f., 144 f. och 296–300). När det gäller de villkor som ställs upp i UCITS-direktivet för att ett förvaringsinstitut ska få delegera uppgifter krävs för det första att dele- 2015/16:170 geringen inte sker i syfte att kringgå kraven i direktivet (artikel 22a.2 a). ska också kunna visa att det finns objektiva skäl för delegeringen (artikel 22a.2 b). Vidare krävs att förvaringsinstitutet hand- lar med vederbörlig skicklighet, aktsamhet och omsorg både vid valet av uppdragstagare och i den efterföljande kontrollen av uppdragstagaren (artikel 22a.2 c). I kommissionens delegerade förordning finns detalje- rade regler om vad som krävs för att förvaringsinstitutet ska uppfylla det sistnämnda kravet (artikel 15). I många fall torde det kunna bli aktuellt att anlita en depåbank i ett annat land för förvaring av finansiella instru- ment i det landet. Om ett förvaringsinstitut i sådana fall anlitar en aktör i det aktuella landet, t.ex. en advokat- eller revisionsbyrå, för att kunna utvärdera den utländska depåbanken, bör detta dock inte i sig betraktas som en delegering. För att förvaringsinstitutet ska få delegera uppgifter krävs enligt UCITS-direktivet också att uppdragstagaren uppfyller flera ytterligare krav (artikel 22a.3 första stycket). Uppdragstagaren ska ha de strukturer och den sakkunskap som krävs och som står i proportion till arten av och komplexiteten hos de tillgångar som innehas för fonden och som uppdragstagaren ska förvara. När det är fråga om förvaring av finansiella instrument som kan depåförvaras ska uppdragstagaren omfattas av en effektiv reglering, inklusive minimikapitalkrav, tillsyn över verksam- heten samt omfattas av regelbunden extern granskning för att säkerställa att denne har de finansiella instrumenten i sitt förvar. ska också hålla de tillgångar som innehas av förvaringsinstitutets kunder åtskilda från sina egna tillgångar och från förvaringsinstitutets tillgångar så att de tydligt kan identifieras som tillgångar som tillhör ett visst förvaringsinstituts kunder. Detta krav hindrar dock inte att uppdragstagaren förvarar tillgångar från flera fonder på ett gemensamt konto med separat redovisning, ett s.k. omnibuskonto (skäl 22 till Omnibuskontot måste dock hållas åtskilt från andra konton och det måste fortfarande gå att identifiera vilka tillgångar som hör till vilken fond. Uppdragstagaren ska vidare vidta alla nödvändiga åtgärder för att fondens tillgångar inte ska vara tillgängliga för utdelning eller realisering vid uppdragstagarens konkurs. Även när det gäller dessa krav finns detaljerade regler i kommissionens delegerade förordning (artiklarna 16 och 17). Uppdragstagaren ska också uppfylla de flesta av de övriga krav som ett förvaringsinstitut ska uppfylla, bl.a. att det ska agera hederligt, rättvist och professionellt samt hantera intressekonflikter. Från kravet på att uppdragstagaren ska omfattas av viss reglering och tillsyn finns i UCITS-direktivet en undantagsregel, om det i en viss juris- diktion krävs att finansiella instrument förvaras inom jurisdiktionen och det inte finns någon som uppfyller dessa krav (artikel 22a.3 andra Om dessa förutsättningar är uppfyllda får förvaringsinstitutet använda en sådan uppdragstagare, om fondens investerare informeras om förhållandet och förvaringsinstitutet har instruerats av fonden eller förvaltaren för fondens räkning om att delegation ska ske. informationen till fondens investerare ska innefatta omständigheterna som motiverar delegeringen och, som och Fond- bolagens förening påpekar, de risker som är förknippande med den och ska ges till investerarna innan deras investering. anser att det bör förtydligas i lag om även en existerande fond där det redan finns andelsägare ska kunna delegera förvaringsuppgifter med stöd Prop. 2015/16:170 av undantagsbestämmelsen. Inspektionen anser vidare att det bör förtyd- ligas hur förvaringsinstitutet ska informera befintliga och potentiella andelsägare om en sådan delegering. Enligt regeringens uppfattning kan det som anges i UCITS-direktivet dock inte tolkas på annat sätt än att delegering av förvaringsuppgifter till en uppdragstagare som inte upp- fyller kraven i direktivet inte är möjlig när det gäller en existerande fond där det redan finns andelsägare. Detta kan givetvis vara problematiskt om det skulle förekomma, men det torde enligt regeringens bedömning före- komma endast i ett mycket begränsat antal fall. Som nämns i avsnitt 7.6 har det i UCITS-direktivet införts ett krav på att informationsbroschyren för en värdepappersfond ska innehålla en beskrivning av bl.a. de funk- tioner som förvaringsinstitutet har delegerat tillsammans med en för- teckning över dem till vilka funktionerna har delegerats (artikel 1.25 i ändringsdirektivet). De detaljerade reglerna i UCITS-direktivet om inne- hållet i informationsbroschyren har i svensk rätt genomförts i myndig- hetsföreskrifter (se avsnitten 6.3 och 7.6). Även reglerna i UCITS- direktivet om den information om delegering som ska ingå i informa- tionsbroschyren bör därför tas in i dessa föreskrifter. Enligt UCITS-direktivet får en uppdragstagare som har fått uppgifter delegerade till sig i sin tur delegera vidare under förutsättning att samma krav är uppfyllda som när förvaringsinstitutet delegerade uppgifterna (artikel 22a.3 tredje stycket). I lagen om värdepappersfonder finns det endast en kortfattad bestämmelse om möjligheten för förvaringsinstitutet att till någon annan delegera uppgiften att förvara finansiella instrument. Den bestämmelsen innebär att ett förvaringsinstitut får låta ett lämpligt utländskt förvarings- institut förvara utländska finansiella instrument (3 kap. 2 § tredje stycket). De nya regler om förvaringsinstituts delegering av uppgifter som har införts i UCITS-direktivet bör i svensk rätt genomföras genom att motsvarande bestämmelser införs i lagen om värdepappersfonder. Dessa regler i UCITS-direktivet (artikel 22a) motsvarar i huvudsak reglerna om delegering i AIFM-direktivet (artikel 21.11). Bestämmel- serna i lagen om värdepappersfonder bör därför utformas efter förebild av de bestämmelser i lagen om förvaltare av alternativa investerings- fonder (9 kap. 13–16 §§) som genomför de reglerna i AIFM-direktivet. Regeringens förslag: Om förvaringsinstitutet, eller en uppdragstagare till vilken depåförvaringen delegerats, har förlorat finansiella in- strument som depåförvaras, ska institutet utan onödigt dröjsmål återlämna finansiella instrument av samma slag eller utge ett belopp motsvarande värdet till fondbolaget för fondens räkning. är inte ansvarigt om institutet kan visa att förlusten är följden av en yttre händelse utanför institutets rimliga kontroll, och vars konsekvenser varit omöjliga att undvika trots alla rimliga ansträngningar att göra så. ska vara ansvarigt mot fondandelsägarna för andra skador om de har orsakats av uppsåt eller oaktsamhet. ansvar för förluster och annan skada får inte begränsas genom avtal. Ett sådant avtal är ogiltigt. Uppdragsavtal ska inte påverka förvaringsinstitutets ansvar. För förvaringsinstitut för specialfonder ska samma regler om ansvar för förluster och annan skada gälla som för . Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att förvaringsinstitutet enligt utredningens förslag ska vara ansvarigt mot fonden eller andelsägarna. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. påpekar att hänvis- ningar till en värdepappersfonds skada är felaktig då fonden inte är något självständigt rättssubjekt. noterar att utred- ningens lagförslag inte helt överensstämmer med UCITS-direktivet och att det bör läggas till att förvaringsinstitutet, vid förlust av ett finansiellt instrument, kan ersätta fondbolaget för fondens räkning. Skälen för regeringens förslag: ska, enligt de nya reglerna i UCITS-direktivet, vara ansvarigt för förluster av finansiella instrument som depåförvaras av förvaringsinstitutet eller en tredjepart som förvaringen har delegerats till (artikel 24.1). Om finansiella instru- ment har gått förlorade ska förvaringsinstitutet, utan onödigt dröjsmål, återlämna finansiella instrument av identisk typ eller ett motsvarande belopp i pengar till fonden eller förvaltaren för fondens räkning. Vad som avses med ”förlorade” preciseras i kommissionens delegerade för- ordning (artikel 18). undgår ansvar om institutet kan visa att förlusten har berott på ”en yttre händelse utanför dess rimliga kontroll, vars konsekvenser hade varit omöjliga att avvärja trots alla rimliga ansträngningar att göra så” (artikel 24.1 andra stycket). Vad som ska förstås med sådana ”yttre händelser” preciseras även det i kommis- sionens delegerade förordning (artikel 19). När det gäller övriga skador, dvs. andra skador än förluster av finan- siella instrument som depåförvaras, ska förvaringsinstitutet ersätta skador orsakade av att institutet uppsåtligen eller av oaktsamhet inte har uppfyllt sina skyldigheter enligt UCITS-direktivet (artikel 24.1 tredje stycket). ansvar för förluster av depåförvarade instrument och annan skada ska inte påverkas av eventuell delegation av uppdraget, och ansvaret får inte heller begränsas genom avtal (artikel 24.2 och 24.3). Ett sådant avtal är ogiltigt (artikel 24.4). ansvar mot fonden eller investerarna ska kunna åberopas antingen av andelsägarna direkt eller indirekt genom fondbolaget (artikel 24.5). I gällande rätt finns bestämmelser om både fondbolagets och förva- ringsinstitutets skadeståndsansvar i lagen om värdepappersfonder (2 kap. 21 §). De innebär att förvaringsinstitutet ska ersätta fondandelsägare och fondbolag för skador som de har tillfogats genom att förvaringsinstitutet har överträtt den lagen eller fondbestämmelserna. I förarbetena anges att fondbolaget och förvaringsinstitutet ”är skadeståndsskyldiga oberoende av fel eller försummelse om de överträder lagen eller fondbestämmelser. I övrigt gäller skadeståndslagens bestämmelser” (se prop. 1989/90:153 s. 76). I ljuset av dessa förarbetsuttalanden kan det knappast tolkas på annat sätt än att det är fråga om ett strikt ansvar. Om en överträdelse av lagen om värdepappersfonder eller fondbestämmelser har lett till skada för t.ex. en fondandelsägare, så har denne rätt till skadestånd, oavsett om överträdelsen har skett av oaktsamhet eller inte. Vid förlust av depåförvarade finansiella instrument är ansvaret enligt de nya reglerna i UCITS-direktivet (artikel 24.1 första och andra styckena) närmast att betrakta som ett kontrollansvar, dvs. förvarings- institutet ansvarar om institutet inte kan visa att förlusten har berott på en ”yttre händelse” utanför institutets kontroll. Vad som avses med yttre händelser och vad som krävs för att händelsen ska anses ligga utanför institutets kontroll preciseras i kommissionens delegerade förordning (artikel 19). Kontrollansvaret enligt UCITS-direktivet och ansvaret för överträdelser av lagen om värdepappersfonder eller fondbestämmelserna enligt gällande svensk rätt behöver dock inte innebära någon större skillnad. Det är inte otänkbart att en förlust av ett finansiellt instrument som depåförvaras skulle kunna anses omfattas av ett kontrollansvar utan att förvaringsinstitutet har överträtt lagen om värdepappersfonder eller fondbestämmelserna, vilket krävs enligt de nuvarande skadestånds- bestämmelserna i den lagen. Regeringen gör i likhet med utredningen bedömningen att de nya reglerna i UCITS-direktivet om förvarings- institutets ansvar vid förlust av finansiella instrument som depåförvaras, sannolikt inte innebär någon försämring av investerarskyddet. I vart fall kommer åberops- och bevisbördan vid en tvist att fördelas olika. Med den nuvarande skadeståndsregeln i lagen om värdepappersfonder måste, vid en förlust av finansiella instrument, den skadelidande visa att för- varingsinstitutet har överträtt den lagen eller fondbestämmelserna. Med ett kontrollansvar är det i stället förvaringsinstitutet som för att undgå ansvar ska visa att förlusten var en följd av en yttre händelse utanför institutets rimliga kontroll. Reglerna i UCITS-direktivet om förvaringsinstitutets ansvar för för- luster av finansiella instrument som depåförvaras (artikel 24.1 första och andra styckena) bör genomföras i bestämmelser i lagen om värdepap- persfonder. Bestämmelsen bör dock, som noterar, innebära att förvaringsinstitutet ska återlämna ett identiskt instrument eller utge ett motsvarande belopp till fondbolaget för fondens räkning. Att instrument eller medel kan lämnas till fondbolaget för en värdepappersfonds räkning följer av att fondbolaget får företräda fonden (4 kap. 2 § lagen om värdepappersfonder). När det sedan gäller ansvaret för övriga skador är, som nämns ovan, förvaringsinstitutets ansvar enligt gällande svensk rätt ett strikt ansvar för skador som orsakats av att förvaringsinstitutet brutit mot lagen om värde- pappersfonder eller fondbestämmelserna, medan ansvaret enligt de nya reglerna i UCITS-direktivet (artikel 24.1 tredje stycket) är utformat som ett culpaansvar. I praktiken är skillnaden antagligen inte särskilt stor i dessa fall heller. Om ett förvaringsinstitut har överträtt en bestämmelse i lagen, skulle agerandet således normalt också betraktas som vårdslöst. De nya reglerna i UCITS-direktivet om förvaringsinstitutets ansvar för övriga skador torde därför inte innebära en försämring av investerar- skyddet. Reglerna i direktivet (artikel 24.1 tredje stycket) bör genomföras 2015/16:170 i bestämmelser i lagen om värdepappersfonder. Till skillnad från den av utredningen föreslagna bestämmelsen (2 kap. 21 §) bör det även i fråga om det nu aktuella ansvaret föreskrivas att ett avtal som utesluter eller begränsar förvaringsinstitutets ansvar är ogiltigt. Som Finansinspek- tionen påpekar bör det i bestämmelserna dessutom hänvisas till skada som drabbar andelsägarna och inte fonden eftersom en värdepappersfond inte är något självständigt rättssubjekt. Reglerna i UCITS-direktivet om förvaringsinstitutets ansvar är liksom övriga regler om förvaringsinstitut utformade efter förebild av reglerna i AIFM-direktivet. När AIFM-direktivet genomfördes i svensk rätt upp- märksammades att skyddet för andelsägarna var något sämre enligt reglerna i det direktivet än enligt bestämmelserna i lagen om värdepap- persfonder (prop. 2012/13:155 s. 316 och 484 f.). För alternativa investe- ringsfonder som är specialfonder (se 1 kap. 1 § första stycket 23 lagen om värdepappersfonder) infördes därför särskilda bestämmelser om förvaringsinstitutets skadeståndsansvar i lagen om förvaltare av alterna- tiva investeringsfonder (9 kap. 22 §). Det skadeståndsansvar som gäller enligt dessa bestämmelser är detsamma som det som gäller för förva- enligt lagen om värdepappersfonder (2 kap. 21 §). Enligt regeringens uppfattning bör samma ansvarsregler för som för gälla även i fortsättningen. Bestämmelserna om skadeståndsansvar för i lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder bör därför ändras. Enligt de nya reglerna i UCITS-direktivet (artikel 24.5) ska andels- ägarna kunna åberopa förvaringsinstitutets ansvar direkt eller indirekt genom fondbolaget. Det motsvarar i sak det som har gällt enligt det direktivet. Det har dock införts ett krav på att reglerna om att förvaringsinstitutets ansvar ska kunna åberopas direkt eller indirekt, inte får leda till dubbla prövningar eller olika behandlingar av andelsägarna. Enligt nuvarande skadeståndsbestämmelser i lagen om värdepappers- fonder (2 kap. 21 §) har fondandelsägarna rätt att vända sig direkt till förvaringsinstitutet. Eftersom fondbolaget företräder andelsägarna i alla frågor som rör fonden (4 kap. 2 § samma lag), kan även fondbolaget, för andelsägarnas räkning, åberopa förvaringsinstitutets ansvar (prop. 2002/03:150 s. 115 f.). Vid en prövning av förvaringsinstitutets ansvar för förluster och annan skada har domstolen också enligt rättegångs- balken (13 kap. 6 §) en skyldighet att beakta att det pågående målet utgör hinder mot en ny rättegång mellan samma parter angående samma sak (lis pendens). Detta innebär att det inte behövs några lagstiftnings- åtgärder för att i svensk rätt genomföra det nya kravet i UCITS-direktivet (artikel 24.5). Regeringens bedömning: Det krävs inga lagstiftningsåtgärder för att genomföra reglerna i UCITS-direktivet om den information som förvaringsinstitutet ska lämna till den behöriga myndigheten. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- Prop. 2015/16:170 ning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. Skälen för regeringens bedömning: ska enligt de nya reglerna i UCITS-direktivet (artikel 26a första stycket) till sin behöriga myndighet på begäran lämna information som förvarings- institutet har fått i sin egenskap av förvaringsinstitut, dvs. information om fonden och fondbolaget, som myndigheten behöver i tillsynen över fonden eller fondbolaget.