prop · H40328 · 2016-10-13 00:00:00 — Detta innebär enligt regeringens uppfattning att det – för att uppfylla kraven i artikel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning – inte är tillräckligt att tillämpa de icke-direktivstyrda bestämmelser som enbart anger att annonsering ska ske i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Regeringen gör därför bedömningen att de direktivstyrda bestämmelserna om annonsering måste tillämpas när avtal om allmän trafik ska konkurrensutsättas enligt EU:s kollektivtrafik- förordning, dvs. annonsering ska ske genom Europeiska unionens publi- Syftet med en kompletterande nationell reglering är att det ska finnas en tydlighet och förutsägbarhet i fråga om vilka regler som ska tillämpas vid upphandling av kollektivtrafik och att en hög rättssäkerhet uppnås. Bestämmelserna om tilldelning i EU:s kollektivtrafikförordning är tillämpliga på såväl tjänstekontrakt som tjänstekoncessioner. ringens uppfattning bör dock ambitionen vara att försöka minska kom- plexiteten i fråga om vilka förfaranden som ska tillämpas i de olika Innebörden av att såväl tjänstekontrakt som avser kollektivtrafik på järnväg eller med tunnelbana som koncessioner för kollektivtrafik är undantagna från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde är att det saknas bestämmande regler som styr vilket förfarande som ska tillämpas när avtal om allmän trafik ska konkurrensutsättas enligt EU:s kollektiv- Att det är fråga om olika avtalstyper saknar alltså enligt regeringens mening betydelse i fråga om vilket eller vilka regelverk som Det är med andra ord t.ex. inte nödvändigt att i de aktuella fallen tillämpa bestämmelserna i de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna enbart av det skälet att det kan vara fråga om ett tjänstekontrakt som ska upphandlas. Regeringen anser därför att det av förenklingsskäl är lämpligt att endast anvisa reglerna i en av upphandlingslagarna när EU:s kollektivtrafik- förordning nu kompletteras. I fråga om vilket regelverk på upphandlingsområdet som ska tillämpas kan det konstateras att bestämmelserna i de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna är mer detaljerade än vad som är fallet enligt den föreslagna lagen om upp- handling av koncessioner. Ett flertal remisinstanser har också påtalat att det bör vara tydligt vilka regler som ska tillämpas som de behöriga myndigheterna har framfört önskemål om att regleringen ska medge flexibilitet i fråga om hur upphandlingen ska utformas. Svensk Kollektivtrafik har också pekat på vikten av att säkerställa att en nationell reglering på området inte kommer i konflikt med EU:s kollek- Den föreslagna lagen om upphandling av koncess- ioner utgör en enklare reglering än förslagen till de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner är också mindre detaljerade, vilket minskar risken för att eventuella normkonflikter ska uppstå. I likhet med vad som anförs i utkastet till lagrådsremiss anser regeringen att den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner bör göras tillämplig när behöriga myndigheter ska upp- handla sådan kollektivtrafik som omfattas av tilldelningsbestämmelserna i EU:s kollektivtrafikförordning. Lagen motsvarar den lägsta grad av reglering som enligt regeringens mening behövs för att komplettera för- ordningen, som den för med sig en ökad tydlighet om vilka åtgärder den behöriga myndigheten ska vidta för att uppfylla kraven i Mot bakgrund av vad SKL och Svensk Kollektivtrafik anfört om att de regionala kollektivtrafikmyndigheterna bör ges ett så stort handlingsutrymme som möjligt i utformningen av upphandlingarna vill regeringen framhålla att bestämmelserna i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner – i förhållande till vad som är fallet vid upphandlingar enligt de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna – tillerkänner myndigheterna ett stort mått av flexibilitet i fråga om hur det konkurrensutsatta förfarandet ska organiseras. Med andra ord har de behöriga myndigheterna betydande möjligheter att utforma upphandlingen så att den kan anpassas till de förutsättningar som råder i det enskilda fallet som förslaget medför en ökad tydlighet och rättssäkerhet. Sammanfattningsvis anser regeringen att den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner utgör en tillräcklig och väl avvägd reglering i fråga om hur inköp av allmän trafik ska konkurrensutsättas enligt EU:s kollektivtrafikförordning. Denna lag bör därför göras tillämplig vid upphandlingar som avser såväl de tjänstekontrakt som omfattas av förordningens tilldelningsbestämmelser som koncessioner för kollektivtrafik. Till följd av att gjort förordningen tillämplig också på kollektivtrafik på vatten, kommer den kompletterande regleringen även att gälla för upphandling av tjänster avseende detta trafikslag. Förhållandet mellan kravet på konkurrensutsättning i EU:s kollektivtrafikförordning respektive cabotageförordningen och det generella upphandlingsregelverket Den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner bör göras tillämplig vid upphandling av de aktuella kollektivtrafiktjänsterna. Utgångspunkten i utkastet till lagrådsremiss är att hela den föreslagna lagen ska tillämpas vid sådan upphandling, med undantag för vissa särskilt angivna bestämmelser som bedöms vara oförenliga med den EU- rättsliga regleringen på området eller i övrigt är obehövliga. Regeringen återkommer till behovet av särskilda undantag nedan. Några remissinstanser, bl.a. och , har därutöver efterfrågat analys av huruvida vissa andra bestämmelser i den föreslagna koncessionslagen är förenliga med kraven i artikel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning och artikel 4.1 i cabotageförordningen. Det gäller bestämmelserna om reserverade upphandlingar, möjligheterna att begränsa antalet anbudssökande eller anbud och att förhandla med anbudssökande och anbudsgivare samt om upphandling utan föregående annonsering i vissa fall. Regeringen noterar att koncessionslagens reglering i dessa avseenden grundar sig på direktivbestämmelser och att sådana bestämmelser finns i alla tre upphandlingsdirektiven. Såväl cabotageförordningen som EU:s kollektivtrafikförordning syftar till att öppna upp de – traditionellt sett stängda – nationella marknaderna avseende aktuella trafikslag för konkurrens och har tillkommit som ett led i att skapa en inre marknad på respektive område. Förordningarna kan emellertid inte anses ha strängare krav på konkurrensutsättning än vad som är fallet enligt upphandlingsdirektiven. Med andra ord måste sådana handlingsregler som följer av upphandlingsdirektiven även anses vara tillåtna enligt de principer som räknas upp i artikel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning och artikel 4.1 i cabotageförordningen. Något hinder mot att göra de uppräknade bestämmelserna i den föreslagna konces- sionslagen tillämpliga när avtal om allmän trafik ska konkurrensutsattas finns inte enligt regeringens uppfattning. Vissa bestämmelser i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner bör inte göras tillämpliga När det anvisas kompletterande regler för hur vissa avtal om allmän trafik ska upphandlas bör det säkerställas att denna reglering inte kommer i konflikt med EU:s kollektivtrafikförordning. Det finns också vissa bestämmelser i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner som saknar relevans när det sker en anvisning om att den lagen ska tillämpas i fall som är aktuella. Det finns därför skäl att överväga vilka bestämmelser som ska göras tillämpliga. I den föreslagna koncessionslagens inledande kapitel finns t.ex. bestämmelser om lagens tillämpningsområde och undantag från detta, som inte bör göras tillämpliga. I 3 kap. i den föreslagna lagen finns vidare bestämmelser om intern upphandling. Artikel 5.2 i EU:s kollektivtrafikförordning innehåller dock detaljerade regler om när avtal om allmän trafik får tilldelas interna företag. Regleringen i EU:s kollektivtrafikförordning får anses exklusivt reglera under vilka förhållanden detta får ske, varför bestämmelserna om interna upphandlingar inte bör göras tillämpliga. I lagens kapitel 4 finns också bestämmelser om koncessioners löptid. Artikel 4 i EU:s kollektivtrafikförordning innehåller dock särskilda bestämmelser om löptiden för avtal om allmän trafik. Som påpekar bör därför koncessionslagens bestämmelser om löptid inte heller göras tillämpliga. Den föreslagna lagen innehåller även bestämmelser om tröskelvärdets storlek och om värdet av en koncession. EU:s kollektivtrafikförordning innehåller å sin sida särskilda tröskelvärden, under vilka medlemsstaterna kan tillåta att direkttilldelning får ske. I artikel 2 k i EU:s kollektivtrafikförordning finns vidare en anvisning om vad som avses med värde enligt förordningen. I likhet med vad som föreslås i utkastet till lagrådsremiss bör därför bestämmelserna i den föreslagna koncessionslagen om den lagens tröskelvärden eller hur värdet ska beräknas inte tillämpas. För att få ett fungerande regelverk bör emellertid bestämmelsen i koncessionslagen om värdetidpunkt göras tillämplig. Som påpekar bör det vidare tydliggöras i lagtexten att det är EU:s kollektivtrafikförordnings anvisning om hur värdet ska beräknas som ska tillämpas. I upphandlingspromemorian respektive kollektivtrafikpromemorian föreslås det att respektive upphandlingslags bestämmelser om blandad upphandling ska vara tillämpliga vid upphandling av de aktuella kollektivtrafiktjänsterna. Bestämmelserna är avsedda att reglera vilken lag, eller vilka bestämmelser i respektive lag, som ska gälla när en upphandling omfattar olika slag av upphandling eller upphandlingar som omfattas av olika regelverk. Bestämmelser om blandad upphandling görs emellertid inte uttryckligen tillämpliga i utkastet till lagrådsremiss. Ingen remissinstans har yttrat sig i frågan om blandad upphandling. Förekomsten av blandad upphandling på kollektivtrafikområdet är liten. I den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner, liksom i de föreslagna lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, finns detaljerade bestämmelser om vilka bestämmelser som ska tillämpas vid olika typer av blandade upphandlingar. Bestämmelserna torde ha begränsat tillämpningsområde vid upphandling av kollektivtrafik. I den utsträckning en behörig myndighet genomför en upphandling och föremålet för upphandlingen omfattas såväl av de bestämmelser som föreslås ska tillämpas som andra upphandlingsregler får frågan om vilka bestämmelser som ska tillämpas avgöras med vägledning av de huvudsakliga principer som ligger till grund för bestämmelserna i respektive upphandlingslag om blandad upphandling. Detta innebär att en myndighet som avser att upphandla s.k. delbara blandade kontrakt, dvs. kontrakt som objektivt sett kan delas upp i separata kontrakt, kan välja att tilldela separata kontrakt för de olika delarna eller att tilldela ett enda kontrakt. Om myndigheten väljer att tilldela separata kontrakt, ska beslut om vilka regler som ska gälla för de olika kontrakten fattas på grundval av de egenskaper som varje del har. Om myndigheten i stället väljer att tilldela ett enda kontrakt, ska kontraktet tilldelas med tillämpliga bestämmelser i den föreslagna lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Om kontraktet objektivt sett inte kan delas upp, ska den s.k. huvudsaksprincipen tillämpas, dvs. det är det huvudsakliga syftet med ett kontrakt som avgör vilka bestämmelser som är tillämpliga. I artikel 7 i EU:s kollektivtrafikförordning finns vissa bestämmelser om offentliggörande. De behöriga myndigheterna ska, enligt artikel 7.2, offentliggöra vissa uppgifter i Europeiska unionens officiella tidning, bl.a. planerad tilldelningsmetod och vilka tjänster och geografiska områden som kan omfattas av avtalet. Ett sådant offentliggörande ska ske åtminstone innan det fria anbudsförfarandet inleds respektive innan ett avtal direkttilldelas. Om avtal ska tilldelas efter ett konkurrensutsatt anbudsförfarande, ska alltså anbud infordras genom en annons om upphandling enligt 8 kap. 1 § i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner efter det ursprungliga offentliggörandet enligt artikel 7.2 i EU:s kollektivtrafikförordning. Huvudregeln enligt såväl EU:s kollektivtrafikförordning som upphandlingsdirektiven är att en upphandling ska föregås av annonsering. Enligt upphandlingsdirektiven finns dock vissa undantag från annonseringsskyldigheten. I den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner finns sålunda vissa bestämmelser om upphandling utan föregående annonsering. En upphandlande myndighet får under vissa villkor tilldela en koncession utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en leverantör. En upphandlande myndighet eller enhet behöver inte heller annonsera på nytt om det vid ett förfarande med annonsering inte lämnas några anbudsansökningar eller anbud eller några lämpliga anbudsansökningar eller lämpliga anbud. I enlighet med vad som anförts ovan om förhållandet mellan upphandlingsdirektiven och EU:s kollektivtrafikförordning och cabotageförordningen finns enligt regeringens uppfattning inga hinder mot att göra dessa bestämmelser tillämpliga. Som påpekar bör emellertid då även bestäm- 2016/17:28 melsen i 8 kap. 7 § koncessionslagen om möjligheten att publicera en annons om tilldelning utan föregående annonsering göras tillämplig. Enligt 8 kap. 6 § i förslaget till lag om upphandling av koncessioner ska en upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en koncession skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast efter det att koncessionen tilldelats. I utkastet till lagrådsremiss föreslås – mot bakgrund av att det i artikel 7.1 i EU:s kollektivtrafikförordning finns ett krav på de behöriga myndigheterna att offentliggöra en samlad rapport – att bestämmelsen om efterannons om resultatet av en upphandling i lagen om upphandling av koncessioner inte ska göras tillämplig. Flera remissinstanser, bl.a. , och , har emellertid påtalat att det kan finnas skäl att kräva efterannonsering. Enligt vad som föreslås i avsnitt 9.5 ska bl.a. bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift i lagen om upphandling av koncessioner göras tillämpliga. Enligt dessa bestämmelser är preskriptionstiden för sådan avgift 12 månader. Om resultatet av upphandlingen enbart publiceras genom den årliga rapporten, finns det stor risk att hela eller en stor del av preskriptionstiden då redan har passerat. Mot denna bakgrund och då kravet på efterannonsering inte kan anses vara särskilt betungande finner regeringen att en behörig myndighet ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet i enlighet med vad som föreskrivs om detta i lagen om upphandling av koncessioner. Som och påpekar torde efterannonsering också underlätta insamlingen av statistik samt uppföljningar och utvärderingar på upphandlingsområdet. Genom att informationen i efterannonsen bör utformas konsekvent torde också de behöriga myndigheternas arbete med den årliga rapporten förenklas. I upphandlingslagstiftningen finns bemyndiganden för regeringen att meddela föreskrifter om annonsering i förordning (jfr 8 kap. 8 § i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner). Även när det gäller innehållet i och offentliggörandet av annonser för upphandling av kollektivtrafik bör en närmare reglering ske genom förordning. I likhet med hur den övriga upphandlingslagstiftningen har utformats bör därför ett sådant bemyndigande föras in i kollektivtrafiklagen. I sammanhanget kan det påpekas att kommissionen tagit fram standardformulär som gör det möjligt för de behöriga myndigheterna att uppfylla kravet på offentliggörande av den planerade avtalstilldelningen enligt artikel 7.2 i EU:s kollektivtrafikförordning (förhandsmeddelande). Kommissionen har vidare fastställt standardformulär för de olika typerna av annonsering enligt upphandlingsdirektiven. Standardformulären är synkroniserade så att det ska vara möjligt att återanvända uppgifter från förhandsmeddelandet enligt artikel 7.2 i formulären för annonsering enligt direktiven. Standardformulären finns tillgängliga via Europeiska unionens publikationsbyrå. I 14 kap. i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner finns bestämmelser om ändringar av koncessioner. I avsnitt 2.3.6 i kommissionens tolkningsriktlinjer för EU:s kollektivtrafikförordning behandlas frågan om ändring av avtal om allmän trafik. att utvecklat en praxis på området. Huvudregeln är att ett avtal inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling. Domstolen har dock fastställt att det i vissa fall är möjligt att ändra ett avtal utan att en ny konkurrensutsättning behöver genomföras. Kommissionen anger i tolkningsriktlinjerna att i brist på särskilda bestämmelser i kollektivtrafikförordning är domstolens rättspraxis på detta område tillämplig. Av propositionen Nytt regelverk om upphandling (prop. 2015/16:195 del 2 s. 844) framgår dock att de nya direktiven, till skillnad års upphandlingsdirektiv, innehåller särskilda bestämmelser om ändring av kontrakt och ramavtal och att EU-lagstiftaren genom dessa bestämmelser har avsett att få till stånd en kodifiering av rättspraxis på området. I de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna föreslås därför att uttryckliga bestämmelser införs i upphandlingslagstiftningen som genomför direktiven i detta avseende. Regleringen är avsedd att klargöra i vilka fall ändringar kan ske utan att en ny upphandling behöver genomföras. Av proposition 2015/16:195 framgår vidare att den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om ändring av koncessioner och att dessa i huvudsak motsvarar bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal. Bestämmelserna i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner om ändringar torde därför kunna göras tillämpliga även när det gäller ändringar av sådana avtal om allmän trafik som är i fråga. I 14 kap. 9 § i förslaget till lag om upphandling av koncessioner finns en hänvisning till den lagens tröskelvärde. De tröskelvärden som finns i respektive upphandlinslag är baserade på regler i upphandlingsdirektiven och skiljer sig åt såväl mellan de olika lagarna som beroende på vad upphandlingen rör eller vem som upphandlar. Mot bakgrund av att förslagen i detta lagstiftningsärende ska tillämpas vid upphandling som avser såväl tjänstekontrakt som tjänstekoncessioner och såväl av regionala kollektivtrafikmyndigheter som av bör bestämmelsen i 14 kap. 9 § i förslaget till lag om upphandling av koncessioner inte göras tillämplig. Till skillnad från instämmer därmed regeringen i utkastets bedömning i denna del. I fråga om ändringar av mindre värde bör enligt regeringens mening i stället praxis på området tillämpas. Bestämmelserna om ändringar av mindre värde i 14 kap. 9 § i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner, 17 kap. 9 § i den föreslagna lagen om offentlig upphandling respektive 16 kap. 9 § i den föreslagna lagen om upphandling inom försörjningssektorerna torde dock kunna tjäna som allmän vägledning i frågan. Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn Förslaget att lagen om upphandling av koncessioner ska tillämpas innebär bl.a. att den lagens bestämmelser om beaktande av miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling ska gälla. för utkastet till lagrådsremiss var dessa föremål för överväganden. I utkastet anges att de förslag som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal lämnat kan komma att påverka förslaget till lag om upphandling av koncessioner, vilket i sin tur kan komma att medföra konsekvenser för de hänvisningar som föreslås i kollektivtrafiklagen. 2016/17:28 regelverk om upphandling (prop. 2015/16:195 avsnitt 9.2 och 9.3) lämnas i samtliga upphandlingslagar förslag till bestämmelser om miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn som även inbegriper bestämmelser om särskilda arbetsvillkor för fullgörande av kontrakt. Mot bakgrund av att sådana bestämmelser alltså föreslås gälla för upphandlingar i allmänhet, inbegripet upphandlingar av tjänstekontrakt för kollektivtrafik på buss och spårvagn, bör de även göras tillämpliga vid upphandlingar av sådan kollektivtrafik som omfattas av detta lagstiftningsförslag. EU:s kollektivtrafikförordning innehåller en reglering av behöriga myndigheters möjligheter att vidta vissa åtgärder för att skydda personalen vid byte av operatör. Enligt artikel 4.5 får de behöriga myndigheterna – utan att det påverkar tillämpningen av nationell lagstiftning och gemenskapslagstiftning, inklusive kollektivavtal mellan arbetsmarknadens parter – kräva att det utvalda kollektivtrafikföretaget erbjuder den personal som tidigare anställts för att tillhandahålla tjänsterna samma rättigheter som den skulle ha haft i samband med en överlåtelse enligt rådets direktiv /23/EG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (det s.k. överlåtelsedirektivet). Med anledning av synpunkt bör det påpekas att artikel 4.5 i EU:s kollektivtrafikförordning är direkt tillämplig. Bestämmelsen överlämnar till den behöriga myndigheten att bedöma om det i upphandlingen ska ställas krav på övergång av personal eller inte. Något förtydligande i lagtext om artikelns innehåll är därmed inte nödvändig. Om de behöriga myndigheterna kräver att kollektivtrafikföretag ska följa vissa sociala normer, ska anbudshandlingarna och avtalen om allmän trafik innehålla en förteckning över den berörda personalen samt klara och tydliga uppgifter om deras avtalsenliga rättigheter och de villkor på vilka arbetstagarna anses bli knutna till tjänsterna. Förhandlingarna inom ramen för det s.k. fjärde järnvägspaketet (se avsnitt 7) kommer att medföra att bestämmelserna om sociala hänsyn i EU:s kollektivtrafikförordning ändras. De ändrade skrivningarna är avsedda att tydligare återspegla det som redan gäller och ska – enligt vad som anförts under förhandlingarna – inte innebära några nya rättigheter eller skyldigheter för arbetsmarknadens parter. Löptiden för avtal om allmän trafik som avser kollektivtrafik på vatten , och har i sina remissvar över kollektivtrafikpromemorian lämnat vissa kommentarer om löptiden för avtal om allmän trafik i form av koncessioner. I den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner finns vissa bestämmelser om koncessioners varaktighet. Som anges ovan bör dessa bestämmelser dock inte göras tillämpliga då det i EU:s kollektivtrafikförordning finns särskilda bestämmelser om begränsningar i löptiden av avtal om allmän trafik. Enligt huvudregeln i artikel 4.3 får löptiden inte överstiga för busstransporter och för persontransporter på järnväg eller med något annat spårbundet transportsätt. Om ett avtal om allmän trafik gäller flera olika transportsätt och transporterna på järnväg eller med något annat spårbundet transportsätt står för av de ifrågavarande tjänsternas värde, ska löptiden vara begränsad till . Enligt artikel 4.4 får löptiden i vissa fall förlängas. Förordningen är bindande och direkt tillämplig i medlemsstaterna och det finns därför inte utrymme för någon nationell reglering i fråga om löptiden för avtal om allmän trafik för de trafikslag som nämns där. I fråga om avtal om allmän trafik som omfattas av cabotageförordningen finns det i den förordningen ingen begränsning av varaktigheten av sådana avtal. Som anges ovan i avsnitt 4.3 innehåller emellertid kommissionens tolkningsmeddelande om cabotageförordningen uttalanden om vilken varaktighet som kan anses vara proportionerlig. Enligt kommissionen bör den maximala varaktigheten av ett avtal om allmän trafik enligt cabotageförordningen inte överstiga .