prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Kommissionen har enligt artikel 23.2 i LOU-direktivet respektive artikel 41.2 i LUF-direktivet befogenhet att anpassa de CPV-koder som anges i respektive direktiv när ändringar av CPV-nomenklaturen ska införas i direktivet och de inte medför en ändring av direktivets tillämpningsområde. Det rör sig om rena konsekvensändringar. Om CPV-koderna anges i lagarna medför det en risk för att lagstiftningen skulle kunna bli inaktuell, om koderna i direktiven ändras till följd av ändringar av CPV-nomenklaturen. Av det skälet bör de aktuella tjänsterna återges med sin benämning men utan några direkt angivna koder. Koderna bör i stället tillkännages av regeringen i (se vidare avsnitt 10.7). 2015/16:195 8.8.7 Regeringens förslag: Den nya lagen om offentlig upphandling ska inte gälla för upphandling som avser politiska kampanjer och som omfattas av vissa CPV-koder på området, när de tilldelas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans kommenterar förslaget. Skälen för regeringens förslag: Artikel 10 j i LOU-direktivet undantar kontrakt som avser tjänster som avser politiska kampanjer och som omfattas av CPV-koderna 79341400-0, 92111230-3 och 92111240- 6, när de tilldelas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj (se om CPV-koder avsnitt 10.7). I skäl 29 erinras om att direktiven endast gäller för medlemsstaternas upphandlande myndigheter. Följaktligen omfattas politiska partier i allmänhet inte av direktivets bestämmelser, eftersom de inte är upphandlande myndigheter. Politiska partier i vissa medlemsstater kan emellertid omfattas av begreppet offentligrättsliga organ. Svenska politiska partier är privata rättssubjekt och inte offentlig- rättsliga organ. Undantaget får därför ingen praktisk betydelse för svenska förhållanden. Regeringens utgångspunkt är dock att direktivens undantagsbestämmelser bör genomföras eftersom tillämpningsområdet bör vara samma inom hela unionen. Regeringen konstaterar att det inte kan uteslutas att det i något fall kan vara en fördel om undantaget finns i svensk rätt och det bör därför genomföras i lagen. 8.9Bestämmelser om undantag utanför det direktivstyrda området Regeringens förslag: Bestämmelserna om undantag i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska gälla såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans kommenterar förslaget Skälen för regeringens förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om undantag i och är tillämpliga även vid upphandlingar enligt de icke direktivstyrda bestämmelserna i lagarna. I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna är de direktivstyrda undantagen i huvudsak oförändrade. Till den del undantag har tillkommit eller utökats bör det få genomslag även för upphandlingar utanför direktivens område. Samtliga föreslagna bestämmelser som gäller undantag i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga vid upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i de föreslagna lagarna. 8.10Undantag i lagen om upphandling av koncessioner Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla undantag från tillämpningsområdet som motsvarar de undantag som finns i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Lagen ska även innehålla vissa undantag från tillämpningsområdet som är specifika för den lagen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig i frågan lämnar i huvudsak motsvarande synpunkter som beträffande undantagen i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. ställer sig frågande till hur bestämmelserna om undantag i lagen om upphandling av koncessioner förhåller sig till motsvarande bestämmelser i de andra två lagarna, bl.a. avseende det s.k. hyresundantaget. Om avsikten är att bestämmelserna i lagen om upphandling av koncessioner ska ha samma innebörd bör detta enligt kunna lösas genom en hänvisning till relevant bestämmelse i någon av de andra två lagarna. vid framhåller att den ersättningsform som används vid tjänstekoncessioner sannolikt inte är förenlig med advokatsamfunds bestämmelser, varför det troligtvis aldrig blir aktuellt att upphandla advokattjänster med den avtalsformen. Det kan därför vara lämpligt att inte införa något undantag. Skälen för regeringens förslag Undantag som har motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna Genomförandet av bestämmelserna i artikel 17 i LUK-direktivet om koncessioner mellan enheter i den offentliga sektorn behandlas ovan i avsnitt 8.7. I den utsträckning LUK-direktivet föreskriver undantag från tillämpningsområdet som motsvarar undantag i LOU-direktivet eller LUF-direktivet, bör enligt regeringen undantag föreskrivas i lagen om upphandling av koncessioner på samma sätt som i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. I den utsträckning promemorians föreslagna bestämmelser i de sistnämnda lagarna har redigerats föreslås motsvarande redigeringar i lagen om upphandling av koncessioner. Undantagen är avsedda att träffa samma situationer som motsvarande undantag i de andra två lagarna, dock med den skillnaden att avtalsformen är en koncession. Skillnaden gör, enligt regeringens bedömning, att LUK-direktivets bestämmelser inte bör genomföras genom hänvisningar i lagen om upphandling av koncessioner till de andra två lagarna, som föreslår, utan genom bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner. I vad mån det finns utrymme att exempelvis förvärva fastigheter genom avtalsformen koncession och därmed åberopa undantaget i lagen om upphandling av koncessioner får utvecklas i rättstillämpningen. vid tar upp, om det i praktiken är möjligt att anskaffa advokattjänster genom avtalsformen tjänstekoncession, får enligt regeringens mening ytterst avgöras i tillämpningen. Att så kan vara fallet, av de skäl som fakultetsnämnden anför, bör dock inte få till konsekvens att undantaget för vissa advokattjänster inte genomförs i lagen om upphandling av koncessioner. I artikel 10.1 första stycket i LUK-direktivet anges att direktivet inte är tillämpligt på tjänstekoncessioner som på grund av en ensamrätt tilldelas en upphandlande myndighet eller upphandlande enheter som avses i artikel 7.1 a. Artikeln motsvarar artikel 11 i LOU-direktivet och artikel 22 i LUF-direktivet, vilka genomförs genom 3 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling respektive 3 kap. 9 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. I LUK-direktivet föreskrivs emellertid i artikel 10.1 andra stycket även att undantag från tillämpningsområdet gäller när tjänstekoncessioner tilldelas en leverantör på grundval av en ensamrätt som har beviljats i enlighet med EUF-fördraget och unionsrättsakter om gemensamma regler om marknadstillträde som är tillämpliga på verksamheter som avses i bilaga II. I skäl 33 i direktivet framhålls att när en tjänstekoncession tilldelas ekonomiska aktörer på grundval av en ensamrätt som aktören åtnjuter enligt nationella lagar och andra offentliggjorda författningar och som beviljats i enlighet med EUF- fördraget och unionsakter om gemensamma regler om marknadstillträde som är tillämpliga på sådana verksamheter som avses i bilaga II, är det inte möjligt att tillämpa ett konkurrensutsatt förfarande för tilldelningen. Därför, sägs det i skältexten, saknas det skäl att tilldela sådana koncessioner enligt bestämmelserna i direktivet. Dock ska, enligt artikel 10.2, bestämmelserna om meddelande om koncessionstilldelning i artikel 32 tillämpas när en koncession tilldelas en leverantör på grund av en ensamrätt om det inte i unionens sektorslagstiftning som avses i artikel 10.1 andra stycket föreskrivs sektorsspecifika regler för öppenhet och insyn. För att direktivet inte ska vara tillämpligt när en koncession tilldelas en leverantör på grund av en ensamrätt krävs alltså att ensamrätten har beviljats i enlighet med EUF-fördraget och unionsrättsakter om gemensamma regler om marknadstillträde och att ensamrätten eller den särskilda rättigheten har beviljats för verksamheter i någon av de försörjningssektorer som omfattas av direktivet. Som exempel på en rättsakt som möjliggör att en sådan rättighet beviljas kan nämnas och rådets direktiv /72/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv /54/EG genom vilken medlemsstater kan bevilja ensamrätt eller särskild rättighet för driften av eldistributionsnät. Ett annat exempel är och rådets direktiv /73/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv /55/EG. Tjänstekoncessioner för drift av sådana nätverk kan alltså tilldelas en leverantör utan tillämpning av direktivet om leverantören har beviljats en ensamrätt eller särskild rättighet att bedriva sådan verksamhet som tjänsten avser. Om det inte finns särskilda regler om offentliggörande av tilldelningsbeslut avseende en sådan koncession i den lagstiftning som gäller för sektorn i fråga, ska reglerna om annonsering i LUK-direktivet tillämpas. Vidare ska kommissionen enligt artikel 32 underrättas när en leverantör beviljas en ensamrätt att bedriva någon av de verksamheter i försörjningssektorerna som omfattas av direktivet. Någon sanktion finns inte kopplad till bestämmelsen att kommissionen ska underrättas. Bestämmelserna bör med vissa språkliga justeringar införas i . I artikel 10.5 och 10.6 i LUK-direktivet anges att detta inte ska tillämpas på tilldelning av koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet i vissa fall. De undantagna situationerna motsvarar i princip de undantag avseende upphandlingar av varor, tjänster och byggentreprenader inom försvars- och säkerhetsområdet som är undantagna från tillämpningsområdet i LUFS-direktivet. Bestämmelser om undantag finns i artikel 12 och 13 i LUFS-direktivet. De föreskrivna undantagen i LUK-direktivet avviker därigenom från LOU-direktivet och LUF-direktivet i vilka föreskrivs undantag för upphandlingar eller projekttävlingar på försvars- och säkerhetsområdet som omfattas av LUFS-direktivets tillämpningsområde eller som ska undantas med stöd av det direktivet. Avvikelsen beror på att LUFS- direktivet inte är tillämpligt vid tilldelning av koncessioner. Vid upphandling av koncessioner inom försvars- och säkerhetsområdet ska LUK-direktivet gälla utom i de fall som särskilt undantagits i artikel 10.5 och 10.6 eller om upphandlingen av något annat skäl är undantagen från LUK-direktivets tillämpningsområde. I de fall upphandlingen inte bara rör koncessioner utan utgör ett blandat kontrakt gäller dock särskilda regler (se avsnitt 7.2). I artikel 10.5 i LUK-direktivet föreskrivs på motsvarande sätt som i artikel 12 i LUFS-direktivet att direktivet inte är tillämpligt på koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet som regleras av särskilda förfaranderegler. Artikeln i har genomförts genom 1 kap. 8 § LUFS. Delvis liknande bestämmelser finns i LOU- och LUF-direktiven (se avsnitt 8.5). Vidare anges i artikel 10.6 i LUK- direktivet vissa särskilda undantag vilka även är undantagna i LUFS- direktivet i enlighet med artikel 13 i det direktivet, vilken har genomförts genom 1 kap. 10 § LUFS. Regeringen anser att bestämmelserna i lagen om upphandling av koncessioner i relevanta delar bör utformas på samma sätt som angivna bestämmelser i . Beträffande artikel 10.6 a i LUK-direktivet bör dock anmärkas att bestämmelsen innehåller två delar. Den första delen motsvarar artikel 13 a i LUFS-direktivet, artikel 15.2 andra stycket sista meningen i LOU-direktivet och artikel 24.2 andra stycket sista meningen i LUF- 2015/16:195 direktivet. Den andra delen motsvarar artikel 15.3 i LOU-direktivet och artikel 24.3 i LUF-direktivet. Första delen avser undantag i situationer där tilldelning enligt LUK- direktivet skulle innebära en skyldighet för medlemsstaten att tillhandahålla information vars avslöjande den anser strida mot statens väsentliga säkerhetsintressen. Regeringen bedömer att bestämmelsen i lagen om upphandling av koncessioner bör genomföras på samma sätt som i 1 kap. 10 § första stycket 1 LUFS. Andra delen avser undantag för upphandling eller fullgörande av en koncession som omfattas av sekretess eller måste åtföljas av särskilda säkerhetsåtgärder i vissa fall. Det undantaget bör genomföras i på samma sätt som i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna (se avsnitt 8.2). Av artikel 10.3 i LUK-direktivet framgår att direktivet inte ska tillämpas på tjänstekoncessioner för lufttransporttjänster som grundas på beviljande av en sådan operativ licens som avses i och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen. Den förordningen innehåller särskilda regler om utfärdande av tillstånd för EG-lufttrafikföretag, deras rätt att utöva lufttrafik inom gemenskapen och prissättning av trafiken. Rätten att utöva sådan trafik ska erbjudas genom anbudsförfarande enligt det direktivet. Undantaget i LUK- direktivet kan antas ha tillkommit för att klargöra vilka regler som ska tillämpas. Regeringen föreslår att undantaget genomförs i lagen. Av artikel 12 i LUK-direktivet framgår att direktivet inte ska tillämpas på koncessioner för tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla allmänheten tjänster i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten samt för leverans av dricksvatten till sådana nät. Enligt samma artikel är direktivet inte heller tillämpligt på vissa verksamheter som har anknytning till sådant tillhandahållande, sådan drift eller leverans. Det rör sig bl.a. om vattenbyggnadsprojekt samt om bortskaffande och rening av avloppsvatten. I den här delen föreligger en skillnad jämfört med LUF-direktivet som är tillämpligt på kontrakt avseende sådan verksamhet. Skälet till att koncessioner inom vattensektorn är undantagna från direktivets tillämpningsområde är enligt motiven till direktivet (skäl 40) att sådana koncessioner ofta omfattas av specifika och komplicerade arrangemang som kräver särskilda hänsynstaganden. Regeringen föreslår att undantaget genomförs i lagen. I artikel 10.9 i direktivet anges att direktivet inte är tillämpligt på lotteritjänster som omfattas av CPV-kod 92351100-7. Att tjänstekoncessioner som avser lotteritjänster ska vara undantagna tillämpningsområdet motiveras av att det ansetts nödvändigt att bevara medlemsstaternas möjlighet att reglera spelsektorn på nationell nivå på grund av deras skyldighet att skydda den allmänna och sociala ordningen Prop. 2015/16:195 (se skäl 35). Regeringen föreslår att undantaget genomförs i lagen. 8.11Upphandlingsdirektivens undantag för kollektivtrafik Regeringens bedömning: Undantagen i LOU- och LUF-direktiven för tjänstekontrakt som avser kollektivtrafik på järnväg eller tunnelbana bör inte nu genomföras. Detsamma gäller undantaget i LUK-direktivet för koncessioner för kollektivtrafik. Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens bedömning. Förslaget är dock en del av ett mer omfattande förslag om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning, som inte behandlas i denna lagrådsremiss. Skälen för regeringens bedömning: Artikel 10 i) i LOU-direktivet och artikel i LUF-direktivet gör undantag från direktivens tillämpningsområden för tjänstekontrakt som avser kollektivtrafik på järnväg eller tunnelbana. I artikel 10.3 i LUK-direktivet görs undantag från det direktivets tillämpningsområde för koncessioner för kollektivtrafik i den mening som avses i EU:s kollektivtrafikförordning. Promemorian föreslår att LOU- och LUF-direktivens undantag inte genomförs. Promemorian föreslår i stället, sammanfattningsvis, att det tas in bestämmelser i de föreslagna lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som kompletterar bestämmelserna i kollektivtrafikförordning med anvisningar om hur tilldelning av tjänstekontrakt enligt den förordningen ska gå till. Utredningen föreslår visserligen att undantaget genomförs i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner. har dock i en promemoria (dnr N2014/5126/TE) sammanfattningsvis föreslagit att det undantaget utgår och att det i stället tas in bestämmelser i lagen som på motsvarande sätt som i de två andra föreslagna upphandlingslagarna kompletterar EU:s kollektivtrafikförordning. Promemorians förslag och det förslag som lämnas i Näringsdeparte- mentets promemoria är delar i ett mer omfattande förslag om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning. Förslag till sådan reglering har lämnats i ett utkast till lagrådsremiss Upphandling av vissa kollektivtrafiktjänster (dnr N/2016/00487/RS), som innehåller bearbetningar av promemoriornas förslag. Regeringen avser alltså att behandla frågan om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafi- kförordning i ett annat lagstiftningsärende. Avsikten är att de kompletterande reglerna ska träda i kraft som de lagar som föreslås i denna lagrådsremiss. Regeringen lämnar av dessa skäl inte något förslag om att genomföra direktivens undantagsbestämmelser i lagarna. 2015/16:195 9 Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska genomföra upphandlingar i enlighet med de allmänna principerna om proportionalitet och öppenhet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdena för de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av Den får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock inte att bestämmelserna om allmänna principer ska genomföras med bestämmelser i de tre nya lagarna som i princip ordagrant motsvarar varandra. Utredningens förslag innebär att ordalagen i en av bestämmelserna som ska gälla för upphandling av koncessioner skiljer sig från motsvarande bestämmelser som ska gälla för offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Kammarkollegiet anser dock att det är oklart vad det som anges om konkurrensbegränsning i artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet, artikel 36.1 andra stycket i LUF-direktivet och artikel 3.1 andra stycket i LUK-direktivet medför för svenskt vidkommande. det som anges i denna fråga i dessa artiklar redan följer av de allmänna principerna, bör enligt Kammarkollegiet artiklarna i dessa delar inte Rådet för offentlig upphandling, Silf Competence, anser vidare att de nya lagarna bör innehålla bestämmelser som motsvarar den i 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Skälen för regeringens förslag: Av artikel 18.1 i LOU-direktivet, artikel 36.1 i LUF-direktivet och artikel 3.1 i LUK-direktivet framgår de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet. Lagrådet har konstaterat att det i och för sig kan ifrågasättas om det behövs en uttrycklig bestämmelse om att dessa grundläggande principer, som har sitt ursprung i EUF-fördraget, även gäller för medlemsstaternas Enligt regeringens mening har emellertid principerna en så central betydelse för upphandlingsområdet att de bör framgå av lagarna. Utredningen har gjort bedömningen att det som anges i skäl 1 och artikel 18.1 första stycket i LOU-direktivet och skäl 2 och artikel 36.1 första stycket i LUF-direktivet motsvarar den ordning som redan gäller i I likhet med remissinstanserna instämmer regeringen i den Upphandlingsdirektivens artiklar i dessa delar bör därför genomföras med bestämmelserna i 1 kap. 9 § och 1 kap. 24 § LUF Bestämmelser som motsvarar de ovan berörda bestämmelserna i direktivet och LUF-direktivet finns i artikel 3.1 första stycket i LUK- Bestämmelserna bör genomföras på samma sätt som motsvarande bestämmelser i och LUF-direktivet. Sammanfattningsvis bör alltså lagarna innehålla bestämmelser som anger att upphandlande myndigheter och enheter ska genomföra upphandlingar i enlighet med de allmänna principerna om likabehand- ling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. När det gäller artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 36.1 andra stycket i LUF-direktivet, finns det inte några uttryckliga motsvarigheter upphandlingsdirektiv. Detta innebär dock inte att det som anges i artiklarna inte skulle gälla . Artiklarnas bestämmelser om att en upphandling inte får utformas i syfte att undandra den från regelverkets tillämpning eller att begränsa konkurrensen, följer enligt regeringens uppfattning redan av en tillämpning av ovan nämnda allmänna principer. Även om det som anges i artiklarna redan följer av en tillämpning av de allmänna principerna finns det likväl anledning att särskilt tydliggöra gränserna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme. Eventuella oklarheter avseende det tillåtna i att agera med sådana syften som avses i artiklarna undanröjs med nu aktuella bestämmelser. I artikel 3.1 andra stycket i LUK-direktivet finns en bestämmelse som motsvarar de i stycket ovan behandlade bestämmelserna i och LUF-direktivet. Bestämmelsens lydelse i LUK-direktivet överens- stämmer dock inte ordagrant med dess motsvarigheter i nämnda bestämmelser i och LUF-direktivet. I fråga om den materiella betydelsen av denna skillnad mellan direktiven instämmer regeringen i utredningens bedömning. Det kan alltså för det första antas att den avvikande lydelsen i LUK-direktivet inte leder till någon skillnad i praktiken. För det andra finns det inte heller något som tyder på att någon skillnad i tillämpningen av direktiven på denna punkt har varit avsedd från EU-lagstiftarens sida. Mot denna bakgrund kan konstateras att det finns ett utrymme för att genomföra artiklarna i de tre direktiven med i princip likalydande bestämmelser. Då det i tillämpningshänseende finns ett betydande värde i att utforma regler med samma innebörd så lika som möjligt, anser regeringen att artikel 3.1 andra stycket i LUK-direktivet kan genomföras på samma sätt som motsvarande bestämmelser i artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 36.1 andra stycket i LUF- direktivet. En av remissinstanserna, Rådet för offentlig upphandling, Silf Competence, anser att de nya lagarna bör innehålla bestämmelser som motsvarar den i 1 kap. 4 § (lagen [1992:1528] om offentlig upphandling). I den delen gör regeringen dock samma bedömning som vid genomförandet av upphandlingsdirektiv (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 156 och 157). Att upphandlande myndigheter och enheter ska genomföra upphandlingar i enlighet med de allmänna principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet motsvarar alltså de krav som tidigare ställdes i nämnda paragraf lag på konkurrens, affärsmässighet och frånvaro av ovidkommande hänsyn. Till detta kan numera dessutom läggas de ovan behandlade bestämmelserna som 2015/16:195 tydliggör gränserna för upphandlande myndigheters och enheters handlingsutrymme. Det ovan sagda innebär sammanfattningsvis att en upphandling enligt någon av de tre lagarna inte får utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdet för lagen ifråga. Den får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. 9.2 Miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter