prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — Myndigheten får ange i något av upphandlingsdokumenten hur en grupp av leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning enligt 14 kap. 3 och 4 §§ eller teknisk kunskap och yrkeskunskap enligt 14 kap. 5 §, om det är berättigat av objektiva skäl. Myndigheten får ställa upp särskilda villkor om hur en grupp av leverantörer ska fullgöra avtalet om det är berättigat av objektiva skäl. 4 kap. 9 § Lagrådet föreslår att ordet ”garantera” i andra stycket byts mot ordet ”säkerställa”. Vidare är det knappast adekvat att i styckets andra mening tala om att en anbudssökande eller anbudsgivare ska ”bevisa” att deras deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen. Det handlar snarare om att yttra sig eller lägga fram utredning i frågan. (Jfr 16 kap. 10 §.) Under föredragningen har uppmärksammats att bestämmelsen i andra stycket handlar om en fakultativ uteslutningsgrund. Det är då inte rätt att uteslutning ”ska” ske. I stället bör det stå ”får uteslutas endast om”. Under den fortsatta beredningen bör övervägas om tredje stycket behövs. 4 kap. 10 § Lagrådet föreslår att paragrafen och rubriken före den ges följande lydelse. Separata avtal i en upphandling En upphandlande myndighet får besluta att separata avtal ska ingås för olika delar av en upphandling. Myndigheten får då också fastställa storleken på och föremålet för dessa delar. 4 kap. 11–14 §§ Som just anförts ska en upphandlande myndighet enligt 4 kap. 10 § få besluta att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar. Syftet är att små och medelstora företag ska få större möjligheter att delta i offentliga upphandlingar. Emellertid finns ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att dela upp ett kontrakt, och ett beslut att inte göra det ska inte kunna överprövas. Trots det föreskrivs i 11 § att en upphandlande myndighet som beslutar att inte tilldela ett kontrakt i separata delar ska ange skälen för detta på visst sätt. Någon sanktion mot den som försummar detta föreskrivs inte. Regleringen är ett exempel på lex imperfecta, som Lagrådet har uppehållit sig vid inledningsvis. Som där anges får denna bristfälliga lagreglering godtas, eftersom den följer av direktivet. Lagrådet föreslår att 11–14 §§ och rubrikerna till dem ges följande lydelse. Skyldighet att motivera att separata avtal inte ska ingås i en upphandling 11 § Om en upphandlande myndighet beslutar att inte ingå separata avtal för olika delar i en upphandling, ska skälen för detta anges. Skälen ska lämnas i något av upphandlingsdokumenten eller i en sådan individuell rapport som avses i 12 kap. 17 §. Anbud i en upphandling 12 § En upphandlande myndighet som enligt 10 § beslutar att separata avtal ska ingås för olika delar i en upphandling, ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar i upphandlingen. Om anbud får lämnas på flera eller alla delar i en upphandling enligt första stycket, får myndigheten begränsa det antal separata avtal som myndigheten kommer att ingå med en och samma leverantör. När myndigheten beslutar om en sådan begränsning, ska den också fastställa den ordning som ska tillämpas när myndigheten ska besluta att ingå avtal med en och samma leverantör avseende fler delar av upphandlingen än vad begränsningen tillåter. Avtal om kombinerade delar av en upphandling som har delats upp 13 § En upphandlande myndighet som delar upp en upphandling i delar enligt 10 § och bestämmer att anbud får lämnas på flera eller alla delar av den enligt 12 §, får bestämma att avtal ska kunna ingås med en och samma leverantör avseende flera eller alla delar som kombinerade delar. Om myndigheten har beslutat att avtal i en uppdelad upphandling ska kunna ingås i kombinerade delar enligt första stycket, får den besluta att ingå avtal i flera eller alla delar med den leverantör vars anbud sammantaget bäst uppfyller de uppställda kriterierna. Ett sådant beslut om avtalsingående omfattas inte av några begränsningar enligt 12 § andra stycket. När myndigheten bestämmer att avtal i en uppdelad upphandling ska kunna avse kombinerade delar enligt första stycket, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas för att bedöma dels med vilken eller vilka leverantörer som avtal ska ingås, dels om avtal ska ingås i delar eller kombinerade delar. Annonsering och offentliggörande i övrigt 14 § En upphandlande myndighet som beslutar att separata avtal ska ingås för olika delar i en upphandling enligt 10 §, ska i annonsen eller i inbjudan att bekräfta intresse ange om anbud får lämnas avseende en, flera eller alla delar av upphandlingen enligt 12 § första stycket. Om myndigheten avser att begränsa antalet delar av upphandlingen som myndigheten kan komma att ingå avtal om med en leverantör enligt 12 § andra stycket, ska myndigheten 1.i annonsen eller inbjudan ange det största antal delar som myndigheten kommer att ingå avtal om med en och samma leverantör och 2.i något av upphandlingsdokumenten ange den ordning som ska tillämpas när myndigheten beslutar att ingå avtal med samma leverantör om fler delar av upphandlingen än vad begränsningen medger. Om myndigheten avser att ingå avtal om kombinerade delar enligt 13 §, ska myndigheten i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange 1.att avtal kan komma att ingås om kombinerade delar enligt 13 § första stycket och 2.den ordning som ska tillämpas enligt 13 § tredje stycket. 4 kap. 15 § Enligt sin rubrik handlar paragrafen om reserverade kontrakt. I enlighet med vad Lagrådet har anfört i det föregående bör rubriken lyda ”Reserverad upphandling” och de två första styckena ges följande lydelse. En upphandlande myndighet får för en upphandling 1.reservera deltagandet för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden eller 2.föreskriva att ett avtal ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En förutsättning för att en leverantör ska få delta i en upphandling enligt första stycket är att av dem som sysselsätts i den skyddade verkstaden, hos leverantören eller i programmet för skyddad anställning är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. I tredje stycket föreskrivs om annonseringen av en upphandling enligt paragrafen. Bestämmelser om detta finns i EU-förordning (se artikel 51.1 i LOU-direktivet och bilaga V Del C 11 a)) som är direkt tillämplig och inte ska genomföras i nationell rätt. Stycket bör därför utgå. Emellertid behövs en bestämmelse av denna innebörd för upphandling enligt 19 kap. och den tas lämpligen in i det kapitlet. 4 kap. 16 § Lagrådet föreslår att inledningen till första stycket ges följande lydelse. Alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphandling enligt denna lag ska göras genom användning av den terminologi som fastställs i… I det inledande avsnittet har Lagrådet uppehållit sig vid CPV- nomenklaturen och hur den bör behandlas i de nya lagarna. Lagrådet har där förordat att CPV-koderna används i lagtexterna på samma sätt som har gjorts i direktiven. Om detta förslag följs, kan andra stycket i förevarande paragraf utgå. 5 kap. 1 § I 5 kap. finns bestämmelser om tröskelvärden. Enligt 1 § ska lagen tillämpas på offentliga upphandlingar vilkas värde beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som anges i LOU-direktivet, om upphandlingen avser vissa slag av kontrakt som anges i fem punkter i paragrafens första stycke. Med denna utformning blir paragrafen missvisan-de, eftersom den inte beaktar att det finns bestämmelser i 19 kap. om upphandlingar vilkas värde understiger tröskelvärdena eller som anges i bilaga 2 till lagen. Regleringen skulle vinna i klarhet och exakthet om den delades upp i två paragrafer. Den första skulle då ange tröskelvärdenas funktion och föreskriva att lagens bestämmelser utom 19 kap. tillämpas på upphandlingar över tröskelvärdena, utom sådana som anges i bilaga 2 till lagen, samt att 19 kap. tillämpas på upphandlingar under tröskelvärdena och sådana som anges i bilaga 2 till lagen. Denna paragraf placeras lämpligen, såsom har föreslagits av Lagrådet i det föregående, i det inledande kapitlet till lagen. Den andra paragrafen skulle innehålla bestämmelser om vad tröskelvärdena är. I remissens lagförslag anges tröskelvärdena i 1 § genom en hänvisning till LOU-direktivet. Hänvisningen följs av en uppräkning av skilda slag av upphandlingar där olika tröskelvärden aktualiseras. Uppräkningen är avsedd att uttömmande ange de slag av upphandling där direktivets tröskelvärden ska tillämpas. Trots det har lagtexten utformats som en villkorssats, vilket indikerar att uppräkningen utgör en begränsning i förhållande till direktivet. I själva verket innehåller uppräkningen inte mer än vad som uttrycks genom hänvisningen till direktivet. Sakligt sett behövs den därför inte. Om den ska behållas, får den en rent upplysande funktion och bör formuleras i enlighet därmed. Remissens lagförslag innehåller dels en statisk hänvisning till direktivet i dess ursprungliga lydelse, dels en hänvisning till beslut eller meddelanden vid var tid av kommissionen. Den sist nämnda hänvisningen är alltså dynamisk. Kommissionens avgörande grundar sig emellertid på ett bemyndigande i direktivet. Bemyndigandet omfattas av den statiska hänvisningen till direktivet. Enligt Lagrådets mening är denna reglering godtagbar. Lagrådet föreslår att paragrafen och rubriken till den ges följande lydelse. De tröskelvärden som ska tillämpas enligt 1 kap. 3 § anges i direktiv /24/EU i den ursprungliga lydelsen eller i beslut eller meddelanden av Europeiska kommissionen enligt artikel 6 i direktivets ursprungliga lydelse. Regeringen tillkännager i tröskelvärdena i euro och svenska kronor samt en förteckning över de försvarsprodukter som omfattas av bilaga III till direktiv /24/EU i den ursprungliga lydelsen. 5 kap. 2 § I paragrafen föreskrivs att lagen i vissa angivna fall ska tillämpas på kontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning. Det sista uttrycket är oklart; det framgår inte om det är ett fullmaktsförhållande eller ett kommissionsförhållande som avses. Detta måste klargöras under den fortsatta beredningen. Inte heller i denna paragraf beaktas att 19 kap. innehåller bestämmelser om upphandlingar under tröskelvärdena. Lagrådet hänvisar till vad Lagrådet har anfört om detta problem i anslutning till 1 §. Under föredragningen har uppmärksammats att det finns en brist i 3 kap. 2 § gällande , som har förts över till remissens lagförslag. Bristen har samband med genomförandet av artikel 8 LOU- direktiv (jfr artikel 13 direktiv). Lagrådet förutsätter att bristen kommer att undanröjas vid den fortsatta beredningen. 5 kap. 3 och 4 §§ Lagrådet konstaterar att paragraferna inte föreskriver metoder för beräkning av en upphandlings värde. De reglerar i stället hur detta värde ska bestämmas (3 §), när värdet ska uppskattas särskilt för en enhet inom en myndighet (4 §) och den tidpunkt som värdet ska avse (5 §). Lagrådet föreslår att paragraferna och rubriken över dem ges följande lydelse. Värdet av en upphandling 3 § Värdet av en upphandling är det totala belopp som enligt den upphandlande myndighetens uppskattning ska betalas för de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska anskaffas. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Vidare ska de och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare inkluderas i värdet. Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt. 4 § Om en upphandlande myndighet består av separata operativa enheter ska värdet av en upphandling uppskattas till det samlade värdet för alla sådana enheter. Värdet får dock uppskattas särskilt för en sådan enhet, om den ansvarar självständigt för sina anskaffningar eller för vissa kategorier av anskaffningar och en uppdelning av värdet är motiverad av objektiva skäl. 5 kap. 5 § I paragrafen finns bestämmelser om värdetidpunkten vid tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärde. Tidpunkten ska vara den då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, den tidpunkt då den upphandlande myndigheten inleder upphandlingsförfarandet. Bestämmelsen anknyter till bestämmelserna i 10 kap. om annonsering. I fall som avses i 10 kap. 1 §, dvs. fall då den upphandlande myndigheten är skyldig att annonsera upphandlingen, ska tidpunkten vara den då annonseringen sker. I fall som avses i 6 kap. 12–19 §§, dvs. vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering, ska tidpunkten vara den då den upphandlande myndigheten inleder upphandlingsförfarandet. Tidpunkten för annonsering är lättare att fastställa än tidpunkten då den upphandlande myndigheten inleder förfarandet. Regleringen bör därför utformas så att den först nämnda tidpunkten blir tillämplig i så stor utsträckning som möjligt. Den föreslagna bestämmelsen innebär att tidpunkten då upphandlingsförfarandet inleds ska gälla i fall som avses i 6 kap. 12–19 §§, även om annonsering faktiskt har skett. Så är också direktivet utformat. Emellertid bör det inte möta hinder att bestämmelsen utformas så att annonseringstidpunkten ska gälla i alla fall där annonsering har skett. Lagrådet förordar att bestämmelsen ges en sådan innebörd. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Uppskattningen av en upphandlings värde enligt 3 § ska avse värdet då anbudsinfordran skickas ut, eller, om en sådan inte görs, då den upphandlande myndigheten påbörjar upphandlingsförfarandet. 5 kap. 6 § Mot bakgrund av det tidigare anförda föreslår Lagrådet att paragrafen och rubriken till den ges följande lydelse. Metoden för att uppskatta en upphandlings värde får inte väljas i avsikt att undvika att bestämmelserna i denna lag om upphandling över tröskelvärdena blir tillämpliga. 5 kap. 7 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse och att den förs in under samma rubrik som föregående paragraf. En upphandling får delas upp så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl. 5 kap. 8 § Lagrådet, som ifrågasätter parallellställningen av punkterna 1 och 2 i andra stycket av remissens lagförslag, föreslår att paragrafen och rubriken till den ges följande lydelse. Upphandling som delas upp på flera anskaffningar Om en upphandling får delas upp på flera anskaffningar, ska det sammanlagda värdet av anskaffningarna beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §. Om tröskelvärdet överskrids, ska varje enskild anskaffning göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. En enskild anskaffning ska inte göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om den anskaffningens värde är lägre än 1.80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller 2.1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera anskaffningar av sådant slag som anges i föregående stycke, ska var och en av dem göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa anskaffningar överstiger av det totala värdet av upphandlingen. För sådana anskaffningar som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas bestämmelserna i 19 kap. 5 kap. 9 § Rubriken till paragrafen är enligt förslaget ”Byggentreprenadkontrakt”. Den bör ändras till ”Byggentreprenad”. Paragrafen syftar till att precisera hur värdet av en upphandling av en byggentreprenad ska uppskattas. Det bör klargöras att detta värde ska bestå av dels kostnaden för själva byggentreprenaden, d.v.s. det som totalt ska betalas till den eller de som utför denna, dels värdet av de varor och tjänster som myndigheten tillhandahåller entreprenören och som är nödvändiga för att entreprenaden ska kunna utföras. Eftersom det som ska bestämmas enligt huvudprincipen i 3 § är ”värdet av upphandlingen” bör också 9 § avse värdet av upphandlingen av byggentreprenaden. Paragrafen bör ges följande lydelse. I värdet enligt 3 § av en upphandling av en byggentreprenad ska ingå, utöver det belopp som enligt myndighetens uppskattning ska betalas för den byggentreprenad som ska anskaffas, värdet av varor och tjänster som den upphandlande myndigheten tillhandahåller entreprenören och som är nödvändiga för att entreprenaden ska kunna fullgöras. 5 kap. 10 § Rubriken till paragrafen är enligt förslaget ”Varukontrakt som löper eller ”. Varukontrakt definieras i förslagets 1 kap. 18 § som ”kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor”. Paragrafen behandlar emellertid bara ” leasing, hyra eller hyrköp av varor”. Rubriken blir därmed missvisande. Utöver sådana kontrakt som löper och obestämd tid, som är de fall som nämns i rubriken, regleras i paragrafen också kontrakt vars löptid inte kan bestämmas, något som alltså inte nämns i rubriken. Den bör därför ändras till ”Leasing, hyra och hyrköp av varor”. Paragrafen syftar till att precisera hur värdet av en upphandling av vissa typer av varor ska uppskattas. Eftersom det som ska bestämmas enligt huvudprincipen i 3 § är ”värdet av upphandlingen” bör också 10 § avse värdet av dessa upphandlingar. Paragrafen bör förenklas och ges följande lydelse. Värdet av en upphandling som avser leasing, hyra eller hyrköp av varor ska uppskattas med utgångspunkt i den totala kostnaden . Om löptiden är ska värdet uppskattas med utgångs-punkt i den totala kostnaden, inklusive varans restvärde. Om löptiden är obestämd eller inte kan fastställas vid värdetidpunkten ska värdet bestämmas till 48 månadskostnader. 5 kap. 11 § Rubriken till paragrafen är enligt förslaget ”Varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas”. Den bör ändras till ”Vissa regelbundet återkommande upphandlingar och avtal som ska förnyas”. Paragrafen preciserar hur värdet ska uppskattas av regelbundet återkommande upphandlingar av varor eller tjänster, liksom för avtal om varor eller tjänster som ska förnyas inom . Syftet med punkterna 1 och 2 i paragrafen synes vara att precisera den period under vilken värdet av de återkommande upphandlingarna eller de förnyade avtalen ska bestämmas. Det framgår av punkten 1 att man kan välja mellan det verkliga värdet av antingen det som har skett eller under det föregående räkenskapsåret. Eftersom den relevanta värdetidpunkten är den då en viss upphandling inleds, kan värdet alltså fastställas för den aktuella upphandlingen och de upphandlingar som har genomförts . Alternativt kan värdet fastställas för det föregående räkenskapsåret, varmed måste avses det räkenskapsår som har avslutats och ersatts med det räkenskapsår under vilket den aktuella upphandlingen sker. Om det föregående räkenskapsåret antas ha löpt och avslutades för exempelvis 11 månader sedan, verkar regleringen innebära att hänsyn ska tas till det som inträffade som inleddes . 2015/16:195 För båda fallen synes dock gälla att värdet ska korrigeras med hänsyn till Bilaga 24 ändringar i kvantitet eller värde som följer efter den första upphandlingen. Vad som avses är oklart. Regleringen ger i den delen närmast intryck av att om perioden som läggs till grund är före upphandlingen och den första upphandlingen ägde rum först den femte månaden, så ska hänsyn tas till värdet av upphandlingar fyra eller efter den aktuella upphandlingen, eftersom hänsyn ska tas till de som följer denna första upphandling. Om den relevanta perioden i stället är det föregående räkenskapsåret och den första upphandlingen skedde först den femte månaden under detta, ska hänsyn tas till de tolv följande månaderna. Det kan då inträffa, beroende av hur som har förflutit sedan det föregående räkenskapsåret avslutades, att inbegriper månader efter den upphandling som är aktuell. Enligt punkten 2 kan beräkningen alternativt ta sin utgångspunkt i en prognos av värdet av de upphandlingar som kommer att ske (”de kontrakt som kommer att upphandlas”) antingen som följer på den första leveransen eller ”om räkenskapsåret är , under räkenskapsåret”. Frågan är här för det första vad som avses med ”den första leveransen”. Troligen avses något annat än ”det första kontraktet” som används i punkt 1 i direktivets artikel 5.11 a) och lagförslaget. Möjligen avses den första leverans som kommer att ske som ett resultat av den nu aktuella upphandlingen. Det är emellertid svårt att förstå vilken relevans en första leverans som sker till uppfyllande av det avtal som utgör resultatet av en upphandling har. Frågan är vidare vilken period som avses med lokutionen ”under räkenskapsåret” och varför räkenskapsåret bara kan vara relevant om det är . Om med uttrycket ”under räkenskapsåret” avses det räkenskapsår under vilket den aktuella upphandlingen sker, kan den relevanta perioden, beroende på när den aktuella upphandlingen inträffar under räkenskapsåret, vara kort eller lång. Om man exempelvis antar att räkenskapsåret är 18 månader och den aktuella upphandlingen äger rum månad 17, blir den relevanta perioden som kan användas bara en månad och därmed 11 månader kortare än den tolvmånadersperiod som utgör alternativet till räkenskapsåret som metod. Om upphandlingen i stället äger rum månad tre, blir perioden med dessa antaganden 15 månader och därmed längre än . En alternativ tolkning, som inte ligger lika nära lagtexten, är att alternativet med räkenskapsår endast träffar fall där erhålls än enligt den tolvmånadersperiod som följer den första leveransen. Det skulle i så fall betyda att räkenskapsåret som period bara skulle vara relevant om det återstående räkenskapsåret är mer än 12 månader. Regleringen är så oklar att det under den fortsatta beredningen måste göras klart hur paragrafen ska tillämpas av den upphandlande myndigheten. Utöver de klargöranden genom ändringar i lagtexten som Lagrådet efterlyser, bör paragrafen också ändras så, att de kontrakt som ska förnyas regleras i ett nytt andra stycke, exempelvis på följande sätt. Det som sägs i första stycket ska gälla också för avtal som enligt villkoren ska förnyas inom . 5 kap. 12 § Lagrådet föreslår att paragrafen och dess rubrik ges följande lydelse. 12 § Hur värdet av vissa upphandlingar av tjänster ska uppskattas framgår av följande uppställning: 2.banktjänster och andra finansiella tjänster 5 kap. 13–15 §§ ska värdet uppskattas med den premie som ska betalas och andra ersättningar för tjänsten arvoden, provisioner, ränta och andra ersättningar för tjänsten arvoden eller den provision som ska betalas och andra ersättningar för projekteringen. Lagrådet föreslår att paragraferna ges följande lydelse. 13 § Om en tjänst upphandlas utan att det totala belopp som ska betalas för tjänsten anges, ska värdet enligt 3 § vara det som ska betalas för tjänsten under avtalets löptid, om denna är högst 48 månader. Om löptiden är längre eller om den är obestämd, ska värdet bestämmas till 48 månadskostnader. 14 § Värdet enligt 3 § av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska uppskattas med utgångspunkt i det högsta sammanlagda värdet av planerade anskaffningar av varor, tjänster eller byggentreprenader inom ramen för ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet . 15 § Värdet av ett innovationspartnerskap ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av de forsknings- och utvecklingsinsatser som ska genomföras under alla stadier av det planerade partnerskapet samt värdet av de varor, tjänster och byggentreprenader som ska utvecklas och som ska anskaffas i slutet av partnerskapet. 6 kap. 2 § Enligt paragrafen får vid ett öppet förfarande alla leverantörer lämna anbud efter en anbudsinfordran. Det bör preciseras att vad som avses är en anbudsinfordran enligt 10 kap. 1 §. 6 kap. 3 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande – något förenklade –