prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Frågan är om den inskränkningen är godtagbar och inte går utöver det som enligt 14 kap. 3 § regeringsformen är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett dem. Regeringen, i likhet med bl.a. Kommuner och Landsting (SKL), instämmer i utredningens bedömning att möjligheten att ställa arbetsrättsliga villkor inte utnyttjas i tillräcklig utsträckning och att en frivillighet inte är tillräcklig. I förhållande till utredningens förslag innebär regeringens förslag att kommuneras och landstingens ansvar som upphandlare i grunden inte ändras eftersom beslutanderätten inte flyttas över till . I så måtto innebär regeringens förslag en förstärkning av det kommunala självstyret i förhållande till utredningens förslag, som enligt SKL redan i sig är godtagbart i förhållande till självstyret. ökar ansvarstagandet med regeringens förslag för kommuner och landsting för att de arbetstagare som fullgör upphandlingskontrakt gör det under skäliga arbetsvillkor. Det ökade resursbehovet som den ändringen innebär för upphandlande myndigheter och enheter bör enligt regeringens bedömning vägas upp av friare roll att ge vägledning och råd. Regeringen anser därför sammanfattningsvis att inskränkningen i det kommunala självstyret som förslagen medför är proportionerlig. Den svenska arbetsmarknadsmodellen innebär att det är arbetsmarknadens parter som både bestämmer villkoren för vad som ska gälla på arbetsmarknaden och övervakar att dessa följs. Ramen för regelverket finns i lag men det är i flera delar möjligt att avvika från dessa regler i kollektivavtal. Modellen säkerställer att arbetstagares villkor hålls på en rimlig nivå genom att arbetsgivare som inte betalar skäliga villkor kan utsättas för stridsåtgärder, t.ex. strejk, och på det sättet förmås teckna kollektivavtal vilket i sin tur ger arbetstagarna skäliga villkor. På det sättet regleras att arbetstagare får skäliga villkor utan statens inblandning. Att ge myndigheter och enheter möjlighet och i vissa fall skyldighet att i kontraktsvillkor i en offentlig upphandling reglera vilka rättigheter som minst ska tillförsäkras de arbetstagare som utför uppdraget kommer att utgöra ett komplement till den ordning som gäller för att säkerställa arbetstagares villkor. Det är en rimlig målsättning att statliga medel inte ska användas till att köpa tjänster eller produkter där arbetstagare inte tillförsäkras skäliga arbetsvillkor. Att det offentliga via särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling på detta sätt reglerar arbetstagarnas villkor får dock, mot bakgrund av hur den svenska modellen fungerar, anses vara något nytt. I praktiken är det dock inte nytt eftersom arbetsrättsliga villkor redan förekommer. När villkoren på det sätt som föreslås, hämtas ur kollektivavtal blir dessa villkor tillämpliga även för de arbetstagare som arbetar hos arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal. Att inte ska få meddela föreskrifter om när det är behövligt att ställa villkor eller innehållet i villkoren leder enligt regeringens mening till mindre normerande påverkan, särskilt i förhållande till arbetsmarknadens parter. Som nämnts i delbetänkandet av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal påverkar inte förslagen arbetsmarknadens parters ansvar för vilka villkor som gäller på arbetsmarknaden. En myndighet eller enhet som fastställer villkoren gör detta självständigt och utifrån sin egen bedömning. Dessa villkor kommer därför inte nödvändigtvis stämma överens med den nivå som enligt parterna och i sista hand Arbetsdomstolen ska gälla enligt utstationeringslagen i det aktuella kollektivavtalet. Tillämpningen av utstationeringslagen och stridsåtgärders tillåtlighet påverkas därför inte. Förslagen utgår ifrån de avtal som träffas av arbetsmarknadens parter och erkänner kollektivavtalens ställning. Samråd ska också ske med parterna. Det kommer att ta resurser i anspråk hos parterna. Regeringen gör dock bedömningen att förslagen kan stärka den svenska arbetsmarknadsmodellen genom parternas delaktighet. Sammantaget bedömer regeringen att förslagen inte påverkar den svenska arbetsmarknadsmodellen negativt. Regeringens avsikt är dock att följa utvecklingen och att reglerna bör utvärderas när de varit i kraft för att effekterna av dem ska kunna bedömas. Flexiblare regler antas leda till bättre fungerande upphandlingsmarknader som kan leda till ett ökat intresse för nya företag att etablera sig och konkurrera om upphandlingskontrakten. Detta bedöms ha en positiv effekt på sysselsättningen. När det gäller effekterna på sysselsättningen bör även bestämmelserna om reserverade kontrakt nämnas. Enligt regeringen får det antas att dessa bestämmelser kommer att bidra till en ökad sysselsättning. Förslagen bedöms inte ha några konsekvenser för den offentliga servicen i olika delar av landet, jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Vissa av förslagen medför ett ökat fokus på miljöaspekter. Det rör sig framför allt om förtydliganden av vad som redan gäller . Vad EU- lagstiftaren dock har uppnått genom LOU-direktivet och LUF-direktivet är att miljöhänsyn har satts mer i förgrunden i förhållande till direktiv. Effekterna av detta är svårbedömda. Enligt regeringens mening får det likväl antas att bl.a. bestämmelserna om livscykelkostnader kommer leda till att miljöhänsyn tas i större utsträckning i upphandlingar. Möjligheter för upphandlande myndigheter och enheter att direkt hänvisa Prop. 2015/16:195 till en särskild märkning som bevis för att produkten motsvarar de egenskaper som krävs kan förenkla för såväl upphandlande myndigheter och enheter som företag. Regeringen anser att förslagen i vissa delar innebär ökade kostnader och i andra delar minskade kostnader men bedömer sammantaget att förslagen inte bör leda till ökade kostnader för staten eller kommunerna och inte heller för företagen. Upphandling av tjänstekoncessioner har tidigare inte reglerats i EU- rätten på annat sätt än att de omfattats av EUF-fördraget, särskilt de allmänna principerna om fri rörlighet av varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster. Byggkoncessioner regleras med ett fåtal regler upphandlingsdirektiv. Syftet med LUK-direktivet är att skapa rättssäkerhet och att ge leverantörer, särskilt små och medelstora företag, bättre tillgång till den inre marknaden för koncessioner. Genom det nya LUK-direktivet slås vissa grundregler fast och anges vissa riktlinjer för hur en upphandling av koncessioner ska gå till. Vissa av bestämmelserna i har direkta motsvarigheter i LOU- och LUF-direktiven men överlag innehåller LUK-direktivet färre och mindre detaljerade regler än de båda andra direktiven. I stället överlämnas det i hög grad till den upphandlande myndigheten eller enheten att själv bestämma upphandlingsförfarandet, med iakttagande av vissa allmänna principer och grundläggande skyldigheter. Regeringen föreslår därför också att den nya lagen ska vara mindre detaljerad än de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Konsekvenser för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer Genom att tilldelningen av koncessioner regleras bedömer regeringen att leverantörernas förtroende för den typen av upphandling kommer att öka och att därmed även intresset för att lämna anbud ökar. Att samma regler för överprövning m.m. ska gälla för koncessionsupphandlingar bör enligt regeringens mening också bidra till att leverantörers förtroende för att delta i denna typ av upphandlingar ökar. Det finns, såvitt regeringen kan bedöma, inte någon anledning att anta att det nya regelverket skulle medföra att upphandlande myndigheter eller enheter avstår från att upphandla koncessioner. Däremot kan en ökad medvetenhet om regelverket göra att upphandlande myndigheter och enheter, som tidigare upphandlat enligt eller LUF, i stället väljer att upphandla tjänsten som en tjänstekoncession. Regeringen delar därmed utredningens bedömning att användandet av koncessioner som ett alternativ för anskaffning rimligen bör underlättas. Sammantaget bedömer regeringen att dessa omständigheter ger fog för att anta att koncessionsupphandling kommer att effektiviseras och således att leda till kostnadsminskningar. Några större administrativa kostnader kan de nya reglerna inte anses innebära för upphandlingar över tröskelvärdet, eftersom en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att t.ex. offentliggöra en upphandling av koncessioner om den har ett gränsöverskridande intresse. De föreslagna reglerna om upphandlingar under tröskelvärdet innebär dock vissa krav som inte tidigare gällt. Regeringen bedömer emellertid att detta inte bör innebära annat än marginella kostnader, dels eftersom antalet upphandlingar under tröskelvärdet torde vara relativt litet, dels eftersom det rör sig om ett fåtal, mindre betungande regler. Den föreslagna möjligheten till direktupphandling ger upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer flexibilitet vid mindre upphandlingar. kommer genom den nya lagen att tillföras ytterligare uppgifter på tillsynsområdet. har enligt nuvarande och tillsyn över byggkoncessioner, men kommer enligt den nya lagen om upphandling också att ha tillsyn över upphandling av tjänstekoncessioner. Som utredningen konstaterat är emellertid koncessioner en relativt sällan förekommande kontraktstyp. anser att utredningen har överskattat nuvarande verksamhet på koncessionsområdet och framhåller att det arbete som verket gör till följd av tillsynsansvaret enligt och framför allt handlar om att avgöra huruvida ett avtal är en tjänstekoncession eller ett tjänsteavtal för att avgöra om och är tillämpliga. Att utreda huruvida koncessioner upphandlats i enlighet med regelverket är enligt verket ett betydligt mer omfattande och resurskrävande arbete och kostnadsökningarna för detta ryms inte inom verkets nuvarande anslag. Enligt 2015:9 Siffror och fakta om offentlig upphandling – Statistik om upphandlingar som genomförts , annonserades 83 koncessioner i . 2012:4 Tjänstekoncessioner När? visade också att tjänstekoncessionsupphandlingar inte var någon vanligt förekommande kontraktsform. Även om det nya regelverket kan tänkas medföra att antalet tjänstekoncessionsupphandlingar ökar något bör det, enligt regeringens mening, inte leda till några sådana kostnadsökningar hos som inte kan rymmas inom befintliga budgetramar. Motsvarande bedömning görs beträffande när det gäller de uppgifter som tillkommer i fråga om information och vägledning när det gäller upphandling av koncessioner. Regeringen avser dock att noggrant följa frågan om de nya reglernas konsekvenser för och och konstaterar att en utvärdering av konsekvenserna för dessa myndigheter bör ske i samband med en utvärdering av den nya regleringen. En sådan utvärdering ska göras senast efter ikraftträdandet. Antalet mål i domstolarna kan förväntas öka till följd av förslagen om införandet av rättsmedel vid upphandling av koncessioner. har bedömt kostnadsökningarna till följd av detta som marginella. Kammarrätten i och har invänt mot detta. Kammarrätten påpekar att även marginella kostnadsökningar kräver finansiering. bedömer att de tillkommande målen blir mer betungande att hantera för domstolarna jämfört med genomsnittliga upphandlingsmål och att det därför är nödvändigt med ett anslag till Domstolar. Mot bakgrund av att antalet mål inte kan antas bli så stort uppskattar anslagsbehovet till . Sammantaget delar regeringen utredningens bedömning att kostnadsökningarna inte kan antas bli mer än marginella. Det kan inte uteslutas att antalet överprövningar till följd av de nya förtydligade reglerna i och kan minska. De marginella kostnader som kan uppstå till följd av att rättsmedel kommer att gälla även på koncessionsområdet bör, enligt regeringens mening, kunna antas inrymmas inom befintliga anslag. Regeringen avser dock, som framgått ovan, att noga följa upp och utvärdera förslagens följder för domstolarna. De fördelar för leverantörer som angetts ovan gäller naturligtvis också för företag i allmänhet. De konsekvenser som beskrivits ovan för leverantörer och företag beträffande de föreslagna reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna gäller också förslaget till lag om upphandling av koncessioner. Som en allmän fördel för företag konstaterar regeringen vidare att koncessionsdirektivet innebär att den europeiska marknaden för koncessioner öppnas upp på ett helt annat sätt än . Detta innebär att leverantörer får bättre tillgång till de affärsmöjligheter som erbjuds på den inre marknaden och även får lättare att delta i upphandlingarna. Eftersom upphandling av koncessioner regleras även under tröskelvärdena kommer också fler företag att ha möjlighet att konkurrera om kontrakten även på den svenska marknaden. När det gäller konsekvenser för den kommunala självstyrelsen och övriga konsekvenser av den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner kan i stort hänvisas till vad som angetts ovan angående de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. 2015/16:195 36 36.1Förslaget till lag om offentlig upphandling Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner 1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner 2 kap. – Blandad upphandling 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärden 6 kap. – Upphandlingsförfaranden 7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling 8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling 9 kap. – Tekniska krav 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande 11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud 12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation 13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering 15 kap. – Egen försäkran och utredning om leverantörer 16 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 17 kap. – Fullgörande av kontrakt 18 kap. – Projekttävlingar 19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2 20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 21 kap. – Upphandlingsskadeavgift 22 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor: Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer Paragrafen motsvarar 1 kap. 1 § . Övervägandena finns i avsnitt 5.3. 2 § Denna lag gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet (offentlig upphandling). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Lagen gäller även när en upphandlande myndighet anordnar en projekttävling. Vad som avses med projekttävling anges i 1 kap. 19 §. Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 1.1 och 1.2 i LOU- direktivet. Paragrafen motsvarar 1 kap. 2 § första och andra stycket samt 2 kap. 13 § . Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1 och 6.1.2 . Paragrafens första stycke första mening anger att lagen gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet, dvs. Vad som avses med en upphandlande myndighet framgår av 22 §, se vidare kommentaren till den bestämmelsen. I första stycket andra meningen finns en beskrivande definition av begreppet upphandling. Av definitionen framgår att med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelningen av kontrakt. Begreppet anskaffa ska förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, vilket inte nödvändigtvis kräver att äganderätten överlåts. Även hyra omfattas således. Vidare brukar inte enbart finansieringen, särskilt genom bidrag, av en verksamhet, som ofta är knuten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen, omfattas av reglerna om offentlig upphandling (se skäl 4 i LOU-direktivet). Det måste alltså röra sig om mer än bara en utbetalning av allmänna medel. gåvor, eller bidrag utan krav på någon motprestation, omfattas i princip inte av upphandlingsskyldighet. Det är fråga om upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten (se t.ex. dom , C-451/08, EU:C:2010:168, p. Den upphandlande myndigheten måste inte ha syftet att själv tillgodogöra sig det som anskaffas. Exempelvis är det fråga om upphandling när en inköpscentral vidtar åtgärder för att ingå ett ramavtal eller inrätta ett dynamiskt inköpssystem som ska användas av andra upphandlande myndigheter för senare anskaffningar, eller när en upphandlande myndighet agerar i en upphandling som ombud för en annan upphandlande myndighet. Enligt bestämmelserna i första stycket andra meningen ska syftet med åtgärderna vara anskaffning genom tilldelning av ett kontrakt. Såväl den föreslagna lagen som nuvarande utgår alltså från förutsättningen att en upphandling normalt avslutas genom ett kontrakt. Därför ingår också tilldelning av kontrakt som ett centralt moment i den beskrivande definitionen av vad som avses med upphandling. Begreppet kontrakt definieras i 15 §, se kommentaren till den paragrafen. Av definitionen framgår att med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Skriftlighetskravet bör ses i sitt upphandlingsrättsliga sammanhang, särskilt i ljuset av transparensprincipen. Om ett skriftligt avtal ingåtts eller inte är dock inte avgörande för lagens tillämplighet. En upphandlande myndighet kan således inte undgå rättslig kontroll av en upphandling eller ett ingånget avtal genom att, medvetet eller omedvetet, inte iaktta kravet på att avtalet ska vara skriftligt. Avgörande är i stället att det som anskaffas faller inom lagens materiella tillämpningsområde (se dom Stadt och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5). Vad som avses med termen tilldelning av kontrakt definieras inte i lagen och definieras inte heller i LOU-direktivet. Med tilldelning av kontrakt avses i detta sammanhang myndighetens eller enhetens beslut i fråga om val av leverantör, se avsnitt 6.1.2. För att det ska vara fråga om upphandling krävs det alltså ett inslag av selektivitet, dvs. 2015/16:195 flera leverantörer väljs ut av den upphandlande myndigheten. Detta skiljer sig från sådana situationer där samtliga leverantörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, t.ex. vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar. Sådana situationer bör enligt skälen till LOU-direktivet inte ses som upphandling, utan enbart som auktorisationssystem (skäl 4 i LOU- direktivet). Det är fråga om upphandling oavsett om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte (se artikel 1.2 i LOU-direktivet). Skälet till anskaffningen är således inte avgörande för om det är fråga om upphandling eller inte. Det saknar även betydelse om leverantörens motprestation kommer den upphandlande myndigheten eller tredje man till godo. Definitionen av upphandling behandlar inte frågan om det rör sig om en eller flera upphandlingar med avseende på berörda parter och antalet ingående kontrakt. har övervägt denna fråga i målet kommissionen mot , C-16/98, EU:C:2000:541. Domstolen uttalade bl.a. att varje upphandling ska bedömas utifrån sitt sammanhang och sin särart och fann i ett av de behandlade fallen att de berörda myndigheterna hade gjort en konstruerad uppdelning genom att dela upp ett enda arbete på flera upphandlingskontrakt (p. 65 och 66). Av andra stycket framgår att lagen gäller även när en upphandlande myndighet anordnar en projekttävling. En projekttävling kan anordnas av en upphandlande myndighet för att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning. I en projekttävling väljer en jury ut ett vinnande bidrag. Vad som avses med en projekttävling anges i 1 kap. 19 § och de närmare bestämmelserna om förfarandet vid en projekttävling finns i 18 kap. Andra lagar om upphandling 3 § Bestämmelser om upphandling finns även i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Paragrafen genomför inte någon artikel i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i , men en motsvarande bestämmelse finns i 1 kap. 3 § LUF och 1 kap. 3 § LUFS. Paragrafen införs med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 5.3. Bestämmelsen är en upplysning om att det finns ytterligare lagar om upphandling. Lagen om upphandling inom försörjningssektorerna gäller för upphandlande enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Vad som avses med upphandlande enhet definieras i den lagen. Lagen om upphandling av koncessioner gäller för både upphandlande myndigheter och enheter vid upphandling av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. En koncession är en särskild kontraktstyp, där ersättningen för arbetet eller tjänsten består i en rätt att utnyttja byggnadsverket eller tjänsten och där leverantören övertar risken för verksamheten (se vidare 1 kap. 8, 13 och 19 §§ lagen om upphandling av koncessioner och kommentaren till de bestämmelserna). upphandling på försvars- och säkerhetsområdet gäller för upphandling på Prop. 2015/16:195 försvars- och säkerhetsområdet. 4 § Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap. Paragrafen genomför, tillsammans med 2 § och bestämmelserna i 19 kap., artikel 1.1 och artikel 74 i LOU-direktivet samt, tillsammans med 5 kap 1 §, artikel 4. Paragrafen motsvarar delvis 1 kap. 2 § andra stycket . Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1 (första stycket) samt avsnitten 31.1 och 32.2 (andra stycket). Första stycket anger vilka bestämmelser som ska tillämpas för upphandlingar som uppgår till minst de tröskelvärden som gäller enligt 5 kap. 1 §, dvs. för de direktivstyrda upphandlingarna. Andra stycket anvisar bestämmelserna i 19 kap. dels för sådana upphandlingar där de direktivstyrda bestämmelserna i lagen inte är tillämpliga på grund av upphandlingens lägre värde, dels för upphandlingar av sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som räknas upp i en bilaga till lagen. Upphandlingen av sådana tjänster ska alltså genomföras med stöd av 19 kap. oavsett värdet. Eftersom 19 kap. hänvisar till stora delar av lagen i övrigt är många av de direktivstyrda bestämmelserna i andra kapitel av lagen tillämpliga även vid upphandlingar under tröskelvärdena och av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Vid beräkningen av värdet av en upphandling tillämpas bestämmelserna i 5 kap. Tillämpningsområdet i särskilda situationer Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster 5 § Denna lag gäller för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster som omfattas av CPV-koderna 73000000-2 till 73120000-9, 73300000-5, 73420000- 2eller 73430000-5, om 1.resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten i den egna verksamheten, och