prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art. En upphandlande myndighet eller enhet kan därmed i vissa fall betraktas En anbudssökande får anses ha trätt i affärsförbindelse med den upphandlande myndigheten eller enheten. Advokatfirman anför att artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF-direktivet avser informationssäkerhet, vilket inte regleras av OSL. Enligt advokatfirman bör de nya lagarna innehålla bestämmelser om informationssäkerhet som motsvarar bestämmelserna i 7 kap. 13–15 §§ LUFS. Enligt artikel 7 i LUFS-direktivet ska en upphandlande myndighet eller enhet få kräva att ekonomiska aktörer uppfyller vissa krav som syftar till att skydda sekretessbelagd information som den överlämnar under Den upphandlande myndigheten eller enheten får också kräva att de ekonomiska aktörerna ska säkerställa att deras underleverantörer uppfyller sådana krav. Enligt artikel 1.8 i LUFS- direktivet avses med sekretessbelagd information all information och allt material oavsett dess form, karaktär eller överföringsteknik som omfattas av krav på en viss säkerhetsnivå eller en viss skyddsnivå och som med hänsyn till den nationella säkerheten och enligt den berörda medlemsstatens gällande lagar och andra författningar måste skyddas mot intrång, förstörelse, avlägsnande, spridning, förlust eller åtkomst av någon obehörig person, eller någon annan typ av risk (jfr 2 kap. 22 § Som framgår ovan avser LUFS-direktivets reglering om informationssäkerhet sådan information som måste skyddas med hänsyn till den nationella säkerheten. Regeringen konstaterar att LOU-, LUF- och LUK-direktiven saknar en reglering om informationssäkerhet motsvarande den som finns i LUFS-direktivet. informationssäkerhet som bör genomföras i lagarna. LOU- och LUF-direktiven följer endast att upphandlande myndigheter och enheter ska få ställa krav på leverantörerna för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten eller enheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet. Sådana krav får ställas genom förbehåll enligt 10 kap. 14 § OSL. företagshemlighet innebär skadeståndsskyldighet. Ett utlämnande av en företagshemlighet innefattar därmed ett krav på att uppgiften inte får Rent generellt gäller dessutom att krav på säker hantering av uppgifter får ställas i en upphandling i den mån det är förenligt med Det kan även nämnas att de nya lagarna på upphandlingsområdet till stor del inte är tillämpliga, om upphandlingen rör den nationella säkerheten (se avsnitten 8.1, 8.2 och 8.10). Syftet med detta lagstiftningsärende är att genomföra direktivens Det saknas enligt regeringens mening anledning att göra en annan bedömning i denna del än den som gjordes vid genomförandet av Prop. 2015/16:195 upphandlingsdirektiv. Direktivens generella reglering om sekretess får således anses vara tillgodosedd genom bestämmelserna i och lagen om skydd för företagshemligheter. Något nytt eller ökat behov av sekretesskydd har enligt regeringens mening inte uppstått med anledning av de nya upphandlingsdirektiven. Några bestämmelser för att genomföra direktivens generella sekretessreglering föreslås därför inte. Advokatfirman önskar vidare att lagstiftaren ska klargöra vad som gäller i sekretesshänseende om ett öppet eller selektivt förfarande eller en konkurrenspräglad dialog övergår till ett förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering. () efterfrågar en fördjupad bedömning av hur sekretessen hos domstol i upphandlingsmål och möjligheten till partsinsyn i sådana mål förhåller sig till uttalanden om en avvägning mellan principen om skydd för affärshemligheter och principen om rätten till en rättvis rättegång (jfr dom Varec, C-450/06, EU:C:2008:91). Regeringen konstaterar även vad gäller dessa frågor att syftet med lagstiftningsärendet är att genomföra de nya upphandlingsdirektiven. De frågor som Advokatfirman och har lyft fram regleras inte i direktiven utan rör OSL. Regeringen tar därför inte ställning till dessa frågor inom ramen för förevarande lagstiftningsärende. Det kan nämnas att artikel 3.2 i LUK-direktivet innehåller en bestämmelse som föreskriver att upphandlande myndigheter och enheter ska sträva efter att säkerställa öppenhet i tilldelningsförfarandet och vid kontraktets fullgörande, som artikel 28 om sekretess iakttas. Enligt regeringens mening bör detta målsättningsstadgande inte genomföras i svensk rätt. Att principen om öppenhet ska tillämpas vid en upphandling framgår av de allmänna bestämmelserna i den nya lagen om upphandling av koncessioner. Införandet av de nya upphandlingslagarna föranleder ett flertal ändringar i andra lagar. Hänvisningar i lag till och ersätts med hänvisningar till de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Av avsnitt 33 framgår att sådana ändringar föreslås i 19 kap. 3 § andra stycket och 31 kap. 3 § OSL. I avsnitt 33 föreslås även att en hänvisning till den nya lagen om upphandling av koncessioner ska tas in 31 kap. 3 § OSL. Genom ändringen behandlas upphandling av koncessioner på samma sätt som offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna i fråga om sekretess enligt paragrafen. 2015/16:195 21.2 Regeringens bedömning: Det bör inte göras några ändringar i svensk lagstiftning med anledning av direktivens särskilda bestämmelser om sekretess. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens i fråga om innovationspartnerskap enligt LOU- och LUF-direktiven och information till leverantörer om kontraktstilldelning enligt LUK- direktivet. Remissinstanserna (delbetänkandet och promemorian Nya regler om upphandling): Kammarrätten i och Kommuner och Landsting (SKL) instämmer i bedömningen att det inte behöver införas några bestämmelser om sekretess med anledning av LOU- och Offentliga Inköpare () delar Advokatfirman anser att bestämmelserna om förbud för upphandlande myndigheter och enheter att meddela vilka som deltar i elektroniska auktioner bör ingå i lagtexten. Remissinstanserna (slutbetänkandet En lag om upphandling av koncessioner): Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens bedömning Sekretess vid konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med Av artikel 30.3 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 48.3 andra stycket i LUF-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska garantera likabehandling av samtliga deltagare under en Myndigheten eller enheten får inte särbe- handla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa deltagare i förhållande till andra. Enligt artikel 29.5 första stycket i LOU- direktivet uppställs motsvarande krav vid förhandlat förfarande med Enligt artikel 30.3 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 48.3 tredje stycket i LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten inte röja för de övriga deltagarna vid en konkurrenspräglad dialog vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som en deltagare har lämnat utan dennes samtycke. sådant samtycke får inte ha formen av ett allmänt avstående från rättigheter utan ska lämnas specifikt för kommunikation av viss En motsvarande bestämmelse finns för förhandlat förfarande med föregående annonsering i LOU-direktivet (se artikel 29.5 andra stycket). Vid införandet av konkurrenspräglad dialog som ett upphand- lingsförfarande i svensk rätt hade regeringen att ta ställning till om motsvarande sekretessbestämmelser LOU-direktiv borde Regeringen konstaterade att det finns bestämmelser om sekretess hos myndigheter i OSL och att det även finns bestämmelser om tystnadsplikt i lagen om skydd för företagshemligheter. Mot denna bakgrund bedömde regeringen att det inte behövdes några särskilda bestämmelser om sekretess för förfarandet konkurrenspräglad dialog i (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 242 f.). Denna bedömning äger fortfarande giltighet. Bedömningen är även tillämplig vad gäller konkurrenspräglad dialog enligt LUF-direktivet och förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU-direktivet (jfr artikel 30.3 LOU-direktiv som inte har genomförts genom någon bestämmelse om sekretess). Genom befintlig reglering i OSL och lagen om skydd för företagshemligheter uppfylls således direktivens särskilda krav på sekretesskydd vid aktuella förfaranden. Som framgår av avsnitt 21.1 innebär regleringen i OSL att det råder absolut sekretess för uppgifter som rör anbudsansökningar och anbud under ett pågående upphandlingsförfarande. De ovan nämnda artiklarna innehåller krav på likabehandling av alla deltagande leverantörer. Regeringen konstaterar att de nya lagarna på upphandlingsområdet kommer att innehålla en bestämmelse som slår fast den allmänna principen att upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Någon ytterligare reglering med krav på likabehandling vid aktuella förfaranden behövs inte (se motsvarande bedömning i prop. 2009/10:180 del 1 s. 243). I artikel 31.4 första och andra styckena artikel 49.4 första och andra styckena bestämmelser om sekretess vid förfarandet för inrättande av innovationspartnerskap. Dessa bestämmelser motsvarar sekretess- regleringen för konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med föregående annonsering (se ovan). Det saknas anledning att behandla angivna sekretessbestämmelser på något annat sätt än bestämmelserna för konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Några särskilda sekretessbestämmelser föreslås därför inte för förfarandet för inrättande av innovationspartnerskap. Efter tilldelning av ett kontrakt om innovationspartnerskap till flera partner gäller den särskilda sekretessregleringen i artikel 31.6 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 49.6 tredje stycket i LUF-direktivet. Regleringen innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten – i enlighet med artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF- direktivet – inte för övriga partner får röja vilka lösningar som har föreslagits eller annan konfidentiell information som har förmedlats av en partner inom ramen för partnerskapet utan dennes samtycke. Ett sådant samtycke får inte ha formen av ett allmänt avstående från rättigheter utan ska lämnas specifikt för kommunikation av viss information. Till skillnad från övriga särskilda sekretessbestämmelser avser regleringen ett avslutat upphandlingsförfarande. Innovationspartnerskapets konstruktion behandlas i avsnitt 12.1.4. Efter tilldelningen av kontraktet gäller inte längre den absoluta anbudsekretessen. I stället skyddas leverantörernas behov av sekretess under innovationspartnerskapet av bestämmelserna i 31 kap. 16 och 17 §§ OSL. Dessa bestämmelser är försedda med ett rakt skaderekvisit, vilket innebär att det måste antas att leverantören lider skada genom utlämnandet för att sekretess ska gälla. En uppgift som omfattas av sekretess enligt nämnda bestämmelser är att betrakta som konfidentiell i den mening som avses i LOU- och LUF-direktiven. Artikel 21.1 i LOU- direktivet och artikel 39.1 i LUF-direktivet, som ska tillämpas även i dessa fall, innebär ett stort nationellt handlingsutrymme i frågan om vilken skyddsnivå som ska gälla för uppgifter från leverantörer. Uppgifter om vilka lösningar som har föreslagits inom ramen för ett pågående innovationspartnerskap torde regelmässigt vara sådana att det kan antas att den berörda deltagaren lider skada om uppgifterna lämnas ut till en annan deltagare. Om en uppgift från en leverantör under ett innovationspartnerskap omfattas av sekretess får den röjas av myndigheten gentemot en annan deltagande partner, om leverantören i fråga lämnar sitt samtycke till det (se 10 kap. 1 § och 12 kap. 2 § OSL). Även vid tillämpning av OSL gäller att ett samtycke inte får ges ett så generellt innehåll att den enskilde allmänt förklarar sig avstå från sekretessen hos en viss myndighet. Det torde inte vara möjligt att lämna ut en sekretessbelagd uppgift till en konkurrerande partner i innovationspartnerskapet med stöd av ett förbehåll enligt 10 kap. 14 § OSL, om den berörda leverantören inte samtycker till utlämnandet. Det låter sig i en sådan situation svårligen sägas att risken för skada kan undanröjas genom ett förbehåll vid utlämnandet. Det torde inte heller komma i fråga att lämna ut en uppgift av aktuellt slag till en annan partner i innovationspartnerskapet med stöd av bestämmelsen om nödvändigt utlämnande i 10 kap. 2 § OSL. En annan deltagande partner i ett innovationspartnerskap har inte ställning som part i ett förvaltningsärende och kan därmed inte hos den upphandlande myndigheten åberopa bestämmelsen om partsinsyn i 10 kap. 3 § OSL. Regeringen anser mot bakgrund av det anförda att den nuvarande regleringen i OSL och lagen om skydd för företagshemligheter ger ett sådant skydd för konfidentiella uppgifter som LOU- och LUF-direktiven kräver vid ett pågående innovationspartnerskap med flera partner. Sekretess vid elektroniska auktioner I artikel 35.7 sista meningen i LOU-direktivet och artikel 53.7 sista meningen i LUF-direktivet föreskrivs att den upphandlande myndigheten eller enheten under inga omständigheter får röja anbudsgivarnas identitet under genomförandet av de olika etapperna i den elektroniska auktionen. Motsvarande bestämmelse LOU-direktiv genomfördes inte särskilt i svensk rätt, eftersom detsamma bedömdes följa av bestämmelsen om anbudssekretess i 19 kap. 3 § OSL (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 333). Inte heller den motsvarande bestämmelsen LUF-direktiv genomfördes särskilt i svensk rätt (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 380). I enlighet med den bedömning som gjordes när bestämmelser om elektroniska auktioner infördes i och anser regeringen att bestämmelserna om anbudssekretess i OSL täcker in det förbud mot att röja anbudsgivarnas identitet som föreskrivs i aktuella artiklar. Att frågan endast regleras i OSL och inte i upphandlingslagarna har såvitt framkommit inte gett upphov till några tillämpningsproblem. Regeringen anser därför, till skillnad från Advokatfirman , att någon särskild bestämmelse om förbud att röja anbudsgivares identitet vid elektroniska auktioner inte bör införas i de nya upphandlingslagarna. Enligt artikel 50.4 i LOU-direktivet och artikel 70.3 i LUF-direktivet behöver viss information som rör kontraktstilldelningen eller ingåendet av ett ramavtal inte offentliggöras om ett utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpning av lagen eller i övrigt strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat leverantör eller motverka sund konkurrens mellan leverantörer. Regeringen konstaterar att en upphandlande myndighet eller enhet alltid ska beakta att de uppgifter som tas in i en annons inte strider mot bestämmelserna i eller lagen om skydd för företagshemligheter. Dessa lagar innehåller bestämmelser som motsvarar artiklarna ovan. I likhet med den bedömning som gjordes vid genomförandet av upphandlingsdirektiv anser regeringen därför att aktuella artiklar inte bör genomföras särskilt i de nya upphandlingslagarna (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 272, 359 och 508). Sekretess vid information till leverantörer om kontraktstilldelning Enligt artikel 55.3 i LOU-direktivet och artikel 75.3 i LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten besluta att inte lämna ut sådan information som avses i artiklarna och som rör kontraktstilldelningen, ingåendet av ett ramavtal eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem, om utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpningen av lagen, strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat ekonomisk aktör eller motverka sund konkurrens mellan ekonomiska aktörer. En bestämmelse med i allt väsentligt motsvarande innehåll finns i artikel 40.2 i LUK-direktivet. Bestämmelser med angivet innehåll båda upphandlingsdirektiv har beträffande och inte bedömts kräva särskilt genomförande, eftersom de motsvarades av bestämmelser i sekretesslagen (1980:100) och lagen om skydd för företagshemligheter (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 272, 380 och 522). Bestämmelserna i sekretesslagen finns numera i OSL. I likhet med den bedömning som gjordes vid genomförandet av upphandlingsdirektiv anser regeringen att det saknas det skäl att i de nya lagarna genomföra aktuella artiklar (jfr prop. 2010/11:150 del 1 s. 223). Sekretess vid projekttävlingar på tjänsteområdet Enligt artikel 79.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 96.2 tredje stycket i LUF-direktivet behöver resultatet av en projekttävling inte offentliggöras om detta skulle hindra tillämpning av lag, strida mot 2015/16:195 allmänintresset, skada offentliga eller privata företags berättigade affärsintressen eller motverka en sund konkurrens mellan tjänsteleverantörerna. Som framgår ovan ska en upphandlande myndighet eller enhet alltid beakta att de uppgifter som tas in i en annons inte strider mot bestämmelserna i eller lagen om skydd för företagshemligheter. Dessa lagar innehåller bestämmelser som motsvarar artiklarna ovan (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 421). Någon särskild bestämmelse behöver därför inte införas med anledning av direktivens reglering i denna del. Sekretess vid tilldelning av en koncession Enligt artikel 30.2 andra meningen i LUK-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten inte, särskilt inte under koncessionstilldelningsförfarandet, särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudssökande eller anbudsgivare i förhållande till andra. Motsvarande skrivningar finns i LOU- och LUF-direktiven vad gäller konkurrenspräglad dialog, förhandlat förfarande med föregående annonsering och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap (se ovan). I likhet med den bedömning som gjorts i dessa fall finner regeringen att det inte finns något behov av att genomgöra den aktuella artikeln i svensk rätt