prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — Enligt författningskommentaren har bestämmelsen getts en direktivnära utformning och hur den ska tillämpas överlämnas till rättstillämpningen. Författningskommentaren ger ett uppgivet intryck och det är lätt att sympatisera med den inställningen. Paragrafen och den bakomliggande artikelbestämmelsen är nämligen svåra att förstå. Till att börja med framgår det inte i vilka situationer det är tänkt att leverantörer ska göra ändringar och tillägg. I lagförslaget är paragrafen placerad i ett kapitel med allmänna bestämmelser om kommunikation. Artikeln i direktivet har rubriken ”Allmänna principer” och finns i ett avsnitt med rubriken ”Val av deltagare och tilldelning av kontrakt”. Det är alltså fråga om en allmän bestämmelse, som inte tar sikte på något särskilt upphandlingsförfarande. På andra ställen i lagen finns bestämmelser som också handlar om ändring i befintliga dokument. Ett exempel är 6 kap. 8 §, som föreskriver att den upphandlande myndigheten ska ge anbudsgivarna möjlighet att komma in med ändrade anbud, om ändringar sker i upphandlingsdokumenten. Den paragrafen gäller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. Vid sådant förfarande ska enligt 6 kap. 9 § den upphandlande myndigheten förhandla med anbudsgivarna om anbuden för att förbättra innehållet i dem. Ett annat exempel är 6 kap. 27 §, som gäller konkurrenspräglad dialog. Då får den upphandlande myndigheten uppmana en deltagande anbudsgivare att klarlägga, precisera och optimera sitt anbud. Den nu aktuella paragrafens plats i regelsystemet behöver klargöras. Det framgår inte heller vilken information eller dokumentation från leverantörerna som bestämmelsen tar sikte på. Om det är meningen att lämnade anbud ska få ändras eller kompletteras med nya dokument, påverkar det upphandlingsförfarandet i grunden. Det är vidare svårt att föreställa sig att det kan vara förenligt med principen om likabehandling att en eller flera av leverantörerna – men inte alla – ska få göra ändringar eller kompletteringar. Enligt lagtexten gäller bestämmelsen, om den information eller dokumentation ”som ska lämnas” av leverantörerna ”är eller verkar vara” ofullständig eller felaktig. Tempusvalet gör ett förbryllande intryck. Det är först när informationen har lämnats som det går att bedöma om den är ofullständig eller felaktig. Ett annat sätt att läsa ”som ska lämnas” är att det handlar om information som leverantörerna är skyldiga att lämna. I så fall behöver det preciseras vilken skyldighet som avses. Under den fortsatta beredningen behöver paragrafens innebörd klargöras, om den alls ska behållas. Enligt artikel 56.3 kan annat föreskrivas i nationell rätt som genomför direktivet. 12 kap. 12 § Enligt paragrafen ska den upphandlande myndigheten lämna kompletterande handlingar och kompletterande upplysningar senast före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts . Upplysningarna ska lämnas till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet. Begränsningen till anbudsgivare, som finns också i den underliggande direktivbestämmelsen, artikel 53.2, är svår att förena med likabehandlingsprincipen. Begränsningen medför ju att endast de som har lämnat sitt anbud senast före slutdagen ska få kompletteringarna. Lagrådet noterar att de gällande bestämmelserna i 8 kap. 9 § andra stycket och 12 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091) inte har denna begränsning och att enligt motsvarande bestämmelse i förslaget till lag om upphandling av koncessioner, 10 kap. 11 §, kompletteringarna ska lämnas även till alla anbudssökande. Frågan bör övervägas under den fortsatta beredningen. 12 kap. 13 § I enlighet med vad Lagrådet har anfört i det föregående bör i första stycket texten ”att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt” ändras till ”att anta ett anbud om ett avtal eller om ett ramavtal” och ”en upphandlande myndighet” bytas ut mot ”myndigheten” i andra stycket. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. En upphandlande myndighet ska möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att anta ett anbud om ett avtal eller om ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). En skriftlig underrättelse ska möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när myndigheten beslutar att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. 12 kap. 14 § I andra stycket 2 bör texten inledas med ”i förekommande fall”. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. En upphandlande myndighet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om 1.utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare vars anbud myndigheten har antagit eller namnet på parterna i ramavtalet, och 2.i förekommande fall hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt. Upplysningar enligt första och andra styckena ska lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran kom in. 12 kap. 15 § Paragrafen innehåller bestämmelser om en anbudsgivares bundenhet av sitt anbud. Det är överraskande att finna sådana grundläggande avtalsrättsliga regler i ett kapitel som i övrigt handlar om kommunikation, information och dokumentation. Paragrafen väcker frågor om förhållandet till civilrättslig lagstiftning, i första hand avtalslagen. Redan rubriken innehåller en regel om ett centralt avtalsrättsligt förhållande: en anbudsgivare är bunden av sitt anbud. Lagrådet ifrågasätter det lämpliga i att en rubrik utformas som en regel. Bortsett från detta kan man undra vilken räckvidd regeln är avsedd att ha. Enligt paragrafens andra stycke ska bundenheten gälla även om anbudsgivaren har fått en underrättelse om att hans anbud inte har antagits. Ska bundenheten gälla oavsett om andra civilrättsliga regler leder till att anbudsgivaren inte är bunden, t.ex. vid ogiltighet, förklaringsmisstag eller motivvillfarelse? Enligt paragrafens första stycke ska en upphandlande myndighet i annonsen om upphandling eller i förhandsannonsen ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Bestämmelsen innehåller alltså en föreskrift om vad en annons ska innehålla. Det finns inte någon motsvarande materiell regel om att en anbudsgivare ska vara bunden på det sätt som anges i annonsen. Allmänna regler om uppfordran att avge anbud torde då bli tillämpliga. Vidare framgår det inte vad som ska gälla om en annons inte innehåller en uppgift om den tid under vilken anbudsgivaren ska vara bunden. Ska då allmänna avtalsrättsliga regler träda in? Ska andra stycket gälla ändå? Paragrafen reglerar endast begränsade delar av förhållandet mellan upphandlingsreglerna och civilrätten. Lagrådet efterlyser en mer fullständig redovisning. 12 kap. 16 § Enligt paragrafen ska en upphandlande myndighet dokumentera genomförandet av en upphandling. I andra meningen föreskrivs att dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Detta innebär att det ställs upp materiella krav på beslutsunderlagets kvalitet. En sådan bestämmelse hör inte hemma i en paragraf om dokumentation. Här bör inte föreskrivas mer än att dokumentationen ska upplysa om skälen för myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden och om underlaget för besluten. Lagrådet föreslår att paragrafens andra mening utformas i enlighet med det anförda. 12 kap. 18 § Lagrådet föreslår att paragrafens första stycke ges följande lydelse. Av en individuell rapport ska följande framgå: 1.skäl till att ett anbud som har förkastats har ansetts vara onormalt lågt, 2.skäl till att en leverantörs anbud om ett avtal eller ett ramavtal inte har antagits, 3.skäl till att en leverantör inte har godkänts som deltagare i ett dynamiskt inköpssystem, 4.skäl till att förhandlat förfarande med föregående annonsering, förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller konkurrenspräglad dialog har tillämpats, 5.skäl till att inlämning av anbud med andra medel än elektroniska har godkänts, och 6.intressekonflikter och åtgärder som har vidtagits till följd av dem. 12 kap. 19 § I paragrafen föreskrivs att upphandlande myndigheter är skyldiga att bevara handlingar i närmare angiven ordning. Enligt uttryckliga undantag i både första och andra styckena gäller skyldigheterna inte för upphandlande myndigheter som omfattas av arkivlagen. Som framgår av författningskommentaren är tanken att dessa myndigheter i stället ska bevara handlingar i enlighet med vad som föreskrivs i den lagen. Enligt Lagrådets mening bör detta uttryckas positivt så att arkivlagen gäller för dessa myndigheter. Paragrafen reglerar inte vad som ska gälla i fråga om ramavtal och anskaffning från eller genom inköpscentraler. Lagrådet efterlyser besked om hur handlingar ska bevaras i sådana fall. Lagrådet noterar vidare att – med Lagrådets synsätt – projekttävlingar kommer att omfattas av paragrafen. Kapitlet innehåller inledningsvis bestämmelser om när en leverantör ska eller får uteslutas från att delta i en upphandling. De omständigheter som ska eller får läggas till grund för uteslutning är viss brottslighet (1 §), obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter (2 §) och vissa allvarliga brister i leverantörens verksamhet (3 §). 13 kap. 1 § Enligt första stycket ska en leverantör uteslutas om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom har gjort sig skyldig till brott som ryms inom någon av de i paragrafen uppräknade brottskategorierna. De brott som ska föranleda uteslutning avgränsas – i lagförslaget liksom i direktivet – genom hänvisningar till ett antal EU- rättsakter. Samma metod för att i lag beskriva de gärningar som ska föranleda uteslutning ur en upphandling har använts för att genomföra motsvarande tidigare direktivbestämmelser (prop. 2006/07:128). I lagrådsremissen i det lagstiftningsärendet föreslogs en bestämmelse om uteslutning på grund av brott som i sina huvuddelar liknade det förslag som föreligger. Om det förslaget uttalade Lagrådet bl. Vid utformningen av dessa bestämmelser måste beaktas att det här är fråga om en skyldighet för den upphandlande att utesluta leverantör och att bestämmelserna skall tillämpas av ett stort antal upphandlare med högst varierande förutsättningar och kompetens att hantera frågor av nämnt slag. Mot denna bakgrund anser Lagrådet att de föreslagna bestämmelserna har getts en utformning som inte svarar mot ens mycket begränsade krav på tydlighet och tillgänglighet. De är därför inte acceptabla i sin nuvarande form. Lagrådet föreslog som ett alternativ att brotten skulle beskrivas genom hänvisning till svenska straffbestämmelser. Författningskommentaren i den nu aktuella lagrådsremissen upplyser att den närmare innebörden av hänvisningarna till olika EU-rättsakter behandlas i övervägandena. Detta får sägas vara en sanning med modifikation. I övervägandena beskrivs tämligen utförligt hur rättsakterna har genomförts i . Det framgår emellertid att vissa gärningar som avses i rättsakterna inte är kriminaliserade i . I fråga om andra gärningar saknas det särskilda beteckningar för sådana brott, t.ex. bedrägerier som riktas mot EU:s intressen och som inbegrips i någon av rättsakterna endast när så är fallet. Även när det är fråga om en svensk dom torde det därför ofta krävas en betydande utredningsinsats för att avgöra om domen avser ett brott som ska leda till uteslutning. Vidare framgår det över huvud taget inte av övervägandena i vilken utsträckning brotten är straffbara eller har särskiljbara beteckningar i andra länder. Frågan hur en utländsk dom ska beaktas avfärdas med en hänvisning till ”den aktuella statens ” straffbestämmelser och hur de förhåller sig till EU-rättsakterna. Det är alltså uppenbart att bestämmelsen är ägnad att föranleda betydande tillämpningsproblem. Det framstår emellertid som tveksamt om dessa svårigheter skulle minska nämnvärt om brotten beskrevs med hänvisningar till svenska straffbestämmelser. En sådan ordning skulle däremot riskera att skapa en påtaglig skillnad i behandlingen av personer som begått brott i och sådana som begått brott utomlands, närmast på grund av svårigheterna att förstå innebörden av en utländsk dom. Ordningen skulle förmodligen också medföra att lagen behövde ändras ofta. Vissa svårigheter och oklarheter som Lagrådet pekade på lagförslag, särskilt när det gällde hur myndigheten skulle kunna få kännedom om domar och deras innehåll, har delvis avhjälpts genom de nya reglerna i 15 kapitlet om egen försäkran och utredning om leverantörer. Också förstärkningen av det internationella rättsliga samarbetet bör skapa bättre förutsättningar för att utreda om en leverantör har lagförts för brott och hur dessa brott kan beskrivas. Mot den bakgrunden och framför allt med hänsyn till direktivets utformning finner Lagrådet att den föreslagna bestämmelsen i denna del svarar mot kraven på tydlighet och tillämplighet i den utsträckning som direktivet tillåter. I paragrafens andra stycke föreskrivs att en juridisk person ska kunna uteslutas för att en person i dess förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för något brott som avses i första stycket. Detsamma ska gälla om någon som har dömts för ett sådant brott är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören. Regeringen gör bedömningen att det inte kan uteslutas att förslaget indikerar att EU-lagstiftaren av rättssäkerhetsskäl har önskat få till stånd en något striktare bedömning än den som följer av gällande praxis. De enda befattningshavare som pekas ut som exempel i remissen är – när leverantören är ett aktiebolag – styrelsemedlemmar, verkställande direktör och firmatecknare. Lagrådet konstaterar att den personkrets som beskrivs i förslaget – liksom i direktivbestämmelsen – framstår som både otydlig och skäligen vidsträckt. Vad gäller för en advokat som företräder leverantören eller för en extern revisor? Vilka anställda eller uppdragstagare anses ingå i förvaltnings- och kontrollorgan på ett sådant sätt att deras brottslighet kan tillskrivas leverantören? Det kan inte rimligen – som regeringen föreslår – lämnas åt rättstillämpningen att tolka en lagtext som har så stor betydelse för enskilda och myndigheter och som är så oklar. Lagrådet förutsätter att avgränsningen av personkretsen preciseras under det fortsatta beredningsarbetet. Lagrådet förordar vidare ett tillägg till orden ”om myndigheten får kännedom om att” i paragrafens första stycke. Det framstår som överflödigt att lagstifta om det självklara att myndigheten måste känna till ett förhållande för att lägga det till grund för beslut. Det drag av slumpmässighet som vidlåder formuleringen korresponderar dess-utom mindre väl med de regler om utredning m.m. som föreslås i 15 kap. Lagrådet föreslår att paragrafens inledning ges följande lydelse. En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten genom kontroll enligt 15 kap. eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som har vunnit laga kraft är dömd för brott som innefattar - - - Lagrådet konstaterar slutligen att varken denna paragraf eller någon annan bestämmelse i kapitlet reglerar hur efter ett brott som myndigheten ska vara skyldig att lägga det till grund för uteslutning. Enligt de föreslagna bestämmelserna kan sålunda en leverantör på grund av ett tidigare brott vara utesluten från alla upphandlingar . Hur lång uteslutningsperioden faktiskt blir är helt beroende av om den upphandlande myndigheten efter en proportionalitetsbedömning i det enskilda fallet anser att uteslutningsperioden har upphört, låt vara att myndighetens beslut kan överprövas. Inget hindrar att olika myndigheter – eller rent av samma myndighet – gör olika bedömningar i fråga om samma eller likartade brott. Det är uppenbart att en sådan ordning svårligen låter sig förenas med elementära krav på rättssäkerhet för leverantören eller för den delen med proportionalitets- och likabehandlingsprinciperna. Den ställer också närmast orimliga krav på den myndighet som är skyldig att utesluta en leverantör när en uteslutningsgrund enligt 1 § föreligger. Av allt att döma har den europeiska lagstiftaren uppmärksammat problemet med en i tiden obegränsad uteslutningsskyldighet. Enligt artikel 57.7 i direktivet ska medlemsstaterna nämligen fastställa villkoren för tillämpningen av artikeln, dvs. för bestämmelserna om uteslutning. Medlemsstaterna ska särskilt fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperioden om en leverantör inte har vidtagit några sådana åtgärder som den enligt artikel 57.6 får åberopa för att visa sin tillförlitlighet trots att det föreligger skäl för uteslutning. Om inte den längsta tillåtna uteslutningsperioden har fastställts i en lagakraftvunnen dom i vilken leverantören har uteslutits från att delta i upphandlingsförfaranden, får uteslutningsperioden enligt artikeln inte överskrida från domens dag i fall som avses i 1 § och från den relevanta händelsen i fall som avses i 3 §. I det remitterade förslaget finns inga bestämmelser om närmare villkor för tillämpningen av artikel 57 och alltså inte heller någon regel om en längsta tillåten uteslutningsperiod. Av remissen framgår att artikel 57.7 inte har genomförts. Någon förklaring till detta förhållande anges emellertid inte. Enligt den kortfattade redovisningen i allmänmotiveringen ställs det stora krav på att en så ingripande åtgärd som en uteslutning är proportionerlig och en förseelse som ligger alltför långt tillbaka i tiden ska därför inte vara uteslutningsgrundande. Det uppges att ”den ovan berörda tidsaspekten” inte har lett till några uttryckligen bestämda tidsgränser i vare sig 2004 eller direktiv Vidare anförs att det är medlemsstater som tillämpar en ordning där ett beslut om uteslutning också ska innehålla en bestämmelse om en uteslutningsperiod som ska tillämpa tidsgränserna i art. 57.7. det emellertid inte finns några tydliga direktivbestämmelser om att en sådan ordning ska införas är detta enligt regeringens bedömning inte nödvändigt, och det är då inte heller nödvändigt att införa bestämmelser Huruvida art. 57.7 ändå kan ge någon ledning beträffande tidsaspekten måste enligt regeringen bedömas med Detta sägs bero på att det centrala momentet vid en uteslutningsbedömning är den proportionalitetsbedömning som ska göras och som innefattar de omständigheter som är av betydelse i det enskilda fallet (s. 679). Lagrådet instämmer i bedömningen att det inte finns några direktivbestämmelser som behandlar frågan om medlemsstaterna ska eller får införa en ordning där ett uteslutningsbeslut också ska bestämma Att det saknas sådana direktivbestämmelser ger emellertid närmast vid handen att de tidsgränser som föreskrivs i art. 57.7 ska gälla i alla fall där inte en uteslutningsperiod har fastställts i en dom. Det ligger också nära till hands att anta att tidsgränserna i artikeln kan tillmätas betydelse vid den proportionalitetsbedömning som ska göras vare sig en viss uteslutningsperiod fastställs i en dom eller inte. Frågan måste analyseras från grunden i den fortsatta beredningen av 13 kap. 2 § I paragrafens första stycke föreskrivs att en leverantör ska uteslutas om myndigheten får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i den stat där upphandlingen äger rum. uteslutningsskyldighet förutsätter att misskötsamheten har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller ett myndighetsbeslut som har vunnit laga kraft. Enligt andra stycket får leverantören emellertid också uteslutas om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts. Beviskravet i första stycket antas i författningskommentaren inne-bära att den obligatoriska uteslutningsgrunden sällan blir aktuell i fråga om obetalda svenska skatter och avgifter, eftersom sådana beslut normalt kan överklagas efter beskattnings- eller avgiftsåret. svenska pålagor skulle därför oftast andra stycket behöva tillgripas. Om det finns ett underskott på leverantörens skattekonto på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter ska det enligt författningskommentaren ha påvisats på ett lämpligt sätt att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter. Regleringen väcker frågor. Det framstår till att börja med som oklart varför en misskötsamhet ska föranleda obligatorisk uteslutning om den har fastställts genom ett lagakraftvunnet beslut, medan den upphandlande myndigheten själv får besluta i saken om samma misskötsamhet visas på annat lämpligt sätt. Vidare kan de aktuella grundbesluten visserligen överklagas . Om emellertid ett beslut överklagas i anslutning till beslutstillfället, t.ex. för att den skattskyldige vill slippa betala den skatt som han anser är oriktigt påförd, kommer en lagakraftvunnen dom oftast att föreligga . Är skatten då obetald kan samma faktiska förhållande påvisas på två sätt, varav det ena gör uteslutning obligatorisk medan det andra låter myndigheten välja att låta nåd gå före rätt. Enligt direktivet kan medlemsstaterna välja mellan obligatorisk och fakultativ uteslutning i de fall som avses i paragrafens andra stycke. Av lagrådsremissen framgår inte varför har valt den ovanliga ordningen att låta beviskravet vara avgörande för om uteslutning ska vara obligatorisk eller om beslutet ska överlämnas till myndigheten. Lagrådet förutsätter att regeringen, om den står fast vid den bedömning som gjorts i remissen, redovisar skälen för det beslutet. Lagrådet konstaterar också att det följer av det svenska skatteförfarandet att en beslutad skatt normalt ska betalas även om den överklagas. Den som på grund av bristande vilja eller förmåga underlåter att betala skatten då ett skattemål pågår kommer därför att ha ett minussaldo på sitt skattekonto. Det kan ifrågasättas om detta ska kunna föranleda uteslutning från all upphandling då processen pågår, eller om uteslutning efter ett överklagande ska förutsätta att skatten har fastställts genom ett lagakraftvunnet avgörande. I remissen berörs inte heller frågan om skillnader mellan skattesystemen i olika länder i de avseenden som berörs här kan medföra risk för att vissa leverantörer missgynnas. Lagrådet föreslår att orden ”om myndigheten får kännedom om att” i paragrafens första stycke byggs ut på det sätt som Lagrådet har före- slagit beträffande samma uttryck i 1 §. 13 kap. 3 § I paragrafen redovisas ett antal förhållanden som medför att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling. Punkt 1 a) – e) i förslaget handlar om fem situationer, En av dem gäller generellt att leverantören har avbrutit sin näringsverksamhet (d). En annan (e) uttrycker att leverantören befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar. Med denna utformning kommer (e) att hänvisa till alla de tidigare punkterna. En rimligare tolkning av direktivet är att (e) hänför sig endast till (d). Punkten ska alltså ges följande lydelse. a)är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, b)är föremål för tvångsförvaltning, c)har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer eller d)har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett förfarande enligt nationella lagar och andra författningar som liknar dem som avses i a)–c).