prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — innehåller mer detaljerade regler än LUF, vilket har sin grund i skillnader i direktiven. Enligt bestämmelserna i kan den upphandlande myndigheten sluta ramavtal med en eller flera leverantörer med samtliga villkor fastställda i ramavtalet. Den eller de upphandlande myndigheter som omfattas av ramavtalet kan då beställa de varor, tjänster och byggentreprenader som ramavtalet omfattar enligt villkoren i detta. Ett alternativ är att den upphandlande myndigheten sluter avtal med en eller flera leverantörer utan att samtliga villkor för avtalet är fastställda. De upphandlande myndigheter som är parter i ramavtalet ska vid beställning från ramavtalet använda s.k. förnyad 2015/16:195 konkurrensutsättning. Detta innebär att de leverantörer som omfattas av ramavtalet ska bjudas in för att på nytt lämna anbud. LUF anger endast att ramavtal kan användas av upphandlande enheter under förutsättning att ramavtalet upphandlats enligt lagens bestämmelser. Förfrågningsunderlag, annonsering av upphandling m.m. Upphandlingslagarna innehåller bestämmelser om användningen av tekniska specifikationer och olika typer av villkor som utformas i förfrågningsunderlaget (6 kap. och ). Av bestämmelserna om annonsering framgår att en planerad upphandling som huvudregel ska annonseras, liksom resultatet av en avslutad upphandling (7 kap. och ). I lagarna fastställs tillämpliga tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud (8 kap. och ). Bestämmelser om kommunikation anger bl.a. hur anbudsansökningar och anbud kan lämnas och hur ansökningarna och anbuden ska tas om hand av upphandlande myndigheter och enheter (9 kap. och ). Uteslutning av leverantörer, bedömning av deras lämplighet samt anbudsutvärdering I 10 kap. och anges under vilka omständigheter en upphandlande myndighet eller enhet ska utesluta en leverantör på grund av viss brottslighet och vilka omständigheter som ger den upphandlande myndigheten eller enheten rätt att utesluta en leverantör. Därefter ska de icke uteslutna leverantörernas kvalifikationer bedömas enligt regler i 11 kap. och om krav på ekonomisk ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet och vilka slags bevis som kan infordras beträffande ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet. Slutligen ska anbuden från de anbudsgivare som bedömts lämpliga utvärderas enligt bestämmelser i 12 kap. och . Den upphandlande myndigheten eller enheten ska anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller enheten enligt de kriterier som förutskickats i annonsen om upphandling eller förfrågningsunderlaget eller anta det anbud som innehåller det lägsta priset. I 13 kap. finns bestämmelser om byggkoncessioner. En byggkoncession definieras i lagen som ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen. En upphandlande myndighet som avser att tilldela en byggkoncession ska annonsera koncessionen i EUT. Bestämmelser om rättsmedel finns i 16 kap. i respektive lag. Som huvudregel är upphandlande myndigheter och enheter skyldiga att underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet att tilldela ett kontrakt (tilldelningsbeslutet). Om en sådan underrättelse har skickats får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades med ett elektroniskt Prop. 2015/16:195 medel (avtalsspärr). Överprövning enligt eller LUF kan ske av samtliga beslut under upphandlingsprocessen. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om överprövning av upphandlingen. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör. En leverantör har emellertid under en viss angiven tidsfrist möjlighet att föra talan om ogiltighet av ett sådant avtal. Lagarna innehåller även bestämmelser om skadestånd. I 17 kap. och regleras under vilka omständigheter en upphandlande myndighet eller enhet kan åläggas att betala upphandlingsskadeavgift. I 18 kap. och finns bestämmelser om tillsyn över offentlig upphandling respektive upphandling inom försörjningssektorerna. 4.2.2Upphandling utanför det direktivstyrda området I 15 kap. och regleras förfarandet vid upphandlingar som helt eller delvis faller utanför tillämpningsområdet för LOU-direktivet och LUF-direktivet. Kapitlet gäller upphandlingar vilkas värde understiger tillämpligt tröskelvärde och upphandlingar som avser B-tjänster oavsett värde. Enligt praxis ska de grundläggande unionsrättsliga principerna som kommer till uttryck i EUF-fördraget tillämpas även vid upphandling som inte omfattas av direktiven om de har ett samband med den gemensamma inre marknaden (dvs. när det finns ett gränsöver- skridande intresse). En upphandlande myndighet eller enhet kan enligt bestämmelserna i 15 kap. respektive LUF välja mellan att genomföra en upphandling genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Enligt får också bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog tillämpas under vissa förutsättningar. Av 15 kap. 3 § framgår vidare att s.k. direktupphandling får ske i vissa angivna fall. Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in vissa leverantörer att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Det saknas bestämmelser som närmare reglerar hur urvalet ska gå till. Vid konkurrenspräglad dialog får alla leverantörer ansöka om att få delta, men endast de anbudssökande som bjuds in får delta i dialogen. Även elektroniska auktioner får användas för upphandlingar som inte omfattas av direktiven. 2015/16:195 Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form. Direktupphandling får användas om kontraktets värde uppgår till högst av tillämpligt tröskelvärdeenligt och av tillämpligt tröskelvärde i LUF. Gränserna gäller för alla typer av upphandlingar, även för byggentreprenader. Vidare får direktupphandling användas om det finns förutsättningar att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller om det finns synnerliga skäl. En upphandlande myndighet ska anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen om upphandlingens värde överstiger . Som huvudregel gäller att all upphandling, utom direktupphandling, ska annonseras. Skyldigheten att annonsera innebär att en annons ska publiceras. Vid förenklat förfarande begär den upphandlande myndigheten eller enheten in anbud genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig eller genom en annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens, t.ex. rikstäckande dagstidningar och branschtidningar. Vid urvalsförfarande ska annonsering ske i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande finns inte några särskilt angivna tidsfrister för att komma in med anbud utan det anges att leverantören ska ges skälig tid. Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar får inte vara kortare än från publiceringen. En upphandlande myndighet eller enhet ska ange vilken utvärderingsgrund den kommer att använda sig av. Den kan välja mellan att ange antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Upphandlingar enligt 15 kap. omfattas av bestämmelserna i 16–18 kap. i respektive lag om avtalsspärr, överprövning, skadestånd, upphandlingsskadeavgift och tillsyn. 4.3Bakgrunden till EU-reformen på upphandlingsområdet 4.3.12020-strategin och den första Inremarknadsakten antog Europeiska kommissionen ett meddelande bl.a. i anledning av den ekonomiska krisen, ”2020 En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla”. I meddelandet anges tre prioriteringar: Smart tillväxt – utveckla en ekonomi baserad på kunskap och innovation, Hållbar tillväxt – främja en resurseffektivare, grönare och konkurrenskraftigare ekonomi samt Tillväxt för alla – stimulera en ekonomi med hög sysselsättning och med social och territoriell sammanhållning. Ett antal mål ställdes upp i meddelandet, av vilka vissa skulle uppfyllas bl.a. med hjälp av offentlig upphandling. I strategin Prop. 2015/16:195 anges särskilt att offentlig upphandling bör utnyttjas till att –förbättra de grundläggande villkoren för företagens innovations- kapacitet med fullt utnyttjande av ekonomisk-politiska åtgärder som avser ekonomins efterfrågesida, –stödja övergången till en resurssnål ekonomi med låga kol- dioxidutsläpp, bl.a. genom att uppmuntra en mer utbredd användning av miljöanpassad offentlig upphandling, samt –förbättra företagsklimatet, särskilt för innovativa små och medelstora företag. antog kommissionen ett meddelande, Inremarknads- akten – Tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för den inre marknaden ”Gemensamma insatser för att skapa ny tillväxt” KOM (2011) 206. I meddelandet presenterades tolv åtgärder med tolv specifika nyckelåtgärder, i form av lagstiftningsförslag, avsedda att beslutas av EU:s institutioner före utgången av 2012. Åtgärderna är en hörnsten i 2020-strategin. En av de tolv angivna nyckelåtgärderna är offentlig upphandling. Lagstiftningen bör enligt kommissionen omarbetas och uppdateras för att få till stånd en väl avvägd politik som främjar efterfrågan på miljövänliga och innovativa varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten och utgör socialt ansvarsfulla lösningar. För att den offentliga upphandlingen ska bli effektivare är det också viktigt att förenkla förfarandena och göra dem mer flexibla utan att den EU-övergripande tillgången till offentlig upphandling begränsas. 4.3.2Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling Kommissionen initierade ett offentligt samråd om en grönbok om EU-direktiven på upphandlingsområdet, om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling – med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad (KOM[2011]15 slutlig). tillkom som ett led i 2020-strategin. Förslagen i grönboken presenterades för i en faktapromemoria (faktaPM 2010/11:FPM78 om modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling). Inför svaret till kommissionen skickades grönboken på remiss till 120- talet remissinstanser bestående av bl.a. upphandlande myndigheter och enheter, leverantörer samt intresse- och fackliga organisationer. Den förra regeringen lämnade i ett svar till kommissionen synpunkter på grönboken. lades, tillsammans med en marknadsbaserad utvärdering av den gällande lagstiftningen om offentlig upphandling, till grund för kommissionens förslag till lagstiftningsreformen på EU-nivå. Avsikten har varit att modernisera de befintliga verktygen och göra dem bättre lämpade att hantera den föränderliga politiska, sociala och ekonomiska miljön. 2015/16:195 4.4 De nya EU-direktiven på upphandlingsområdet Kommissionen presenterade förslag till tre nya direktiv på upphandlingsområdet. Två av dessa avsågs ersätta LOU-direktiv och LUF-direktiv och ett direktivförslag var nytt och reglerade tilldelningen av koncessioner. Kommissionens förslag presenterades i en faktapromemoria till (faktaPM 2011/12:FPM90 Nya direktiv på upphandlingsområdet). De nya upphandlingsdirektiven syftar till att stimulera tillväxten och främja förtroendet för den inre marknaden. Direktiven har därutöver två kompletterande mål. Det ena målet är att genom enklare och mer flexibla regler öka effektiviteten i offentliga utgifter för att säkra bästa möjliga upphandlingsresultat när det gäller att få bättre valuta för pengarna. Detta innebär också fördelar för alla leverantörer och gör det lättare för små och medelstora företag och anbudsgivare från andra länder att delta. Det andra målet är att upphandlande myndigheter ska ges bättre möjligheter att använda offentlig upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål, såsom skyddet av miljön, högre resurs- och energieffektivitet, kampen mot klimatförändringar, främjande av innovation, sysselsättning och social integration samt säkerställande av bästa tänkbara villkor för tillhandahållande av sociala tjänster av hög kvalitet. förhandlingar uppnåddes en politisk överenskommelse mellan och rådet. antogs och rådets direktiv /24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG (nedan förkortat LOU-direktivet) samt direktiv /25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG (nedan förkortat LUF-direktivet). och rådet antog även direktiv /23/EU om tilldelning av koncessioner (nedan förkortat LUK-direktivet). Direktiven skulle ha varit genomförda i medlemsstaterna . 4.4.12014 års LOU-direktiv och LUF-direktiv i förhållande till direktiv LOU-direktiv och LUF-direktiv ersätter, som framgått, direktiv. Delar av de nya direktiven överensstämmer dock i sak med de tidigare direktiven och direktiven följer också i stort samma struktur. I detta avsnitt görs en genomgång av de huvudsakliga nyheterna och skillnaderna direktiv jämfört med de tidigare direktiven. LOU-direktiv och LUF-direktiv har en definition av det grundläggande begreppet upphandling införts (artikel 1). Begreppet förfrågningsunderlag används inte i de nya direktiven utan har ersatts med det samlande begreppet upphandlingsdokument, som är vidare än förfrågningsunderlag och även innefattar t.ex. annonsen om upphandling. I övrigt används i stort sett samma centrala begrepp som i de äldre direktiven i syfte att bevara kontinuiteten för dem som ska tillämpa direktiven. Genom direktiven införs delvis nya bestämmelser om blandad upphandling. Bestämmelserna anvisar bl.a. vilka regler som ska tillämpas för blandade kontrakt som avser upphandlingar som omfattas dels av det aktuella direktivet, dels av andra rättsregler. Bestämmelserna bygger i dessa delar på praxis. Tillämpningsområdet för LOU-direktivet överensstämmer i stort med direktiv. Undantagen för särskilda tjänstekontrakt har dock utvidgats till att gälla ytterligare tjänstekontrakt, bl.a. som avser vissa juridiska tjänster, civilförsvarstjänster och kollektivtrafik på järnväg eller tunnelbana (artikel 10 i LOU-direktivet). En nyhet är vidare undantaget för vissa offentliga kontrakt inom den offentliga sektorn. Tilldelningen av byggkoncessioner regleras inte längre i LOU- direktivet. I stället regleras byggkoncessioner i det nya LUK-direktivet, som även reglerar tjänstekoncessioner, se vidare nedan. Tillämpningsområdet för LUF-direktivet har ändrats något genom att prospektering av olja och gas samt vissa posttjänster inte längre omfattas. De posttjänster som undantas från LUF-direktivet undantas också från LOU-direktivet, om de tilldelas av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster i den mening som avses i LUF-direktivet. Flertalet av de nya undantagen i LOU-direktivet har också motsvarighet i LUF-direktivet. När det gäller kontrakt inom försvars- och säkerhetsområdet gör direktiven undantag för kontrakt som omfattas dels av LUFS-direktivet, dels av vissa angivna undantag i samma direktiv. Vidare medges vissa undantag för hemliga kontrakt som påverkar medlemsstatens väsentliga säkerhetsintressen och, i likhet med nu gällande direktiv, vissa undantag för kontrakt som rör medlemsstatens väsentliga intressen. Miljöhänsyn och sociala hänsyn En allmän princip införs i LOU-direktivet och LUF-direktivet som föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa att leverantörer vid fullgörandet av ett kontrakt ska iaktta tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i vissa internationella bestämmelser. Bestämmelser om förkastande av anbud, uteslutning av leverantörer och onormalt låga anbud hänvisar till de allmänna principerna. En nyhet i båda direktiven är bestämmelser som tydliggör att utvärdering av anbud kan grundas på en analys av produktens, tjänstens eller byggentreprenadens livscykelkostnad, dvs. dels interna kostnader såsom kostnader för forskning och utveckling, transport, energi- förbrukning, underhåll och återvinning, dels externa miljöeffekter såsom utsläpp av växthusgaser eller andra förorenande ämnen under förutsättning att deras penningvärde kan fastställas. I de nya direktiven ges även upphandlande myndigheter möjlighet att kräva ett särskilt märke som bevis för att produkten motsvarar de egenskaper som krävs. Även detta möjliggör för upphandlande myndigheter och enheter att på ett enklare sätt ställa miljömässiga eller sociala och arbetsrättsliga krav. Ytterligare en nyhet i direktiven är bestämmelser om anlitande av underentreprenörer. Bestämmelser om detta fanns LOU- direktiv men endast i anslutning till bestämmelserna om bygg- koncessioner. Undantag för kontrakt inom den offentliga sektorn Regler införs i de nya direktiven som anknyter till praxis avseende in house-förvärv och horisontellt samarbete inom den offentliga sektorn. Ett kontrakt som tilldelas av en upphandlande myndighet till en annan juridisk person undantas från direktivens tillämpningsområde om vissa närmare angivna villkor är uppfyllda. För det första ska den upphandlande myndigheten utöva kontroll över den juridiska personen motsvarande den kontroll den utövar över sin egen verksamhet. För det andra ska den kontrollerade juridiska personen utföra av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning och för det tredje ska det som huvudregel inte finnas något direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital. Motsvarande undantag gäller också i den omvända situationen, dvs. när en juridisk person tilldelar kontrakt till den upphandlande myndighet som kontrolle- rar den eller till annan juridisk person som kontrolleras av samma upphandlande myndighet. Dessutom undantas situationer när en upphandlande myndighet tillsammans med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över en juridisk person. När det gäller s.k. horisontellt samarbete, dvs. samarbete mellan upphandlande myndigheter, föreskrivs undantag för sådana kontrakt mellan två eller flera upphandlande myndigheter under förutsättning att vissa närmare angivna villkor är uppfyllda. Kontraktet ska inrätta eller genomföra ett samarbete mellan de deltagande myndigheterna för att säkerställa att offentliga tjänster tillhandahålls, med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål. Samarbetet ska styras endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och de deltagande myndigheterna får endast utöva verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger av de verksamheter som berörs av samarbetet. Enklare och mer flexibla regler för upphandling av sociala tjänster och andra tjänster Uppdelningen i A- och B-tjänster avskaffas genom de nya direktiven. I stället införs enklare och mer flexibla regler för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som räknas upp i en bilaga till respektive direktiv. För upphandling av dessa tjänster gäller högre tröskelvärden. Bland de tjänster som omfattas av det särskilda upphandlingssystemet finns bl.a. hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster, tjänster som avser utbildning och kultur, vissa juridiska tjänster samt hotell- och restaurangtjänster. För upphandling av dessa tjänster innehåller direktiven endast ett fåtal regler, bl.a. bestämmelser om annonsering och Av reglerna framgår vidare bl.a. att medlemsstaterna ska införa nationella regler för tilldelning av sådana kontrakt, som följer principerna om öppenhet och likabehandling samt att medlemsstaterna själva kan fastställa vilka förfaranderegler som är tillämpliga så länge det möjliggör ett hänsyntagande till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga. Ökade möjligheter till förhandling och konkurrenspräglad dialog Möjligheterna att använda förhandlat förfarande är större enligt det nya LOU-direktivet än enligt direktiv. Förhandlat förfarande med föregående annonsering får, enkelt uttryckt, användas i flertalet fall utom när det rör sig om upphandling av mer standardiserade varor, tjänster eller byggentreprenader. Även för konkurrenspräglad dialog gäller det ökade tillämpningsområdet. Genom LUF-direktivet införs konkurrenspräglad dialog som ett förfarande även vid upphandlingar inom försörjningssektorerna. Ett helt nytt förfarande införs i båda direktiven. Förfarandet, som benämns innovationspartnerskap, ska syfta till utvecklingen av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och därpå följande inköp av dessa varor, tjänster och byggentreprenader. Förfarandet innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten väljer ut de lämpligaste leverantörerna enligt de i annonsen angivna urvalskriterierna för att tillsammans med den upphandlande myndigheten eller enheten utveckla en ny lösning i en forsknings- och utvecklingsfas. Innovationspartner- skapet omfattar både utvecklingen av lösningen och anskaffningen av denna och kan även omfatta en kommersiell produktion av den lösning som utvecklats. Innovationspartnerskapet kan emellertid även avslutas utan att någon anskaffning sker. Till skillnad års direktiv ska enligt de nya direktiven all kommunikation som huvudregel ske med elektroniska medel. Undantag kan dock göras för modeller och andra sådana i direktiven angivna delar av anbud som inte kan överföras elektroniskt. Vidare görs undantag från kravet på elektronisk kommunikation för sådan konfidentiell information som kräver annan form av kommunikation för att skydda dess innehåll från att göras tillgänglig för andra under upphandlingsprocessen. Muntlig kommunikation får förekomma utom avseende de mer väsentliga elementen i upphandlingen, särskilt sådant som kan ha inverkan på anbuden. Lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga intressekonflikter En nyhet i båda direktiven är bestämmelser om intressekonflikter. Av bestämmelserna framgår att medlemsstaterna ska se till att upphandlande myndigheter och enheter vidtar lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga, identifiera och avhjälpa intressekonflikter. Begreppet intressekonflikter omfattar bl.a. situationer där personal som deltar i 2015/16:195 genomförandet av upphandlingsförfarandet direkt eller indirekt har ett finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan ses som komprometterande för dess opartiskhet under upphandlingsförfarandet. Ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument införs I LOU-direktivet införs bestämmelser om ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument. Ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument består av en uppdaterad egen försäkran och ska upprättas på grundval av ett standardformulär, som ska fastställas av kommissionen. Dokumentet ska endast utfärdas i elektronisk form. Den upphandlande myndigheten är skyldig att godta ett sådant dokument som preliminärt bevis för att ingen uteslutningsgrund föreligger och för att urvalskriterierna är uppfyllda. Ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument ska också kunna återanvändas av leverantören vid en senare upphandling, förutsatt att denne bekräftar att informationen är korrekt. Någon motsvarighet till bestämmelserna om europeiskt enhetligt upphandlingsdokument finns inte i LUF-direktivet. Genom en hänvisning i artikel 80 i LUF-direktivet om tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv /24/EU görs emellertid artikeln tillämplig även i vissa fall vid upphandling inom försörjningssektorerna. Reglerna års direktiv som ger medlemsstaterna möjlighet att reservera vissa kontrakt till skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning förs in i de nya direktiven.