prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — 2013/14:133 s. 21). tar upp frågan om förhållandet mellan begreppen juridisk person, upphandlande myndighet och separata operativa enheter. Bestämmelserna om separata operativa enheter tar endast sikte på vad som är självständiga respektive osjälvständiga delar av en upphandlande myndighet eller enhet. De avser inte frågan vad som konstituerar en upphandlande myndighet eller enhet. Den saken får avgöras med tillämpning av lagarnas definitioner av upphandlande myndigheter respektive enheter och ytterst i rättstillämpningen. En anslutande fråga, som har tagits upp av ett par remissinstanser, är vem från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida som har att svara i ett mål om överprövning. Bestämmelserna om överprövning utgår från att det är den upphandlande myndighet eller enhet vars beslut sätts i fråga som har att svara i en överprövningsprocess. Vem som har behörighet att företräda myndigheten eller enheten i en sådan process får i första hand ses som en intern organisatorisk fråga. Om den upphandlande myndigheten eller enheten vid en analys enligt ovan kommer fram till att någon eller några av dess enheter kan betraktas som självständiga, bör den i det sammanhanget också slå fast vem som svarar för den upphandlande myndigheten eller enheten i eventuella överprövningsprocesser. Detta bör också tydliggöras för berörda leverantörer på lämpligt sätt. Ett sätt kan t.ex. vara att det anges i något av upphandlingsdokumenten i upphandlingar som den självständiga enheten genomför. 11.2.2 Uppskattning av värdet av kontrakt som avser både varor och tjänster Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon bestämmelse i de nya lagarna motsvarande nuvarande bestämmelser om att värdet av ett kontrakt som avser både varor och tjänster ska omfatta det totala värdet av kontraktet, inklusive monterings- och installationsarbeten. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör frågan. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 17.8 LUF- direktiv finns en bestämmelse om att värdet av ett kontrakt som avser både varor och tjänster ska omfatta det totala värdet av kontraktet och att i det totala värdet även värdet av monterings- och installationsarbeten ska Den bestämmelsen LUF-direktiv har genomförts genom 3 kap. 5 § LUF. En motsvarande bestämmelse togs på Lagrådets inrådan in i 3 kap. 6 § (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 316). jämförelsetabellen i LUF-direktivet (bilaga XXI) av den allmänna bestämmelsen i artikel 16.1 i LUF-direktivet, vars motsvarighet återfinns bestämmelsen att värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala värdet av upphandlingen. Det finns inte någon bestämmelse i något av de nya direktiven som specifikt reglerar hur värdet av kontrakt som avser både varor och tjänster ska uppskattas. Det får anses följa av den allmänna bestämmelsen att uppskattning av värdet av en upphandling som avser anskaffning av både varor och tjänster även fortsättningsvis ska omfatta det totala värdet av upphandlingen och att i det totala värdet även värdet av monterings- och installationsarbeten ska räknas in. Någon motsvarighet till 3 kap. 6 § respektive 3 kap. 5 § LUF bör därför enligt regeringens bedömning inte tas in i de nya lagarna. Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla ett generellt förbud mot att välja en metod för att uppskatta en upphandlings värde i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena blir tillämpliga. Det ska också anges att det endast är tillåtet att dela upp en byggentreprenad eller en planerad anskaffning av en viss mängd varor eller tjänster så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena inte blir i tillämpliga om det är motiverat av objektiva skäl. Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon bestämmelse i de nya lagarna med ett uttryckligt förbud mot att välja beräkningsmetod i avsikt att kringgå bestämmelserna i den särskilda situationen med varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller förnyas. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår dock en delvis annan utformning av lagbestämmelserna. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som särskilt kommenterar förslaget, Advokatfirman , anser att promemorians förslag till bestämmelse om förbud mot uppdelning av kontrakt är olämpligt då det ger intryck av att det kan vara tillåtet att dela upp en upphandling i syfte att kringgå lagens bestämmelser. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Artikel 9.3 LOU-direktiv (genomförd genom 3 kap. 5 § ) respektive artikel 17.2 LUF-direktiv (genomförd genom 3 kap. 4 § LUF) innebär ett förbud mot att dela upp en byggentreprenad eller ett planerat köp av en viss mängd varor eller tjänster i avsikt att kringgå tillämpningen av direktivet. Artikel 17.2 LUF-direktiv innehåller härutöver, till skillnad från artikel 9.3 LOU-direktiv, ett generellt förbud mot att använda speciella metoder för att beräkna kontraktets värde i avsikt att kringgå bestämmelserna i direktivet. 2015/16:195 hänsyn till att denna del av bestämmelsen omfattades av det allmänna kravet i 1 kap. 24 § LUF att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt bedömdes den överflödig och togs därför inte in i LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 481). Bestämmelserna i 3 kap. 4 § och 3 kap. 5 § LUF är därför likalydande och föreskriver ett förbud mot att dela upp en byggentreprenad eller en planerad anskaffning av en viss mängd varor eller tjänster i avsikt att kringgå bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i respektive lag. I artikel 5.3 i LOU-direktivet föreskrivs i första meningen ett förbud mot att välja metod för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling i syfte att undanta upphandlingen från direktivets tillämpningsområde. sägs att en upphandling inte får delas upp för att förhindra att upphandlingen omfattas av direktivet, såvida inte detta motiveras av Det rör sig om två förbud. De nya lagarna bör enligt regeringen direktivbestämmelsen ger intryck av att det i vissa fall är tillåtet att dela upp en upphandling i syfte att direktivet inte ska bli tillämpligt. Advokatfirman påpekat kan detta inte vara syftet med Orsaken till att en upphandlande myndighet eller enhet tillåts dela upp en upphandling är att det finns objektivt godtagbara skäl Ett syfte att kringgå bestämmelserna utgör inte sådana skäl. Objektiva skäl synes exempelvis kunna vara när tröskelvärdena kan beräknas särskilt för en självständig operativ enhet (skäl 20 i LOU- direktivet och skäl 30 i LUF-direktivet) eller när något av delkontrakten efter en uppdelning får ett sådant lägre värde att artikel 5.10 i LOU- direktivet respektive artikel 16.10 i LUF-direktivet blir tillämplig (se avsnitt 11.2 ovan, jfr skäl 78 andra stycket i LOU-direktivet och skäl 87 första stycket i LUF-direktivet). Om de objektiva skälen medför att en upphandling delas upp är således inte syftet med uppdelningen att direktivbestämmelsen bör enligt regeringen utformas i enlighet med Lagrådets förslag som en regel om att det endast är tillåtet att dela upp en upphandling så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i lagen inte blir tillämpliga, om det är berättigat av objektiva skäl. detta följer att om objektiva skäl saknas är det förbjudet att dela upp upphandlingen på ett sådant sätt att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga. Direktivets andra förbud, angående metod för att uppskatta värdet av upphandlingen, bör genomföras som ett förbud mot att välja metod för att uppskatta värdet av upphandlingen i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena blir tillämpliga. Artikel 9.7 andra stycket LOU-direktiv, som behandlar beräkningen av värdet av varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som förnyas, innehåller – till skillnad från motsvarande bestämmelse i artikel 17.7 LUF-direktiv – ett förbud mot att välja beräkningsmetod i avsikt att kringgå direktivets bestämmelser. förbudet har förts in i 3 kap. 10 § andra stycket och en motsvarande bestämmelse har förts in i 9 § andra stycket 2006/07:128 del 1 s. 484). om beräkning av regelbundet återkommande varu- och tjänstekontrakt Prop. 2015/16:195 m.m. i artikel 5.11 i LOU-direktivet respektive 16.11 i LUF-direktivet. Artikeln innehåller inte något särskilt förbud mot att välja beräkningsmetod i avsikt att kringgå direktivets bestämmelser. Regeringen bedömer, i likhet med promemorian, att en sådan bestämmelse inte heller bör tas in i de nya lagarna. Behovet av reglering tillgodoses genom det allmänna förbudet mot att välja sådana beräkningsmetoder. 11.2.4Direktupphandling och beräkning av värdet av upphandlingar utanför det direktivstyrda området Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om direktupphandling och uppskattning av värdet av en upphandling som motsvarar nuvarande reglering. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår dock en delvis annan utformning av paragrafen om uppskattning av värdet av en upphandling. Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser framför synpunkter på avstyrker förslaget att i paragrafen om beräkning av värdet av en upphandling införa skrivningen ”som anges i förtydligas med en regel om hur kontrakt som löper ska Skälen för regeringens förslag: I 15 kap. respektive LUF finns bestämmelser om de närmare förutsättningarna för när direktupphandling får ske och om beräkning av värdet av ett kontrakt. att motsvarande bestämmelser tas in i de nya lagarnas kapitel med bestämmelser om upphandling som inte omfattas av direktiven. med de direktivstyrda bestämmelserna bör begreppet upphandling användas i bestämmelsen om uppskattning av värdet i stället för Någon ändring i sak är inte avsedd. direktivens tröskelvärdesbestämmelser har en föreskrift om att options- och förlängningsklausuler ska anges i upphandlingsdokumenten (se Promemorian föreslår en motsvarande föreskrift i den Det kan, som tar upp, tänkas fall av otillåtna direktupphandlingar där det saknas upphandlings– I den mån det i ett sådant fall skulle kunna påvisas överenskomna options- och förlängningsklausuler som inte har dokumenterats torde det enligt regeringens bedömning i och för sig inte finnas något hinder mot att inkludera värdet av dessa vid en uppskattning av upphandlingens värde i t.ex. ett mål om upphandlingsskadeavgift. Regeringen bedömer dock att det inte finns något behov av föreskriften i detta sammanhang och föreslår därför inte någon sådan. Bestämmelsen om uppskattningen av värdet av en upphandling rör situationen att den upphandlande myndigheten eller enheten avser att direkttilldela ett kontrakt. Bestämmelsen är inte föremål för någon materiell översyn i detta lagstiftningsärende. Det bör därför inte nu tas in 2015/16:195 en kompletterande bestämmelse om hur en upphandlande myndighet eller enhet ska uppskatta värdet av kontrakt som löper , som föreslår. 11.3 Tröskelvärde för koncessioner och beräkning av en koncessions värde Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om tröskelvärde och hur koncessioners värde ska beräknas. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en annan struktur på de inledande bestämmelserna. Utredningen föreslår också en delvis annan utformning av paragrafen om beräkning av värdet av delkontrakt. Remissinstanserna: Instämmer i förslaget eller har inget att invända. Kammarrätten i anser att av bestämmelsen i föreslagna 2 kap. 1 § tredje stycket lagen om upphandling av koncessioner bör framgå att lagens 15 kap. gäller också för upphandling av sådana delkontrakt som avses i 5 kap. 8 § andra stycket. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna i direktivet är tillämpliga endast om värdet på en koncession uppgår till minst det tillämpliga tröskelvärdet. Tröskelvärdet i LUK-direktivet är detsamma oavsett om det är en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet som tilldelar koncessionen och oavsett om upphandlingen avser tjänstekoncessioner eller byggkoncessioner.. Bestämmelserna om tröskelvärde och uppskattning av en koncessions värde finns i artikel 8 i direktivet och motiven anges i skäl 23. Tröskelvärdet fastställs av kommissionen och kan revideras på motsvarande sätt som gäller för tröskelvärdena vid upphandling avseende kontrakt om varor, tjänster eller byggentreprenader (se artikel 9 i LUK-direktivet). Aktuellt tröskelvärde enligt LUK-direktivet är . Hur värdet på en koncession ska uppskattas skiljer sig från hur värdet på en upphandling av avseende varor, tjänster eller byggentreprenader enligt de övriga upphandlingslagarna ska bestämmas. värde är den upphandlande myndighetens eller enhetens uppskattning av den sammanlagda omsättningen som koncessionen genererar under den tid som koncessionen varar, exklusive mervärdesskatt. koncessionshavaren får som ersättning för de tjänster och byggentreprenader som koncessionen avser, samt värdet på varor som följer med sådana byggentreprenader och tjänster utgör alltså Det är alltid frågan om en förhandsbedömning av värdet eftersom det slutliga värdet inte kan vara känt förrän koncessionen Uppskattningen måste dock ske på ett omsorgsfullt sätt och vara så korrekt som möjligt. Lagrådet har ansett att lagrådsremissens förslag och direktivets bestämmelse om hur värdet av en koncession ska uppskattas är delvis obegriplig och att den bör utformas i enlighet med vad som kan antas vara avsett. Regeringen delar Lagrådets uppfattning delvis beträffande innebörden av direktivet. Värderingen av en koncession ska grunda sig på det sammanlagda beloppet av den rätt att utnyttja byggnadsverket eller tjänsten och den eventuella betalning och som enligt definitionen av koncessionen ska utgöra ersättning till koncessionshavaren. Beloppet av rätten att utnyttja byggnadsverket eller tjänsten utgörs av koncessionshavarens omsättning till följd av koncessionen under dess löptid. Vid uppskattningen av värdet ska även varor som följer med koncessionen räknas in. Den upphandlade myndigheten eller enheten ska vid inledandet av ett upphandlingsförfarande avseende koncessioner göra en uppskattning av koncessionens värde. Uppskattningen ska grundas på en objektiv metod som ska anges i något av koncessionsdokumenten. I artikel 8.3–8.6 i direktivet anges vilka hänsyn som ska tas vid uppskattningen av värdet och i övrigt vad som gäller när en koncessions värde ska uppskattas. Bestämmelserna motsvarar delvis bestämmelserna om uppskattning av värdet av en upphandling avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Artikel 8.3 i direktivet, som anger vilka faktorer som måste beaktas vid uppskattningen, har dock ingen direkt motsvarighet i LOU-direktivet eller LUF-direktivet. Uppräkningen anger de faktorer som den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att ta hänsyn till vid uppskattningen. Det görs ingen skillnad mellan tjänstekoncessioner och byggkoncessioner. Uppräkningen i artikeln är inte uttömande. Det som ska ingå i det uppskattade värdet är bl.a. värdet på varje form av optionsrätt och möjlighet till förlängning av koncessionens löptid samt intäkter från betalning av avgifter och straffavgifter utom de som tagits ut på den upphandlande myndighetens eller enhetens vägnar. Vidare ska ersättningar och varje form av ekonomisk fördel som koncessionshavaren får från den upphandlande myndigheten eller enheten eller någon annan myndighet beaktas. Alla former av ersättningar och ekonomiska fördelar från myndigheter eller enheter till koncessionshavaren ska alltså tas med i uppskattningen, även om de inte utgör direkt ersättning för utförandet av de tjänster eller byggentreprenader som koncessionen avser. Det måste dock vara möjligt att på något sätt koppla ersättningen till koncessionen i fråga. Vidare ska värdet av bidrag eller andra ekonomiska fördelar som koncessionshavaren får från tredje part beaktas oavsett vilken form dessa har. Vidare ska intäkter från försäljning av eventuella tillgångar som är en del av koncessionen beaktas, vilket innebär att försäljningsintäkter som uppkommer vid försäljning av t.ex. begagnade maskiner som köpts in för utförandet av koncessionen ska tas med i beräkningen. Värdet av varor och tjänster som görs tillgängliga för koncessionshavaren av den upphandlande myndigheten eller enheten ska också tas med i uppskattningen i den utsträckning varorna och tjänsterna är nödvändiga för att utföra byggentreprenaderna eller tjänsterna. Som exempel kan nämnas att värdet av tillgångar som ursprungligen tillhör den upphandlande myndigheten eller enheten men som kommer att tillhöra koncessionshavaren efter utgången av koncessionen ska beaktas. I den utsträckning koncessionshavaren ger kompensation för tillgången ska avdrag göras för detta. Härutöver ska beaktas eller ersättningar till anbudssökande eller anbudsgivare. Det värde som räknas fram på 2015/16:195 detta sätt kallas det uppskattade värdet och ska vara giltigt som koncessionsmeddelandet skickas ut, eller, då ett sådant meddelande inte krävs, när förfarandet för koncessionstilldelning inleds. Den tidpunkt vid vilken förfarandet inleds beror på hur myndigheten eller enheten väljer att gå till väga, men kan exempelvis vara tidpunkten när den upphandlande myndigheten eller enheten låter annonsera om koncessionen i en lokaltidning, när myndigheten eller enheten kontaktar utvalda leverantörer eller när förhandlingar påbörjas med en leverantör som den avser teckna kontrakt med. Det uppskattade värdet ska ligga till grund för om den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att följa de direktivstyrda reglerna på grund av att värdet eventuellt överstiger tröskelvärdet. tilldelningen av en koncession visar sig att koncessionens värde är mer än högre än det uppskattade värdet, ska emellertid det senare värdet användas för att avgöra om bestämmelserna i direktivet är En upphandlande myndighet eller enhet som har beräknat en koncessions uppskattade värde till ett belopp som understiger tröskelvärdet och av den anledningen valt att inte följa de direktivstyrda bestämmelserna måste sålunda avbryta förfarandet och göra om upp- handlingen, om det vid tilldelningen, efter att myndigheten eller enheten tagit del av anbuden, visar sig att värdet överstiger tröskelvärdet och det dessutom är högre än den ursprungliga uppskattningen Exempelvis kan priser eller avgifter höjas förfarandet pågår, vilket myndigheten eller enheten kan ha saknat anledning att räkna med i den första uppskattningen av värdet. har ifrågasatt hur bestämmelsen ska tillämpas med tanke på att några regler om tilldelning inte finns vid upphandling av koncessioner under En upphandlande myndighet eller enhet har emellertid alltid skyldighet att överväga om de direktivstyrda bestämmelserna kan bli tillämpliga i förfarandet. Om någon bestämmelse i 5 kap. medför att koncessionen ska upphandlas enligt bestämmelserna över tröskelvärdena så gäller den oavsett vilka bestämmelser som finns för upphandlingar under tröskelvärdena. Om värdet vid tilldelningen i och för sig överstiger tröskelvärdet men inte är högre än det uppskattade värdet, finns enligt direktivet ingen skyldighet att tillämpa direktivets bestämmelser. dock anmärkas att det är den upphandlande myndigheten eller enheten som har bevisbördan för att koncessionens värde är sådant att direktivet inte är tillämpligt (jfr t.ex. dom kommissionen mot , C-157/06, EU:C:2008:530, p. I den utsträckning bestämmelserna om beräkningen av det uppskattade värdet av koncessioner överensstämmer med bestämmelserna om beräkningen av det uppskattade värdet av kontrakt avseende varor, tjänster eller byggentreprenader enligt LOU-direktivet och LUF- direktivet, ska paragraferna i utformas på samma sätt som motsvarande paragrafer i och LUF. utformas i nära anslutning till motsvarande bestämmelser i Artiklarna 8.5 och 8.6 i LUK-direktivet rör uppskattning av värdet av Utredningen har föreslagit att den paragraf som genomför bestämmelserna ska kompletteras med ett andra stycke som anger att lagens 15 kap. om upphandling som inte omfattas av direktivet ska Prop. 2015/16:195 tillämpas för sådana delkontrakt som undantas enligt första stycket. Eftersom det – till skillnad från motsvarande reglering i LOU- och LUF- direktiven – inte finns något undantag föreskrivet i första stycket behövs emellertid inte någon sådan komplettering. Därmed blir det inte aktuellt med någon hänvisning i lagens 2 kap. som Kammarrätten i föreslår. 12.1Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: Vid offentlig upphandling och vid upphandling inom försörjningssektorerna ska, under de förutsättningar och på det sätt som närmare anges i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, något av följande upphandlingsförfaranden få användas: 3.förhandlat förfarande med föregående annonsering, 4.förhandlat förfarande utan föregående annonsering, 5.konkurrenspräglad dialog, och 6.förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flera remissinstanser är positiva till att varken öppet eller selektivt förfarande lyfts fram som huvudförfaranden. och Kommentus anser dock att förhandlat förfarande med föregående annonsering är ett undantag i förhållande till ett öppet eller selektivt förfarande. Skälen för regeringens förslag: Av de nya direktiven följer att vid tilldelning av varu-, tjänste- eller byggentreprenadkontrakt ska en upphandlande myndighet eller enhet tillämpa nationella förfaranden som anpassats i enlighet med de nya direktiven (artikel 26.1 i LOU-direktivet respektive artikel 44.1 i LUF-direktivet). medlemsstaterna enligt direktiven ska föreskriva att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får tillämpa är öppet förfarande, selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog, eller innovationspartnerskap (artikel 26 punkterna 2–4 i LOU-direktivet respektive artikel 44 punkterna 2 och 3 i Medlemsstaterna har även möjlighet men ingen skyldighet att föreskriva att upphandlande myndigheter eller enheter ska få tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering (artikel 26.6 i LOU- anser att denna möjlighet inte bör utnyttjas. om förhandlat förfarande utan 2015/16:195 finns emellertid redan i de nuvarande upphandlingslagarna. Det har inte framkommit annat än att det fortfarande finns ett behov av ett sådant förfarande. Regeringen gör bedömningen att bestämmelser om detta bör tas in i de båda nya lagarna. Vid offentlig upphandling gäller vid alla upphandlingsförfaranden, med undantag för förhandlat förfarande utan föregående annonsering, att leverantörerna efter en anbudsinfordran antingen ansöker om att få delta eller lämnar anbud. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling (artikel 26.5 första stycket LOU-direktivet). Om kontraktet tilldelas genom ett selektivt förfarande eller ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får medlemsstaterna föreskriva att upphandlande myndigheter under den centrala nivån (se avsnitt 6.7.5) eller specifika kategorier av dessa får göra anbudsinfordran genom en förhandsannons (artikel 26.5 andra stycket LOU-direktivet). Av 44.4 a–c LUF-direktivet framgår att en anbudsinfordran vid upphandling inom försörjningssektorerna får göras på något av följande sätt: 1.genom en förhandsannons om kontraktet tilldelas genom ett selektivt eller ett förhandlat förfarande, 2.genom en annons om att det finns ett kvalificeringssystem om kontraktet tilldelas genom ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande eller genom en konkurrenspräglad dialog eller ett innovationspartnerskap, eller 3.genom en annons om upphandling. Bestämmelserna om vad som kan utgöra en anbudsinfordran bör i de nya