prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — riksförbund (LRF) framför synpunkter på förslaget om att leverantörer kan ges möjlighet att byta ut en underleverantör. lagtekniska synpunkter på förslaget. Skälen för regeringens förslag och bedömning Bestämmelserna om en leverantörs möjligheter att åberopa annans kapacitet har i LOU-direktivet samlats i artikel 63. har synpunkter som egentligen rör anlitande av underleverantörer. anser att det är fel att lägga ansvaret på myndigheten för att underleverantörerna uppfyller kraven. Det är anbudsgivaren som ska säkerställa att de underleverantörer man offererar ska leva upp till de i förfrågningsunderlaget ställda kvalificeringskraven. att om underleverantören inte uppfyller kvalificeringskraven ska anbudet som helhet förkastas. LRF anser att samma underleverantörer som på huvudleverantören och att anbudsgivarens Prop. 2015/16:195 underleverantörer ska uppfylla ställda krav. Ett anbud som innehåller brister hos underleverantören bör inte antas. Regeringen anser att det finns anledning att poängtera att det är skillnad mellan underleverantörer som en leverantör anlitar sig av för att fullgöra ett kontrakt och ett företag som leverantören förlitar sig på för uppfyllelse av kvalificeringskraven. Det ligger i myndigheternas eget intresse, och är även i linje med direktivet i övrigt, att i det senare fallet kontrollera att det åberopade företaget uppfyller aktuella krav. När det gäller kvalificeringskraven är det nödvändigt att kontrollera företaget för att kunna avgöra om leverantören uppfyller de ställda kraven eftersom leverantören förlitar sig på företaget för uppfyllelse av kraven. Även när det gäller uteslutningsgrunder är det lämpligt att myndigheten kontrollerar att det företag som åberopas inte är i en sådan situation som avses i artikel 57, dvs. att företaget inte omfattas av någon uteslutningsgrund. Placering av bestämmelserna i lagen Artikel 63 om utnyttjande av andra enheters kapacitet innehåller bestämmelser som rör flera olika moment under en upphandling. anser att bestämmelsen om hur kontrakt ska fullgöras när andra företags kapacitet utnyttjas och bestämmelserna som rör upphandlande myndigheters möjlighet att begära att leverantören byter ut en underleverantör ska placeras i kapitlet ”val av leverantörer”. Dessa villkor är förknippade med leverantörens möjlighet att utnyttja andra företags kapacitet och bör därför placeras ihop med huvudvillkoren för detta. Regeringen delar uppfattning att en placering av de aktuella bestämmelserna i det kapitel i lagen som fått namnet ”kvalificering” är mer logisk och underlättar tillämpningen av bestämmelserna. I artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet klargörs att en upphandlande myndighet ska kontrollera de företag vars kapacitet åberopas med avseende på uteslutningsgrunder och för att säkerställa att kvalificeringskraven är uppfyllda. Kontrollen ska göras i enlighet med artiklarna 59–61 i direktivet vilket motsvarar 15 kap. 1–14 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling. Denna bestämmelse bör som utredningen föreslagit placeras i kapitlet ”Allmänna bestämmelser”. Möjlighet att åberopa andra företags kapacitet Bestämmelserna i artikel 63.1 första stycket anger att en upphandlande myndighet vid behov och för ett visst kontrakt kan utnyttja andra enheters kapacitet när det gäller ekonomisk och finansiell ställning och när det gäller kriterier för teknisk och yrkesmässig kapacitet. uttryckligen att möjligheten att åberopa en annan enhets kapacitet gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och de enheter den avser att utnyttja. Advokatfirman anser att formkrav för dessa förbindelser bör tydliggöras och förordar skriftlighet. Regeringen konstaterar att direktivet inte uppställer något formkrav och anser att det saknas anledning att föra in ett sådant krav i lagstiftningen. Det följer emellertid av artikelns övriga bestämmelser att det åligger leverantören att bevisa att den kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna. Det finns även vissa möjligheter för den upphandlande myndigheten att ställa krav på hur kontraktet ska fullgöras när ett annat företag åberopas för att uppfylla kvalificeringskraven. Byte av det företag som leverantören åberopar I artikel 63.1 andra stycket finns bestämmelser som reglerar situationen att den vars kapacitet åberopas av leverantören inte uppfyller ett relevant kvalificeringskrav eller befinner sig i en sådan situation som utgör grund för uteslutning enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Den svenska översättningen av direktivet anger att en myndighet i sådana fall får begära att en leverantör byter ut den vars kapacitet som åberopas. Den engelska versionen anger däremot ”the contracting authority shall require…”. Regeringen konstaterar att den svenska direktivtexten inte språkligt stämmer överens med den engelska direktivtexten och att den svenska lagstiftningen bör följa den engelska direktivtexten. Det framstår också som logiskt att det är obligatoriskt för myndigheterna att kräva att ett företag som är föremål för en obligatorisk uteslutningsgrund ska bytas ut. Om en leverantör efter en sådan begäran inte byter ut det företag som åberopats och som inte uppfyller lämplighetskraven kan naturligtvis inte heller leverantören anses uppfylla dessa krav. Sist i stycket anges att den upphandlande myndigheten får begära, eller får av medlemsstaterna åläggas att begära, att en leverantör byter ut en enhet för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning. Regeringen delar utredningens uppfattning att det inte ska göras obligatoriskt för den upphandlande myndigheten att kräva att en leverantör byter ut ett företag för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning. Om en begäran om byte görs av myndigheten måste leverantören däremot efterfölja den för att kunna anses uppfylla lämplighetskraven. Regeringen delar också utredningens invändningar att det framstår som märkligt att en leverantör, som inte själv uppfyller kvalificeringskraven utan förlitar sig på ett annat företags kapacitet, ska få en chans att ändra sitt anbud för att uppfylla kraven genom att byta ut det företag vars kapacitet man åberopar för att uppfylla det aktuella kravet. Utgångspunkten annars att en leverantörs kapacitet bedöms enligt de handlingar som leverantören har lämnat in, eller som finns tillgängligt för den upphandlande myndigheten. Uppfyller leverantören inte tillämpliga krav utifrån denna utredning leder det till att leverantören, utan möjlighet att komplettera anbudet, inte kan tilldelas kontrakt. Dessa invändningar är dock inte enligt regeringens mening av sådan karaktär att de allmänna riktlinjerna vid genomförande av direktivet inte bör följas. Även nu aktuella delar i artikel 63.1 andra stycket i direktivet bör sålunda genomföras i nära anslutning till direktivet. Lagrådet har förespråkat att bestämmelsen om byte av företag som åberopas ska formuleras som en skyldighet för leverantören att efterkomma begäran från myndigheten. Regeringen lägger emellertid vikt vid att direktivet uttrycker detta som en handlingsregel för myndigheten och anser att bestämmelsen framförallt avser att reglera när en myndighet får respektive ska begära att ett byte av åberopat företag . 2015/16:195 ska ske. Följden för en leverantör av att inte efterkomma en sådan begäran från myndigheten blir givetvis att denne inte kan tillåtas delta i förfarandet. En annan fråga är om regleringen medger att en upphandlande myndighet, i stället för att ge leverantören chansen att byta ut det åberopade företaget som inte uppfyller lämplighetskraven, direkt utesluter leverantören från upphandlingen. Regeringen konstaterar att det är möjligt att någon icke-obligatorisk uteslutningsgrund i 13 kap. 3 § skulle kunna tillämpas vid en sådan situation. Detta är emellertid en fråga om proportionalitet. Artikel 63.1 avslutas i fjärde stycket med en bestämmelse om grupper av leverantörer. I artikel 63.2 anges även att bestämmelserna i den punkten kan tillämpas om leverantören är en grupp av leverantörer. Särskilda bestämmelser om grupper av leverantörer bedömdes vid genomförandet av LOU-direktiv som överflödiga när det gäller utnyttjande av andra företags kapacitet, med hänsyn till att definitionen av leverantör (2 kap 11 § ) skulle omfatta också grupper av leverantörer (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 400 f.). Argumentet är relevant även vid genomförandet av LOU-direktivet. Till ovan nämnda argument kan enligt regeringens mening även läggas att det ter sig som oklart vad de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOU-direktivet tillför vad gäller regelverkets tillämplighet när en grupp av leverantörer deltar i en upphandling. Mycket av det som kan uppnås genom reglerna om utnyttjande av andra företags kapacitet uppnås redan genom regleringen i artikel 19.2 i direktivet, se avsnitt 10.2. Vidare tycks bestämmelserna om byte av företag i artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet bl.a. medföra att en myndighet kan ställa krav på att en leverantör i gruppen ska bytas ut. I vilken utsträckning en sådan konsekvens står i överensstämmelse med artikel 19.2 i direktivet är oklart. Regleringen i den punkten tycks utgå ifrån att det är likgiltigt vilken leverantör i gruppen som har erforderlig kapacitet. Det primära är att gruppen som sådan uppfyller tillämpliga krav. Mot denna bakgrund bedömer regeringen att det inte finns anledning att genomföra de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOU- direktivet. Vid upphandling inom försörjningssektorerna kan kvalificeringen av leverantörer göras antingen direkt genom att kvalificeringskrav ställs upp eller genom att leverantörerna först får kvalificera sig till ett kvalificeringssystem varefter leverantöreren väljs ut från deltagarna i systemet. 2015/16:195 23.2.1 Regeringens förslag: Bestämmelser om krav på leverantörerna för kvalificering ska genomföras med nuvarande reglering i LUF som förebild. Begreppet kvalificeringskrav ska ersätta begreppet urvalskriterier. En bestämmelse ska införas som anger att myndigheten får tillämpa de kvalificeringskrav som framgår av den nya lagen om offentlig upphandling. I sådana fall ska leverantörerna kontrolleras i enlighet med 15 kap. i den lagen. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en delvis annorlunda disposition av lagtexten. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. anser att bestämmelserna om urvalskriterier inte bör genomföras genom hänvisningar. Skälen för regeringens förslag Inga detaljerade bestämmelser om kvalificeringskrav Skäl 92 i LUF-direktivet inleds med att det så långt det är förenligt med behovet av att säkerställa god affärssed och medge största möjliga flexibilitet bör vara möjligt att tillämpa LOU-direktivets bestämmelser om krav som gäller ekonomisk och finansiell kapacitet samt skriftliga bevis. Av skälet kan alltså utläsas en av de grundläggande skillnaderna mellan regelverken i LUF-direktivet och LOU-direktivet. Skillnaden består i att LUF-direktivet lämnar ett större handlingsutrymme åt upphandlande enheter. Skälet avslutas med att upphandlande enheter som väljer att tillämpa de urvalskriterier som följer av LOU-direktivet ska vara skyldiga att tillämpa vissa andra bestämmelser om framför allt taket för krav på en minsta omsättning samt om användning av det europeiska enhetliga upphandlings- dokumentet, vilket regleras i 14 och 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling. Det finns alltså inte detaljerade bestämmelser om kvalificeringskrav i LUF-direktivet utan direktivet hänvisar till de bestämmelser som finns i LOU-direktivet. I artikel 78.1 finns grundläggande bestämmelser om att den upphandlande enheten får fastställa objektiva regler och kriterier för uteslutande och urval av anbussökande eller anbudsgivare och att dessa regler och kriterier ska tillhandahållas leverantörerna. Bestämmelserna som hänvisar till LOU-direktivet när det gäller urvalskriterier finns i artikel 80.2 där det anges att en upphandlande enhet får tillämpa de urvalskriterier som fastställs i LOU-direktivets bestämmelser.2. Regeringen anser att de nya direktiven inte innebär några större förändringar i förhållande till direktiv vad avser urvalskriterier, förutom att det möjligen enligt LUF-direktivet är tydligare att regleringen för försörjningssektorerna är mer flexibel än regelverket för offentlig upphandling. Mot denna bakgrund anser regeringen att artikel 78 i LUF- direktivet bör genomföras med nuvarande reglering som förebild. Begreppet urvalskriterier bör i den nya lagen liksom vid offentlig upphandling ersättas av kvalificeringskrav. Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska hänvisa till den nya lagen om offentlig upphandling. När det gäller kvalificeringskrav medger LUF att andra krav tillämpas än de som regleras och är uttömande i . Regeringen ser inte anledning att nu genomföra LUF-direktivet på något annat sätt. En grundläggande bestämmelse bör därför införas som genomför artikel 78.1 och som anger att den upphandlande enheten får fastställa objektiva kriterier för uteslutande och urval. Bestämmelserna i artikel 80.2 bör genomföras i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna genom en bestämmelse som anger att den upphandlande enheten vid fastställande av de objektiva kriterierna får tillämpa bestämmelserna om kvalificeringskrav i den nya lagen om offentlig upphandling. Som regeringen konstaterat hindrar LUF-direktivet inte att en upphandlande enhet tillämpar andra kvalificeringskrav än de som regleras i LOU-direktivet. En uppräkning av dessa krav efter mönster i den nya lagen om offentlig upphandling skulle således inte vara uttömmande i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Det skulle därför bli nödvändigt att på något sätt markera att även andra kvalificeringskrav kan tillämpas. Det skulle ofrånkomligen medföra att de krav som härrör från LOU-direktivet skulle hamna i förgrunden. Den flexibilitet som framhålls i skäl 92 skulle därmed riskera att skymmas av att det i lagtexten i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna skulle finnas förhållandevis detaljerade bestämmelser om sådana kvalificeringskrav som motsvarar de i den nya lagen om offentlig upphandling. Med LUF-direktivets hänvisningsteknik är det tydligare att varje upphandlande enhet har ett handlingsutrymme när tillämpliga krav ska bestämmas. anser att en sådan metod riskerar att minska överskådligheten av bestämmelserna i nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, eftersom det medför att denna inte kommer att kunna läsas självständigt. Risken att bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling kommer i förgrunden är enligt svenska kraftnäts mening lika stor med den föreslagna hänvisningstekniken. Behovet av enkel tillgång till tillämpliga regler direkt i lagtexten bör enligt inte underskattas. Regeringen anser dock i motsats till att huvudregeln, nämligen att den upphandlande enheten kan välja att tillämpa de regler den finner lämpligt, genom hänvisningstekniken kommer i förgrunden. Hänvisningen till den nya lagen om offentlig upphandling blir ett stöd till de upphandlande enheter som föredrar att ha ett mer detaljerat regelverk att hålla sig till. Om den upphandlande myndigheten väljer att tillämpa reglerna om kvalificeringskrav i den nya lagen om offentlig upphandling måste den också följa hela regelverket inklusive bestämmelserna om utredning och kontroll i enlighet med artikel 80.3 i LUF-direktivet, Regeringen anser därför att bestämmelserna om kvalificeringskrav i artikel 80.2 i LUF-direktivet bör genomföras genom att det i den nya 2015/16:195 lagen om upphandling inom försörjningssektorerna hänvisas till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling. Regeringens förslag: Bestämmelserna om kvalificeringssystem ska genomföras med nuvarande reglering i LUF som förebild. Informationsbestämmelserna ska tas in i det kapitel i lagen som innehåller materiella bestämmelser om kvalificeringssystem. Regeringens bedömning: Bestämmelsen om proportionalitet vid avgiftsuttag behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter i Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak I utredningens förslag är bestämmelserna annorlunda strukturerade i kapitlet. Vissa mindre ändringar har gjorts på Lagrådets Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. promemorians förslag är dock informationsbestämmelserna placerade i det kapitel i lagen som reglerar kommunikation, information till leverantörer och dokumentation. Remissinstanserna (utredningen): De remissinstanser som yttrar sig är positiva till förslaget. Remissinstanserna (promemorian): Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning De materiella bestämmelserna om kvalificeringssystem Materiella bestämmelser om kvalificeringssystem finns i 11 kap. 2–7 §§ I 9 kap. 12 och 13 §§ LUF finns särskilda bestämmelser om information till leverantörer när kvalificeringssystem används av den I LUF-direktivet berörs inte bestämmelserna om kvalificeringssystem särskilt i skälen. De materiella bestämmelserna om kvalificeringssystem finns i artikel 77 i LUF-direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter. Artikel 77 i LUF-direktivet motsvaras i huvudsak av nuvarande reglering även om regelverket i det nya direktivet är annorlunda uppbyggt än i det Bestämmelserna har enligt regeringens bedömning huvudsakligen sin motsvarighet i det gamla regelverket. Det är bara en bestämmelse i artikel 77 i LUF-direktivet som inte motsvaras av någon bestämmelse i 2004-års direktiv, nämligen artikel 77.6. De flesta övriga bestämmelser i artikel 77 i LUF-direktivet bör därför kunna genomföras med bestämmelserna i 11 kap. 2–7 §§ LUF som förebild. Lagrådet har i vissa fall förordat en mer direktivnära lydelse av bestämmelserna. har bestämmelserna därför utformats i närmare anslutning till direktivets lydelse i enlighet med Lagrådets förslag. till leverantörer när den upphandlande enheten använder sig av ett kvalificeringssystem finns i artiklarna 75.4, 75.5 och 75.6 i LUF- direktivet (se nedan). Vad gäller bestämmelserna i artikel 77.6 i LUF-direktivet bör noteras att de inte ger en upphandlande enhet någon rätt att ta ut en avgift bl.a. i samband med ansökan om kvalificering. Frågan om rätten att ta ut avgifter tycks alltså inte ha reglerats av EU-lagstiftaren. Huruvida en sådan rätt finns får alltså avgöras med tillämpning av nationella bestämmelser. Mot denna bakgrund framstår bestämmelserna i artikel 77.6 i LOU-direktivet som tämligen innehållslösa. Ett uttag av oproportionerliga avgifter får nämligen anses strida mot proportionalitetsprincipen oavsett regleringen i artikeln. Dessutom kan det antas att ett sådant uttag riskerar att strida även mot principen om icke-diskriminering. Slutligen bör även uppmärksammas att en tillämpning av bestämmelserna som de har utformats i artikeln, kan leda till konflikter i fråga om de krav som följer av proportionalitetsprincipen i allmänhet. Regleringen i artikeln synes nämligen inte ställa något krav på att själva utformningen av systemet ska vara motiverat för att uppnå ändamålet med kvalificeringssystemet. Det tycks alltså enligt artikeln inte finnas något hinder mot att skapa ett system vars drift leder till omotiverat höga kostnader som täcks av avgifter som i och för sig står i proportion till kostnaderna för driften. Sammantaget anser regeringen att det saknas anledning att låta artikel 77.6 få en direktivnära motsvarighet i bestämmelserna som genomför artikel 77. Någon avvikelse från direktivet i denna del är dock inte avsedd. Beslut om kvalificering av en leverantör Enligt artikel 75.4 i LUF-direktivet ska en upphandlande enhet som upprättar och förvaltar ett kvalificeringssystem underrätta de sökande om huruvida de kvalificerat sig. Om beslutet kommer att ta än efter det att ansökan lämnats in ska den upphandlande enheten efter det att ansökan lämnats in underrätta den sökande om orsakerna till att tidsfristen blivit förlängd och meddela datum för när ansökan kommer att bli godkänd eller avslås. Enligt artikel 75.5 i LUF-direktivet ska en sökande, vars ansökan om kvalificering avslås, underrättas om avslagsbeslutet samt om skälen till det beslutet och senast efter det att avslagsbeslutet fattats. Skälen ska grundas på kvalificeringskriterierna i artikel 77.2. Artiklarna 75.4 och 75.5 i LUF-direktivet motsvarar artiklarna 49.3 och 49.4 LUF-direktiv, som har genomförts genom 9 kap. 12 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 523). Tidsgränsen för underrättelsen till sökandena är dock en nyhet. Enligt artikel 49.4 LUF-direktiv ska underrättelsen om kvalificering lämnas inom skälig tid. En bestämmelse som genomför LUF-direktivets reglering om beslut om kvalificering av en leverantör bör införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Lagrådet har anmärkt att bestämmelsens rätta plats är i något av de kapitel i lagarna som innehåller bestämmelser om kvalificeringssystem (dvs. 13 och 14 kap.). Bestämmelsen bör enligt regeringens mening placeras i det kapitel i 2015/16:195 lagen som innehåller materiella bestämmelser om kvalificeringssystem (dvs. 14 kap.). Underrättelse om att uteslutning övervägs Enligt artikel 75.6 i LUF-direktivet får en upphandlande enhet som upprättar och förvaltar ett kvalificeringssystem utesluta en ekonomisk skäl som grundas på kvalificeringskriterierna i planerad uteslutning ska föregås av ett skriftligt meddelande till leverantören dagar före uteslutningen tillsammans med skälen till uteslutningen. Artikel 75.6 i LUF-direktivet motsvarar artikel 49.5 LUF- direktiv, som har genomförts genom 9 kap. 13 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 524). En bestämmelse som genomför artikel 75.6 i LUF-direktivet bör införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelsen bör placeras i det kapitel i lagen som innehåller materiella bestämmelser om kvalificeringssystem (dvs. 14 kap.). 23.2.3Åberopande av andra företags kapacitet Regeringens förslag: En leverantör ska kunna åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Separata bestämmelser ska i vissa fall införas dels för ansökan om kvalificering i ett kvalificeringssystem, dels för anbud i en upphandling enligt ett upphandlingsförfarande. En upphandlande enhet ska i vissa fall få kräva att leverantören och de företag leverantören åberopar ska vara solidariskt anvariga för fullgörande av kontraktet. Enheten ska även i vissa fall få kräva att vissa för kontraktet avgörande uppgifter ska utföras direkt av leverantören. I de fall den upphandlande enheten ställt krav med avseende på uteslutningsgrunder eller krav i enlighet med vad som anges i den nya lagen om offentlig upphandling ska det åberopade företaget också kontrolleras i enlighet med den lagens bestämmelser om egen försäkran och annan utredning om leverantörer. Den upphandlande enheten ska i sådana fall begära att leverantören ersätter företaget med ett annat om det inte uppfyller relevanta kvalificeringskrav eller om det föreligger skäl för uteslutning av företaget. Regeringens bedömning: Bestämmelser om grupper av leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om åberopande av andra företags kapacitet. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningens lagförslag är dock något annorlunda utformat. Utredningen föreslår vidare att särskilda bestämmelser om grupper av leverantörer ska införas. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över förslagen om utnyttjande av andra enheters kapacitet yttrar sig över förslagen både för offentlig upphandling och upphandling inom Prop. 2015/16:195 försörjningssektorerna gemensamt, se avsnitt 23.1.2.