prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — Som nämns ovan bör dessutom kriminalisering användas med försiktighet. En möjlig utgångspunkt för gränsdragningen av det straffbelagda området att skilja ut vissa manipulationsmetoder och undanta dem från det straffrättsliga förfarandet för att hantera dem enbart i det administrativa förfarandet. En annan tänkbar gräns skulle kunna vara en viss storlek på transaktionerna. Ytterligare en uppdelning skulle kunna göras utifrån att gärningsmannen tillhör en viss personkategori eller utifrån gärningens effekt (se SOU 2014:46 s. 209–218). Regeringen anser emellertid, i likhet med utredningen, att det är lämpligast att avgränsa det kriminaliserade området till de gärningar som begåtts uppsåtligen. Med en sådan utgångspunkt särskiljs de gärningar som bör vara kriminaliserade och åtföljas av straffrättsliga påföljder och de ageranden som bör handläggas i ett administrativt sanktionssystem genom olika krav i subjektivt hänseende. För straffrättsligt ansvar krävs uppsåt, medan bestämmelser om administrativa sanktioner konstrueras utifrån strikt ansvar eller oaktsamhet. En sådan avgränsning genom uppsåtskrav är förenlig med marknadsmissbruksdirektivet. En sådan avgränsning är vidare förhållandevis renodlad jämfört med om, som Svenska Fondhandlareföreningens synpunkter aktualiserar, en viss grad av oaktsamhet skulle förbli kriminaliserad medan annan oaktsamhet sanktionsväxlas till administrativa sanktioner. Uppsåtliga gärningar måste anses mer klandervärda – och därmed all- varligare – än gärningar som begås av oaktsamhet. Därmed förefaller det rimligt att de senare genom en sanktionsväxling från dagens renodlade straffrättsliga system i stället enbart ska kunna träffas av administrativa sanktioner. Vårdslöst insiderförfarande och marknadsmanipulation som begåtts av oaktsamhet är med ett sådant betraktelsesätt inte tillräckligt straffvärda och bör därför utmönstras ur det straffrättsliga regelverket och omfattas enbart av det administrativa sanktionssystemet. Vid en sammanvägd bedömning av tänkbara avgränsningsmöjligheter utgör, enligt regeringens uppfattning, enbart krav på subjektivt rekvisit – uppsåt – ett lämpligt och användbart kriterium för att bestämma hur det Prop. 2016/17:22 kriminaliserade området för marknadsmissbruk bör avgränsas. andra omständigheter, såsom belopp eller personkategori, bör således inte användas vid denna avgränsning. Andra omständigheter kan dock få betydelse för frågan om åtal ska väckas i ett enskilt fall (se avsnitt 8.5). En bedömning av brottets allvar talar för att också insiderförseelse (insiderbrott som är ringa) och otillbörlig marknadspåverkan som är ringa bör utmönstras ur den straffrättsliga regleringen och endast kunna föranleda en administrativ sanktion. Såsom och anför bör även ringa fall av obehörigt röjande av insiderinformation undantas från det straffbara området. I avsnitt 15.2 föreslås också att åsidosättandet av skyldigheten att rapportera misstänkta transaktioner ska sanktionsväxlas. Regeringens förslag: Åtal ska väckas endast om det är motiverat från allmän synpunkt i fråga om – marknadsmanipulation som består i enstaka transaktioner som inte leder till någon förändring av det verkliga ägandet av ett finansiellt – obehörigt röjande av insiderinformation där någon, utan att det varit berättigat, har fått insiderinformation och förts in på en Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. ställer sig tveksamt till förslaget då det torde saknas möjlighet att med tillräckligt hög grad av säkerhet hävda att de aktuella gärningstyperna är mindre straffvärda än andra, då t.ex. även vissa fall av egenhandel kan ha ett högt straffvärde. Vidare ifrågasätter Aktietorget om ”enstaka transaktioner” är ett tillräck- ligt tydligt begrepp för att utgöra en lämplig gräns. Det finns sannolikt ett flertal andra gärningar som skulle kunna motivera en särskild åtals- Att välja ut de aktuella gärningarna ter sig därför enligt Aktie- torget tämligen godtyckligt. Skälen för regeringens förslag: En grundläggande princip inom svensk straffrätt är att om ett förfarande är kriminaliserat ska den som gör sig skyldig till en sådan gärning få ett straff. Detta följer av kraven på legalitet, förutsebarhet i straffrättskipningen och allas likhet inför lagen. För vissa brott har dock lagstiftaren valt att införa en särskild åtalspröv- ning där utgångspunkten är att åtal inte ska väckas. Det innebär alltså inte att överträdelser avkriminaliseras, utan de ska fortfarande anmälas till polis- eller åklagarväsendet. Det finns olika typer av regler om särskild åtalsprövning med starkare eller svagare presumtion mot åtal. Ett typfall är att åtal får väckas endast om det är ”påkallat från allmän synpunkt”. Ett annat typfall är att åtal får väckas endast om det är ”av särskilda skäl påkallat från allmän syn- Den sistnämnda regeln är den mest långtgående av de två, där utrymmet för åtal är minst. Exempel på en sådan regel finns bl.a. för ärekränkningsbrott (5 kap. 5 § ), som ansetts vara av det slaget att något allmänt intresse av lagföring normalt sett inte finns. Regler om särskild åtalsprövning finns även i specialstraffrätten. I skatte- brottslagen (1971:69) har bestämmelserna om särskild åtalsprövning utvidgats till att avse bl.a. vissa fall av skattebrott (prop. 2014/15:131). Enligt åtalsprövningsregeln i skattebrottslagen krävs för åtal att det är ”påkallat av särskilda skäl” (13 §). De brottstyper för vilka särskild åtalsprövning är föreskriven är van- ligtvis sådana där brottet har utpräglat civilrättsliga inslag, rör rättsför- hållanden inom familjen eller vad som annars brukar anses tillhöra privatlivet, eller där andra sanktioner gäller vid sidan av det straffrättsliga regelsystemet. Exempel på det sistnämnda finns på miljörättsområdet i 29 kap. 11 § . Vid tillkomsten av infördes straff- bestämmelser från en rad olika lagar. kompletterades det straffrättsliga systemet med reglerna om miljösanktionsavgift. Åtalspröv- ningsregeln avsåg att minska riskerna för dubbla sanktioner. Regeln är dock tillämplig endast på vissa gärningar och under vissa förutsättningar (se prop. 2005/06:182 s. 44 f.). Förslaget om sanktionsväxling innebär att uppsåtliga marknadsmiss- bruksbrott av normalgraden eller grova brott, ska vara straffbelagda (avsnitt 8.4). Normalt sett kan uppsåtliga brott av åtminstone normal- graden betraktas som allvarliga. Bland de gärningar som omfattas av det kriminaliserade området kan det dock finnas sådana som är att bedöma som mindre straffvärda, och som dessutom skulle lämpa sig väl för pröv- ning i det administrativa sanktionssystemet. Det finns därför skäl att när- mare överväga om det finns uppsåtliga och icke ringa fall av marknads- missbruk som, trots den föreslagna avgränsningen av det kriminaliserade området, lämpligen hanteras i det administrativa förfarandet. Ett sådant exempel är – under vissa förutsättningar – ”handel med sig själv” eller s.k. egenhandel, dvs. transaktioner som inte leder till någon förändring av det verkliga ägandet av ett finansiellt instrument. Förfar- andet är objektivt iakttagbart och egenhandel ingår bland de i bilaga 1 till marknadsmissbruksförordningen uppräknade indikatorerna på marknads- manipulation i samband med falska eller vilseledande signaler och lås- ning av priser. har många åtal och fällande domar avseende otill- börlig marknadspåverkan avsett just egenhandel. I flera fall har dock förfarandet varit föranlett av andra motiv än att vilseleda eller på annat sätt manipulera marknaden. Inte sällan handlar det om någon eller några enstaka transaktioner som görs i syfte att uppnå skattemässiga fördelar. Även om gärningen inte skulle anses vara ringa får straffvärdet i sådana fall anses vara relativt lågt. Regeringen anser att det inte är lämpligt att särbehandla ett specifikt agerande som kan utgöra marknadsmissbruk genom att utesluta själva metoden från det kriminaliserade området. En regel om särskild åtalsprövning är dock möjlig och lämplig när det gäller egenhandel. Åtalsprövningsregeln bör innebära att åtal endast ska väckas om det är motiverat från allmän synpunkt. Genom en sådan regel om särskild åtalsprövning kan marknadsmanipulation som består i egenhandel komma att prövas i det straffrättsliga eller administrativa systemet beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan t.ex. vara motiverat från allmän synpunkt att väcka åtal om transaktionerna skett till ett uppenbart felaktigt pris. Även när det är fråga om ett flertal transaktioner, som av den anledningen inneburit ett påtagligt Prop. 2016/17:22 vilseledande av marknaden, kan det vara motiverat att väcka åtal. bör markeras genom att det, som utredningen föreslår, anges i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk att det ska vara fråga om enstaka transaktioner. anser däremot att det är svårt att hävda att de nu aktuella gärningstyperna är mindre straffvärda än andra. Syftet med en regel om särskild åtalsprövning är dock att ge utrymme för en mer nyanserad bedömning av om åtal är motiverat från allmän synpunkt. Åklagaren måste då ges viss möjlighet till en skönsmässig bedömning. Regeringen anser att förslaget är väl avvägt och att denna typ av över- trädelser bör kunna bemötas effektivt med administrativa sanktioner. Det utesluter dock inte att det skulle kunna bli aktuellt att införa liknande bestämmelser även för andra typer av marknadsmanipulation. Obehörigt röjande av insiderinformation ingår ofta som ett led i ett insiderbrott, i form av ett tips om köp eller försäljning (rådgivningsför- budet i 2 § marknadsmissbrukslagen). Åtal för enbart obehörigt röjande av insiderinformation har varit ovanligt. I den mån det är aktuellt att pröva enbart ett obehörigt röjande av insiderinformation finns fall som får anses vara lämpliga för en prövning i det administrativa förfarandet, nämligen då insiderinformation har röjts till någon utan att detta har varit befogat, och personen i fråga har tagits upp på en s.k. insiderförteckning. Det är alltså endast situationer då någon har tagits upp på en insider- förteckning som bör omfattas av åtalsprövningsregeln. I dessa situationer torde det vara fråga om oaktsamhet och gärningen är således inte straffbar redan av den anledningen. Genom en regel om åtalsprövning behöver dock någon utredning om huruvida röjandet har skett uppsåtligen inte genomföras. Om det i ett sådant fall av obehörigt röjande av insiderinformation skulle kunna antas att förfarandet inneburit en påtaglig risk för att någon utnyttjar informationen för insiderhandel, får det dock anses vara motiverat från allmän synpunkt att väcka åtal. 8.6Ett vägvalssystem med möjlighet för åklagaren att yrka administrativ sanktion Regeringens förslag: När åtal väcks ska åklagaren framställa yrkande om återföring eller sanktionsavgift om det inte är uppenbart obehövligt. Yrkandet om administrativ sanktion ska endast få prövas av domstolen om åtalet ogillas eller läggs ned och målet därför avskrivs i den delen. Yrkande om administrativa sanktioner ska framställas om samma gärning kan utgöra grund för såväl brott enligt den nya lagen om straff för marknadsmissbruk som administrativ sanktion enligt kompletteringslagen. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utred- ningen inte föreslår att administrativa sanktioner ska kunna aktualiseras när ett åtal har väckts. Enligt utredningens förslag finns det inte någon möjlighet för åklagaren att framställa alternativt yrkande om administra- Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. , med instämmande av , tillstyrker förslaget. De båda myndigheterna motsätter sig emellertid den av utredningen diskuterade möjligheten för åklagare att inom ramen för brottmålsprocessen framställa alternativt yrkande om administrativ sanktion. De ifrågasätter om det i så fall finns skäl att genomföra den föreslagna sanktionsväxlingen över huvud taget eftersom skillnaden mellan ett system med alternativyrkande och dagens system endast synes vara vilken sanktion åklagaren yrkar. Det admi- nistrativa systemet riskerar då att inte komma till användning i tillräcklig utsträckning för att motivera reformen som helhet. anser att utredningens förslag utan möjlighet till alternativt yrkande är att föredra förutsatt att inspektionen tillförs tillräckliga resurser. Inspek- tionen pekar på risker med ett system med alternativyrkande. Det admi- nistrativa systemet hos riskerar att inte komma till användning om även kan föra talan om alternativa sanktioner vilket ger ett kostnadskrävande och ineffektivt system. Vidare är flera administrativa sanktioner och åtgärder, t.ex. offentlig varning eller indragen auktorisation, sådana som vanligen påförs av eller efter ansökan av tillsynsmyndigheten och inte efter yrkande av åklagare. befarar att utredningens strikta vägvalssystem kan leda till otillfredsställande resultat när en person frias från åtal för uppsåtligt brott, men denne begått en otillåten handling som innebär att förut- sättningarna för administrativ sanktion är uppfyllda. Även , med instämmande av , anser att ett strikt vägvalssystem medför en risk för att en överträdelse inte beivras alls som följd av ett ogillande i straffprocessen även om förutsättningar förelegat för administrativ sanktion och efterfrågar en närmare analys av fördelar och nackdelar kring de olika alternativen, inklusive möjligheten för domstol att även besluta om sanktionsavgifter inom brottmålsprocessen eller på annat sätt. påtalar att det vore olyckligt och stötande om ett ogillat åtal innebär att en tilltalad som gjort sig skyldig till oaktsam överträdelse går helt fri från sanktioner. Aktietorget menar vidare att bör sköta utredning och process även av administrativa sanktioner för att undvika ett omständligt förfarande med två myndigheter. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Promemorians förslag avviker från regeringens förslag genom att enligt promemorians förslag är åklagarens möjlighet till yrkande om administrativ sanktion utformad som en fakultativ regel, dvs. att åklagaren, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, får välja om ett sådant yrkande ska framställas. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att åklagarens möjlighet att framställa yrkande om administrativ sanktion bör vara obligatorisk i stället för fakultativ. Detta mot bakgrund av att det inte är ovanligt att bevisläget förändras inför och under huvudförhandlingen. Till detta kommer att domstolen kan göra en annan värdering än den som åklagaren har gjort. Om syftet är att undvika enstaka fall av ogillade åtal där administrativ sanktion kunnat påföras, bör bestämmelsen vara obligatorisk. Om bestämmelsen görs fakultativ, bör tydligare utvecklas i vilka fall ett sådant yrkande ska framställas. konstaterar vidare att promemorians förslag förefaller vara avsett att inte ge någon möjlighet att under rättegången lägga till ett yrkande om Även anser att frågan om åklagarens möjlighet till yrkande om administrativ sanktion ska vara fakultativ bör övervägas ytterligare och konstaterar att det inte alltid är lätt att förutse hur en domstolsförhandling kommer att gestalta sig. Vidare torde åklagaren inte väcka talan om han eller hon inte bedömer att det finns förutsättningar för framgång även om bestämmelsen inte är påpekar, med anledning av att åklagaren inte föreslås få tillgång till samtliga de sanktioner som Finansinspek- tionen har, att åklagarens beslut i åtalsfrågan blir avgörande för vilka sanktioner som kan aktualiseras i ett enskilt fall. Om åtalet ogillas och alternativyrkandet bifalls, kan tingsrätten besluta om sanktionsavgift. åklagaren inte väcker åtal, kan genom sanktions- föreläggande såväl påföra sanktionsavgift som besluta om förbud att utöva ledningsuppdrag eller handla för egen räkning. sådan skillnad kan få ur rättssäkerhetssynpunkt förtjänar att belysas under den fortsatta beredningen. påtalar vikten av ett gott samarbete mellan och och betonar att en möjlighet för åklagaren att framställa yrkande om administrativ sanktion inte får äventyra en ratio- nell och effektiv uppdelning av arbetsuppgifterna mellan myndigheterna eller i övrigt förutsättningarna för ett gott samarbete. föreningen att det inte är osannolikt att förslaget medför att fler gärningar kommer att prövas i det straffrättsliga förfarandet. också ett klargörande av om åklagarens rätt att justera åtalet även omfattar en rätt att på ett senare stadium, t.ex. under pågående rättegång, framställa ett yrkande om administrativ sanktion. Skälen för regeringens förslag Ett vägvalssystem med möjlighet för åklagaren att yrka administrativ Med anledning av förslagen om införande av administrativa sanktioner för marknadsmissbruk och sanktionsväxling (se avsnitten 8.2 och 8.4) är det lämpligt att det utformas ett förfarande som säkerställer att dubbel- prövningsförbudet inte åsidosätts. Utredningen föreslår ett strikt vägvalssystem där det allmänna genom eller åklagare är förhindrad att välja en annan typ av sanktion och därmed måste välja mellan att påföra administrativa sanktioner eller att väcka åtal för Ett sådant strikt system kan anses ha fördelen av att vara renodlat och därmed enkelt att överblicka och tillämpa. för och som även påtalas av flera remissinstanser medför dock ett sådant strikt system vissa problem. föreningen, och pekar alla på risken för att överträdelser blir helt utan sanktion från samhället även om förutsättningarna för sanktion i sig är uppfyllda. Med det strikta system som utredningen föreslår skulle en person som gjort sig skyldig till en överträdelse kunna gå fri från sanktion på grund av att det processuella systemet konstruerats på ett sådant sätt att det allmänna riskerar att välja fel spår för lagföring. Har åklagare valt att väcka åtal ska domstol pröva detta. Om domstolen skulle finna att den aktuella gärningen inte är brottslig, t.ex. för att uppsåt saknas, frikänns den misstänkte. Dubbel- prövningsförbudet kan då medföra att det saknas möjlighet till annan sanktion från samhället. Detta gäller även i fall där den misstänkte med stor sannolikhet kunnat påföras en administrativ sanktion, om det allmänna hade valt att handlägga ärendet i den ordning som föreslås för sådana sanktioner i stället för den ordning som föreslås för straffrättsliga påföljder. Sanktionsväxlingen beträffande oaktsamma gärningar gör att någon, som skulle ha blivit straffad enligt nuvarande regler, kan komma att gå helt fri från sanktion till följd av vägvalsmodellens konstruktion. Det är inte oproblematiskt att utan tungt vägande skäl förändra lagstift- ningen på så sätt att någon, som skulle ha blivit straffad enligt nuvarande regler, kan komma att gå helt fri från sanktion enbart för att det allmänna har valt det straffrättsliga förfarandet i stället för det administrativa. En annan aspekt är att det kan te sig stötande att en mindre allvarlig förseelse resulterar i t.ex. en sanktionsavgift efter pröv- ning i det administrativa förfarandet, medan en allvarligare gärning, som prövas i den straffrättsliga ordningen, kan förbli helt ostraffad på grund av att åklagaren i rättegången inte kunnat bevisa uppsåt. Situationen att någon, som hade kunnat bli föremål för en administrativ sanktion, går helt fri från sanktion om ett åtal ogillas, kan inte jämföras med situationen att åklagaren endast har åtalat för uppsåtligt brott trots att det fanns möjlighet att låta gärningsbeskrivningen omfatta även oakt- samhet. En justering av åtalet kan ske när som helst i brottmålsprocessen (45 kap. 5 § tredje stycket ). Sedan åtal har väckts inom ett vägvalssystem bör dock frågan, för att säkerställa att dubbel- prövningsförbudet inte överträds, inte föras över till det administrativa förfarandet om det under rättegången skulle visa sig att det saknas förut- sättningar för bifall till åtalet. Såväl enstaka fall av ogillade åtal där en administrativ sanktion hade kunna påföras, som själva införandet av ett system som medger en sådan effekt, kan leda till minskat förtroende för myndigheternas, inklusive rättsväsendets, förmåga att bekämpa marknadsmissbruk och därmed även ett minskat förtroende för finansmarknaden i stort. Genom att skapa en möjlighet även för åklagare att framställa yrkande om administrativ sanktion kan det undvikas. På skatteområdet har det införts ny lagstiftning där åklagare, utöver att väcka åtal för brott, ska föra talan om skattetillägg om det finns förutsättningar för detta (se lagen om talan om skattetillägg i vissa fall och prop. 2014/15:131). har skattetillägg enbart hanterats av och allmän förvaltningsdomstol och endast brottmålet har hanterats i allmän domstol. Enligt den nya lagstiftningen kan talan om skattetillägg även ske i samma rättegång som brottmålet. Yrkandet är dock fristående och oberoende av utgången i den straffrättsliga delen, även om omständigheterna som prövas av domstolen naturligtvis till stor del är desamma i båda delar. Det finns flera likheter i detta med frågan om möjlighet till alternativt yrkande om administrativ sanktion på marknadsmissbruksområdet. På skatteområdet har regeringen inte förespråkat en strikt vägvalsmodell där enskilda fall riskerar att hamna i fel spår och undgå sanktion när en sådan hade kunnat påföras. Även på marknadsmissbruksområdet skulle det bli fråga om att föra in ett administrativt element i brottmålsprocessen i stället för att endast ha det i ett eget spår. I båda fallen kan valet av en mer flexibel modell än en strikt vägvalsmodell ses som ett uttryck för att undvika att den nya lagstift- ningen leder till mildare påföljder . Att ge åklagaren en möjlighet att framställa ett alternativt yrkande om administrativ sanktion inom ramen för brottmålet kan jämföras med åklagarens möjlighet att i andra hand yrka på ansvar för oaktsamt brott i ett mål där förstahandsyrkandet avser uppsåtlig gärning. , och menar att om åklagare erbjuds en möjlighet till alternativt yrkande om administrativa sanktioner finns det en risk att ett oproportionerligt stort antal ärenden hanteras i det straffrättsliga förfarandet. Till följd av det nya systemet med administrativa sanktioner skulle behöva utöka sin kompetens, som det finns en risk att den kom- petensen inte skulle utnyttjas. Regeringen anser dock att det bör beaktas att sanktionsväxlingen som sådan innebär att en ganska stor andel av de gärningar som hanteras i det straffrättsliga spåret kommer att kunna hanteras i det administrativa spåret. Det bör vidare noteras att den möjlighet för åklagare att yrka påförande av administrativ sanktion som föreslås i denna proposition är ett alternativ till huvudyrkandet om upp- såtligt brott. Till följd av reglerna om åtalsplikt ska åklagaren inte väcka åtal om denne inte förväntar sig att åtalet bifalls. Åklagare bör alltså endast åtala i de fall där han eller hon förväntar sig att domstolen instäm- mer i bedömningen att gärningen är uppsåtlig. Det Ekobrottsmyndig- heten och anför i denna del ger uttryck för en förvän- tan om att åklagarna skulle väcka åtal i alltför många fall, om det finns en möjlighet till alternativt sanktionsyrkande jämfört med om så inte är fallet. Som påpekar kan möjligheten för åklagaren att framställa ett alternativt yrkande leda till att fler gärningar prövas i det straffrättsliga förfarandet än vad som hade varit fallet om möjligheten inte fanns. Möjligheten motverkar enligt regering- ens mening en överdriven försiktighet när det gäller att väcka åtal. Mot denna bakgrund anser regeringen att det bör finnas en möjlighet för åklagaren att framställa ett alternativt yrkande om administrativ sanktion.