prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — 35.1Tre nya lagar på upphandlingsområdet LOU-direktivet och LUF-direktivet har som målsättning att öka effektiviteten i offentliga utgifter för att säkra bästa möjliga upphandlingsresultat när det gäller att få valuta för pengarna. Syftet med direktiven är att förenkla reglerna för upphandling och göra dem mer flexibla till nytta såväl för upphandlande myndigheter och enheter som för leverantörer. De nya direktiven syftar också till att ge upphandlande myndigheter och enheter bättre möjligheter att använda upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål, såsom skyddet av miljön, sysselsättning och social integration samt främjande av innovation. Vidare innebär direktiven i flera delar en kodifiering av den praxis som följer av domar. Det nya LUK-direktivet reglerar tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. Byggkoncessioner har tidigare endast reglerats med ett fåtal regler, medan tjänstekoncessioner varit undantagna från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde. Syftet med det nya direktivet är att skapa rättssäkerhet och att ge leverantörer inom hela EU bättre tillträde till marknaden för koncessioner. De nya direktiven ska vara genomförda i medlemsstaternas nationella skjuta upp tillämpningen av vissa artiklar, bl.a. artikeln som anger att kommunikation med elektroniska medel är Genom de tre nya lagarna och genom de föreskrifter i förordning som regeringen avser att meddela genomförs de tre direktiven. de nationella bestämmelserna för upphandling har utgångspunkten varit att det nuvarande regelverket i och ska behållas. förutom rena följdändringar, som ändå föreslås är sådana som har bedömts nödvändiga som anpassningar till de nya direktiven. lagen om upphandling av koncessioner föreslås endast ett begränsat antal regler för det icke direktivstyrda området. 2015/16:195 Förslagen påverkar upphandlande myndigheter, upphandlande enheter, leverantörer, , och domstolarna, framför allt de allmänna förvaltningsdomstolarna. 35.2 Genomförandet av LOU- och LUF-direktiven Effekter för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer LOU- och LUF-direktiven överensstämmer i flera delar med 2004-års upphandlingsdirektiv, som genomförts genom bestämmelser i och LUF. När det gäller de föreslagna bestämmelserna i dessa delar kan de enligt regeringens mening inte förväntas leda till några särskilda ekonomiska konsekvenser. När det gäller förslagen i övrigt anser regeringen att flera av de nya bestämmelserna innebär en ökad tydlighet i upphandlingsregelverket och en större flexibilitet för upphandlande myndigheter och enheter. Som exempel på bestämmelser som ökar flexibiliteten kan nämnas de ökade möjligheterna enligt den nya lagen om offentlig upphandling att förhandla om anbuden, det nya förfarandet inrättande av innovationspartnerskap och bestämmelserna om olika metoder för elektronisk upphandling, såsom dynamiska inköpssystem och elektroniska kataloger. Den ökade flexibiliteten och tydligheten syftar till att effektivisera upphandlingarna och därmed minska kostnaderna. Regeringen vill dock framhålla att det är svårt att förutsäga i vilken utsträckning upphandlande myndigheter och enheter kommer att utnyttja den ökade flexibilitet som regelverket ger. Att regelverket erbjuder ytterligare förfaranden och metoder för upphandling innebär att regleringen i viss utsträckning blir mer komplex. Regelmassan ökar också i och med de nya bestämmelser som avser att kodifiera praxis. Regeringen delar därför utredningens bedömning att direktivens bestämmelser som syftar till att öka flexibiliteten och förtydliga regelverket i viss mån har gått ut över regelverkets överskådlighet. En oundviklig följd av ett direktivnära genomförande är att detta också får vissa återverkningar på de nationella Särskilt om vissa förslag De ökade möjligheterna i den nya lagen om offentlig upphandling att förhandla om anbuden kan antas innebära att leverantörers engagemang och vilja att erbjuda lösningar som bättre möter upphandlande myndigheters särskilda behov kommer att förbättras. myndigheter ges också bättre möjligheter att efterfråga och ta tillvara förbättringar som utvecklats i näringslivet samt stimulera nytänkande. Behovet av kompetenshöjning kan inledningsvis innebära kostnader. Förfaranden med förhandlingar torde å ena sidan som regel kräva att upphandlande myndigheter och anbudsgivare får lägga ned mer tid på upphandlingen, vilket leder till ökade kostnader. Å andra sidan bör förfarandet rätt använt kunna förväntas leda till högre kvalitet och i många fall bättre värde för pengarna. Att upphandlande enheter inom försörjningssektorerna får tillgång till förfarandet konkurrenspräglad dialog kan också förväntas ge effektivitets- och kvalitetsvinster. Det nya förfarandet inrättande av innovationspartnerskap syftar till att skapa bättre möjligheter för myndigheterna att upphandla innovativa lösningar. Forskning och innovation tillhör en viktig drivkraft för framtida tillväxt. Köp av innovativa varor, tjänster och byggentreprenader är också betydelsefulla för att förbättra effektiviteten och kvaliteten på offentliga tjänster. Rätt använt kan förfarandet leda till minskade kostnader. Den flexibilitet som direktiven medger vad gäller vilken verksamhet som inköpscentraler kan bedriva föreslås få genomslag i de nya lagarna. Inköpscentralernas verksamhet kan leda till betydande besparingar för den offentliga sektorn i sin helhet (se SOU 2013:12 s. 194 ff.) och det är angeläget att inköpscentralerna ges bästa möjliga förutsättningar att åstadkomma detta. Inköpscentralerna får för det första möjlighet att bedriva grossistverksamhet, vilket i vissa fall kan vara i hög grad ändamålsenligt. För det andra ska inköpscentraler få möjlighet att antingen agera som ombud eller som självständig mellanhand när de bedriver sin centraliserade inköpsverksamhet. Den nya flexiblare regleringen ger sammantaget inköpscentralerna bättre möjligheter att åstadkomma en mer kostnadseffektiv anskaffning av vissa varor, tjänster och byggentreprenader, vilket bör leda till besparingar för den offentliga sektorn. Det är svårt att förutse i vilken utsträckning de nya reglernas möjlighet att använda sig av dynamiska inköpssystem kommer att utnyttjas av upphandlande myndigheter och enheter. Systemen bör dock kunna leda till effektivisering för upphandlande myndigheter och enheter samt till snabbare upphandlingar för vissa typer av varor och tjänster. Även för leverantörer bedöms det kunna medföra en fördel, inte minst på grund av att nya leverantörer kan tillkomma under hela systemets giltighetstid. Eftersom dynamiska inköpssystem är en ny metod för upphandling kommer det emellertid att behövas stödjande insatser och vägledning för de upphandlande myndigheter och enheter som avser att inrätta sådana system, vilket initialt kan förväntas innebära kostnader. För de upphandlande myndigheter och enheter som väljer att inrätta sådana system krävs också investeringar i den infrastruktur som behövs för systemet. Regeringen bedömer att möjligheten till en mer flexibel annonseringsmöjlighet enligt den nya lagen om offentlig upphandling för myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter kan leda till effektivitetsvinster och förenklingar. Förslaget bedöms också kunna förenkla för leverantörer, inte minst små och medelstora företag, eftersom leverantören endast behöver bevaka en förhandsannonsering. Tidsfristerna för anbudsansökningar och anbud har förkortats jämfört med dagens regler. gäller att tidsfristen för anbudsansökningar eller anbud alltid ska bestämmas utifrån komplexiteten i upphandlingen och hur som leverantörerna behöver för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. De förkortade tidsfristerna förväntas leda till tidsbesparingar hos de upphandlande myndigheterna och enheterna. Enligt de nya lagarna blir det obligatoriskt för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer att kommunicera med undantagssituationer är för handen. Med kommunikation avses i sammanhanget bl.a. inlämning av anbudsansökningar och anbud. Undersökningar av visar att upphandlande myndigheter i mycket hög utsträckning tillämpar elektronisk De webbaserade upphandlingssystem som finns på marknaden låter leverantörerna ta del av förfrågningsunderlag och lämna anbud utan kostnad. De myndigheter och enheter som inte använder elektronisk upphandling kommer att få vissa kostnader för att skaffa eller ansluta sig till elektroniska upphandlingssystem. framkommit rör det sig dock om relativt låga kostnader. process bedöms leda till sänkta anbudskostnader, kortare ledtider och minskad risk för fel i upphandlingar. Införandet av det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet och möjligheten för leverantörerna att lämna en egen försäkran om frånvaro av uteslutningsgrunder och uppfyllelse av kvalificeringskrav har som uttryckligt syfte att minska administrationen vid upphandlingar. föreslagna reglerna ska den upphandlande myndigheten normalt sett bara kontrollera kompletterande dokument avseende den leverantör som ska Att minska hanteringen av intyg och andra dokument bör enligt regeringens mening medföra en lättnad både för upphandlande myndigheter och leverantörer. En viss ökad tidsåtgång för att hantera det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet, både för upphandlande myndigheter och leverantörer, kan förväntas innan systemet blivit Förslagen om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor tydliggör hur villkor kan ställas på ett sätt som är förenligt både med upphandlingslagstiftningen och utstationeringslagen samt hur detta kan ske inom ramen för den svenska arbetsmarknadsmodellen. detta bedömer regeringen att det finns goda förutsättningar även för att upphandlande myndigheter och enheter i större utsträckning kommer att utnyttja den frivilliga möjligheten att ställa kollektivavtalsvillkor i Enbart frivillighet har dock inte ansetts Syftet med förslagen är att säkerställa att den leverantör som vinner kontraktet ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att konkurrens inte ska ske med undermåliga social dumpning ska härmed undvikas. När det gäller varor och tjänster som produceras utanför gränser är syftet att det säkerställs att offentliga medel inte används till att köpa produkter eller tjänster som framställs av arbetskraft i strid med de grundläggande villkor som följer av åtta kärnkonventioner. Förslaget om avslutande av avtal innebär att kontrakt och ramavtal ska innehålla klausuler som gör det möjligt att avsluta avtalen i vissa situationer som avses i upphandlingsdirektiven. En sådan ordning kan, om något, antas leda till en minskning av antalet tvister som rör möjligheten att avsluta ett avtal. Genom regleringen torde risken minska för att ska behöva betala skadestånd eller vite till EU för att avtal som strider mot unionsrätten inte avslutas. avtalsklausulerna annat än marginellt påverkar leverantörernas anbud. Förslaget om tillgång till kontrakt ökar i viss mån möjligheterna till insyn i den offentliga förvaltningen. Konkurrerande leverantörer får ökade möjligheter att bedöma om det finns grund för att ansöka om överprövning av kontraktets giltighet. Det är dock ett fåtal organ som har att tillämpa de nya bestämmelserna. I praktiken är det framför allt vissa statliga bolag och stiftelser som kommer att omfattas av förslaget. Därtill kommer att förslaget endast omfattar kontrakt av mycket höga värden. Kontrakt av denna storlek tillhör en mindre del av kontrakten hos de berörda upphandlande myndigheterna. Det är vidare endast berörda leverantörer som föreslås få rätt att begära ut kontrakt. Sammanfattningsvis bedöms förslagen inte leda till några ökade kostnader för upphandlande myndigheter och enheter. När det gäller leverantörer, se vidare nedan. Utöver de konsekvenser som framhållits ovan gällande upphandlande myndigheter och enheter, kan ytterligare ett antal konsekvenser lyftas fram. En nyhet i direktiven är bestämmelserna om tillsyn. Regeringen bedömer att de tillsynsuppgifter som följer av direktiven är sådana som redan enligt nuvarande ordning i huvudsak faller inom ansvarsområde. Inte heller kan det anses vara en tillkommande uppgift för verket att bistå med underlag inför den rapportering som medlemsstaterna ska göra enligt direktiven. Såsom utredningen konstaterat kan möjligen vissa merkostnader för verket förutses för ansvaret att registrera och uppdatera uppgifterna i e-Certis. Det ska dock noteras att tillsammans med Kammarkollegiet har deltagit i arbetet med att registrera uppgifter i e-Certis i dess nuvarande form. Sammanfattningsvis anser regeringen, i likhet med utredningen, att eventuella merkostnader för inte kan bedömas bli sådana att de inte kan hanteras inom verkets befintliga budgetramar. De uppgifter som följer av direktivens bestämmelser om information, vägledning och stöd innefattas i nuvarande uppdrag och bedöms inte medföra några ökade kostnader. Myndigheten för delaktighet anser att , i samverkan med myndigheten, bör ges uppdraget att ta fram en vägledning för att upphandla och avropa användbart och tillgängligt för alla oavsett funktionsförmåga. Enligt myndigheten har behovet ökat till följd av att det kommer att bli tvingande att ställa tillgänglighetskrav. Regeringen avser att överväga frågan vid utarbetandet av förordningsbestämmelser för . I sammanhanget kan dock nämnas att regeringen, som framgår av avsnitt 13.2, avser att ge i uppdrag att ta fram en vägledning om tillämpningen av bestämmelserna om fördelningsnycklar, särskilt med avseende på möjligheten att ta hänsyn till fysiska personers val eller behov. För att ge de förtydligade reglerna om myndigheters möjligheter att beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn i upphandlingarna genomslag i tillämpningen anser regeringen att det behövs upphandlingsstödjande insatser. De kostnader som detta innebär får emellertid anses inrymmas 2015/16:195 inom befintliga budgetramar. Detsamma gäller uppdraget att ta fram en vägledning för dynamiska inköpssystem, som regeringen avser att ge. Enligt utredningens bedömning kan de föreskrifter som föreslås i delbetänkandet inte anses leda till en ökad måltillströmning till de allmänna domstolarna eller de allmänna förvaltningsdomstolarna. Även i promemorian görs den sammantagna bedömningen att förutsättningarna för att ett nytt regelverk inte behöver leda till ett ökat antal överprövningar är goda. pekar på att genomförandet av nuvarande lagstiftning lett till att antalet överprövningar kom att öka kraftigt och fortsatt ligger på en hög nivå, men delar i och för sig bedömningen att det råder viss osäkerhet om hur många fler överprövningar som förslagen kan tänkas leda till. Noterbart är även enligt verket att kostnaderna per mål ökat något . Enligt verket bör dock en försiktig och nyanserad bedömning göras av grunderna för anslagsbehovet. En sådan bedömning anser verket bör utgå från en ökning av antalet överprövningar med en procent, baserat på statistik från som redovisar att antalet annonserade upphandlingar uppgick till 20 000. Därutöver bör en marginell kostnadsökning per mål också vägas in. Verket anser att ett ytterligare anslag om bör beviljas , men utesluter inte att reformen kan få en mer påtaglig påverkan på domstolarna. Med hänsyn till att de nya direktiven i stora delar bygger direktiv – och därmed också den nya lagstiftningen i stora delar bygger på och , inte minst beträffande bestämmelserna om rättsmedel som förs över till de nya lagarna i huvudsak oförändrade – och till att direktiven i flera delar innehåller förtydliganden eller kodifiering av gällande praxis anser regeringen att slutsats att antalet överprövningar till följd av de föreslagna bestämmelserna kommer att öka, får bedömas som osäker. Det går enligt regeringens mening inte att utesluta att antalet överprövningar till följd av de nya förtydligade reglerna, t.ex. om ramavtal, medför att antalet överprövningar i vissa fall också kan komma att minska. Regeringen gör sammantaget bedömningen att kostnaderna inte kommer att öka till följd av de nya lagarna om upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. De sammantagna kostnaderna för domstolsväsendet med anledningen av den nya regleringen om tillgång till kontrakt får antas bli marginella och rymmas inom befintliga anslag. Regeringen kommer däremot naturligtvis att noggrant följa frågan och anser att det i samband med en utvärdering av den nya regleringen kan vara lämpligt att titta närmare på om regleringen lett till kostnadsökningar för domstolarna. Flera av förslagen har konsekvenser för Statens inköpscentral. Det gäller framför allt de nya och mer flexibla bestämmelserna om inköpscentraler, se ovan under ekonomiska konsekvenser. Sammanfattningsvis anser regeringen att de merkostnader för staten som kan uppstå till följd av förslagen ska finansieras inom befintliga ramar. De fördelar för leverantörer som angetts ovan gäller naturligtvis också för företag i allmänhet. Därutöver konstaterar regeringen att flera av de föreslagna reglerna har till syfte att underlätta särskilt för små och medelstora företag. Av dessa förslag kan särskilt nämnas bestämmelser om att upphandlande myndigheter och enheter alltid ska överväga att dela upp kontrakt och att högre krav på omsättning inte får ställas på en leverantör än motsvarande två gånger kontraktsvärdet. anser att konsekvensutredningen i utredningens delbetänkande och i promemorian inte uppfyller de krav som föreskrivs för sådana. pekar särskilt på att förslagens påverkan på konkurrensen borde ha utvecklats mer och att en mer utförlig beskrivning borde ha presenterats av hur små och medelstora företag påverkas av förslagen. konstaterar vidare att det hade varit önskvärt med beskrivande exempel om hur ett eller flera företag påverkas av de olika förslag som kan få effekter för företagens kostnader. Även påpekar att effekterna för företag borde ha kvantifierats och att de kostnadsmässiga konsekvenserna för berörda företag överlag borde ha utretts ytterligare. När det gäller de bedömningar som saknar, kan konstateras att bristen på tillräcklig statistik inom upphandlingsområdet innebär svårigheter att göra dessa bedömningar. Den begränsade information som finns ger inte utrymme för några kvalificerade bedömningar. Regeringen avser emellertid, som framgår av avsnitt 27.5, att återkomma till frågan om en förbättrad upphandlingsstatistik. När det gäller önskemål om beskrivande exempel konstaterar regeringen att det saknas underlag för att avgöra hur mycket tid leverantörer lägger ned på olika typer av upphandlingar. De nya reglerna kommer att medge att upphandlande myndigheter och enheter reserverar kontrakt till arbetsintegrerande företag och liknande. De remissinstanser som avstyrker genomförandet av dessa bestämmelser, bl.a. , anger som skäl bl.a. att det finns en risk för marknadsstörande effekter. Enligt regeringen finns det emellertid inte anledning att anta att bestämmelserna kommer att få någon sådan konkurrensbegränsande verkan att de kan sägas ha effekter för företag. Som framgår av avsnitt 10.6.1 avser dock regeringen, om det vid tillämpningen framkommer skäl till det, att överväga om en översyn behöver göras. När det gäller de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren kommer de leverantörer som är bundna av centrala kollektivavtal inte att belastas av ökade kostnader. Detsamma gäller de som inte är bundna av kollektivavtal men som redan tillämpar lag- eller kollektivavtalsenliga villkor. Några remissinstanser, däribland Företagarna, anser att utredningens förslag kommer att bli betungande för leverantörer utan kollektivavtal eftersom de ska avgöra frågor om sådana avtal, särskilt de små och medelstora. Regeringen instämmer dock med att utredningens förslag, som regeringens förslag bygger på, särskilt har tagit hänsyn till och beaktat påverkan för de små företagen. Om de företagen uppfyller villkoren som ställs i upphandlingen krävs inga åtgärder från deras sida. Det bör leda till att de inte kommer att avstå från att lämna anbud, med minskad konkurrens som följd, i den utsträckning som och befarar. De företag som inte tillämpar minst de lägsta förmånerna kan dock komma att avstå från att lämna anbud eller drabbas av kostnadsökningar för att de anställda ska uppnå de villkorsnivåer som krävs för att företaget ska kunna lämna anbud. Det får enligt regeringens mening emellertid som utgångspunkt anses acceptabelt, eftersom syftet med förslagen är att offentlig upphandling inte ska ske från leverantörer som inte tillerkänner sina arbetstagare skäliga arbetsvillkor, dvs. sådana villkor som minst ska tillförsäkras arbetstagare i enligt de lagar och kollektivavtal som finns. Det har under lagstiftningsarbetet befarats att svenska företags konkurrensförmåga skulle påverkas negativt av förslagen genom att det i en enskild upphandling skulle kunna ställas lägre krav på leverantörer som utför arbetet med hjälp av utstationerad arbetskraft än andra leverantörer. En leverantör har redan med befintlig arbetsrätt möjlighet att välja mellan att använda sig av utstationerad personal eller inte för att t.ex. pressa sina lönekostnader. Detta följer dock av och det sätt på vilket tolkat utstationeringsdirektivet, se t.ex. Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189. För en leverantör som anlitar underleverantörer kan förslagen beträffande skyldigheten för leverantören att säkerställa att underleverantörer också följer de arbetsrättsliga kontraktsvillkoren innebära att kostnader ökar för uppföljning. Detta bör leda till att leverantörer ökar noggrannheten när underleverantörer anlitas, så att dessa är seriösa och verkligen kan antas uppfylla villkoren. De villkor som föreslås vara obligatoriska kan inte heller anses vara alltför komplicerade att kontrollera. En arbetsgivare måste redan hålla reda på dessa uppgifter och det bör därför inte vara alltför betungande för en leverantör att också kontrollera att villkoren uppfylls. Det kan dock konstateras att hanteringen kan bli mer krävande ju längre leverantörskedjor som förekommer. Sammanfattningsvis bedömer regeringen att förslagen inte leder till ökade kostnader för företagen att delta i upphandlingar, som inte vägs upp av motsvarande fördelar för företagen. Flera remissinstanser har dock påtalat oro för de små företagen, särskilt de utan kollektivavtal. Även Lagrådet har anfört att små företag kommer att drabbas. Regeringen avser därför att följa utvecklingen och hur förslagen påverkar aspekter som marknadsutvecklingen, konkurrensen, anbudslämnandet, innovation och förutsättningarna för företagandet i övrigt. Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen När det gäller konsekvenser för den kommunala självstyrelsen bör de regler som genomför LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om intern upphandling och om upphandling mellan upphandlande myndigheter nämnas (se avsnitt 8.7). Av bestämmelserna som genomför artiklarna, genom vilka praxis kodifieras, framgår att en kommuns eller ett landstings val att organisera sig på visst sätt kan få betydelse för upphandlingslagarnas tillämpningsområden. Detta är dock ingen nyhet eftersom det redan följer av nuvarande Kommuner och landsting berörs således av förslagen i egenskap Prop. 2015/16:195 av upphandlande myndigheter. I övrigt innebär förslagen inte någon begränsning av den kommunala självstyrelsen. Möjligheten för upphandlande myndigheter under den centrala nivån att enligt den föreslagna nya lagen om offentlig upphandling i vissa fall använda sig av enklare annonseringsregler, skapar en ökad flexibilitet för kommuner. Att ålägga kommuner och landsting att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor minskar deras möjligheter att själva välja vad de vill reglera i upphandlingskontraktet. Det kan därför anses innebära en inskränkning i kommunernas och landstingens bestämmanderätt eftersom detta inte har varit en skyldighet utan enbart en möjlighet för dem.