prop · H4039 · 2016-09-15 00:00:00 — Skadeståndslagen (1972:207) innehåller bestämmelser om jämkning av skadestånd som torde vara tillämpliga i mål enligt den nya lagen (1 kap. 1 § och 6 kap. 1 § skadeståndslagen). I preskriptionslagen (1981:130) finns bestämmelser om preskription av regressfordringar (1 och 4 §§). Självfallet gäller för de frågor som inte regleras i direktivet eller i den nya lagen att svensk rätt ska tillämpas, men det är en fråga för domstolarna att, med beaktande av principen om ändamålsenlighet och likvärdighetsprincipen enligt artikel 4 i direktivet, avgöra i vilken utsträckning lagens bestämmelser bör fyllas ut med allmänna principer. Rätten till ersättning för överträdelser av konkurrensrätten följer av fast rättspraxis från . Närmare bestämmelser om rätten till ersättning och den ersättningsberättigade kretsen finns i artiklarna 3.1, 12.1 och 12.4. Bestämmelser om solidariskt ansvar och regressrätt finns i artikel 11. Vissa bestämmelser som har betydelse för ansvaret finns i artikel 19.2 och 19.3. Artikel 10 innehåller regler om preskription. En preskriptionsbestämmelse finns också i artikel 18.1. I det följande redovisas vilka genomförandeåtgärder som dessa delar av direktivet föranleder. Regressreglerna behandlas särskilt i avsnitt 6.6. Regeringens förslag: Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör sig skyldig till en överträdelse, ska ersätta den skada som uppkommer genom överträdelsen. Promemorians förslag och bedömning: Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens. I promemorian bedöms att det krav på uppsåt eller oaktsamhet som föreskrivs i konkurrenslagen som förutsättning för skadestånd kan behållas. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna tillstyrker eller lämnar inga synpunkter på förslaget och bedömningen. I fråga om uppsåt och oaktsamhet delar Kammarrätten i promemorians bedömning, men anser att rättsläget i viss mån får anses oklart. delar promemorians bedömning, även om lydelsen i artikel 3.1 i direktivet indikerar att det är ett strikt ansvar som avses. Verket anser dock att det skulle te sig främmande att införa ett strikt ansvar när andra jämförbara överträdelser i svensk rätt förutsätter uppsåt eller oaktsamhet. Enligt uppfattning bör det dock övervägas att komplettera ansvarsregeln med en presumtionsregel. vid anser att det kan vara svårt att identifiera uppsåt eller oaktsamhet när det är fråga om företag. anför därför att det bör övervägas att införa ett strikt ansvar. praxis och direktivet ger enligt nämnden utrymme för denna förenkling. Advokatfirman delar inte promemorians bedömning. anser att kravet på uppsåt eller oaktsamhet avviker dels från direktivets ordalydelse, dels från hur har uttryckt förutsättningarna för ansvar i den praxis som ligger till grund för direktivet. En förutsättning för skadestånd är enligt direktivet och domstolens rättspraxis att överträdelsen har orsakat skada. Vid sidan av överträdelsen finns inget krav på oaktsamhet. Överträdelsen i sig utgör en överträdelse av en handlingsnorm, vilken föranleder ett skadeståndsansvar. föreslår därför att kravet tas bort. , som tillstyrker förslaget och bedömningen, uppmärksammar den s.k. ekonomiska enhetens princip enligt vilken en talan om konkurrensskadeavgift kan riktas mot antingen t.ex. ett moderbolag eller dess dotterbolag, i fall det senare har gjort sig skyldigt till en konkurrensöverträdelse. Enligt verket är det inte självklart att en talan om skadestånd kan riktas mot samma subjekt som konkurrensmyndigheten fört talan mot. Den centrala frågan är därför om den skadelidande alltid har möjlighet att rikta ett skadeståndsanspråk mot samma subjekt som konkurrensmyndigheten riktat sina åtgärder mot. Enligt uppfattning saknas skäl att bedöma det civilrättsliga ansvaret på ett annat sätt än det offentligrättsliga ansvaret. Skälen för regeringens förslag Artiklarna 3.1, 12.1 och 12.4 om ersättningsansvar Artikel 3 i direktivet anger de grundläggande kraven för de regler som ska införas i nationell rätt för att en skadelidande ska kunna utöva sin rätt I första punkten slås det fast att medlemsstaterna ska säkerställa att alla fysiska eller juridiska personer som lidit skada som orsakats av en överträdelse av konkurrensrätten ska kunna kräva och få full ersättning för den skadan. Av skälen till direktivet framgår att direktivet bekräftar unionens regelverk vad gäller rätten till skadestånd, särskilt i fråga om talerätt och definitionen av skada, såsom domstolen slagit fast i sin rättspraxis, och föregriper inte eventuell vidareutveckling därav (skäl 12). Av artikel 12.1 framgår att medlemsstaterna ska se till att ersättning kan krävas av alla som lidit skada, oavsett om de är direkta eller indirekta köpare. Detta gäller också enligt artikel 12.4 när överträdelsen avser en leverans till överträdaren. Av 3 kap. 25 § första stycket konkurrenslagen (2008:579) framgår att om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget, ska företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer. Bestämmelsen infördes ursprungligen konkurrenslag (prop. 1992/93:56). Genom en lagändring vidgades kretsen av ersättningsberättigade från att omfatta företag och avtalsparter till att omfatta även andra som lidit skada genom överträdelsen. gjordes även skadeståndsreglerna i lagen tillämpliga på överträdelser av EU:s konkurrensrätt (prop. 2004/05:117). Med någon språklig justering överfördes skadeståndsbestämmelsen till konkurrenslagen (prop. 2007/08:135 s. 265). Såsom framgår av konkurrenslagen krävs för skadeståndsansvar att överträdelsen ska ha skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Är det fråga om en fysisk person som är att anse som företag ska enligt lagförarbetena uppsåt eller oaktsamhet konstateras hos denne. däremot en juridisk person fordras uppsåt eller oaktsamhet hos en person som intar en ledande ställning hos den juridiska personen (prop. 1992/93:56 s. 96). Av 1 kap. 5 § andra stycket konkurrenslagen följer att med företag avses även en sammanslutning av företag. En branschorganisation är ett exempel på en sammanslutning av företag. Av artiklarna 3.1, 12.1 och 12.4 följer att den som lidit en skada som orsakats av en överträdelse ska kunna kräva och få full ersättning för sin skada. Rätten till ersättning gäller oberoende av var i försörjningskedjan skadan uppstår. Ingen part är utesluten från ersättning så länge som det finns ett orsakssamband mellan överträdelsen och skadan. Rätten till ersättning följer av unionsrätten och behöver därför inte regleras särskilt i nationell rätt för att en skadelidande ska kunna göra sitt anspråk på ersättning gällande. Frågan om att reglera rätten till ersättning på grund av överträdelser av har diskuterats i tidigare lagstiftningssammanhang. 1999/2000:140 bedömde regeringen att en lagreglering inte var påkallad då rätten till ersättning följde redan av artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget (nu artiklarna 101.1 och 102 i EUF- Till detta kom också att innehåll var ovisst (s. Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna föreslog i be- tänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10) att skadeståndsreglerna i konkurrenslagen skulle tillämpas på överträdel- ser av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Ett skäl för förslaget var att ge skadeståndsreglerna full preventiv effekt. Osäkerhet om rätten till skade- stånd skulle annars reducera den effekten. Att rätten till skadestånd enligt EG-rätten skulle kunna utvecklas eller förtydligas ansåg utredningen inte vara skäl mot att reglera rätten till skadestånd. ningens bedömning och föreslog den lagtekniska lösning som finns i konkurrenslagen, dvs. att ersättningsanspråk grundade på konkurrensla- gens förbudsregler eller artiklarna 101 och 102 skulle behandlas på samma sätt (prop. 2004/05:117 s. 33–35). Med hänvisning till de överväganden som gjorts i tidigare lagstift- ningsarbete ger direktivet inte anledning att i grunden ändra den ordning som föreskrivs i konkurrenslagen. Den som, dvs. ett företag eller en sammanslutning av företag, överträtt förbuden mot konkurrens- begränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning i kon- kurrenslagen eller EUF-fördraget ska ersätta den skada som uppkommer Frågan är då om det därutöver bör krävas att över- trädelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Promemorians förslag innehåller ett krav på att överträdelsen ska ha skett uppsåtligen eller av oaktsamhet för att ersättningsansvar ska finnas. Kravet på uppsåt eller oaktsamhet finns i konkurrenslagen. memorian bedöms att kravet kan behållas när direktivet genomförs. Kammarrätten i och delar den bedöm- anser dock att ansvarsregeln kan kompletteras med en presumtionsregel. Advokatfirman delar inte bedömningen. anser att såväl direktivet som praxis ger uttryck för att kravet inte kan behållas. Promemorian innehåller en redovisning av de överväganden som ligger till grund för direktivet (promemorian s. 37–42). Där anges att ansvars- frågan diskuterades i såväl den grönbok som den vitbok som föregick kommissionens förslag till direktiv. Kommissionen konstaterade i vit- boken att medlemsstaterna hade olika syn på kravet om bevisning av skuld för att bevilja skadestånd. Kommissionen föreslog därför en klar- görande åtgärd som innebar att lagöverträdaren inte skulle vara ersätt- ningsskyldig för de skador som hade orsakats av en överträdelse om vederbörande kunde visa att överträdelsen var följden av ett verkligt Vidare föreslogs att ett fel var ursäktligt om en omdömes- gill och omsorgsfull person inte skulle ha varit medveten om att beteen- det var konkurrensbegränsande (KOM[2008] 165 slutlig av 2008, s. 7). Frågan om vilket ansvar som krävs för att skadestånd ska betalas ut behandlas inte i det direktivförslag som presenterades (KOM[2013] 404 slutlig). Av det förslag till allmän inriktning som an- togs av rådet (15983/13) framgår däremot att med- lemsstaterna enats om att villkor om t.ex. ansvarighet och skuld enligt nationell rätt kan behållas förutsatt att de följer domstolens rättspraxis, principen om ändmålsenlighet och likvärdighetsprincipen samt direktivet (se skäl 10). Denna skrivning återfinns sedan i skäl 11 i direktivet. Mot den bakgrunden anser regeringen att direktivet inte hindrar att det krav på uppsåt eller oaktsamhet som gäller enligt svensk rätt kan behållas. har i flera avgöranden uttalat att var och en har rätt att begära ersättning för en skada som orsakats av ett avtal eller ett handlande som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen (se t.ex. dom Kone, C-557/12, EU:C:2014:1317, punkt 22 med hänvisningar). Advokatfirman hänvisar till domstolens rättspraxis och menar att ett krav på uppsåt eller oaktsamhet är oförenligt med praxis. Regeringen delar inte den uppfattningen. De mål där frågan har aktualiserats har samtliga gällt fall där den skadelidande enligt den nationella rättsordningen i olika utsträckning haft begränsade möjligheter att överhuvudtaget begära ersättning. Domstolens praxis ger alltså inte något klart besked i frågan om huruvida ett krav på uppsåt eller oaktsamhet eller någon annan ansvarsgrund får tillämpas i de fall den nationella rättsordningen inte hindrar att en skadeståndstalan väcks. praxis kan därför inte anses hindra att kravet på uppsåt eller oaktsamhet behålls. vid anser att ett strikt ansvar bör övervägas med hänsyn till att det kan vara svårt att identifiera uppsåt eller oaktsamhet hos företag. Direktivet hindrar inte att ett strikt ansvar, dvs. ett ansvar oberoende av vållande, införs för överträdelser av konkurrensrätten. Ett strikt ansvar skulle sannolikt förenkla möjligheterna för den som drabbats att få sina skador ersatta. måste det dock beaktas att ett strikt ansvar för den här typen av överträdelser skulle te sig främmande i svensk skadeståndsrätt, något som anför. Ett strikt ansvar gäller i allmänhet för särskilt farliga verksamheter. Som exempel kan nämnas skador till följd av luftfart, atom- och järnvägsolyckor. Dessutom är konkurrensrätten sådan till sin natur att ett marknadsbeteende kan vara konkurrensfrämjande och önskvärt i ett fall och konkurrenssnedvridande och förbjudet i ett annat fall. Ett krav på oaktsamhet ger i en sådan situation ett visst utrymme för felbedömningar. Ett strikt ansvar är således inget alternativ till det ansvar som föreskrivs i konkurrenslagen. väcker frågan om att komplettera ansvarsregeln med en presumtionsregel, dvs. ett ansvar för vållande, men där skadevållaren har bevisbördan för att han eller hon inte varit vållande. I avsnitt 6.5.4 föreslås i enlighet med direktivet att en skada ska anses ha inträffat vid en överträdelse som utgörs av en kartell, om inte något annat visas. Förslaget innebär att skadan presumeras. Att därutöver införa ett presumtionsansvar för överträdelser finns det inte underlag för i detta lagstiftningsärende. I promemorian diskuteras i vad mån kravet på uppsåt eller oaktsamhet är förenligt med principen om ändamålsenlighet i artikel 4 i direktivet, dvs. om kravet gör det praktiskt omöjligt eller överdrivet svårt att utöva den rätt till full ersättning som direktivet föreskriver (promemorian s. 40– 42). Av den rättspraxis som finns dras slutsatsen att frågan om uppsåt eller oaktsamhet bedöms på samma sätt som i mål om konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 § konkurrenslagen, dvs. utifrån vad företaget borde ha förstått om vilka effekter förfarandet hade på konkurrensen. Rättsutvecklingen går med andra ord mot en mer objektiv bedömning av kravet 2016/17:9 på uppsåt eller oaktsamhet än vad förarbetena till konkurrenslagen ger uttryck för. Regeringen delar därför promemorians bedömning att kravet på uppsåt eller oaktsamhet som förutsättning för skadestånd kan behållas. Det blir en uppgift för domstolarna att tolka kravet på ett sådant sätt att det inte blir praktiskt omöjligt eller överdrivet svårt för skadelidande att utöva den rätt till full ersättning som direktivet föreskriver. uppmärksammar frågan om huruvida en skadeståndstalan kan riktas mot samma rättssubjekt som konkurrensmyndigheten fört talan mot eller om den kan riktas mot antingen t.ex. ett moderbolag eller ett dotterbolag i fall det senare har gjort sig skyldigt till en överträdelse. Den ekonomiska enhetens princip används inom konkurrensrätten för att bedöma vad som är ett företag enligt artikel 101 eller 102 i EUF- fördraget. Enligt praxis är ett företag varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras (dom Höfner och , C-41/90, EU:C:1991:161, punkt 21). Av artikel 1.1 i direktivet framgår att direktivet innehåller regler som är nödvändiga för att säkerställa att en person som har lidit skada till följd av ett företags eller en företagssammanslutnings överträdelser av konkurrensrätten effektivt ska kunna utöva sin rätt att kräva ersättning för denna skada från företaget eller företagssammanslutningen. används på flera ställen i direktivet, bl.a. är definitionen av uttrycket överträdare det företag eller den företagssammanslutning som begått överträdelsen av konkurrensrätten (se artikel 2.2). Mot den bakgrunden torde uttrycket företag ha samma innebörd oavsett om det gäller ett ingripande från en konkurrensmyndighet eller en begäran om ersättning som orsakats av en överträdelse av konkurrensrätten. Lagbestämmelsen bör därför ha samma innebörd som den som gäller enligt konkurrenslagen, nämligen att det är ett företag som bär ansvaret för en överträdelse av konkurrensrätten. Vilket rättssubjekt inom ett företag som en talan om skadestånd sedan kan riktas mot, blir en fråga för domstolarna att ta ställning till i det enskilda fallet. Regeringens förslag: Om två eller flera är ersättningsskyldiga för en skada, svarar de solidariskt för skadan. För ett litet eller medelstort företag enligt kommissionens rekommendation 2003/361/EG av om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag omfattar det solidariska ansvaret endast skador som uppkommit hos företagets direkta eller indirekta köpare eller leverantörer om 1.dess marknadsandel på den relevanta marknaden har understigit under överträdelsen, och 2.en tillämpning av det solidariska ansvaret oåterkalleligen skulle äventyra företagets ekonomiska bärkraft och medföra att dess tillgångar förlorade allt värde. Denna begränsning ska dock inte gälla om 1.företaget har förmått ett annat företag att medverka i överträdel- 2.företaget har haft en ledande roll i överträdelsen, 3.företaget enligt ett slutligt överträdelseavgörande har gjort sig skyldigt till en överträdelse, eller 4.den skadelidande inte kan få full ersättning från någon annan överträdare. Det solidariska ansvaret för ett företag som har beviljats sanktionsavgiftsbefrielse omfattar endast skador som uppkommit hos 1.företagets direkta eller indirekta köpare eller leverantörer, och 2.andra skadelidande, om skadan inte kan ersättas av någon annan överträdare. Ett företag som har träffat en uppgörelse i godo med en skadelidande är solidariskt ansvarigt gentemot denne endast 1.om skadan inte kan ersättas av någon annan överträdare, och 2.något annat inte avtalats. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorians förslag saknar en hänvisning till kommissionens rekommendation 2003/361/EG. I fråga om begränsningen för små och medelstora företag lämnas inget förslag om att begränsningen inte ska gälla när den skadelidande inte kan få ersättning från någon annan överträdare. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller lämnar inga synpunkter på förslaget. När det gäller förslaget till begränsning av det solidariska ansvaret för små och medelstora företag har remissinstanserna framfört följande. För att öka förutsägbarheten och till undvikande av tillämpningsproblem anser att det bör införas en bestämmelse om tillämplig växelkurs. Kammarrätten i och Hovrätten över och anser att det tydligt bör framgå att begränsningen av det solidariska ansvaret inte ska påverka rätten till full ersättning enligt artikel 3 i direktivet. Hovrätten anser vidare att de gränsvärden som anges i lagtexten inte på ett fullständigt sätt återger de kriterier som enligt kommissionens rekommendation ska tillämpas när små och medelstora företag definieras. En lösning kan vara att i lagen definiera små och medelstora företag med en hänvisning till rekommendationen. att den föreslagna begränsningen avviker från direktivet då förslaget även omfattar leverantörer. Enligt tingsrätten är det inte självklart att avvikelsen är förenlig med direktivet. Företagarna uppmärksammar att förslaget om att företagets marknadsandel under överträdelsen ska ha understigit är i enlighet med den svenska och engelska språkversionen av direktivet, men inte med den tyska. För att undantaget ska vara tillämpligt enligt den tyska språkversionen gäller att marknadsandelen ska ha understigit under hela den tid som överträdelsen pågått. Enligt Företagarna finns det anledning att närmare precisera vad som avses med att marknadsandelen ska ha understigit . Företagarna tillstyrker promemorians förslag att begränsningen av det solidariska ansvaret även ska omfatta leverantörsledet. lämnar liknande synpunkter som Företagarna. anser att det bör övervägas att i lagen införa en hänvisning till kommissionens rekommendation om små och medelstora företag. Samfundet pekar också på att uttrycket oåterkalleligen i artikel 11.2 b inte återfinns i lagförslaget, vilket skulle kunna leda till att det blir lättare för företagen att hänvisa till att det solidariska ansvaret är begränsat och svårare för skadelidande att få ersättning. I fråga om förslaget till begränsning av det solidariska ansvaret för företag som beviljats sanktionsavgiftsbefrielse anser att det i lagtexten tydligare bör markeras att det solidariska ansvaret är begränsat. vid reser frågan om vilka krav som ställs på en skadelidande för att få ersättning från en överträdare med begränsat solidariskt ansvar när han eller hon inte kan få sin skada ersatt av någon annan överträdare. ifrågasätter bl.a. om det krävs att den skadelidande måste väcka talan mot en överträdare, vinna och misslyckas med att få verkställighetsåtgärder genomförda för att sedan kunna kräva ersättning av den som har ett begränsat ansvar. Vad gäller förslaget om möjligheten för den skadelidande att återkomma till ett företag med vilket denne ingått en uppgörelse i godo, ifrågasätter vid om förslaget omfattar förlikningsavtal som stadfästs av domstol. Skälen för regeringens förslag Artikel 11.1–11.4 om solidariskt ansvar Enligt artikel 3.1 i direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att alla fysiska och juridiska personer som har lidit skada av en överträdelse av konkurrensrätten ska kunna kräva och få full ersättning för den skadan. Den bestämmelsen kompletteras i artikel 11.1 med regler om solidariskt ansvar för företag som överträtt konkurrensrätten genom ett gemensamt beteende, t.ex. i en kartell. Ansvaret omfattar den skada som överträdelsen orsakat. Företagen är skyldiga att ersätta skadan fullt ut och den skadelidande har rätt att kräva ersättning från vilket av företagen som helst till dess han eller hon fått full ersättning. Det solidariska ansvaret gäller inte utan begränsningar. I artikel 11.2 begränsas ansvaret för små och medelstora företag. Ett sådant företag är endast ansvarigt mot sina direkta och indirekta köpare om företagets marknadsandel under överträdelsen understigit fem procent och om tillämpningen av de generella ansvarsreglerna oåterkalleligen skulle äventyra företagets ekonomiska bärkraft och medföra att dess tillgångar förlorade allt sitt värde. Denna begränsning gäller dock enligt artikel 11.3 inte för ett företag som haft en ledande ställning i överträdelsen av konkurrensrätten eller som tvingat andra företag att delta i den. Begränsningen gäller inte heller ett företag som har gjort sig skyldigt till en överträdelse av konkurrensrätten. Vad gäller definitionen av små och medelstora företag hänvisas i artikel 11.2 till kommissionens rekommendation 2003/361/EG av om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag. Rekommendationen finns i bilaga 7. Av artikel 2.1 i en bilaga till rekommendationen följer att medelstora företag är företag som sysselsätter färre än 250 personer och vars årsomsättning inte överstiger eller vars balansomslutning inte överstiger . Enligt artikel 2.2 definieras små företag som företag som sysselsätter färre än 50 personer och vars omsättning eller balansomslutning inte överstiger . I bilagan till rekommendationen finns också bestämmelser om hur personalstyrkan och de finansiella beloppen ska beräknas. Artikel 11.4 innehåller ytterligare begränsningar i det solidariska ansvaret. Där anges i första stycket att ett företag som beviljats sanktionsavgiftsbefrielse är solidariskt ansvarigt gentemot sina direkta eller indirekta köpare eller leverantörer och gentemot andra skadelidande endast om det inte går att få full ersättning från andra företag som varit delaktiga i samma överträdelse av konkurrensrätten. Ett skäl för begränsningen är att ett företag som avslöjar en hemlig kartell och samarbetar med en konkurrensmyndighet har en nyckelroll för eftergiftsprogrammens effektivitet som är värd att skydda. Ett obegränsat solidariskt ansvar skulle annars leda till att det företag som befriats från sanktionsavgift, och därigenom medgett att det deltagit i överträdelsen, oskäligt exponeras för skadeståndsanspråk långt innan övriga företags ansvar för överträdelsen fastställts slutligt. Artikel 11.4 innehåller också ett andra stycke. Bestämmelsen i andra stycket syftar till att säkerställa att nationella preskriptionsfrister inte omöjliggör för skadelidande att väcka talan mot ett företag som beviljats sanktionsavgiftsbefrielse i det fall den skadelidande inte kan få ersättning från andra företag. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 6.4.3.