prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Om enheten väljer att tilldela ett enda kontrakt ska de bestämmelser tillämpas som gäller för den verksamhet som kontraktet huvudsakligen är avsett för (artikel 6.2, vilken motsvarar artikel 9.2 LUF- direktiv och 1 kap. 25 § LUF). Om det inte är möjligt att på objektiva grunder avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen är avsett för, finns en katalog i artikel 6.3 som anger vilket direktiv som ska tillämpas. Katalogen motsvarar i princip bestämmelserna i artikel 9.3 LUF-direktiv och 1 kap. 26 och 27 § i LUF, dock har tillkommit bestämmelser om förhållandet till det nya LUK-direktivet. Bestämmelserna följer principen att striktast möjliga regelverk ska tillämpas. Särskilda bestämmelser om upphandling som avser flera verksamheter och även innehåller försvars- eller säkerhetsaspekter I artikel 26 i LUF-direktivet finns särskilda bestämmelser om upphandling som avser flera verksamheter och som även innehåller försvars- och säkerhetsaspekter. Artikeln har samma anslag som artikel 25 (se avsnitten ovan). En upphandlande enhet ska alltså inte vara skyldig att tillämpa LUF-direktivet till den del det som upphandlas ska användas i en verksamhet på försvars- och säkerhetsområdet och är av så känsligt slag att det är nödvändigt med det särskilda skydd som LUFS- direktivet erbjuder eller att någon upphandling inte alls sker. I fråga om sådana kontrakt gäller enligt artikel 26.2 tredje stycket sista ledet att beslutet att tilldela ett enda kontrakt inte får fattas i syfte att förhindra att kontraktet omfattas av LUF-direktivet (”for the purpose of excluding contracts from the application of this Directive” i den engelska språkversionen). Med det måste i praktiken avses samma sak som att valet mellan att tilldela ett enda kontrakt eller att tilldela ett antal separata kontrakt inte får göras i syfte att undanta kontraktet eller kontrakten från bl.a. LUF-direktivets tillämpningsområde (”with the objective of excluding the contract or contracts from the scope of this Directive…” i den engelska språkversionen), vilket anges i artikel 6.1 tredje stycket respektive 26.1 andra stycket i LUF-direktivet. Det som samtliga bestämmelser avser att uttrycka är att den upphandlande enheten inte får ha det illojala syftet att undvika att de unionsrättsliga reglerna om upphandling blir tillämpliga för kontraktet eller kontrakten. De tre direktivbestämmelserna kan genomföras i en och samma författningsbestämmelse. Även i övrigt innebär artikel 26 en viss dubbelreglering av vad som regleras i artikel 6, vilket bör undvikas i den nya lagen som genomför LOU-direktivet. När två bestämmelser i artiklarna i sak överensstämmer med varandra bör de alltså genomföras genom en och samma författningsbestämmelse. Vissa bestämmelser i artikel 26 bör dock genomföras genom särskilda lagbestämmelser. Av artikel 26.2 tredje stycket första ledet framgår att det måste finnas objektivt godtagbara skäl för att den upphandlande enheten ska få välja att tilldela ett enda kontrakt utan tillämpning av LUF-direktivet, dvs. låta artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS- direktivet vara styrande för hela kontraktet. När det gäller vilka skäl, av tekniskt eller ekonomiskt slag, som är objektivt godtagbara för att på detta sätt låta försvars- eller säkerhetsinslaget vara styrande för hela kontraktet, får detta avgöras från fall till fall efter en helhetsbedömning. Motivet för att enheten inte fritt får välja att tilldela ett enda kontrakt i dessa fall är att kontraktet då i vissa fall kan komma att tilldelas utan ett upphandlingsförfarande. Av artikel 26.2 andra stycket följer nämligen att om kontraktet till någon del är avsett för en verksamhet som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget bortfaller upphandlingsskyldigheten för hela kontraktet. Om kontraktet till någon del är avsett för en verksamhet som omfattas av LUFS-direktivet får enheten upphandla med tillämpning av det direktivet. På samma sätt som när det gäller blandade kontrakt påverkar inte detta de tröskelvärden och undantag som föreskrivs i LUFS-direktivet. LUFS-direktivet får alltså vara styrande när den del av kontraktet som avser LUFS uppgår till tillämpligt tröskelvärde enligt det direktivet men också när den är undantagen enligt en uttrycklig undantagsbestämmelse i det direktivet och när kontraktsvärdet understiger tröskelvärdet. I det sistnämnda fallet ska, för svenska upphandlande enheters del, upphandling i stället ske med tillämpning av de icke direktivstyrda bestämmelserna i . 2015/16:195 7.2 Lagen om upphandling av koncessioner Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om blandad upphandling som i huvudsak utformas i överensstämmelse med motsvarande reglering i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom bestämmelser om blandad upphandling bör inte genomföras på så sätt att den nya lagen om offentlig upphandling tillförs lagvalsregler, med Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en något annorlunda utformning av vissa Utredningen gör även bedömningen att det vore värt att i ett lämpligt sammanhang överväga om inte en bättre ordning skulle vara att lagvalsreglerna koncentreras till den nya lagen om offentlig upphandling med hänvisningsbestämmelser i de övriga lagarna. anser att bestämmelsen om upphandling som avser flera verksamheter bör kompletteras med en bestämmelse som anger förhållandet till den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Några remissinstanser tar upp utredningens resonemang om att lagvalsreglerna kan koncentreras till den nya lagen om offentlig upphandling. Bland andra Kammarrätten i och instämmer i utredningens uppfattning att det bör övervägas. Kriminalvården rekommenderar allmänt att hela kapitlet med blandad upphandling ses över, eftersom kapitlet kräver att författningskommentarerna läses för att förstå villkoren i paragraferna. Förvaltningsrätten i anser att systemet med lagvalsbestämmelser i alla tre lagarna bör behållas. Skälen för regeringens förslag och bedömning I artiklarna 20–23 i LUK-direktivet regleras vilka bestämmelser som ska tillämpas vid tilldelning av olika typer av blandad upphandling. finns i skälen 29 och 30. Artiklarna anvisar tillämpliga bestämmelser när en upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela olika slags koncessioner eller kontrakt med delar som rör anskaffningar enligt olika upphandlingsdirektiv eller andra regler. I artiklarna 20 och 21 finns bestämmelser som gäller blandade kontrakt för både upphandlande myndigheter och enheter medan det i artiklarna 22 och 23 finns bestämmelser om upphandling som rör flera verksamheter, som enbart riktar sig till upphandlande enheter. Artiklarna är uppbyggda på samma sätt som artiklarna om blandad upphandling i LOU-direktivet och LUF-direktivet och avser att kodifiera hittillsvarande praxis på området (se skäl 20 i LUK- Utredningen har genomgående föreslagit att bestämmelserna i lagen om upphandling av koncessioner ska utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringen instämmer Prop. 2015/16:195 i att bestämmelserna bör genomföras på det sättet. görs i avsnitt 7.1 bör därför i tillämpliga delar gälla för genomförandet av motsvarande bestämmelser i , och även för hur bestämmelserna bör struktureras. Nedan behandlas vissa frågor som är specifika för LUK-direktivet. Blandade kontrakt som består av olika typer av koncessioner I artikel 20.1 första stycket i LUK-direktivet anges att koncessioner som avser både byggentreprenader och tjänster ska tilldelas i enlighet med reglerna för den typ av koncession som utgör huvudföremålet för det berörda kontraktet, dvs. I artikel 20.1 andra stycket anges vidare att för blandade koncessioner som består av dels sociala och andra särskilda tjänster vilka förtecknas i bilaga IV, dels andra tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån den typ av koncession som har det högsta värdet, dvs. Som utredningen föreslår kan begreppet typer av koncessioner användas i lagen för att beteckna de två typerna tjänstekoncessioner och byggkoncessioner. Förhållandet till de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna I artiklarna 20.3–20.5 och 21 i LUK-direktivet finns bestämmelser om tillämpliga bestämmelser vid upphandling av blandade kontrakt som avser delar som omfattas av direktivet och andra delar. I artikel 20.4 regleras vilket direktiv som ska vara styrande om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att tilldela ett enda kontrakt med inslag av både koncessioner och kontrakt som omfattas av LOU- direktivet eller LUF-direktivet. Ett sådant kontrakt ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i eller LUF-direktivet. Utredningen har föreslagit en lagbestämmelse som avviker från direktivets ordalydelse och som innebär att bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling eller den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska tillämpas om värdet av den del av kontraktet som omfattas av någon av de lagarna överstiger tillämpligt tröskelvärde enligt berörd lag. Detta kan inte anses följa av bestämmelsen i LUK-direktivet, utan först genom en läsning mot artikel 3.4 i LOU- direktivet respektive 5.4 i LUF-direktivet. Regeringen anser emellertid att artikel 20.4 i LUK-direktivet kan och bör genomföras på det sätt som utredningen föreslår. När värdet av den del av kontraktet som omfattas av LOU-direktivet eller LUF-direktivet understiger tillämpligt tröskelvärde, men värdet av den del som omfattas av LUK-direktivet överstiger tillämpligt tröskelvärde, ska kontraktet tilldelas i enlighet med LUK-direktivets bestämmelser. Det följer av artikel 20.3 andra stycket i LUK-direktivet. Vad som bör gälla när ingen del har ett värde som överstiger relevanta tröskelvärden behandlas i avsnitt 7.3. 2015/16:195 Delbara blandade kontrakt med inslag av försvars- eller säkerhetsaspekter vilka tilldelas som ett enda kontrakt Blandade kontrakt som utöver koncessioner innehåller delar med försvars- eller säkerhetsaspekter vilka omfattas av artikel 346 i EUF- fördraget eller LUFS-direktivet regleras i artikel 21 i direktivet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten ska upphandla kontrakt som har inslag av dels koncessioner, dels kontrakt inom försvars- eller säkerhetsområdet, gäller enligt artikel 21.2 tredje stycket a och b särskilda krav för att få tilldela ett sådant kontrakt som ett enda kontrakt. Det måste i sådana fall vara objektivt motiverat att kontraktet inte delas upp. Om förutsättningarna för att tilldela ett enda kontrakt är uppfyllda får den upphandlande myndigheten eller enheten tilldela ett kontrakt utan tillämpning av LUK-direktivet. Om en del av kontraktet omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, får nämligen tilldelning ske utan tillämpning av något upphandlingsdirektiv. Vidare får den upphandlande myndigheten eller enheten, om en del av kontraktet omfattas av LUFS- direktivet, välja att tilldela kontraktet enligt bestämmelserna i direktivet eller LUFS-direktivet. Det kan innebära att kontraktet tilldelas utan tillämpning av något upphandlingsdirektiv. Enligt artikel 3.2 i LUFS-direktivet (som genomförs genom 1 kap. 5 § LUFS) ska nämligen ett blandat kontrakt som innehåller en del som omfattas av det direktivet och en del som varken omfattas av LOU-direktivet eller LUF-direktivet tilldelas utan tillämpning av det direktivet. En del som inte omfattas av LOU-direktivet eller LUF-direktivet är exempelvis tjänstekoncessioner. I anledning av LUK-direktivets tillkomst faller även byggkoncessioner utanför LOU-direktivets tillämpningsområde. Blandade kontrakt som utöver en koncession till någon del avser försvars- eller säkerhetsaspekter och omfattas av LUFS-direktivet ska alltså, enligt LUFS-direktivets bestämmelser, inte upphandlas enligt det direktivet. De nya bestämmelserna i innebär således inte annat än att den upphandlande myndigheten eller enheten ges möjlighet att välja att upphandla med tillämpning av LUK-direktivet som ett alternativ till att underlåta upphandling med stöd av LUFS-direktivets bestämmelser. Lagrådet har trots detta ifrågasatt om inte lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska tillämpas vid en blandad upphandling som består av både delar som omfattas av den lagen och av lagen om upphandling av koncessioner. Detta är som framgår inte givet. Det direktiv som den sistnämnda lagen genomför har heller inte ändrats på denna punkt i samband med antagandet av de nya upphandlingsdirektiven. Det saknas därför möjlighet att ändra i den lagen och ytterligare klargöra förhållandet till lagen om upphandling av koncessioner. När det gäller förhållandet till artikel 346 i EUF-fördraget kan starkt förenklat sägas att LUK-direktivet ska tillämpas på koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet med vissa undantag som motsvarar de som avses i LUFS-direktivet (se artikel 10.6 i LUK-direktivet). Men om kontraktet innefattar en del som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, ska upphandling inte göras i enlighet med något av Detta kommer till uttryck bl.a. i artikel 21.3 som visar vilken avgörande effekt redan ett litet inslag av artikel 346 i EUF- fördraget har i ett odelbart kontrakt som innehåller delar. Upphandling som rör flera verksamheter I artikel 22 i direktivet finns bestämmelser om tillämpliga bestämmelser vid upphandling av kontrakt som avser dels sådan verksamhet som anges i bilaga II (verksamhet inom försörjningssektorerna), dels andra verksamheter. Dessa bestämmelser ska tillämpas i stället för de i artikel 20 när det som anskaffas genom det blandade kontraktet ska användas inom flera verksamheter. Bestämmelserna är i stora delar likalydande med de i artikel 6 i LUF-direktivet (se avsnitt 7.1.4). I den utsträckning bestämmelserna överensstämmer bör reglerna i LUK- direktivet genomföras på samma sätt som motsvarande artiklar i LUF- direktivet. Detta gäller för artikel 22.1 och 22.2. De bestämmelser i som reglerar upphandling som avser flera verksamheter och där det inte är möjligt att särskilja delarna i kontrakten på objektiva grunder i artikel 22.3, skiljer sig något från motsvarande bestämmelser i artikel 6.3 i LUF-direktivet. Bestämmelserna anger tillämpliga regler vid upphandling av kontrakt där det är omöjligt att på objektiva grunder avgöra vilken verksamhet kontraktet främst avser. Vilka bestämmelser som tillämpas vid en sådan upphandling regleras i artikel 22.3 a. Av artikel 22.3 a framgår att när den ena verksamheten regleras av de bestämmelser i direktivet som är tillämpliga på upphandlande myndigheter och övriga verksamheter regleras av de bestämmelser som gäller för upphandlande enheter, ska bestämmelserna som gäller för upphandlande myndigheter tillämpas. Om det odelbara blandade kontraktet avser en verksamhet som omfattas av LOU-direktivet och övriga verksamheter omfattas av LUK- direktivet, framgår av artikel 22.3 b att tilldelning ska ske i enlighet med bestämmelserna i . Om en av verksamheterna i det odelbara blandade kontraktet avser verksamhet som omfattas av LUK-direktivet och övriga verksamheter varken omfattas av LOU-direktivet eller LUF-direktivet, följer av artikel 22.3 c att kontraktet ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i . Dock gäller, som framgår nedan, särskilda bestämmelser enligt artikel 23 om en av verksamheterna avser försvars- eller säkerhetsaspekter. Situationen att ett odelbart blandat kontrakt avser en verksamhet som omfattas av LUF-direktivet och övriga verksamheter omfattas av LUK- direktivet regleras inte i LUK-direktivet. Men av bestämmelserna i 6.3 b i LUF-direktivet följer att upphandlingen då ska göras enligt reglerna i LUF-direktivet. Det är bara upphandlande enheter som berörs av bestämmelserna i artikel 22 i LUK-direktivet. En upphandlande enhet utgår i den givna situationen från bestämmelserna i . Regeringen bedömer det inte nödvändigt att, såsom föreslår, införa en bestämmelse i lagen om upphandling av koncessioner eftersom en sådan i praktiken skulle reglera samma sak som den bestämmelse i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna som genomför artikel 6.3 b i LUF-direktivet. 2015/16:195 I artikel 23 i LUK-direktivet finns särskilda bestämmelser om upphandling av kontrakt som avser flera verksamheter när en av verksamheterna omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS- direktivet och övriga verksamheter omfattas av LUK-direktivet. Som anförts i tidigare avsnitt innebär förekomsten av artikel 346 att ingen upphandlingslag blir tillämplig. Om en av verksamheterna omfattas av LUFS-direktivet råder valfrihet mellan att tilldela kontraktet i enlighet med LUFS-direktivet eller LUK-direktivet. En förutsättning är dock att tilldelningen av ett enda kontrakt motiveras av objektiva skäl och att beslutet att tilldela ett enda kontrakt inte fattas i syfte att förhindra att kontraktet omfattas av direktivet. Bör bestämmelserna om blandad upphandling koncentreras till den nya lagen om offentlig upphandling? Alla upphandlingsdirektiv innehåller artiklar som avgör vilket direktiv som är tillämpligt vid blandade kontrakt. För att en sådan fråga ska kunna uppkomma förutsätts alltså att ett kontrakt består av åtminstone två delar som avser olika direktiv eller en upphandling som avser åtminstone två verksamheter. Dessa lagvalsregler genomförs i respektive upphandlingslagar. Utredningen anser att denna lagtekniska lösning visserligen är direktivenlig, men att den inte är lämplig utan leder till oreda och är oöverblickbar. Det vore enligt utredningen värt att i ett lämpligt sammanhang överväga om inte en bättre ordning skulle vara att den nya lagen om offentlig upphandling tillförs lagvalsregler som avser all konkurrens mellan de olika upphandlingslagarna, med kortfattade hänvisningsbestämmelser i respektive övrig upphandlingslag. Några remissinstanser instämmer i utredningens bedömning. Regeringen konstaterar att de tre direktivens bestämmelser om blandad upphandling är komplexa och svårtillgängliga, både sedda var för sig och som en helhet. Det problemet är svårt att komma åt, vilken lagstiftningsteknik som än används. Regeringen bedömer, i vart fall , att det inte är lämpligt med en ordning enligt den modell som utredningen framhåller. En sådan skulle nödvändiggöra en helt annan systematik än direktivens och i sig innebära en viss komplexitet, vilket medför en risk för diskrepans mellan lagstiftningen och direktiven. Vidare bedömer regeringen att det finns ett värde i att den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska kunna tillämpas självständigt av upphandlande enheter. Jämfört med den nya lagen om offentlig upphandling tillkommer här nämligen momentet att en upphandling kan omfatta flera verksamheter hos en upphandlande enhet. De tre nya direktivens bestämmelser om blandad upphandling kan allmänt beskrivas så att LUK-direktivet befinner sig längst ner i hierarkin. Det är därför tänkbart att LUK-direktivets bestämmelser skulle kunna arbetas in i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringen bedömer emellertid att ett direktivnära genomförande är att föredra. Därmed regleras direkt i lagen om upphandling av koncessioner sådana fall där den lagen kan vara styrande för en blandad upphandling. 7.3Blandad upphandling utanför det direktivstyrda området Regeringens förslag: I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska bestämmelserna om tillämpningsområdet och om blandade kontrakt i respektive lag gälla även vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Även enligt lagen om upphandling av koncessioner ska bestämmelserna om blandad upphandling tillämpas vid sådana upphandlingar. En särskild bestämmelse om delbara blandade kontrakt i respektive lag ska ange vad som gäller för kontrakt som avser koncessioner och upphandling enligt någon av de andra två lagarna, om värdet av samtliga ingående delar understiger tillämpliga tröskelvärden i respektive lag. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens i fråga om den nya lagen om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens i fråga om lagen om upphandling av koncessioner. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som framför synpunkter i frågan, , ifrågasätter om det är ändamålsenligt att den nya lagen om offentlig upphandling ska äga företräde framför lagen om upphandling av koncessioner i fall av delbara blandade kontrakt där värdet av de ingående delarna understiger tillämpliga tröskelvärden i respektive lag. Skälen för regeringens förslag I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör de grundläggande bestämmelserna om lagarnas tillämpningsområde, som i nuvarande lagar, gälla såväl vid upphandlingar på det direktivstyrda området som vid upphandlingar enligt 19 kap på det icke direktivstyrda området. Som framgår nedan bör detta gälla även de delvis nya bestämmelserna om blandad upphandling. Bestämmelserna om blandad upphandling Utgångspunkten för regeringens förslag till 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna är att regleringen så långt som möjligt ska motsvara 15 kap. respektive LUF. Det bör därför övervägas särskilt om de delvis nya bestämmelserna om blandad upphandling ska göras tillämpliga också utanför det direktivstyrda området. Det främsta skälet mot detta är att bestämmelserna är tämligen komplicerade. De principer som kommer till uttryck genom de nya direktivens bestämmelser om blandad upphandling är emellertid av grundläggande karaktär. De motsvarar till viss del bestämmelser i de nuvarande lagarna som har gjorts tillämpliga för icke direktivstyrda upphandlingar. I övriga delar är bestämmelserna avsedda att kodifiera praxis. Samma problem med att identifiera 2015/16:195 tillämpligt regelverk som kan uppstå i direktivstyrda upphandlingar, kan givetvis uppstå när en upphandling består av delar som omfattas av de icke direktivstyrda bestämmelserna i olika upphandlingslagar. Som regeringen anfört under avsnitt 7.1.1 måste bestämmelserna om blandad upphandling också förstås så att de anvisar vilket regelverk som ska eller får vara styrande för en blandad upphandling bl.a. i avseende på prövningen gentemot tröskelvärdesbestämmelserna. Det innebär att bestämmelserna också bör gälla för icke direktivstyrda upphandlingar så att regleringen blir heltäckande. Av samma skäl bör bestämmelserna om blandad upphandling i 2 kap. lagen om upphandling av koncessioner göras tillämpliga vid upphandlingar enligt 15 kap. den lagen. Artikel 3.4 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 5.4 tredje stycket i LUF-direktivet gäller delbara blandade kontrakt som delvis avser koncessioner. Här anges som en förutsättning för att LOU-direktivet respektive LUF-direktivet ska vara styrande att värdet av den del av kontraktet som utgör ett kontrakt som omfattas av berört direktiv överstiger tillämpligt tröskelvärde. Så har också motsvarande lagbestämmelser utformats. Därför behövs av rent lagtekniska skäl en kompletterande bestämmelse i alla tre lagarna som anger vad som ska gälla när inte någon av de ingående delarna överstiger tillämpligt tröskelvärde. Regeringen anser att den inbördes ordningen mellan regelverken bör vara densamma vid rent nationella blandade upphandlingar som vid direktivstyrda upphandlingar, dvs. följa principen om striktast möjliga regelverk. I övrigt bedöms de direktivstyrda bestämmelserna om blandad upphandling kunna göras tillämpliga för upphandlingar utanför det direktivstyrda området i alla tre lagarna utan några särskilda bestämmelser. 8Undantag från lagarnas tillämpningsområden LOU-direktivet och LUF-direktivet innehåller i huvudsak samma undantag från respektive direktivs tillämpningsområde som direktiv.