prop · H303195d3 · 2016-01-01 00:00:00 — (3)Offentlig upphandling ges en framträdande roll i 2020-strategin, som framgår av kommissionens medde lande av med titeln 2020: En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla (nedan kal lad 2020-strategin), som ett av de marknadsbase rade instrument som ska användas för att uppnå smart och hållbar tillväxt för alla, som den garanterar att offentliga medel utnyttjas så effektivt som möjligt. I detta sammanhang utgör koncessionskontrakt viktiga verktyg för den långsiktiga strukturella utvecklingen av infrastruktur och strategiska tjänster, som bidrar till kon kurrensutvecklingen på den inre marknaden, gör det möjligt att dra nytta av kompetens inom den privata sektorn och medverkar till effektivitet och innovation. L 94/2 Europeiska unionens officiella tidning (4)Tilldelningen av offentliga byggkoncessioner omfattas av de grundläggande reglerna i Europaparla mentets och rådets direktiv /18/EG (1) medan till delningen av tjänstekoncessioner av gränsöverskridande intresse omfattas av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (nedan kallat EUF-fördraget), särskilt princi perna om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som härrör från dessa, såsom likabehandling, icke-diskrimine ring, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppen het. Det finns en risk för rättslig osäkerhet till följd av att de nationella lagstiftarna tolkar principerna i fördraget på olika sätt, vilket i sin tur leder till stora skillnader mellan medlemsstaternas lagstiftningar. Denna risk har bekräftats genom Europeiska unionens domstols omfattande rätts praxis, som dock endast delvis behandlar vissa aspekter av tilldelning av koncessionskontrakt. Det är nödvändigt med en enhetlig tillämpning i alla medlemsstater av EUF-fördragets principer och en elimi nering av skillnader i tolkningen av principerna på unionsnivå, för att undanröja kvarstående snedvridningar av den inre marknaden. Detta skulle också främja effek tiviteten i de offentliga utgifterna, göra det lättare för små och medelstora företag att delta på jämlika och rättvisa villkor vid tilldelning av koncessionskontrakt, såväl på lokal nivå som på unionsnivå, och stödja uppnåendet av hållbara politiska mål. (5)I detta direktiv erkänns och bekräftas medlemsstaternas och myndigheternas rätt att besluta om hur byggentre prenader bör utföras och tjänster tillhandahållas på lämp ligaste sätt. Detta direktiv bör framför allt inte på något sätt påverka medlemsstaternas och myndigheternas frihet att utföra byggentreprenader eller tillhandahålla tjänster direkt till allmänheten eller lägga ut detta på entreprenad till tredje parter. Medlemsstaterna eller myndigheterna bör också vara fria att definiera och specificera egenska perna hos de tjänster som ska tillhandahållas, inbegripet eventuella villkor för kvalitet och pris på tjänsterna, i enlighet med unionsrätten, för fullgörandet av de poli tiska målen. (6)Det bör erinras om att medlemsstaterna är fria att, i enlighet med EUF-fördragets principer om likabehand ling, icke-diskriminering, öppenhet och fri rörlighet för personer, besluta hur de vill organisera tillhandahållandet av tjänster, antingen som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse, eller som en blandning av dessa. Det bör också erinras om att detta direktiv inte påverkar nationella, regionala och lokala myndigheters frihet att, i enlighet med unionsrätten, definiera tjänster av allmänt ekono miskt intresse, deras omfattning och egenskaperna hos de tjänster som ska tillhandahållas, inbegripet eventuella (1) och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 30.4.2004, s. 114). villkor avseende kvaliteten på tjänsten, i syfte att fullfölja sina politiska mål. Det bör inte heller påverka nationella, regionala och lokala myndigheters befogenhet att tillhan dahålla, beställa och finansiera tjänster av allmänt ekono miskt intresse i enlighet med artikel 14 i EUF-fördraget och protokoll nr 26, som fogats till EUF-fördraget och fördraget om Europeiska unionen (nedan kallat EU-för draget). Detta direktiv gäller dessutom inte finansieringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller medlems staternas stödsystem, t.ex. på det sociala området, i en lighet med unionens konkurrensregler. Det är lämpligt att klargöra att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte bör omfattas av detta direktivs tillämpningsområde. (7)Det bör också erinras om att detta direktiv inte bör påverka medlemsstaternas lagstiftning på området för social trygghet. Det bör inte heller medföra liberalisering av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som är för behållna offentliga eller privata enheter, eller privatisering av offentliga enheter som tillhandahåller tjänster. (8)För koncessioner med eller över ett visst värde är det dock lämpligt att föreskriva en lägsta grad av samordning av nationella förfaranden vid tilldelning av sådana kon trakt i enlighet med EUF-fördragets principer, för att ga rantera att koncessioner öppnas för konkurrens och skapa rättssäkerhet. Dessa samordningsbestämmelser bör inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå ovan nämnda mål och för att trygga ett visst mått av flexibilitet. Medlemsstaterna bör få komplettera och vida reutveckla dessa bestämmelser om de anser det lämpligt, särskilt för att se till att ovan nämnda principer följs på ett bättre sätt. (9)Det bör klargöras att grupper av ekonomiska aktörer, även när de har gått samman i form av en tillfällig sammanslutning, får delta i tilldelningsförfaranden utan att det krävs att de antar en viss juridisk form. Om det är nödvändigt får det krävas, till exempel när solidariskt ansvar förutsätts, att dessa grupper antar en viss juridisk form när de har blivit tilldelade koncessionen. Det bör också klargöras att upphandlande myndigheter eller upp handlande enheter bör ha rätt att uttryckligen ange hur grupper av ekonomiska aktörer ska uppfylla de krav på ekonomisk och finansiell ställning eller de kriterier för teknisk kunskap och yrkeskunskap som gäller för ekono miska aktörer som deltar på egen hand. När koncessions kontrakt genomförs av grupper av ekonomiska aktörer kan det bli nödvändigt att fastställa villkor som inte gäller för enskilda deltagare. Sådana villkor, som bör motiveras av objektiva skäl och vara proportionella, kan exempelvis inbegripa krav på att grupperna i samband med konces sionstilldelningsförfarandet utser en gemensam företrä dare eller en huvudpartner eller lämnar information om gruppens sammansättning. Europeiska unionens officiella tidning L 94/3 (10)Vissa samordningsbestämmelser bör även införas för till delning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner på områdena energi, transport och posttjänster, med tanke på att de nationella myndigheterna kan påverka verksam heten hos de enheter som verkar på dessa områden och med hänsyn till att de marknader där de verkar är för hållandevis slutna, på grund av att medlemsstaterna har beviljat särskilda rättigheter eller ensamrätter att försörja, tillhandahålla eller driva de nät som används för tjäns terna i fråga. (11)Koncessioner är avtal med ekonomiska villkor genom vilka en eller flera upphandlande myndigheter eller upp handlande enheter anförtror utförande av byggentrepre nader eller tillhandahållande och förvaltning av tjänster till en eller flera ekonomiska aktörer. Sådana avtal syftar till att anskaffa byggentreprenader eller tjänster genom koncessioner där ersättningen för arbetet utgörs av rätten att utnyttja byggnadsverket eller tjänsterna eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Sådana avtal kan men måste inte innebära en överföring av ägarskapet till upphand lande myndigheter eller upphandlande enheter, men upp handlande myndigheter eller upphandlande enheter får alltid utnyttja fördelarna av byggnadsverken eller tjäns terna i fråga. (12)Med avseende på tillämpningen av detta direktiv bör det klargöras att enbart finansiering av en verksamhet, sär skilt genom bidrag, som ofta är knuten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen, inte omfattas av detta direktiv. (13)Dessutom bör arrangemang där samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd upp gift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar, inte anses utgöra kon cessioner, även de som grundas på rättsliga överenskom melser mellan myndigheten och de ekonomiska aktörer na. Sådana system brukar grundas på ett beslut av en myndighet som definierar de öppna och icke-diskrimine rande villkoren för de ekonomiska aktörernas kontinuer liga tillträde till tillhandahållandet av särskilda tjänster, exempelvis sociala tjänster, så att kunderna får möjlighet att välja mellan sådana aktörer. (14)Vissa av medlemsstaternas dokument, såsom tillstånd el ler licenser där medlemsstaten eller en myndighet i denna fastställer villkoren för utförandet av en ekonomisk verk samhet, inbegripet ett villkor för att utföra en viss verk samhet som normalt beviljas på begäran av den ekono miska aktören och inte på den upphandlande myndighe tens eller upphandlande enhetens initiativ, och där den ekonomiska aktören är fri att dra tillbaka utförandet av byggentreprenader eller tillhandahållandet av tjänster, bör emellertid inte anses utgöra koncessioner. När det gäller sådana medlemsstatsdokument är de särskilda bestäm melserna i och rådets direktiv /123/EG (1) tillämpliga. Till skillnad från dessa (1) och rådets direktiv /123/EG av den 12 de cember 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 27.12.2006, s. 36). medlemsstatsdokument föreskriver koncessionskontrakt ömsesidigt bindande skyldigheter, där utförandet av dessa byggentreprenader eller tillhandahållandet av tjänster om fattas av särskilda krav som fastställs av den upphand lande myndigheten eller upphandlande enheten och som kan åberopas inför domstol. (15)Vissa avtal som avser en ekonomisk aktörs offentligrätts liga eller privaträttsliga rätt att utnyttja vissa statliga do mäner eller resurser, såsom mark eller annan offentlig egendom, framför allt inom sektorerna för sjöfart, in landshamnar och flygplatser, där staten eller en upphand lande myndighet eller upphandlande enhet endast fast ställer allmänna villkor för användningen utan att an skaffa särskilda byggentreprenader eller tjänster, bör inte betraktas som koncessioner i den mening som avses i detta direktiv. Detta är normalt fallet med statliga domä ner eller markarrendekontrakt som i allmänhet innehåller bestämmelser rörande arrendatorns tillträde, nyttjandet av egendomen, markägarens och arrendatorns skyldigheter vad gäller underhåll av egendomen, kontraktets löptid och frånträdet till markägaren, hyra och de oförutsedda kostnader som arrendatorn ska betala. (16)Avtal som ger ledningsrätt som omfattar nyttjande av offentlig fast egendom för tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmän heten bör inte heller betraktas som koncessioner i den mening som avses i detta direktiv, förutsatt att dessa avtal varken innehåller krav på försörjningsskyldighet eller in begriper en upphandlande myndighets eller upphand lande enhets anskaffning av tjänster för egen del eller till slutanvändare. (17)Kontrakt som inte inbegriper betalningar till entreprenö ren och där entreprenören erhåller ersättning på grundval av reglerade tariffer som beräknas så att de täcker alla kostnader och investeringar för tillhandahållandet av tjänsten som belastar entreprenören, bör inte omfattas av detta direktiv. (18)Svårigheter i tolkningen av begreppen koncession och offentligt kontrakt har skapat ständig rättsosäkerhet bland intressenterna, och har gett upphov till flera domar från Europeiska unionens domstol. Därför bör definitio nen av koncession förtydligas, särskilt genom att hänvisa till begreppet verksamhetsrisk. Det viktigaste känneteck net för en koncession, rätten att utnyttja ett verk eller en tjänst, innebär alltid en överföring till kon cessionshavaren av en verksamhetsrisk av ekonomisk art som innebär att denne kanske inte kommer att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som upp stått under utnyttjandet av ett byggnadsverk eller tillhan dahållandet av tjänster under normala verksamhetsförhål landen även om en del av risken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. L 94/4 Europeiska unionens officiella tidning Tillämpningen av särskilda regler för tilldelning av kon cessioner skulle inte vara berättigad om den upphand lande myndigheten eller upphandlande enheten kompen serade den ekonomiska aktörens eventuella förluster ge nom att garantera en minimiintäkt som motsvarar eller är högre än de gjorda investeringarna och de kostnader som denne måste ta på sig i samband med kontraktets utförande. bör det klargöras att vissa kon traktsarrangemang som betalas uteslutande av en upp handlande myndighet eller upphandlande enhet bör anses utgöra en koncession om ersättningen för de investe ringar som entreprenören har gjort och de kostnader som denne har haft för att utföra en byggentreprenad eller tillhandahålla en tjänst beror på den faktiska efter frågan på eller utbudet av en tjänst eller en egendom. (19)Om det finns sektorsspecifika regler som eliminerar ris ken genom att ge koncessionshavaren en garanti för att de investeringar som görs och de kostnader som uppstår under fullgörandet av ett kontrakt ska jämna ut varandra, bör kontraktet inte anses utgöra en koncession i den mening som avses i detta direktiv. Att risken redan från början är begränsad bör inte hindra att ett avtal anses utgöra en koncession. Detta kan även vara fallet i exempelvis sektorer med reglerade tariffer eller där verk samhetsrisken begränsas genom avtalsarrangemang som föreskriver partiell ersättning, inbegripet ersättning i hän delse av tidig uppsägning av koncessionen av skäl som kan tillskrivas den upphandlande myndigheten eller upp handlande enheten eller på grund av force majeure. (20)En verksamhetsrisk bör bero på orsaker som ligger utan för parternas kontroll. Sådana risker som är kopplade till dålig förvaltning, avtalsbrott av den ekonomiska aktören eller till fall av force majeure är inte avgörande för klas sificeringen som en koncession, eftersom dessa risker är inneboende i varje kontrakt, oavsett om det rör sig om ett offentligt upphandlingskontrakt eller en koncession. En verksamhetsrisk bör förstås som en risk att utsättas för marknadens nycker, något som kan innefatta an tingen en efterfrågerisk eller en utbudsrisk, eller bådadera. Efterfrågerisk är den risk som hör samman med den faktiska efterfrågan på de byggentreprenader eller tjänster som kontraktet omfattar. Utbudsrisk ska förstås som ris ken vid tillhandahållandet av de byggentreprenader eller tjänster som är föremål för kontraktet, framför allt risken för att tjänsteutbudet inte överensstämmer med efterfrå gan. Vid bedömning av verksamhetsrisken bör nettonuvärdet av koncessionshavarens samtliga investe ringar, kostnader och intäkter beaktas på ett konsekvent och enhetligt sätt. (21)Begreppet offentligrättsliga organ har behandlats upprepade gånger i rättspraxis från Europeiska unionens domstol. Ett antal förtydliganden har gjorts som är centrala för att förstå detta begrepp fullt ut. Det bör därför klargöras att ett organ som verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som upp står i samband med utövandet av sin verksamhet inte bör anses vara ett offentligrättsligt organ, eftersom de behov i det allmännas intresse som det har inrättats för att till godose eller har fått i uppdrag att tillgodose kan anses ha industriell eller kommersiell karaktär. På liknande sätt har också villkoret avseende ursprunget för finansieringen av organet i fråga prövats av domstolen, som har klargjort att det med en finansiering ”till största delen” avses ”till mer än hälften”, och att denna finansiering kan omfatta sådana betalningar från användare som åläggs, beräknas och uppbärs i enlighet med offentligrättsliga bestämmel ser. (22)Begreppen ensamrätter och särskilda rättigheter bör definie ras, eftersom dessa begrepp har en avgörande betydelse för detta direktivs tillämpningsområde och begreppet upphandlande enheter. Det bör förtydligas att enheter som varken är upphandlande enheter i enlighet med ar tikel 7.1 a eller offentliga företag omfattas av detta direk tivs bestämmelser endast om de utövar en av de verk samheter som täcks på grundval av sådana rättigheter. De kommer dock inte att betraktas som upphandlande en heter om sådana rättigheter har beviljats på grundval av ett förfarande med objektiva kriterier, i synnerhet i enlig het med unionslagstiftningen, och som har offentliggjorts på lämpligt sätt. Denna lagstiftning bör inbegripa Euro paparlamentets och rådets direktiv /73/EG (1), 2009/72/EG (2), 97/67/EG (3) och 94/22/EG (4) samt Eu ropaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 (5). Det bör också klargöras att denna för teckning över lagstiftning inte är uttömmande och att (1) och rådets direktiv /73/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv /55/EG (EUT L 211, , s. 94). (2) och rådets direktiv /72/EG av om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv /54/EG (EUT L 211, , s. 55). (3) och rådets direktiv /67/EG av den 15 decem ber 1997 om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna (EGT L 15, 21.1.1998, s. 14). (4) och rådets direktiv /22/EG av om villkoren för beviljande och utnyttjande av tillstånd för prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten (EGT L 164, 30.6.1994, s. 3). (5) och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 3.12.2007, s. 1). Europeiska unionens officiella tidning L 94/5 rättigheter i någon form som har beviljats genom andra förfaranden grundade på objektiva kriterier och för vilka tillräcklig offentlighet har säkerställts inte är relevanta för att fastställa vilka upphandlande enheter som omfattas av det här direktivet. (23)Detta direktiv bör gälla endast för koncessionskontrakt vars värde är lika med eller överstiger ett visst tröskel värde, som bör återspegla det uppenbara gränsöverskri dande intresset av koncessioner till ekonomiska aktörer i andra medlemsstater än den där den upphandlande myn digheten eller den upphandlande enheten är belägen. Me toden för beräkningen av det uppskattade värdet av en koncession behöver därför definieras och bör vara iden tisk för byggkoncessioner och tjänstekoncessioner, efter som bådadera ofta innehåller inslag av både byggentre prenader och tjänster. Beräkningen bör avse den sam manlagda omsättningen för koncessionshavaren som er sättning för de byggentreprenader och tjänster som kon cessionen avser, enligt uppskattning av den upphand lande myndigheten eller den upphandlande enheten, ex klusive mervärdesskatt, under kontraktets varaktighet. (24)För att ett verkligt öppnande av marknaden och en rätt vis och balanserad tillämpning av reglerna om tilldelning av koncessioner på områdena energi, transporter och posttjänster ska säkerställas, är det nödvändigt att de enheter som ska omfattas av direktivet definieras på ett annat sätt än genom hänvisning till deras rättsliga ställ ning. Det bör därför säkerställas att upphandlande enhe ter från den offentliga respektive den privata sektorn behandlas lika. I överensstämmelse med artikel 345 i EUF-fördraget är det också nödvändigt att se till att med lemsstaternas egendomsordning inte påverkas på något sätt. Därför bör särskilda och enhetliga regler gälla för koncessioner som tilldelas av enheter som utövar någon av de ovannämnda verksamheterna i syfte att bedriva sådan verksamhet, oavsett om de är statliga, regionala eller lokala myndigheter, offentligrättsliga organ, offent liga företag eller andra enheter som omfattas av särskilda rättigheter eller ensamrätter. Enheter som enligt nationell rätt ansvarar för att tillhandahålla tjänster med anknyt ning till någon av de verksamheter som avses i bilaga II bör förutsättas bedriva sådan verksamhet. (25)Det bör klargöras att relevant verksamhet på flygplatser också omfattar tjänster till passagerare som bidrar till att flygplatsanläggningen fungerar smidigt och vilka förvän tas av en välfungerande modern flygplats, t.ex. detaljhan del, restaurangtjänster och bilparkering. (26)Vissa enheter är verksamma inom produktion, överföring eller distribution av både värme och kyla. Det kan råda viss osäkerhet om vilka regler som är tillämpliga på verk samheter som avser uppvärmning och kylning. Det bör därför klargöras att överföring och/eller distribution av värme är en verksamhet som omfattas av bilaga II och att enheter som är verksamma inom uppvärmningssek torn således omfattas av de regler i detta direktiv som är tillämpliga på upphandlande enheter i den mån de be traktas som sådana. Å andra sidan omfattas enheter som är verksamma inom kylning av de regler i detta direktiv som är tillämpliga på upphandlande myndigheter i den mån de betraktas som sådana. Slutligen bör det klargöras att koncessioner som tilldelas för bedrivande av både uppvärmning och kylning bör behandlas enligt bestäm melserna om kontrakt för bedrivande av flera verksam heter för att fastställa vilka upphandlingsregler som even tuellt ska styra tilldelningen. (27)Innan någon ändring görs av detta direktivs tillämpnings område avseende sektorn för kylning bör sektorns situa tion utredas för att få fram tillräcklig information, särskilt vad gäller konkurrenssituationen, omfattningen av gräns överskridande upphandling och berörda parters synpunk ter. Mot bakgrund av att tillämpningen av detta direktiv på sektorn kan få omfattande konsekvenser i form av öppnande av marknader bör denna utredning göras vid utvärderingen av konsekvenserna av detta direktiv. (28)Det bör klargöras att leverans vid tillämpning av punk terna 1 och 2 i bilaga II omfattar generering/produktion, grossistförsäljning och detaljförsäljning. Produktion av gas i form av utvinning omfattas dock av punkt 6 i den bilagan. (29)För blandade kontrakt bör de tillämpliga reglerna be stämmas med beaktande av kontraktets huvudändamål, när de olika delarna av kontraktet objektivt sett inte kan särskiljas. Det bör därför klargöras hur de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna ska av göra om de olika delarna kan särskiljas eller inte. Ett sådant klargörande bör bygga på relevant rättpraxis från Europeiska unionens domstol. Detta bör avgöras från fall till fall, och den upphandlande myndighetens eller upphandlande enhetens uttryckliga eller presume rade avsikt att betrakta de olika delarna av ett blandat kontrakt som oskiljaktiga bör inte utgöra en tillräcklig omständighet, utan en sådan bedömning bör grunda sig på sakliga bevis som kan slå fast att det var motiverat och nödvändigt att ingå ett enda kontrakt. Ett sådant motiverat behov av att ingå ett enda kontrakt kan ex empelvis föreligga när det gäller uppförandet av en enda byggnad, där en del direkt kommer att användas av den upphandlande myndigheten i fråga och en annan del kommer att drivas på grundval av en koncession, ex empelvis för att tillhandahålla parkeringsplatser till all mänheten. Det bör klargöras att behovet av att ingå ett enda kontrakt kan uppstå såväl av tekniska som ekono miska skäl. L 94/6 Europeiska unionens officiella tidning