prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — kommunikation hindrar inte det parallella arbetet När detta arbete har gjort framsteg får det övervägas om lagstiftningens krav på den elektroniska kommunikationen bör gå längre än vad direktiven kräver. Kommunikation med alternativa elektroniska medel Artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet reglerar den upphandlande myndighetens eller enhetens möjligheter att anvisa leverantörerna elektroniska medel som inte är allmänt tillgängliga. Enligt artiklarna får myndigheten eller enheten vid behov kräva användning av verktyg och anordningar som inte är allmänt tillgängliga, förutsatt att de erbjuder passande alternativa medel för tillgång. I artiklarna nämns tre exempel på sådana medel (andra stycket punkterna a–c). För det första kan myndigheten eller enheten på elektronisk väg ge oinskränkt, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till de verktyg och anordningar som krävs (punkten a). För det andra kan myndigheten eller enheten se till att anbudsgivare som behöver det kan använda provisoriska anordningar som görs tillgängliga kostnadsfritt online (punkten b). För det tredje kan myndigheten eller enheten stödja en alternativ kanal för elektronisk inlämning av anbud (punkten c). Bestämmelser som genomför artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet föreslås i de nya lagarna. Av bestämmelserna bör framgå att det alternativa elektroniska medlet ska tillhandahållas utan kostnad för leverantörerna. Regeringen ser i likhet med utredningen inte något behov av att lagfästa den exemplifierande uppräkningen i artiklarna. Regeringen delar Lagrådets bedömning att de aktuella bestämmelserna bör placeras efter de bestämmelser som innehåller den allmänna skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel. Detta underlättar förståelsen av regelverket och framhåller inriktningen att elektroniska medel som huvudregel ska användas. I artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet beskrivs en särskild situation där medlemsstaterna under upphandlingsfasen får kräva användning av elektroniska medel som inte är allmänt tillgängliga. Bestämmelserna är inte obligatoriska att genomföra för medlemsstaterna. Enligt artiklarna får medlemsstaterna kräva att särskilda elektroniska verktyg, t.ex. elektroniska modellverktyg för bygginformation (s.k. byggnadsinformationsmodellering, ) eller liknande, ska användas för offentliga byggentreprenadkontrakt och projekttävlingar. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten eller enheten erbjuda alternativa medel för tillgång enligt artikel 22.5 i LOU- direktivet respektive artikel 40.5 i LUF-direktivet fram till dess att verktygen i fråga blir allmänt tillgängliga. förutsätter, men inskränker sig inte till, att den geometriska informationen om byggnader och anläggningar beskrivs som tredimensionella produktmodeller med hjälp av olika typer av dataprogram (se SOU 2012:30 s. 180). VVS Företagen och anser att de nya lagarna bör klargöra att upphandlande myndigheter och enheter får ställa krav på elektronisk kommunikation med BIM-teknik såväl under upphandlingsfasen som under kontraktsfasen. Enligt de båda remissinstanserna är ett allmänt vedertaget arbetssätt vid bygg- och installationsentreprenader, 2015/16:195 projekteringar och projekttävlingar. Enligt Byggherrarna bör det klargöras att krav på användning av BIM-teknik under kontraktsfasen kan ställas genom tekniska specifikationer. Regeringen konstaterar att artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet utgör en exemplifiering av artikel 22.5 i LOU- direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet. Några särskilda bestämmelser som genomför artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet behöver därför inte införas i de nya lagarnas kapitel om kommunikation under upphandlingen. Det ankommer inte på regeringen att i detta lagstiftningsärende uttala sig om huruvida en särskild standard eller teknik är allmänt tillgänglig inom en viss bransch. Om ett elektroniskt verktyg för anses som ett allmänt tillgängligt elektroniskt medel, är krav på användning av verktyget tillåtet vid en upphandling enligt de bestämmelser som genomför artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet. Om ett elektroniskt verktyg för inte anses vara allmänt tillgängligt, kan krav på användning av verktyget under upphandlingen ställas med tillämpning av de bestämmelser som genomför artikel 22.5 i LOU- direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet. Regeringen instämmer mot denna bakgrund i utredningens bedömning att det inte finns något hinder mot att kräva en BIM-baserad kommunikation vid upphandling av byggentreprenadkontrakt eller projekttävlingar. Någon bestämmelse som särskilt reglerar användning av BIM-teknik vid kommunikation under upphandlingsfasen föreslås därför inte. Vilka krav som kan ställas på en vara, tjänst eller byggentreprenad genom tekniska specifikationer behandlas i avsnitt 17.1.1. Ett allmänt undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel I artikel 22.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 40.1 andra stycket i LUF-direktivet finns en uppräkning över situationer som innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten inte behöver anvisa leverantörerna allmänt tillgängliga elektroniska medel för inlämning. Uppräkningen innehåller fyra punkter (a–d). Punkten a gäller om användningen av elektroniska medel, på grund av upphandlingens specialiserade beskaffenhet, skulle kräva särskilda verktyg, anordningar eller filformat som inte finns allmänt tillgängliga eller inte stöds av allmänt tillgängliga applikationer. Enligt punkten b gäller undantaget om applikationer, som stöder filformat som är lämpliga för beskrivningen av anbuden, använder filformat som inte kan användas av några andra öppna eller allmänt tillgängliga applikationer eller omfattas av en licensordning och inte kan göras tillgänglig för nedladdning eller fjärranvändning av den upphandlande myndigheten eller enheten. Punkten c gäller om användningen av elektroniska medel skulle kräva specialiserad kontorsutrustning som inte är allmänt tillgänglig för den upphandlande myndigheten eller enheten. I skäl 53 i LOU-direktivet och skäl 64 i LUF-direktivet nämns storformatsskrivare som ett exempel på sådan kontorsutrustning. Punkten d avser situationer där upphandlingsdokumenten efterfrågar fysiska modeller eller arkitektmodeller som inte kan översändas med elektroniska medel. Punkterna a–c beskriver enligt regeringens mening situationer där det elektroniska medlet för kommunikation inte uppfyller de lagstadgade krav som gäller för ett elektroniskt medel. Det är fråga om elektroniska medel som kräver användning av maskin- eller programvara eller utrustning som inte är allmänt tillgänglig. Enligt regeringens bedömning finns det inte något behov av att räkna upp dessa undantagssituationer i lagarna. Punkten d avser situationer där det inte är möjligt att använda elektroniska medel över huvud taget. Regeringen kan inte heller se något behov av att reglera denna situation i lagarna. Enligt regeringens mening bör undantaget från skyldigheten att anvisa allmänt tillgängliga elektroniska medel formuleras generellt i de nya lagarna. Undantagsbestämmelsen bör innebära att allmänt tillgängliga elektroniska medel inte behöver användas eller anvisas, om det på grund av upphandlingens beskaffenhet inte är möjligt att använda något elektroniskt medel som uppfyller de lagstadgade kraven. Undantagsbestämmelsen innehåller ingen skyldighet att använda eller anvisa någon annan form av elektronisk kommunikation. Den upphandlande myndigheten kan exempelvis välja en postbaserad hantering. Om elektroniska medel anvisas ska det vara fråga om sådana alternativa elektroniska medel som den upphandlande myndigheten eller enheten kostnadsfritt tillhandahåller leverantörerna (se ovan). I artikel 22.1 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 40.1 tredje stycket i LUF-direktivet regleras hur kommunikationen ska ske när förutsättningarna enligt någon av punkterna i andra stycket är uppfyllda. Regleringen innebär att den kommunikation där elektroniska medel inte används ska ske via post eller annan lämplig transportör eller en kombination av post eller annan lämplig transportör och elektroniska medel. I likhet med utredningen anser regeringen att det är obehövligt att närmare reglera på vilka sätt denna kommunikation ska äga rum. Att anbudsansökningar och anbud inte får lämnas muntligt framgår av artikel 22.2 i LOU-direktivet och artikel 40.2 i LUF-direktivet (se nedan). De aktuella artiklarna behöver således inte genomföras enligt regeringens mening. I de nya lagarna bör emellertid klargöras att det allmänna undantaget endast gäller för den del av upphandlingen där elektroniska medel inte kan användas. I skäl 53 tredje stycket i LOU-direktivet och skäl 64 tredje stycket i LUF-direktivet anges att den upphandlande myndigheten eller enheten, där så krävs av tekniska skäl, bör kunna fastställa en maximigräns för storleken på de filer som kan överföras. En motsvarande skrivning saknas i direktivens artiklar. Att ett krav av aktuellt slag kan ställas följer av proportionalitetsprincipen och kräver ingen särskild författnings- reglering. Undantag från elektronisk kommunikation på grund av säkerhetsskäl Ett ytterligare undantag från kravet att anvisa allmänt tillgängliga elektroniska medel för kommunikation finns i artikel 22.1 fjärde stycket i 2015/16:195 LOU-direktivet och artikel 40.1 fjärde stycket i LUF-direktivet. Enligt dessa artiklar är den upphandlande myndigheten eller enheten inte skyldig att anvisa leverantörerna elektroniska medel för inlämning i den mån det är nödvändigt på grund av säkerhetsbrister i de elektroniska medlen eller för att skydda den särskilt känsliga karaktären hos information som kräver en så hög skyddsnivå att den inte kan säkerställas på korrekt sätt genom användning av elektroniska medel som är allmänt tillgängliga eller som kan göras tillgängliga som alternativa medel (se nedan). Utredningens förslag innebär att undantaget på grund av säkerhetsbrister ska avse förhållanden hos den upphandlande myndigheten eller enheten. () anser att undantaget även bör gälla om det finns säkerhetsbrister hos leverantörerna i de tjänster för elektronisk kommunikation som tillhandahålls dessa. Enligt regeringens mening faller det undantag som FMV föreslår inom ramen för undantaget enligt direktiven. Undantaget bör framgå av lagtexten och gälla om det råder säkerhetsbrister i allmänt tillgängliga tjänster för elektronisk kommunikation. Bestämmelser som genomför direktivens reglering om undantag från elektronisk kommunikation på grund av säkerhetsskäl föreslås i de nya lagarna. Av bestämmelserna bör framgå att den upphandlande myndigheten eller enheten måste pröva möjligheten att använda alternativa elektroniska medel innan det blir tillåtet att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska. FMV föreslår vidare att det införs ett särskilt undantag i lagarna för situationen att det framstår som osäkert om elektronisk kommunikation kommer att fungera tillförlitligt. Den situation som FMV avser är att internet inte fungerar av skäl som de upphandlande myndigheterna och enheterna inte kan kontrollera eller åtgärda (t.ex. vid cyberkrigföring och it-attacker). Som framgår ovan föreslår regeringen ett allmänt undantag från elektronisk kommunikation på grund av säkerhetsskäl. Om något fungerande elektroniskt medel för kommunikation inte finns tillgängligt över huvud taget, gäller självfallet inte skyldigheten att kommunicera med allmänt tillgängliga elektroniska medel. Detta ligger i sakens natur och behöver enligt regeringens mening inte anges särskilt i de nya lagarna. Av artikel 22.2 i LOU-direktivet och artikel 40.2 i LUF-direktivet framgår att muntlig kommunikation får användas vid annan kommunikation än den som avser de väsentliga delarna av upphandlingsförfarandet, under förutsättning att innehållet i den muntliga kommunikationen dokumenteras i tillfredsställande utsträckning. Med de väsentliga delarna av upphandlingsförfarandet inbegrips enligt artiklarna upphandlingsdokument, anbudsansökningar, intresseförklaringar och anbud. Särskilt ska sådan muntlig kommunikation med anbudsgivare som väsentligen kan påverka innehållet i och bedömningen av anbuden dokumenteras i tillräcklig utsträckning och på lämpligt sätt. Bestämmelser som genomför direktivens reglering om muntlig kommunikation bör införas i de nya lagarna. framgå att muntlig kommunikation dock inte får användas vid Prop. 2015/16:195 upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem, se artikel 34.3 i LOU- direktivet och artikel 52.3 i LUK-direktivet. Med muntlig kommunikation avses samtal som äger rum vid fysiska möten. Lagrådet har anfört att det är oklart vad som i övrigt avses med muntlig kommunikation i detta sammanhang. Enligt regeringens mening står det klart att telefonsamtal också anses utgöra muntlig kommunikation, oavsett om samtalet äger rum via fast telefon eller mobiltelefon. Eftersom telefonen inte används för lagring av data från samtalet anses kommunikationen inte ske med elektroniska medel enligt direktivens definition (jfr även artikel 29.1 c i LUK-direktivet där telefonsamtal anges som ett exempel på muntlig kommunikation). Som Lagrådet har påpekat innebär direktivens definition av elektroniska medel att inspelade muntliga meddelanden som skickas via MMS anses ha skickats med elektroniska medel enligt huvudregeln för kommunikation. Hantering av uppgifter i ett upphandlingsärende Enligt artikel 22.3 första meningen i LOU-direktivet och artikel 40.3 första meningen i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten säkerställa att kommunikationen, informationsutbytet och lagringen av uppgifter sker på ett sådant sätt att alla uppgifters integritet bevaras. Detta motsvarar regleringen upphandlingsdirektiv, som har genomförts genom 9 kap. 6 § respektive LUF. I dessa bestämmelser anges att kommunikation, informationsutbyte och lagrade uppgifter som rör ett upphandlingsärende ska bevaras säkert. I rubriken till bestämmelserna anges att uppgifter från leverantörer ska bevaras säkert. Promemorians förslag motsvarar i huvudsak bestämmelserna i och LUF. Lagrådet har anfört att det bör klargöras vad som avses med att uppgifterna ska bevaras säkert och att rubrikens utformning bör övervägas. Av direktivtexten får anses framgå att syftet med bestämmelserna är att skydda uppgifterna från förvanskning (jfr de engelska språkversionernas uttryck ”the integrity of data - - - are preserved”). Detta bör framgå av bestämmelserna. Enligt regeringens mening bör bestämmelserna därför uttrycka att kommunikation och lagring av uppgifter i ett upphandlingsärende ska ske på ett sådant sätt att uppgifterna inte förvanskas. Rubriken i nuvarande lagstiftning är missvisande, eftersom bestämmelserna inte bara avser uppgifter från leverantörer. Därtill kommer att bestämmelserna även reglerar hanteringen av uppgifter vid kommunikation. Enligt regeringens mening bör rubriken därför mer allmänt ange att bestämmelsen avser hantering av uppgifter i ett upphandlingsärende I artikel 22.3 första meningen i LOU-direktivet och artikel 40.3 första meningen i LUF-direktivet anges även att den upphandlande myndigheten eller enheten ska säkerställa att kommunikationen, informationsutbytet och lagringen av uppgifter sker på ett sådant sätt att den sekretess som gäller för anbuden och anbudsansökningarna bevaras. Detta följer av offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter och bör inte anges särskilt i bestämmelsen. Bestämmelsen reglerar hur uppgifter ska behandlas när de kommuniceras och lagras. Däremot regleras inte vilka uppgifter som ska dokumenteras eller vilka dokument som ska bevaras efter en avslutad upphandling. Dessa frågor behandlas i avsnitt 20.3. Artikel 22.3 andra meningen i LOU-direktivet och artikel 40.3 andra meningen i LUF-direktivet förbjuder den upphandlande myndigheten eller enheten att ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden innan tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut. Bestämmelser med detta innehåll finns i 9 kap. 7 § första stycket respektive LUF. Bestämmelserna bör tas in i de nya lagarna. I likhet med upphandlingsdirektiv är den svenska språkversionen av direktiven felaktig på så sätt att artiklarna hänvisar till anbudsansökningar och anbud men endast till tidsfristen för att komma in med anbud (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 376). Det är uppenbart att myndigheten eller enheten måste ta del av anbudsansökningarna innan tidsfristen för anbud har gått ut. Felaktigheten har korrigerats i lagbestämmelserna. I 9 kap. 7 § andra stycket respektive LUF finns en nationell bestämmelse som föreskriver att försändelser med anbud, och efter anbudstidens utgång, ska öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten eller enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en av en handelskammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran. Utredningen har föreslagit att bestämmelsen ska tas in i de nya lagarna. Några remissinstanser anser att bestämmelsen synes förutsätta att anbuden lämnas i pappersform och att bestämmelsen bör kunna utgå vid elektronisk anbudslämning. Remissinstanserna påtalar att elektroniska anbud inte kan öppnas före anbudstidens utgång och att de inte kan manipuleras i systemet. Regeringen konstaterar att bestämmelsen är tillämplig även på elektroniska anbud (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 376). Bestämmelsen fanns redan i de upphandlingsföreskrifter som föregick (jfr prop. 1992/93:88 s 70). Den har enligt regeringens mening alltjämt ett värde som garanti för insyn i förfarandet. Bestämmelsen kan inte anses vara särskilt betungande att tillämpa för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Enligt regeringens mening finns det goda skäl för att låta bestämmelsen vara kvar. Den nuvarande bestämmelsen om anbudsöppning bör således tas in i de nya lagarna. Lagrådet har ifrågasatt varför bestämmelsen inte gäller även för anbudsansökningar. Som både regeringen och Lagrådet har uttalat vid genomförandet av upphandlingsdirektiv (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 376 och del 2 s. 627) kan det dock finnas skäl för en något mindre strikt behandling av anbudsansökningar. Bestämmelsen har vidare funnits utan att vara tillämplig på anbudsansökningar. Några egentliga överväganden om att eventuellt utöka tillämpningsområdet till att även omfatta anbudsansökningar har heller inte gjorts i det här lagstiftningsärendet. Något sådant förslag lämnas därför inte. Kammarrätten i har framfört att en av handelskammare utsedd person även borde kunna användas i andra situationer under en upphandling. Enligt regeringens mening saknas det dock förutsättningar för att inom ramen för detta lagstiftningsärende om genomförande av direktiv, överväga ett sådant förslag. Information om användning av elektroniska medel Enligt artikel 22.6 första stycket a i LOU-direktivet och artikel 40.6 första stycket a i LUF-direktivet ska information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tidsstämpling, finnas tillgänglig för alla berörda parter. Med undantag för skrivningen om tidsstämpling motsvarar detta regleringen upphandlingsdirektiv, som har genomförts genom 9 kap. 3 § första stycket respektive LUF. Dessa bestämmelser bör därför tas in i de nya lagarna. Bestämmelserna bör kompletteras med ett krav på information avseende tidsstämpling. Krav på en avancerad elektronisk underskrift I och finns inget krav på att leverantören måste underteckna en anbudsansökan eller ett anbud. Något sådant krav föreslås inte heller i denna proposition. Det är alltså en fråga för de upphandlande myndigheterna och enheterna att avgöra om en anbudsansökan eller ett anbud ska undertecknas och i så fall hur. Enligt artikel 22.6 första stycket b i LOU-direktivet och artikel 40.6 första stycket b i LUF-direktivet ska medlemsstaterna, eller de upphandlande myndigheter och enheter som agerar inom en övergripande ram som fastställts av medlemsstaten, ange den säkerhetsnivå som krävs för de elektroniska medlen i olika skeden av upphandlingsförfarandet. Säkerhetsnivån ska stå i proportion till de risker som är förknippade med förfarandet. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan i vissa fall anse att säkerhetsnivån kräver att en anbudsansökan eller ett anbud ska undertecknas med en avancerad elektronisk underskrift (jfr skäl 57 i LOU-direktivet och skäl 68 i LUF- direktivet). Om risknivån är sådan att avancerade elektroniska underskrifter krävs, ska myndigheterna och enheterna enligt artiklarnas punkt c godta avancerade elektroniska underskrifter som stöds av ett kvalificerat certifikat (en s.k. kvalificerad elektronisk underskrift). och rådet har antagit en ny förordning (EU) nr 910/2014 om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner på den inre marknaden och om upphävande av direktiv /93/EG (EU:s förordning om elektronisk identifiering). Förordningen träder i kraft i sina materiella delar . Förordningen syftar till att underlätta gränsöverskridande elektroniska transaktioner för medborgare i medlemsstaterna. 2015/16:195 Genom EU:s förordning om elektronisk identifiering ersätts begreppet avancerad elektronisk signatur med begreppet avancerad elektronisk underskrift. Enligt 9 kap. 3 § andra stycket respektive LUF, i deras lydelse , får en upphandlande myndighet eller enhet kräva att elektroniska anbud ska vara försedda med en sådan avancerad elektronisk underskrift som avses i artikel 3 i EU:s förordning om elektronisk identifiering. Före har lagrummen i stället hänvisat till en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer. Nämnda lag upphör att gälla vid utgången av . Kraven på en avancerad elektronisk underskrift motsvarar kraven på en avancerad elektronisk signatur (jfr prop. 2015/16:72 s. 53). I praktiken är en avancerad elektronisk underskrift en e-legitimation, ett bank-ID eller annan motsvarande signeringsfunktion som tas fram genom kryptering med någon form av personlig nyckel hos användaren. En kvalificerad elektronisk underskrift är en avancerad elektronisk underskrift med högre krav på säkerhet och kryptering. Ordningen med kvalificerade elektroniska signaturer har ännu inte fått genomslag i . Av LOU- och LUF-direktiven framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa krav på att anbud ska vara försedda med en avancerad elektronisk underskrift, om det behövs på grund av säkerhetsskäl. Bestämmelserna i 9 kap. 3 § andra stycket respektive LUF som tillåter ett sådant krav bör därför tas in i de nya lagarna. Bestämmelserna bör även omfatta anbudsansökningar. En kvalificerad elektronisk underskrift är en avancerad elektronisk underskrift med högre krav på säkerhet och kryptering. Det innebär att en kvalificerad elektronisk underskrift, som uppfyller direktivens krav, ska godtas om myndigheten eller enheten har ställt krav på en avancerad elektronisk underskrift. Regeringen anser i likhet med utredningen att direktivens uttalanden i denna del inte behöver genomföras genom någon särskild bestämmelse. Detsamma gäller artikel 22.6 andra stycket i LOU- direktivet och artikel 40.6 andra stycket i LUF-direktivet, som upplyser om vad som följer av kommissionens beslut av om fastställande av minimikrav för behandling över gränserna av dokument som signerats elektroniskt av behöriga myndigheter i enlighet med och rådets direktiv /123/EG om tjänster på den inre marknaden.