prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — Lagrådet föreslår därför att paragrafen, efter viss förenkling, ges följande lydelse. En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. Kraven ska vara utformade så att det klart framgår vad som ska anskaffas. Myndigheten får tillåta att en leverantör åberopar sådana standarder eller bedömningar som avses i 4 § för att visa att kraven enligt första stycket är uppfyllda. 9 kap. 4 § Enligt paragrafen ska de tekniska specifikationerna i vissa fall ”hänvisa till tekniska specifikationer” i en viss uppräknad ordning. Formuleringen är mindre lyckad. Lagrådet förordar att ”tekniska specifikationer” i det senare ledet ersätts med ”standarder och bedömningar”, som bättre beskriver vad myndigheten ska hänvisa till. Lagrådet konstaterar vidare att hänvisningen i paragrafens första stycke 3 har ändrats i förhållande till gällande rätt på grund av att beteckningen ”europeiskt tekniskt godkännande” har ersatts av beteckningen "europeisk teknisk bedömning". Det är inte uppenbart att innebörden av den förändringen bör medföra att beteckningen "svenskt tekniskt godkännande" bör ändras på motsvarande sätt. Att "bedömning" är en mer allmän term, som inkluderar även godkännande, och att denna term har valts för den europeiska nivån, talar emellertid för beteckningen "svensk teknisk bedömning", vilken också bättre svarar mot Lagrådets förslag till utformning av paragrafens första stycke. Lagtexten bör utformas i enlighet med detta. Lagrådet föreslår att paragrafen förtydligas och ges följande lydelse. Om de tekniska specifikationerna inte anges som prestanda- eller funktionskrav ska de hänvisa till standarder och bedömningar, och i fallande prioritetsordning till 1.svensk standard som stämmer överens med europeisk standard, 2.europeisk teknisk bedömning, 3.gemensam teknisk specifikation, 5.annat tekniskt referenssystem som utarbetats av ett europeiskt standardiseringsorgan, eller 6.annan svensk standard eller svensk teknisk bedömning eller, i fråga om en byggentreprenad eller användning av en vara, svensk teknisk specifikation för projektering, beräkning och utförande. Varje hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden ”eller likvärdig”. 9 kap. 5 § Lagrådet ifrågasätter att denna paragraf behövs, men om den ska behållas föreslår Lagrådet med hänvisning till vad som har anförts i fråga om 3 och 4 §§ att paragrafen ges följande lydelse. En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav enligt 3 § i fråga om vissa egenskaper och med hänvisning till standarder och bedömningar enligt 4 § i fråga om andra egenskaper. Rubriken bör utformas enligt följande. Tekniska specifikationer som kombinerar prestanda- och funktionskrav med standarder och bedömningar 9 kap. 6 § Paragrafen innehåller bestämmelser som förbjuder hänvisningar till varumärken, ursprung, framställningssätt etc., som antingen karakteriserar nyttigheter som tillhandahålls av en viss leverantör eller leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Till skillnad från direktivet innehåller den föreslagna lagtexten inget undantag för den situationen att en sådan hänvisning är motiverad eller berättigad på grund av det som är föremålet för anskaffningen. Det undantag som föreskrivs i andra stycket är mer begränsat. Paragrafen framstår därför som mer restriktiv än vad som följer av direktivet. Vidare har paragrafens första stycke delats upp i två led, där det ena får förstås så att hänvisningar som pekar ut en viss leverantör är förbjudna och det andra förbjuder sådana hänvisningar som kan leda till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Enligt den engelska språk-versionen av direktivet krävs att en hänvisning leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas för att den ska vara förbjuden. Att en viss leverantör pekas ut är alltså inte tillräckligt. Beskrivningen av de hänvisningar som avses innehåller termer som förefaller beteckna samma sak (”källa” och ”ursprung”, ”framställningssätt” och ”tillverkning”) eller framstår som åtminstone delvis överlappande (”fabrikat”, ”varumärke”, ”patent” och ”typ”). det bedöms som nödvändigt att behålla alla dessa termer i lagtexten bör de – och skillnaden mellan dem – förklaras i författningskommentaren. Lagrådet har i det föregående föreslagit att 1 § sista stycket flyttas till denna paragraf. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas och det inte motiveras av föremålet för anskaffningen, får de tekniska specifikationerna inte innehålla hänvisningar till 1.ett fabrikat, ett ursprung eller ett framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en viss leverantör, 2.varumärke, patent eller typ, En sådan hänvisning får dock förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En sådan hänvisning ska följas av orden ”eller likvärdigt”. I de tekniska specifikationerna får anges om överlåtelse av immateriella rättigheter kommer att krävas. 9 kap. 7 § Lagrådet förordar, i enlighet med vad som har anförts i fråga om 4 §, att ”tekniskt godkännande” i första stycket 2 ersätts med ”teknisk bedömning” och att paragrafen i tydlighetens intresse ges följande lydelse. En upphandlande myndighet som i enlighet med 3 § anger de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav får inte förkasta ett anbud som avser vara, tjänst eller byggentreprenad som motsvarar de standarder eller bedömningar som anges i 4 § första stycket 1–5 eller likvärdiga standarder eller bedömningar. Första stycket gäller bara om 1.den åberopade standarden eller bedömningen avser de prestanda- eller funktionskrav som myndigheten har angett, och 2.anbudsgivaren visar att nyttigheten uppfyller de angivna kraven. 9 kap. 8 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Om en upphandlande myndighet ställer krav genom att hänvisa till en standard eller bedömning enligt 4 § får den inte förkasta ett anbud endast på grund av att en vara, tjänst eller byggentreprenad inte motsvarar denna standard eller bedömning om det i anbudet visas att de föreslagna lösningarna uppfyller kraven på ett likvärdigt sätt. 9 kap. 9 §§ Lagrådet föreslår att paragrafen och dess rubrik ges följande lydelse. En upphandlande myndighet får som bevis för överensstämmelse med kraven i de tekniska specifikationerna, kriterierna för utvärdering av anbud enligt 16 kap. eller villkoren för fullgörande av avtalet enligt 17 kap. kräva att leverantören ska uppvisa en provningsrapport eller ett intyg från ett organ för bedömning av överensstämmelse. Detta organ ska vara ackrediterat för denna uppgift i enlighet med och rådets förordning (EG) nr 765/2008 av om krav för ackreditering och marknadskontroll i samband med saluföring av produkter och upphävande av förordning (EEG) nr 339/93, i den ursprungliga lydelsen. 9 kap. 10 § Till skillnad från 9 § nämner denna paragraf bara intyg och inte provningsrapporter. Så är det även i direktivet. Skillnaden är oförklarlig. Lagrådet föreslår att den elimineras. Paragrafen kan ges följande lydelse. Om en upphandlande myndighet kräver ett intyg eller en provningsrapport som ska vara utfärdat av ett visst organ för bedömning av överensstämmelse ska den också godta ett intyg eller en provningsrapport från likvärdiga organ. Paragrafen reglerar situationen när en leverantör inte kan skaffa fram viss angiven bevisning. Den upphandlande myndigheten ska i ett sådant fall godta annan lämplig utredning om det ”inte beror på leverantören” att den begärda bevisningen inte kan hämtas in. Det är en snävare avgränsning av leverantörens ansvar än direktivets, som talar om att de omständigheter som utgör hinder för att hämta in den begärda bevisningen inte ska kunna ”tillskrivas” leverantören. En tydligare lokution med samma innebörd som direktivets finns i 30 § köplagen (1990:931), som reglerar vad som ska gälla när en vara är felaktig och detta inte beror ”på köparen eller något förhållande på hans sida”. Lagrådet förordar att någon av de senare lokutionerna väljs i stället för den som föreslagits i remissen och att paragrafen ges t.ex. följande lydelse. När en leverantör inte inom den angivna tidsfristen kan få tillgång till en provningsrapport eller ett intyg som avses i 9 eller 10 § och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida, ska den upphandlande myndigheten godta annan lämplig utredning. Denna utredning ska visa att varan, tjänsten eller byggentreprenaden uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna, kriterierna för utvärdering av anbud eller villkoren för fullgörande av avtalet. 9 kap. 12–15 §§ Paragraferna innehåller bestämmelser om när och hur en upphandlande myndighet får begära ett ”märke” som bevis för att de nyttigheter som ska upphandlas har de egenskaper som ”krävs”. Med ”märke” avses enligt definitionen i 12 §, ”alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att varor, tjänster, byggentreprenader eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav”. Vilka ”vissa krav” som avses samt om och hur de skiljer sig från de krav som avses i 3–5 §§ framgår inte av lagtexten. Av författningskommentaren och de upplysningar som har lämnats vid föredragningen förefaller avsikten vara att peka ut varor, tjänster och byggentreprenader med andra egenskaper än de som beskrivs med sådana tekniska specifikationer som anges i 3–5 §§. vara fråga om miljömässiga eller sociala egenskaper. Enligt den föreslagna 3 § kan miljöegenskaper ingå i prestanda- eller funktionskraven; sociala egenskaper nämns däremot inte. egenskaper föreligger kan enligt 4–11 §§ visas på flera olika sätt. oklart om de miljömässiga och sociala egenskaper som märkesbestämmelserna rör över huvud taget kan påvisas på annat sätt än genom hänvisning till ett särskilt märke enligt 13 §, ett annat märke enligt 14 § eller, i undantagsfall enligt 15 §, till annan utredning som visar att kraven för ett visst märke är uppfyllda. Märkningarna utförs, så vitt får förstås, av organisationer som bevakar egna intresseområden. Huruvida dessa intresseområden sammantagna representerar en större eller mindre del av de miljömässiga eller sociala krav som kan beaktas vid offentliga upphandlingar är oklart. För att de föreslagna bestämmelserna om märken ska kunna läggas till grund för lagstiftning måste det göras klart hur de förhåller sig till övriga bestämmelser i 9 kap. och till principerna för offentlig upphandling i 4 9 kap. 12 § Termen ”märke” kan i svenskan användas i en rad olika betydelser, t.ex. för att beskriva ett emblem eller annat tecken eller ett oönskat avtryck på Vissa förståelser av termen ligger nära begrepp som förekommer i Ett sådant begrepp är varumärke, som visserligen får anses falla utanför definitionen i 12 §. användning hänför sig till de standarder och bedömningar som avses i 4 § och som ibland kan manifesteras med en märkning, t.ex. den CE- märkning som behandlas i författningskommentaren till den paragrafen. Att i författningstext använda ett vanligt förekommande ord som i vardagsspråket betecknar vitt skilda och oklart definierade företeelser kan lätt leda till missförstånd och feltolkningar. denna del utformats i enlighet med direktivet, som talar om ”märke”, (eng. ”label”, ty. ”Gütezeichen”). Lagrådet ifrågasätter emellertid om inte den näraliggande termen ”märkning” på ett tydligare sätt motsvarar vad som rimligen avses med regleringen. För att texten ska bli begriplig krävs också tydlighet i definitionen och annan lagtext samt klargöranden i författningskommentaren. Den föreslagna definitionen innehåller så många obestämda element att det är omöjligt att förstå vad den handlar om. Det framgår inte vilka slag av dokument, certifikat eller intyg som avses eller hur de förhåller sig till de olika dokument etc. som avses i 4 och 9–11 §§, inte heller vilka processer och förfaranden som kan komma i fråga för märkning eller vad som ska förstås med ”vissa krav”. Inte heller författningskommentaren ger någon närmare ledning. Lagrådet förutsätter att definitionen och ordvalet övervägs i det fortsatta beredningsarbetet. 9 kap. 13 § Som det remitterade förslaget är utformat uppkommer frågan om själva det fysiska märket – t.ex. en etikett – ska kunna utgöra tillräcklig bevisning för att de önskade egenskaperna föreligger. Vidare är det oklart om kraven på förfarandet i första stycket 4–6 är tillräckliga för att säkerställa att de krav som en upphandlande myndighet kan ställa genom att begära en viss märkning är förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling. Det beror delvis på att det inte framgår vilka materiella krav som de märkesutfärdande organisationerna kan ställa på miljömässiga och sociala egenskaper eller på andra prestationer. Det finns inte heller – till skillnad från vad som gäller för de institutioner som beslutar om standarder och bedömningar enligt 4 § – några som helst krav på dessa organisationer utöver vad som framgår av förfarandekraven i första stycket 4–6. Hur de berörda bristerna och oklarheterna ska hanteras – med förtydliganden i lagtexten eller i författningskommentaren – bör övervägas under den fortsatta beredningen av lagförslaget. Lagrådet förordar vidare, med reservation för de förändringar som kan följa av vad som har anförts i det föregående, att paragrafen ges följande lydelse. En upphandlande myndighet får i de tekniska specifikationerna, kriterierna för utvärdering av anbud eller villkoren för fullgörande av avtalet kräva ett visst märke som bevis för att varan, tjänsten eller byggentreprenaden motsvarar de egenskaper som krävs, om 1.kraven för märket endast rör kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas, 2.kraven för märket är lämpliga för att definiera egenskaperna hos den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska anskaffas, 3.kraven för märket grundas på objektivt kontrollerbara och icke- diskriminerande kriterier, 4.märket har antagits genom ett öppet och transparent förfarande i vilket samtliga berörda kan delta, 5.märket är tillgängligt för alla berörda, och 6.kraven för märket fastställs av ett organ som den som ansöker om märket inte har ett avgörande inflytande över. Om myndigheten inte kräver att det som ska anskaffas har alla egenskaper som krävs för ett märke, ska den ange vilka krav för märket som ska uppfyllas. Om ett märke uppfyller villkoren i första stycket 3–6, men kraven för märket också rör kriterier som inte har anknytning till det som ska anskaffas, får myndigheten inte kräva att leverantören har rätt att använda märket för varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Myndigheten får dock fastställa de tekniska specifikationerna genom hänvisningar till sådana detaljerade specifikationer för märket som har anknytning till det som ska anskaffas. 9 kap. 14 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. En upphandlande myndighet som kräver ett visst märke enligt 13 § ska godta ett annat märke om kraven för detta märke är likvärdiga med kraven för det angivna märket. 9 kap. 15 § Lagrådet hänvisar till vad som har anförts i anslutning till 11 §. 9 kap. 16 och 17 §§ Lagrådet konstaterar att uttrycket ”alternativa utföranden” kan ge det felaktiga intrycket att bestämmelserna gäller en upphandlande myndighet som begär att varje anbudsgivare ska ge in två eller flera anbud med olika utföranden. Vid föredragningen har upplysts att vad som avses är att myndigheten får tillåta eller kräva anbud med lösningar som avviker från den som den upphandlande myndigheten har presenterat. Den svenska språkversionen av direktivet talar om ”alternativa anbud”, medan den engelska versionen använder ”variants”. I artikel 45.2 föreskrivs att den upphandlande myndigheten ser till att de valda tilldelningskriterierna kan tillämpas såväl på alternativa anbud som uppfyller minimikraven som på anbud som uppfyller kraven men som inte utgör alternativ. Detta uttrycker en självklarhet som inte behöver stå i lagen. Lagrådet föreslår att paragraferna och rubriken till dem ges följande lydelse. Anbud med avvikande lösningar 16 § En upphandlande myndighet får tillåta eller kräva att anbudsgivare lämnar anbud med lösningar som avviker från dem som myndigheten har Ett sådant anbud får beaktas endast om myndigheten i annonsen eller i inbjudan att bekräfta intresse har angett att den tillåter eller kräver sådana anbud. 17 § En upphandlande myndighet som tillåter eller kräver anbud som avses i 16 § ska i upphandlingsdokumenten ange 1.vilka minimikrav som gäller för anbud, 2.vilka särskilda villkor som gäller för redovisningen av anbud, och 3.om anbud med en avvikande lösning får lämnas endast tillsammans med ett anbud som utgår från samma lösning som myndigheten har angett. Anbud med avvikande lösningar får beaktas endast om de uppfyller minimikraven. 9 kap. 18 § Om Lagrådets förslag till ändring i 16 och 17 §§ godtas, behövs en följdändring i denna paragraf. 10 kap. 1 och 2 §§ Lagrådet föreslår att 1 § ges följande lydelse. En upphandlande myndighet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att ingå ett avtal eller ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller, i de fall som regleras i [3] §, en förhandsannons. Särskilda regler om upphandling utan föregående annonsering finns i 6 kap. 12–19 §§. Med denna lydelse kan 2 § utgå. 10 kap. 3 och 4 §§ Lagrådet föreslår att paragraferna ges följande lydelse. 3 § En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska göras genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. En myndighet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran. 4 § En upphandlande myndighet får i en förhandsannons informera om planerade upphandlingar. Bestämmelser om förkortade tidsfrister efter en sådan förhandsannonsering finns i 11 kap. 5 §. 10 kap. 5 § I paragrafen regleras den upphandlande myndighetens skyldighet att informera marknaden om resultatet av en upphandling genom en s.k. efterannons. Paragrafens första stycke har sin motsvarighet i 7 kap. 3 § nu gällande , där det stadgas att en ”upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska till Europeiska kommissionen skicka en annons om upphandlingsresultatet senast efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts (efterannonsering)”. Den bestämmelsen genomförde art. 35.4 direktiv, där det på motsvarande sätt stadgades att en ”upphandlande myndighet som har tilldelat ett offentligt kontrakt eller ingått ett ramavtal skall skicka ett meddelande om upphandlingsresultatet senast efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts”. I art. 50.1 direktiv anges emellertid att en ”upphandlande myndighet ska sända ett meddelande om kontraktstilldelning om resultatet av upphandlingsförfarandet senast efter det att ett kontrakt eller ett ramavtal, som följer efter beslutet om tilldelning eller ingående, har ingåtts”. Artikeln har således materiellt förändrats i jämförelse med motsvarande reglering direktiv. I art. 50.1 görs skillnad mellan å ena sidan beslut om att ingå avtal eller ramavtal och å andra sidan det faktiska avtalsingåendet. Tidsfristen för annonsering räknas enligt direktivet från den senare tidpunkten. Den föreslagna paragrafen utgår dock från, liksom nu gällande lagregel, att tidsfristen ska räknas från det att ”kontraktet tilldelats” eller ”ramavtal ingåtts”. Med det förra uttrycket avses, som Lagrådet har konstaterat, den tidpunkt vid vilken myndigheten har fattat sitt beslut om att ingå avtal med viss eller vissa leverantörer. På motsvarande sätt används uttrycket ”ramavtalet ingåtts” i lagförslaget för att uttrycka den tidpunkt vid vilken myndigheten beslutar att ingå själva ramavtalet. Detta framgår exempelvis av 12 kap. 13 §, där det anges att en upphandlande myndighet möjligt skriftligen ska underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). Eftersom tidsfristen enligt art. 50.1 ska räknas från en annan tidpunkt än den när beslutet om att ingå avtal fattades och kommunicerades med leverantören måste första stycket, som utgår från denna tidpunkt, skrivas om. Lagrådet föreslår att första stycket ges följande lydelse. En upphandlande myndighet som har beslutat att ingå ett avtal eller ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. Trots första stycket får myndigheten, vid beslut om att ingå avtal enligt ett dynamiskt inköpssystem eller avtal som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2, samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast efter utgången av det kvartal under vilket avtalen ingicks. Första stycket gäller inte avtal om anskaffning som ingås med stöd av ett redan gällande ramavtal. I paragrafens andra stycke anges att myndigheten för vissa typer av upphandlingar får gruppera, d.v.s. samla, efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast efter utgången av varje kvartal. Tidsfristen ska enligt den föreslagna bestämmelsen räknas från utgången av det kvartal under vilket myndigheten tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller ett kontrakt som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilaga 2 till lagen. Paragrafen genomför bland annat art. 50.3 direktiv. Artikeln utgår emellertid från tidpunkten för tilldelning av kontrakt och inte tidpunkten för det avtalsingående som har följt på ett beslut om tilldelning. Varför man enligt direktivet ska använda sig av en annan starttidpunkt för avtal som ingås inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem eller avtal som avser sociala tjänster m.m. framgår inte. Skillnaden är svårförklarlig. Det kan emellertid konstateras att motsvarande reglering direktiv för båda situationerna utgick från tilldelningen av kontrakt och inte det faktiska avtalsingåendet. När nu en materiell förändring har gjorts enligt huvudregeln i art. 50.1 borde motsvarande förändring ha gjorts också för avtal inom ramen för dynamiska inköpssystem och för sociala tjänster m.m. Det finns därför skäl att överväga att ändra bestämmelsen i andra stycket enligt följande. Trots första stycket får den upphandlande myndigheten, vid beslut om att ingå avtal enligt ett dynamiskt inköpssystem eller avtal som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2, samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast efter utgången av det kvartal under vilket avtalen ingicks. Från skyldigheten att efterannonsera undantas i sista stycket de beslut att ingå avtal om anskaffning som fattas med stöd av ett redan ingånget ramavtal. Eftersom första stycket ska utgå från den faktiska avtalstidpunkten och inte tidpunkten för beslutet att ingå avtal föreslår Lagrådet att bestämmelsen ges följande lydelse. Första stycket gäller inte avtal om anskaffning som ingås med stöd av ett redan gällande ramavtal. 10 kap. 6 § I paragrafen föreskrivs att den upphandlande myndigheten får skicka en annons till kommissionen om sin avsikt att upphandla genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Genom annonsen får leverantörer möjlighet att ansöka om överprövning av en upphandling innan avtal har slutits. För myndigheten har förfarandet den fördelen att enligt 20 kap. 15 § bestämmelserna om ogiltighet i 20 kap. 13 § inte ska tillämpas. Uttrycket ”förhandsinsyn” används förutom i denna paragraf i 19 kap. 13 § samt 20 kap. 3 och 15 § för att beteckna förfarandet. Beteckningen är missvisande och onödig.