prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — I skälen (skäl 49 i LOU-direktivet och skäl 59 i LUF-direktivet) anges att förfarandet för inrättande av innovationspartnerskapet bör baseras på de förfaranderegler som tillämpas på det förhandlade förfarandet under konkurrens, och kontrakten bör endast tilldelas utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, vilket är det lämpligaste sättet att jämföra anbud som rör innovativa lösningar. Oavsett om det rör sig om mycket stora eller mindre innovationsprojekt bör innovations- partnerskapet struktureras på ett sådant sätt att det kan ge det nödvändiga efterfrågetrycket på marknaden som ger incitament till utveckling av en innovativ lösning utan att marknaden för den skull sätts ur spel. En upphandlande myndighet bör därför inte använda innovationspartnerskap på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. I vissa fall kan inrättandet av innovationspartnerskap med flera partner bidra till att undvika sådana effekter. I artikel 2.1.22 i LOU-direktivet respektive i artikel 2.18 i LUF-direktivet finns en definition av begreppet innovation. Av definitionen framgår att en innovation är genomförande av en ny eller väsentligt förbättrad vara, tjänst eller process. Definitionen har inte förts in i de nya lagarna, då direktivens definition inte bidrar till något egentligt klargörande av begreppet i förhållande till normalt språkbruk. Definitionen medför inte heller att vad som omfattas av begreppet kan bestämmas med någon precision. Byggentreprenader nämns vidare över huvud taget inte i definitionsartiklarna i LOU-direktivet och i LUF-direktivet men en innovativ byggentreprenad kan ligga till grund för ett innovationspartnerskap enligt direktiven. Undantaget för forsknings- och utvecklingstjänster Det nuvarande regelverket, dvs. LOU- och LUF-direktiv medger att en upphandling av själva tjänsten att utveckla en innovativ lösning, s.k. förkommersiell upphandling, görs utanför tillämpningsområdena för direktiven och lagarna. När det sedan gäller upphandlingen av den produkt som har utvecklats genom den förkommersiella upphandlingen, blir däremot direktiven och lagarna tillämpliga. Undantagen för forsknings- och utvecklingstjänster gäller dock inte för sådana tjänster vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och tjänsterna betalas av myndigheten eller enheten. Sådana tjänster omfattas alltså av den nuvarande lagstiftningen. I likhet med vad som gäller enligt direktiv är forsknings- och utvecklingstjänster också undantagna från tillämpningsområdena för de nya direktiven (artikel 14 i LOU-direktivet och artikel 32 i LUF- direktivet). Undantagen motsvarar i sak de nuvarande undantagen. Det innebär att sådana kontrakt för forsknings- och utvecklingstjänster som uteslutande är till nytta för och helt bekostas av den upphandlande myndigheten eller enheten också omfattas av de nya direktivens tillämpningsområden och följaktligen även av tillämpningsområdena för de nya lagarna (se avsnitt 6.4.1). Upphandlingsdokumenten och graden av innovation De särskilda reglerna om förfarandet för innovationspartnerskap finns i artikel 31 i LOU-direktivet respektive artikel 49 i LUF-direktivet. Artiklarna innehåller vissa bestämmelser om hur ett innovationspartnerskap ska struktureras och genomföras. Av första stycket i punkten 1 i respektive artikel framgår att förfarandet inleds med en annons om upphandling. I andra stycket i första punkten i respektive artikel preciseras det som myndigheten eller enheten ska ange i upphandlingsdokumenten. Enligt stycket ska behovet av den innovativa produkten identifieras. I punkten uttrycks det på det sättet att myndigheten eller enheten ska ”identifiera behovet av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad”. Därefter följer en redogörelse av innovationsgraden. Det anges att det ska röra sig om ett behov som inte kan tillgodoses genom inköp av något som redan finns tillgängligt på marknaden. Andra stycket i första punkten avslutas med föreskrifter om att myndigheten eller enheten dels ska fastställa vilka minimikrav som varje anbud ska uppfylla, dels ska lämna tillräckligt precis information för att leverantörerna ska kunna ta ställning till om de ska ansöka om att delta i förfarandet. I sista stycket i sjätte punkten i respektive artikel föreskrivs att immaterialrättsliga frågor ska regleras i upphandlingsdokumenten. Av artikel 31.1 första stycket i LOU-direktivet respektive i artikel 49.1 första stycket i LUF-direktivet framgår att alla leverantörer får ansöka om att delta i ett innovationspartnerskap efter en annons om upphandling genom att lämna de upplysningar som den upphandlande myndigheten eller enheten kräver för urvalet. I fjärde stycket i första punkten anges att endast sådana leverantörer som får en inbjudan får delta i förfarandet. I sjätte punkten i respektive artikel framhålls att en upphandlande myndighet eller enhet vid urvalet särskilt ska tillämpa kriterier för de anbudssökandes kapacitet på forsknings- och utvecklingsområdet och i fråga om att utveckla och genomföra innovativa lösningar. I punkten erinras vidare om att en leverantör endast efter inbjudan får lämna in forsknings- och innovationsprojektet, vilket utgör leverantörens anbud i förfarandet.. Offentliga Inköpare () ser en risk i att kriterier för att kvalificera till innovationspartnerskap särskilt betonar resurser för forskning och utveckling. Detta riskerar att förfördela små- och medelstora företag. anser därför att det bör ytterligare betonas att det också är möjligt att använda andra kriterier för kvalificering, och att direktivtexten alltså inte utesluter detta. Regeringen instämmer i bedömningen att även andra kriterier än resurser för forskning och utveckling kan beaktas, men vill understryka att det följer av direktiven att dessa kriterier särskilt ska beaktas. De anbud som lämnas ska bli föremål för förhandlingar enligt artikel 31.3i LOU-direktivet respektive i artikel 49.3 i LUF-direktivet med undantag för minimikraven och tilldelningskriterierna, som inte får bli föremål för förhandling. När det gäller frågan om ett anbud lämnas i ett innovationspartnerskap, kan det noteras att bestämmelserna i artikel 54.1 första stycket i LOU-direktivet förutsätter att utvalda leverantörer bjuds in att lämna anbud. I artikel 74.1 första stycket i LUF- direktivet anges att utvalda leverantörer ska bjudas in att lämna anbud eller att ”förhandla”. Bestämmelserna om hur en förhandling i övrigt bör te sig finns i artikel 31.4och 31.5 i LOU-direktivet respektive i artikel 49.4 och 49.5 i LUF- direktivet. Dessa bestämmelser motsvarar vad som enligt LOU-direktivet gäller för förhandlingar vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, jfr artikel 29.5 och 29.6 i LOU-direktivet. Det anförda innebär bl.a. att förhandlingarna under vissa förutsättningar får genomföras i successiva steg för att minska antalet anbud som ingår i förhandlingarna. Tredje stycket i första punkten innehåller bestämmelser om att en upphandlande myndighet eller enhet får besluta att inrätta innovationspartnerskapet med en eller flera partner som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. mot utredningens förslag till genomförande av bestämmelserna i tredje stycket. Bland de kritiska remissinstanserna återfinns Företagarna och . De ifrågasätter om de aktuella direktivbestämmelserna verkligen ska tolkas såsom i utredningens förslag, dvs. som ett krav på att ett partnerskap endast får ingås med en leverantör som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Regeringen instämmer emellertid i utredningens bedömning att det är fråga om ett krav. Kravet följer av direktivet och måste enligt regeringens mening genomföras i svensk rätt. Det kan däremot ifrågasättas vad som menas med separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Rimligtvis kan denna verksamhet inte vara en del av den löpande produktionen. Att forsknings- och utvecklingsverksamheten bedrivs i nära anslutning till denna produktion borde dock inte diskvalificera en leverantör från att komma ifråga för ett innovationspartnerskap. Regeringen bedömer vidare att det inte är ett krav att leverantören måste bedriva den separata forsknings- och utvecklingsverksamheten redan innan partnerskapet ingås. Kemikalieinspektionen beklagar att det av bestämmelserna om innovationspartnerskap inte framgår att miljö- och kemikalieperspektiv bör beaktas vid innovationsupphandlingar. Regeringen anser emellertid att detta är något som bör gälla oavsett vilket förfarande som används och framgå av de allmänna bestämmelserna i lagarna. Att miljöhänsyn bör beaktas om upphandlingens art motiverar det framgår av 4 kap. 3 § i förslagen till lag om offentlig upphandling och lag om upphandling inom försörjningssektorerna. Av fjärde stycket i punkten 1 i respektive artikel framgår att det enda kriteriet för tilldelning av kontrakt ska vara det anbud som har bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Offentliga Inköpare () anser att det inte är möjligt att begränsa utvärderingsgrunden i innovationspartnerskapsprocessen till att enbart omfatta ”bästa förhållande mellan pris och kvalitet”. Regeringen kan emellertid konstatera att det är den grund för utvärdering som direktivet föreskriver. När det gäller innovativa lösningar ligger det emellertid i sakens natur att det är svårt att på förhand avgöra vad som är en kvalitativ slutprodukt. Det bör med hänsyn till förfarandets speciella karaktär enligt regeringens mening finnas utrymme för den upphandlande myndigheten eller enheten att väga in aspekter som exempelvis graden av innovation även om detta kanske medför ett större risktagande. Innovationspartnerskapets syfte och struktur Reglerna i artikel 31.2 i LOU-direktivet respektive i artikel 49.2 i LUF- direktivet beskriver syftet med ett innovationspartnerskap och innehåller bestämmelser om avtalets struktur och genomförandet av det. Av bestämmelserna om syftet framgår att innovationspartnerskapet ska syfta till utvecklingen av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och därpå följande inköp av dessa varor, tjänster eller byggentreprenader, under förutsättning att de motsvarar de prestandanivåer och maximala kostnader som de upphandlande myndigheterna eller enheterna och deltagarna kommit överens om. Av bestämmelserna i artikel 31.2 andra stycket LOU-direktivet och innovationspartnerskapets struktur framgår att det ska delas upp i successiva etapper som följer stegen i forsknings- och Etapperna kan också inkludera inköpsfasen. Utöver kravet på etapper anges även att innovationspartnerskapet ska ha delmål som partnerna ska uppfylla och se till att betalning av ersättningen sker i lämpliga delar. I artikel 31.2 sista stycket knyts kraven på etapper och delmål samman. Efter varje avslutad etapp ska myndigheten på grundval av tillämpligt delmål ta ställning till om partnerskapet ska avslutas eller, i förekommande fall, om antalet partner i partnerskapet ska minskas. Ordningen förutsätter att det i upphandlingsdokumenten har angetts att så kan bli fallet och att det vidare där angetts under vilka villkor dessa åtgärder kan vidtas. Utredningen har funnit att kontrakt tilldelas vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap först i ett senare skede, efter att avtal om innovationspartnerskap ingåtts. Enligt regeringen är det däremot innovationspartnerskapet som är resultatet av upphandlingen. framgått ovan innefattar innovationspartnerskapet både utvecklingen av en produkt och köp av den färdiga produkten. en eller flera anbudsgivare redan innan utvecklingen av produkten påbörjas och i och med att kontraktet eller kontrakten tilldelas så avslutas själva upphandlingsförfarandet och innovationspartnerskaptet ingås. detta skäl anser regeringen att själva förfarandet bör benämnas förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Vissa av kontrakten kommer att kunna avslutas vid de olika etapperna. Famna och HSB omsorg anför att skrivningarna utgår från innovationsmodeller och strukturer som inte möjliggör för den idéburna sektorn att delta på ett likvärdigt sätt. Det är enligt dem oklart om detta förfarande bör användas för sociala innovationer. bedömning är det ingenting som hindrar att en idéburen organisation deltar i ett innovationspartnerskap. Hur innovationspartnerskapet i detalj ska struktureras måste naturligtvis bestämmas från fall till fall, beroende just på att stegen i en forsknings- och innovationsprocess kan se olika ut beroende på område och vad det är som ska tas fram. ett partnerskap kan struktureras kan erhållas från kommissionens meddelande, KOM (2007) 799 slutlig, där kommissionen utvecklar sin syn på förkommersiell upphandling, men andra strukturer kan som I meddelandet beskrivs processen att utveckla en innovation och efterföljande introduktion av innovationen på marknaden. Med inspiration från vad som sägs i meddelandet skulle ett innovationspartnerskap kunna delas upp i följande steg: 1) undersökningar av lösningar, 2) framtagande av prototyper och 3) utveckling av en begränsad första serie produkter eller tjänster i form av Dessa steg följs sedan av produktionen eller tillhandahållandet för kommersiella syften. En upphandlande myndighet respektive enhet ska enligt artikel 31.7 i LOU-direktivet respektive i artikel 49.7 i LUF-direktivet se till att partnerskapets struktur, särskilt varaktigheten av och värdet på de olika etapperna, avspeglar graden av innovation hos den föreslagna lösningen Prop. 2015/16:195 och de forsknings- och innovationsverksamheter som krävs för att utveckla en innovativ lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. I punkten anges vidare att värdet av de beställningar av den utvecklade lösningen som görs, inte ska vara oproportionerligt i relation till investeringarna i utvecklingen av lösningen. För frågor om sekretess vid förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, se avsnitt 21. 12.2Upphandlingsförfarandet på det icke- direktivstyrda området Regeringens förslag: Konkurrenspräglad dialog ska införas som ett upphandlingsförfarande vid upphandling inom försörjningssektorerna, även utanför det direktivstyrda området. Bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande vid konkurrenspräglad dialog ska göras tillämpliga på upphandlingar på det icke direktivstyrda området vid såväl offentlig upphandling som upphandling inom försörjningssektorerna. I övrigt ska regleringen av upphandlingsförfarandena utanför det direktivstyrda området överensstämma med den nuvarande regleringen. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Med undantag för Advokatfirman som vill att direktupphandlingsgränsen för entreprenadupphandling ska höjas, yttrar sig inte remissinstanserna särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I 15 kap. och finns bestämmelser om förenklat förfarande och urvalsförfarande. Motsvarande bestämmelser bör tas in i de föreslagna lagarnas kapitel med bestämmelser om upphandling som inte omfattas av direktivet. De direktivstyrda bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i är tillämpliga även vid offentlig upphandling utanför det direktivstyrda området genom hänvisning i 15 kap 2 §. Även bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande vid konkurrenspräglad dialog har gjorts tillämpliga på upphandlingar på det icke direktivstyrda området. De nya bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog och begränsning av antalet anbudssökande vid konkurrenspräglad dialog bör därför i den nya lagen om offentlig upphandling göras tillämpliga på upphandlingar inom det icke direktivstyrda området. I linje med ovan nämnda principer bör när konkurrenspräglad dialog genom LUF-direktivet nu införs som ett upphandlingsförfarande för upphandlingar inom försörjningssektorerna, förfarandet göras tillämpligt även vid upphandling inom försörjningssektorerna utanför det direktivstyrda området. Detta för att regleringen ska överensstämma med den som gäller vid offentlig upphandling. I konsekvens med detta bör även bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande vid 2015/16:195 konkurrenspräglad dialog även göras tillämpliga vid upphandling inom försörjningssektorerna på det icke direktivstyrda området. 12.3Förfaranderegler vid upphandling av koncessioner Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla en bestämmelse om att upphandlande myndigheter och enheter ska vara fria att själva organisera förfarandet vid upphandling av koncessioner under förutsättning att principerna och bestämmelserna i övrigt i lagen följs. Lagen ska även innehålla bestämmelser med grundläggande regler för förfarandet. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget är i huvudsak positiva. och tillstyrker hela förslaget. Flera remissinstanser, däribland Kommuner och Landsting (SKL), och flertalet kommuner tillstyrker att den upphandlande myndigheten eller enheten ska vara fri att organisera förfarandet. vid framför lagtekniska synpunkter på förslaget. Skälen för regeringens förslag I LUK-direktivet finns, till skillnad från i LOU-direktivet och LUF- direktivet, inte några bestämmelser om olika upphandlingsförfaranden som anger proceduren för genomförandet av en upphandling. Bakgrunden till det är enligt skäl 68 att koncessioner oftast är långsiktiga och komplicerade arrangemang där koncessionshavaren tar de risker som traditionellt tas av upphandlande myndigheter eller enheter och tar ansvar för sådant som ingår i myndigheternas eller enheternas ansvarsområde. Upphandlande myndigheter och enheter bör därför enligt skälen ges avsevärd flexibilitet när det gäller att organisera förfarandet vid val av koncessionshavare, så länge principerna om öppenhet och likabehandling och bestämmelserna i direktivet om tilldelningsförfarandet garanteras. I artikel 30.2 första meningen i direktivet anges som en allmän princip att utformningen av tilldelningsförfarandet måste följa principerna i artikel 3 om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet och öppenhet. I artikel 37 i direktivet uppställs därutöver ett antal grundläggande garantier avseende vissa centrala moment som måste iakttas under upphandlingsförfarandet. Syftet med dessa är framför allt att säkerställa att principerna om likabehandling och öppenhet inte överträds under någon del av tilldelningsförfarandet (skäl 68 i direktivet). Bestämmelserna ska samlas i ett kapitel om förfarandet vid upphandling av koncessioner. Frihet att organisera förfarandet I artikel 30.1 i LUK-direktivet anges att en upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att organisera förfarandet för val av koncessionshavare förutsatt att direktivet följs. Mot bakgrund av att det i direktivet inte finns någon särskild reglering för hur upphandling av koncessioner ska genomföras och med hänsyn till koncessionernas särdrag med behov av individuella lösningar bör inte innehålla några detaljerade regler om hur upphandlingsförfarandet ska genomföras. Liksom i direktivet bör det i lagen i stället anges att upphandlande myndigheter och enheter ska vara fria att organisera förfarandet så länge principerna och bestämmelserna i lagen i övrigt följs. Av artikel 37.1 första stycket a och andra stycket följer att den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa upp vissa minimikrav som anbuden måste uppfylla. Med sådana krav avses enligt bestämmelsen villkor och egenskaper som alla anbud måste uppfylla eller inneha. Vidare anges att egenskaperna i synnerhet kan avse tekniska, fysiska, funktionella och rättsliga egenskaper. I artikel 37.2 anges vilken information som upphandlande myndigheter och enheter måste tillhandahålla under förfarandet. Det rör sig om en beskrivning av koncessionen och de villkor som ska gälla för deltagandet. Beskrivningen och villkoren ska anges i annonsen, som också är det dokument som innehåller information om koncessionsupphandlingen. Regeringen väljer att i lagstiftningen i stället för att använda det begrepp som används i direktivet, koncessionsmeddelande, använda termen annonsering. Utöver det ska den upphandlande myndigheten eller enheten beskriva tilldelningskriterierna och i förekommande fall minimikraven. Tilldelningskriterierna kan anges i annonsen, i inbjudan att lämna anbud eller i något annat koncessionsdokument. En bestämmelse om detta bör tas in i lagen. Av artikel 37.4 framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska upprätta en beskrivning av det planerade förfarandet med en preliminär tidsfrist för slutförandet av upphandlingen. Alla deltagare ska få del av planeringen. Om det görs ändringar i planeringen ska deltagarna även få del av dessa. Ändringar som rör sådant som anges i annonsen måste offentliggöras på marknaden. Detta är ett sätt att säkerställa att insyn blir möjlig. En anledning till att det är viktigt är att den marknad som uppsöks ska få en möjlighet att reagera på ett adekvat sätt. En annan anledning är att det ska vara möjligt att kontrollera upphandlingar. Regeringen anser att bestämmelsen bör införas som en grundläggande garanti för förfarandet. För koncessionsupphandlingarnas del kan det antas att informationskravet kommer att vara särskilt viktigt. Ett skäl för detta antagande är att upphandlande myndigheter eller enheter har ett stort handlingsutrymme för att lägga upp förfarandet. Eftersom det också kan vara fråga om komplicerade projekt är det sannolikt att just planeringen 2015/16:195 av förfarandet är av utomordentlig betydelse för den som är intresserad av att anmäla sitt intresse av upphandlingen. Om ett förfarande exempelvis är upplagt på ett sådant sätt att någon potentiell anbudsgivare bestämmer sig för att avstå kan vederbörande ändå vara intresserad av förändringar av planeringen ifall dessa förändringar är sådana att leverantören har möjlighet att delta. Vilken effekt en ändring kan tänkas få är beroende av bedömningar i det enskilda fallet. Upphandlande myndigheter eller enheter har generellt ett stort ansvar för att upphandlingarna följer de förfaranden som uppställs, vilka har som ett av många syften att säkerställa att potentiella anbudsgivare har en möjlighet att lägga anbud och alltså att upphandlingen genomförs i konkurrens. Det stora handlingsutrymme som upphandlande myndigheter eller enheter har för att bestämma hur förfarandet för tilldelning av en koncession ska genomföras medför att de får ett särskilt stort ansvar att själva i första hand bedöma vilka ändringar som måste offentliggöras för en bredare krets och vilka som är så obetydliga att de inte har någon betydelse för det konkurrensuppsökande skedet. Men det är dock oundvikligt att bedömningar kommer att sättas i fråga och att gränserna för bedömningsutrymmet i sista hand kommer att behöva göras genom rättstillämpningen. Förhandlingar får alltid föras under upphandlingsförfarandet. För- handlingarna får dock enligt artikel 37.6 inte leda till att föremålet för koncessionen, tilldelningskriterierna eller minimikraven ändras. Även detta bör regleras i de grundläggande bestämmelserna för förfarandet. Det kan här anmärkas att det i direktivet saknas bestämmelser om komplettering och förtydligande av anbud. Detta kan antas bero på att myndigheterna och enheterna har stor frihet att själva bestämma detaljerna i förfarandet. Några regler om detta införs därför inte i lagen. I LOU-direktivets respektive LUF-direktivets andra avdelning om offentliga kontrakt respektive om upphandling finns ett kapitel med rubriken och instrument för elektronisk och gemensam upphandling (kapitel II). Här finns bestämmelser bl.a. om ramavtal (artikel 33 i LOU-direktivet och artikel 51 i LUF-direktivet). LUK-direktivet saknar bestämmelser om ramavtal och det direktivet behandlas därför inte i avsnitt 13. 13.1Hur bör direktiven genomföras i de nya lagarna?