prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Tröskelvärdet för upphandling av byggentreprenader enligt och motsvarar tröskelvärdet för ställningstagandet i denna del anförde regeringen att även större byggentreprenader kan bestå av mängder av kontrakt av begränsat värde. Även förenklingsskäl åberopades (se prop. 2013/14:133 s. 16). direktupphandlingsgränserna i och ska utvärderas när de har varit i kraft i tre år, dvs. s. 21). transaktionskostnaderna påverkats hos upphandlande myndigheter och direktupphandlingsgränserna påverkar konkurrensen, inte minst för små och medelstora företag. De EU-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet (förutsebarhet och transparens), ömsesidigt erkännande och rätten till effektiva rättsmedel är alltid tillämpliga på upphandlingar som har ett bestämt gränsöverskridande intresse, se bl.a. på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (EUT C 179, , s. 2-7). Enligt kommissionens uppfattning bör en bedömning av om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse grundas på de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. föremålet för kontraktet, dess uppskattade värde, de särskilda förhållandena inom den berörda sektorn (marknadens storlek och struktur, handelspraxis osv.) geografiska lokaliseringen för utförandet. Principen om öppenhet innebär att ett företag i en annan medlemsstat ska ha tillgång till relevanta uppgifter om upphandlingen innan kontraktet tilldelas, så att detta företag, om det så önskar, har möjlighet att uttrycka sitt intresse för att få Upphandlingen måste alltså offentliggöras på något sätt. Direktupphandlingar annonseras sällan. De blir som regel inte föremål för överprövning, eftersom överprövning inte får ske efter det att avtal slutits och någon skyldighet att iaktta avtalsspärr inte gäller vid Ett kontrakt som har tilldelats efter direktupphandling kan dock komma att förklaras ogiltigt av allmän förvaltningsdomstol, om förutsättningarna för direktupphandling inte har varit uppfyllda (otillåten Det betyder att skadestånd i praktiken är det enda rättsmedel som står till buds för ett företag som anser att de EU-rättsliga principerna har överträtts vid direktupphandling. lagarna ska talan om skadestånd väckas vid allmän domstol från den tidpunkt då avtals slutits. Av praxis framgår bl.a. att möjligheterna att få rättelse inte får vara sådana att det i praktiken är omöjligt eller mycket svårt att få rättsligt skydd (principen om effektivitet). Kommissionen har inlett ett överträdelseärende mot rörande avsaknaden av effektiva UF2013/61885/BRYR). upphandling av tjänstekoncessioner i svensk rätt. bestämmelser om rättsmedel på koncessionsområdet finns alltså inte. leverantör som anser sig ha lidit skada vid en upphandling av en tjänstekoncession är därför hänvisad till möjligheten att väcka skadeståndstalan vid allmän domstol. Kommissionen menar att en skadeståndstalan inte är ett tillräckligt rättsmedel i detta fall och att bryter mot principen om effektivt domstolsskydd. Kommissionen anför i ärendet att skadestånd inte kan återställa insynen i upphandlingsförfarandet när upphandlingen inte har offentliggjorts. att garantera att insynen i upphandlingen kan återställas måste det enligt kommissionen vara möjligt att förordna att upphandlingen ska göras om. Mot bakgrund av det anförda är det en given utgångspunkt för regeringen att upphandlingar av koncessioner som har ett bestämt gränsöverskridande intresse ska träffas av huvudregeln om förhands- annonsering i en allmänt tillgänglig elektronisk databas. upphandling har ett bestämt gränsöverskridande intresse, ansvarar den upphandlande myndigheten eller enheten alltid för att upphandlingen offentliggörs för leverantörer i andra medlemsstater på det sätt som krävs enligt principen om öppenhet. Den upphandlande myndigheten eller enheten har därmed att pröva om principen om öppenhet i det enskilda fallet sträcker sig längre än bestämmelsen om förhandsannonsering. Genom lagkravet på förhandsannonsering kommer bestämmelserna i om avtalsspärr och överprövning att gälla fullt ut. har uttalat att koncessioner ”av mycket ringa betydelse i ekonomiskt avseende” kan antas sakna gränsöverskridande intresse (se dom Coname, C-231/03, EU:C:2005:487, punkt 20). sådant fall kan enligt ”verkningarna på de berörda grundläggande friheterna […] anses vara alltför slumpmässiga och indirekta för att man skall kunna fastställa att de har åsidosatts”. domstolen har vidare förklarat att medlemsstaterna, för att underlätta för upphandlande myndigheter och enheter, kan fastställa objektiva kriterier som avgör när det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. sådant kriterium skulle enligt domstolen kunna vara att fastställa ett Det är emellertid enligt domstolen även nödvändigt att ta hänsyn till att gränser i vissa fall går genom tättbebyggda områden som ligger i olika medlemsstater och att även kontrakt av ringa värde kan vara av ett bestämt gränsöverskridande intresse under sådana omständigheter (se dom SECAP SpA m.fl., C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277, punkt 31). Regeringen instämmer i promemorians bedömning att beloppsgränsen för direktupphandling bör fastställa vad som är en koncession av mycket ringa betydelse i ekonomiskt avseende. regelmässigt gränsöverskridande intresse. Det kan emellertid i enskilda fall, på samma sätt som vid direktupphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, finnas särskilda omständigheter som gör att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse trots att upphandlingens värde understiger Det kan exempelvis tänkas att en koncession i kan vara av intresse för företag från . Den upphandlande myndigheten eller enheten är då skyldig att offentliggöra upphandlingen i enlighet med principen om öppenhet. Det bör beaktas att tröskelvärdet för upphandling av koncessioner enligt LUK-direktivet () är avsevärt högre än tröskelvärdena för upphandling av varor och tjänster enligt LOU- och LUF-direktiven (för statliga myndigheter och för kommuner och landsting enligt LOU-direktivet samt enligt LUF-direktivet). Den allmänna utgångspunkten är därmed att en koncession kan ha ett högre värde än ett varu- eller tjänstekontrakt utan att det finns ett gränsöverskridande intresse. Till skillnad från ett tjänstekontrakt tar leverantören en verksamhetsrisk i ett koncessionskontrakt enligt , vilket motiverar att det gränsöverskridande intresset inträder vid ett lägre belopp vid en tjänsteupphandling än vid en tjänstekoncession. Som en referenspunkt kan noteras att gränsen för direktupphandling enligt LUF uppgår till . Upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster omfattas av 15 kap. . Sådana koncessioner har till sin natur en begränsad gränsöverskridande dimension (se skäl 53 i LUK- direktivet). De har visserligen samma tröskelvärde som övriga koncessioner men omfattas av betydligt färre bestämmelser i direktivet. Vid bedömningen av om en koncession avseende en social tjänst eller en annan särskild tjänst har ett gränsöverskridande intresse är LOU- och LUF-direktivens tröskelvärden för ett motsvarande tjänstekontrakt av intresse som ”lägsta referenspunkt”. Tröskelvärdena för upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster är väsentligt högre än de ordinarie tröskelvärdena enligt LOU- och LUF- direktiven. Upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster presumeras sakna gränsöverskridande intresse, om upphandlingens värde understiger LOU-direktivets tröskelvärde om respektive LUF-direktivets tröskelvärde om (se skälen 114–117 i LOU-direktivet och skälen 120–123 i LUF-direktivet). Av skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet framgår exempelvis att personliga tjänster (t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster) till värden under tröskelvärdet inte brukar vara av intresse för leverantörer från andra medlemsstater, annat än om det finns konkreta indikationer på motsatsen, till exempel unionsfinansiering av gränsöverskridande projekt. Vidare anges i skäl 115 i LOU-direktivet och skäl 121 i LUF-direktivet att hotell- och restaurangtjänster endast brukar erbjudas av aktörer som är etablerade på den specifika platsen för leveransen av dessa tjänster. I likhet med den teknik som valts i och samt i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör beloppsgränsen för direktupphandling anges i i form av ett procenttal av tröskelvärdet. På samma sätt bör beloppsgränsen vara enhetlig i . Den bör alltså gälla för samtliga upphandlande myndigheter och enheter och oavsett vilken typ av koncession som upphandlas. Någon särskild beloppsgräns bör därför inte gälla för upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Tröskelvärdena tillkännages av regeringen i euro och svenska kronor, senast genom tillkännagivandet (2016:14) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. Promemorians bedömning är att koncessioner vars värden understiger av tröskelvärdet regelmässigt bör anses sakna ett bestämt gränsöverskridande intresse. I promemorian föreslås därför att koncessioner vars värde understiger detta belopp ska få direktupphandlas. Ingen remissinstans anser att den föreslagna gränsen är för hög. Flera remissinstanser, bl.a. , anser att gränsen är för låg och föreslår att den bör gå vid av tröskelvärdet. Enligt bör upphandlingar vars värden understiger av tröskelvärdet regelmässigt anses sakna ett gränsöverskridande intresse. Ett par remissinstanser anser dock att den i promemorian föreslagna gränsen är väl avvägd. Flertalet remissinstanser uttalar sig inte särskilt i frågan. De skäl som ligger bakom den låga direktupphandlingsgränsen för byggentreprenader gör sig inte gällande i fråga om koncessioner. Regeringen instämmer i promemorians bedömning att koncessioner vars värden understiger av tröskelvärdet regelmässigt bör anses sakna ett bestämt gränsöverskridande intresse. Den i promemorian föreslagna direktupphandlingsgränsen kan alltså inte anses vara för hög. En höjning av direktupphandlingsgränsen på det väsentliga sätt som föreslås av vissa remissinstanser är inte möjlig att göra i detta lagstiftningsärende. Regeringen anser därför att promemorians förslag om direktupphandlingsgräns bör ligga till grund för lagstiftning. Det innebär att beloppsgränsen för direktupphandling av koncessioner bör gå vid . Tillämpningen av de nya bestämmelserna om direktupphandling kommer att behöva utvärderas. Det får då bedömas om det är möjligt och lämpligt att införa en högre direktupphandlingsgräns än vad som föreslås. framhåller att statistiken på området bör vara frekvent och tillgänglig. Regeringen har samma målsättning och avser att återkomma i frågan om en förbättrad upphandlingsstatistik (se avsnitt 27.5). Upphandling utan föregående annonsering på det direktivstyrda området De nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna medger att direktupphandling används, om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 294 f. och 344). Sistnämnda förfarande används på det direktivstyrda området och benämns i vardagligt tal ibland för direktupphandling. I finns inga upphandlingsförfaranden reglerade. Däremot innehåller annonserings- kapitlet bestämmelser (8 kap. 3–5 §§) som innebär att en koncession på det direktivstyrda området får tilldelas utan föregående annonsering i vissa fall. Enligt 8 kap. 3 § får en koncession tilldelas utan föregående annonsering om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör på grund av (1) att syftet med koncessionen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation, (2) att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller (3) skyddet av I de två sistnämnda fallen får undantaget endast tillämpas om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen. Enligt 8 kap. 4 § får en upphandlande myndighet eller enhet vidare tilldela en koncession utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud. Som förutsättning gäller att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt. I 8 kap. 5 § anges när anbudsansökningar och anbud ska anses vara olämpliga. Det saknas skäl för att ha strängare bestämmelser vid upphandling enligt 15 kap. än vad som gäller vid upphandling av koncessioner över tröskelvärdet. I likhet med vad som gäller enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör därför direktupphandling av koncessioner få användas, om förutsättningarna för upphandling utan annonsering i 8 kap. 3–5 §§ är uppfyllda. De nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna medger att direktupphandling används på grund av synnerliga skäl. Av förarbetena till bestämmelserna framgår att direktupphandling på grund av synnerliga skäl främst är tänkt att ske vid synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande myndigheten eller enheten. Att den upphandlande myndigheten eller enheten har råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar alltså inte rätt till direktupphandling. Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling. Vidare framgår av förarbetena att hälso- och sjukvårdstjänster och socialtjänster i vissa fall bör kunna direktupphandlas på grund av synnerliga skäl (se prop. 2001/02:142 s. 99). Regeringen instämmer i promemorians bedömning att en ”ventil” i form av en möjlighet att direktupphandla på grund av synnerliga skäl är motiverad även vid upphandling av koncessioner. En sådan möjlighet föreslås därför. Koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster Förslaget om direktupphandling gäller även upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Sådana koncessioner omfattas av 15 kap. även om koncessionens värde överstiger tröskelvärdet om . Som framgår ovan ska direktupphandling enligt 15 kap. få användas om upphandling utan föregående annonsering hade fått användas på det direktivstyrda området eller om det finns synnerliga skäl. Upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster över tröskelvärdet omfattas av särskilda bestämmelser om annonsering i LUK-direktivet. Bestämmelserna innebär att sådan upphandling både ska förhandsannonseras och efterannonseras (jfr 15 kap. 5 § andra stycket ). 2015/16:195 omfattar därför inte denna typ av koncessioner över tröskelvärdet. Innebörden av förslaget är därmed att koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster behandlas på samma sätt som övriga tjänstekoncessioner vad gäller möjligheterna till direktupphandling enligt 15 kap. . Bestämmelser för att hindra kringgående av beloppsgränsen I 5 kap. finns bestämmelser om tröskelvärdet och om uppskattning av en koncessions värde. Tröskelvärdets storlek behandlas i 5 kap. 1 §. I 5 kap. 2–5 §§ finns bestämmelser om uppskattningen av en koncessions värde. Vilka faktorer som ska beaktas vid uppskattningen framgår exempelvis av 5 kap. 5 §. De angivna bestämmelserna är tillämpliga när koncessionens uppskattade värde ska relateras till tröskelvärdet. Bestämmelserna i 5 kap. är emellertid inte tillämpliga när det väl har fastställts att en upphandling omfattas av 15 kap. Det saknas med andra ord bestämmelser om hur en koncessions värde ska uppskattas i relation till en beloppsgräns inom 15 kap., t.ex. en beloppsgräns för direktupphandling. I 19 kap. 8 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna finns det särskilda bestämmelser om beräkningen av en upphandlings värde vid tillämpningen av dessa lagars direktupphandlingsgränser (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 292–294). En motsvarande bestämmelse bör införas i 15 kap. . Bestämmelsen bör innebära att 5 kap. 2–5 §§ ska tillämpas vid uppskattningen av en koncessions värde. På så sätt kommer att uppskattningen av detta värde att ske på samma sätt som på det direktivstyrda området (se avsnitt 11.3). I 5 kap. finns vidare bestämmelser som syftar till att förhindra att tillämpningen av de direktivstyrda bestämmelserna undviks på ett konstgjort sätt. Enligt 5 kap. 6 § får metoden för att uppskatta en koncessions värde inte väljas i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet blir tillämpliga. Enligt 5 kap. 7 § får en koncession delas upp så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet inte blir tillämpliga endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl. Bestämmelserna i 5 kap. 6 och 7 §§ syftar till att värna de direktivstyrda bestämmelserna och är alltså inte tillämpliga när det ska avgöras om en koncession, som omfattas av 15 kap., har ett värde som understiger beloppsgränsen för förhands- annonsering. För att förhindra att bestämmelsen om förhandsannonsering kringgås genom missvisande beräkningsmetoder och uppdelning av koncessioner bör 15 kap. innehålla bestämmelser som motsvarar 5 kap. 6 och 7 §§ samma lag. Enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna ska man vid beräkningen av en upphandlings värde under tröskelvärdet även beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten eller enheten under räkenskapsåret. I de flesta fall motsvaras räkenskapsåret av kalenderåret. Bestämmelsen innebär att en upphandlande myndighet eller enhet måste ha kontroll över vilka upphandlingar som görs inom myndighetens eller enhetens samtliga avdelningar. Hur rekvisitet ”av samma slag” ska tolkas är, som Prop. 2015/16:195 framhåller, delvis oklart (jfr 2013/14:133 s. 25). Av förarbetena framgår att direktupphandlingar som har ett naturligt samband och beträffande innehåll anses vara av samma slag (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 293). har gett ut en vägledning som anger hur en bedömning av rekvisitet kan göras (se vägledning 2015:1, Är inköpen av samma slag? Hjälpregler för beräkning av kontraktsvärdet vid direktupphandlingar av samma slag). Regeringen gör bedömningen att en motsvarande beräknings- bestämmelse behövs även i 15 kap. , om det införs en möjlighet att tilldela en koncession utan annonsering. Även enligt bör ett räkenskapsår kunna vara en lämplig period att grunda beräkningen på. Begreppet ”direktupphandlingar av samma slag” bör tolkas på motsvarande sätt som begreppet tolkas vid upphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Frågan bör behandlas i de riktlinjer för direktupphandling som ska antas av de upphandlande myndigheterna och enheterna (se nedan). Hur begreppet ska tolkas är ytterst en fråga för rättstillämpningen. efterlyser klargörande uttalanden från lagstiftaren om hur kontraktsvärdesberäkningen ska göras vid direktupphandling enligt de nya upphandlingslagarna. Regeringen ser dock inte anledning att i detta sammanhang göra uttalanden som ska vara styrande för tillämpningen av bestämmelserna i de båda andra upphandlingslagarna. Bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena i dessa lagar är inte heller föremål för någon översyn i detta lagstiftningsärende (se avsnitt 31.1). Vad gäller rekvisitet ”direktupphandlingar av samma slag” har regeringen i ett tidigare lagstiftningsärende gjort bedömningen att bestämmelsen inte kräver en ytterligare precisering av lagstiftaren (se prop. 2013/14:133 s. 25 f.). Det saknas anledning att nu göra en annan bedömning. Enligt 5 kap. 8 § ska värdet av delkontrakt som avser en planerad byggentreprenad eller ett planerat tillhandahållande av tjänster läggas samman vid beräkningen av koncessionens värde i relation till tröskelvärdet. Något behov av att hänvisa till denna bestämmelse i samband med direktupphandling enligt 15 kap. torde inte finnas. De föreslagna bestämmelserna om förbud mot att dela upp en upphandling och om sammanläggning av direktupphandlingar ”av samma slag” torde leda till samma resultat. Motsvarande beräkningsbestämmelser vid upphandling av delkontrakt på det direktivstyrda området har inte heller gjorts tillämpliga i samband med direktupphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Enligt och ska den upphandlande myndigheten eller enheten besluta riktlinjer för användning av direktupphandling (jfr prop. 2013/14:33). Riktlinjerna ska syfta till att konkurrensen tillvaratas vid direktupphandlingar och bör särskilt beakta småföretagens I riktlinjerna bör tydligt anges kriterierna för när konkurrensen ska utnyttjas genom att annonsera upphandlingen eller konkurrensutsätta den genom att fråga flera leverantörer. har tagit fram vägledningen Krav på riktlinjer vid Enligt vägledningen bör riktlinjerna ange när direktupphandling får genomföras, att redan existerande och lämpliga avtal ska användas innan en ny direktupphandling genomförs, vem inom myndigheten som har rätt att genomföra direktupphandlingar (och till vilka beloppsgränser), hur myndigheten samordnar sina direkt- upphandlingar, när och hur konkurrensutsättning ska ske, hur kommunikation med anbudsgivare ska ske, när skriftliga avtal ska upprättas, hur dokumentationen sker och på vilket sätt en helhetssyn avseende direktupphandlingar skapas, vad som gäller avseende sekretess och vad som ska arkiveras. I likhet med vad som föreslås gälla enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör enligt regeringens mening den upphandlande myndigheten eller enheten vara skyldig att anta riktlinjer för direktupphandling enligt . riktlinjerna bör vara detsamma som enligt de båda andra Riktlinjerna bör ange att upphandlingar av gränsöverskridande intresse ska offentliggöras. ange efter vilka grunder myndigheten eller enheten ska bedöma om det finns ett gränsöverskridande intresse vid en upphandling under beloppsgränsen för direktupphandling. Enligt promemorians förslag gäller bestämmelsen om riktlinjer för samtliga upphandlande myndigheter och enheter. myndigheter och enheter genomför emellertid inte några Som påtalats av ett antal remissinstanser, bl.a. SKL Kommentus, blir kravet på riktlinjer onödigt betungande i Regeringen föreslår därför att kravet endast ska gälla sådana upphandlande myndigheter och enheter som upphandlar koncessioner. Vad gäller riktlinjerna för direktupphandling enligt och har regeringen gjort bedömningen att riktlinjerna inte är att betrakta som föreskrifter utan som rättsligt oförbindande beslut (se prop. s. 28 f.). Det saknas anledning att göra någon annan bedömning såvitt avser riktlinjerna för direktupphandling av koncessioner. De upphandlande myndigheterna och enheterna är skyldiga att anta riktlinjer för direktupphandling enligt och . då inte vara någon större administrativ börda att ta fram motsvarande riktlinjer för direktupphandling enligt . Kravet på riktlinjer för direktupphandling utgör ett nytt åliggande för kommuner och landsting som upphandlar koncessioner. Det innebär därmed en viss inskränkning i den kommunala självstyrelsen för dessa. Det är dock en stor andel av kommuner och landsting som inte upphandlar koncessioner och som därmed inte omfattas av kravet. Det kan inte heller antas vara särskilt betungande att besluta riktlinjer. Riktlinjer underlättar för kommuner och landsting att ta till vara konkurrensen vid direktupphandling. anser mot denna bakgrund att kravet på riktlinjer är en godtagbar inskränkning i den kommunala självstyrelsen. Lagrådet har anmärkt att skyldigheten att besluta om riktlinjer för