prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — dels att nuvarande 14 kap. 1–13 §§ ska betecknas 14 kap. 6–18 §§, dels att 4 kap. 3 §, 11 kap. 4 § och 15 kap. 4 § ska ha följande lydelse, dels att rubrikerna närmast före nuvarande 14 kap. 1–3 och 5–13 §§ ska sättas närmast före nya 14 kap. 6–8 och 10–18 §§, dels att rubrikerna närmast efter nuvarande rubrik till 14 kap. och efter nuvarande 14 kap. 4 § ska sättas närmast efter nya 14 kap. 5 och 9 §§, dels att det ska införas fem nya paragrafer, 14 kap. 1–5 §§, och närmast före 14 kap. 1 och 4 och 5 §§ tre nya rubriker av följande lydelse. Lydelse enligt förslaget i Föreslagen lydelse lagrådsremissen En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta. eller enhet får utesluta en eller enhet får utesluta en leverantör från att delta i en leverantör från att delta i en 1. myndigheten eller enheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller a) är i konkurs eller är föremål a) är i konkurs eller är föremål e) befinner sig i en motsvarande e) befinner sig i en motsvarande och andra författningar, och andra författningar, 2. myndigheten eller enheten på lämpligt sätt kan visa att kan visa att leverantören gjort sig leverantören gjort sig skyldig till skyldig till något allvarligt fel i 3. myndigheten eller enheten har 4. myndigheten eller enheten har på att leverantören har ingått på att leverantören har ingått leverantörer som syftar till att leverantörer som syftar till att allvarliga eller ihållande brister i allvarliga eller ihållande brister i krav enligt ett tidigare kontrakt krav enligt ett tidigare kontrakt enhet enligt lagen (0000:000) om enhet enligt lagen (0000:000) om lag, och detta har medfört att det lag, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller förtid eller lett till skadestånd eller inte kan undvika en snedvridning inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan av konkurrensen eller inte kan leverantörerna på grund av jäv och leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom detta inte kan avhjälpas genom än uteslutning av leverantören, än uteslutning av leverantören, a) har lämnat oriktiga uppgifter a) har lämnat oriktiga uppgifter om den information som kan om den information som kan begäras för kontroll av att det inte begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta finns grund för att utesluta leverantören från att delta i leverantören från att delta i upphandlingen enligt 1–8 §§ eller upphandlingen enligt 1–8 §§ eller uppställda villkor för kvalificering, uppställda villkor för kvalificering, sig sekretessbelagda uppgifter som sig sekretessbelagda uppgifter som fördelar i upphandlingen eller av fördelar i upphandlingen eller av vilseledande uppgifter som kan ha vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i som fattas under upphandlingen i leverantörer, urval av leverantörer leverantörer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt. tilldelning av kontrakt. Första stycket gäller även för uteslutning av en leverantör vid upphandling av koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet, om leverantören på grundval av någon form av bevis, inbegripet skyddade datakällor, har befunnits sakna den tillförlitlighet som krävs för att utesluta risker för rikets säkerhet. Myndigheten eller enheten får grunda sitt beslut på någon form av bevis som även kan bestå av skyddade uppgiftskällor. Uttrycket försvars- och säkerhetsområdet har samma betydelse som i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Särskilda villkor för fullgörande av koncessioner En upphandlande myndighet eller enhet ska, om det är behövligt, ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av koncession i form av villkor om lön, semester och arbetstid som arbetstagarna som ska utföra arbetet enligt kon- cessionen minst ska tillförsäkras. Myndigheten eller enheten ska också ställa villkor om att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra koncessionen uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket. En upphandlande myndighet eller enhet får ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av koncession i form av villkor om lön, semester och arbetstid, även om myndigheten eller enheten inte är skyldig att göra det enligt 1 §. En myndighet eller enhet får även ställa villkor om försäkringar, tjänstepension, annan ledighet än semester eller andra särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av koncession. Nivåerna på villkoren enligt 1 § ska anges enligt de lägsta nivåer som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Villkoren ska dock alltid minst motsvara de nivåer som följer av lag. När en upphandlande myndighet eller enhet ska ange nivån på villkoren, ska myndigheten eller enheten ge de centrala arbetstagar- och arbetsgivar- organisationer som har slutit det centrala kollektivavtal som nivån på villkoren ska motsvara enligt 1 § tillfälle att yttra sig, om det inte är obehövligt. Om myndigheten eller enheten inte kan ange nivån för ett villkor enligt 1 § är den inte skyldig att ställa villkoret. Arbetsrättsliga villkor när arbetet inte utförs enligt svensk rätt En upphandlande myndighet eller enhet ska, om det är behövligt, ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av koncession i form av villkor i enlighet med kärnkonventioner, om arbetet utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. Myndigheten eller enheten ska också ställa villkor om att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra koncessionen uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket. Myndigheten eller enheten får även kräva att arbetet ska utföras enligt de arbetsrättsliga bestämmelser som gäller där arbetet utförs. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om villkoren. Hur leverantören uppfyller uppställda villkor Även om de särskilda arbetsrättsliga villkoren inte är uppfyllda, ska en leverantör anses uppfylla villkoren, om koncessionen fullgörs enligt motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. En leverantör som är bunden av ett sådant centralt kollektivavtal kan även tillämpa villkor ur ett lokalt kollektivavtal som är slutet med stöd av ett sådant centralt kollektivavtal. Leverantören ska också anses uppfylla de arbetsrättsliga villkoren om den är en arbetsgivare som omfattas av tillämpningsområdet för lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare och koncessionen fullgörs enligt motsvarande villkor om arbets- och anställningsvillkor enligt samma lag. Om det saknas förutsättningar En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta. för en leverantör att uppfylla ett villkor som ställts enligt 2 § andra stycket, ska villkoret ändå anses uppfyllt om leverantören tillämpar motsvarande villkor för sina anställda. 4 § En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta. Lagrådets yttrande över lagrådsremissen Miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling Utdrag ur protokoll vid sammanträde Närvarande: F.d. justitieråden och Brickman samt justitierådet . Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling Enligt en lagrådsremiss () har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 1. ändring i förslaget till lag om offentlig upphandling, 2. ändring i förslaget till lag om upphandling inom försörjnings- sektorerna, 3. ändring i förslaget till lag om upphandling av koncessioner. Förslagen har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet , biträdd av kanslirådet och rättssakkunniga . Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet: yttrade sig Lagrådet över en remiss om ett nytt regelverk om upphandling. Lagrådet har därefter yttrat sig över en remiss med förslag till vissa kompletteringar till förslagen i den tidigare remissen. I den nu aktuella remissen föreslås ytterligare några tillägg till den föreslagna regleringen. I yttrandet över den första remissen föreslog Lagrådet åtskilliga ändringar i de remitterade Den nya remissen bygger på förslagen i den första remissen och Lagrådets yttrande över den har inte beaktats. Avsikten är att alla tre remisserna ska behandlas samlat i en kommande proposition. Lagrådet upprepar inte nu de synpunkter och förslag som lämnades i de förra yttrandena utan inriktar sig på sådant som gäller särskilt i fråga om förslagen i den nya remissen. I den nya remissen föreslås bestämmelser om miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn i alla faser av ett En utgångspunkt för regleringen är artikel 18.2 i LOU-direktivet och motsvarande bestämmelser i och Dessa bestämmelser föreskriver att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller vissa internationella bestämmelser. Det är arbetsrättsliga hänsyn som remissens förslag i första hand tar sikte på och regeringen har valt att gå längre än vad som krävs för att de nämnda unionsrättsliga bestämmelserna ska genomföras. Bestämmelser om arbetsrättsliga hänsyn har förts in på skilda ställen i regelsystemet och de har skiftande karaktär. Somliga bestämmelser föreskriver skyldigheter, andra reglerar vad som är tillåtet, andra åter anger att något bör göras. Det finns bestämmelser som delvis överlappar varandra; ibland är det oklart hur. Regleringen är alltså svår-överskådlig och enskilda bestämmelsers innebörd kan vara svår att fastställa. En sådan lagreglering är naturligtvis inte invändningsfri, särskilt när den ska tillämpas av många enskilda näringsidkare utan särskild juridisk kompetens. Förslagen väcker därutöver en del allmänna frågor. En grundläggande tanke i remissen är att den svenska arbetsmarknadsmodellen ska främjas; kollektivavtal ska vara standard för villkor som ställs i upphandlingsförfaranden. Reglerna i kollektivavtal är ofta komplicerade och svåra att tolka. Det krävs ingående sakkunskap för att fastställa avtalens innebörd. Det händer också att de avtalsslutande parterna är oense om hur ett avtal ska tolkas. Kollektivavtalen är inte heller allmänt tillgängliga. Enligt Företagarnas remissvar saknar majoriteten av företagen med mindre än 50 anställda kollektivavtal. Det är svårt för den upphandlande myndigheten att formulera villkor i enlighet med ett visst kollektivavtal. Som regleringen är utformad ger den vid handen att myndigheten i stället skulle kunna välja att ange villkoren genom en hänvisning till ett visst kollektivavtal. I ett sådant fall vore det närmast omöjligt för ett företag som står utan kollektivavtal att bedöma om det lever upp till ställda villkor. Under föredragningen har upplysts att regleringen inte är avsedd att medge att upphandlande myndigheter hänvisar till ett avtal utan att ange villkoren eller nivåerna på villkoren. Om detta är avsikten, bör det anges tydligare i lagtexten. Lagrådet efterlyser också en närmare analys av hur arbetstagarbegreppet ska tillämpas och hur små företag, exempelvis mindre familjeföretag, ska förhålla sig till villkor enligt kollektivavtal. Det kan således konstateras att förslaget kommer att leda till tillämpningssvårigheter, vilket flera remissinstanser också har påtalat. Regleringen är otydlig och det finns risk för att den leder till att upphandlingsprocesser blir kostsamma och tidskrävande. Små företag kommer att drabbas av en betydande administrativ börda. Ett syfte med det nya regelverket om upphandling är att reglerna ska bli enklare. Förslagen i den nu aktuella remissen är oförenliga med det syftet. Det kan därför ifrågasättas om remissens lagförslag är godtagbara. Lagrådet återkommer till detta i kommentarer till enskilda bestämmelser. Förslaget till ändring i förslaget till lag om offentlig upphandling 4 kap. 3 § Enligt paragrafen bör en upphandlande myndighet beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar det. I förhållande till den ursprungliga remissen har den ändringen gjorts att arbetsrättsliga hänsyn har tillfogats. I sitt yttrande över den ursprungliga remissen anförde Lagrådet följande om det då föreliggande förslaget. Bestämmelsen har formen av en rekommendation (”bör”) och den är inte försedd med någon sanktion. Den ger i sig inte något stöd för att påkalla domstolsprövning av en upphandling där myndigheten inte har tagit några miljöhänsyn eller sociala hänsyn (se prop. 2009/10:180 s. 317). Bestämmelsens faktiska innebörd blir att en upphandlande myndighet får – men inte måste – ta miljöhänsyn och sociala hänsyn så länge det inte strider mot 1 och 2 §§ [som reglerar allmänna principer]. Som har anfört i sitt remissyttrande kan en sådan bestämmelse ifrågasättas. De nya bestämmelser som föreslås i den nu aktuella remissen medför att det tillkommer andra problem. Till en början kan noteras att ”arbetsrättsliga hänsyn” kan innefattas i ”sociala hänsyn”. Tillägget medför då ingen ändring i sak. Som några remissinstanser har varit inne på riskerar tillägget att leda till begreppsförvirring. I remissen (s. 37 f.) betecknas paragrafen som en målsättningsbestämmelse. Den är avsedd att tillämpas under alla faser av ett upphandlingsförfarande. Frågan uppkommer då om bestämmelsens förhållande till andra bestämmelser om arbetsrättsliga – och även miljömässiga och sociala – hänsyn under olika faser. Det föreslås exempelvis ett tillägg till 13 kap. 3 § av innebörd att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om den upphandlande myndigheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Vidare föreslås ett nytt stycke i 16 kap. 1 §, enligt vilket den upphandlande myndigheten får besluta att en leverantör inte ska tilldelas kontraktet, om leverantörens anbud inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Enligt ett föreslaget nytt stycke i 16 kap. 11 § ska en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om priset är onormalt lågt och det beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Andra exempel finns i 17 kap., där det föreskrivs att en upphandlande myndighet får ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras och att den i vissa fall ska ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. Förhållandet mellan dessa föreskrifter om olika villkor är ofullständigt belyst i remissen. Det uttalas (s. 39) att bestämmelser som föreskriver en skyldighet att ta miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn har företräde framför den icke-förpliktande bör-regeln. Men hur förhåller sig bör- regeln till bestämmelser som innebär att sådana hänsyn får tas? 13 kap. 3 § Se vad Lagrådet har anfört i fråga om 13 kap. 1–3 §§ i yttrandet över remissen om ett nytt regelverk om upphandling. Därutöver vill Lagrådet nu anföra följande. I paragrafen finns bestämmelser om när en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling. Genom de föreslagna ändringarna införs en möjlighet att utesluta en leverantör om den upphandlande myndigheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Vidare ändras beviskravet i punkten 3 på så sätt att uttrycket ”på lämpligt sätt” utgår. Enligt den nya punkten 1 ska den upphandlande myndigheten ”visa” att leverantören åsidosatt sina skyldigheter. I ordet ”visa” kan läggas olika innebörd. I rättsfallet HFD 2013 ref. 61 har behandlat ordet som en anvisning om bevisbördan. I andra situationer har ordet uppfattats inte bara som en anvisning om bevisbördans placering utan också som en upplysning om beviskravets styrka. Med ordet har då klargjorts att ett högt beviskrav gäller. Se Lagrådets yttrande i prop. 2000/01:150 s. 187, jfr NJA 2013 s. 524. Enligt artikel 57.4 första stycket a, som genomförs genom bestämmelsen, ska myndigheten ”på något lämpligt sätt påvisa åsidosättande”. Formuleringen i direktivet kan uppfattas som en anvisning om ett lägre ställt beviskrav. Vid Lagrådets granskning av remissen om ett nytt regelverk om upp- handling uppmärksammades att paragrafen innehöll varierande och svårfångade beviskrav. I författningskommentaren motiverades detta med att man inte ville ”äventyra kopplingen till direktivet och till EU- domstolens tolkning av detta”. Lagrådet godtog motiveringen (se Lagrådet yttrade s. 166 f.) Det kan konstateras att bevisreglerna i de nu föreslagna ändringarna av paragrafen innebär att direktivets formuleringar frångås i två fall. Lagrådet förordar att de beviskrav som ska gälla preciseras och tydliggörs. Vad som avses med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter är oklart. Någon vägledning ges inte. I författningskommentaren anges endast att skyldigheterna kan följa av bl.a. lagar och andra författningar eller av kollektivavtal. Det är exempelvis inte klarlagt om underlåtenhet att teckna ett kollektivtal ska anses utgöra ett åsidosättande av arbetsrättsliga skyldigheter. Det är också otydligt om det innebär ett åsidosättande att en arbetsgivare, som inte har ingått ett kollektivavtal, erbjuder arbetstagarna villkor som i något avseende avviker från vad som följer av ett kollektivavtal som tillämpas i branschen, och avvikelsen är till nackdel för arbetstagaren. Det framgår inte heller – bortsett från en svepande hänvisning till proportionalitetsprincipen – vilken allvarlighetsgrad ett åsidosättande ska ha för att kunna föranleda en uteslutning. Något krav på att det, liksom i de föreslagna p. 3 och 5, ska vara fråga om allvarliga fel föreslås inte. Det är inte rimligt att ett centralt begrepp är så illa definierat. Lagrådet förordar, med hänsyn bl.a. till hur bestämmelsen i 5 § om undantag från uteslutning är utformad och vad som anfördes i yttrandet om möjligheterna till sådana undantag, att det tydligare preciseras vilka försummelser som kan föranleda uteslutning. I remissen berörs inte om den aktuella sanktionen i ljuset av ska bedömas som ett straff eller som en administrativ eller disciplinär sanktion (jfr avgörande i målet m.fl. mot ). Bedömningen får betydelse bl.a. för frågan om åsidosättanden som gjorts före lagens ikraftträdande kan ligga till grund för uteslutning. Frågan om hur sanktionen ska bedömas och behovet av övergångs- bestämmelser bör övervägas inom ramen för den fortsatta beredningen. 16 kap. 1 och 11 §§ Enligt 16 kap.1 § ska en upphandlande myndighet tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. I ett nytt andra stycke föreslås myndigheten emellertid få besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet om anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. I 16 kap. 11 § föreskrivs i första stycket att en upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kan förklara det låga priset. I ett nytt andra stycke föreslås att myndigheten ska förkasta anbudet också om den finner att det låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Regleringen väcker frågor. I det lagförslag som underställdes Lagrådets prövning i remissen om ett nytt regelverk för upphandling redovisas ett antal krav av olika slag – tekniska specifikationer, särskilda villkor, kvalificeringskrav etc. – som den upphandlande myndigheten får eller ska ställa på leverantören eller på den nyttighet som upphandlingen Att ett anbud ska förkastas om inte dessa krav är uppfyllda framgår inte av någon eller några uttryckliga bestämmelser utan får antas ha uppfattats vara en naturlig följd av att ett sådant anbud inte svarar mot Likaså framstår det som ett underförstått krav att nyttigheten, produktionsprocessen eller verksamheten i övrigt inte strider mot någon författning. Att hänvisa till att verksamheten t.ex. bedrivs på ett sätt som strider mot lag eller till att den nyttighet som anbudet avser inte svarar mot kvalitetskraven kan därför aldrig anses vara ett tillfredsställande sätt att förklara ett lågt pris. andra stycket förefaller därför inte tillföra något som inte följer av första Om emellertid avsikten är att just bristande överensstämmelse med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter ska vara en grund för att förkasta ett anbud, uppkommer frågan vad som ska följa av att ett anbud inte motsvarar t.ex. de tekniska specifikationer eller särskilda villkor som myndigheten har angivit eller ställt upp, eller att ett lågt pris kan förklaras med att leverantören har för avsikt att inte betala skatter och avgifter. Lagrådet förutsätter att dessa frågor besvaras under den fortsatta Det är inte godtagbart att det föreskrivs uttryckligen att ett anbud ska förkastas om vissa krav inte är uppfyllda, men att någon motsvarande lagreglering inte finns i fråga om andra krav. I lagtexten till båda paragraferna bör ”och” ändras till ”eller” i uttrycket ”miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter”. I 17 kap. 2 och 4 §§ föreskrivs för olika situationer att en upphandlande myndighet får eller ska ”ställa särskilda arbetsrättsliga villkor” ”i form av villkor om lön, semester och arbetstid” resp. ”i form av villkor i enlighet med kärnkonventioner”. Myndigheten ska också ”ställa villkor om” att leverantören ska säkerställa att underleverantörer uppfyller dessa villkor. Enligt 5 § andra stycket ska en leverantör som omfattas av utstationeringslagen ”anses uppfylla de arbetsrättsliga villkoren”, om ”kontraktet fullgörs enligt motsvarande villkor om arbets- och anställningsvillkor” enligt den lagen Det kan konstateras att ordet villkor i 17 kap. 1–5 §§ används i olika betydelser, ofta i samma paragraf eller till och med i samma mening. Detta gör bestämmelserna otympliga och svårtillgängliga. förordar att bestämmelserna utformas så att myndigheten får eller ska kräva att kontraktet ska fullgöras med iakttagande av vissa angivna Även ordet ”motsvarande” används i olika betydelser. Lagrådet förordar att ordet reserveras för fall där man vill uttrycka att samma företeelse regleras i bestämmelserna. När ordet används i betydelsen ”likvärdig”, bör det ordet användas. 17 kap. 1 § Enligt den föreslagna lydelsen av paragrafens första stycke får en upphandlande myndighet ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Uppräkningen av olika slags villkor är inte uttömmande och den har ingen begränsande betydelse. Bestämmelsens innebörd är att den upphandlande myndigheten får ställa vilka krav som helst på hur ett kontrakt ska fullgöras, under förutsättning att de allmänna upphandlingsrättsliga principerna upprätthålls. Den enda begränsningen därutöver finns i tredje stycket, där det föreskrivs att villkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet. Uppräkningen är ägnad att fördunkla bestämmelsens innebörd och Lagrådet förordar att den tas bort. Under föredragningen har anförts att uppräkningen syftar till att klargöra att de uppräknade slagen av villkor får ställas.