prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — efterfrågar ett klargörande när det gäller hur Finansin- spektionens bedömning om att avstå från ingripande mot en emittent som har påförts en civilrättslig sanktion ska dokumenteras samt om det ska finnas en möjlighet för en emittent att överklaga beslutet. Regeringen konstaterar att allmänna förvaltningsrättsliga principer innebär att inledandet av ett ärende alltid ska dokumenteras. får ett beslut överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot och beslutet kan överklagas (22 §). Frågan om ett beslut att inte ingripa mot en emitten kan anses gå emittenten emot bör lämpligen avgöras i rättspraxis. Som påpekar innebär förslaget inte att börser åläggs en skyl- dighet att sanktionera emittenters eventuella överträdelse av informa- tionsplikten enligt marknadsmissbruksförordningen eller enligt handels- platsernas emittentregelverk. I förarbetena till lagen om värdepappers- marknaden anges att det får anses följa av kravet på att börsen ska ha en effektiv kontroll av att emittenterna fullgör sina skyldigheter att börsen har sanktionsmöjligheter i avtalsförhållandet med emittenten (prop. 2006/07:115 s. 467). Samma slutsats är enligt regeringens uppfattning rimlig när det gäller värdepappersinstitut som driver en MTF-plattform. Börser och värdepappersinstitut bör lämna uppgifter om sin övervakning till Utredningen föreslår att börserna och värdepappersinstituten ska anmäla till när det kan antas att en överträdelse har skett av en emittents skyldighet att offentliggöra insiderinformation. Som påpekar leder detta sannolikt till ett stort antal anmälningar i ärenden som utretts endast i begränsad utsträckning. skulle där- efter få genomföra mer eller mindre fullständiga utredningar. Att Finans- inspektionen endast får en sådan anmälan leder enligt regeringens uppfattning inte till den samordning mellan börsernas eller värdepappers- institutens och åtgärder som är önskvärd. Visser- ligen är det, som påpekar, den struktur som tillämpas när det gäller handelsövervakningen. Regeringen anser dock inte att situation- erna är jämförbara. Vid handelsövervakningen följer rapporteringsskyl- digheten av marknadsmissbruksförordningen (artikel 16) och kan inte regleras annorlunda. I de situationerna kan det vidare finnas anledning för den behöriga myndigheten, eller brottsutredande myndighet, att snabbt vidta utredningsåtgärder. Vid kontrollen av att insiderinformation offentliggörs är avsikten med förslaget i denna proposition att Finansin- spektionen tar hjälp av börsernas och värdepappersinstitutens utredning för att bedöma om även inspektionen bör ingripa mot överträdelsen. För att detta ska vara ändamålsenligt krävs det att ytterligare information än endast en anmälan lämnas till . Det ska påpekas att genomförandet i svensk rätt av MiFID II förutsätter att det införs en skyldighet för en börs att underrätta om beteenden som kan tyda på överträdelser av marknadsmissbruksförord- ningen (se lagförslag i SOU 2015:2 s. 153). I likhet med förfarandena i och är det således lämpligt att får ytterligare information från börserna och värdepappersinstituten. bör t.ex. få del av den utredning som börserna och värdepappersinstituten har genomfört och information om vilka civilrättsliga sanktioner som beslutas. Aktietorget, NGM, , och efterfrågar en tydligare ansvarsfördelning mellan börserna och värdepappersinstituten å ena sidan och å andra sidan. Regeringen anser att den fördelning av ansvaret som är lämplig att reglera i lag avser övervakningen av att marknadsmissbruksförordningen respektive börsernas och värdepappersinstitutens emittentregelverk följs. Till skillnad från anser regeringen att praktiska frågor om hur samordningen mellan och börserna och värde- pappersinstituten bör ske – t.ex. information bör överlämnas till – inte bör regleras i lag. Detta är särskilt viktigt eftersom förfarandet kan behöva anpassas . För att säkerställa ett enhetligt förfarande bör det i stället regleras i myndighets- föreskrifter vilken information som ska lämnas till och när den ska lämnas. Sådana föreskrifter bör utformas med beaktande av såväl lagstiftningens syften som marknadens villkor (jfr prop. 1991/92:113 s. 131). I det arbetet bör handelsplatsernas synpunkter om hur den praktiska ärendehanteringen ska gå till hanteras. Det kan konstateras att redan har påbörjat arbetet med sådana föreskrifter och tagit del av synpunkter från handelsplat- serna. Börsernas och värdepappersinstitutens skyldighet att lämna upplys- ningar till följer av lagen om värdepappersmark- naden (23 kap. 2 §). I samma lag finns en möjlighet för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilka uppgifter företagen ska lämna upplysningar om som rör deras verk- samhet och därmed sammanhängande omständigheter samt när sådana upplysningar ska lämnas (23 kap. 15 § 1). Bestämmelsen har införts för att tillsyn över instituten på värdepappersmarknaden förutsätter att inspektionen har möjlighet att fortlöpande följa verksam- heten och få den information som behövs. Informationsskyldigheten tar således inte direkt sikte på övervakningen av emittenterna. Det är därför lämpligt att det införs en särskild bestämmelse om att börserna och värdepappersinstituten ska lämna sådana upplysningar om emittenter som har samband med kontrollen av att emittenterna fullgör skyldigheten att offentliggöra insiderinformation. De uppgifter som ska lämnas bör regleras i myndighetsföreskrifter. Placeringen i lagen om värdepappers- marknaden innebär, som påpekar, att börsernas och värdepap- persinstitutens utökade informationsansvar knyts till företagens tillstånd att driva verksamhet. har nämligen möjlighet att in- gripa mot det företag som inte fullgör sina skyldigheter (25 kap. lagen om värdepappersmarknaden). Ett ingripande kan ske t.ex. genom att förelägger en börs eller ett värdepappersinstitut att vidta någon åtgärd för att komma till rätta med situationen, eller genom att göra en anmärkning. Bara om överträdelsen är allvarlig kan företagets tillstånd återkallas. Mot bakgrund av att syftet med bestämmelsen främst är att ska kunna ta hänsyn till de åtgärder en börs eller ett värdepappersinstitut vidtagit mot en emittent framstår det inte som särskilt sannolikt att skulle välja att återkalla tillståndet för en börs eller ett värdepappersinstitut som inte fullgör sin skyldighet att lämna uppgifter till inspektionen om överträdelser av artikel 17 i marknadsmissbruksförordningen. En annan placering, t.ex. i kompletteringslagen, skulle därför knappast få någon praktisk betydelse. 2016/17:22 12 För att se till att medlemsstaterna har ett gemensamt tillvägagångssätt vid hantering av överträdelser av marknadsmissbruksförordningens regelverk innehåller förordningen en uppräkning av administrativa sanktioner och andra åtgärder som ska kunna användas vid sådana överträdelser. Förordningen förutsätter alltså att ingripanden kan ske, åtminstone i fråga om de överträdelser som särskilt anges (artikel 30.1). Den begränsar inte medlemsstaternas möjligheter att fastställa regler om andra eller strängare sanktioner än dem som anges i förordningen (artikel 30.2 och 30.3). Inte heller ställs det upp krav på administrativa sanktioner om det i en medlemsstats nationella lagstiftning i stället finns en straffrättslig reglering för överträdelser av marknadsmissbruksförordningens förbud eller påbud. I avsnitt 8.2 görs bedömningen att denna möjlighet att införa en straffrättslig reglering inte ska användas för svenskt vidkommande. I avsnitt 12 föreslås administrativa sanktioner och åtgärder med anledning av marknadsmissbruksförordningen. 12.2Regelöverträdelser som kan föranleda administrativa sanktioner samt mot vem sådana kan riktas Regeringens förslag: Ingripanden ska kunna riktas mot den som har överträtt förbud i marknadsmissbruksförordningen eller åsidosatt sina skyldigheter enligt förordningen. De överträdelser som kan föranleda sanktioner ska anges i kompletteringslagen. Förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation gäller även för en fysisk person som, för en juridisk persons räkning, beslutar om genomförandet av sådana åtgärder som är förbjudna. Om en person i ledande ställning har en närstående som är underårig och som omfattas av anmälningsskyldighet enligt artikel 19.1 i mark- nadsmissbruksförordningen, ska den underåriges vårdnadshavare full- göra anmälningsskyldigheten för den underåriges räkning. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningen föreslår inte att förbuden mot insiderhandel och marknads- manipulation ska gälla för en fysisk person som deltar i förfaranden för en juridisk persons räkning. Utredningen föreslår inte heller att en vårdnadshavare ska vara anmälningsskyldig för transaktioner som görs av en underårig som är närstående till en person i ledande ställning. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. framhåller vikten av att eventuella påföljder som riktas mot anställda måste vara noggrant regle- rade och tydligt belysa vilka överträdelser som kan föranleda sanktioner. En sanktion bör som utgångspunkt riktas mot företaget och ska enligt förbundet endast i undantagsfall kunna riktas mot den anställde. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Promemorians förslag avviker från regeringens förslag genom att i promemorians förslag används termen ”vidtar” i stället för ”beslutar” när det gäller en fysisk person som agerar för en juridisk persons räkning. Promemorians förslag avviker vidare från regeringens förslag genom att det i promemorians förslag är personen i ledande ställning som ska full- göra anmälningsskyldigheten för den underåriges räkning. Remissinstanserna: och Tjänstemännens Central- organisation avstyrker förslaget och framför att det bygger på en alltför långtgående tolkning av marknadsmissbruksförordningen. Förbunden framhåller att en viktig del av ett anställningsförhållande är ett begränsat risktagande hos den anställde. En anställd som inte är i ledande ställning ska därför ha ett begränsat ansvar. Förslaget kan enligt förbunden med- föra att en anställd ska göra egna svåra tolkningar av vad som är för- bjudet eller inte och riskerar därmed att skapa rättsosäkerhet. En jämför- else kan göras med ansvarsfördelning i skadeståndslagen (1972:207) där en arbetstagare endast kan göras ansvarig om det föreligger synnerliga skäl. Förslaget innebär att affärsrisk överförs från den juridiska personen till den fysiska. För det fall förslaget genomförs bör det framgå i lag vem det är som överträtt bestämmelsen. Om inte annat bör åtminstone ordalydelsen ändras från den som ”vidtar” till den som ”beslutar om” eller, enligt , ”ansvarar för”. Skälen för regeringens förslag Förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation samt bestämmelsen om olagligt röjande av insiderinformation Ett administrativt ingripande riktas normalt mot den som har överträtt bestämmelsen i fråga. preciseras det i lag vem detta ska anses vara. I exempelvis arbetsmiljölagen (1977:1160) uttrycks detta genom en bestämmelse om att sanktionsavgift ska tas ut av den fysiska eller juridiska person som drev den verksamhet där överträdelsen skedde (8 kap. 6 §). På finansmarknadsområdet tas sanktionsavgifter på samma sätt ut av den juridiska person som drev den verksamhet inom ramen för vilken överträdelsen skedde (jfr prop. 2011/12:175 s. 25). har det, till följd av genomförande av EU-direktiv eller med anledning av EU-förordningar, införts bestämmelser i svensk rätt som innebär att en styrelseledamot eller en verkställande direktör under vissa förutsättningar kan hållas ansvarig för en överträdelse som har skett inom ramen för ett företags verksamhet (se t.ex. 15 kap. 1 a § lagen om bank- och finansie- ringsrörelse och 25 kap. 1 a och 19 a §§ lagen om värdepappersmark- naden). Några bestämmelser om att en fysisk person ska kunna hållas ansvarig för en juridisk persons överträdelse finns inte i marknadsmissbruks- förordningen. Om t.ex. en order eller transaktion genomförs för en juridisk persons räkning är således utgångspunkten att det är den juridiska personen som gör sig skyldig till överträdelsen och som ska påföras en sanktion. Det som gäller för order och transaktioner bör också gälla i fråga om marknadsmanipulation som genomförs med hjälp av spridning av falsk eller vilseledande information. Avgörande är alltså vem som sprider informationen. Om informationen sprids för den juridiska personens räkning är det därför den juridiska personen som anses ha överträtt förbudet. Enligt förordningen ska förbuden mot insiderhandel och marknads- manipulation dock gälla, ”i enlighet med nationell rätt”, även de fysiska personer som deltar i ett beslut om att genomföra en åtgärd för den juridiska personens räkning (artiklarna 8.5 och 12.4). Uttrycket ”i enlig- het med nationell rätt” ger utrymme för medlemsstaterna att ålägga fysiska personer som deltar i en juridisk persons beslutsfattande ansvar enligt sina respektive metoder för ansvarstilldelning (skäl 40 till förord- ningen). Det sätt på vilket reglerna är utformade innebär dock att det inte är fråga om att hålla en fysisk person ansvarig för en överträdelse som den juridiska personen har gjort. Det som anges i förordningen bör i stället förstås som att om en juridisk person har överträtt förbudet mot insiderhandel har även de fysiska personer som har deltagit i besluts- fattandet för den juridiska personens räkning överträtt samma förbud. Både den juridiska personen och de fysiska personerna ska alltså kunna bli föremål för administrativa åtgärder och sanktioner. På det straffrättsliga området finns i svensk rätt inget hinder mot att en fysisk person som deltar i ett beslut att handla för en juridisk per- sons räkning också åläggs ansvar för t.ex. insiderbrott. Utredningen redo- gör i betänkandet för principerna om företagaransvar och anser att dessa bör kunna användas även i det administrativa förfarandet (SOU 2014:46 s. 291 f.). En jämförelse med principerna om företagaransvar, som gäller endast inom straffrätten, är dock inte relevant i förevarande sammanhang. Företagaransvar blir aktuellt när överträdelsen avser en skyldighet som riktar sig till ett företag. Så är fallet när det gäller t.ex. bokföringsskyldighet, som är en förutsättning för bokföringsbrott. Även om det är den juridiska personen som är det ansvariga objektet måste det alltid finnas minst en fysisk person som fattar beslut om t.ex. hur bok- föringen läggs upp, ombesörjer att den fullgörs på ett korrekt sätt och att arkiveringen sker. I de fallen måste det alltså finnas ett eller flera ansvarssubjekt. I flertalet juridiska personer är det styrelsen som har huvudansvaret för företagets förvaltning, dvs. För- buden mot insiderhandel och marknadsmanipulation riktar sig dock inte primärt till företag, utan till var och en. Införandet av administrativa sanktioner när det gäller insiderhandel och marknadsmanipulation bör enligt regeringens uppfattning inte medföra att den krets som kan påföras sanktioner blir mindre än den krets som kan bli föremål för straffrättsliga påföljder enligt svensk rätt . Admi- nistrativa sanktioner bör kunna påföras de fysiska personer som genom- fört det förbjudna förfarandet, om rekvisiten i övrigt i relevanta artiklar i förordningen är uppfyllda. Det innebär att den som har medverkat i över- trädelsen på ett sådant sätt att den kan anses ha överträtt bestämmelserna bör kunna hållas ansvarig. Ansvaret för fysiska personer bör inte konstru- eras som ett ansvar för en juridisk persons överträdelser. Det bör i stället framgå att fysiska personer har en skyldighet att följa bestämmelserna om insiderhandel och marknadsmanipulation i förordningen även när en åtgärd sker för en juridisk persons räkning. Det innebär inte, såsom och gör gällande, att den fysiska personen, t.ex. en anställd, tar över risken för ett över- trädelsebeteende från den juridiska personen. Det åligger i stället båda kategorier av personer att iaktta förbuden och både den fysiska och den juridiska personen kan bli föremål för sanktioner vid överträdelse. Till skillnad från och anser regeringen inte att ett sådant ansvar är alltför långtgående eller att det skulle innebära att en anställd får göra svåra bedömningar av vad som är förbjudet eller inte. Det som personen i fråga ska bedöma är om de åt- gärder som vidtas innebär marknadsmanipulation eller insiderhandel. För att en person ska anses överträda förbudet mot insiderhandel krävs att samtliga rekvisit i bestämmelsen (artikel 8 i marknadsmissbruksförord- ningen) är uppfyllda, dvs. att personen i fråga har insiderinformation och förvärvar eller avyttrar finansiella instrument som informationen rör. Självklart bör det inte vara så att en person som endast genomför vad en annan person bestämt utan att själv ha satt sig in i vad frågan rör, kan anses överträda förbudet. I stället bör det vara den person som ansvarar för att det förbjudna förfarandet genomförs som är den som överträder bestämmelsen. Regeringen instämmer därför med och att förslaget i promemorian kan ge intryck av att fler personer än avsett ska kunna hållas ansvariga. Rege- ringen anser därför att ansvaret bör beskrivs så att förbuden gäller den som beslutar om genomförandet av sådana åtgärder som är förbjudna. När det gäller förbudet mot olagligt röjande av insiderinformation finns det inte några bestämmelser i förordningen om sanktioner mot fysiska personer som deltagit i den juridiska personens beslut som motsvarar dem som finns beträffande förbuden mot insiderhandel och marknads- manipulation. Det finns inte heller något behov av sådana bestämmelser. Anledningen till det är att det vanligtvis är fråga om att en enskild fysisk person röjer information utan att det sker för någon annans räkning. En sanktion ska i så fall drabba just denna fysiska person. I undantagsfall kan man tänka sig att röjandet sker för en juridisk persons räkning och en sanktion bör då drabba den juridiska personen. En situation där det senare kan vara aktuellt är den när insiderinformation sprids till alltför många personer inom ett företag och detta sker av företrädare för före- taget inom ramen för verksamheten. Övervakningssystem och rapportering av misstänkta transaktioner Skyldigheterna enligt marknadsmissbruksförordningen att inrätta och upprätthålla effektiva arrangemang, system och förfaranden för att upp- täcka och rapportera misstänkta handelsorder och transaktioner åvilar marknadsoperatörer och värdepappersföretag som driver en handelsplats (artikel 16.1). Även den som yrkesmässigt arrangerar eller genomför transaktioner med finansiella instrument ska ha effektiva system för att upptäcka och rapportera misstänkt marknadsmissbruk (artikel 16.2). Vilka som avses i sistnämnda fall definieras i förordningen som ”en person som yrkesmässigt deltar i mottagande och vidarebefordran av handelsorder eller verkställande av transaktioner med finansiella instrument” (artikel 3.1.28). En ”person” kan enligt förordningen vara såväl en fysisk som en juridisk person (artikel 3.1.13). Skyldigheterna att ha effektiva system för att upptäcka och rapportera misstänkt marknadsmissbruk kommer normalt att åvila juridiska per- soner. och börser, dvs. juridiska personer, får driva en handelsplats (2 kap. 1 § 8, 11 kap. 1 § och 12 kap. 1 § lagen om värdepappersmarknaden). Att yrkesmässigt arrangera eller genomföra transaktioner i finansiella instrument är tillståndspliktigt som värde- pappersrörelse (2 kap. 1 § 1 och 2), vilket innebär att endast juridiska personer kan komma i fråga (3 kap. 1 och 10 §§ lagen om värdepappers- marknaden). Det finns dock vissa undantag från tillståndsplikt i lagen om värdepappersmarknaden (t.ex. 2 kap. 5 § första stycket 6 och 15), som skulle kunna innebära att en fysisk person yrkesmässigt ägnar sig åt att ”arrangera eller genomföra transaktioner med finansiella instrument”. I marknadsmissbruksförordningen finns det inte några bestämmelser om att skyldigheterna när det gäller övervakning och rapportering av misstänkta transaktioner riktar sig även mot fysiska personer som har deltagit i beslut hos den juridiska personen. Det är alltså den fysiska eller juridiska person som driver den yrkesmässiga verksamheten som består i att arrangera eller genomföra transaktioner med finansiella instrument som är ansvarig för att skyldigheterna fullgörs och som också kan bli föremål för ett ingripande. Bestämmelserna om offentliggörande av insiderinformation i marknads- missbruksförordningen riktar sig enbart mot emittenter av finansiella instrument (artikel 17). Enligt definitionen i förordningen kan bara en juridisk person vara emittent (artikel 3.21). Även emittenter som har begärt eller godkänt att deras finansiella instrument tas upp till handel eller i övrigt handlas på en reglerad marknad, en MTF-plattform eller en OTF-plattform omfattas av skyldigheten (artikel 17.1 tredje stycket). I förordningen finns särskilda bestämmelsen om offentliggörande av insiderinformation som riktar sig mot ”deltagare på marknaden för utsläppsrätter” (artikel 17.2). Enligt definitionen i förordningen är en sådan deltagare en ”person som inleder en transaktion, inklusive att lägga en handelsorder, i fråga om utsläppsrätter, auktionerade produkter baserade på utsläppsrätter, eller derivat avseende dessa som inte är berättigade till ett undantag enligt artikel 17.2 andra stycket” (artikel 3.20). I artikel 17.2 andra stycket finns ett undantag för deltagare vars verksamhet inte överskrider vissa tröskelvärden som innebär att kravet på offentliggörande av insiderinformation endast omfattar verksamheter som uppvisar en viss mängd utsläpp. Tröskelvärdena framgår av kom- missionens delegerade förordning (EU) 2016/522 (artikel 5). En sådan verksamhet torde drivas av en juridisk person, även om det inte är omöjligt att den drivs av en fysisk person. Åtminstone i teorin skulle alltså en deltagare på marknaden för utsläppsrätter kunna vara en fysisk person. Detta innebär att även kraven i samband med ett fördröjt offentliggörande (artikel 17.4), i den mån det handlar om en deltagare på marknaden för utsläppsrätter, kan gälla för en fysisk person. Även här är det således den fysiska eller juridiska person som driver verksamheten i fråga som är ansvarig för att skyldigheterna fullgörs och som kan bli föremål för ett ingripande. I marknadsmissbruksförordningen finns det inte heller när det gäller offentliggörande av insiderinformation några bestämmelser om att skyl- digheterna riktar sig även mot fysiska personer som deltagit i beslut hos den juridiska personen. Skyldigheten att föra en förteckning över personer som har fått tillgång till insiderinformation (s.k. loggbok) åvilar enligt marknadsmissbruks- förordningen dels emittenter av finansiella instrument, dels personer som handlar på emittentens vägnar eller för deras räkning (artikel 18.1). I praktiken hanteras sådana förteckningar oftast så att emittenten själv för förteckningen över sina egna anställda. Om t.ex. en advokatbyrå eller ett värdepappersinstitut anlitas i en transaktion som innebär hante- ring av insiderinformation, är det byrån eller institutet som för förteck- ningen över sina egna anställda. Medan emittenten är en juridisk person kan den som handlar på emittentens vägnar mycket väl vara en fysisk person. Enligt förordningen är det dock emittenten själv som är ”till fullo ansvarig för efterlevnaden av skyldigheterna enligt denna artikel” (dvs. artikel 18), även om en annan person som agerar på emittentens vägnar sköter insiderförteckningen (artikel 18.2 andra stycket). Skyldigheten och därmed risken för sanktion åvilar således enbart emittenten. Skyldigheten att föra insiderförteckning gäller även deltagare på mark- naden för utsläppsrätter (artikel 18.8). Som nämns ovan kan en sådan deltagare vara en fysisk person.