prop · H303168 · 2016-05-10 00:00:00 — Några ytterligare förutsättningar än de nämnda för när avgiften kan dömas ut anges inte i lagtexten. I motiven till marknadsföringslag sägs att avgiften är avsedd för fall där det föreligger ett mer påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen samt att förbud och ålägganden vid vite även fortsättningsvis ska vara de ”normala” påföljderna (prop. 1994/95:123 s. 91, 101, 102 och 104). Ursprungligen var det bara överträdelser av vissa bestämmelser i marknadsföringslagen som kunde leda till marknadsstörningsavgift. Genom en lagändring 1996 utökades dock antalet bestämmelser vilka kan föranleda marknadsstörningsavgift med marknadsrättsliga regler i lagstiftning utanför MFL. Av 29 § andra stycket MFL framgår således att vissa överträdelser av bl.a. tobakslagen, alkohollagen och radio- och tvlagen (2010:696) kan leda till att marknadsstörningsavgift döms ut. Uppräkningen i 29 § MFL av bestämmelser i och i andra lagar är uttömmande. Som påpekats ovan förutsätter utdömande av marknadsstörningsavgift att lagöverträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Enligt regeringen kunde visserligen detta krav på s.k. subjektiv täckning leda till att marknadstörningsavgiften skulle komma att spela en lika undanskymd roll som straffbestämmelserna dittills hade gjort. Men av rättsäkerhetsskäl ansågs det inte möjligt att gå alltför hastigt fram med att övergå från ett rent straffrättsligt synsätt till en av subjektiva rekvisit obunden sanktionsavgift. Om det skulle visa sig att kravet på subjektiv täckning ledde till en alltför restriktiv användning av marknadsstörningsavgiften, borde dock frågan om strikt ansvar övervägas på nytt enligt regeringen (prop. 1994/95:123 s. 104 f.). Vid införandet av MFL konstaterades att marknadsstörningsavgiften hade kommit att bli en sällan använd sanktion (prop. 2007/08:115 s. 118– 120). I propositionen uttalade regeringen att det vid valet av sanktion enligt MFL borde göras en nyanserad och inte alltför restriktiv bedömning av om marknadsstörningsavgift är en lämplig påföljd. Vidare gav regeringen vissa exempel på när en störning av marknadens funktion enligt dess uppfattning kunde anses föreligga. I propositionen övervägdes även om kravet på uppsåt eller oaktsamhet borde slopas. Regeringen stannade dock för att avvakta utvecklingen av rättspraxis enligt den nya lagen innan någon ändring gjordes av reglerna om marknadsstörningsavgift. I det ovan nämnda betänkandet Ett stärkt konsumentskydd vid telefonförsäljning (SOU 2015:61) ifrågasätts om sanktionen 2015/16:168 marknadsstörningsavgift är utformad på ett sådant sätt att den utgör en tillräckligt effektiv sanktion. Enligt utredningen bör det övervägas om inte KO ska ges en möjlighet att själv besluta om sanktionsavgifter (s. 151). Utredningen lämnar dock inget lagförslag i den delen. KO:s beslut ska inte kräva godkännande Regeringens förslag: () ska i fall som inte är av större vikt kunna meddela förelägganden och besluta om förbud vid vite enligt marknadsföringslagen respektive lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, utan godkännande av Sådana beslut ska kunna gälla och ska som huvudregel förenas med vite. Besluten ska kunna överklagas till Regeringen ska inte längre ha rätt att meddela föreskrifter om KO:s Promemorians förslag: Överensstämmer i allt väsentligt med I promemorian föreslås inget förtydligande i AVLK angående att endast domstol får besluta om interimistiskt förbud. angående förelägganden enligt MFL och AVLK, däribland , , , Förvaltningsrätten i , fakultetsnämnden vid , , , och konsumenter. Flera remissinstanser har inga invändningar mot förslagen. Immaterialrätt, , och Näringslivets delegation för marknadsrätt avstyrker de nyssnämnda Som skäl mot dessa anförs bl.a. rättssäkerhetsaspekter och att nuvarande möjlighet för KO att framställa interimistiskt yrkande efter väckande av talan i domstol är tillräcklig samt att det framstår som oklart i vilka situationer som KO ska anses ha rätten att meddela förelägganden. motsätter sig inte den föreslagna ändringen av KO:s behörighet att meddela förelägganden, men ställer sig tveksam till bärkraften i de skäl för ändringen som anges i promemorian och pekar på att även utfärdande av ett föreläggande måste föregås av noggranna Vidare efterlyser ett klargörande av vilka situationer som närmare avses med uttrycket fall som inte är av större vikt och understryker att fall av principiellt intresse inte bör Domstolen anser även att det förhållandet att ett föreläggande föreslås kunna gälla står i viss motsättning till den begränsning som nyssnämnda uttryck innebär. sanktionsverktyg, men anser att en eventuell reform borde bygga på ett utförligare underlag och föregås av en grundligare analys av bristerna i det nuvarande systemet. Om regeringen väljer att gå vidare med förslagen, föreslår fakultetsnämnden att KO:s möjlighet att meddela bindande förelägganden ska begränsas till bestämmelserna i den s.k. svarta listan (se 8 § andra stycket MFL) eller till de direktsanktionerade Remissinstanserna har inga synpunkter på, eller tillstyrker, slopandet av regeringens normgivningskompetens enligt AVLK. Skälen för regeringens förslag Beslut utan krav på godkännande Det är och KO som ansvarar för tillsynen av MFL och Enligt har marknadsföringen , inte minst p.g.a. internet och de därmed sammankopplade nya kommunikationskanalerna, ändrat karaktär och det har blivit möjligt för företag att snabbt och enkelt nå många konsumenter med sin marknads- Fi2015/00026/KO). /KO:s uppfattning är att det nuvarande systemet, som innebär att KO antingen meddelar förelägganden som måste godkännas för att bli bindande eller väcker talan i domstol, inte möjliggör en tillräckligt effektiv tillsyn. Det kan här konstateras att konsumentmarknaderna under de senaste två decennierna har förändrats kraftigt. Detta har inneburit bl.a. ett större utbud av produkter och tjänster samt fler sätt att snabbt ingå avtal. har blivit allt svårare för konsumenter att överblicka och utvärdera det som erbjuds med hänsyn till nya former av bl.a. betalningsupplägg och marknadsföring i olika former och kanaler. kan genom spridning i digitala medier nå ett stort antal människor trots att kampanjen pågår under en relativt begränsad tid. Vidare finns det, som konstateras i promemorian, undersökningar som tyder på att svenska konsumenter har bristfälliga kunskaper om sina rättigheter, tenderar att överskatta sina kunskaper, uppvisar en stor tillit till sina motparter och inte är särskilt noggranna med att läsa villkoren i avtal. Som påpekats har flera utredningar behandlat konsumentskyddet inom olika områden och hur det kan stärkas. uttalas det i betänkandet Ett stärkt konsumentskydd vid telefon- försäljning (SOU 2015:61) att KO bör ges en rätt att meddela direkt bindande förelägganden vid överträdelser av MFL. I betänkandet En väg till ökad tillsyn: marknadsföring av och e-handel med alkohol och tobak (SOU 2013:50) föreslås att KO vid överträdelser av regler om marknadsföring av bl.a. alkohol ska få meddela direkt bindande Det kan även noteras att civilutskott, i samband med ett annat lagstiftningsärende rörande MFL (bet. 2015/16:CU11), uttalat att arbetet med att ge KO möjligheter att meddela direkt bindande förelägganden är angeläget. När det gäller avtalsvillkor har utmaningarna ökat för konsumenterna. Allt fler avtal ingås digitalt, vilket kan innebära att avtalsvillkoren inte är samlade och enkla för konsumenten att överblicka eller att spara. är det inte sällan fråga om långa standardvillkor som avser köp av olika 2015/16:168 slags varor eller tjänster av mer eller mindre komplicerad karaktär. förekommer även att konsumenter får information om villkorsändringar endast via sms. Den nu gällande ordningen med vitesförelägganden som måste godkännas för att bli gällande härrör , då både marknadsföring och användandet av avtalsvillkor i stora delar såg annorlunda ut än . Det nuvarande systemet är inte helt effektivt eftersom det kan förflyta innan det står klart om ett av KO meddelat föreläggande godkänns eller inte. Visserligen finns, som flera remissinstanser framhåller, möjligheten för KO att väcka talan i domstol och där framställa yrkandet även interimistiskt. det dock inte sällan att näringsidkare som meddelas ett föreläggande av KO måste påminnas innan föreläggandet eventuellt undertecknas och KO således kan ta ställning till om talan behöver väckas i domstol eller inte. Näringsidkare som så önskar har alltså möjligheten att förhala processen. nuvarande sanktionsmöjligheter möjliggör således för illojala näringsidkare att fortsätta med t.ex. vilseledande marknadsföring utan Inte minst mot bakgrund av att dagens marknadsföring, som påpekats ovan ofta är kortvarig och intensiv, framstår detta som olyckligt. Enligt regeringen är det ur ett konsumentskyddsperspektiv angeläget att ingripanden mot bl.a. otillbörlig marknadsföring kan ske snabbare än vad som är fallet , vilket även t.ex. och Om KO gavs möjlighet att meddela förelägganden utan godkännande av näringsidkaren skulle det kunna bidra till en effektivare tillsyn och i slutändan till att rättsreglernas genomslagskraft blev större bland aktörerna på marknaden. efterlevnaden av de marknadsrättsliga reglerna ökade skulle det gynna konsumentkollektivet och bidra till en mer rättvis konkurrens. ett domstolsperspektiv finns det skäl som talar för att klara fall i större utsträckning i första hand prövas av KO. En förutsättning för att flytta ned prövningen av frågor från domstol i första instans är att det finns en förvaltningsmyndighet som har tillräcklig kompetens för att hantera frågorna (jfr prop. 2010/11:119 s. 37). Som nämnts ovan ansvarar , inklusive KO, för bl.a. tillsynen av MFL och AVLK. Enligt regeringen har myndigheten byggt upp en kompetens och organisation som möjliggör att myndigheten på ett effektivt sätt utför de nu diskuterade uppgifterna. Flera av de remissinstanser som är kritiska till förslagen framhåller dock att de förelägganden som är aktuella kan få allvarliga konsekvenser för de berörda företagen. att förslagen är oproportionerliga givet det aktuella skyddsintresset och att dessa strider mot elementära rättsstatliga principer. Regeringen kan emellertid konstatera att många tillsynsmyndigheter, bl.a. , har möjlighet att – utan föregående godkännande av adressaten – besluta om förelägganden vid vite i syfte att se till att lagarna under respektive myndighets tillsyn följs (se t.ex. produktsäkerhetslagen [2004:451] 27, 31 och 45 §§). lagen, förkortad KL, kan utfärda ålägganden vid vite som inte kräver näringsidkarens godkännande (3 kap. 1 § KL). fallet vid överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 § (konkurrensbegränsande samarbeten) och 2 kap. 7 § (missbruk av dominerande ställning) KL. beslut kan överklagas till enligt 7 kap. 1 § KL (jfr dock prop. 2015/16:57, bet. 2015/16:JuU10, rskr. 2015/16:159). Denna beslutanderätt för gäller oavsett ärendets karaktär och omfattning. Det normala i dessa sammanhang är vidare att en myndighets beslut om förbud kan gälla (se t.ex. 3 kap. 1 § KL). Många myndigheter har även möjlighet att besluta om sanktionsavgifter vid vissa lagöverträdelser. Så är fallet exempelvis enligt 51 § första stycket konsumentkreditlagen (2010:1846), där getts denna befogenhet. Enligt samma paragrafs andra stycke har även rätt att förbjuda näringsidkare att fortsätta lämna krediter vid vissa allvarligare överträdelser (jfr förslaget i prop. 2015/16:85, bet. 2015/16:CU18 om att sådana förbud ska kunna gälla ). Rättssäkerhetsaspekter har alltså när det gäller andra lagar inte ansetts utgöra hinder mot att vissa tillsynsmyndigheter ibland getts förhållandevis långtgående sanktionsmöjligheter. I sammanhanget kan även noteras att KO enligt 17 § förvaltningslagen (1986:223) i princip ska ge enskild tillfälle att yttra sig innan frågan avgörs. Att ge KO möjlighet att utfärda förbud och ålägganden vid vite som kan gälla , utan krav på godkännande från näringsidkaren, framstår mot nyssnämnda bakgrund – vilket även framhåller – inte i sig som olämpligt av rättssäkerhetsskäl. Visserligen kan gällande förbud och ålägganden enligt MFL respektive förbud enligt AVLK få ekonomiska konsekvenser för den näringsidkare som beslutet riktas mot. Det förtjänar dock att understrykas att de nu aktuella förbuden inte tar sikte på saluförandet av en viss produkt som sådan (jfr produktsäkerhetslagen) eller av verksamheten i och för sig (jfr 51 § andra stycket konsumentkreditlagen). Det ska även framhållas att en näringsidkare alltid kan överklaga beslutet och begära att domstolen ska besluta att förbudet eller åläggandet tills vidare inte ska gälla (inhibition). En begäran om inhibition är enkel för näringsidkaren att framföra och den ska skyndsamt prövas av domstolen. Det finns heller ingen anledning att betvivla att KO på ett rättssäkert sätt kommer att kunna utföra den aktuella tillsynen. Mot bakgrund av det anförda anser regeringen, i likhet med majoriteten av de remissinstanser som yttrat sig i frågan, att KO bör ges möjligheten att meddela förbud och ålägganden utan näringsidkarens godkännande och i samband därmed bestämma att beslutet ska gälla , även om det inte har fått laga kraft. Däremot ska det även fortsättningsvis vara förbehållet domstol att meddela interimistiskt förbud innan det slutliga avgörandet av frågan. Detta bör nu tydliggöras i AVLK (jfr 27 § MFL). I likhet med vad som gäller vid domstols avgörande av frågor om förbud och ålägganden enligt MFL samt KO:s förbudsförelägganden enligt AVLK (se 26 § MFL och 3 § fjärde stycket AVLK), bör KO:s förelägganden och förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Som påpekar är det viktigt att KO bedömer sannolikheten för framgång vid eventuellt överklagande till domstol som 2015/16:168 mycket stor innan ett föreläggande meddelas. Den rättegångskostnadsreglering som regeringen föreslår (se vidare nedan) för beslut som överklagas till domstol torde också borga för detta. Vidare bör, i likhet med vad som gäller , KO:s befogenhet vara begränsad till fall som inte är av större vikt. Bland andra och har efterfrågat ett förtydligande av vilka situationer som omfattas av detta uttryck. Som det redogörs för i promemorian och ovan (se avsnitt 4.3) är de ursprungliga motiven till marknadsföringslag knapphändiga i detta avseende. KO har vid sin tillämpning meddelat t.ex. förbudsförelägganden enligt MFL mot näringsidkare vars otillbörliga marknadsföring kunnat nå många konsumenter. Den omständigheten att en marknadsföringsåtgärd har kunnat nå många konsumenter är således inte ett förhållande som enligt praxis innebär att fallet ska anses vara av större vikt. Enligt regeringen är detta en rimlig ordning. Fall som är av principiellt intresse, dvs. där rättsläget är oklart, bör dock KO även fortsättningsvis låta prövas direkt av domstol genom väckande av talan där. Att ett beslut ska kunna gälla utan hinder av att det inte har fått laga kraft står enligt regeringens bedömning inte i motsatsförhållande till att fallet – ur ett principiellt perspektiv – kan vara av mindre vikt. Det är inte av rättssäkerhetsskäl nödvändigt att begränsa KO:s befogenhet på något ytterligare sätt. Eftersom KO:s förelägganden enligt MFL och AVLK förutsätter näringsidkarens godkännande för att bli gällande saknas möjlighet att överklaga ett godkänt föreläggande. När det nu föreslås att KO:s beslut ska kunna bli bindande utan godkännande måste dessa dock kunna överklagas. Med hänsyn till att , som KO alltså organisatoriskt är en del av, är en förvaltningsmyndighet skulle det kunna hävdas att besluten om förelägganden enligt MFL och AVLK borde överklagas till allmän förvaltningsdomstol (se förslaget i SOU 2013:50 s. 258). Emellertid skulle detta strida mot den pågående samordningen av processerna på marknadsrättens och immaterialrättens områden (se prop. 2015/16:57, bet. 2015/16:JuU10, rskr. 2015/16:159). En sådan ordning skulle också möjliggöra dubbla domstolsförfaranden angående samma fråga genom att det väcks en talan i Patent- och – som kommer att ersätta bl.a. – rörande en marknadsföringsåtgärd som redan prövats av förvaltningsdomstol efter överklagande. KO:s aktuella beslut enligt MFL och AVLK bör därför inte överklagas till allmän förvaltningsdomstol, utan till Patent- och . Enligt 3 kap. 2 § i lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar kommer ärenden som inleds i Patent- och genom överklagande av en förvaltningsmyndighets beslut att handläggas enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärendelagen), om inte något annat föreskrivs. Det finns inte skäl att här frångå den starka presumtionen (jfr prop. 2015/16:57 s. 196) för att frågor som överklagas från förvaltningsmyndighet till allmän domstol, eller domstolar inordnade i den allmänna domstolsorganisationen, där ska handläggas Även överklaganden av KO:s beslut om förbud och ålägganden enligt MFL och AVLK bör enligt regeringen handläggas Detta innebär visserligen att samma fråga kan komma att handläggas enligt regler eller enligt ärendelagens regler beroende på om KO väljer att väcka talan i domstol eller att meddela t.ex. ett förbud som överklagas. Denna ordning med olika processuella regelverk för handläggningen av samma slags frågor förekommer redan enligt KL. En viss konkurrensfråga kan alltså handläggas i – eller vid den framtida Patent- och – enligt antingen ärendelagen eller , beroende på om det rör sig om ett överklagande av beslut eller om ett fall där talan har väckts i domstol. Mot bakgrund av ärendelagens flexibla handläggningsregler orsakar detta dock inga problem och det finns enligt regeringens uppfattning ingen anledning att anta att sådana nu heller skulle uppkomma vad avser överklagande av KO:s beslut enligt MFL och AVLK. När det gäller frågan om rättegångskostnader reglerar ärendelagen emellertid bara fall där enskilda är motparter till varandra (32 §). Enligt 64 § MFL ska 18 kap. (RB), som reglerar rättegångskostnadsansvaret i tvistemål, tillämpas i mål enligt MFL. Huvudregeln enligt detta kapitel är att den part som förlorar målet ska ersätta motpartens rättegångskostnader. I 18 kap. 16 § RB anges dock att rättegångskostnadsreglerna i brottmål i 31 kap. RB i stället ska tillämpas om en myndighet för talan på det allmännas vägnar. När 31 kap. RB tillämpas på tvistemål innebär det att staten i princip inte kan få ersättning för sina rättegångskostnader (jfr dock 31 kap. 4 § RB), men att enskild däremot kan få ersättning för de rättegångskostnader som varit skäligen påkallade för tillvaratagandet av sin rätt om talan ogillas (31 kap. 2 § RB). I 64 § MFL anges dock att 18 kap. 16 § inte ska tillämpas i mål rörande förbud och åläggande (se prop. 1994/95:123 s. 157 f.). Motsvarande gäller enligt 9 b § AVLK . Detta innebär att KO kan vara berättigad till respektive skyldig att betala rättegångskostnader beroende på utgången i sådana mål. Visserligen kan systematiska skäl i någon mån anses tala för att samma regler i rättegångskostnadshänseende borde gälla i domstol, oavsett om det rör sig om ett direktstämt mål eller ett ärende rörande förbud eller åläggande som prövas där efter överklagande. Emellertid inger det enligt regeringen starka principiella betänkligheter att en enskild skulle kunna åläggas rättegångskostnadsansvar efter att ha överklagat ett betungande beslut av en förvaltningsmyndighet. Däremot talar rättssäkerhetsskäl för att den näringsidkare som överklagar ett föreläggande av KO ska ha rätt till ersättning för sina kostnader i ärendet, om domstolen upphäver föreläggandet. Detta överensstämmer för övrigt med den ordning som gäller vid överklagande av beslut enligt KL (8 kap. 15 § första stycket). Bestämmelserna om rättegångskostnader i MFL respektive AVLK bör därför kompletteras med en bestämmelse om att 31 kap. RB ska tillämpas vid överklagande av KO:s nu aktuella beslut. 2015/16:168 Rättskraft I 53 § MFL regleras rättskraften hos en dom i vilken en fråga om åläggande eller förbud enligt MFL har prövats. Enligt 28 § MFL tredje stycket gäller ett godkänt föreläggande som en lagakraftvunnen dom. Detta innebär att även KO:s beslut om föreläggande har rättskraft. Med hänsyn till de ändringar av 28 § MFL som föreslås bör det i 53 § MFL i stället anges att både beslut om förelägganden samt domar avseende förbud och ålägganden har rättskraft. I 5 § AVLK finns en liknande rättskraftsregel av vilken det framgår att beslut om förbud inte hindrar en förnyad prövning, om det motiveras av ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl. Av motiven till avtalsvillkorslag framgår att bestämmelsen är avsedd att omfatta både avgöranden och KO:s förelägganden (prop. 1971:15 s. 77, 79 och 80). Någon anledning att ändra bestämmelsen finns därför inte enligt regeringen. Regeringens normgivningskompetens enligt AVLK Enligt 7 § tredje stycket AVLK kan regeringen meddela närmare bestämmelser om KO:s förbudsförelägganden. Denna normgivningskompetens har inte använts. En motsvarande bestämmelse fanns marknadsföringslag, men togs bort marknadsföringslag. Det saknas enligt regeringen anledning att behålla den nu aktuella bestämmelsen i AVLK. 7Reglerna om marknadsstörningsavgift förtydligas och beloppsgränserna höjs Regeringens förslag: Det ska anges i marknadsföringslagen vilka omständigheter som särskilt ska beaktas vid prövningen av om överträdelsen är av sådant allvar att marknadsstörningsavgift ska åläggas. Dessa omständigheter är överträdelsens art, varaktighet, omfattning och spridning. Det uttryckliga undantaget att marknadsstörningsavgift inte ska påföras i ringa fall ska tas bort. Marknadsstörningsavgiftens beloppsgränser ska höjas och avgiften ska fastställas till lägst och högst . Regeringens bedömning: Kravet på uppsåt eller oaktsamhet behålls som förutsättning för att marknadsstörningsavgift ska kunna åläggas. Promemorians förslag och bedömning: Avviker delvis från regeringens. I promemorian föreslås en reglering som innebär att utgångspunkten vid fastställandet av marknadsstörningsavgiftens storlek ska vara överträdelsens sanktionsvärde. Vid avgörandet av sanktionsvärdet ska samma omständigheter beaktas som vid bedömningen av om marknadsstörningsavgift över huvud taget ska Vidare föreslås en bestämmelse om att avgiftens slutliga storlek kan påverkas av förmildrande och försvårande omständigheter. Remissinstanserna: Bland andra , Förvaltningsrätten i , Fastighetsmäklarinspektionen, vid , och tillstyrker förslagen i alla delar. , och konsumenter tillstyrker förslagen i huvudsaklig del, men anser att det inte bör finnas något övre tak för marknadsstörningsavgiftens storlek för att sanktionen ska ha en tillräckligt avskräckande effekt för större företag. framhåller i detta sammanhang dels det krav på effektiva och avskräckande sanktioner som finns i direktivet om otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EEG), dels att stora näringsidkare genom den föreslagna beloppsbegränsningen får en otillbörlig konkurrensfördel. Vidare anför att marknadsstörningsavgift även bör kunna drabba de fysiska personer som är ställföreträdare för en juridisk person samt att det vid beräkningen av avgiftens storlek bör tas hänsyn till årsomsättningen för hela den koncern som företaget ifråga eventuellt tillhör. avstyrker förslagen och anser att dessa riskerar att leda till att reglerna om marknadsstörningsavgift blir mer komplicerade att tillämpa och att utrymmet för att döma ut avgiften blir mer begränsat än . Hovrätten menar vidare att det saknas en analys av dels om det finns ett behov av att sanktionen används oftare, dels skälen till att sanktionen kommit att användas sällan. Även för Immaterialrätt efterlyser en sådan analys och ifrågasätter om förslagen kommer att leda till att sanktionen tillämpas oftare. Föreningen har dock i och för sig inget att invända mot en höjning av beloppen. har ingen erinran mot förslagen.