prop · H303168 · 2016-05-10 00:00:00 — Emellertid anser att det förhållandet att sanktionen marknadsstörningsavgift sällan kommit att användas inte främst beror på brister i reglernas nuvarande utformning. I stället beror det enligt domstolen på att sanktionen endast aktualiseras i de fåtal fall där det föreligger ett mer påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen och där den otillbörliga marknadsföringen ”stör” marknadens funktion, dvs. inbegriper även tredje part som konkurrenter eller andra konsumenter än de som direkt berörs av det enskilda fallet. vid har inte heller något att erinra mot förslagen och välkomnar uttalanden om att marknadsstörningsavgiften inte får tillämpas alltför restriktivt. ställer sig dock tveksam till om huruvida förslagen kan leda till en ökad tillämpning av den aktuella sanktionen. tillstyrker att begreppet sanktionsvärde införs i lagen samt, i likhet med bl.a. Företagarna, och Näringslivets delegation för marknadsrätt, avstyrker förslaget om höjning av beloppsgränserna. har däremot ingen erinran mot att beloppsgränserna höjs. och anser att det uttryckliga undantaget för ringa fall i lagtexten inte bör slopas. konsumenter anser att kravet på uppsåt eller oaktsamhet såvitt avser marknadsstörningsavgiften bör slopas, medan övriga remissinstanser som uttalat sig i frågan anser att kravet bör finnas kvar. 2015/16:168 Skälen för regeringens förslag och bedömning Faktorer att beakta vid bedömningen av om marknadsstörningsavgift ska dömas ut Inledningsvis kan konstateras att marknadsstörningsavgift är en sällan tillämpad sanktion. hade, enligt vad regeringen konstaterade i motiven till MFL, endast åtta fall tagits upp av domstol (se prop. 2007/08:115 s. 118). Efter överklagande prövades bara tre av dessa mål av såvitt avsåg frågan om marknadsstörningsavgift (MD 1998:7, 1998:20 och MD 2005:22). Efter MFL:s ikraftträdande har åtta fall angående marknadsstörningsavgift prövats av domstol, varav tre prövats av efter överklagande (MD 2012:17, 2013:2 och 2015:21). En orsak till att sanktionen har kommit att användas så sällan kan vara att de nuvarande bestämmelserna om marknadsstörningsavgift är mycket knapphändiga angående vilka omständigheter som kan beaktas vid bedömningen av om sanktionen ska dömas ut i det enskilda fallet. De enda förutsättningarna som anges i lagen är att det skett en oaktsam eller uppsåtlig överträdelse, som inte är ringa, av de uppräknade bestämmelserna i och i viss annan lagstiftning såsom 15 § tobakslagen (1993:581). Det är egentligen först i samband med reglerna om fastställandet av avgiftens storlek som lagtexten berör frågan om hur allvarlig överträdelsen är. Inte heller i motiven till marknadsföringslag utvecklades det i någon större utsträckning hur den aktuella bedömningen skulle göras. I stället uttalades där att det fick bli en fråga för rättstillämpningen att ge lagen ett mer konkret innehåll när det gällde de närmare förutsättningarna för utdömande av avgiften (prop. 1994/95:123 s. 105). Emellertid kan det konstateras att det inte synes ha utbildats några tydliga principer för när avgiften ska åläggas genom de sammanlagt sex domar där prövat frågan (jfr t.ex. å ena sidan MD 1998:7 och 2005:22 med å andra sidan MD 2013:2). Även detta talar för att det finns ett behov av att förtydliga regleringen. Mot bakgrund av att sanktionen kommit att tillämpas sällan underströk regeringen vid införandet av MFL 2008 att bedömningen av när avgiften ska dömas ut inte fick vara alltför restriktiv (prop. 2007/08:115 s. 119). Det framgick vidare av regeringens resonemang då att den ansåg att sanktionen inte sällan kunde komma att tillämpas vid överträdelser av bestämmelser i den s.k. svarta listan (s. 120). Det förefaller dock tveksamt om detta har fått genomslag i rättspraxis (se t.ex. MD 2015:21). Att användandet av sanktionen inte är alltför restriktiv, vilket synes vara fallet , är enligt regeringen fortfarande viktigt för att upprätthålla respekten för det marknadsrättsliga regelverket. I promemorian föreslås att det införs en bestämmelse i MFL som innebär att det vid prövningen av om marknadsstörningsavgift ska påföras särskilt ska beaktas överträdelsens art, varaktighet, omfattning och spridning. vid ifrågasätter nyttan av en sådan uttrycklig lagreglering, eftersom det redan av rättspraxis framgår att dessa omständigheter kan beaktas vid den aktuella prövningen. Regeringen anser dock att en uttrycklig be- stämmelse vore värdefull för att möjliggöra en enhetligare och mindre restriktiv tillämpning av sanktionen. Med hänsyn till intresset av förutsebarhet framstår det vidare som värdefullt i sig att lagtexten på ett korrekt sätt speglar hur sanktionen är avsedd att tillämpas. Den nuvarande regleringen ger intryck av att marknadsstörningsavgift ska påföras i alla fall som inte är ringa, vilket alltså aldrig varit lagstiftarens avsikt (se prop. 1994/95:123 s. 101, 104 och 105 samt jfr prop. 1992/93:56 s. 91–93 när det gäller motsvarande reglering på konkurrensrättens område). Som beskrivits ovan anges inte vilka omständigheter som kan beaktas vid bedömningen av om sanktionen ska dömas ut i det enskilda fallet i nuvarande bestämmelserna om marknadsstörningsavgift. När det gäller frågan om storleken på avgiften anges dock i 32 § MFL att det särskilt ska beaktas hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. I förarbetena till marknadsföringslag uttalades att man vid bedömningen av avgiftens storlek även kunde beakta bl.a. överträdelsens art, varaktighet, omfattning och spridning samt den skada som överträdelsen orsakat konsumenter och konkurrerande näringsidkare (prop. 1994/95:123 s. 106 och s. 177). De omständigheter som enligt MFL och nyssnämnda motiv ska beaktas vid fastställandet av marknadsstörningsavgiftens storlek kan således bli relevanta redan vid den inledande bedömningen av om avgift ska påföras eller inte (se MD 1998:20). Lagrådet har förordat att regleringen utformas på ett sätt som tydligt anger att marknadsstörningsavgift ska påföras vid allvarliga överträdelser. För att en överträdelse ska leda till marknadsstörningsavgift förutsätts liksom tidigare att den är av visst allvar. Marknadsstörningsavgift ska inte åläggas i fall som är ringa eller överträdelser av normalgraden. Det är därför lämpligt att, i linje med vad Lagrådet föreslagit, tydliggöra att det är överträdelsens allvar som ska utgöra utgångspunkten för prövningen av om marknadsstörningsavgift ska åläggas. De omständigheter som enligt regeringen särskilt bör beaktas vid denna prövning är desamma som föreslås i promemorian, nämligen överträdelsens art, varaktighet, omfattning och spridning. Dessa omständigheter utgör förhållanden som tjänar till ledning vid bedömningen av om den aktuella överträdelsen är tillräckligt allvarlig för att mötas med marknadsstörningsavgift. Att särskild hänsyn ska tas till de uppräknade omständigheterna utesluter inte att det kan finnas andra omständigheter som bör beaktas i det enskilda fallet vid bedömningen av om marknadsstörningsavgift ska dömas ut. Om denna bedömning resulterar i att marknadsstörningsavgift ska dömas ut, ligger däri ett antagande om att marknadens funktion har störts. Någon utredning om att en sådan störning verkligen har ägt rum i det enskilda fallet bör dock inte krävas. Värt att notera i detta sammanhang är att vissa av de bestämmelser i annan lagstiftning än MFL som har marknadsstörningsavgift kopplat till sig, inte är motiverade av omsorg om marknadens funktion, utan av t.ex. folkhälsoskäl (prop. 1995/96:160 s. 136 f.). Överträdelser av dessa bestämmelser förutsätter därför inte heller något transaktionstest för att de ska anses otillbörliga enligt MFL (se t.ex. 15 § tobakslagen [1993:581] samt 17 kap. 9 § radio- och tv-lagen [2010:696]). Enligt förutsätter utdömande av avgiften enligt gällande rätt att den otillbörliga marknadsföringen ”stör” marknadens funktion och inbegriper tredje part, dvs. konkurrenter eller andra konsumenter än de som direkt berörs av marknadsföringen. Som påpekats krävs dock enligt lagförslaget inte att någon faktisk påverkan på sådan tredje part förekommit. Sammanfattningsvis rör det sig om en samlad bedömning där det inte på förhand går att ange vilka omständigheter som bör tillmätas störst vikt. Till viss del är de nu aktuella faktorerna också överlappande eller beroende av varandra. Även om regeringen, som framhållits ovan, anser att bedömningen av när avgiften ska dömas ut inte får vara alltför restriktiv, är utgångspunkten fortfarande att vitesförbud eller -åläggande ska vara de normala sanktionerna vid överträdelser av marknadsföringsrättsliga regler. Hur denna avvägning i varje enskilt fall ska göras måste överlämnas åt rättstillämpningen. Faktorer att beakta vid bedömningen av marknadsstörningsavgiftens storlek Lagrådet har efterfrågat en förtydligande beskrivning av hur de föreskrivna bedömningsgrunderna i den föreslagna nya 29 a § och 32 § MFL ska förstås och hur de förhåller sig till varandra. I 32 § MFL anges att när marknadsstörningsavgiften fastställs ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Som det redogjorts för ovan framgår det av förarbetena till marknadsföringslag att bl.a. överträdelsens art, varaktighet, omfattning och spridning kan beaktas vid fastställandet av avgiftens storlek. Dessa förhållanden är hänförliga till överträdelsens allvar. Överträdelsen allvar är således utgångspunkten både vid bedömningen av om marknadsstörningsavgift ska utgå enligt 29 a § och vid fastställandet av storleken på marknadsstörningsavgiften enligt 32 § första stycket. Vid fastställandet av marknadsstörningsavgiftens storlek ska alltså inledningsvis samma omständigheter beaktas som vid bedömningen av om avgift över huvud taget ska utgå. Bestämmelsen i 32 § första stycket reglerar dock inte uttömmande vilka förhållanden som kan beaktas och även andra faktorer kan, enligt förarbetena till lagstiftning och rättspraxis, vara relevanta vid bestämmandet av avgiftens storlek. Avgiften kan således påverkas i mildrande riktning om näringsidkaren frivilligt har gjort sitt bästa för att begränsa eventuella skadliga verkningar av överträdelsen (se prop. 1994/95:123 s. 106). Även näringsidkarens ekonomiska situation för domen är en omständighet som kan beaktas i både skärpande och mildrande riktning. Detta ger möjlighet till en väl avvägd sanktion i det enskilda fallet, utan att den slår orimligt hårt mot det aktuella företaget. Det finns alltså utrymme för att höja avgiften för ett ekonomiskt starkt företag, medan avgiften kan sänkas för ett företag med stora ekonomiska problem (se prop. 1994/95:123 s. 102 och MD 2012:17 p. Det uttryckliga undantaget för ringa fall slopas anges i 32 § andra stycket MFL att marknadsstörningsavgift inte ska dömas ut i ringa fall. Regeringen anser – i likhet med vad som anförs i promemorian – att placeringen av bestämmelsen framstår som mindre lämplig, eftersom 31 och 32 §§, enligt den gemensamma rubriken, handlar om fastställandet av avgiftens storlek. Till detta kommer, som regeringen påpekat ovan, att bestämmelsen som sådan kan ge intryck av att marknadsstörningsavgift bör påföras i alla de fall som inte är ringa. Som tidigare konstaterats förutsätts dock enligt gällande rätt, i enlighet med vad som uttalats i tidigare lagstiftningsärenden, att den aktuella överträdelsen är av visst allvar. Genom den föreslagna nya bestämmelsen i 29 a § MFL blir det tydligare att överträdelsen med hänsyn bl.a. till art och omfattning måste vara av visst allvar för att marknadsstörningsavgift ska kunna aktualiseras. Som konstaterar innebär alltså promemorians förslag i nu aktuell del inte någon ändring i sak i förhållande till vad som redan gäller. Till skillnad mot anser regeringen dock alltså att tydlighetsskäl talar för ett slopande av bestämmelsen i enlighet med promemorians förslag. Begreppet sanktionsvärde bör inte införas I promemorian föreslås att begreppet sanktionsvärde införs i MFL efter huvudsakligt mönster av motsvarande reglering i KL. Enligt promemorians förslag bör vid fastställandet av sanktionsvärdet samma omständigheter beaktas som vid den inledande bedömningen av om avgift över huvud taget ska utgå. Dessa omständigheter är hänförliga till överträdelsen som sådan. Förslaget innebär vidare att marknadsstörningsavgiftens slutliga storlek även kan komma att påverkas i mildrande eller skärpande riktning av omständigheter som inte är hänförliga till själva överträdelsen. Många remissinstanser har, utan att specifikt kommentera förslaget i nu aktuella delar, tillstyrkt förslagen i promemorian i dess helhet. , som i egenskap av Patent- och marknadsöverdomstol kommer att överpröva överklagade mål och ärenden enligt MFL, har dock riktat invändningar mot de delar av promemorians förslag som utformats med KL:s motsvarande reglering som förebild. Enligt hovrätten kan dessa leda till att reglerna blir svårare att tillämpa och att utrymmet för marknadsstörningsavgift blir mer begränsat. Hovrätten anser bl.a. att det är problematiskt att använda det konkurrensrättsliga begreppet sanktionsvärde, som i promemorian ges en delvis annan innebörd än i KL. Med beaktande av invändningar bedömer regeringen att promemorians förslag rörande fastställandet av marknadsstörningsavgiftens storlek inte bör genomföras. I stället får utfallet avvaktas av den ovan föreslagna nya bestämmelsen rörande kriterierna för när marknadsstörningsavgift över huvud taget ska åläggas. Beloppsgränser bör finnas kvar men höjas De nuvarande beloppsgränserna för marknadsstörningsavgift har varit oförändrade sedan sanktionen infördes . Minibeloppet är och maximibeloppet är . Avgiften får dock inte överstiga av näringsidkarens årsomsättning. De nyssnämnda beloppsgränserna utformades i stor utsträckning med reglerna om konkurrensskadeavgift konkurrenslag som Enligt sistnämnda lag skulle konkurrensskadeavgiften bestämmas till lägst och högst eller ett högre belopp, dock inte överstigande av företagets I och med att KL trädde i kraft togs beloppsgränserna avseende konkurrensskadeavgiften bort med hänvisning till att det inom saknas sådana och att dessa verkade sakna funktion (se prop. 2007/08:135 s. 144). Att reglerna om konkurrensskadeavgift relativt har ändrats i detta avseende skulle, som konstateras i promemorian, i sig kunna anses tala för att motsvarande förändring borde göras i MFL. Men i likhet med promemorian anser regeringen att det i sammanhanget måste beaktas att det finns vissa skillnader mellan de marknadsföringsrättsliga och För det första föreligger ofta en skillnad i storlek mellan de näringsidkare som kan komma ifråga för att betala konkurrens- skadeavgift respektive marknadsstörningsavgift. kan påföras företag vid överträdelser av två förbud enligt KL. om dels s.k. kartellsamarbete mellan företag vilket på ett märkbart sätt begränsar konkurrensen på marknaden, dels missbruk av en dominerande ställning på marknaden. Det är förvisso möjligt att ibland avgränsa en marknad på vilken företagen omsätter förhållandevis små summor i torde dock huvudsakligen inrikta sin tillsynsverksamhet på marknader som är av större betydelse för konsumenter och för konkurrensen och där företagens omsättning alltså På marknadsföringsrättens område finns det däremot inte en lika tydlig koppling mellan de lagöverträdelser som kan leda till marknadsstörningsavgift och den aktuella näringsidkarens storlek. För det andra måste avskaffandet av beloppsgränserna när det gäller konkurrensskadeavgiften ses mot bakgrund av hur den aktuella bestämmelsen konkurrenslag var konstruerad. mot motsvarande bestämmelse om marknadsstörningsavgift var den övre gränsen för konkurrensskadeavgift av företagets omsättning, oavsett om det sålunda framräknade beloppet översteg . Detta synes, enligt vad regeringen anförde i förarbetena till KL, ha lett till att beloppsgränserna kom att sakna funktion (se prop. 2007/08:135 s. För det tredje måste beaktas att den nuvarande ordningen enligt KL har sin förebild i och de, ibland mycket höga, belopp som kommissionen beslutar om vid överträdelser av konkurrensrättsliga Kommissionens riktlinjer angående storleken på dessa s.k. böter bygger i regel på en procentsats av företagets omsättning. av KL anförde regeringen att ett slopande av beloppsgränserna där skulle öka förutsättningarna för att bedöma påföljden för en överträdelse någorlunda likvärdigt enligt och svensk rätt, oavsett om det är kommissionen eller svensk domstol som har att pröva överträdelsen 2007/08:135 s. 126). Med hänsyn till det anförda anser regeringen att det faktum att KL har ändrats i aktuellt hänseende i sig inte har någon större betydelse för frågan om beloppsgränserna i MFL bör slopas. och anser att det finns skäl att överväga att ta bort den övre beloppsgränsen för att sanktionen ska ha en tillräckligt avskräckande effekt på sådana företag som omsätter riktigt stora belopp. Regeringen anser emellertid att det inte finns skäl för en sådan ändring. Tvärtom kan det vara av värde för domstolarna att vid utdömandet av marknadsstörningsavgift kunna förhålla sig till ett närmare preciserat intervall. Detta gäller särskilt som det här, till skillnad från konkurrensrättens område, saknas EU-rättslig praxis som kan tjäna till vägledning vid rättstillämpningen. Bestämmelserna om marknadsstörningsavgift bör alltså även fortsättningsvis innehålla ett beloppsintervall. Om det skulle visa sig att marknadsstörningsavgiftens övre beloppsgräns hindrar en effektiv tillämpning av sanktionen kan regeringen dock få anledning att återkomma i frågan. I promemorian föreslås att beloppsgränserna höjs och fastställs till som lägst och som högst till . Bland andra Svenskt näringsliv motsätter sig en sådan höjning. vid framför däremot att det kan vara befogat med en översyn av beloppsgränserna. Regeringen anser att det mot bakgrund av krav på effektiva och avskräckande påföljder samt att sanktionens nuvarande beloppsgränser bestämdes är ändamålsenligt att nu höja beloppsgränserna i enlighet med vad som föreslås i promemorian. Liksom tidigare ska dock avgiften inte få överstiga av näringsidkarens årsomsättning. Syftet med denna förändring är enligt regeringen inte att marknadsstörningsavgiftens storlek i varje enskilt fall ska höjas i förhållande till nuvarande praxis. I stället är avsikten möjliggöra fastställande av marknadsstörningsavgift inom ramen för ett större intervall, där lämplig hänsyn kan tas till det aktuella företagets storlek. Lagrådet anser att om avsikten är att företagets storlek ska beaktas när avgiften fastställs bör detta framgå av lagtext. Regeringen konstaterar dock att marknadsstörningsavgiften kan anpassas efter såväl det aktuella företagets storlek och ställning på marknaden som överträdelsens karaktär och omfattning (jfr prop. 1994/95:123 s. 102 och MD 2012:17 p. Mot denna bakgrund saknas enligt regeringens bedömning behov av en uttrycklig bestämmelse att företagets storlek ska beaktas när marknadsavgiftens storlek bestäms. förslag om att vid beräkningen av marknadsstörningsavgiftens storlek ta hänsyn till eventuella koncernförhållanden samt förslaget om att avgiften ska kunna dömas ut mot ställföreträdare för juridiska personer är, i avsaknad av beredningsunderlag, inte möjliga att ta ställning till inom ramen för detta lagstiftningsärende. Kravet på uppsåt eller oaktsamhet behålls gäller ett krav på oaktsamhet eller uppsåt, s.k. subjektiv täckning, för att marknadsstörningsavgift ska kunna dömas ut. Det har tidigare diskuterats om detta krav borde slopas och om ett strikt ansvar i stället skulle införas (se prop. 1994/95:123 s. 103 f. och prop. 2007/2008:115 s. 120). För att behålla kravet på subjektiv täckning talar i viss utsträckning legalitetsskäl, även om det i annan lagstiftning förekommer 2015/16:168 sanktionsavgifter som inte förutsätter uppsåt eller oaktsamhet. Ett krav på uppsåt eller oaktsamhet finns också i motsvarande bestämmelse om konkurrensskadeavgift i 3 kap. 5 § KL. Ett strikt ansvar bör dock kunna övervägas om kravet på subjektiv täckning i MFL skulle ha lett till en alltför restriktiv tillämpning av sanktionen marknadsstörningsavgift. En analys av den begränsade rättspraxis som finns på området visar emellertid att i samtliga mål rörande marknadsstörningsavgift har funnit i vart fall oaktsamhet föreligga. Denna praxis är också i linje med motivuttalandena om att tillämpa stränga kriterier vid culpabedömningen (se prop. 1994/95:123 s. 175). I promemorian konstateras att det mot denna bakgrund inte finns tillräckliga skäl för att slopa kravet på uppsåt eller oaktsamhet i 29 § MFL. Nästan alla remissinstanser som uttalat sig i frågan delar denna bedömning. Inte heller regeringen finner skäl att göra någon annan bedömning. Regeringens förslag: Lagändringarna ska träda i kraft . Beträffande marknadsföringslagen ska äldre föreskrifter tillämpas på marknadsföring som har vidtagits före ikraftträdandet. Avseende lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden ska äldre föreskrifter tillämpas på avtalsvillkor som använts före ikraftträdandet. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: vid ifrågasätter om inte lagändringarna bör träda i kraft , dvs. som bl.a. lagen om patent- och marknadsdomstolar. Även för Immaterialrätt ifrågasätter tidpunkten för ikraftträdandet. Föreningen anser att verksamheten vid de kommande patent- och marknadsdomstolarna bör ha pågått i innan de i promemorian föreslagna ändringarna i MFL och AVLK träder i kraft. Övriga remissinstanser yttrar sig inte i frågan. Skälen för regeringens förslag: kommer lagändringarna till följd av den nya domstolsordningen på marknadsrättens- och immaterialrättens områden att träda i kraft (se prop. 2015/16:57, bet. 2015/16:JuU10, rskr. 2015/16:159). Av lagstiftningstekniska skäl bör lagförslagen angående KO:s sanktioner träda i kraft efter detta datum. Regeringen anser, till skillnad från , att det är angeläget och ändamålsenligt att de föreslagna lagändringarna träder i kraft och att en lämplig tidpunkt är . Äldre föreskrifter bör tillämpas vid överträdelser av de båda lagarna som endast ägt rum före ikraftträdandet. Om en viss marknadsföring och ett visst avtalsvillkor har vidtagits respektive använts både före och efter ikraftträdandet finns inga hinder mot att tillämpa de nya bestämmelserna Prop. 2015/16:168 avseende dessa. Regeringens bedömning: Förslagen medför inte några ökade kostnader för företagen. Kostnadsökningar för Domstolar och med anledning av framför allt överklaganden av Konsumentombuds- mannens beslut ryms inom befintliga ramar. Förslagen bedöms inte medföra några ökade kostnader för andra statliga myndigheter, kommuner eller landsting. Promemorians bedömning överensstämmer huvudsakligen med Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna har inga invändningar mot promemorians bedömning. den föreslagna regleringen av rättegångskostnadsansvaret vid överklagande av KO:s beslut om förbud och ålägganden enligt MFL och AVLK kan komma att medföra en ökad kostnad för staten. framhåller vidare att om förslaget angående ändringen av reglerna om marknadsstörningsavgift har avsedd effekt, kan antalet sådana mål komma att öka, vilket i sin tur medför ökade kostnader för patent- och Enligt hovrätten kan därför både Patent- och liksom Patent- och marknadsöverdomstolen behöva tillskjutas mer resurser. framhåller att man måste räkna med att KO:s utökade behörighet kan leda till att föreläggandena i många fall överklagas till Patent- och . kan detta innebära att antalet mål som inleds genom överklagande kan komma att överstiga det antal mål som anhängiggörs vid respektive i ; detta kan i sin tur påverka resursbehovet för såväl KO som Patent- och anför att det är svårt att bedöma hur stor ärendetillströmningen till Patent- och kommer Enligt bör därför effekterna av förslagen följas upp efter genomförandet, lämpligen i samband med att reformen avseende Patent- och ska följas upp (dvs. tre och ).