prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — Som anförs i avsnitt 12.2 ska tillsyns- och utred- ningsbefogenheter enligt marknadsmissbruksförordningen (artikel 23.2) utövas i överensstämmelse med nationell rätt. I och med detta finns ett stort utrymme att beakta nationella regler om t.ex. anonymitetsskydd och Prop. 2016/17:22 efterforskningsförbud (prop. 2009/10:217 s. 17 f.). handahålla information begränsas således av tryck- frihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Eftersom det följer redan av principen att grundlag har företräde framför vanlig lag, behöver detta inte anges särskilt (prop. 2011/12:175 s. 19). I marknadsmissbruksförordningen finns även en mer ingripande utred- ningsbefogenhet som tar sikte på utredningar av misstänkt insiderhandel och marknadsmanipulation (artikel 23.2 första stycket e), se avsnitt 10.5. Den platsundersökning som det nu är fråga om skiljer sig från en sådan undersökning bl.a. på så sätt att det inte är fråga om att den behöriga myndigheten själv kan omhänderta dokument, utan den behöriga myn- digheten bör endast kunna begära information och dokument vid plats- besök. I likhet med det som gäller enligt nämnda lagar anser regeringen att det saknas anledning att ge rätt att använda tvångsmedel för att genomföra den typ av platsundersökningar som beskrivs i detta avsnitt. Sådana platsundersökningar (artikel 23.2 första stycket d i marknadsmissbruksförordningen) bygger således på att den som är föremål för undersökningen frivilligt går med på det. 10.5Rätt att genomföra undersökningar på plats för att beslagta dokument och data Regeringens förslag: får, efter beslut av Stock- holms tingsrätt, genomföra en undersökning i en fysisk eller juridisk En sådan undersökning får genomföras om det finns anledning att anta att en överträdelse av förbudet mot insiderhandel eller marknadsmanipulation har skett och den som misstänks för överträdelsen inte lämnar uppgifter enligt ett före- läggande eller om det annars finns risk för att bevis undanhålls eller Som ytterligare förutsättning gäller att vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär. En undersökning får även göras hos någon annan än den som är föremål för utredning. När undersökningen genomförs har rätt att granska och kopiera handlingar, begära muntliga förklaringar direkt på platsen och få tillträde till lokaler. Elektroniskt lagrad information får granskas och kopieras hos , om den som under- sökningen genomförs hos samtycker till att informationen flyttas till Denne har rätt att följa de åtgärder som inspek- Om det inte är tillräckligt att kopiera en handling, får Finansinspek- tionen ta hand om handlingen. får begära handräckning av Kronofogdemyndig- heten för att genomföra en undersökning. Den i vars verksamhetslokaler en undersökning ska äga rum har rätt att tillkalla ett juridiskt biträde som får närvara under undersökningen. Handlingar som inte skulle få tas i beslag i samband med en för- undersökning och handlingar som inte omfattas av beslutet ska undantas från undersökningen. Om och den undersökte inte är överens, ska pröva om handlingen ska omfattas av undersökningen. ska lämna tillbaka handlingar och annat som har tagits om hand så snart de inte längre behövs. På begäran av den som beslutet om undersökning gäller ska pröva om en handling ska lämnas tillbaka. Lagen om domstolsärenden ska tillämpas vid handläggningen i . I sådana ärenden ska bestämmelserna om rätte- gångskostnader i 31 kap. tillämpas. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utred- ningens förslag angående befogenheten för att ta om hand handlingar inte är subsidiär till befogenheten att kopiera handlingar. Utredningens förslag omfattar inte någon rätt för att efter samtycke granska elektroniskt lagrad information i inspektionens lokaler. I utredningens förslag anges inte att handlingar som inte omfattas av tingsrätts beslut eller har ett betydande skyddsintresse ska undantas från undersökningen. Utredningens förslag innehåller inte några bestämmelser om hur ärenden om undersökningar ska handläggas eller krav på att lämna tillbaka handlingar som inte längre behövs för utredningen. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. erinrar om Europa- domstolens praxis och anför att det bör övervägas om Finansinspek- tionens verkställighet av tingsrättens beslut att få genomföra en plats- undersökning ska kunna överklagas om går utanför de rättsliga ramarna för undersökningen. Vidare bör det övervägas om det inte, på samma sätt som i konkurrenslagen, bör införas en bestäm- melse om att lagen om domstolsärenden ska tillämpas vid prövning av om en undersökning ska få genomföras. Förvaltningsrätten i ifrågasätter hur principen om ne bis in idem (dubbelprövningsförbudet) upprätthålls när får besluta om platsundersökningar, medan andra beslut som fattas av Finansinspek- tionen kan överklagas till Förvaltningsrätten i . Ekobrotts- myndigheten, med instämmande av , pekar på att utredningens förslag begränsar rätt att ta del av handlingar, när det gäller meddelanden mellan närstående. Bestämmelsen är utformad med 27 kap. 2 § som förebild. Ekobrotts- myndigheten har i flera utredningar om insiderbrott erfarit att insider- information eller råd, t.ex. om att köpa finansiella instrument, har lämnats mellan närstående. I ett sådant fall kan man säga att meddelandet utgör själva brottet och det är till men för utredningen att meddelandet inte kan tas i beslag. Det finns därför skäl att se över utformningen av 27 kap. 2 § och överväga en särreglering när det gäller insiderbrottslighet. Datainspektionen anser att det bör övervägas om behandling av personuppgifter bör regleras av en särskild registerförfattning. utvidgade befogenheter, bland annat möjligheten att vid platsundersökning få tillträde till lokaler och ta hand om och kopiera handlingar, begära muntliga förklaringar samt rätten att få ut uppgifter om datatrafik påminner om de brotts- bekämpande myndigheternas befogenheter inom ramen för brotts- utredningar och liknande förfaranden. De myndigheternas behandling av personuppgifter regleras i huvudsak av särskilda registerförfattningar. Datainspektionen anser därför att det finns anledning att i det fortsatta lagstiftningsarbetet överväga om behandlingen av personuppgifter i verksamhet bör regleras av en särskild register- fattning. En sådan författning kan t.ex. säkerställa en begränsning av för vilka ändamål som personuppgifter som inhämtats inom ramen för utred- ningar enligt den föreslagna lagen ska få behandlas, vilka personupp- gifter som ska få registreras, om uppgifterna ska få lämnas ut elektroniskt och hur länge de får bevaras. anser att det bör övervägas om en avgiftsbefrielse ska införas för handräckning enligt marknadsmissbruksförordningen på samma sätt som för Konkurrens- verkets platsundersökningar. Av omhändertaget material bör förtecknas och det bör införas bestämmelser om när och hur det omhändertagna materialet ska återföras. Det bör även förtydligas vad som avses med ”handling” och när en upptagning endast kan uppfattas med tekniska hjälpmedel. , med instämmande av , avstyrker förslaget att ge rätt att genomföra undersökningar på plats för att beslagta dokument och data. Förslaget har betydande likheter med hus- rannsakan enligt , vilket kan förekomma om det finns anledning att anta att ett brott har begåtts som kan leda till fängelse. Förslaget innebär att en husrannsakan ska kunna göras av Finansins- pektionen utan att det ställs ett direkt krav på gärningens svårighetsgrad. Ett sådant krav skulle mer eller mindre automatiskt medföra att ärendet ska hanteras av för att en rätt till husrannsakan skulle föreligga. I stället ska det bedömas om vikten av att åtgärden vid- tas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat som åtgärden innebär för den som drabbas. Intresseavvägningen bör utvecklas i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Det kommer krävas omfattande resurser för att bygga upp den kompetens som krävs för att genomföra en husrannsakan. Eftersom befogenheten enligt utredningens bedömning sannolikt sällan kommer att användas, ifrågasätter förening- arna starkt om det finns ett reellt behov av att ge inspektionen en själv- ständig rätt att utföra husrannsakan. bör i stället vara hänvisad till att vända sig till en annan myndighet för biträde om behov av husrannsakan skulle förekomma. Även avstyrker förslaget att ge rätt att själv genomföra undersök- ningar på plats för att beslagta dokument och data. pekar på att det krävs avancerade kunskaper om hur informations- inhämtande ska ske från datorer, usb-minnen och mobiltelefoner. Sanno- likt kommer stora delar av informationen utgöras av s.k. överskottsinfor- mation som inte omfattas av tingsrättens beslut. Affärshandlingar kan innehålla företagshemligheter där konsekvenserna kan bli allvarliga om materialet kommer på avvägar. Bestämmelsen bör inte heller införas av den anledningen att utredningen bedömer att en sådan platsundersökning är sällan förekommande. När behöver göra en plats- undersökning på begäran av en utländsk myndighet bör inspektionen begära biträde av eller någon annan myndighet som redan har rätt att genomföra en sådan undersökning. Enligt riskerar förslaget att äventyra källskyddet i tryck- frihetsförordningen (3 kap. 3 §) och yttrandefrihetsgrundlagen (2 kap. 3 §). Det finns en uppenbar risk att kan komma att intressera sig för information om marknadsmissbruk som en källa lämnat till en journalist vid en redaktion. Det bör tydligt framgå att regeln inte kan tillämpas för att göra utredningar på redaktioner. Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Promemorians förslag avviker från regeringens förslag genom att enligt promemorians förslag ska handlingar som har ett betydande skyddsintresse kunna undantas från undersökningen. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. ifrågasätter lämplig- heten av att en tillsynsmyndighet ges vad som måste betraktas som polis- iära befogenheter. Det finns omfattande reglering rörande dokumentation avseende beslag för rättsvårdande myndigheter. En översyn bör göras av att tillsynsmyndighetens nya befogenhet är omgärdad av tillräcklig regle- ring. anser att åtskilliga personer som har till- fälle att begå marknadsmissbruk har någon form av hemmakontor vid sidan av det kontor och andra lokaler från vilken verksamhet bedrivs. Dokumentation om sådan brottslighet förvaras möjligtvis snarare hemma än på kontoret. Det vore en fördel om det klargjordes vad som gäller vid hemmakontor. vid anser att det inte är tillräckligt tydligt beskrivet vad som avses med att får påbörja en undersökning innan ett juridiskt biträde inställer sig om ”undersökningen därigenom onödigt fördröjs” (4 kap. 7 § andra stycket 1 kompletteringslagen). Det kan övervägas om inte bestämmelsen bör tas bort. I stället bör , när det juridiska biträdets inställelse inte kan avvaktas, kunna använda sig av möjligheten att ansöka om att ett beslut om undersökning meddelas utan att den som ansökan avser har fått tillfälle att yttra sig om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse (4 kap. 3 § komp- letteringslagen). anser att privatbostäder bör kunna undersökas endast under förutsättning att regelbunden och yrkesmässig affärsverksamhet bedrivs i privatbostaden som annan verksam- hetslokal saknas. Att någon arbetar hemifrån bör inte göra privatbostaden till verksamhetslokal. saknar närmare uppgifter om hur en undersökning ska gå till i praktiken, dvs. om av- sikten är att ska sätta upp en särskild enhet eller ut- föra undersökningar med hjälp av . anser att det bör förtydligas att proportionalitets- regeln i kompletteringslagen (4 kap. 1 §) har samma tillämpningsområde som 28 kap. 3 a § . Såsom bestämmelsen i komplette- ringslagen är utformad framstår det som att endast personer som direkt omfattas av en undersökning skyddas och inte att andra intressen såsom källskyddet i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen beaktas. anser att promemorians förslag innebär klara förbättringar från ett rättssäkerhetsperspektiv jämfört med utredningens förslag. Tidningsutgivarna anser liksom att det bör tydliggöras att proportionalitetsregeln i när det gäller husrannsakan, är tänkt att överensstämma med samma regel i kompletteringslagen (4 kap. 1 § 3). Även Tjänstemännens Central- Prop. 2016/17:22 organisation anger att det bör förtydligas att proportionalitetsregeln i kompletteringslagen har samma tillämpningsområde som i 28 kap. 3 a § uppger organisationen vidare att det måste framgå att en privatbostad är att betrakta som verksamhets- lokal endast om regelbunden och yrkesmässig affärsverksamhet bedrivs i privatbostaden. Det bör även förtydligas att utredningar inte får göras på redaktioner. Skälen för regeringens förslag bör få genomföra vissa undersökningar efter beslut av Enligt marknadsmissbruksförordningen ska den behöriga myndigheten ha rätt att få tillträde till fysiska och juridiska personers lokaler (premises i den engelska språkversionen) för att lägga beslag på dokument och annan information när det finns rimlig misstanke om att det finns infor- mation som kan vara relevant för att bevisa att det föreligger insider- handel eller marknadsmanipulation i strid mot förordningen (artikel 23.2 första stycket e). Det som omfattas är endast ”lokaler” och innebär att det inte behöver finnas en möjlighet att göra undersökningar i privatbostäder. Ett lämpligt sätt att uttrycka den avgränsningen är att använda uttrycket verksamhetslokaler. Syftet med det som anges i förordningen kan dock inte anses vara att freda även privatbostäder som används för att bedriva verksamhet. Om verksamhet bedrivs i en privatbostad bör en under- sökning kunna tillåtas. Denna typ av undersökningar på plats kan enligt marknadsmissbruks- förordningen kräva tillstånd från en rättslig myndighet (artikel 23.2 andra stycket). En sådan undersökning skiljer sig från den platsundersökning som behandlas i avsnitt 10.4 (artikel 23.2 första stycket d i marknads- missbruksförordningen) på så sätt att det inte är fråga om att begära information och dokument på plats, utan den behöriga myndigheten ska själv kunna eftersöka dokument och annat och kunna ta dem i beslag. Denna befogenhet är också begränsad till att avse undersökningar om just insiderhandel och marknadsmanipulation och behöver alltså inte införas för undersökningar av andra ageranden i strid mot förordningen. Det beskrivna förfarandet liknar i viss mån husrannsakan vid utredning om brott. Det är dock viktigt att påpeka skillnaden mellan en tvångs- undersökning enligt marknadsmissbruksförordningen och husrannsakan. Det senare är ett straffprocessuellt tvångsmedel som regleras i . Husrannsakan får företas om det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket kan följa fängelse (28 kap. 1 § ). Husrannsakan förutsätter inte tillstånd av domstol. Det som beskrivs i marknadsmissbruksförordningen liknar snarare Kon- kurrensverkets rätt att genomföra undersökningar hos företag m.fl. enligt konkurrenslagen (2008:579) och möjligheter att genomföra s.k. bevissäkring för att eftersöka och ta om hand handlingar enligt skatteförfarandelagen. har inte någon befogen- het att själv genomföra sådana undersökningar. Befogenheten är också ny i förhållande till marknadsmissbruksdirektiv. Regleringen när det gäller platsundersökningar innebär att verket, efter beslut av Patent- och (tidigare ), får genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda överträdelser av konkurrenslagstiftningen (5 kap. 3 § konkurrenslagen). Flera förutsättningar måste vara uppfyllda för att en undersökning ska få genomföras. För att det första ska det finnas anledning att anta att en överträdelse har skett. För det andra ska företaget inte ha rättat sig efter ett åläggande att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat frivilligt eller så ska det finnas risk för att bevis undanhålls eller förvanskas. Ytterligare en förutsättning är att vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär. En undersökning kan även genomföras hos ett annat företag än det företag som är föremål för utredning men då krävs att det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos företaget (5 kap. 4 §). Vid undersökningen har rätt att bl.a. granska och ta kopior av bokföring och andra affärshandlingar. Dessa åtgärder får vidtas i när det är fråga om elektroniskt lagrad information och den som undersökningen genomförs hos samtycker till att informationen flyttas till verkets lokaler (5 kap. 6 §). myndigheten för att genomföra en undersökning (5 kap. 10 §). Liksom rätt att genomföra platsundersökningar är möjligheter till bevissäkring enligt skatteförfarandelagen i första hand inriktad på företag och deras verksamhetslokaler. Skatte- verket kan, efter domstolsbeslut, genomföra en s.k. tvångsrevision och eftersöka och ta om hand handlingar för granskning (45 kap. 3 och 4 §§). För att en bevissäkring ska få genomföras på annan plats än den revi- derades verksamhetslokaler krävs att personen i fråga inte har följt ett föreläggande att lämna ut handlingar eller att det föreligger risk för sabotage och att det finns särskild anledning att anta att handlingen finns hos personen i fråga (45 kap. 7 §). I samtliga fall fattas beslut om bevis- säkring av allmän förvaltningsdomstol. Om det kan ske obehindrat, dvs. utan att tvång behöver tillgripas får granskningsledaren verkställa bevis- säkring hos ett företag (69 kap. 3 § skatteförfarandelagen). I annat fall verkställer beslutet på ansökan av gransknings- ledaren. ifrågasätter lämpligheten av att en tillsyns- myndighet ges vad som, enligt myndigheten, måste betraktas som polis- iära befogenheter. Regeringen anser att för att svensk rätt ska uppfylla kraven i marknadsmissbruksförordningen bör det införas en möjlighet för att genomföra undersökningar i syfte att få fram bevisning om en misstänkt överträdelse av förbudet mot insiderhandel eller förbudet mot marknadsmanipulation. Den rätt att utföra undersök- ningar på plats för att granska handlingar m.m. som det nu är fråga om bör kunna genomföras med tvång, varför bestämmelserna i regerings- formen måste beaktas. Skyddet mot intrång i någons fri- och rättigheter enligt regeringsformen kan begränsas genom lag (2 kap. 6 och 20 §§). Vidare finns en proportionalitetsregel som innebär att vissa krav i mate- riellt hänseende måste vara uppfyllda för att en begränsning av en fri- och rättighet ska kunna godtas (2 kap. 21 §). Ändamålet med begräns- ningen ska vara ”godtagbart i ett demokratiskt samhälle” och får inte gå utöver vad som är ”nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den”. Begränsningen får inte heller ”sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar” eller utgöra åsiktsdiskriminering. I detta fall är det fråga om utredningar av överträdelser som i många fall har betraktats som brott. Marknadsmissbruksförordningen står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (skäl 77 till förord- ningen). De regler som bör tjäna som förebild för reglerna om Finans- inspektionens undersökningar – reglerna om under- sökningar och bevissäkring – har ansetts uppfylla kraven i 2 kap. 21 § regeringsformen (prop. 2014/15:96 s. 14). Likaså är en utvidgad rätt för att genomföra undersökningar förenlig med regeringsformen. bör således få rätt att, efter beslut av domstol, genomföra en undersökning i en fysisk eller juridisk persons verksamhetslokaler, om det kan antas att en överträdelse av marknadsmissbruksförordningens bestämmelser om förbud mot insiderhandel eller marknadsmanipulation har skett, om den som undersökningen avser inte rättar sig efter ett föreläggande om att lämna uppgifter eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas samt vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär (jfr 5 kap. 3 § konkurrenslagen). På samma sätt som gäller för undersökningar bör en undersökning under vissa förutsättningar även kunna genomföras i verksamhetslokaler som hör till en annan person än den som misstänks ha överträtt marknadsmissbruksförordningen (jfr 5 kap. 4 § konkurrenslagen). Liksom vid undersökningar bör den vars verk- samhetslokaler ska undersöka ha rätt att tillkalla ett juridiskt biträde (jfr 5 kap. 9 § konkurrenslagen). Likaså bör en under- sökning av som huvudregel inte få påbörjas i avvaktan på att det juridiska biträdet inställer sig. Detta bör dock inte gälla om undersökningen onödigt skulle fördröjas eller om den har beslutats utan att den som undersökningen avser har fått tillfälle att yttra sig (jfr prop. 1992/93:56 s. 110 och prop. 2004/05:117 s. 53–55). Re- geringen instämmer således inte med vid att undersökningen endast ska få påbörjas utan att invänta ett juridiskt biträde i fall där beslutet om undersökning har meddelats utan att den som undersökningen avser fått tillfälle att yttra sig. På samma sätt som enligt konkurrenslagen bör det alltså finnas en möjlighet att påbörja undersökningen även i de fall där undersökningen onödigt fördröjts på grund av att det juridiska biträdet inte är på plats. Regeringen anser inte heller att det är lämpligt att införa en definition av vad som avses med att en undersökning onödigt fördröjs. En bedömning bör i stället göras i varje enskilt fall. Genomförandet av en undersökning Av marknadsmissbruksförordningen framgår att rätten till beslag avser ”dokument och information, oavsett typ” (artikel 23.2 första stycket e). Det begrepp som vanligen används i svensk rätt är ”handling”. handling avses framställning i skrift eller bild och upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas bara med tekniska hjälp- medel (jfr 2 kap. 3 § första och andra styckena tryckfrihetsförordningen). befogenhet vid undersökningen beskrivs lämpligen, liksom i konkurrenslagen, som en rätt att granska bokföring och andra affärshandlingar och ta kopior av eller göra utdrag ur desamma (jfr 5 kap. 6 § första stycket). bör även, i likhet med Konkur- rensverket, ha rätt att granska och kopiera elektroniskt lagrad information hos , om den som undersökningen genomförs hos samtycker till att informationen flyttas till inspektionens lokaler (jfr (5 kap. 6 § andra stycket). Den som undersökningen avser bör också ha möjlighet att följa en sådan undersökning. Marknadsmissbruksförordningen förutsätter dock att Finansinspek- tionen även får genomföra någon form av beslag. Enligt skatteför- farandelagen får handlingar ”tas om hand” för granskning (45 kap. 6 §). Också bör få motsvarande rätt. rätt att ta om hand handlingar bör dock begränsas till situationer då kopiering av en handling inte är tillräcklig. Så kan vara fallet om det är av betydelse för utredningen att en handling kan undersökas i original. Rätten att ta om hand handlingar bör därför vara subsidiär i förhållande till rätten att kopiera handlingar. Det kan t.ex. finnas behov av original- handlingar som bevisar underskrifter av ett dokument. Åtgärden bör avse en specificerad handling och bör inte få användas för att t.ex. omhänderta en hårddisk i syfte att undersöka innehållet på hårddisken. I undantagsfall kan det dock bli aktuellt att ta om hand t.ex. en hårddisk i vilken en specifik handling förvaras. När en handling tas om hand bör nämligen även pärm, mapp eller liknande förvaringsmaterial få tas med.