prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — styras av myndigheternas respektive kompetensområden och lösas genom samarbete mellan myndigheterna. Flertalet anmälningar om misstänkt marknadsmissbruk görs av Finans- Även om den förändring av skyldig- het att överlämna rapporter om misstänkta brott som föreslås (avsnitt 9.2) torde medföra att sådana anmälningar i de flesta fall kommer att utgöra ett tillräckligt underlag för åklagarens beslut om förundersökning, kan det t.ex. finnas behov av kompletterande uppgifter som inspektionen kan Redan innan en förundersökning har beslutats bör det därför finnas en möjlighet för att anlita biträde av , på motsvarande sätt som finns för en åklagare att anlita biträde av en skattebrottsenhet enligt lagen om med- verkan i brottsutredningar. 9.6 Samarbetet i övrigt mellan och Regeringens förslag: och åklagare ska samarbeta för att underlätta undersökningar avseende marknadsmissbruksbrott och undersökningar avseende överträdelser av förbuden mot insider- handel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmani- pulation. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: I de närmast föregående avsnitten beskrivs ett antal situationer när och Finans- inspektionen bör informera varandra och samverka för att en utredning om misstänkt marknadsmissbruk ska kunna bedrivas effektivt inom ramen för det vägvalssystem som föreslås i denna proposition. 2016/17:22 effektivt samarbete kräver dock mer än att myndigheterna skickar doku- ment till varandra vid vissa i lag angivna tillfällen. Liksom måste myndigheterna kontinuerligt samråda och gemensamt utveckla arbets- metoder och samarbetsformer inom ramen för sina respektive ansvars- områden. Ett kontinuerligt samarbete och informationsutbyte är viktigt för att myndigheterna ska kunna anpassa sina resurser. Ekobrotts- myndigheten bör t.ex. vara informerad om Finans- inspektionen genomför en större undersökning av misstänkta över- trädelser som senare kan komma att resultera i en ökad arbetsbelastning för . Omvänt bör vara informerad om ärenden hos som kan komma att påverka inspektionens arbete. Det ligger även i båda myndig- heternas intresse att utbyta erfarenheter om hur olika typer av utredningar bäst bedrivs och utformas. När en åklagare överväger att framställa alter- nativt yrkande om administrativ sanktion bör t.ex. tillhandahålla underlag eller beräkningsmodeller för återföring och sanktionsavgift som överensstämmer med hur skulle driva en motsvarande talan. En närmare reglering i lag av exakt hur samarbetet ska fungera riskerar dock att hämma utvecklingen av effektiva samarbetsformer. För att betona betydelsen av samarbete på detta område är det dock lämpligt att det i lag anges att åklagare och ska samarbeta när det gäller undersökningar avseende marknadsmissbruksbrott och undersök- ningar avseende överträdelser av förbuden mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation (artiklarna 14 och 15 i marknadsmissbruksförordningen). De befogenheter som den behöriga myndigheten enligt marknads- missbruksförordningen ska ha för att utreda och förhindra överträdelser av förordningen motsvarar delvis de befogenheter som myndigheten ska vara utrustad med enligt marknadsmissbruksdirektiv. En utgångspunkt när direktiv genomfördes i svensk rätt var dock att utredningar och sanktioner avseende insiderbrott, otillbörligt röjande av insiderinformation och otillbörlig marknadspåverkan skulle hanteras inom straffrätten, dvs. skulle sköta utredningarna och sanktionerna skulle beslutas av allmän domstol (prop. 2004/05:142 s. 47 och 107–110). Mot bakgrund av att marknadsmissbruksförordningen ställer krav på administrativa sanktioner för samtliga överträdelser av förordningen, inklusive de förfaranden som behandlats i svensk straffrätt, finns det inte längre utrymme för nuvarande uppdelning av befogenheter mellan och . Finansinspek- tionens befogenheter måste således utvidgas så att de stämmer överens med de krav som anges i förordningen. 10.2Rätt att få tillgång till dokument, data och information Regeringens förslag: I kompletteringslagen införs en bestämmelse som ger rätt att förelägga någon att lämna upplysningar och handlingar samt kalla personer till förhör. Ett föreläggande får förenas med vite. Föreläggandet får dock inte strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater. Finns det anledning att anta att den som ska lämna uppgifter har begått brott eller en överträdelse av förbuden mot marknadsmissbruk i marknadsmissbruksförordningen, får personen inte föreläggas vid vite att lämna information, om föreläggandet avser utredning av en fråga som har samband med den misstänkta gärningen eller överträdelsen. Hänvisningen till lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument och marknadsmissbruksförordningen tas bort från bestämmelsen om utredningsbefogen- heter i lagen om handel med finansiella instrument. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att enligt utredningens förslag omfattar förbudet mot att förena ett föreläggande med vite även förelägganden om att inställa sig till förhör. Utredningen föreslår inte någon bestämmelse om att ett föreläggande inte får strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater men att åtgärder inte ska få avse en skriftlig handling vars innehåll omfattas av förbudet mot vittnesförhör i (36 kap. 5 §). Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. , med instämmande av , påpekar att det i praxis har gjorts undantag för uppgifter om teletrafik vid tillämpning av bestämmelsen om Finans- inspektionens utredningsbefogenheter i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (6 kap. 1 a §). Frågan bör belysas vid införande av en ny motsvarande bestämmelse. påpekar att det i förslaget saknas bestämmelser om utdömande av vite och vilka lagar som ska tillämpas vid verkställighet av vite. , med instämmande av , framhåller att rätten att slippa belasta sig själv måste upprätthållas vid kallelse till förhör och under ett förhör. Innan kallar någon till förhör vid vite måste inspektionen försäkra sig om att den som ska höras inte kan komma i fråga för misstanke om en överträdelse som kan föranleda en sanktion. Skälen för regeringens förslag: Enligt marknadsmissbruksförord- ningen ska den behöriga myndigheten kunna få tillgång till dokument och uppgifter i vilken form som helst (artikel 23.2 första stycket a). Den behöriga myndigheten ska även kunna begära upplysningar av vem som helst och kalla en person till förhör (artikel 23.2 första stycket b). har enligt lagen om handel med finan- siella instrument rätt att, för övervakningen av att marknadsmissbruks- lagen och marknadsmissbruksförordningen följs, begära uppgifter, hand- lingar eller annat samt kalla den som kan förväntas kunna lämna upplys- ningar i saken till förhör (6 kap. 1 a §). Om någon inte följer Finans- inspektionens begäran, får inspektionen förelägga personen att göra rättelse vid vite (6 kap. 3 § 5). Liknande bestämmelser bör införas i kompletteringslagen. Hänvisningen till marknadsmissbrukslagen och marknadsmissbruksförordningen i bestämmelsen om Finansinspek- tionens utredningsbefogenheter i lagen om handel med finansiella instrument bör därför tas bort. Utredningen föreslår att en åtgärd genom vilken någon föreläggs att lämna information inte får avse en skriftlig handling vars innehåll är sådant att befattningshavare eller annan, som avses i 36 kap. 5 § rätte- gångsbalken, inte får höras som vittne om detta, dvs. den bestämmelse som även ska gälla för undersökningar efter beslut av . Den lagtekniska lösning som utredningen föreslår skiljer sig från den som i övrigt gäller på finansmarknadsområdet där motsvarande bestämmelse brukar åtföljas av en erinran om att ett föreläggande inte får strida mot den i lag reglerade tystnadsplikten för advokater (se t.ex. 6 kap. 1 a § andra stycket lagen om handel med finan- siella instrument). Regeringen anser att bestämmelsen om förelägganden bör hållas ihop, dvs. det ska inte vara nödvändigt att läsa bestämmelserna om undersökningar efter beslut av domstol för att förstå vad som gäller för förelägganden. Bestämmelsen bör vidare utformas på samma sätt som i övriga lagar på finansmarknadsområdet. Advokater som avkrävs uppgifter kan alltså underlåta att lämna sådana uppgifter om det skulle kunna medföra straffrättsligt ansvar för brott mot tystnadsplikt. Bestämmelsen är dock inte avsedd att tolkas motsatsvis, dvs. utesluter inte att även andra tystnadsplikter kan upprätthållas (se prop. 2011/12:175 s. 20). Detta framgår även av det avgörande som och hänvisar till i vilket slogs fast att , på grund av den tystnadsplikt som gäller enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation, inte hade rätt att begära in uppgifter om tele- och datatrafik (Kammarrättens i dom i mål nr 4514-06). Regeringen föreslår dessutom att ska få en särskild, begränsad, befogenhet att begära sådana uppgifter (se avsnitt 12.6). De tillsyns- och utredningsbefogenheter som den behöriga myndig- heten ska ha enligt marknadsmissbruksförordningen (artikel 23.2) ska utövas i överensstämmelse med nationell rätt. I och med detta finns ett stort utrymme att beakta nationella regler om t.ex. anonymitetsskydd och efterforskningsförbud (prop. 2009/10:217 s. 17 f.). Skyldigheten att till- handahålla information begränsas således även av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Eftersom det följer redan av principen att grundlag har företräde framför vanlig lag, behöver detta inte anges särskilt (prop. 2011/12:175 s. 19). Utredningen föreslår att ett föreläggande om att tillhandahålla upp- gifter eller inställa sig till förhör inte ska få förenas med vite, om det finns anledning att anta att den som ska föreläggas har begått en gärning som är straffbelagd eller som kan leda till en sanktion för en överträdelse av förbuden mot marknadsmissbruk i marknadsmissbruksförordningen. Motivet till det förslaget är att en uppgiftsskyldighet under tvång kan strida mot rätten att inte behöva belasta sig själv, vilken ingår i rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i . Även och påpekar att rätten att slippa belasta sig själv måste beaktas när någon vid vite kallas till ett förhör. Regeringen anser dock att det inte finns något hinder mot att en kallelse till förhör förenas med vite. Ett föreläggande att lämna informa- tion är inte att jämställa med ett föreläggande att inställa sig till förhör. Skyldigheten att inställa sig till förhör innebär inte någon skyldighet att yttra sig vid förhöret (jfr prop. 2004/05:142 s. 117 f.). Även en person som misstänks för brott kan kallas vid vite att inställa sig till förhör under en förundersökning (23 kap. 6 a § och prop. 2001/02:147 s. 34). En annan sak är att det av föreläggandet tydligt bör framgå att vitet endast omfattar inställelsen. Regeringen delar dock utredningens uppfattning att ett föreläggande om att lämna uppgifter i vissa fall inte bör få förenas med vite. Bestäm- melser om att förelägganden inte får förenas med vite finns visserligen inte i andra lagar på finansmarknadsområdet (se t.ex. 25 kap. 29 § lagen om värdepappersmarknaden, 3 och 5 §§ lagen [2012:735] med komp- letterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning och 4 kap. 1 och 3 §§ lagen [2013:278] med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). En sådan bestämmelse finns dock i skatteförfarandelagen. Enligt den får vissa förelägganden inte förenas med vite om det finns anledning att anta att den som ska föreläggas har begått en gärning som är straffbelagd eller kan leda till skattetillägg eller kontrollavgift (44 kap. 3 §). Bestämmelsen infördes när det hade konstaterats att skattetillägg ska anses som straff för ett brott i mening (prop. 2002/03:106 s. Eftersom även de olika typer av kontrollavgifter som kan påföras med stöd av skatteförfarandelagen skulle kunna anses utgöra straff för ett brott i mening omfattar vitesförbudet även dessa (prop. 2010/11:165 s. 425 f.). Frågan är hur långtgående en bestämmelse om att vite inte får före- läggas bör vara. Rätten att inte belasta sig själv är tillämplig när det är fråga om en anklagelse om brott i mening. Rätten att inte belasta sig själv är dock inte absolut och omfattar inte alla typer av uppgifter. har uttalat att rätten att inte belasta sig själv i första hand avser en rätt för den misstänkte att tiga. Den omfattar inte användningen av bevisning som i och för sig har tvingats fram men vars förekomst inte är avhängig den misstänktes vilja, t.ex. dokument, ande- dräkt, blod och vävnad för dna-test (se t.ex. Jalloh mot ). Vidare kan en intresseavvägning behöva göras. I bedöm- ningen av om staten har gått för långt i sina åtgärder fäster domstolen särskild vikt vid karaktären och graden av det tvång som staten har använt för att tvinga fram en uppgift, rättssäkerheten i förfarandet och användningen av de uppgifter som har tvingats fram (se t.ex. Jalloh mot samt O’Halloran och mot ). Ett straff enligt den nya lagen om straff för marknadsmissbruk faller in i kategorin anklagelse om brott som gör att rätten att inte belasta sig själv är relevant, eftersom det är fråga om ett straff även enligt nationell rätt. När det gäller sanktioner som kan bli aktuella för en överträdelse av marknadsmissbruksförordningens förbud finns det anledning att göra åtskillnad mellan olika typer av överträdelser och olika typer av sank- tioner. Typiska disciplinstraff som varning kan antas inte uppfylla det kriterium angående en påföljds art och stränghet som gäller vid bedömningen av om en sanktion bör jämställas med straff (de s.k. Engel- kriterierna, se , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till om de mänskliga rättigheterna, 5 uppl., s. 176 f.). Regeringen anser liksom utredningen att man bör utgå från att sanktionsavgifter för överträdelser av förbuden mot marknads- missbruk är påföljder som gör att en överträdelse kan jämföras med en brottsanklagelse. Förbuden mot marknadsmissbruk riktar sig dessutom mot var och en, till skillnad från övriga skyldigheter enligt marknads- missbruksförordningen som riktar sig mot vissa yrkeskategorier, bolag eller ledande befattningshavare i bolagen. Att förhållningsregler riktar sig till en viss avgränsad grupp med särskild ställning och särskilda skyldig- heter talar mot att det rör sig om brott i konventionens mening. Mot den bakgrunden anser regeringen, i likhet med utredningen, att en bestäm- melse om att vite inte får föreläggas om den som föreläggs att lämna uppgifter är misstänkt för en överträdelse av marknadsmissbruksförord- ningen, bör avse överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk. Ett föreläggande att lämna uppgifter eller handlingar bör alltså inte få förenas med vite om det finns anledning att anta att den som ska lämna informationen har begått ett brott eller en överträdelse av marknads- missbruksförordningens förbud mot marknadsmissbruk. Ingripanden mot överträdelser avseende skyldigheter som endast riktar sig mot tillståndspliktiga företag bör inte anses aktualisera rätten att inte belasta sig själv (jfr avsnitt 12.3 angående dubbelprövningsförbudet). Rege- ringen anser inte att det finns anledning att införa något förbud mot att förelägga vite i andra situationer än de nu nämnda. När det gäller unga personer är möjligheterna att förelägga vite begränsade. Av lagen (1985:206) om viten framgår att vite inte får före- läggas, om adressaten kan antas sakna faktisk eller rättslig förmåga att följa föreläggandet (2 § andra stycket). När det gäller kallelse till förhör under en förundersökning har regeringen bedömt att kallelser till ung- domar som har fyllt 15 men inte inte ska förenas med vite, om den unge inte kan infinna sig utan medverkan av vårdnadshavare eller annan som svarar för hans eller hennes vård och fostran (prop. 2001/02:147 s. 28 f.). Regeringen har där angett att någon särskild undantags- bestämmelse från vitesbestämmelsen inte krävs då vitesreglerna är fakultativa och inte obligatoriska. Regeringen gör samma bedömning när det gäller kallelser till ungdomar som har fyllt 15 men inte . efterfrågar bestämmelser om vitets ut- dömande och vilka lagar som ska tillämpas vid verkställighet av vitet. Det kan konstateras att både ett överklagande av ett vitesföreläggande meddelat under en utredning och frågan om utdömande av vite för en överträdelse av ett sådant föreläggande, enligt allmänna bestämmelser handläggs av allmän förvaltningsdomstol (1 § förvaltningslagen [1986:223] och 1 § första stycket och 6 § första stycket lagen om vite). Viten kan även komma att föreläggas av i ett mål där för talan om administrativ sanktion för en över- trädelse av förbuden mot marknadsmissbruk. I avsnitt 13.4.3 föreslås att prövning av en överträdelse av ett sådant vitesföreläggande ska göras av allmän domstol på talan av . Beträffande viten som föreläggs under utredning bedömer regeringen att det inte finns skäl att avvika från de allmänna reglerna när det gäller utdömandet av ett vite. I bötesverkställighetslagen (1979:189) finns bestämmelser om uppbörd och indrivning av viten. Enligt marknadsmissbruksförordningen ska den behöriga myndigheten vidare ha möjlighet att få del av inspelningar av telefonsamtal från ett värdepappersföretag, kreditinstitut eller finansiellt institut (artikel 23.2 första stycket g). Värdepappersföretag och kreditinstitut står under Fi- nansinspektionens tillsyn och det förefaller rimligt att tolka termen ”finansiellt institut” enligt marknadsmissbruksförordningen som andra företag som också står under finansiell tillsyn, t.ex. fondbolag, AIF- förvaltare och försäkringsbolag. I tillsynsbefogenheter enligt lagen om handel med finansiella instrument ryms även rätten att få inspelningar av telefonsamtal (prop. 2004/05:142 s. 119 f.). En skyldighet för värdepap- persinstitut att spela in telefonsamtal vid t.ex. mäklarbord följer av föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse (21 kap. 3 §). I många fall kommer inspelning av samtal att användas av tillståndspliktiga företag för att fullgöra dokumentationsskyldigheter avseende t.ex. order och transaktioner utan att det finns något uttryckligt krav i lag eller annan föreskrift på att det ska ske just genom inspelning. Även i dessa fall har rätt att få ut inspelningarna. rätt att ta del av inspelningar innefattas i inspek- tionens generella rätt att få tillgång till information. Någon särskild Prop. 2016/17:22 bestämmelse om rätt att få del av inspelningar behövs därför inte. 10.3Rätt att få tillgång till transaktionsrapporter och direkt tillgång till handelssystem för råvaror Regeringens förslag: får förelägga marknads- aktörer på marknadsplatser där de underliggande tillgångarna till råvaruderivat handlas (spotmarknaden) att lämna transaktionsrapporter eller annan information. Marknadsaktörerna ska också vara skyldiga att på begäran av ge åtkomst till handlarnas system. Ett föreläggande får förenas med vite. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utredningen inte föreslår att ett föreläggande ska få förenas med vite. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Skälen för regeringens förslag: Enligt marknadsmissbruksförord- ningen ska den behöriga myndigheten kunna begära information från marknadsaktörer på sådana marknadsplatser där de underliggande till- gångarna till råvaruderivat handlas, den s.k. spotmarknaden (artikel 23.2 första stycket c). Informationen ska kunna begäras enligt standardiserade format och ska kunna omfatta information om transaktioner. Den be- höriga myndigheten ska också ha rätt att få direkt tillgång till handlarnas system. Denna befogenhet ger intryck av att vara endast en variant av rätten att inhämta information från vem som helst och skulle därför kunna anses rymmas i den rätt för att begära upplysningar från vem som helst som föreslås i avsnitt 10.2. Det rör sig dock bl.a. om information enligt standardiserade format som antagligen är avsedd att kunna begäras med viss regelbundenhet. Den direkta tillgången till handelssystem kommer antagligen att leda till ett intrång och kostnader för berörda aktörer, som går utöver det man förknippar med ett normalt informationsinhämtande vid något enstaka tillfälle. Det bör därför anges i en bestämmelse i kompletteringslagen att får begära uppgifter från marknadsaktörerna i fråga och få direkt tillgång till hand- larnas system. 10.4Rätt att utföra platsundersökningar Regeringens förslag: får genomföra undersök- ningar i fysiska och juridiska personers verksamhetslokaler för över- vakningen av att dessa personer följer bestämmelserna i marknads- missbruksförordningen. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utredningen använder uttrycket ”på plats hos företag” i stället för uttrycket ”i fysiska och juridiska personers verksamhetslokaler”. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Skälen för regeringens förslag: Enligt marknadsmissbruksförord- ningen ska den behöriga myndigheten kunna utföra kontroller och under- sökningar på plats, utom i fysiska personers privatbostäder (artikel 23.2 första stycket d). har ingen uttrycklig rätt att genomföra plats- undersökningar för övervakningen av bestämmelserna i marknadsmiss- brukslagen. När marknadsmissbruksdirektiv genomfördes i svensk rätt hänvisade regeringen till de möjligheter som fanns enligt andra bestämmelser och ansåg att det inte fanns skäl att ge Finans- inspektionen utökade möjligheter att genomföra platsundersökningar (prop. 2004/05:142 s. 118 f.). har befogenhet att genomföra en undersökning hos bl.a. värdepappersinstitut, börser och emittenter som omfattas av vissa skyldigheter att upprätta och offentliggöra regelbunden finansiell information (23 kap. 4 § lagen om värdepappersmarknaden). En liknande bestämmelse finns i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (13 kap. 4 §). Bestämmelserna i marknadsmissbruksförordningen gäller dock fler än de företag som omfattas av nuvarande befogenheter. bör därför kunna genomföra plats- undersökningar även hos andra personer som är skyldiga att följa mark- nadsmissbruksförordningen. Befogenheten bör enligt regeringens upp- fattning kunna användas för att övervaka att fysiska eller juridiska personer följer marknadsmissbruksförordningen. Det stämmer bättre överens med systematiken i förordningen än om begreppet ”företag” används som i utredningens förslag. En annan sak är att befogenheten sannolikt kommer att aktualiseras när det är fråga om företag som åläggs skyldigheter enligt marknadsmissbruksförordningen. När det gäller till- ståndspliktiga företag kan platsundersökningarna t.ex. röra utredning av företagets hantering av marknadsövervakningen (artikel 16 i marknads- missbruksförordningen) eller framtagande av investeringsrekommen- dationer (artikel 20 i förordningen). är alla företag vars finan- siella instrument är upptagna till handel på en handelsplats skyldiga att t.ex. offentliggöra insiderinformation eller att föra s.k. insiderförteck- ningar (artiklarna 17 och 18 i marknadsmissbruksförordningen). Det kan vara motiverat att på plats hos företagen undersöka även hur dessa regler följs. Undersökningen bör vidare endast kunna avse den person som över- vakas. Eftersom undersökningar i privatbostäder uttryckligen är undan- tagna från de platsundersökningar som avses i de nu aktuella reglerna i marknadsmissbruksförordningen (artikel 23.2 första stycket d), bör sådana platsundersökningar endast kunna avse fysiska och juridiska personers verksamhetslokaler.