prop · H40328 · 2016-10-13 00:00:00 — medlemsstaterna ges utrymme att, om de så önskar, på nationell nivå anvisa kompletterande förfaranderegler om hur avtal om allmän trafik enligt EU:s kollektivtrafikförordning ska tilldelas. Nästa fråga är om det bör införas en nationell reglering med komplette- rande regler avseende tilldelningen av avtal på kollektivtrafikområdet. Inledningsvis kan det konstateras att regeringen redan i proposition 2009/10:200 hade uppfattningen att såväl mer detaljerade regler för för- farandet som bestämmelser om överprövning krävdes för att komplettera bestämmelserna i artikel 5.2–5.6 i EU:s kollektivtrafikförordning. aktuella lagstiftningsärendet har vissa remissinstanser emellertid framfört att kompletterande nationella bestämmelser inte bör införas eftersom det kan inskränka de behöriga myndigheternas handlingsutrymme. också framförts farhågor om att nationella bestämmelser ökar komplexi- teten i regleringen och att bestämmelserna riskerar att hamna i konflikt med EU:s kollektivtrafikförordning. Regeringen önskar här framhålla att upphandling som avser tjänstekontrakt på kollektivtrafikområdet sedan omfattats av förfarandereglerna i och . sålunda en lång tradition i av att ha en relativt detaljerad regle- ring kring hur myndigheterna ska gå till väga vid sådan upphandling. Enligt regeringens uppfattning finns det också goda skäl till att fortsatt ha tydliga regler på området. Om någon uttrycklig reglering av hur andra avtal om allmän trafik än tjänstekontrakt som avser kollektivtrafik med buss och spårvagn ska tilldelas inte görs, kommer det att saknas anvis- ning om vad som ska gälla vid tilldelning av sådana avtal, utöver de grundläggande unionsrättsliga principerna. ning kan avsaknaden av en tydligare reglering riskera att leda till osäker- het om vad som gäller vid avtalstilldelning, vilket i sin tur kan leda till störningar på kollektivtrafikmarknaden. Det har också i olika samman- hang framförts antaganden om att en av orsakerna till att tjänste- koncessioner endast används i begränsad utsträckning är just frånvaron av en uttrycklig reglering. Även om en nationell reglering i viss mån kan minska de behöriga myndigheternas utrymme att helt fritt utforma det konkurrensutsatta förfarandet anser regeringen, mot bakgrund av att avtal om allmän trafik har en relativt lång löptid och avser stora värden, att fördelarna med att anvisa tydligare bestämmelser i fråga om tilldelningsförfarandet på kollektivtrafikområdet överväger. En reglering på detta område bedöms medföra önskvärda förtydliganden i fråga om hur de grundläggande unionsrättsliga principerna ska tillämpas och leda till ökad förutsägbarhet i fråga om hur myndigheterna ska gå till väga vid upphandling av aktuella kollektivtrafiktjänster. Det ska även hållas i åtanke att EU:s kollektivtrafikförordning, utom när det gäller artikel 5, gäller . ska alltså övriga delar av förordningen tillämpas parallellt med förfarandereglerna i och . Det är ju också fallet att tjänstekontrakt som avser kollektivtrafik med buss och spårvagn alltjämt ska omfattas av det generella upphandlingsregelverket. Enligt regeringens uppfattning saknas det skäl att inte ha liknande, mer detaljerade anvisningar i fråga om hur behöriga myndigheter ska gå till väga vid upphandling av sådana tjänster för kollektivtrafik som är aktuella. EU:s kollektivtrafikförordning ställer dessutom krav på att medlemsstaterna ska möjliggöra att tilldelningsbeslut enligt artikel 5 kan prövas effektivt och snabbt. I den mån det inte finns bestämmelser som tydligare anger hur de behöriga myndigheterna ska gå till väga vid tilldelning av ett avtal kan det innebära svårigheter för såväl tredje man som domstol att bedöma om tilldelningen gått rätt till. Även av rättssäkerhetsskäl framstår det därför som bättre att komplettera förordningen med nationella bestämmelser när det gäller tillvägagångssättet vid upphandling av nu aktuella tjänster. Regeringens uppfattning är alltså att det bör införas bestämmelser som något mer utförligt reglerar hur de behöriga myndigheterna ska förfara vid tilldelning avtal om allmän trafik enligt artikel 5.3 i förordningen. Eftersom tjänstekontrakt som avser kollektivtrafik med buss och spårvagn uttryckligen ska tilldelas enligt LOU- och LUF-direktivens bestämmelser avser den nu gjorda bedömningen dels koncessioner för kollektivtrafik för samtliga trafikslag som ska tilldelas enligt EU:s kollektivtrafikförordning, dels tjänstekontrakt som gäller kollektivtrafik på järnväg och med tunnelbana. Eftersom bestämmelserna om tilldelning i EU:s kollektivtrafikförordning för svensk del även bedöms vara tillämpliga för tjänstekontrakt som avser kollektivtrafik på vatten (se avsnitt 8) gäller de gjorda övervägandena även för sådana avtal. Bestämmelserna ska därför även reglera hur sådana kontrakt ska tilldelas. Det behövs bestämmelser som kompletterar övriga delar av artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning I artikel 5.2, 5.4 och 5.6 i EU:s kollektivtrafikförordning finns bestämmelser om direkttilldelning av avtal som har det gemensamt att de är tillämpliga ”om det inte är förbjudet enligt nationell lagstiftning”. När regeringen nu har för avsikt att införa bestämmelser som kompletterar EU:s kollektivtrafikförordning är det nödvändigt att också ta ställning till om avtal bör kunna direkttilldelas i enlighet med förordningen och i vilken mån dessa bestämmelser behöver kompletteras. 2016/17:28 Vidare ålägger artikel 5.7 i förordningen medlemsstaterna att vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att beslut i enlighet med punkterna 2–6 kan överprövas. Lagstiftningen måste alltså möjliggöra överprövning av sådana beslut. De kompletterande bestämmelserna placeras i kollektivtrafiklagen I 1 kap. 3 § kollektivtrafiklagen (2010:1065) finns en bestämmelse som erinrar om att det i och finns bestämmelser som är tillämpliga på upphandling av kollektivtrafiktjänster i vissa fall. Tjänstekontrakt som avser kollektivtrafik med buss eller spårvagn omfattas av upphandlingsdirektiven. Sådana kontrakt ska även fortsättningsvis upphandlas enligt de direktivstyrda bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen. Övriga typer av kontrakt ska tilldelas i enlighet med regleringen i artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning, nämligen efter ett konkurrensutsatt anbudsförfarande, genom direkttilldelning i de fall detta är tillåtet eller som en nödåtgärd. I promemoriorna föreslogs att det i de olika upphandlingslagarna skulle föras in en reglering som anvisar vilka bestämmelser i dessa lagar som ska tillämpas när tjänstekontrakt som avser kollektivtrafik på järnväg, med tunnelbana och på vatten respektive koncessioner som avser kollektivtrafik ska tilldelas. Mot bakgrund av den särskilda reglering om avtalstilldelning som finns i EU:s kollektivtrafikförordning anser regeringen emellertid att det finns skäl att på ett tydligare sätt vägleda tillämparen till de bestämmelser som ska användas i de olika fallen. I likhet med anser regeringen vidare att det bör vara tydligt att regleringen inte har sin grund i upphandlingsdirektiven utan i EU:s kollektivtrafikförordning och att förordningen är direkt tillämplig. Kollektivtrafiklagen utgör en naturlig utgångspunkt för kollektivtrafikmyndigheterna när det gäller regleringen på kollektivtrafikområdet. Regeringen anser därför att det blir tydligare och mer konsekvent att föra in de bestämmelser som ska komplettera EU:s kollektivtrafikförordning i kollektivtrafiklagen snarare än i upphandlingslagstiftningen. Kollektivtrafiklagen innehåller dessutom redan bestämmelser som kompletterar EU:s kollektivtrafikförordning. Det är därför lämpligt att i den lagen införa bestämmelser som tydliggör den närmare reglering som ska tillämpas när avtal om allmän trafik ska tilldelas enligt EU:s kollektivtrafikförordning. För att göra regleringen så överskådlig som möjligt bör bestämmelserna samlas i ett eget kapitel i kollektivtrafiklagen. och har anmärkt att den terminologi som används i regleringssammanhang bör vara konsekvent. Som påtalar används i svensk rätt termen upphandling för hela förfarandet. Regeringen instämmer i att terminologin i den reglering som föreslås så långt som möjligt bör anknyta till den som redan används i upphandlingssammanhang. I de kompletterande bestämmelserna bör därför termen upphandling användas för att beskriva de åtgärder en behörig myndighet enligt EU:s kollektivtrafikförordning vidtar för att anskaffa kollektivtrafiktjänster. Enligt 3 kap. 2 § kollektivtrafiklagen får en regional kollektivtrafikmyndighet överlämna befogenhet att ingå avtal om allmän trafik till ett aktiebolag eller till en enskild Vad som sägs om upphandling bör därför även avse de åtgär- der som vidtas av den till vilken sådan behörighet överlåtits. I EU:s Prop. 2016/17:28 kollektivtrafikförordning finns även bestämmelser om när behöriga myn- digheter får direkttilldela avtal. Eftersom förordningen innehåller en definition av termen direkttilldelning bör dock denna term användas även i den nationella reglering som ansluter till dessa bestämmelser i kollektivtrafikförordning. När det gäller terminologin kan det också anmärkas att termen kontrakt används inom upphandlingslagstiftningen medan uttrycket avtal om allmän trafik används i EU:s kollektivtrafikförordning, även när det gäller bestämmelserna i artikel 5 om tilldelning av sådana avtal. Denna skillnad i terminologi är i viss utsträckning ett resultat av skillnader i de svenska översättningarna av å ena sidan upphandlingsdirektiven och å andra sidan EU:s kollektivtrafikförordning. En förklaring till denna skillnad kan möjligen vara att EU:s kollektivtrafikförordning innehåller bestämmelser som inte är av omedelbar relevans för själva upphandlingen utan som t.ex. reglerar vad avtalet i sig ska innehålla. Förordningen innehåller en definition av avtal om allmän trafik och detta uttryck används också redan i kollektivtrafiklagen. Det är därför enligt regeringens mening lämpligt att behålla detta uttryck när det nu föreslås bestämmelser som ska komplettera EU:s kollektivtrafikförordning i fråga om hur kollektivtrafiktjänster ska upphandlas. I kollektivtrafiklagen finns ett antal hänvisningar till EU:s kollektivtrafikförordning. Hänvisningarna är s.k. dynamiska hänvisningar, dvs. de avser förordningen i den gällande lydelsen. Regeringen gör nu bedömningen att nya regler bör införas i kollektivtrafiklagen som kompletterar EU:s kollektivtrafikförordning i fråga om vilket förfarande behöriga myndigheter ska tillämpa vid upphandlingar som ska ske enligt förordningen och för att klargöra i vilken utsträckning förordningens bestämmelser om direkttilldelning får tillämpas. Det är därför ändamålsenligt att hänvisningen till förordningen även i dessa fall är dynamisk. Hänvisningen kommer således att omfatta även eventuella ändringar i förordningen. Detta utesluter dock inte att den nationella lagstiftningen kan komma att behöva ändras när förordningens innehåll förändras. När det gäller tillämpningen av bestämmelserna om rättsmedel (se avsnitt 9.5) gör regeringen dock en annan bedömning. Det kan inte uteslutas att vissa bestämmelser i kollektivtrafikförordning har en viss lydelse när beslut om tilldelning sker medan en annan lydelse av bestämmelsen gällde för påbörjandet av upphandlingen. Tillämpningen av bestämmelserna om rättsmedel kan medföra långtgående rättsverkningar, t.ex. i form av ogiltigförklarande av avtal. I samband med att ändringar av förordningen ska börja tillämpas kan lagstiftaren därför behöva överväga vilken lydelse av bestämmelserna som ska gälla vid överprövningar av upphandlingar som har påbörjats innan en ändrad lydelse trätt i kraft. I dessa fall bör därför hänvisningen till förordningen vara statisk, dvs. ange vilken lydelse som ska tillämpas. Regeringens förslag: Vid konkurrensutsättning av avtal om allmän trafik enligt artikel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning ska den före- slagna lagen om upphandling av koncessioner tillämpas. Bestämmelser i den föreslagna lagen om upphandling av kon- cessioner som rör blandad upphandling, intern upphandling, kon- cessioners löptid, tröskelvärden och hur värde beräknas ska dock inte Regeringen ska få meddela föreskrifter om innehållet i och offent- liggörandet av annonser. Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon nationell reglering av löptiden för avtal om allmän trafik som avser kollektiv- trafik på vatten. förslag överensstämmer inte med regeringens. att bestämmelserna om upphandling utanför de direktivstyrda områdena i de föreslagna lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna samt i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner ska gälla. Promemoriorna innehåller inte någon bedömning om löptiden för avtal om allmän trafik. Remissinstanserna (upphandlingspromemorian): landsting tillstyrker förslaget, som i princip behåller nuvarande reglering för aktuella trafikslag. Kommuner och Landsting (SKL) och Svensk Kollektivtrafik avstyrker förslaget att göra bestämmelserna om upphandling utanför de direktivsstyrda områdena i de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjnings- Som framgår av avsnitt 9.1 anser SKL och Svensk Kollektivtrafik att de regionala kollektivtrafikmyndigheterna bör ges ett så stort handlingsutrymme som möjligt i utformningen av sina konkur- Remissinstanserna (kollektivtrafikpromemorian): Kammarrätten i , Förvaltningsrätten i , , Sjöfarts- verket, Trafikanalys, Transportstyrelsen, , invändningar mot förslaget eller tillstyrker det i allt väsentligt. renskommissionen tillstyrker förslaget såtillvida att regleringen av kon- cessioner för kollektivtrafik bör integreras med den övriga lagstiftningen om upphandling av koncessioner men anser att de direktivstyrda för- farandena ska tillämpas. läns landsting, och Svensk Kollektiv- trafik avstyrker förslaget eftersom de kompletterande bestämmelserna inte leder till att regleringen på området förtydligas och det finns risk för avstyrker förslaget eftersom det utgör ett onödigt intrång i den kommunala självstyrelsen att införa en inhemsk reglering som går utöver vad EU kräver. anser att det bör införas bestämmelser om koncessioners varaktighet mot bakgrund av att det i EU:s kollektivtrafik- förordning finns tydliga krav på begränsning av löptiden av avtal om att lagstiftaren bör tydliggöra regleringen kring avtalstidens längd. anser att lagstiftningen bör tillåta en relativt lång avtalstid för koncessioner på kollektivtrafikområdet. Förslaget och bedömningen i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utkastets lagförslag innehåller inte några hänvisningar till bestämmelserna om värdetidpunkt och efterannonsering. Remissinstanserna: I fråga om förslaget om kompletterande regler vid konkurrensutsättning är remissutfallet blandat. tillstyrker förslaget att de direktivsstyrda reglerna i lagen om upphandling av koncessioner ska tillämpas när konkurrensutsättning ska ske enligt EU:s kollektivtrafikförordning. Verket menar dock att det bör införas ett krav på efterannonsering. tillstyrker förslaget men efterfrågar förtydliganden när det gäller vissa bestämmelsers förenlighet med EU:s kollektivtrafikförordning och cabotageförordningen och menar att det finns behov av justeringar såväl i fråga om vilka bestämmelser i koncessionslagen som görs tillämpliga som lydelsen av de föreslagna paragraferna. SKL och Svensk Kollektivtrafik accepterar att det införs kompletterande nationella bestämmelser för hur kollektivtrafik ska upphandlas men menar att det finns risk för normkonflikter. anser att de bestämmelser som föreslås inte tillför något av betydelse och att de kan medföra risk för normkonflikter mellan svensk lagstiftning och EU:s kollektivtrafikförordning samt att förslaget leder till att komplexiteten i regelverket ökar. menar att fler bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner än vad som är nödvändigt för att komplettera EU:s kollektivtrafikförordning görs tillämpliga och att vissa bestämmelser är olämpliga att tillämpa. () anser att regleringen av förfarandet kring upphandling av koncessioner är knapphändig och att det bör övervägas om konkurrensutsättning av kontrakt avseende kollektivtrafik på järnväg bör ske enligt mer formaliserade förfaranderegler, t.ex. enligt bestämmelserna i den övriga upphandlingslagstiftningen. och SJ anser vidare att materiella bestämmelser om vilket förfarande som ska tillämpas bör placeras i kollektivtrafiklagen i stället för att hänvisning sker till bestämmelser i andra lagar. () välkomnar att förslaget tydliggör möjligheterna att skydda personal vid operatörsbyte men anser att det är önskvärt att detta klargörs i lagtexten. I fråga om bedömningen att inte införa nationella regler för löptid av avtal som avser kollektivtrafik på vatten har merparten av remissinstanserna inte yttrat sig. instämmer dock i utkastets bedömning. Skälen för regeringens förslag och bedömning Bestämmelser i det generella upphandlingsregelverket bör göras tillämpliga När det gäller frågan om hur den mer detaljerade regleringen av förfarandet för sådana avtal om allmän trafik som ska konkurrensutsättas enligt EU:s kollektivtrafikförordning ska utformas kan det alltså konstateras att det i skälen till LOU- och LUF-direktiven anges att medlems- staternas allmänna lagstiftning på upphandlingsområdet kan användas för att komplettera förordningen. I tillämpas också och LUF när tjänstekontrakt på kollektivtrafikområdet ska upphandlas. emot finns det inga uttryckliga bestämmelser som reglerar hur tjänste- koncessioner ska upphandlas. Generellt gäller dock att de grundläggande unionsrättsliga principerna ska iakttas vid sådan upphandling. Regeringen instämmer inledningsvis i den bedömning som görs i såväl promemoriorna som i utkastet till lagrådsremiss att det finns stora för- delar med att tillämpa den generella upphandlingslagstiftningen även när avtal om allmän trafik ska konkurrensutsättas enligt EU:s kollektivtrafik- En reglering med ett särskilt upphandlingsförfarande för sådana avtal, skilt från de förfaranden som tillämpas vid upphandling av andra typer av tjänster, skulle leda till att regelverket växer ytterligare och bidra till större komplexitet på upphandlingsområdet. lösning skulle inte heller medföra några fördelar utifrån önskemål att få till stånd en trafikslagsövergripande reglering, eftersom upphandling som avser tjänstekontrakt för kollektivtrafik med buss eller spårvagn omfattas av de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling Regeringen anser således att det inte bör införas en reglering med särskilt utformade förfarandebestämmelser vid sådan upphandling som har sin grund i EU:s kollektivtrafikförordning. stället bör den generella lagstiftningen på upphandlingsområdet användas i den utsträckning som är nödvändig för att komplettera förordningen. och SJ har anfört att om materiella förfaranderegler ska införas bör dessa placeras i kollektivtrafiklagen, eftersom metoden att hänvisa till bestämmelser i annan lagstiftning gör regleringen komplice- rad och svår att överblicka. Genom att placera materiella bestämmelser i kollektivtrafiklagen kan, enligt dessa remissinstanser, begreppsanvänd- ningen också anpassas till den som används i EU:s kollektivtrafik- Regeringen har visserligen förståelse för synpunkterna men menar att det finns stora fördelar med att så nära som möjligt anknyta till den övriga regleringen på upphandlingsområdet. upphandlingsregler i kollektivtrafiklagen medför risk att innehållet i sådana regler – och domstolspraxis knuten till dessa – kommer att divergera alltmer från det generella upphandlingsregelverket. skulle medföra samma olägenheter som de som redogörs för ovan i fråga om att införa ett särskilt upphandlingsförfarande på området. anser regeringen att det är av vikt att reglerna för upp- handling av nu aktuella tjänster inte skiljer sig alltför mycket från det nationella upphandlingsregelverket i övrigt, varför alternativet att hän- visa till upphandlingslagstiftningens reglering är att föredra framför att placera materiella regler för upphandlingsförfarandet i kollektivtrafik- Liknande metoder att hänvisa till annan lagstiftning finns t.ex. i lagen (2011:1245) om särskilda ordningar för mervärdesskatt för tele- kommunikationstjänster, radio- och tv-sändningar och elektroniska tjänster, som hänvisar till skatteförfarandelagen, och i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning, som hänvisar till lagen om offentlig upphand- Det förekommer skillnader i den terminologi som används i upphand- lingsregelverket i förhållande till den som används i EU:s kollektivtrafik- Regeringen inser att dessa skillnader i viss utsträckning för- svårar läsbarheten men gör bedömningen att det inte torde leda till några större tillämpningsproblem. Anvisningar om hur vissa termer som används i upphandlingslagstiftningen ska förstås vid sådana upphandlingar som omfattas av artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning bör dock införas i kollektivtrafiklagen. Den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner bör tillämpas I promemoriorna föreslås att de icke direktivstyrda reglerna i respektive upphandlingslag ska tillämpas, beroende på vilken typ av kontrakt som ska upphandlas respektive för vilken verksamhet upphandlingen sker. I fråga om kollektivtrafikpromemorians förslag att tillämpa dessa bestämmelser i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner anser regeringen att förslaget innebär en så knapphändig reglering att det inte kan anses medföra något nämnvärt förtydligande i fråga om hur de behöriga myndigheterna ska tillämpa artikel 5.3 i EU:s kollektivtrafikförordning. När det gäller upphandlingspromemorians förslag att tillämpa 19 kap. i de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna kan det konstateras att dessa kapitel innehåller hänvisningar till en mängd andra bestämmelser i respektive lag, vilket gör den regleringen svår att tillämpa när kollektivtrafik ska upphandlas enligt EU:s kollektivtrafikförordning eftersom vissa av dessa bestämmelser inte bör appliceras vid sådan upphandling. Det kan också konstateras att de icke-direktivstyrda reglerna i de nya lagarna inte är föremål för någon materiell översyn i samband med att de nya upphandlingsdirektiven genomförs men att en sådan översyn är aviserad (se prop. 2015/16:195 del 2 s. 882). Enligt regeringens uppfattning kan det därför ifrågasättas om det är lämpligt att nu göra dessa bestämmelser tillämpliga för upphandling av kollektivtrafik. När det gäller de icke direktivstyrda regelverken kan det dessutom konstateras att enligt dessa bestämmelser ska anbud infordras genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Innebörden av att det i EU:s kollektivtrafikförordning anges att avtal om allmän trafik ska tilldelas på grundval av ett konkurrensutsatt anbudsförfarande som ska vara öppet för alla företag och följa principerna om insyn och icke-diskriminering måste emellertid vara att annonsering av sådana avtal ska ske på europeisk nivå. Att det i en EU-förordning anges att förfarandet ska vara öppet, transparent och icke-diskriminerande för ”alla företag” kan inte förstås på annat sätt än att det ska gälla för alla företag i unionen. Annonseringen måste med andra ord ske på ett sådant sätt att inte endast nationella kollektivtrafikföretag ges möjlighet att lämna anbud. Det kan också konstateras att detta också måste anses gälla för avtal om allmän trafik som omfattas av cabotageförordningen, då sådana avtal enligt artikel 4.1 i den förordningen ska ingås ”på icke-diskrimine- rande grund med hänsyn till alla rederier inom gemenskapen.” Syftet med regleringen i såväl EU:s kollektivtrafikförordning som i cabotageförordningen är att kollektivtrafikföretag inom hela EU ska få kännedom om de affärsmöjligheter som erbjuds.