prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Enligt regeringens mening bör definitionen, i likhet med hur den genomförts i nuvarande och , genomföras i nära anslutning till direktiven och därmed innehålla ett skriftlighetskrav. I sammanhanget kan nämnas att det i , och , som alla har avtalslagar med samma huvuddrag som , har beslutats eller föreslagits definitioner som innehåller samma skriftlighetskrav som direktiven. Som Advokatfirman noterat kan även avtal som inte uppfyller kriterierna för att betraktas som ett kontrakt enligt lagarnas definition bli föremål för överprövning. Det avgörande för rätten till överprövning är alltså, som även konstaterats ovan, om det som anskaffas materiellt faller in under upphandlingslagarnas tillämpningsområden. Regeringen instämmer således i bedömningen att rättsläget är sådant att kontraktet i formell mening saknar betydelse för direktivens tillämpningsområde och att möjligheten att överpröva såväl en upphandling som ett ingånget avtal är beroende av andra faktorer. upphandlingsdirektiv utgår i högre grad än direktiv från kontraktet som grund för att beskriva när enskilda upphandlingar omfattas av direktivet. Både det faktum att begreppet upphandling nu definieras och definitionens utformning är uttryck för ett mer funktionellt angreppssätt . Det blir än tydligare att direktiven behandlar förfarandet vid upphandling. Även direktiv utgår dock i stor utsträckning från kontraktet som begrepp. Kontraktet har också en viktig upphandlingsrättslig betydelse genom att det anvisar hur en upphandling normalt avslutas. Att det som har överenskommits mellan parterna dokumenteras skriftligt ökar transparensen och därmed möjligheten till insyn och kontroll. Direktivens definition av upphandling beskriver moment som typiskt sett karakteriserar en upphandlingssituation. Att kontrakt ingår som ett sådant moment framstår enligt regeringens mening i och för sig som naturligt. Regeringen kan dock instämma i att hänvisningen i definitionen till att anskaffningen ska ske genom ett kontrakt enligt ordalydelsen felaktigt kan ge intryck av att det för lagarnas tillämplighet krävs att myndigheten eller enheten faktiskt har för avsikt att ingå ett skriftligt avtal. Som Lagrådet har noterat följer dock detta redan av direktivens definition. råder enligt regeringens mening inte någon tvekan om att avsikten inte är att definitionen ska ha en sådan inskränkt betydelse. Regeringen konstaterar att den risk för feltolkning av tillämpningsområdet som Lagrådet och remissinstanserna framhåller, finns redan enligt nuvarande reglering genom utformningen av definitionen lagar. Såvitt regeringen kunnat konstatera har detta dock inte gett upphov till några tolkningsfrågor i rättspraxis. Det har inte heller i övrigt framkommit att definitionens utformning i här aktuellt avseende skulle ha vållat några problem i den praktiska tillämpningen av lagarna. Enligt regeringens mening är det mot den bakgrunden i och för sig tveksamt om det finns någon reell risk för kringgående eller felaktig tillämpning till följd av att kontraktet ingår som en del i definitionen. Regeringen kan dock, i likhet med Lagrådet, konstatera att direktivens definition av upphandling lämnar en del i övrigt att önska när det gäller tydlighet och logik. Trots detta anser regeringen, med beaktande av de allmänna utgångspunkter regeringen har för genomförandet (se avsnitt 5.1), att skälen för att genomföra artikelbestämmelsen på ett i huvudsak direktivnära sätt överväger de nackdelar som eventuellt kan tänkas föreligga. För att minska det som kan uppfattas som en betoning på kontraktet, som alltså är av underordnad betydelse i sammanhanget, föreslår dock regeringen att direktivens uttryck anskaffning genom ett kontrakt ersätts med uttrycket anskaffning genom tilldelning av ett kontrakt. Eftersom det sistnämnda uttrycket även kan sägas innefatta kravet att anskaffningen ska ske från en eller flera valda leverantörer behöver det momentet i direktivens definition inte genomföras särskilt. Alternativet att ersätta begreppet kontrakt med avtal i definitionen av upphandling, vilket föreslagit, skulle enligt regeringens mening innebära en avvikelse från direktiven med inte helt överblickbara konsekvenser. En sådan ändring skulle möjliggöra tolkningen att ett muntligt avtal kan vara ett godtagbart sätt att avsluta en upphandling på. Kontraktsdefinitionens krav på skriftlighet tar emellertid inte sikte på frågan när obligationsrättslig avtalsbundenhet uppkommer mellan parterna i ett avtal. Kontrakt bör i vissa fall ersättas med upphandling Lagrådet har, som framgått ovan, både när det gäller kontrakt och tilldelning av kontrakt konstaterat att begreppen används i flera olika betydelser i lagarna. Lagrådet har föreslagit att det i varje enskild paragraf i stället tydligt ska anges vilken företeelse som paragrafen avser, dvs. om det är fråga om att beskriva upphandlingsprocessen, den anskaffning som upphandlingen avser eller det avtal som myndigheten önskar ingå. Som Lagrådet också har noterat är användningen i de föreslagna lagarna av begreppen kontrakt och tilldelning av kontrakt huvudsakligen en följd av direktiven. Att termen tilldelning av kontrakt i direktiven används i olika meningar, i vissa fall för att beteckna hela upphandlings- processen och i andra fall endast för att beteckna själva tilldelnings- beslutet, uppmärksammades redan vid genomförandet av direktiv (prop. 2006/07:128 del 1 s. 150). Lagrådet förordade då att beteckningen på hela förfarandet när en myndighet eller enhet handlar upp även fortsättningsvis skulle vara upphandling och att den i direktiven använda termen tilldelning av kontrakt fick avse myndighetens eller enhetens beslut i fråga om val av leverantör (a. prop. s. 597). Regeringen konstaterade att begreppet upphandling är ett väl inarbetat begrepp hos myndigheter och företag och att det lämpligen kunde användas som ett samlingsuttryck för processen fram till och med slutande av upphandlingskontraktet eller att ett ramavtal finns (a. prop. s. 150). Även om användningen av de aktuella begreppen i huvudsak följer direktiven kan regeringen, i linje med Lagrådets synpunkter, konstatera att det finns ett utrymme för att förtydliga lagförslagen genom att termen kontrakt i vissa fall ersätts med upphandling. Detsamma gäller termen tilldelning av kontrakt, som så långt möjligt bör förbehållas den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut att välja ut den leverantör vars anbud den avser att anta. I andra fall där termen används i direktiven bör den i lagarnas bestämmelser i vissa fall kunna ersättas med upphandling, som en mer allmän beteckning för förfarandet. Projekttävlingar ska anges särskilt Lagrådet har ansett att ett anordnande av en projekttävling är en form av upphandling av en tjänst där syftet är att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning. Det står enligt Lagrådet klart att en projekttävling som syftar till att den upphandlande myndigheten ska förvärva en ritning uppfyller alla faktiska krav på en upphandling. Projekttävlingar behöver därmed enligt Lagrådets uppfattning inte behandlas som en separat företeelse vid sidan om upphandlingar utan utgör en form av tjänsteupphandling. Som anförts ovan delar inte regeringen uppfattning om hur upphandling ska definieras. Redan av detta skäl finns det anledning att även fortsättningsvis reglera projekttävlingar som en separat företeelse vid sidan av upphandlingar. Regeringen delar förvisso Lagrådets uppfattning så till vida att den projekttävling som anordnas i syfte att ett tjänstekontrakt ska tilldelas kan sägas omfattas av begreppet upphandling. Det finns emellertid även en form av projekttävling som omfattas av direktivets bestämmelser men som inte syftar till att ett tjänstekontrakt ska tilldelas. Sådana projekttävlingar kan enligt regeringens uppfattning inte utan vidare anses utgöra en upphandling i direktivets mening. Därutöver är projekttävlingar behandlade separat i direktiven och bör av systematiska skäl även behandlas på motsvarande sätt i lagstiftningen. Åtgärder som vidtas i syfte att ingå ett ramavtal Enligt den nationella definitionen av upphandling i och är de åtgärder som en upphandlande myndighet respektive enhet vidtar i syfte att ingå ramavtal en form av upphandling. Uttrycket att ingå ramavtal ingår däremot inte i de nya upphandlingsdirektivens definition av begreppet upphandling. Vissa av de övriga bestämmelserna i och LUF bygger på förutsättningen att ingåendet av ett ramavtal är en form av upphandling. Bland annat är bestämmelserna i 16 kap. om överprövning utformade från denna utgångspunkt. Bestämmelserna om överprövning är inte 2015/16:195 föremål för någon egentlig översyn i detta lagstiftningsärende utan förs över i de nya lagarna med i detta avseende oförändrad lydelse. I promemorian görs bedömningen att momentet ”åtgärder som vidtas i syfte att ingå ramavtal” bör ingå i lagarnas beskrivande definition av upphandling. Motivet är att utesluta risken för en felaktig tillämpning av de aktuella bestämmelserna om överprövning. Direktivens definition beskriver upphandling i en funktionell, övergripande mening. En upphandling avslutas enligt direktivens övriga bestämmelser normalt genom ett kontrakt, vilket också anges i definitionen. Det finns i direktiven också bestämmelser, som är obligatoriska för medlemsstaterna att införa, som innebär att ramavtal får användas som metod för senare anskaffningar av varor, tjänster eller byggentreprenader genom kontrakt. Detsamma gäller för dynamiska inköpssystem. Redan att det finns sådana bestämmelser tydliggör att de åtgärder som en upphandlande myndighet eller enhet vidtar för att ingå ett ramavtal, eller inrätta ett dynamiskt inköpssystem, är moment i vad som är upphandling i direktivens och de föreslagna lagarnas mening. Bestämmelserna om överprövning av en upphandling som föreslås föras över från och till 20 kap. i respektive ny lag är alltså tillämpliga t.ex. när en upphandlande myndighet eller enhet ingår ett ramavtal. Regeringen bedömer att det inte är nödvändigt att särskilt ange ramavtal i de nya lagarnas definition. Ett ramavtal ska, enligt definitionen av ramavtal, ingås med tillämpning av något upphandlingsförfarande. Därmed innefattas t.ex. selektivitet, dvs. ett urval av leverantörer från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida. När en leverantör ansöker om överprövning får domstolarnas kontroll av om ett ingånget avtal har skurit av möjligheten till överprövning av upphandlingen (se 20 kap. 6 § andra stycket i de båda nya lagarna) göras utifrån vilket slags förfarande ansökan gäller – ingåendet av ett ramavtal eller tilldelningen av ett kontrakt som grundas på ett ramavtal. I praktiken måste domstolarna göra en sådan kontroll vid tillämpning av motsvarande bestämmelse i respektive LUF. 6.2Tillämpningsområde för lagen om upphandling av koncessioner Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska gälla vid upphandlande myndigheters och enheters upphandling av tjänstekoncessioner och byggkoncessioner. En definition av upphandling av koncessioner som motsvarar definitionen i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska tas in i lagens inledande kapitel. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag I nuvarande regleras byggkoncessioner i 13 kap., medan dessa undantas från LUF:s tillämpningsområde (1 kap. 11 § LUF). Tjänstekoncessioner är i princip oreglerade i båda lagarna. Tilldelning av tjänstekoncessionsavtal som har gränsöverskridande intresse omfattas därmed i huvudsak enbart av de grundläggande bestämmelserna i fördraget om bl.a. icke-diskriminering och transparens. Genom LUK-direktivet åläggs medlemsstaterna att införa bestämmelser som reglerar bygg- och tjänstekoncessioner. LOU- direktivet och LUF-direktivet saknar helt, till skillnad års motsvarigheter, bestämmelser om koncessioner. Som framgår av avsnitt 5.4 föreslår regeringen att upphandling av koncessioner uteslu- tande ska regleras i lagen om upphandling av koncessioner som genomför LUK-direktivet. LUK-direktivet omfattar enligt artikel 1 upphandlingsförfaranden för tilldelning av tjänstekoncessioner eller byggkoncessioner som görs av antingen upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter om byggentreprenaderna eller tjänsterna rör sådan verksamhet som anges i bilaga II till direktivet. Vilka kontrakt som omfattas av definitionen av bygg- och tjänstekoncessioner utvecklas närmare i avsnitt 6.8.2. Definitionen av upphandlande myndigheter och enheter behandlas i avsnitt 6.8.3. Lagrådet har konstaterat att de invändningar som kan riktas mot begreppet kontrakt, se avsnitt 6.1.2 ovan, även kan riktas mot begreppet koncession. Lagrådet har mot den bakgrunden föreslagit att definitionen av koncession som ett avtal med skriftliga villkor ska slopas i lagen på samma sätt som begreppet kontrakt. Regeringen anser dock att samma skäl som anförts ovan för att behålla begreppet kontrakt talar för att behålla även begreppet koncession. Regeringen anser alltså att begreppet koncession som utgångspunkt bör användas i den nya lagen om upphandling av koncessioner. Som Lagrådet har konstaterat används dock begreppet, på motsvarande sätt som kontrakt i LOU- och LUF- direktiven, i flera olika betydelser i LUK-direktivet. I likhet med vad som föreslagits beträffande de båda andra lagarna finns därför även i lagen om upphandling av koncessioner ett utrymme för att förtydliga lagförslaget genom att i vissa fall ersätta begreppet koncession. En beskrivande definition av upphandling av koncessioner I LUK-direktivet används begreppet upphandling endast i begränsad omfattning och utan att det definieras. Den formulering som används är i stället tilldelning av koncessioner. Någon definition av upphandling motsvarande den som finns i och direktiven finns inte i LUK- direktivet. Även om reglerna för förfarandet skiljer sig åt är det i sak inte någon egentlig skillnad mellan att tilldela en koncession och att tilldela ett kontrakt. Det är i båda fallen fråga om en anskaffning som görs genom ett upphandlingsförfarande. Huruvida det är en koncession eller ett kontrakt som tilldelas är beroende av ersättningsformen och vem som bär verksamhetsrisken. Det är alltså fråga om en anskaffning oavsett om den 2015/16:195 kallas upphandling eller tilldelning. Mot denna bakgrund och också i enhetlighetens intresse (jfr 2 kap. 1 § den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna) bör lagen om upphandling av koncessioner innehålla en definition som motsvarar den i de två andra lagarna (se avsnitt 6.1.2 ovan). I definitionen bör begreppet upphandling av koncessioner användas i stället för direktivets tilldelning av koncessioner. Definitionen bör placeras i lagens inledande kapitel. Att upphandlande enheters upphandling av koncessioner måste avse sådana byggentreprenader eller tjänster som är avsedda för utförandet av någon av de verksamheter som anges i bilaga II till direktivet för att omfattas av direktivet följer redan av definitionen av upphandlande enheter. Detta behöver därför inte anges särskilt i paragrafen med definitionen av upphandling. Verksamheter som omfattas av tillämpningsområdet för upphandling inom försörjningssektorerna och av koncessioner Regeringens förslag: Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska i huvudsak omfatta samma verksamheter som nuvarande LUF. Viss busstransportverksamhet som undantas från LUF:s tillämpningsområde ska inte undantas från den nya lagens Det ska enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna vara möjligt för ett företag att undanta viss sekundär verksamhet från lagens tillämpningsområde, bestående i en mindre produktion och leverans av gas eller värme, el eller dricksvatten, även när företagets huvudsakliga verksamhet avser postområdet, tillhandahållande av hamnar och flygplatser eller utvinning av olja och gas. Vissa kontrakt som är posttjänster närstående ska undantas från den nya lagen om offentlig upphandling om de tilldelas av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster. Lagen om upphandling av koncessioner ska förutom verksamhet inom vattensektorn omfatta samma slags verksamheter som omfattas av lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. verksamheter som omfattas av lagen om upphandling av koncessioner ska anges i en bilaga till den lagen. Regeringens bedömning: Verksamhet som innefattar prospektering av olja och gas ska, till skillnad från LUF, inte omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Vissa tjänster som är posttjänster närstående ska inte heller omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Promemorians samt utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. bilaga som förtecknar verksamheter som utövas av upphandlande enheter enligt lagen om upphandling av koncessioner ändras dock redaktionellt i Prop. 2015/16:195 regeringens förslag, i syfte att åstadkomma överensstämmelse mellan förteckningen i bilagan och motsvarande bestämmelser i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som särskilt kommenterar frågan, , avstyrker varje förändring som innebär att rätten till dricksvatten begränsas och i stället görs till en vara på marknaden. Skälen för regeringens förslag och bedömning Verksamheter som omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna Av artiklarna 8–14 i LUF-direktivet framgår att direktivet omfattar i stort sett samma verksamheter som LUF-direktiv, t.ex. verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät för dricksvatten och leverans av dricksvatten till sådana nät. Dessa bestämmelser avser vilka försörjningsverksamheter som omfattas av upphandlingsregelverket och inte frågan hur t.ex. dricksvatten tillhandahålls slutkonsumenterna. De bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorena som genomför artiklarna bör utformas med motsvarande bestämmelser i som förebild. I den mån annat inte sägs nedan får rättsläget bedömas som oförändrat beträffande vilka verksamheter inom försörjningssektorerna som omfattas av lagen. Prospektering av olja och gas omfattas inte av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna Eftersom marknaden för prospektering av olja och gas numera bedöms som konkurrensutsatt har den exkluderats från LUF-direktivets tillämpningsområde. Sådan verksamhet ska därför inte heller omfattas av den nya lagen. Verksamhet som består i utvinning av olja och gas omfattas emellertid även fortsättningsvis. Vissa tjänster som är posttjänster närstående undantas från den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och från den nya lagen om offentlig upphandling På området för posttjänster omfattar LUF-direktiv bl.a. vissa verksamheter som består i tillhandahållandet av andra tjänster än posttjänster (i 2 kap. 13 § tredje stycket LUF används begreppet närstående posttjänster). LUF-direktiv har emellertid dessa tjänster undantagits från tillämpningsområdet. Enligt uppräkningen av andra tjänster än posttjänster i artikel 13.2 c i LUF-direktivet omfattas verksamhet som består i tillhandahållandet av –tjänster som innebär förvaltning av posttjänster (tjänster både före och efter försändelsen, inklusive närservice), samt –tjänster som gäller försändelser som inte innefattas i led a (postförsändelser), till exempel oadresserad direktreklam. 2015/16:195 Av artikel 7 i LOU-direktivet går att motsatsvis läsa vilka verksamheter som inte längre ska omfattas av LUF-direktivets tillämpningsområde. –mervärdestjänster som har anknytning till och utförs helt och hållet med elektroniska medel (inbegripet säker överföring av kodade dokument med elektroniska medel, adresshanteringstjänster och överföring av registrerad e-post), –finansiella tjänster som omfattas av CPV-koderna 66100000-1 till 66720000-3 och i artikel 21 d i LUF-direktivet inbegripet särskilt postanvisningar och postgirobetalningar, –filatelitjänster, samt –logistiktjänster (tjänster där fysisk leverans och/eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster). Verksamhet som avser nämnda tjänster anges i 2 kap. 13 § tredje stycket andra, fjärde, femte och sjätte punkten LUF. Eftersom de inte längre ska omfattas av LUF-direktivets tillämpningsområde ska de inte heller omfattas av den nya lagens tillämpningsområde. I artikel 7 i LOU-direktivet har kontrakt som tilldelas för utförandet av dessa tjänster även undantagits från det direktivets tillämpningsområde. Undantaget gäller om kontrakten tilldelas av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster i den mening som avses i LUF-direktivet. Undantaget är nödvändigt för att förhindra att det uppkommer upphand- lingsskyldighet för en upphandlande enhet, som också är en upphandlande myndighet, om den vill anskaffa de aktuella tjänsterna. Ett motsvarande undantag bör därför införas i den nya lagen om offentlig upphandling. Undantaget kan utformas med motsvarande punkter i 2 kap. 13 § tredje stycket LUF som förebild. När det gäller finansiella tjänster definieras undantaget i artikel 7 i LOU-direktivet dels med angivande av ett intervall av CPV-koder för finansiella tjänster, dels genom en hänvisning till artikel 21 d i LUF- direktivet, som rör det särskilda undantaget för vissa finansiella tjänster. Kommissionen har genom artikel 23.2 i LOU-direktivet befogenhet att anpassa CPV-koderna till följd av ändringar i CPV-nomenklaturen. Koderna kan alltså komma att ändras. Det är emellertid nödvändigt, för att genomförandet ska bli korrekt och för förståelsens skull, att definiera undantaget genom att ange intervallet med CPV-koder direkt i den nu aktuella paragraf som genomför undantaget (se avsnitt 10.7). Viss busstransportverksamhet undantas inte längre I artikel 5.2 LUF-direktiv anges att direktivet inte omfattar de enheter som tillhandahåller busstransporttjänster för allmänheten, vilka är uteslutna från tillämpningsområdet för direktiv /38/EEG enligt dess artikel 2.4. Det undantaget har tagits in i 1 kap. 22 § LUF. Undantaget torde med tiden ha fått begränsad betydelse. Något motsvarande undantag görs inte i LUF-direktivet och ska därför inte heller göras i den nya lagen. Undantaget för sekundär verksamhet utökas något I artiklarna 8.2, 9.2 samt 10.3 i LUF-direktivet ges vissa möjligheter för en upphandlande enhet, som inte är en upphandlande myndighet, att undanta mindre verksamhet, bestående i produktion och leverans av gas eller värme, el eller dricksvatten. En förutsättning för undantaget är bl.a. att den verksamheten är en konsekvens av en annan, huvudsaklig verksamhet och i den meningen sekundär. Det finns en motsvarande reglering LUF-direktiv, som har genomförts i 1 kap. 5 och 6 §§ LUF. Enligt dessa bestämmelser får huvudverksamheten inte bestå av någon verksamhet som omfattas av LUF. Till skillnad från den regleringen kan huvudverksamheten numera bestå i sådan verksamhet som avses i artikel 12, 13 eller 14 i LUF- direktivet, dvs. verksamhet som avser hamnar och flygplatser, post- tjänster respektive utvinning av olja och gas samt prospektering och utvinning av kol eller andra fasta bränslen. Undantaget är ändå tillämpligt. Se vidare författningskommentarerna till 2 kap. 4 och 5 §§. Verksamheter som omfattas av lagen om upphandling av koncessioner Enligt artikel 1.2 b i LUK-direktivet gäller direktivet för tilldelning av byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner till leverantörer av upphandlande enheter, förutsatt att byggentreprenaderna eller tjänsterna är avsedda för utförandet av en av de verksamheter som avses i bilaga II till direktivet. Den bilagan innehåller en förteckning över verksamheter som en enhet ska bedriva för att utgöra en upphandlande enhet enligt LUK-direktivet.