prop · H4038 · 2016-10-10 00:00:00 — TU och , inte att förslaget i promemorian bör överlämnas till eller invänta slutförandet av utredningens uppdrag. Närmare om kravet på måttfullhet För att avgöra om en marknadsföringsåtgärd är måttfull bör en helhetsbedömning göras. Avgörande för bedömningen bör vara hur marknadsföringen är ägnad att uppfattas av den krets till vilken den riktar sig, det medium som används och det innehåll marknadsföringen har. Marknadsföringen bör inte väcka särskild uppmärksamhet genom sin utformning. En utgångspunkt bör vara att bild och text ska ge en saklig, balanserad och vederhäftig presentation av den marknadsförda spelformen. Vägledning för vad som inte kan betraktas som måttfull marknadsföring kan bl.a. hämtas ur Europeiska kommissionens rekommendation om konsumentskydd i samband med onlinespel. Enligt rekommendationen bör marknadsföring inte rikta sig mot sårbara grupper. Inte heller bör marknadsföringsbudskap framställa lotterier som något socialt attraktivt eller använda sig av välkända personer för att antyda att lotterier bidrar till social framgång. Det bör heller inte antydas att lotterier kan vara ett alternativ till arbete, en lösning på finansiella problem eller en form av finansiell investering. Även SPER:s riktlinjer för marknadsföring kan, som framhållits av flera remissinstanser, ge vägledning för vad som inte kan betraktas som måttfull marknadsföring. I riktlinjerna anges bl.a. att reklam för lotterier inte får utformas på ett alltför påträngande sätt, riktas till sårbara och 2016/17:8 särskilt utsatta grupper i samhället eller hävda att det saknas risker med överdrivet spelande. Att i detalj närmare ange hur en måttfull marknadsföring bör vara utformad är inte möjligt. Detta får, i likhet med vad som gäller för liknande bestämmelser rörande marknadsföring på andra områden, i stället överlämnas till rättstillämpningen. ATG, PostkodFöreningen och PostkodLotteriet har anfört att spelprodukter med hög risk bör omfattas av ett strängare regelverk än spel med en lägre risk. Enligt regeringens uppfattning är det dock mindre lämpligt att i lag definiera farliga och mindre farliga spel i förhållande till marknadsföringen eftersom spelformer och deras farlighet kan förändras . En sådan koppling skulle vidare leda till att svåra och invecklade avvägningar måste göras av såväl anordnare som tillsynsmyndigheter vid bedömningen av tillåtligheten av en marknadsföringsåtgärd. Regeringen vill vidare med anledning av vad och anfört om användningen av olika framhålla att denna användning som sådan inte kan anses strida mot kravet på måttfullhet. Däremot måste presentationen av vara förenlig med detta krav. Regeringen anser det obehövligt att, som efterfrågat, ge Lotteriinspektionen ett särskilt bemyndigande att meddela föreskrifter på området. Lotteriinspektionen kan dock utan något bemyndigande meddela allmänna råd avseende marknadsföring. Ett stort antal remissinstanser, företrädesvis ideella föreningar och lotterier, har mot bakgrund av att det i promemorian görs vissa hänvisningar till alkohollagen och dess förarbeten vad gäller särskild måttfullhet, uttryckt oro för att direktmarknadsföring inte kommer att vara tillåten vid ett införande av krav på särskild måttfullhet i lotterilagen. () har i en dom prövat frågan om direktmarknadsföring av vin står i strid med alkohollagens krav på att särskild måttfullhet ska iakttas vid marknadsföring av sådana produkter (MD 2015:7) och funnit att så inte är fallet. MD anför i domen att all marknadsföring är uppsökande i den meningen att den typiskt sett riktar sig till på visst sätt bestämda mottagare. Enbart det förhållandet att marknadsföringen är uppsökande kan därför enligt domstolen inte anses innebära att den står i strid med kravet på särskild måttfullhet. Mot denna bakgrund bedömer regeringen att införandet av ett krav på måttfullhet i lotterilagen inte i sig skulle innebära att direktmarknadsföring blev otillåten. En bedömning får i stället göras av marknadsföringens utformning, tilltal och målgrupp. Direktmarknadsföring till personer som spärrat sig för lotterier, eller till målgrupper som kan anses särskilt utsatta, torde exempelvis anses strida mot kravet på måttfullhet. Regeringen bedömer inte heller att utomhusreklam, som sådan, strider mot kravet på måttfullhet. I samband med måttfullhetsprövningen av sådan marknadsföring bör särskild hänsyn tas till var reklamen är placerad och hur den är utformad. En placering av utomhusreklam för lotterier i nära anslutning till exempelvis skolor och andra platser där barn och ungdomar naturligen befinner sig skulle exempelvis kunna medföra att marknadsföringen inte anses måttfull. Som anförts i avsnitt 4.3 är regleringen av lotterier och andra spel om pengar inte harmoniserad inom EU, vilket innebär att de grundläggande principerna i EUF-fördraget om fri rörlighet för tjänster gäller för spelmarknaden. Dessa principer får endast inskränkas med hänsyn till t.ex. folkhälsa eller andra tvingande skäl av allmänintresse, och under förutsättning att inskränkningarna är förutsebara, icke diskriminerande och proportionerliga. Vid bedömningen av om en viss marknadsföring uppfyller det föreslagna kravet på måttfullhet i lotterilagen måste således principen om fri rörlighet av tjänster i EUF-fördraget beaktas. Tillämpningen får inte leda till ett oproportionerligt ingrepp i en näringsidkares rätt att marknadsföra sina produkter inom EU. MFL bygger på direktivet om otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG), som är ett s.k. fullharmoniseringsdirektiv, vilket innebär att en medlemsstat är förhindrad att ha en högre konsumentskyddsnivå än vad direktivet föreskriver. Även om direktivet syftar till full harmonisering av medlemsstaternas regler för marknadsföring finns ett nationellt utrymme för att införa begränsningar, så länge dessa är motiverade av skydd för hälsa och säkerhet. Den svenska marknadsrättsliga lagstiftningen bygger på den s.k. effektlandsprincipen. Denna innebär bl.a. att svensk marknadsrätt är tillämplig på marknadsföring som har effekt på eller riktar sig mot den svenska marknaden, även om marknadsföringen härrör från utlandet. Vidare innebär principen att svensk myndighet är behörig att ingripa mot sådan marknadsföring. Effektlandsprincipen följer inte av uttrycklig lagstiftning, utan grundar sig på förarbetsuttalanden och praxis från (prop. 1970:57, s. 92 f., prop. 1992/93:75, s. 34 f. och prop. 2009/10:125, s. 90 samt MD 1989:6). Tillämpningen av effektlandsprincipen innebär att reglerna om marknadsföring av lotterier i lotterilagen kan tillämpas på marknadsföring som huvudsakligen får anses riktad mot den svenska marknaden. Frågan om en marknadsföringsåtgärd kan anses riktad mot den svenska marknaden får avgöras efter en helhetsbedömning i det enskilda fallet. Det s.k. tjänstedirektivet (och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden) syftar till att underlätta utövandet av etableringsfriheten för tjänsteleverantörer och den fria rörligheten för tjänster, som tjänsternas höga kvalitetsnivå behålls. Spel om pengar har dock undantagits från direktivets tillämpningsområde. Även i det s.k. e-handels- direktivet (och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden) är spel om pengar undantaget från tillämpningsområdet. Den ursprungslandsprincip som fastställs i detta direktiv gäller därför inte marknadsföring av spel på internet. Mot bakgrund av det ovanstående bedömer regeringen, så som även förutsatts av , att ingripanden, efter en helhetsbedömning 2016/17:8 enligt MFL och de föreslagna bestämmelserna i lotterilagen, kan göras mot all marknadsföring av lotteritjänster i svensk tryckt media och på internet där bl.a. val av språk, tillämplig valuta och andra nationella kännetecken gör att marknadsföringen kan anses riktad mot den svenska marknaden. Förslaget torde mot denna bakgrund inte leda till att de reglerade aktörerna riskerar att förlora marknadsandelar gentemot de oreglerade spelaktörerna eftersom ingripande även kan komma att ske mot de senare aktörerna. Det bör även framhållas att marknadsföring av lotterier måste vara förenlig med övriga krav i MFL, vilket bl.a. innebär att marknadsföringen är otillbörlig om den är vilseledande, aggressiv eller inte följer god marknadsföringssed och om den bedöms påverka en konsuments förmåga att fatta ett välgrundat beslut. Marknadsföring av lotteritjänster i tv-kanaler etablerade i andra EU- medlemsstater Tv-sändningar och beställ-tv-tjänster etablerade i andra EU-medlems- stater regleras genom och rådets direktiv (2010/13/EU) om audiovisuella medietjänster (AV-direktivet). Direktivet bygger på principen om fri rörlighet för tv-sändningar, där tillsynen ska ske utifrån regleringen i det land varifrån tv-sändningen kommer (sändarlandsprincipen). Direktivet innehåller minimiregler om bl.a. kommersiella meddelanden som innebär att medlemsstaterna får föreskriva att leverantörer av medietjänster under deras jurisdiktion ska följa mer detaljerade eller striktare regler inom de områden som samordnas inom direktivet, förutsatt att dessa regler överensstämmer med unionsrätten. Vidare innehåller direktivet bestämmelser om ett samarbetsförfarande och möjligheter för en medlemsstat som tar emot tv-sändningar att under vissa omständigheter vidta åtgärder mot programföretag som etablerat sig i andra medlemsstater i syfte att kringgå en striktare lagstiftning. Vissa medlemsstaters mediemyndigheter har gjort tolkningen att AV- direktivets bestämmelser om samarbete kan användas vid marknadsföring av lotterier. Även om samarbetsförfarandet skulle kunna tillämpas för att ingripa mot viss marknadsföring av lotterier torde det, som har påtalat, även med de föreslagna marknadsföringsbestämmelserna i lotterilagen vara svårt att ingripa mot marknadsföring av lotteritjänster som sker i tv-kanaler etablerade i andra EU-medlemsstater. Ett sådant ingripande skulle också förutsätta ett särskilt stöd i radio- och tv-lagen (2010:696). 7.3Begränsning av marknadsföring till barn och ungdomar Regeringens förslag: Marknadsföring av lotterier ska inte få riktas särskilt till barn eller ungdomar som inte har fyllt . Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt promemorians lagförslag ska dock marknadsföring av lotterier inte heller få skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt . Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. , PostkodLotteriet och PostkodFöreningen, tillstyrker förslaget och framhåller bl.a. att barn och ungdomar är en särskilt skyddsvärd grupp. och anser dock att åldersgränsen bör sättas till . , som inte anser sig ha anledning att närmare uttala sig om valet av åldersgräns, anför likväl att det går att försvara en 25-årsgräns. Ett flertal remissinstanser, som visserligen tillstyrker förslaget, bl.a. BRO, Folkspel, Ideella spel, Kombispel, Lottericentralen, Läkarmissionen, Nordic Lottery, , Spelparken, SKPF, SDR, SPER, SRF och , anför att det bör vara möjligt att skildra barn och ungdomar, dvs. använda bilder på barn och ungdomar, i samband med marknadsföring, då ändamålen som aktörerna bidrar till beskrivs, eller för att visa att aktörerna sponsrat vissa aktiviteter. Även Civos uttrycker oro för att en alltför långtgående reglering kan innebära en begränsning av samhällets tillgång till folkbildande information och att föreningslivets ungdomsverksamhet inte kommer att synliggöras för allmänheten i samma utsträckning som . Ett antal remissinstanser, bl.a. , anser att även det aktuella förslaget bör överlämnas till . Skälen för regeringens förslag Begränsning av marknadsföring till barn och ungdomar Barn och ungdomar är en särskilt skyddsvärd grupp att ta hänsyn till vid utformningen av bestämmelser om marknadsföring av lotterier. Ungdomar får oftare än vuxna problem med sina spelvanor, trots att de generellt sett spelar mindre än vuxna. föreslog att det, med förebild i 4 kap. 8 § andra stycket alkohollagen (numera 7 kap. 1 §), borde införas en bestämmelse av innebörden att marknadsföring av lotterier inte får rikta sig särskilt till barn eller ungdomar . Remissinstansernas inställning till detta förslag var blandade. Efter det att lämnat sitt betänkande har spelaktörerna i genom SPER åtagit sig att inte marknadsföra eller sälja sina lotteritjänster till personer som är . Även Europeiska kommissionen lägger stor vikt vid att underåriga inte ska kunna delta i lotterier. I rekommendationen om konsumentskydd i samband med onlinespel finns därför principer om att marknadsföring av lotteri inte får skada eller rikta sig till underåriga. Mot denna bakgrund anser regeringen att det nu bör införas en begränsning avseende marknadsföring av lotterier riktad till barn och ungdomar. 2016/17:8 När det gäller valet av åldersgräns kan konstateras att det i avsnitt 6.3 föreslås att anordnare av lotteri inte ska få låta någon som är delta i lotteriet. Regeringen bedömer, i likhet med vad som föreslagits i promemorian, men till skillnad från och , att det bl.a. av denna anledning är lämpligt att införa en begränsning i lotterilagen om att marknadsföring av lotterier inte får rikta sig särskilt till barn och ungdomar . Regeringen vill understryka att regleringen inte bör utgöra något hinder mot att i tillståndsvillkor uppställa krav på en högre åldersgräns. I enlighet med vad som anförts i avsnitt 5.2 och 6.2, och då det är angeläget att skydda barn och ungdomar från verksamhet som består av lotterier, anser regeringen, till skillnad från bl.a. , inte att förslagen bör överlämnas till eller invänta slutförandet av utredningens uppdrag. Som och påtalat finns i promemorian en viss diskrepans mellan å ena sidan författningstexten och å andra sidan den allmänna motiveringen och författningskommentaren i fråga om begränsningen av marknadsföring till barn och ungdomar. I lagtexten anges att marknadsföring inte får rikta sig särskilt till eller skildra barn, medan det senare ledet saknas i såväl den allmänna motiveringen som författningskommentaren. menar att formuleringen ”rikta sig särskilt till” måste anses innefatta marknadsföring som avsiktligen särskilt riktar sig till en viss målgrupp, men att det av författningskommentaren i promemorian framgår att bestämmelsens innebörd är att marknadsföring inte får ha en sådan utformning att det kan antas att barn och ungdomar lätt lägger märke till den. Vad gäller påpekande konstaterar regeringen att marknadsföring av lotterier enligt förslaget inte särskilt får rikta sig till barn och ungdomar. Även utan en särskild bestämmelse om detta skulle sannolikt sådan marknadsföring som uttryckligen riktar sig mot barn i många fall anses strida mot kravet på måttfullhet. Formuleringen bör dock anses omfatta såväl marknadsföring som uttryckligen riktats till barn och ungdomar som marknadsföring som genom sin utformning gör att det kan antas att barn och ungdomar särskilt lägger märke till och kan påverkas av den. Vad gäller möjligheten att skildra barn och ungdomar i samband med marknadsföring av lotterier bedömer regeringen, i likhet med vad ett flertal av remissinstanserna förespråkat, bl.a. Folkspel, Ideella spel, Kombispel, Lottericentralen, Läkarmissionen, SKPF, SRF, SPER och , att det bör vara möjligt att använda bilder på barn och ungdomar för att beskriva det ideella ändamålet som lotteriet bidrar till, utan att marknadsföringen ska anses riktad särskilt till denna grupp. Genom att i viss utsträckning tillåta bilder på barn och unga i dessa sammanhang kan, som Civos efterfrågat, föreningslivets ungdomsverksamhet även fortsättningsvis synliggöras för allmänheten. Regeringen anser därför inte att det bör införas något generellt förbud mot att skildra barn eller ungdomar i marknadsföring för lotterier. Regeringens förslag: En bestämmelse införs i lotterilagen som fastställer att marknadsföring som strider mot lagens reglering av marknadsföring av lotterier vid tillämpningen av marknadsföringslagen ska anses som otillbörlig mot konsumenter. I marknadsföringslagen införs en upplysning om att bestämmelser om marknadsföring finns i lotterilagen. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser, förutom TU och , tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. Lotteriinspektionen och ett flertal ideella föreningar och lotterier, bl.a. BRO, Ideella spel, Kombispel, Lottericentralen, Läkarmissionen, Nordic Lottery, , Spelparken, SKPF, SDR och SRF, menar dock, även om de inte har något att invända mot förslaget som sådant, att samtliga förslag i promemorian bör överlämnas till . anser att marknadsföring i strid med lotterilagen bör kunna föranleda marknadsstörningsavgift enligt MFL. Vidare bör enligt bolaget marknadsföring i strid med lotterilagens främjandeförbud utgöra otillbörlig marknadsföring. Lotteriinspektionen noterar att förslaget innebär att bestämmelserna om marknadsföring faller inom både Lotteriinspektionens och tillsynsansvar. Ett sådant dubbelt tillsynsansvar medför enligt myndigheten en risk för att frågor rörande marknadsföring inte kommer att prioriteras av någon myndighet, och att det blir otydligt för aktörerna på marknaden vilken myndighet som är ansvarig. Även menar att rollfördelningen mellan Lotteriinspektionen och blir oklar enligt förslaget, vilket medför en risk för olika bedömningar av lagens innebörd och praktiska tillämpningar. Skälen för regeringens förslag För att de föreslagna bestämmelserna om marknadsföring i lotterilagen ska få starkare genomslag, och för att förenkla tillsynen, bör det enligt regeringens bedömning, på samma sätt som för annan speciallagstiftning i vilken marknadsföringsbestämmelser förekommer, t.ex. på alkohol- och tobaksområdet, tydliggöras att om sanktioner vid otillbörlig marknadsföring kan användas vid överträdelser av de föreslagna bestämmelserna om marknadsföring i lotterilagen. Detta bör ske genom att en reglering införs som anger att marknadsföring som strider mot de föreslagna bestämmelserna ska anses som otillbörlig marknadsföring enligt 5, 23 och 26 §§ MFL. Av tydlighetsskäl bör det vidare i MFL erinras om att det finns särskilda bestämmelser om marknadsföring i lotterilagen. Regeringen konstaterar att den utvidgning av bestämmelsen till att även omfatta marknadsföring som sker i strid med lotterilagens främjandeförbud som föreslagits av inte har efterfrågats av någon annan remissinstans. Denna ändring inrymmer vidare frågeställ- ningar som inte lämpligen bör hanteras inom ramen för det nu aktuella lagstiftningsärendet. I enlighet med vad som anförts i avsnitt 5.2 och 6.2 anser regeringen, till skillnad från Lotteriinspektionen och ett flertal ideella föreningar och lotterier, att det aktuella förslaget inte bör överlämnas till och att slutförandet av utredningens uppdrag inte ska inväntas. Enligt bör överträdelser av lotterilagens bestämmelser om marknadsföring kunna föranleda en marknadsstörningsavgift. En sådan avgift tas ut vid särskilt klandervärda beteenden (se 29 § MFL). För att införa en möjlighet att vid överträdelse av en viss bestämmelse utdöma marknadsstörningsavgift måste vidare den aktuella bestämmelsen vara tillräckligt tydlig. Vid bedömningen av om en marknadsföringsåtgärd är förenlig med lotterilagens krav på måttfullhet och på att marknadsföring inte får riktas till barn och ungdomar måste en helhetsbedömning, som inrymmer ett visst mått av skönsmässighet, göras. I likhet med vad som gäller enligt regleringen på alkoholområdet bör därför enligt regeringen någon marknadsstörningsavgift inte kunna tas ut med anledning av överträdelser av kravet på måttfull marknadsföring eller förbudet mot att rikta marknadsföring till barn och ungdomar. Genom att föra in en bestämmelse om att marknadsföring som strider mot de föreslagna bestämmelserna i lotterilagen ska anses som otillbörlig marknadsföring enligt 5, 23 och 26 §§ MFL kan (), utöver de möjligheter som myndigheten redan har enligt MFL, väcka talan om förbud vid enligt 47 § samma lag. Förbudet ska enligt huvudregeln förenas med vite. Den vanligaste formen av sanktion enligt MFL är dock att KO med stöd av 28 § utfärdar förbuds- eller informationsförelägganden vid vite för godkännande av näringsidkaren. Förelägganden är avsedda att användas i klara fall, som varken har något principiellt intresse eller rör åtgärder av stor praktisk räckvidd. Som Lotteriinspektionen noterar kommer den föreslagna regleringen tydliggöra att både Lotteriinspektionen och har ett tillsynsansvar för marknadsföringsbestämmelserna. är ansvarig för frågor om marknadsföring med stöd av MFL, oavsett vilka produkter eller tjänster marknadsföringen avser. Med de föreslagna bestämmelserna blir det tydligare att , liksom Lotteriinspektionen, har tillsynsansvar över detta. Av 6 § förvaltningslagen (1986:223) och 6 § myndighetsförordningen (2007:515) följer att statliga myndigheter är skyldiga att samordna sin verksamhet. Detta gäller även tillsynsverksamhet. När flera myndigheter utövar tillsyn över samma verksamhet är det viktigt att tillsynen samordnas. På andra områden där motsvarande dubbla tillsynsansvar finns har denna samordning enligt vad regeringen erfarit fungerat väl. Regeringen förutsätter att de båda nu berörda myndigheterna i den utsträckning som det behövs samordnar sin tillsyn. denna bakgrund inte Svenska Spels och Lotteriinspektionens farhågor Prop. 2016/17:8 om att ett delat tillsynsansvar kommer att leda till en otydlig rollför- Regeringens bedömning: Bestämmelserna om yttrandefrihet i regeringsformen och samt bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i tryckfrihetsförordningen och yttrande- frihetsgrundlagen hindrar inte att begränsningar för marknadsföringen Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har yttrat sig särskilt i Skälen för regeringens bedömning: En särskild fråga är hur mark- nadsföringsreglerna för lotterier förhåller sig till bestämmelserna om yttrandefrihet i regeringsformen (RF), tryck- och yttrandefriheten enligt TF och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) samt bestämmelserna i peiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (). Yttrandefriheten enligt RF får begränsas genom lag vad gäller friheten att yttra sig i näringsverksamhet (2 kap. 20 och 23 §§ RF). gränsning får endast göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle och får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den. inte sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsikts- bildningen, och får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (2 kap. 21 § RF). konventionen föreskrivna yttrandefriheten får underkastas sådana form- föreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är före- skrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga, bl.a. med hänsyn till den allmänna säkerheten, förebyggande av oordning eller brott och till skydd för hälsa eller moral (artikel 10.2). Särskilda marknadsföringsregler för lotterier inskränker den i RF Inskränkningen måste dock anses ske för ett godtagbart ändamål, nämligen att motverka spelproblem. ningen bör även i övrigt anses godtagbar, eftersom den inte går längre än vad som är nödvändigt och inte heller grundar sig på en politisk eller annan åskådning som nämns i 2 kap. 21 § RF. Av samma skäl bör be- gränsningen även anses godtagbar enligt bestämmelsen om yttrandefrihet Tryck- och yttrandefriheten enligt TF och YGL har till syfte att säker- ställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. grundlagarna har därutöver även till syfte att säkerställa ett fritt konst- närligt skapande (1 kap. 1 § andra stycket TF och 1 kap. 1 § andra stycket YGL). Av det sätt på vilket lagarnas ändamål angivits har ansetts följa att det är möjligt att genom vanlig lag i viss mån reglera den