prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Skälen för regeringens förslag: Enligt de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska bestämmelserna om tillsyn tillämpas även när det gäller upphandlingar som inte omfattas av de direktivstyrda reglerna. Motsvarande bör enligt regeringens mening gälla även på området för koncessioner. En hänvisning till 18 kap. bör därför framgå av 15 kap. i den nya lagen. Regeringen avser, som framgått ovan, att överväga frågan om stöd och vägledning vid upphandling av koncessioner i samband med utformningen av de förordningsbestämmelser som krävs för direktivets 2015/16:195 28 Projekttävlingar vid offentlig upphandling och Regeringens förslag: Regleringen av projekttävlingar på tjänsteområdet ska i huvudsak motsvara bestämmelserna i den nuvarande lagen. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har för avsikt att efter projekttävlingen tilldela ett tjänstekontrakt i enlighet med bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, ska detta anges i annonsen om tävlingen. Det ska anges i lagen att rätten att delta i en projekttävling inte får begränsas till enbart fysiska eller juridiska personer. Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås att definitionen av projekttävling samt bestämmelser om beräkning av tröskelvärden vid projekttävlingar skulle placeras i kapitlet som behandlar projekttävlingar. Vidare föreslås i promemorian en särskild bestämmelse i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna om tidsfrist för efterannonsering. Promemorian saknar förslag om genomförande av bestämmelser om begränsning av rätten att delta i projekttävlingar. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Regleringen av projekttävlingar har bibehållits i huvudsak oförändrad i de nya direktiven (artiklarna 78–82 i LOU-direktivet respektive artiklarna 95–98 i LUF-direktivet). I stora delar kommer därför den nya lagstiftningen att överensstämma med vad som gäller i nuvarande lagstiftning. De nya direktiven har dock på detta område delvis fått en annan uppbyggnad än tidigare direktiv, vilket också bör få genomslag i den nya lagstiftningen. Lagrådet har, med anledning av att det ansett att projekttävlingar bör anses omfattas av definitionen av upphandling, föreslagit att definitionen av projekttävling ska utgå. Regeringens uppfattning i fråga om definitionen av upphandling medför emellertid att definitionen av projekttävling ska kvarstå och placeras i avsnittet med definitioner (se avsnitt 6.1.2). När det gäller tröskelvärden vid projekttävlingar tillämpas de allmänna bestämmelserna om tröskelvärden för respektive direktiv (artikel 4 i LOU-direktivet respektive artikel 15 i LUF-direktivet). Av artikel 78 framgår dock hur man räknar ut värdet av en projekttävling. För projekttävlingar som avser forsknings- och utvecklingstjänster, vissa teletjänster eller vissa andra tjänster anges inte något särskilt tröskelvärde. Bestämmelserna om beräkningen av tröskelvärden har som Lagrådet föreslagit slagits ihop till en gemensam bestämmelse och placerats i kapitlet som behandlar tröskelvärden. På motsvarande sätt som för tröskelvärdena tillämpas de allmänna bestämmelserna om kommunikation i de nya direktiven på projekttävlingar, varför några särskilda hänvisningar till dessa be- stämmelser inte behövs i kapitlen om projekttävlingar i de nya lagarna. En nyhet är att det i de nya direktiven uppställs krav på att en upphandlande myndighet eller enhet som har för avsikt att efter projekttävlingen tilldela ett tjänstekontrakt i enlighet med bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, anger detta i annonsen om tävlingen (artikel 79.1 andra stycket i LOU- direktivet respektive 96.1 andra stycket i LUF-direktivet). Lagrådet har ansett att det bör övervägas om fler av direktivets bestämmelser bör föras in i lagen, möjligen i kapitlet om projekttävlingar. Regeringen ser emellertid inte någon anledning att föra in ytterligare bestämmelser om annonsering vid projekttävlingar. De regler myndigheter och enheter ska följa vid annonsering av projekttävlingar framgår av standardformuläret för den aktuella annonsen. En annan nyhet i LUF-direktivet är att den tidsfrist inom vilken en upphandlande enhet ska meddela Europeiska kommissionen resultatet av en projekttävling förkortats. I stället för ska den upphandlande enheten , i enlighet med huvudregeln för efterannonsering, sända resultatet av en projekttävling till Europeiska unionens publikationsbyrå efter det att tävlingen avslutats (artikel 96.2 andra stycket). I direktiven anges, på samma sätt som tidigare, uttryckligen att rätten att delta i projekttävlingar inte får begränsas till en medlemsstats territorium eller till en del av detta territorium, eller till enbart fysiska personer eller juridiska personer med hänvisning till att lagen i den medlemsstat där projekttävlingen anordnas kräver det (artikel 80.2 i LOU-direktivet respektive artikel 97.2 i LUF-direktivet). Till skillnad från regeringens tidigare ställningstagande (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 421) har för tydlighets skull en särskild bestämmelse om att rätten att delta i en projekttävling inte får begränsas till enbart fysiska eller juridiska personer tagits in i lagen. I artikel 80.3 i LOU-direktivet respektive artikel 97.3 i LUF-direktivet anges att om deltagarantalet i en projekttävling är begränsat till ett angivet antal deltagare ska den upphandlande myndigheten eller enheten fastställa entydiga och icke diskriminerande kriterier för urvalet. Av lagtexten bör framgå att den upphandlande myndigheten ska fastställa kriterier för urvalet av deltagare. Att kriterierna ska vara icke diskriminerande följer emellertid av de allmänna principer som gäller för upphandling (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 420). Enligt artikel 79.2 andra stycket i LOU-direktivet och 96.2 tredje stycket i LUF-direktivet behöver resultatet av en projekttävling inte offentliggöras om detta skulle hindra tillämpning av lag, strida mot allmänintresset, skada offentliga eller privata företags berättigade affärsintressen eller motverka en sund konkurrens mellan tjänsteleverantörerna. Någon motsvarighet till bestämmelsen behöver emellertid inte tas in i lagtexten, då en upphandlande myndighet eller enhet alltid ska beakta bestämmelserna i offentlighets- och sekre- tesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företags- hemligheter, vilka motsvarar bestämmelserna i artiklarna ovan (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 421, se även avsnitt 21 om sekretess). En annons om resultatet av en projekttävling ska således inte innehålla information som kan strida mot något intresse som skyddas av de ovan nämnda lagarna. 2015/16:195 Bestämmelser om publicering av annonser kommer att tas in i en förordning på motsvarande sätt som i nuvarande reglering. Europeiska kommissionen ska fastställa standardformulär som ska användas vid annonseringen (artikel 79.3 i LOU-direktivet respektive artikel 96.2 i LUF-direktivet). Ett bemyndigande för regeringen att meddela föreskrifter har tagits in i lagen på inrådan av Lagrådet. 28.2Projekttävlingar på det icke direktivstyrda området Regeringens förslag: Bestämmelserna om projekttävlingar ska med avseende på tillämpningsområde, val av deltagare, juryn och dess sammansättning samt juryns beslut även göras tillämpliga på det icke direktivstyrda området. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om projekttävlingar i och är avseende tillämpningsområde, urvalskriterier, kommunikation, juryn och dess sammansättning samt juryns beslut tillämpliga även vid projekttävlingar på det icke direktivstyrda området. Det har inte framkommit skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Motsvarande bestämmelser i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i dessa lagar. När det gäller kommunikation kommer de allmänna bestämmelserna även att gälla projekttävlingar på det icke direktivstyrda området. 29Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland Regeringens förslag: De nya bestämmelserna på försörjningsområdet för anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland ska motsvara den nuvarande regleringen i LUF. Regeringens bedömning: De administrativa bestämmelserna i artikel 86 i LUF-direktivet kräver inte något genomförande i lag. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågorna. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Av avsnitt 10.10 framgår att de nya upphandlingslagarna inte medger att leverantörer i tredjeland behandlas sämre än leverantörer i EU. LUF-direktivet innehåller emellertid bestämmelser som innebär att anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland missgynnas i vissa fall. Med tredjeland avses i detta sammanhang ett land utanför Europeiska unionen. Artikel 85 i LUF-direktivet innebär att en upphandlande enhet i vissa fall får och i andra fall – vid likvärdiga anbud – ska gynna anbud som omfattar varor med ursprung i unionen eller i ett tredjeland som slutit frihandelsavtal av visst slag med unionen. Artikeln har närmast tillkommit av handelspolitiska skäl och är i sak oförändrad jämfört med äldre direktiv. Redan det första direktivet för försörjningssektorerna, 90/531/EEG, innehöll samma bestämmelser. års LOU-direktiv, saknar motsvarande bestämmelser. Artikel 85 i LUF-direktivet motsvarar punkt för punkt artikel 58 års LUF-direktiv, som har genomförts genom bestämmelserna 14 kap. LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 547–550). Enligt artikel 85.1 i LUF-direktivet är artikeln tillämplig på anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland, med vilket unionen inte har slutit sådana multilaterala eller bilaterala avtal som tillförsäkrar företag från unionen jämförbart och faktiskt tillträde till marknaden i detta tredjeland. Artikeln påverkar inte de åtaganden som unionen eller dess medlemsstater har gentemot ett tredjeland. Avgörande för tillämpningsområdet enligt artikel 85 är med andra ord de avtal som unionen eller medlemsstaten har med andra länder. På kommissionens hemsida finns uppgifter om vilka länder unionen har frihandelsavtal med. frihandelsavtal med andra länder publiceras i serien internationella överenskommelser (SÖ). Artikel 85.2 öppnar en möjlighet till särbehandling inom försörjningssektorerna av varuanbud som till övervägande del omfattar varor med ursprung i tredjeland. Enligt artikeln får anbud som lämnas i samband med tilldelning av varukontrakt förkastas om andelen varor med ursprung i tredjeland – fastställd enligt och rådets förordning (EU) nr 952/2013 av om fastställande av en tullkodex för unionen – uppgår till av det totala värdet av de varor som anbudet omfattar. Vid tillämpning av artikeln ska programvaror för utrustning till telenät anses vara varor. Om två eller flera anbud är likvärdiga enligt tilldelningskriterierna i artikel 82, ska enligt artikel 85.3 företräde ges de anbud som inte kan förkastas med stöd av artikel 85.2. Priserna på anbuden ska anses som likvärdiga om prisskillnaden inte är större än . Enligt artikel 85.3 andra stycket ska ett anbud dock inte ges företräde om detta skulle tvinga den upphandlande enheten att anskaffa utrustning med andra tekniska egenskaper än den befintliga utrustningen, med åtföljande inkompatibilitet, tekniska svårigheter vid drift och underhåll eller orimliga kostnader. Artikel 85.3 är en prispreferensregel till förmån för anbud som inte kan förkastas enligt artikel 85.2. Regeln innebär en skyldighet för en upphandlande enhet att ge företräde åt dessa anbud om prisskillnaden mellan två eller flera anbud inte är större än . Som en förutsättning för denna skyldighet gäller att anbuden i övrigt ska befinnas likvärdiga vid den ordinarie bedömning av anbud som ska göras enligt artikel 82. Det sagda innebär att om anbud som inte kan förkastas enligt artikel 85.2 är dyrare än övriga anbud, ska de ändå anses likvärdiga med dessa. Annorlunda uttryckt ska ett ”EU-anbud” på ”tredjelandsanbud” på . Därmed ges en treprocentig prisfördel för ”EU-anbud”. Någon bestämmelse som motsvarar artikel 85.3 andra stycket har inte införts i LUF. Regeringen delade Lagrådets bedömning att anbud behäftade med så allvarliga brister ändå inte torde vara likvärdiga med anbud utan nämnda svårigheter (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 550). Av artikel 85.4 framgår att beräkningen av andelen tredjelandsvaror enligt artikel 85.2 inte ska beakta varor från tredjeländer med sådana frihandelsavtal som avses i artikel 85.1. Detta följer redan av artikel 85.1 som klargör tillämpningsområdet för artikeln. infördes inte någon motsvarande beräkningsbestämmelse i LUF (se 2006/07:128 del 1 s. 549). Reglerna om anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland är inte ändrade i förhållande till LUF-direktiv. som gjordes i samband med införandet av LUF är därför fortfarande De nuvarande bestämmelserna i 14 kap. LUF bör i sak oförändrade tas in i den nya lagen om upphandling inom I likhet med LUF bör bestämmelserna ges ett eget kapitel i den nya lagen. Lagrådet har anmärkt att begreppet tredjeland inte bör användas i lagtexten, eftersom det även förekommer i andra lagar med en annan Lagrådet har därför föreslagit att bestämmelserna i stället ska tala om en stat utanför Europeiska unionen. Vad som avses med begreppet tredje land i detta sammanhang framgår tydligt av bestämmelserna, vilket Lagrådet inte heller har invänt emot. Enligt regeringens mening finns det inte heller något utrymme för missförstånd vad gäller bestämmelsernas tillämpningsområde. Lagrådsremissens uttryckssätt överensstämmer med 14 kap. LUF, förekommer i ett flertal författningar. I detta sammanhang används begreppet i den gängse betydelsen, dvs. en stat utanför Europeiska Regeringen anser mot angiven bakgrund att begreppet tredjeland även i fortsättningen bör användas i bestämmelserna. Artikel 86 i LUF-direktivet innehåller administrativa bestämmelser och avser förbindelserna med tredjeländer när det gäller upphandling. Artikeln motsvarar i allt väsentligt artikel 59 LUF-direktiv. Denna artikel har inte genomförts i LUF. Enligt artikel 86.1 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna underrätta kommissionen om de allmänna svårigheter deras företag rättsligt eller i praktiken möter och rapporterar i samband med tilldelning av tjänstekontrakt i tredjeländer. Vidare ska medlemsstaterna enligt artikel 86.4 underrätta kommissionen om de svårigheter som deras företag rättsligt eller i praktiken möter och rapporterar när dessa företag försökt att tillförsäkra sig kontrakt i tredjeländer och som beror på att de bestämmelser i internationell arbetsrätt som anges i bilaga XIV inte Bilaga XIV innehåller en förteckning över internationella sociala och miljörelaterade konventioner som avses i artikel 36.2 i LUF- direktivet, t.ex. vissa . Regeringen anser inte att det behövs någon reglering i lag om de underrättelseskyldigheter som avses i artiklarna 86.1 och 86.4 i LUF- direktivet (jfr bedömningarna i avsnitten 27.1 och 27.2). 2015/16:195 kan förväntas bli fullgjorda utan lagreglering. emellertid att återkomma till dessa frågor vid utarbetandet av den reglering i förordningsform som behövs för genomförandet av direktiven. Artiklarna 86.2, 86.3 och 86.5 i LUF-direktivet riktar sig till kommissionen och behöver inte genomföras i svensk rätt. Av artikel 86.6 framgår att artikeln inte påverkar unionens åtaganden gentemot tredjeländer enligt internationella avtal om upphandling, särskilt inom ramen för WTO. Detta klargörande kräver inte heller något genomförande i svensk lagstiftning. Offentlig upphandling och upphandling inom Regeringens förslag: Nuvarande bestämmelser om rättsmedel i lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska överföras väsentligen oförändrade till den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjnings- De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om undantag från avtalsspärr och om överprövning vid tilldelning av kontrakt enligt ett Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås dock vissa särskilda regler vid överprövningar Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte över Vissa remissinstanser, bl.a. , och Advokatfirman framför materiella synpunkter på överprövningsreglerna. Skälen för regeringens förslag: Det finns två rättsmedelsdirektiv som syftar till att säkerställa efterlevnaden av upphandlingsreglerna. första direktivet avser upphandling inom den klassiska sektorn – rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet). andra avser upphandling inom försörjningssektorerna – rådets direktiv 92/13/EEG av om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet). direktiven har ändrats genom och rådets direktiv 2007/66/EEG av om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet). lydelse enligt ändringsdirektivet, har genomförts i svensk rätt genom bestämmelserna om avtalsspärr, i 16 kap. och 16 kap. LUF samt bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. och 17 kap. med flera har synpunkter som går ut på att överprövningsreglerna i och behöver ses över. Bestämmelserna om rättsmedel har emellertid inte omfattats av utredningens eller promemorians överväganden och förutsättningar saknas därför för en sådan översyn inom ramen för detta De förs således endast med några ändringar över till de nya lagarna om upphandling. Vissa av reglerna om överprövning har dock utretts av vars överväganden redovisas i betänkandet Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12). Med anledning av att det föreslås att bestämmelser om dynamiska inköpssystem ska införas i de nya lagarna om upphandling, sker vissa kompletteringar av bestämmelserna om undantag från avtalsspärr och överprövning för att göra dem tillämpliga när ett kontrakt har tilldelats inom ramen för ett sådant system (se beträffande dynamiska inköpssystem avsnitt 16.1). Verket för innovationssystem () efterlyser klargörande avseende möjligheterna till överprövning när det gäller innovations- partnerskap och Kammarrätten i vill få klargjort om avtalsspärr gäller vid överprövning av innovationspartnerskap och om reglerna om ogiltighet är tillämpliga. Regeringen gör i dessa frågor Rättmedeldirektivet ger möjlighet att i vissa fall göra undantag från avtalsspärr. Detta gäller bland annat vid förfaranden där annonsering inte krävs i EUT eller vid förnyad konkurrensutsättning Innovationspartnerskap kan emellertid inte undantas från avtalsspärr enligt rättsmedeldirektivet. Som framgått av avsnitt 12.1.4 är innovationspartnerskap ett upphandlingsförfarande som ska föregås av annonsering och det har mest gemensamt med upphandlingsförfarandet förhandlat förfarande med föregående annonsering. Det skiljer sig alltså på ett avgörande sätt från de förfaranden där undantag från avtalsspärr När det gäller överprövning av avtals giltighet så är det kopplat till bristande annonsering och andra allvarliga överträdelser av Om en upphandling avseende innovations- partnerskap inte annonserats är det således en otillåten direktupphandling och kan angripas med en ogiltighetstalan om inte något undantag är Detsamma gäller om myndigheten gjort sig skyldig till någon annan av de överträdelser som omnämns i 20 kap. 13 §. I promemorian föreslås vissa särskilda regler angående överprövning av kollektivtrafik som en del i ett förslag om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning. Som framgår av avsnitt 8.11 avser regeringen att behandla frågan om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning i ett annat lagstiftningsärende. Lagrådet har föreslagit att 20 kap. 4 § i de nya lagarna om upphandling ges en annan lydelse. Uttrycket ”som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada” framstår som en förutsättning för behörighet att En sådan ordning är inte lämplig. Förutsättningen, uttryckt på samma sätt, finns med som rekvisit i 6 och 13 §§ där överprövningen regleras i sak. Enligt Lagrådet är det också i 6 Prop. 2015/16:195 och 13 §§ som skadeprövningen hör hemma. I anslutning till regleringen i 20 kap. 6 § andra stycket har Lagrådet vidare anfört att frågan bör besvaras hur bestämmelsen ska tillämpas på ramavtal och avtal som sluts med stöd av ett ramavtal. Lagrådet har också efterfrågat en analys av frågan om en projekttävling ska utlösa en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § och i så fall när det ska ske. De nu nämnda bestämmelserna har emellertid inte ingått i någon översyn i det aktuella lagstiftningsärendet. Avslutningsvis har Lagrådet konstaterat att rättsmedelskapitlen saknar regler om när det föreligger svensk domsrätt och har anfört att sådana regler behövs särskilt för fall av gränsöverskridande gemensam upphandling. Lagrådet efterlyser en mer ingående analys. I avsnitt 15.2.5 har regeringen redogjort för tillämpliga regler om domsrätt och behörig domstol samt bedömt att gränsöverskridande samarbeten i dessa hänseenden får bedömas enligt de allmänna bestämmelserna i ämnet. Såvitt framkommit finns det inte några tillämpningsproblem av nämnda bestämmelser. Skulle sådana problem komma att uppstå med anledning av de nya reglerna om gränsöverskridande upphandling har regeringen för avsikt att återkomma i frågan om behovet av kompletterande regler i fråga om domsrätt. Regeringens förslag: I lagen om koncessioner ska bestämmelser införas om rättsmedel som motsvarar de som finns i och . Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte över De som yttrar sig är i huvudsak positiva. remissinstanser är positiva till att det införs möjlighet att överpröva Skälen för regeringens förslag: LUK-direktivet innebär att ett område inom upphandlingen som inte reglerats i sekundärrätten nu får en sådan reglering. I sekundärrätten finns också särskilda rättsmedel, som för upphandlingens del befinner sig i två direktiv, ett för den klassiska sektorn och ett för försörjningssektorn (se avsnitt 30.1). nuvarande 16–18 kap. och finns I LUK-direktivets skäl 81 anges att de nu nämnda rättsmedelsdirektiven ska gälla också för tjänste- och byggkoncessioner som tilldelas av upphandlande myndigheter eller enheter. till detta anges vara att säkerställa ett lämpligt rättsligt skydd för anbudssökande och anbudsgivare i koncessionstilldelningsförfarandet och att säkerställa en effektiv kontroll av att detta direktiv och principerna i EUF-fördraget efterlevs. I skäl 83 anges vidare att medlemsstaterna konsekvent och systematiskt ska övervaka hur reglerna om tilldelning av koncessioner genomförs och fungerar, för att säkerställa att unionsrätten tillämpas effektivt och Dessa nu citerade skäl utgör grunden för LUK-direktivets 2015/16:195 innehåller ändringar av berörda artiklar i respektive rättsmedelsdirektiv. Ändringarna utgör följdändringar och innebär att de båda rättsmedelsdirektiven blir tillämpliga också för upphandling av bygg- och tjänstekoncessioner. De nya upphandlingsdirektiven innefattar inte någon ändring i sak av rättsmedelsdirektiven. Dessa har relativt varit föremål för en översyn vilken i sin tur resulterade i nya rättsmedel och ändringar av då gällande rättsmedel. LUK-direktivet är entydigt och skälen är tydliga.