prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — För att säkra effektivitet och tillsyn över den nya upphandling som regleras i LUK- direktivet och därmed i ska rättsmedel m.m. införas. De befintliga rättsmedelsdirektiven görs tillämpliga på koncessionsupphandling endast genom att rättsmedelsdirektiven följdändras genom hänvisningar till LUK-direktivet. En naturlig följd av en sådan hänvisningsteknik är att de nationella reglerna för överprövning m.m. som finns i och görs tillämpliga också för koncessionsupphandling. , och anser att det bör övervägas om upphandlingsskadeavgiften är för låg vid upphandling av koncessioner. Regeringen har emellertid inte för avsikt att i detta lagstiftningsärende överväga upphandlingsskadeavgiftens storlek. Vissa remissinstanser framför även materiella synpunkter på överprövningsreglerna, bl.a. och Advokatfirman . Regeringen hänvisar avseende detta till resonemanget under avsnitt 30.1. Lagrådet har vad gäller rättsmedlen i lagen om koncessioner framfört samma synpunkter som framförts avseende rättsmedlen i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, (se avsnitt 30.1). 30.3Rättsmedel inom det icke direktivstyrda området Regeringens förslag: Bestämmelserna om rättsmedel ska vara tillämpliga även vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Detta ska även gälla för koncessioner. Utredningens och promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna om rättsmedel är tillämpliga på såväl upphandlingar inom det direktivstyrda området som på upphandlingar som faller utanför detta område. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Det finns inte heller anledning att göra någon annan bedömning när det gäller lagen om upphandling av koncessioner. () anser, med hänsyn till att överprövningssystemet utreds, att det är olämpligt att införa en möjlighet till överprövningar av koncessionstilldelningar som inte omfattas av direktivet. överprövningsinstitutet är under utredning är enligt regeringen inte ett tillräckligt skäl att avstå från att införa en möjlighet till överprövning för Prop. 2015/16:195 koncessioner under tröskelvärdena. Samtliga föreslagna bestämmelser som gäller rättsmedel i de nya lagarna bör således göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna samt i 15 kap. i lagen om upphandling av koncessioner 31Upphandling som inte omfattas av direktiven 31.1Ett särskilt kapitel i de nya lagarna ska reglera upphandling utanför det direktivstyrda området Regeringens förslag: De nya lagarna ska i ett särskilt kapitel reglera upphandling och projekttävling som inte omfattas av de nya upphandlingsdirektiven. Regeringens bedömning: Vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör de särskilda kapitlen i huvudsak motsvara 15 kap. respektive LUF. Vid upphandling av koncessioner bör kapitlet endast innehålla sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för ett rättssäkert förfarande. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer med regeringens i fråga om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. I promemorian föreslås dock vissa särskilda regler om upphandling av kollektivtrafik. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens i fråga om upphandling av koncessioner. Remissinstanserna (promemorian): Flertalet remissinstanser invänder inte mot förslaget att den icke direktivstyrda upphandlingen ska regleras i ett särskilt kapitel i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. (), (), Arbetsförmedlingen, Kommuner och Landsting (SKL) och Advokatfirman tillstyrker förslaget. Advokatfirman anser dock att den föreslagna lagstiftningstekniken med ett stort antal hänvisningar till tillämpliga bestämmelser i lagarnas övriga kapitel, gör regleringen svåröverskådlig. Enligt advokatfirman bör de särskilda kapitlen i lagarna i stället innehålla en fullständig reglering för upphandling som inte omfattas av direktiven. SKL Kommentus och flera idéburna organisationer anser emellertid att endast upphandling över tröskelvärdena bör lagregleras. , SKL och Advokatfirman begär att en utredning ska se över regelverket för upphandlingar under tröskelvärdena. Remissinstanserna (utredningen): De flesta remissinstanserna godtar eller invänder inte mot utredningens förslag (se SOU 2014:69). 2015/16:195 Kammarkollegiet, , , , , , och Advokatfirman tillstyrker förslaget. Företagarna betonar att tröskelvärdet vid upphandling av koncessioner ligger på en så hög nivå som ca och att även koncessioner under tröskelvärdet bör hanteras på ett sätt som tillvaratar konkurrensen. och finner det sannolikt att flertalet upphandlingar av koncessioner kommer att omfattas av det föreslagna 15 kap. i den nya lagen om upphandling av koncessioner. har ingen erinran mot förslaget. , kommun, läns landsting, , Västra , Kommuner och Landsting (SKL), Offentliga Inköpare () och ser emellertid inte något behov av bestämmelser om upphandling av koncessioner under tröskelvärdet. Enligt dessa remissinstanser är det onödigt och i strid mot önskemålet om förenkling att lagreglera denna typ av upphandling, som bedöms bli sällan förekommande. () anser att tilldelning av koncessioner som inte omfattas av direktivet endast ska styras av de allmänna principerna och bestämmelserna om skadestånd. anser att behovet av att lagreglera koncessionsupphandlingar utanför det direktivstyrda området inte framträder med styrka. Skälen för regeringens förslag och bedömning Upphandlingsdirektiven är tillämpliga på upphandling över de tröskelvärden som anges i direktiven (se artikel 4 i LOU-direktivet, artikel 15 i LUF-direktivet och artikel 8 i LUK-direktivet). Tröskelvärdena behandlas i avsnitt 11. För upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdena gäller endast vissa bestämmelser i direktiven (se främst artiklarna 74–77 i LOU-direktivet, artiklarna 91– 94 i LUF-direktivet och artikel 19 i LUK-direktivet). Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster behandlas i avsnitt 32. Även om en upphandlings värde understiger tröskelvärdet kan upphandlingen ha ett sådant gränsöverskridande intresse att de grundläggande EU-rättsliga principerna ska tillämpas, jfr kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (EUT C 179, , s. 2-7). Upphandling som inte omfattas av direktiven bör regleras i ett särskilt kapitel i de nya lagarna I 15 kap. respektive LUF finns bestämmelser om upphandling utanför det direktivstyrda området. Dessa kapitel innehåller bl.a. bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena. Ordningen med ett särskilt kapitel i lagen som reglerar sådan upphandling har gällt alltsedan 1992 års (jfr prop. 1992/93:88 s. 41 f. och prop. 2006/07:128 del 1 s. 423 f.). Redan den upphandlingsförordning som föregick 1992 års omfattade all upphandling oavsett dess beloppsmässiga värde. Upphandlingar enligt 15 kap. respektive LUF utgör den överlägset största delen av de upphandlingar som genomförs. I den mån en sådan upphandling har ett gränsöverskridande intresse omfattas den av EUF- fördraget och allmänna principer. Det bör således under alla omständigheter finnas bestämmelser om icke direktivstyrd upphandling som har ett gränsöverskridande intresse. Det är därmed inte ett alternativ Att överlämna åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att i varje enskild upphandling avgöra om det finns ett gränsöverskridande intresse och om de allmänna principerna ska tillämpas är varken ändamålsenligt eller tillräckligt för att garantera rättssäkerhet i tilldelningsförfarandet. Det saknas således enligt regeringens mening anledning att nu ompröva ordningen med ett särskilt kapitel i lagarna som reglerar den icke direktivstyrda upphandlingen. särskilda bestämmelserna bör även fortsättningsvis gälla oavsett om upphandlingen har ett gränsöverskridande element eller inte. denna fråga anledning att bedöma upphandling av koncessioner på något annat sätt än offentlig upphandling och upphandling inom Tillämpningsområdet för det särskilda kapitlet Som angetts ovan bör de nya lagarnas kapitel om icke direktivstyrd upphandling gälla vid upphandling under tröskelvärdena. lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör kapitlet även tillämpas för projekttävlingar Begreppet projekttävling finns inte i den nya lagen om upphandling av koncessioner. I avsnitt 32.2 föreslår regeringen vidare att det särskilda kapitlet i de nya lagarna ska tillämpas vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt vid upphandling av koncessioner som avser sådana tjänster, oavsett upphandlingens värde. Av avsnitt 5.3 framgår att regeringens utgångspunkt i detta lagstiftningsärende är att de tre nya lagarna på upphandlingsområdet ska ha samma struktur som och . Regeringens förslag innebär att bestämmelserna om icke direktivstyrd upphandling ska samlas i 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom I fråga om upphandling av koncessioner innebär förslaget att dessa bestämmelser ska samlas i 15 kap. i den nya lagen om upphandling av koncessioner. Regeringen ser inte anledning att nu ge kapitlen om icke direktivstyrd upphandling en mer framträdande nya lagarna (jfr motsvarande 2006/07:128 del 1 s. 424). Enligt mönster av och bör en inledande bestämmelse i respektive lag ange i vilka fall lagens särskilda kapitel ska tillämpas. Utformningen av bestämmelserna utanför det direktivstyrda området Det arbete som redovisas i utredningens betänkande och i promemorian innefattar inte överväganden om någon mer genomgripande förändring 2015/16:195 av nuvarande regelverk för upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Regelverket för sådana upphandlingar är heller inte föremål för en översyn i detta sammanhang. Regeringens utgångspunkt i detta lagstiftningsärende är därför att bestämmelserna i 15 kap. och bör föras över till 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna bör justeras och kompletteras om det är påkallat till följd av den ändrade regleringen på det direktivstyrda området. Övervägandena i dessa delar finns i de avsnitt som rör de aktuella sakfrågorna. I dessa avsnitt behandlas således frågorna om nyheter på det direktivstyrda området bör få genomslag på det icke direktivstyrda området. Exempel på nyheter i 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna är att kommunikationen under upphandlingen ska ske med elektroniska medel och att upphandlingsdokumenten ska göras tillgängliga med sådana medel vid annonsering av upphandlingen (se avsnitten 20.4.1 och 18.1.4). Ett annat exempel på en nyhet i dessa kapitel är att en upphandling ska kunna ske enligt ett dynamiskt inköpssystem (se avsnitt 16.1.5). Vid upphandling av koncessioner ger LUK-direktivet den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydligt större handlingsutrymme att organisera förfarandet än vad LOU- och LUF- direktiven medger. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att detta förhållande påverkar synen på vilken regleringsnivå som bör gälla för icke direktivstyrd upphandling av koncessioner. Kapitlet om upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området bör därför endast innehålla sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa likabehandling och öppenhet under tilldelningsförfarandet. Detta kapitel kommer således att vara betydligt kortare än motsvarande kapitel i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Av avsnitten 9.4, 18.3.3, 20.5.4 och 31.2 framgår att kapitlet om icke direktivstyrd upphandling av koncessioner bör innehålla bestämmelser om principer för upphandling, annonsering, direktupphandling, information till leverantörer och dokumentation. Av avsnitten 27.7 och 30.3 framgår vidare att bestämmelserna om avtalsspärr, överprövning, skadestånd, upphandlingsskadeavgift och tillsyn i lagens 16–18 kap. bör gälla även vid upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området. Regeringen har gett en särskild utredare i uppdrag att utreda och lämna förslag på hur upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska regleras (dir. 2015:22, se avsnitt 32.2). Ett antal remissinstanser anser att en särskild utredare även bör se över regelverket för upphandling under tröskelvärdena. Regeringen konstaterar att det nuvarande förslaget till en sådan reglering är svåröverskådligt. Regeringen avser därför att tillsätta en utredning med uppdraget att se över även detta regelverk. Lagrådets synpunkter Prop. Lagrådet har i vissa delar lämnat detaljerade synpunkter på förslagen till 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Regleringen i dessa kapitel är emellertid inte föremål för någon översyn i detta lagstiftningsärende. Som framgår ovan avser regeringen att tillsätta en utredning med uppdrag att se över de nationella bestämmelserna om upphandling. Regeringens allmänna utgångspunkt är därför att någon ändring av de aktuella bestämmelserna inte ska göras . Regeringen avser i stället att återkomma till huvuddelen av Lagrådets synpunkter såvitt avser dessa regler i ett senare sammanhang. Detsamma gäller frågor från Lagrådet om bestämmelsernas innebörd. Som exempel på sådana frågor som enligt regeringens mening ligger utanför detta lagstiftningsärende kan nämnas vissa av Lagrådets frågor kring bestämmelserna om beräkning av en upphandlings värde (19 kap. 8 § i de nya lagarna). I promemorian föreslås vissa särskilda regler angående upphandling av kollektivtrafik. Som framgår av avsnitt 8.11 avser regeringen att behandla frågan om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning i ett annat lagstiftningsärende. Regeringens förslag: Koncessioner vars värden beräknas understiga av tröskelvärdet ska få upphandlas utan förhands- annonsering (direktupphandling). Direktupphandling av koncessioner ska även få användas, om upphandling utan föregående annonsering hade fått användas vid upphandling över tröskelvärdet eller om det finns synnerliga skäl. Bestämmelser om förbud mot vissa beräkningsmetoder och förbud mot att dela upp en upphandling ska införas för att förhindra kringgående av annonseringsplikten. Direktupphandlingar av samma slag under räkenskapsåret ska läggas ihop vid beräkningen av koncessionens värde. Avtalsspärren ska inte gälla vid direktupphandling. En upphandlande myndighet eller enhet som upphandlar koncessioner ska anta riktlinjer för direktupphandling av koncessioner. Regeringens bedömning: De allmänna upphandlingsrättsliga principerna bör gälla även vid direktupphandling som inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Dokumentationsplikten bör inte begränsas till upphandlingar över ett visst värde. Utredningens bedömning: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen har bedömt att bestämmelser om direktupphandling inte behövs. och bedömningen i promemorian Kompletterande bestämmelser om upphandling: Överensstämmer i huvudsak med Promemorians förslag om riktlinjer för direktupphandling gäller för alla upphandlande myndigheter och enheter. Remissinstanserna (utredningen): Flera remissinstanser anser att upphandling av koncessioner under tröskelvärdet inte ska regleras över huvud taget (se avsnitt 31.1). Om en sådan reglering ändå införs anser några remissinstanser att den nya lagen ska innehålla bestämmelser om direktupphandling av koncessioner. utredningens förslag innebär en orimlig börda för upphandlande myndig- heter och enheter vid små koncessioner. Med en lagreglering av koncessioner under tröskelvärdet anser verket att en rätt till direktupphandling bör införas. universitet och Kommuner och Landsting (SKL) delar denna det kan finnas tjänstekoncessioner vars värden inte uppgår till den (ca ) och (ca ). exempel nämns driften av kommunhus eller av en mindre parkeringsplats. SKL anför att det bör råda en undre gräns för annonseringsskyldigheten, om upphandling av koncessioner under tröskelvärdet regleras i lag. läns landsting har ställt sig bakom SKL:s yttrande. i utredningens bedömning att det saknas behov av bestämmelser om direktupphandling av koncessioner. Remissinstanserna (promemorian): eller har inga invändningar mot förslaget att koncessioner ska få Flera remissinstanser, bl.a. och Kommuner och Landsting (SKL), anser emellertid att direktupphandlingsgränsen lämpligen bör gå vid av Förvaltningsrätten i och Konkurrens- kommissionen anser däremot att den föreslagna direktupphandlings- gränsen är väl avvägd. bedömning att direktupphandlingsgränsen bör bestämmas med utgångspunkt i vid vilket värde en koncession kan antas ha ett bestämt förhandsannonsering vid direktupphandling ska utlösa avtalsspärr. Advokatfirman förordar dock att det införs bestämmelser om förhandsinsyn vid direktupphandling enligt . och Företagarna välkomnar förslaget om dokumentationsplikt. Några remissinstanser, bl.a. och Kammar- rätten i ifrågasätter dock varför det inte föreslås en och tillstyrker förslaget om läns landsting, Västra , SKL och SKL Kommentus anser dock att kravet på riktlinjer är onödigt och instämmer i bedömningen att de grundläggande principerna i bör gälla oavsett om direktupphandlingen har ett gränsöverskridande intresse Om principerna ska gälla i dessa fall, bör deras innebörd Prop. 2015/16:195 klargöras i lag enligt Advokatfirman . Skälen för regeringens förslag och bedömning Upphandling av koncessioner under tröskelvärdet I avsnitt 31.1 föreslår regeringen att koncessioner vars värde beräknas understiga tröskelvärdet ska regleras i ett särskilt kapitel i . Det aktuella kapitlet i (15 kap.) föreslås även innehålla bestämmelser om upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Sådan upphandling omfattas enligt förslaget av 15 kap. oavsett upphandlingens värde. Enligt regeringens bedömning bör kapitlet endast innehålla sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för ett rättssäkert förfarande. I 15 kap. finns bestämmelser om kapitlets tillämpningsområde, principer för upphandling, annonsering, information till leverantörer och dokumentation. Av kapitlet framgår vidare att lagens bestämmelser i 16– 18 kap. om rättsmedel och tillsyn är tillämpliga vid upphandling enligt kapitlet. En möjlighet till direktupphandling bör införas Vid upphandling av koncessioner ger LUK-direktivet den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydligt större handlingsutrymme att organisera förfarandet än vad LOU- och LUF-direktiven medger. är också mer flexibel och mindre detaljstyrd än de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Trots detta innebär utredningens förslag att samtliga bestämmelser i 15 kap. blir tillämpliga ”från första kronan” vid upphandling av koncessioner. Till skillnad från offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna finns det alltså inte någon möjlighet till direktupphandling av koncessioner. Denna skillnad framstår som omotiverad. Det är inte ändamålsenligt att koncessionstilldelning, som är tänkt att vara flexiblare än övrig upphandling, i stället ska vara hårdare reglerad. Genom direktupphandling kan mindre upphandlingar genomföras snabbare och med lägre transaktionskostnader. De upphandlande myndigheterna och enheterna kan då frigöra resurser till mer komplexa upphandlingar som omfattar större värden. Remissinstanserna är positiva till att bestämmelser om direktupphandling införs. Regeringen anser mot angiven bakgrund att en möjlighet att direktupphandla enligt bör införas. En direktupphandling är enligt definitionen i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna en upphandling utan krav på anbud i viss form. Ett anbud kan således lämnas muntligt vid direktupphandling. Något krav på att anbud ska lämnas i viss form finns dock inte i 15 kap. . Det finns därför ingen anledning att använda samma definition av direktupphandling i . Möjligheten till direktupphandling enligt 15 kap. bör i stället framgå genom att upphandlingar vars värden beräknas understiga ett visst belopp undantas från skyldigheten att förhandsannonsera upphandlingen i en allmänt tillgänglig databas. Vad gäller direktupphandling innehåller de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna särskilda bestämmelser om annonsering om tilldelning av kontrakt genom direktupphandling. I och används begreppet förhandsinsyn för sådan annonsering. Enligt bestämmelserna får en upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling annonsera sin avsikt i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Vid annonsering av aktuellt slag ska avtalsspärr iakttas. Genom att annonsera avsikten att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling kan den upphandlande myndigheten eller enheten skydda sig mot att avtalet förklaras ogiltigt av domstol på grund av brott mot annonseringsbestämmelserna. Begreppet förhandsinsyn är något missvisande, eftersom insynen inte lämnas före en upphandling. Insynen lämnas i stället när leverantören har valts och den upphandlande myndigheten eller enheten har fattat ett tilldelningsbeslut. Regeringen instämmer, till skillnad från Advokatfirman , i promemorians bedömning att det inte torde finnas något reellt behov av bestämmelser om denna form av annonsering vid direktupphandling enligt . Den upphandlande myndigheten eller enheten har alltid möjlighet att förhandsannonsera enligt även om upphandlingens värde understiger beloppsgränsen för direktupphandling. En förhandsannonsering kan inte anses vara särskilt betungande. Tröskelvärdet vid upphandling av koncessioner uppgår enligt artikel 8 i LUK-direktivet till . Genom Kommissionens delegerade förordning (EU) 2015/2172 av om ändring av och rådets direktiv /23/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden har tröskelvärdet höjts till . I skäl 23 i LUK-direktivet uttalas att direktivet endast bör gälla för koncessionskontrakt vars värde är lika med eller överstiger ett visst tröskelvärde, som bör återspegla det uppenbara gränsöverskridande intresset av koncessioner till ekonomiska aktörer i andra medlemsstater. Innebörden är alltså att det finns ett uppenbart gränsöverskridande intresse vid upphandlingar som överstiger tröskelvärdet. Det går därmed inte att presumera avsaknad av ett gränsöverskridande intresse enbart för att koncessionens värde understiger tröskelvärdet. Tröskelvärdena enligt och framgår av regeringens tillkännagivande (2016:14) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. Direktupphandling enligt får användas om kontraktets värde uppgår till högst av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphandling av varor och tjänster. Tröskelvärdet uppgår till , varför beloppsgränsen för direktupphandling uppgår till . Direktupphandling enligt LUF och LUFS får användas om kontraktets värde uppgår till högst av det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor och tjänster. Detta tröskelvärde uppgår till , varför beloppsgränsen för direktupphandling uppgår till . De nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna innebär inte någon ändring av beloppsgränserna Beloppsgränserna för direktupphandling av byggentreprenader enligt och motsvarar beloppsgränserna för direktupphandling av varor och tjänster, trots att tröskelvärdet för upphandling av byggentreprenader är avsevärt högre än tröskelvärdena för upphandling