prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — I marknadsmissbruksförordningen är även ageranden som ”kan förväntas” ge de nämnda effekterna marknadsmanipulation (artikel 12.1 a). Ageranden som inte har gett sådana effekter men där effekter hade kunnat uppstå och omfattas av gärningsmannens uppsåt, torde dock kunna utgöra försök till marknadsmanipulation, vilket ska vara straffbart enligt direktivet (artikel 6.2). Marknadsmanipulation kan även ske genom beteenden som påverkar priset på finansiella instrument eller relaterade spotavtal avseende rå- varor genom utnyttjande av falska förespeglingar eller andra slag av vilseledande eller manipulationer (artikel 5.2 b). Även här finns motsvar- ande definition i marknadsmissbruksförordningen med den skillnaden att även beteenden som ”kan förväntas” ge nämnda effekter omfattas (artik- el 12.1 b). Marknadsmanipulation kan vidare ske genom spridning av information som ger falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på finansiella instrument eller relaterade spotavtal avseende råvaror, eller som låser fast priset på en onormal eller konstlad nivå (artik- el 5.2 c). Det finns dock, till skillnad från i marknadsmissbruksförord- ningen, ett vinningsrekvisit. Den som har spridit informationen ska ha erhållit fördelar eller för egen eller annans räkning. Reglerna om marknadsmanipulation i marknadsmissbruksdirektivet omfattar också referensvärden. Med referensvärden (benchmarks i den engelska språkversionen) avses en ränta, ett index eller ett tal som ligger till grund för villkor eller värdet på ett finansiellt instrument och som fastställs på grundval av värdet på vissa tillgångar, priser eller räntor (se artikel 2.6 i direktivet som hänvisar till artikel 3.1.29 i marknadsmiss- bruksförordningen). Exempel på referensvärden är s.k. interbankräntor, som STIBOR och , vilka ligger till grund för bankers pris- och räntesättning. Denna typ av referensvärden ligger ofta till grund för pris- sättningen av finansiella instrument, och manipulation på detta område kan dels få allvarliga effekter på förtroendet för marknaden, dels leda till förluster för investerare och störningar i realekonomin (skäl 44 till marknadsmissbruksförordningen). I många fall kan en manipulation av ett referensvärde påverka priset på finansiella instrument, som t.ex. ter- miner eller andra derivatinstrument där referensvärdet används vid pris- sättningen. Det kan då vara fråga om marknadsmanipulation redan enligt gällande svensk rätt. Ett referensvärde i sig är dock inte något finansiellt instrument och de tillgångar eller priser som ligger till grund för ett referensvärde behöver inte heller vara finansiella instrument. Därför finns en särskild punkt i definitionen av marknadsmanipulation som avser manipulation av referensvärden (artikel 5.2 d). Definitionerna i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk bör stämma överens med definitionerna i marknadsmissbruksdirektivet Definitionerna av marknadsmanipulation i marknadsmissbruksförord- ningen och marknadsmissbruksdirektivet har, förutom den punkt som avser referensvärden, motsvarigheter marknadsmissbruks- direktiv. Reglerna marknadsmissbruksdirektiv har i svensk rätt genomförts genom bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan i marknadsmissbrukslagen (8 §). Någon beskrivning av de olika förfaran- dena – transaktioner, order, informationsgivning – eller närmare vad de kan leda till finns dock inte i bestämmelsen. Bestämmelsen, som är base- rad på det straffbud som fanns års direktiv, handlar om förfar- anden vid handel på värdepappersmarknaden eller annars som är ägnade att otillbörligen påverka priset eller andra villkor för handeln med finan- siella instrument eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare. De långa uppräkningarna i direktivet ansågs inte lämpa sig för lagtext varför bestämmelsen i marknadsmissbrukslagen utformades i mer generella termer (prop. 2004/05:142 s. 72). Bestämmelsen i lagen omfattar dock samtliga de förfaranden som beskrivs direktiv (samma prop. s. 166). Med de justeringar som har gjorts av definitionen av marknadsmani- pulation i förhållande till marknadsmissbruksdirektiv kan mark- nadsmissbruksdirektivet inte anses vara fullständigt genomfört i svensk rätt genom den nuvarande straffbestämmelsen i marknadsmissbruks- lagen. Det kan också konstateras att den bestämmelsen, med rekvisitet ”otillbörligt”, kan anses vag (jfr Högsta domstolens uttalanden i NJA 2013 s. 987). Ett direktivnära genomförande är att föredra. Eftersom de objektiva rekvisiten finns i marknadsmissbruksförordningen innebär ett direktivnära genomförande också att tolkningen av de objektiva rekvi- siten i det administrativa förfarandet och det straffrättsliga förfarandet kan stämma överens. Bestämmelsen om marknadsmanipulation i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk bör därför utformas efter förebild av artikel 5.2 i marknadsmissbruksdirektivet. Ett direktivnära genomförande hindrar inte att straffbelägger mer än vad som krävs enligt direktivet, t.ex. genom att inte bara straffbe- lägga förfaranden som ger en viss effekt utan även förfaranden som kan förväntas ge en viss effekt (såsom i marknadsmissbruksförordningen). Som nämns ovan kan dock sådana förfaranden utgöra försöksbrott. Mot den bakgrunden, och när det kriminaliserade området nu avgränsas på så sätt att endast uppsåtliga gärningar straffbeläggs, är det lämpligt att straffbestämmelsen i den nya lagen omfattar faktiska effekter. Reglerna om marknadsmanipulation i marknadsmissbruksdirektivet ska även tillämpas på vissa spotavtal avseende råvaror (artiklarna 1.4 och 5). De råvarukontrakt som omfattas är sådana kontrakt som handlas på den s.k. spotmarknaden och som kan påverka priset eller värdet på finansiella instrument. Ett derivatinstrument med en råvara, t.ex. guld eller olja, som underliggande tillgång kan handlas på en handelsplats och är då ett sådant finansiellt instrument som reglerna i marknadsmissbruksdirektivet ska tillämpas på (artikel 1.2 första stycket a–c). Den underliggande till- gången, råvaran i sig, omfattas dock inte. kan dock rå- varan handlas i form av spotavtal (ett avtal om rätt för innehavaren att få leverans av råvaran inom en viss, kortare, tid) t.ex. på en marknadsplats för råvaror. Eftersom villkoren för ett derivatinstrument är beroende av priset på den underliggande råvaran, kan transaktioner och andra ageran- den avseende spotavtalen påverka priset på derivatinstrumentet. Ageran- den som kan leda till en sådan påverkan omfattas därför av reglerna om marknadsmanipulation (se artikel 1.4 a). Detta följer redan av rekvisiten för marknadsmanipulation, som förutom transaktioner och handelsorder omfattar ”annat beteende” som påverkar de finansiella instrument som omfattas av direktivet. En viss typ av ageranden på spotmarknaden, som påverkar finansiella instrument, är dock undantagna från tillämpningsområdet. Det gäller ageranden som avser spotmarknaden för el eller gas. Dessa råvaror be- nämns i marknadsmissbruksförordningen grossistenergiprodukter (ar- tikel 1.3 a i marknadsmissbruksdirektivet). Ageranden som avser sådana råvaror omfattas i stället av och rådets förordning (EU) nr 1227/2011 om integritet och öppenhet på grossistmarknaderna för energi. I definitionen av en grossistenergiprodukt hänvisas till definitionen i förordning (EU) nr 1227/2011. Den förordningen omfattar vissa avtal och derivat som rör el och naturgas (artikel 2.4). I den förordningen finns det även förbud mot insiderhandel, röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation som inte ska tillämpas på grossistenergiprodukter som utgörs av finansiella instrument och som omfattas av marknadsmiss- bruksförordningen (artikel 1.2 i förordning [EU] nr 1227/2011). Reglerna i marknadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet innebär alltså, beträffande marknadsmanipulation, att förordning (EU) nr 1227/2011 får företräde när ett agerande avser ett spotavtal som är en grossistenergiprodukt, även om agerandet påverkar ett finansiellt instru- I den nya lagen om straff för marknadsmissbruk bör det därför införas en bestämmelse som, beträffande marknadsmanipulation, undan- tar ageranden avseenden spotavtal på råvarumarknaden som är grossist- energiprodukter. Om agerandet avser ett finansiellt instrument och det påverkar en underliggande råvara som är en grossistenergiprodukt, blir dock mark- nadsmissbruksförordningen och marknadsmissbruksdirektivet tillämp- liga. Reglerna om marknadsmanipulation ska nämligen tillämpas på finansiella instrument om transaktionen, handelsordern, budet eller beteendet påverkar priset eller värdet på ett spotavtal avseende råvaror där priset eller värdet på ett sådant spotavtal beror på priset eller värdet på det finansiella instrumentet (artikel 1.4 b i direktivet). Det är i dessa fall fråga om det omvända förhållandet, dvs. att någon på derivatmark- naden agerar på ett sådant sätt att priset eller värdet på underliggande spotavtal påverkas. Det ligger nära till hands att ett manipulativt beteende på derivatmarknaden också påverkar priset eller värdet på derivatinstru- menten i sig. I sådana fall omfattas beteendet av bestämmelserna om marknadsmanipulation utan någon uttrycklig bestämmelse, eftersom det är fråga om ageranden som påverkar priset eller värdet på finansiella instrument. Även den påverkan som sådant beteende får på spotavtalen ska dock omfattas av förbudet mot marknadsmanipulation. Detta framgår redan i definitionen av marknadsmanipulation i direktivet, där det i res- pektive punkt även anges spotavtal avseende råvaror relaterade till finan- siella instrument (artikel 5). Som definitionen av marknadsmanipulation är utformad skulle den kunna omfatta alla typer av ageranden (t.ex. sprid- ning av vilseledande information avseende en råvara) som påverkar spot- avtal avseende råvaror, oavsett om agerandet rör ett finansiellt instrument eller inte. Det som anges om tillämpningsområdet för direktivet när det gäller spotavtal avseende råvaror som är relaterade till finansiella instru- ment bör därför uppfattas som en begränsning av tillämpningsområdet för reglerna om marknadsmanipulation (artikel 1.4 b respektive artik- el 5). En motsvarande begränsning bör gälla enligt den nya lagen om straff för marknadsmissbruk genom att det i lagen anges att straff- bestämmelsen avseende marknadsmanipulation inte ska gälla för transaktioner, order eller andra ageranden som påverkar ett spotavtal avseende råvaror om agerandet inte avser ett finansiellt instrument som spotavtalet är relaterat till. Något vinningsrekvisit vid spridning av vilseledande information bör inte införas i svensk rätt I marknadsmissbruksdirektivet finns det ett vinningsrekvisit när det gäller informationsspridning som kan ge vilseledande signaler om bl.a. pris och efterfrågan. Det finns dock, som nämns ovan, inget som hindrar att en medlemsstat straffbelägger mer än vad direktivet kräver. Vinnings- syftet påminner om det krav på visst syfte med agerandet som tidigare fanns i svensk rätt bland rekvisiten för brottet otillbörlig marknads- påverkan. Det kravet togs bort vid genomförandet av marknads- missbruksdirektiv (prop. 2004/05:142 s. 72). Ett vinningsrekvisit i enlig- het med det som anges i marknadsmissbruksdirektivet skulle riskera att göra bedömningarna av faktiska förhållanden onödigt komplicerade. Något krav på vinningssyfte vid informationsspridning bör därför inte ställas upp i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk. Brottsbeteckningen otillbörlig marknadspåverkan bör ändras till I den svenska språkversionen av direktiv används uttrycket ”otillbörlig marknadspåverkan”. I de engelska språkversionerna av både direktiv och det nya marknadsmissbruksdirektivet talas det om ”market manipulation”, vilket närmast kan översättas med marknads- Det är också det uttryck som används i de svenska språk- versionerna av marknadsmissbruksdirektivet och marknadsmissbruks- Även om uttrycken betyder samma sak knyter ”otillbörlig” an till det s.k. otillbörlighetsrekvisitet i den nuvarande bestämmelsen i marknadsmissbrukslagen (8 §). Otillbörlighetsrekvisitet fanns i svensk lagstiftning års marknadsmissbruksdirektiv genom- fördes, när brottet kallades otillbörlig kurspåverkan. finns någon direkt motsvarighet till otillbörlighetsrekvisitet i reglerna i direktivet bör uttrycket ”otillbörligt” utmönstras och bestämmelsen i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk utformas mer direktivnära. Brottet bör i stället betecknas marknadsmanipulation. Anstiftan, medhjälp, försök och förberedelse Regeringens förslag: Försök till marknadsmanipulation och grov marknadsmanipulation ska straffbeläggas. Regeringens bedömning: Försök till insiderbrott och grovt insider- brott samt förberedelse till grovt insiderbrott bör även i fortsättningen Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regering- ens förslag och bedömning. Remissinstanserna tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med rege- ringens förslag och bedömning. Remissinstanserna tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt marknads- missbruksdirektivet ska anstiftan och medhjälp till insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation vara straff- belagt (artikel 6.1). Dessutom ska försök till insiderhandel och marknads- manipulation vara straffbelagt. Insiderhandel genom rekommendation till annan person behöver inte straffbeläggas på försöksstadiet (artikel 6.2). De generella bestämmelserna i om anstiftan och medhjälp är tillämpliga även på specialstraffrättens område, om fängelse är före- skrivet för brottet (23 kap. 4 § ). rätt kravet i marknadsmissbruksdirektivet att anstiftan och medhjälp ska De nuvarande straffbestämmelserna i marknadsmiss- brukslagen innebär att försök till insiderbrott och grovt insiderbrott är straffbelagt (4 §). Dessa brott bör vara straffbelagda på försöksstadiet även enligt den nya lagen om straff för marknadsmissbruk. 2016/17:22 har, som ett led i genomförandet av rådets rambeslut om kampen mot organiserad brottslighet, grovt insiderbrott straffbelagts på förberedelse- stadiet (prop. 2010/11:76). För att svensk rätt ska uppfylla kraven i marknadsmissbruksdirektivet måste dock även marknadsmanipulation straffbeläggas på försöksstadiet. I avsnitt 9.8 föreslås att straffbestämmelsen avseende marknadsmani- pulation, i överensstämmelse med direktivet, endast ska omfatta gär- ningar som ger en viss effekt. En gärning som är ägnad att t.ex. vara vilseledande omfattas därmed inte av straffbestämmelsen, till skillnad från straffbestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan i marknads- missbrukslagen. Den situationen skulle kunna inträffa att någon har vid- tagit alla åtgärder som krävs för att marknadsmanipulation ska kunna fullbordas, men gärningen får inte avsedd effekt på grund av tekniska hinder. Exempelvis kanske övervakningssystemen på handelsplatsen i fråga stoppar vilseledande order innan de är tillgängliga för allmän- heten. Den typen av ageranden måste anses straffvärda. Det finns därför goda skäl att kriminalisera försök till marknadsmanipulation och försök till grov marknadsmanipulation. 14.9Skärpta straff och en särskild brottsbeteckning för grov marknadsmanipulation Regeringens förslag: När det gäller marknadsmanipulation införs en särskild brottsbeteckning, grov marknadsmanipulation. Vid bedöm- ningen av om brottet är grovt ska hänsyn tas till omfattningen av manipulationen, gärningsmannens ställning eller övriga omständig- heter. Ett insiderbrott kan vara grovt med hänsyn till gärningsmannens ställning, den för gärningsmannen som brottet medfört eller övriga omständigheter. Maximistraffet för grovt insiderbrott och för grov marknads- manipulation höjs från fyra till fängelse. Maximistraffet för obehörigt röjande av insiderinformation höjs till fängelse. Motsvarande ändringar av straffskalorna och kvalificerande omstän- digheter görs i lagen om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter och i lagen om handel med utsläppsrätter. Regeringens bedömning: Det behövs ingen bestämmelse om för- verkande i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk, eftersom de allmänna förverkandebestämmelserna i är tillämpliga. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att gärningsmannens ställning och den för gärningsmannen som brottet medfört inte anges som omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt. Utredningen gör inte någon bedömning när det gäller bestämmelsen om förverkande i marknads- Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Promemorians förslag avviker från regeringens förslag eftersom det i promemorian även föreslås en bestämmelse om förverkande i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att kvalifikations- grunden riskerar att bli en ganska trubbig måttstock på insider- brottets grad av allvar. Det torde ofta vara svårt att på förhand bestämma hur stor vinningen av ett insiderbrott kan bli, eftersom vinsten kan bero av en rad förhållanden som gärningsmannen inte kan kontrollera eller förutse. I stället bör man tala om såväl affärens omfattning som den faktiska eller potentiella vinsten som kan kopplas till gärningen (jfr skäl 11 till marknadsmissbruksdirektivet) eller använda en liknande for- mulering. Av samma skäl kan det ifrågasättas om det är relevant att vid en gränsdragning mellan brott av normalgraden och grova brott göra en jämförelse med de beloppsnivåer (dvs. fem basbelopp) som gäller för övriga förmögenhetsbrott. Med hänsyn till att vinstens storlek kan bero på omständigheter som är svåra att kontrollera eller förutse bör presum- tionen vara svagare än när det gäller andra förmögenhetsbrott. Skälen för regeringens förslag En skärpt syn på marknadsmissbruksbrotten Den gällande straffskalan för insiderbrott och otillbörlig marknadspå- verkan är fängelse i högst för normalgraden av brotten och fängelse i lägst och högst för grova brott (2 och 8 §§ marknadsmissbrukslagen). Straffskalan för obehörigt röjande av insider- information är böter eller fängelse i högst (7 §). Fängelse ingår således i straffskalan för samtliga brott. När straff döms ut gör domstolen en bedömning av straffvärdet utifrån en gärnings allvar. Vid val av påföljd ska rätten sedan fästa särskild vikt vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Som skäl för fängelse får rätten beakta brottslighetens straffvärde och art samt att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott (30 kap. 4 § andra stycket ). Enligt praxis gäller att om straffvärdet överstiger fängelse ska en sådan påföljd normalt utdömas. Vid ett lägre straffvärde kan påföljden bestämmas till villkorlig dom eller skydds- tillsyn i förening med annan påföljd, t.ex. böter. Detta gäller om inte gärningens art talar för fängelse. Presumtionen för fängelse kan vara olika stark beroende på vilken typ av brott det rör sig om (se NJA 2014 s. 559). När det gäller insiderbrott har i NJA 2008 s. 292 (Tivoxmålet) uttalat att det finns skäl att anse att det bör finnas en viss presumtion för fängelsestraff i allvarligare fall. Anledningen angavs vara att det är angeläget att motverka insiderbrott som allvarligt äventyrar all- mänhetens förtroende för de finansiella marknaderna och som inbringar stora vinster på andras bekostnad. Domstolen konstaterade vidare att brott av det slaget kan vara svåra att upptäcka och att fängelsestraff på detta område kan ha större preventiv betydelse än i många andra sammanhang. Presumtionen kunde dock inte betraktas som så stark att den gjorde sig gällande i det aktuella fallet. Det bör påpekas att det aktu- ella fallet gällde insiderbrott av normalgraden, dvs. även vid normal- graden av brott gör sig presumtionen gällande. konsta- terade att gärningen bestod i ett råd, som svar på en fråga, till en bekant att denne borde sälja sina aktier. Det var således inte fråga om något planerat eller ens särskilt aktivt handlande från gärningsmannens sida och gärningsmannen hade själv inte någon av brottet. Högsta domstolens uttalanden i Tivoxmålet bör vara tillämpliga även när det gäller otillbörlig marknadspåverkan. Påföljderna när det gäller insiderbrott och otillbörlig marknadspåver- kan bestäms dock ofta till villkorlig dom och böter. Påföljden förekom- mer även vid grova brott. Utvecklingen inom EU har gått mot en skärpt syn på marknadsmiss- bruk. Ett syfte, förutom ökad harmonisering, med översynen av mark- nadsmissbruksreglerna inom unionen har varit att skärpa reglerna. Mark- nadsmissbruksdirektivet har antagits med artikel 83.2 i EUF-fördraget som rättslig grund, dvs. straffrättslig tillnärmning har ansetts nödvändig för att EU:s politik på marknadsmissbruksområdet ska kunna genomföras effektivt. I både marknadsmissbruksförordningen och marknadsmiss- bruksdirektivet betonas att väl fungerande värdepappersmarknader som har allmänhetens förtroende är en förutsättning för ekonomisk tillväxt och välstånd och att marknadsmissbruk skadar finansmarknadernas integritet och allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaderna (skäl 2 till förordningen och skäl 1 till direktivet). Förslagen i avsnitten 9.6 och 9.8 innebär en betydande utvidgning av det straffbara området avseende insiderbrott och marknadsmanipulation. Insiderbrottet kommer exempelvis att avse även återkallelse eller ändring av en order och utnyttjandet av rekommendationer eller uppmaningar som grundar sig på insiderinformation blir straffbelagt. Straffbestäm- melsen avseende marknadsmanipulation får en helt ny utformning och kommer bl.a. att omfatta manipulation som påverkar spotmarknaden och referensvärden. sanktionsväxlas oaktsamma brott. Dessa ska i stället kunna bli föremål för administrativa sanktioner. De lägsta maxi- minivåerna för sanktionsavgifterna som medlemsstaterna ska införa till följd av marknadsmissbruksförordningen är mycket höga. Som utred- ningen poängterar får det inte bli så att de straffrättsliga påföljderna framstår som mindre ingripande än de administrativa sanktionerna. Det anförda talar för att det finns anledning att ytterligare skärpa synen på marknadsmissbruksbrotten. En sådan skärpt syn bör reflekteras i vilka omständigheter som anges ha betydelse för bedömningen av om ett brott är grovt. Marknadsmanipulation som är grov bör ges en egen brottsbeteckning Det finns en särskild straffskala för otillbörlig marknads- påverkan som är grov. Genom en egen brottsbeteckning är det i varje situation klart vilken grad av ett brott – och därmed vilken straffskala – som avses. Dessutom inskärps allvaret i brottsligheten om brottet även ges en egen beteckning. En sådan ändring har vidare den fördelen att det blir möjligt att i brottsstatistiken skilja ut de olika graderna av marknads- manipulation. Som utredningen föreslår bör beteckningen vara grov marknadsmanipulation. Straffskalorna för grovt insiderbrott och grov marknadsmanipulation bör höjas Som nämns ovan är maximistraffet för insiderbrott och otillbörlig mark- nadspåverkan av normalgraden fängelse och för grova brott fängelse. När det gäller brott av normalgraden motsvarar straff- skalan vad som gäller för förmögenhetsbrotten, t.ex. bedrägeri, svindleri och förskingring. De grova brotten har dock ett lägre maximistraff än motsvarande förmögenhetsbrott har . För de grova förmögenhets- brotten är straffmaximum fängelse . Att förtroendet för värdepappersmarknaden är högt är en förutsättning för en väl fungerande finansmarknad och för att företag ska kunna an- skaffa kapital.