prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Enligt regeringens mening bör det alltså som utgångspunkt framgå av bestämmelserna att de är tillämpliga oavsett om anbudet lämnas i form av en elektronisk katalog eller om det innefattar en elektronisk katalog. I artikel 36.1 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 tredje stycket i LUF-direktivet anges emellertid att anbud som lämnas in i form av en elektronisk katalog får åtföljas av andra handlingar som kompletterar anbudet. Behov av att tillämpa bestämmelserna synes endast finnas om anbudet lämnats i form av en elektronisk katalog. Möjligheten att komplettera med andra handlingar ska därför enligt lagtexten endast avse de fall där anbudet lämnats i form av en elektronisk katalog. Som utredningen konstaterat krävs att såväl anbudet som kataloguppgifterna lämnas i ett elektroniskt format. Detta kan sägas framgå redan av 12 kap. 1 § men bör, som utredningen förslagit, tydliggöras i bestämmelserna i de nya lagarna. Av artikel 36.2 första stycket i LOU-direktivet och artikel 54.2 första stycket i LUF-direktivet framgår att elektroniska kataloger ska upprättas av anbudssökanden eller anbudsgivare för ett visst upphandlingsförfarande enligt de tekniska specifikationer och det format som fastställs av den upphandlande myndigheten eller enheten. Detta innebär att leverantörer inte bör ha en möjlighet att enbart överlämna sina allmänna kataloger utan att de ska anpassa sina allmänna kataloger till det specifika upphandlingsförfarandet (se skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet). I artikel 36.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 54.2 andra stycket i LUF-direktivet anges vidare att de elektroniska katalogerna ska uppfylla kraven för elektroniska medel för kommunikation och eventuella kompletterande krav som fastställs av den upphandlande myndigheten. Även utan särskilda föreskrifter om detta är emellertid enligt regeringens mening bestämmelserna om kommunikation med elektroniska medel tillämpliga på elektroniska kataloger, eftersom de även utgör ett sätt att kommunicera. I likhet med utredningen anser regeringen att bestämmelserna om elektroniska kataloger inte i onödan bör tyngas med det som redan följer av bestämmelserna om kommunikation. Artikel 36.2 andra stycket i LOU- direktivet och artikel 54.2 andra stycket LUF-direktivet kräver därför enligt regeringens mening inte något särskilt genomförande i bestämmelserna om elektroniska kataloger. I artikel 36.3 i LOU-direktivet anges hur den upphandlande myndigheten ska gå till väga om den godtar eller kräver att anbud lämnas i form av en elektronisk katalog. Av bestämmelsen framgår alltså att en upphandlande myndighet både kan godta och kräva elektroniska kataloger, medan det i artikel 36.1 endast anges att en upphandlande myndighet får kräva en elektronisk katalog. Enligt regeringens mening är det inte rimligt att tolka bestämmelserna på annat sätt än att en upphandlande myndighet kan välja att antingen begära eller godta elektroniska kataloger i en upphandling. Detta bör därför tydliggöras i författningskommentaren till de bestämmelser som genomför artikel 36.1 i LOU-direktivet och artikel 54.1 LUF-direktivet. I enlighet med artikel 36.3 i LOU-direktivet och artikel 54.3 i LUF-direktivet bör regleringen om elektroniska kataloger också innehålla bestämmelser om vad som ska framgå av annonsen om upphandling eller inbjudan att bekräfta intresse och av upphandlingsdokumenten. När det gäller användningen av elektroniska kataloger vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal (artikel 36.4 och 5 i LOU- direktivet och artikel 54.4 och 5 i LUF-direktivet) pekar utredningen på att bestämmelserna måste medge att uppgifterna i katalogerna uppdateras. Utredningen föreslår också, enligt det alternativa lagförslaget, att det ska framgå av bestämmelserna att katalogens format ska tillåta en sådan uppdatering. En sådan regel har inte någon direkt motsvarighet i direktiven. Ingen remissinstans invänder mot förslaget i denna del. Enligt regeringens mening kan det i och för sig ifrågasättas om inte ett sådant krav ändå kan ställas med stöd av artikel 36.2 i LOU- direktivet respektive artikel 54.2 i LUF-direktivet om den elektroniska katalogens specifikationer och format m.m. Regeringen kan emellertid ha förståelse för att det kan vara värdefullt för den praktiska tillämpningen att ett tydliggörande i enlighet med utredningens förslag görs i denna del i lagtexten. Regeringen föreslår därför sådana bestämmelser i bestämmelserna om elektroniska kataloger. Av artikel 36.4 i LOU-direktivet och artikel 54.4 i LUF-direktivet framgår att det finns två olika metoder för att använda sig av elektroniska kataloger som anpassats till kraven i det berörda kontraktet. Den andra metoden innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten meddelar anbudsgivarna tidpunkten för insamling av de uppgifter som behövs för att i enlighet med de kataloger som redan lämnats in, upprätta anbud som är anpassade till kraven i det berörda kontraktet. Myndigheten eller enheten ska dock ge anbudsgivarna möjlighet att säga nej till en sådan insamling. Vad det innebär om leverantören avböjer att komma in med de efterfrågade uppgifterna regleras inte i direktiven. Enligt utredningen torde leverantören i ett sådant fall vara hänvisad till att antingen uppdatera den elektroniska katalogen enligt den första metoden, dvs. genom att lämna in en ny elektronisk katalog som anpassats till kraven i det berörda kontraktet, eller att helt avstå från att delta i konkurrensutsättningen. Enligt regeringens mening ligger det dock närmast till hands att tolka bestämmelserna så att följden av att en leverantör avböjer insamling av uppgifter är att denne avstår från att delta i den förnyade konkurrensutsättningen. I artikel 36.5 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 54.5 andra stycket i LUF-direktivet anges att den upphandlande myndigheten ska ange en lämplig tidsperiod mellan meddelandet till leverantören och insamlingen av uppgifterna. Lämplig tid bör enligt regeringens mening i den svenska författningstexten ersättas med skälig tid, vilket tydliggör att den upphandlande myndigheten eller enheten ska göra en objektiv bedömning av hur lång tidsfristen bör vara. Någon ändring i sak är dock inte avsedd. Utredningens alternativa lagförslag innehåller inte någon reglering som genomför bestämmelserna om användningen av elektroniska kataloger elektroniska kataloger bör kunna användas också vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Enligt regeringens mening bör dessa bestämmelser lämpligen placeras tillsammans med bestämmelserna om elektroniska kataloger i övrigt. Elektroniska kataloger bör inte vara obligatoriska i något fall Enligt artikel 36.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 andra stycket i LUF-direktivet får medlemsstaterna besluta att användningen av elektroniska kataloger ska vara obligatorisk i samband med vissa typer av upphandlingar. Ingen remissinstans anser att denna möjlighet bör utnyttjas, men några remissinstanser motsätter sig att så sker. Regeringen delar utredningens bedömning att de upphandlande myndigheterna och enheterna är bäst skickade att från fall till fall bedöma bl.a. e- mognadsgraden på den aktuella marknaden och därefter avgöra om elektroniska kataloger ska användas eller inte i en specifik upphandling. Regeringen anser därmed, i likhet med utredningen och flera remissinstanser, att bestämmelserna inte bör göras obligatoriska för några typer av upphandlingar. 2015/16:195 16.3.3 Elektroniska kataloger utanför det direktivstyrda Regeringens bedömning: De direktivstyrda bestämmelserna om elektroniska kataloger bör inte göras tillämpliga för det icke direktivstyrda området. Utredningens bedömning: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen gör inte någon bedömning i frågan. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig i frågan. Skälen för regeringens bedömning: Bestämmelser som reglerar upphandling utanför det direktivstyrda området föreslås i 19 kap. i de nya lagarna. Kapitlet motsvarar i stora delar 15 kap. i nuvarande och . Som framgår av avsnitt 31.1 är utgångspunkten i detta lagstiftningsärende att bestämmelserna i kapitlen bör kompletteras endast om det är påkallat till följd av ändrad reglering på det direktivstyrda området. Oavsett om de direktivstyrda reglerna görs tillämpliga för det icke direktivstyrda området eller inte kommer det, i likhet med nuvarande och , också enligt de nya lagarna att vara möjligt att använda sig av elektroniska kataloger vid upphandlingar under tröskelvärdena. För att bestämmelserna om elektroniska kataloger ändå ska göras tillämpliga på det icke direktivstyrda området talar enligt regeringens mening, förutom de allmänna fördelarna med elektroniska kataloger som lyfts fram i avsnitt 16.3.2, det förhållandet att det annars kan framstå som otydligt om elektroniska kataloger får användas vid upphandlingar vars värden understiger tröskelvärdena. Sammantaget anser regeringen emellertid att det inom ramen för detta lagstiftningsärende inte framstår som påkallat att göra de direktivstyrda bestämmelserna om elektroniska kataloger tillämpliga också för det icke direktivstyrda området. Någon hänvisning till lagarnas kapitel med bestämmelser om elektroniska kataloger ska därför inte införas i 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Tekniska krav och anbud med alternativa Prop. 17.1Tekniska krav vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: Regleringen av tekniska specifikationer ska med vissa undantag genomföras med nuvarande reglering som Det ska i lagtexten föreskrivas att de egenskaper som anges i de tekniska specifikationerna också får avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varorna, tjänsterna, eller byggentreprenaderna eller en specifik process som avser ett annat skede i varornas tjänsternas eller byggnadsverkens livscykel. även gälla då sådana faktorer inte är egenskaper hos de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna . Det ska i de tekniska specifikationerna anges om överlåtelse av immateriella rättigheter kommer att krävas. När det som upphandlas ska användas av fysiska personer, ska de tekniska specifikationerna som huvudregel bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgängligheten för personer med funktionsnedsätt- ning, eller utformning med tanke på samtliga användares olika behov. Definitioner av vissa tekniska specifikationer ska tas in som en bilaga till lagarna. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår en delvis annan utformning av lagtexten. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslagen är i huvudsak positiva till dem. Några av dessa remissinstanser framför dock lagtekniska synpunkter på förslagen, bl.a. Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (Swedac). Skälen för regeringens förslag: återfinns regleringen av specifikationer i 6 kap. och 6 kap. LUF. grundar sig på artikel 23 LOU-direktiv respektive artikel 34 i I bilaga 4 till respektive lag återfinns definitioner av vissa tekniska specifikationer. Definitionerna är hämtade från bilaga VI LOU-direktiv och från bilaga XXI LUF-direktiv. Motsvarande reglering i de nya direktiven (artikel 42 i LOU-direktivet respektive artikel 60 i LUF-direktivet) innehåller vissa ändringar i förhållande till nuvarande reglering. Även i de nya direktiven har definitioner av tekniska specifikationer tagits in i bilagor. Definitionerna av tekniska specifikationer framgår av bilaga VII i LOU-direktivet och bilaga VIII i LUF-direktivet och tas in i bilaga 3 i respektive lag. Lagrådet har ifrågasatt att bilagan med tekniska specifikationer ska anses innehålla definitioner och i stället förordat att den slopas och att innehållet i den förs in i 9 kap. Tekniska krav i har Lagrådet, till skillnad från lagrådsremissen, att en hänvisning till bilaga 3 tas in i det kapitlet. 2015/16:195 regeringens mening finns det fog för Lagrådets kritik. Bilagan är inte överskådlig eller stringent. Den är dock intagen i direktiven och har där syftet att utgöra definitioner. Den anger på ett sammanhållet sätt vad tekniska specifikationer är. Regeringen bedömer att det inte finns utrymme för att ta in innehållet i lagarna utan att lagtexten tyngs i alltför hög grad som det finns en risk för att innehållet i lagarna kommer att skilja sig från direktiven. Regeringen anser därför att den rådande ordningen tills vidare ska bestå och föreslår att bilagan om tekniska specifikationer tas in i de nu föreslagna lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Swedac lyfter fram att den i remissen i bilagan föreslagna definitionen av teknisk referens, som stämmer överens med den svenska och den engelska direktivtexten, anger att en teknisk referens är en produkt eller en vara som framställs av ett europeiskt standardiseringsorgan. Sådana organ framställer emellertid inga produkter eller varor, utan snarare standarder och tekniska specifikationer. Swedac föreslår i stället att definitionen ska ges följande lydelse: ”teknisk referens: annat dokument, med undantag för europeiska standarder, som framställs av ett europeiskt standardiseringsorgan i enlighet med”, och poängterar att det är en utformning som överensstämmer med den spanska språkversionen av direktivet. Regeringen instämmer i Swedacs bedömning och definitionen av teknisk referens bör därför ges den utformning som Swedac föreslår. I artiklarna om tekniska specifikationer i de nya direktiven återfinns till skillnad från direktiv en allmän föreskrift om att de egenskaper som krävs av varor, tjänster eller byggentreprenader ska anges i specifikationerna (artikel 42.1 första stycket i LOU-direktivet och artikel 60.1 första stycket i LUF-direktivet). I de nya direktiven lyfts vidare i artikel 42.1 första stycket i LOU- direktivet och i artikel 60.1 första stycket i LUF uttryckligen fram att de egenskaper som anges i de tekniska specifikationerna också får avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna Detta har framgått av de ovan nämnda bilagorna till de äldre direktiven. Det anges vidare i andra stycket i artiklarna att egenskaperna också får avse en specifik process som avser ett annat skede i varornas, tjänsternas eller byggentreprenadernas livscykel. De egenskaper som behandlas i detta stycke måste inte utgöra en del av de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna förutsatt att de är kopplade till kontraktsföremålet och att de står i proportion till kontraktets värde och målsättningar. Vad gäller kravet att de egenskaper som krävs måste stå i proportion till kontraktets värde och målsättningar, anser att det är lämpligt att utveckla och förtydliga de nya direktivens uttryckliga krav på tillämpning av proportionalitetsprincipen vid utformningen av de tekniska specifikationerna. Även Advokatfirman framhåller vikten av att direktivens bestämmelser om proportionalitetsprincipen framgår. Regeringen anser emellertid i likhet med promemorian att detta följer av de allmänna principerna för upphandling, vilka kommer att framgå av de nya lagarna, varför detta inte behöver anges särskilt. Enligt de nya direktiven får i de tekniska specifikationerna också anges om överföring av immateriella rättigheter kommer att krävas (artikel 42.1 i tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 60.1 tredje stycket i LUF- VVS-företagen, och Föreningen byggherrarna anser att det bör tydliggöras att den upphandlande myndigheten kan ställa krav på användning av byggnadsinformationsmodellering som en del av de Regeringen konstaterar att det definitionerna tydligt framgår vilka typer av krav myndigheterna kan ställa i de tekniska specifikationerna och att något närmare utpekande av specifika metoder inte ankommer på lagstiftaren att göra. De nya direktiven innebär ett förstärkt hänsynstagande till till- gängligheten för personer med funktionsnedsättning. lagstiftning anges att de tekniska specifikationerna då det är möjligt bör fastställas för att ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. Enligt de nya direktiven ska de tekniska specifikationerna för alla upphandlingar där kontraktsföremålet ska användas av fysiska personer, utom i vederbörligen motiverade fall, fastställas med hänsyn till kriterier avseende tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning eller formgivning med tanke på samtliga användares behov (artikel 42.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 60.1 fjärde stycket i LUF-direktivet). Om obligatoriska krav för tillgänglighet har antagits genom en unionsrättsakt ska i enlighet med femte stycket i respektive artikel de tekniska specifikationerna avseende tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning eller formgivning med tanke på samtliga användares behov utformas med hänvisning till den rättsakten. Myndigheten för delaktighet (MFD) och Handikappförbunden anser att det i de nya lagarna, på motsvarande sätt som i direktiven, ska förtydligas att kravet på tillgänglighet för fysiska personer gäller oavsett om det rör allmänheten eller personal vid den upphandlande myndigheten. Regeringen anser dock att det framstår som självklart att så är fallet och att något ytterligare förtydligande inte är nödvändigt. anser att formuleringen inte är stark nog för att stärka Regeringen konstaterar att formuleringen följer direktivtexten och anser att det saknas anledning att avvika från den. Liksom direktiv finns en uttrycklig bestämmelse artikel 42.2 om att de tekniska specifikationerna ska tillåta att leverantörerna deltar på lika villkor och att de inte får innebära omotiverade hinder mot konkurrens. Även detta följer av de allmänna principerna för upphandling och behöver, liksom i nuvarande lagstiftning, inte anges särskilt. En ytterligare nyhet i direktiven är att bestämmelserna om tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav har placerats före bestämmelserna om tekniska specifikationer som hänvisar till bl.a. standarder (artikel 42.3 a och b i LOU-direktivet respektive artikel 60.3 a och b i LUF-direktivet). Syftet är att lyfta fram den förra formen av tekniska specifikationer, då den anses bäst främja innovationer. ändrade ordningsföljden bör också få genomslag i de nya Swedac anför att det av lagtexten bör framgå att om det finns tvingande tekniska krav i EU-lagstiftningen eller i nationell rätt, ska de 2015/16:195 tekniska specifikationerna bestämmas med hänvisning till tillämplig EU- rättsakt, till de nationella regler som genomför rättsakten eller gällande nationell lagstiftning. Regeringen instämmer i att det bör framgå tydligt att så är fallet i de nya lagarna. Det bör således i linje med vad som anges i artikel 42.3 i LOU-direktivet respektive artikel 60.3 i LUF-direktivet framgå tydligt av lagtexten att bestämmelserna om hur de tekniska specifikationerna ska vara utformade endast gäller om de inte påverkar tvingande nationella tekniska regler. De tekniska reglerna måste naturligtvis vara förenliga med unionsrätten. Exempel på sådana nationella tekniska regler är Swedacs föreskrifter (2007:18) om icke-automatiska vågar och dess föreskrifter (2006:4) om mätinstrument. Båda dessa föreskrifter bygger på EU-direktiv. Föreskrifterna kan i enlighet med det anförda inte frångås vid utformningen av de tekniska specifikationerna vid en upphandling. Provningsrapport eller intyg från en tredje part Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska som bevis för överensstämmelse med kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet, få kräva att leverantörerna uppvisar en provningsrapport från ett organ för bedömning av överensstämmelse eller ett intyg från ett sådant organ. Om leverantören inte har tillgång till en sådan provningsrapport eller intyg ska under vissa förutsättningar dock annan lämplig utredning godtas som visar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet. Regeringens bedömning: Bestämmelser om administrativt samarbete behöver inte genomföras genom särskilda bestämmelser om Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrat sig över förslaget är i huvudsak positiva. Flera remissinstanser har dock lagtekniska synpunkter på förslaget, bl.a. Swedac. Skälen för regeringens förslag och bedömning Regleringen i de nya direktiven medger att en upphandlande myndighet kräver att leverantören uppvisar en provningsrapport eller ett intyg från ett organ för bedömning av överensstämmelse som bevis för överensstämmelse med kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet (artikel 44.1 i LOU-direktivet respektive artikel 62.1 i LUF- konstaterar att promemorians förslag till nya bestämmelser inte innehåller någon begränsning som innebär att krav på en granskning av tredje part (organ för bedömning av överensstämmelse) bara kan ställas då det är lämpligt och motiverat av upphandlingens art. Utan ett sådant krav finns enligt verket en risk att krav på tredjepartsgranskning ställs i fall där det inte är nödvändigt. föreslår att förslaget kompletteras med förtydligande om en upphandlande myndighet eller enhet får kräva att leverantören uppvisar en provningsrapport från ett organ för bedömning av överensstämmelse eller ett intyg från ett sådant organ. denna tidpunkt anges som vid kontraktstillfället anser verket att risken för negativa effekter torde minimeras genom att det då endast är den eller de vinnande leverantörerna som behöver åsamkas därmed förenade Regeringen konstaterar att det knappast är möjligt att vid genomförandet av de nu aktuella bestämmelserna inskränka möjligheten till tredjepartsgranskning på det sätt som förespråkar. Det ligger inte heller i en upphandlande myndighets eller enhets intresse att ställa upp mer långtgående krav än nödvändigt. Vidare måste alltid de allmänna principerna för upphandling beaktas i alla delar av Av dessa följer att en upphandlande myndighet eller enhet inte får ställa upp krav som är oproportionella i förhållande till kontraktets värde och målsättningar. Om en upphandlande myndighet kräver ett intyg från ett visst specifikt organ för bedömning av överensstämmelse ska den även godta intyg från andra likvärdiga organ för bedömning av överensstämmelse. för bedömning av överensstämmelse avses enligt direktiven ett organ som utför bl.a. kalibrering, provning, certifiering, kontroll och annan bedömning av överensstämmelse och som är ackrediterat i enlighet med och rådets förordning (EG) nr 765/2008 av 2008 om krav för ackreditering och marknadskontroll i samband med saluföring av produkter och upphävande av förordning (EEG) nr 339/93. Efter synpunkter från Lagrådet föreslås att även en provningsrapport från likvärdiga organ ska godtas. Swedac invänder att vissa uppgifter för bedömning av överensstämmelse ska utföras av s.k. anmälda organ. bedömning av överensstämmelse på grundval av bestämmelser i De är ofta, men inte nödvändigtvis, även ackrediterade för uppgiften (se 7 § andra stycket lagen [2011:791] om ackreditering och teknisk kontroll). Swedac anser att en upphandlande myndighet naturligtvis ska kunna ställa krav på att bedömning av en produkt görs av ett anmält organ när sådan bedömning krävs av tillämplig unionsrätt. Regeringen konstaterar att upphandlade produkter givetvis ska uppfylla tvingande unionsregler men att det saknas anledning att reglera mer än vad som följer av direktiven. Definitionen i direktiven av organ för