prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Mot denna bakgrund finns det anledning att överväga behovet av att anpassa det regelverk som styr tillgången till uppgifter i belastningsregistret. Regeringen avser att återkomma i denna del. Undantag från kravet att begära in kompletterande dokument från den leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet görs för kontrakt som grundar sig på ramavtal om kontrakt ingås i enlighet med art 33.3 eller art 33.4 (a). I artikel 59.5 regleras situationen att myndigheten på annat sätt har tillgång till de kompletterande dokumenten. Enligt övergångsbestämmelsen i artikel 90.4 ges möjlighet att senarelägga ikraftträdandet av artikel 59.5 med anledning av möjligheten att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelserna om elektronisk kommunikation. Då regeringen gjort bedömningen att ikraftträdandet av reglerna om elektronisk kommunikation inte bör senareläggas saknas anledning att utnyttja den möjligheten även i detta sammanhang. Förordningsändringar och övriga frågor I artikel 59.2 och 59.3 i direktivet regleras frågor om utformningen av ESPD-formuläret samt vissa skyldigheter för kommissionen att följa upp tillämpningen av ESPD. Bestämmelserna riktar sig till kommissionen och ska därför inte genomföras i svensk rätt. Bestämmelserna i artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 har regeringen för avsikt att reglera i förordning och något förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet. Detsamma gäller bestämmelsen i artikel 60.2 tredje stycket om officiell förklaring. 2015/16:195 24.1.2 Utredning som får begäras in från leverantör Regeringens förslag: Samlade bestämmelser ska införas i lagen om offentlig upphandling om vilken utredning en upphandlande myndighet får kräva från en leverantör om att skäl för uteslutning saknas och att alla kvalificeringskraven är uppfyllda. Det ska särskilt anges att utredning även får krävas beträffande andra företag som leverantören avser att utnyttja. Om den utredning som får krävas in av de upphandlande myndigheterna inte visar att det finns grund för uteslutning ska den godtas om inte utredningen i övrigt tyder på annat. De dokument beträffande uteslutning som får krävas in ska under vissa förutsättningar kunna ersättas av en försäkran på heder och samvete eller en liknande försäkran. Regeringens bedömning: Bestämmelsen om administrativt bistånd behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om utredning. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en delvis annorlunda disposition av lagtexten. Remissinstanserna: Det stora flertalet yttrar sig inte särskilt över utredningens förslag och bedömning. Vissa remissinstanser, bl.a. , framför lagtekniska synpunkter på förslaget. Skälen för regeringens förslag och bedömning I LOU-direktivet har alla bestämmelser om utredning av förhållanden hos leverantören samlats i artikel 60. Detta bör få genomslag även i lagtexten. Det innebär att systematiken blir en annan i den nya lagen om offentlig upphandling än i . Bestämmelserna i artikel 60 reglerar vilken utredning en upphandlande myndighet ska eller bör godta som bevisning och möjligheterna för leverantörer att åberopa annan likvärdig utredning. Det finns ett samband i bestämmelserna om bevisning mellan vad som får krävas och vad som ska godtas av den upphandlande myndigheten. Däremot finns i direktivet inget krav i direktivet att upphandlande myndigheter måste kräva viss utredning. Det står alltså myndigheten fritt att acceptera den utredning som en leverantör lämnar in men myndigheten kan också välja att kräva den utredning som särskilt anges i direktivet. Utöver dessa aspekter tillkommer beträffande regleringen i artikel 60 frågan om utredningen som räknas upp i artikeln är uttömmande. anser dock att lagtexten i stället för begreppet utredning bör använda begreppet bevismedel som används i direktivtexten. Regeringen anser att utredning är ett vidare begrepp som omfattar både vad som i vanligt språkbruk kan betecknas bevismedel och annan faktainsamling. Utredning är också ett begrepp som stämmer bättre överens med begreppsbildningen i övrigt i svensk lagstiftning. Enligt regeringens mening bör därför begreppet utredning användas i lagstiftningen. Utredning som myndigheterna får kräva Utformningen i direktivet av de bestämmelser som anger vilken bevisning som får krävas av myndigheterna kan ge intrycket av att de ska ses som anvisningar om vad som typiskt sett är acceptabelt utifrån principen om icke-diskriminering. Ordalydelsen i artikel 60.1 andra stycket anger emellertid tydligt att myndigheten inte får kräva att leverantörerna ska lämna in annan utredning än den som anges i artikeln eller i artikel 62. Det innebär uppräkningen i artikeln av olika typer av utredningar som princip är uttömmande för en upphandlande myndighet. Att detta även gäller andra företag som leverantören avser att utnyttja framgår av artikel 63.1 andra stycket som bland annat hänvisar till artikel 60. Uttryckssätten i de olika punkterna i artikeln medför emellertid att det inte går att konsekvent säga att endast de handlingar som uttryckligen anges får krävas. I bestämmelsen som reglerar vilka bevis på en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning som kan krävas anges att bevisen som regel kan utgöras av de referenser som anges i bilaga XII. Med uttryckssättet som regel bör förstås att myndigheten i första hand ska kräva de bevis som räknas upp men att även andra handlingar kan krävas. Bestämmelsen har inte heller ändrats i de nya direktiven och har tidigare av tolkats som inte uttömande (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 396). När det gäller leverantörer anges i 60.1 andra stycket att de kan använda alla lämpliga medel för att bevisa att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser om de avser att utnyttja andra företags kapacitet enligt artikel 63 i direktivet. Beträffande leverantörers möjligheter att avseende sig själva lämna in annan utredning än den som särskilt anges i direktivet ger artikel 60 inte något entydigt svar. Uttryckssätten i artikelns olika punkter är inte konsekventa. I bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder kan noteras att det finns särskilda bestämmelser som anger att likvärdiga intyg m.m. ska godtas som tillräcklig bevisning under vissa förutsättningar. Liknande uttryckssätt återfinns i artikel 60.3 andra stycket avseende ekonomisk och finansiell ställning. Det finns enligt regeringens uppfattning inte något stöd i artikel 60 för att en leverantör skulle vara förhindrad att åberopa annan utredning än den i artikeln och bilaga XII till direktivet särskilt angivna. Frågan lär dock sällan ställas på sin spets med hänsyn till den omfattande uppräkningen och den i flera fall relativt öppna beskrivningen av olika typer av utredning. Lagrådet har även beträffande dessa bestämmelser föreslagit att de ska formuleras som en skyldighet för leverantören att lämna in viss utredning. Regeringen delar emellertid inte Lagrådets uppfattning att bestämmelserna ska uttrycka en skyldighet för leverantören utan anser att de i första hand syftar till att beskriva vilken typ av utredning myndigheten har möjlighet att kräva och bör därför utformas som en handlingsregel för myndigheten. Den skyldighet som leverantören har att efterkomma en begäran från myndigheten uttrycks istället i de föregående bestämmelserna. Utredning om skäl för uteslutning Utredning som rör uteslutning behandlas i artikel 60.2 i LOU-direktivet. I första stycket räknas de intyg upp som ska godtas som bevis för att skäl för uteslutning saknas. Bestämmelserna motsvaras i huvudsak av nuvarande reglering i om bevismedel i fråga om uteslutningsgrunder. Bestämmelsen riktar sig till den upphandlande myndigheten och reglerar vilka intyg den får kräva av en leverantör. Det finns, som framgått tidigare, inget i artikeln som hindrar att leverantören åberopar annan utredning än den som särkskilt räknas upp i artikeln. Bestämmelserna om officiell förklaring i artikel 60.2 tredje stycket har regeringen för avsikt att reglera i förordning och några förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet. I artikel 60.2 i LOU-direktivet anges att den upphandlande myndigheten ska godta uppräknade intyg som tillräckliga bevis på att ingen av de situationer som anges i artikel 57 är tillämpliga på leverantören. När det gäller uteslutning på grund av brott i artikel 57.1 (och även i brottskatalogen i 13 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna som genomför artikel 57.1) saknas emellertid för flera av de uppräknade brotten direkta motsvarigheter i svensk strafflagstiftning. Exempelvis kan en stor mängd brottstyper, liksom många gärningstyper på olika stadier av ett brotts utförande, motsvara de brott som får anses omfattas av artikel 2 i rådets rambeslut /841/RIF om kampen mot organiserad brottslighet, t.ex. grovt narkotikabrott eller grov misshandel. Dessa skulle kunna vara grund för uteslutning men utgör i de flesta fall inte det. Den information som finns i ett belastningsregisterutdrag är därför i många fall inte tillräckligt för att kunna avgöra om det föreligger ett uteslutningsgrundande brott eller inte. Skulle de aktuella handlingarna visa att det finns en dom som skulle kunna föranleda uteslutning kan det bli nödvändigt för myndigheten att ta del av denna dom eller på annat sätt fortsätta utredningen. Myndigheten kan i sådana fall alltså begära att leverantören ger in domar som den bedömer att det finns skäl att titta närmare på (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 238 f.). Uttrycket tillräcklig bevisning i artikeln kan enligt regeringens mening inte ges den betydelsen att omständigheten som är tillräckligt bevisad inte kan motbevisas. Bestämmelsen får i stället anses uttrycka vilka skyldigheter en leverantör har att bevisa att uteslutningsgrunder saknas. Bestämmelsen står i samklang med artikel 60.1 som anger att en myndighet inte får kräva andra intyg än de som räknas upp. Det ska alltså från leverantörens sida vara tillräckligt att exempelvis ett belastningsregister lämnats in som inte innehåller några brott som kan falla in under någon uteslutningsgrund för att leverantören inte ska uteslutas. Detta hindrar emellertid inte att myndigheten på förekommen anledning eller annars får vidta egna utredningsåtgärder och utesluta leverantören om det på annat sätt än genom de intyg som räknas upp i artikeln framkommer att det finns uteslutningsgrunder. Detta synsätt stämmer även överens med artikel 57.1 som anger att en leverantör ska uteslutas om den upphandlande myndigheten genom kontroll enligt bl.a. artikel 60 fastställt eller på annat sätt fått kännedom om att leverantören varit föremål för en lagakraftvunnen dom som faller in under artikel 57. Detta ger enligt regeringens uppfattning myndigheten en viss fri bevisprövning, trots den initiala presumtionen, vilket bör uttryckas i lagtexten. Ekonomisk och finansiell ställning och teknisk kapacitet Bestämmelserna om utredning beträffande ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 60.3 i LOU-direktivet. I första stycket hänvisas till del I i bilaga XII till direktivet. Som princip har den upphandlande myndigheten att hålla sig till den uppräkning som framgår av bilaga XII till direktivet, denna kan emellertid inte betraktas som uttömande då direktivet uttrycker att bevisen enligt punkten som regel kan utgöras av de referenser som anges i bilagan. Uppräkningen bör enligt regeringen föras över till lagtexten i sin helhet och det bör anges att den upphandlande myndigheten i första hand ska kräva den utredning som räknas upp. Sådan utredning ska i normalfallet omfatta det myndigheten behöver kontrollera men det utesluts inte i bestämmelsen att myndigheten får begära annan bevisning. I artikel 60.4 i LOU-direktivet finns regler om utredning avseende teknisk kapacitet. På samma sätt som beträffande ekonomisk och finansiell ställning räknas den bevisning som får begäras in beträffande företagets tekniska kapacitet upp i bilaga XII till direktivet. I detta fall räknas emellertid bevisning som kan krävas av leverantörerna upp uttömande och den upphandlande myndigheten kan endast åberopa de handlingar som uttryckligen anges i bilagan. Även denna uppräkning bör enligt regeringen föras över till lagtexten i sin helhet. I den avslutande punkten, artikel 60.5 i LOU-direktivet, finns bestämmelser om administrativt bistånd. Artikeln lägger fast en särskild informationsplikt medlemsstaterna emellan som gäller uteslutning, behörighet samt finansiell och teknisk kapacitet och alla upplysningar gällande bevisning. En generell informationsplikt följer emellertid även av artikel 86 i LOU-direktivet och den bestämmelsen gäller uttryckligen även artikel 60 och artikel 62. Regeringen bedömer att någon anledning att bland bestämmelserna om bevismedel särskilt införa en bestämmelse motsvarande artikel 60.5 inte finns då denna i sin helhet omfattas av artikel 86. 2015/16:195 24.1.3 Kontroll av leverantörer enligt LUF-direktivet Regeringens förslag: När en upphandlande enhet kontrollerar en leverantör med avseende på de uteslutningsgrunder som regleras i bestämmelserna om uteslutningska den tillämpa bestämmelserna om egen försäkran och annan utredning om leverantörer i den nya lagen om offentlig upphandling. När en upphandlande enhet har hänvisat till kvalificeringskrav enligt den nya lagen om offentlig upphandling ska den tillämpa bestämmelserna om egen försäkran och annan utredning om leverantörer när den kontrollerar en leverantör med avseende på kvalificeringskraven. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte över anser att bestämmelsen inte bör genomföras genom hänvisningsteknik. Skälen för regeringens förslag Bestämmelserna om hur en leverantör ska kontrolleras med avseende på skäl för uteslutning och kvalificeringskrav vid upphandling inom Bestämmelsen anger att artiklarna 59–61 i LOU-direktivet ska tillämpas av upphandlande enheter vid upphandling inom försörjningssektorerna. Som utvecklas nedan gäller detta emellertid endast då den upphandlande enheten väljer att tillämpa de uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav som regleras i LOU-direktivet. I artikel 80.1 respektive 80.2 i LUF- direktivet görs nämligen även hänvisningar som anger att LOU- (artikel 57) urvalskriterier (artikel 58) får tillämpas av upphandlande enheter vid upphandling inom försörjningssektorerna. När det gäller de obligatoriska uteslutningsgrunderna anger bestämmelsen vidare att de ska vara obligatoriska att tillämpa för upphandlande enheter som är upphandlande Regeringen föreslår, som framgår av avsnitt 22, att uteslutningsgrunderna i LOU-direktivet ska införas även i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. regleras i , och som där är uttömande uppräknade, föreslås, som framgår av avsnitt 23, emellertid endast införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna genom en hänvisning till den nya lagen om offentlig upphandling. Det står upphandlande enheter fritt att tillämpa kraven enligt eller att inte göra det. Då artikel 80.3 är tillämplig vid kontroll av förutsättningar för både uteslutning och kvalificeringskrav uppkommer frågan vilken genomförandemetod som är den mest lämpliga för artikel 80.3. Kontrollbestämmelsen genomförs genom hänvisning Reglerna i artikel 60 i LOU-direktivet om kontroll av om leverantören uppfyller ställda kvalificeringskrav avseende ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet är förhållandevis Att föra in sådana upphandling inom försörjningssektorerna är knappast lämpligt med tanke Prop. 2015/16:195 på att regeringen har valt att genom hänvisning genomföra artikel 80.2, som anger att upphandlande enheter får tillämpa kvalificeringskraven i den nya lagen om offentlig upphandling. Det framstår inte heller som lämpligt att föra in de regler om kontroll som avser uteslutning av leverantör i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna men att hänvisa avseende de regler som avser kvalificeringskrav. Kontrollbestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling bör därför göras tillämpliga både avseende uteslutning och avseende kvalificeringskrav genom hänvisningar i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. anser att en sådan metod riskerar att minska överskådligheten av bestämmelserna i nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eftersom det medför att denna lag inte kommer att kunna läsas självständigt. Regeringen anser emellertid att bestämmelserna som genomför artikel 80.3 i LUF-direktivet måste följa den princip som valts beträffande artikel 80.2 i direktivet och hänvisar därför till resonemanget i avsnitt 23.2.2. När det gäller kvalificeringskrav kan bestämmelserna endast bli tillämpliga på de kvalificeringskrav som den upphandlande enheten hänvisat till med tillämpning av den nya lagen om offentlig upphandling. När det gäller uteslutning kommer upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter alltid att behöva kontrollera uteslutnings- grunderna i 13 kap. 1–4§§ eftersom dessa uteslutningsgrunder gjorts obligatoriska för sådana enheter. När det gäller andra upphandlande enheter kommer tillämpligheten att bero på vilka regler och kriterier enheten har fastställt för upphandlingen i enlighet med artikel 78.1 i LUF-direktivet. Om de reglerna och kriterierna omfattar uteslutnings- grunderna i 13 kap. 1–4 ska dessa också kontrolleras enligt de här aktuella bestämmelserna. 24.1.4Onlineverktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat (e-Certis) vid offentlig upphandling Regeringens bedömning: Direktivets bestämmelser om uppdatering och tillgång till e-Certis bör inte föranleda några föreskrifter i lag. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte över Skälen för regeringens bedömning: Kommissionen tillhandahåller och förvaltar ett elektroniskt system, e-Certis, som nationella myndigheter uppdaterar och verifierar på frivillig basis. Syftet med e-Certis är att underlätta utbytet av intyg och annan styrkande dokumentation som upphandlande myndigheter ofta kräver. tyder på att frivillig uppdatering och verifiering inte är tillräckligt för att garantera att e-Certis infriar hela sin potential att förenkla och underlätta dokumentutbytet till fördel särskilt för små och medelstora Underhållet blir därför obligatoriskt i ett första steg i de nya direktiven och i ett senare steg blir det obligatoriskt att använda e-Certis. 2015/16:195 Bestämmelserna om e-Certis finns i artikel 61 i LOU-direktivet. Artikeln är indelad i tre punkter. Artikel 61.1 har regeringen för avsikt att reglera i förordning. Några förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet. I artikel 61.2 i direktivet slås fast att de upphandlande myndigheterna i första hand ska kräva den typ av intyg och skriftliga bevis som e-Certis innehåller. Det anges vidare att de upphandlande myndigheterna ska ha tillgång till systemet. Enligt regeringens bedömning bör denna del av artikel 61.2 i direktivet inte genomföras . Artikel 61.3 och delar av artikel 61.2 riktar sig till . Bestämmelserna bör inte föranleda några föreskrifter i lagen. 24.1.5Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: Bestämmelserna om vilka kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder som upphandlande myndigheter kan kräva ska införas med nuvarande reglering som förebild vid såväl offentlig upphandling som vid upphandling inom försörjnings- sektorerna. Tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning ska nämnas uttryckligen i lagtexten. Specifikationer under vilka förutsättningar en leverantör kan använda alternativa medel att visa att leverantören uppfyller kraven ska återges i lagtexten. Regeringens bedömning: Bestämmelser om administrativt samarbete bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget och de som yttrar sig är i huvudsak positiva. Vissa remissinstanser, bl.a. Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (Swedac) och DHR – samhälle utan rörelsehinder, framför lagtekniska synpunkter på förslaget. Skälen för regeringens förslag och bedömning Bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder i direktiven syftar framför allt till att krav på sådana standarder i en upphandling inte ska tillåtas påverka leverantörer på ett sätt som strider mot principen om icke-diskriminering. EU-lagstiftaren har för att undvika sådana effekter siktat in sig på två olika aspekter på en upphandling. Den första avser vilka standarder en upphandlande myndighet bör hänvisa till. Den andra gäller under vilka förutsättningar en leverantör kan använda sig av andra alternativ än de standarder som myndigheten har hänvisat till för att visa att leverantörens åtgärder överensstämmer med de som följer av standarden i fråga. Vilka standarder en myndighet bör hänvisa till Den första aspekten, om vilka standarder en upphandlande myndighet bör hänvisa till, regleras i artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet och i artikel 81.1 och 81.2i LUF-direktivet. I artikel 62.1 respektive 81.1 finns bestämmelser om kvalitetssäkringsstandarder. Punkterna motsvaras av bestämmelser LOU- och LUF-direktiv med den skillnaden att tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning särskilt nämns i bestämmelserna i och LUF-direktivet. En annan skillnad mellan och LOU-direktivet beträffande miljöledningsstandarder är att det i skälen till LOU-direktiv angavs att det ska röra sig om kontrakt som gäller tjänster eller byggentreprenader. DHR anser att det är bra att tillgänglighet fått en mer framskjuten position men att begreppet tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning alltid bör kombineras med ordet användbarhet. Regeringen konstaterar dock att den svenska översättningen av direktiven endast använder ordet tillgänglighet, och att endast det begreppet därför bör användas i lagstiftningen. Swedac anser att formuleringen i 15 kap. 16 § i förslaget till den nya lagen om offentlig upphandling (och motsvarande i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna) antyder att det är de ackrediterade organen som utfärdar europeiska och internationella standarder vilket inte kan vara avsikten. Det bör förtydligas att de ackrediterade organen endast utför certifiering. Regeringen delar Swedacs bedömning och bestämmelsen ska därför omformuleras i linje med Swedacs förslag. Vidare anser Swedac att lagstiftaren i 15 kap. 15 och 16 §§ (och motsvarande bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna) bör hänvisa specifikt till och rådets förordning (EG) nr 765/2008. Regeringen anser dock inte att detta är lämpligt då direktivet inte specifikt hänvisar till denna förordning. De få skillnaderna mellan artiklarna i 2004-års LOU-direktiv och LOU-direktivet är enligt regeringens bedömning inte större än att bestämmelserna i bör genomföras med bestämmelserna i som förebild. ska dock föreskrifterna som genomför artiklarna så långt möjligt ges en direktivnära utformning. I artikel 62.1 och 62.2 respektive 81.1 och 81.2 beskrivs under vilka förutsättningar en leverantör kan använda sig av andra alternativ än de standarder som myndigheten har hänvisat till för att visa att leverantörens åtgärder överensstämmer med de som följer av standarden i fråga. I skäl 88 i LOU-direktivet anges att miljöledningssystem kan visa att leverantören har teknisk kapacitet att fullgöra kontraktet oberoende av om systemet är registrerat i överensstämmelse med unionsinstrument som förordning 1221/2009 eller inte.