prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — Paragraferna kan läggas samman genom att 11 § läggs till 10 § som ett Lagrådet föreslår att paragraferna ges följande lydelse. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat priset eller kostnaden. 16 kap. 12 § Lagrådet föreslår att uttrycket ”kunnat visa” i andra stycket ändras till ”visat” och att orden ”En upphandlande myndighet” i sista stycket ändras till ”En myndighet”. Kapitlet behandlar enligt rubriken fullgörande av kontrakt. emellertid samlats paragrafer som reglerar olika förhållanden: vissa villkor som enligt den upphandlande myndighetens bestämmande ska ingå i det avtal som upphandlingen ska resultera i, uppgifter som ska lämnas av leverantören om underleverantörer samt ändringar i ett redan träffat avtal som får göras utan att myndigheten måste genomföra en ny Den föreslagna rubriken speglar inte innehållet i kapitlets paragrafer och leder tanken närmast till att kapitlet behandlar hur avtalet mellan myndigheten och leverantören ska fullgöras. omformuleras så att den närmare anknyter till innehållet i paragraferna. 17 kap. 1 § I paragrafen anges att en upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras, att dessa villkor ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i 16 kap. 3 § och att villkoren ska anges i Paragrafen genomför till en del art. 70 i LOU- Där anges att myndighetens krav får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade, sociala eller sysselsättnings- Frågan hur arbetsrättsliga frågor ska behandlas är föremål för ett särskilt lagstiftningsarbete. De ”andra villkor” som anges i innovationsrelaterade hänsyn som nämns i direktivbestämmelsen. Lagrådets mening bör paragrafen på ett sätt som motsvarar direktivbestämmelsen uttryckligen ange samtliga hänsyn som myndigheten får kräva att leverantören beaktar. I den föreslagna paragrafen används, på motsvarande sätt som i direktivbestämmelsen, uttrycket ”kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i 16 kap. 3 §”. Vad som avses med att ett villkor för utvecklas inte i författningskommentaren och det är inte lätt att inse vad som avses. Vad som skulle kunna utgöra sådana villkor som inte har en tillräcklig anknytning till det som ska anskaffas och därmed vara otillåtna villkor för fullgörandet bör utvecklas i författningskommentaren så att viss ledning ges för hur paragrafen ska tillämpas. För att beskriva hur anknytningen mellan det som ska anskaffas och villkoret ska vara beskaffad hänvisar paragrafen till 16 kap. 3 §. På motsvarande sätt hänvisar art. 70 i direktivet till artikel 67.3. Av 16 kap. 3 § framgår att tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till föremålet för kontraktet, om de i något avseende avser den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska levereras, tillhandahållas eller utföras genom kontraktet och berör kontraktsföremålet under dess livscykel. Lagrådet föreslår att kravet på anknytning anges uttryckligen i 17 kap. 1 § i stället för att detta indirekt framgår genom en tolkning av 16 kap. 3 §. Lagrådet föreslår att paragrafen och rubriken till den ges följande lydelse. Särskilda villkor om hur avtal ska fullgöras En upphandlande myndighet får ställa särskilda villkor om ekonomiska, innovationsrelaterade, sociala, miljömässiga och andra hänsyn för hur ett avtal ska fullgöras. Dessa villkor ska anknyta till den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska levereras, tillhandahållas eller utföras genom avtalet under någon del av nyttighetens livscykel. Villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten. 17 kap. 2 och 3 §§ I inledningen till 2 § anges att en upphandlande myndighet får begära att leverantörer ska lämna in uppgifter om hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att anlita underleverantörer. Formuleringen tycks utgå från att en leverantör kommer att anlita någon underleverantör. Så behöver naturligtvis inte vara fallet. Det bör därför av paragrafen framgå att myndigheten får begära upp-gift om och i så fall i vilken utsträckning underleverantörer kommer att anlitas. Inledningen bör vidare formuleras om, så att det framgår att leverantören på begäran av myndigheten ska lämna uppgifter avseende eventuell avsikt att anlita underleverantörer för att fullgöra någon del av avtalet. En underlåtenhet i det avseendet får konsekvenser för leverantörens fortsatta deltagande i upphandlingen. Som paragrafen nu är formulerad anger den bara det självklara, nämligen att myndigheten får begära sådana uppgifter. Rubriken till 2–5 §§ anger att paragraferna behandlar frågor i anslutning till när en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt. Den bör ändras till ”Anlitande av underleverantör”. Rubriken till 2 § anger sedan att paragrafen behandlar uppgifter om hur leverantörer planerar att kontraktet ska fullgöras. Rubriken bör ändras så att den närmare speglar det i föregående stycke föreslagna innehållet. Den förpliktelse att lämna uppgifter som regleras i 2 § avser att leverantören ska ange hur stor del av kontraktet som leverantören ”kan komma att fullgöra” genom att anlita underleverantören och i så fall vilka underleverantörer som leverantören ”avser att anlita”. Som påpekas i författningskommentaren är dessa krav utformade på ett sådant sätt att det inte går att ställa högre krav på precisionen i de uppgifter som leverantörerna ska lämna. Paragrafen synes medföra att mer långtgående krav inte kan ställas. En sådan ordning är mindre lämplig med hänsyn till det befogade intresse en myndighet typiskt sett har av att veta vilka som är engagerade i de anskaffningar som görs. Frågan om myndigheten får ställa längre gående krav, exempelvis krav på att leverantören anger vilka underleverantörer och underleverantörer till dessa som kommer att anlitas, bör utvecklas i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Det framgår inte av 2 § vilka rättsverkningar en underlåtenhet att hörsamma myndighetens begäran kan få. I författningskommentaren anges att rättsverkan av att en leverantör inte lämnar begärt besked kan bli att den utesluts från upphandlingen. Det skulle betyda att en leverantör som alls inte lämnar uppgifter kan uteslutas medan den som anger att vissa underleverantörer kan komma att anlitas men sedan i det faktiska fullgörandet av avtalet anlitar andra underleverantörer inte utesluts. En sådan ordning kan ifrågasättas. Det är vidare oklart vad som ska gälla om leverantören som svar på myndighetens begäran anger att det inte är klart om och i så fall vilka underleverantörer som kan komma att anlitas. Frågan om rättsföljderna av de nu nämnda och likartade fall bör klargöras i det fortsatta beredningsarbetet. I direktivet anges att uppgifterna ska avse hur stor del av kontraktet som ”kan komma att läggas ut på tredje part”. På engelska används uttrycket ”it may intend to subcontract to third parties”. Härav framgår att begäran får avse uppgifter om vilka som leverantören kommer att anlita i alla tidigare led, det må vara underleverantören själv eller underleverantörer till denne eller andra i ännu tidigare avtalsled. I 2 § används uttrycket ”genom att anlita underleverantörer”. För att det tydligare ska framgå att de uppgifter som kan begäras kan avse avtalsparter till leverantören och andra i tidigare avtalsled föreslår att uttrycket ändras till ”hur stor del av avtalet som kan komma att läggas ut på någon annan än leverantören”. I 3 § anges bara att den upphandlande myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter leverantörerna ska lämna in till myndigheten. Enligt Lagrådets mening är det lämpligare att bestämmelsen förs in i 2 § som ett andra stycke. Lagrådet föreslår att den sammanslagna paragrafen och rubriken till den ges följande lydelse. Uppgift om planerat anlitande av underleverantörer På begäran av den upphandlande myndigheten ska en leverantör i anbudet uppge 1.om någon del av avtalet kan komma att läggas ut på någon annan än leverantören och i så fall hur stor del av avtalet detta gäller samt 2.vilka andra än leverantören som kan komma att anlitas. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter leverantören ska lämna. Om Lagrådets förslag följs, får de följande paragraferna numreras om. 17 kap. 4 och 5 §§ I paragraferna föreskrivs att uppgifter om anlitade underleverantörer ska lämnas till den upphandlande myndigheten. Som bestämmelserna nu är formulerade förpliktar de myndigheten att kräva in sådana uppgifter. Däremot framgår inte att leverantören har en skyldighet att lämna uppgifterna. Eftersom bestämmelserna uppenbarligen syftar till att upphandlande myndigheter vid vissa typer av anskaffningar ska få uppgifter om anlitade underleverantörer föreslår Lagrådet att paragraferna formuleras om så att leverantören ska lämna uppgifterna. Enligt 4 § ska en leverantör ”som har tilldelats ett kontrakt” lämna uppgifterna ”innan leverantören påbörjar fullgörandet” av avtalet. Paragrafen stämmer i den delen överens med vad som anges i artikel 71.5 första meningen i LOU-direktivet. Det kan emellertid ifrågasättas om leverantören ska ha en skyldighet att lämna uppgifter om underleverantörer som anlitas innan myndigheten och leverantören har ingått ett avtal som ger leverantören förpliktelser. Vad som torde avses är att myndigheten efter avtalsingåendet, dvs. efter myndighetens beslut att acceptera leverantörens anbud och utgången av avtalsspärren, får kräva att uppgifterna lämnas och att de lämnas innan leverantören påbörjar avtalsfullgörelsen. Att direktivet, och lagen, an-vänder uttrycket kontraktet tilldelats torde också här bero på att begreppet används för att i mer obestämt hänseende beskriva att leverantören har valts ut. Av paragraferna framgår vidare inte om kravet att leverantören ska lämna uppgifter kan framställas utan stöd i parternas avtal eller om förpliktelsen att lämna uppgifter ska framgå av avtalet. Enligt Lagrådets mening är det lämpligt att det av paragrafen framgår att leverantören enligt avtalet ska lämna de berörda uppgifterna. Enligt paragraferna ska de uppgifter som leverantören ska lämna avse namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer som an-litas samt ändring av namn och kontaktuppgifter. Av direktivets bestämmelse framgår att uppgifter som begärs ska lämnas också om de nya underleverantörer som huvudentreprenören därefter engagerar. Att skyldigheten avser också uppgifter om underleverantörer som tillkommer medan avtalet fullgörs bör komma till tydligare uttryck i paragraferna. I 4 § 1 anges att uppgiftsskyldigheten gäller vid kontrakt som avser ”färdigställande av en byggentreprenad”. Vad som avses med uttrycket är inte klart. I artikel 71.5 anges att regleringen gäller ”byggentreprenadkontrakt”. Paragrafen bör ändras så att ordalydelsen närmare ansluter till vad som framgår av direktivet. I paragraferna regleras bara leverantörens skyldighet att lämna uppgifter om de underleverantörer som leverantören själv anlitar. Kravet i paragraferna, liksom i artikel 71.5 i direktivet, gäller alltså inte uppgifter om underleverantörer som anlitas i tidigare led. Däremot framgår av artikel 71.5 femte stycket att den upphandlande myndigheten får utvidga, och kan av medlemsstater åläggas att utvidga, skyldigheten exempelvis till underleverantörer till huvudentreprenörens underleverantörer, eller ännu längre ned i underleverantörskedjan. Enligt Lagrådets mening bör det framgå av paragraferna att myndigheten har denna möjlighet att utvidga uppgiftsskyldigheten. Lagrådet föreslår att bestämmelserna i paragraferna förs samman till en paragraf. Paragrafen och rubriken till den kan, efter ytterligare några redaktionella ändringar, ges följande lydelse. Uppgifter om anlitade underleverantörer 4 § Vid upphandlingar som avser en byggentreprenad eller en sådan tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten ska leverantören i avtalet med den upphandlande myndigheten förpliktas att lämna namnuppgifter och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas och för legala ställföreträdare för dessa underleverantörer. Denna skyldighet ska dock inte gälla om underleverantören är en leverantör av varor. Leverantören ska lämna uppgifterna 1.innan leverantören börjar fullgöra avtalet, för de underleverantörer som då har anlitats, 2.när en ändring av namn eller kontaktuppgifter görs och 3.när leverantören anlitar nya underleverantörer sedan den har börjat fullgöra avtalet. Myndigheten har rätt att i avtalet utvidga leverantörens uppgiftsskyldighet. En sådan utvidgning kan avse uppgifter om sådana underleverantörer som en underleverantör har anlitat och uppgifter om underleverantörer som anlitas i tidigare led. Om Lagrådets förslag följs, får de följande paragraferna numreras om. 17 kap. 6 § Paragrafen anger att ett kontrakt eller ett ramavtal inte får ändras under sin löptid utan att den upphandlande myndigheten genomför en ny upphandling. Detta anges dock inte gälla om ändringarna är sådana som avses i de följande paragraferna 7–12 §§. En motsvarande reglering finns i artikel 72 i LOU-direktivet. Av regleringen får anses följa att om en ändring av avtalet inte har stöd i de följande paragraferna, så måste den upphandlande myndigheten genomföra en ny upphandling. Resultatet av en sådan upphandling blir att myndigheten ingår ett nytt avtal med en eller flera leverantörer. I så fall är det inte fråga om en ändring av det tidigare avtalet. Förslagets formulering måste redan av det skälet ändras. Det är vidare lämpligare att paragrafen formuleras på ett sådant sätt att det anges när avtalsändringar får ske utan att den upphandlande myndigheten måste genomföra en ny upphandling. Lagrådet föreslår att rubriken till paragrafen utgår och att paragrafen samt rubriken till avsnittet ges följande lydelse. Ändringar utan krav på ny upphandling Ett avtal eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 7–12 §§. 17 kap. 7 § Paragrafen reglerar enligt rubriken avtalsändringar av mindre värde. Enligt paragrafen får ändring ske utan att en ny upphandling genomförs om ändringen inte uppgår till vissa angivna värden och ändringen inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Vad som avses med det senare uttrycket är inte klart. I skäl 107 anges att ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, inbegripet fördelningen av immateriella rättigheter. Sådana ändringar visar enligt skälet att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade funnits med från början. Uttalandena ger en viss uppfattning om vad som avses med ändringar som medför att den övergripande karaktären ändras. Det framgår inte av paragrafen om den träffar både ändringar som medför att värdet av avtalet ökar och ändringar som medför att värdet minskar. Viss ledning ges i skäl 107 där det talas om väsentliga ändringar som görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, något som antyder att såväl minskningar som höjningar av värdet träffas av bestämmelsen. Detta bör dock utredas närmare i den fortsatta beredningen. Lagrådet föreslår, med utgångspunkt i att såväl ökningar som minskningar av värdet träffas av paragrafen, att ordningen i paragrafen ändras och att den ges följande lydelse. Ett avtal eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling om ändringen inte medför att avtalets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras och ökningen eller minskningen av upphandlingens värde är lägre än 1.det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 3 § och 5 kap. 1 §, och av det ursprungliga avtalets eller ramavtalets värde, om det är fråga om en varuupphandling eller upphandling av en tjänst, eller 15procent av det ursprungliga avtalets eller ramavtalets värde, om det är fråga om upphandling av en byggentreprenad. När värdet av ändringen uppskattas ska samma principer användas som vid uppskattning av värdet av en upphandling enligt 5 kap. Värdet av ändringen ska, om den genomförs i etapper, uppskattas utifrån det samlade nettovärdet av ändringen. 17 kap. 8 § Paragrafen reglerar, tillsammans med 17 kap. 6 §, rätten att ändra avtalet med stöd av en ändringsklausul utan att en ny upphandling behöver göras. En ändring av rättigheter eller förpliktelser i ett avtal är inte en ändring i avtalet, när ändringen görs med stöd av en uttrycklig rätt i avtalet. Paragrafen får anses ta sikte på att någon ny upphandling inte behöver genomföras om en förpliktelse eller rättighet ändras i kvantitativt eller kvalitativt hänseende och det framgår klart av ändringsklausulen att och i vilka avseenden förpliktelsen kan komma att ändras. I direktivet anges att en ändring som görs med stöd av ”ändringsklausuler … eller optioner” får, under de närmare förutsättningar som anges i regleringen, vidtas utan en ny upphandling. I lagtexten nämns bara ändringsklausuler. Enligt Lagrådets mening bör även optionsklausuler nämnas i paragrafen. För att förändringar av nu angivet slag ska få göras utan att en ny upphandling måste genomföras krävs enligt remissens lagförslag att klausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättning-ar den kan tillämpas. Det säger sig självt att en tolkning av kravet enligt ordalydelsen skulle medföra att endast få ändringsklausuler skulle uppfylla kravet. Avsikten kan dock inte vara att bara klausuler som uppfyller dessa mycket högt ställda krav ska få användas utan ny upphandling. Eftersom paragrafen i den delen överensstämmer med motsvarande reglering i artikel 72 får formuleringen emellertid accepteras. I 6 kap. 18 § regleras en upphandlande myndighets rätt att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det gäller en ny tjänst eller byggentreprenad som är en upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader, under förutsättning bl.a. att de nya arbetena ingår i ett projekt som varit föremål för ett upphandlingsförfarande, arbetena tilldelas samma leverantör, de nya tjänsterna eller byggentreprenaderna är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet och omfattningen av möjliga nya tjänster eller byggentreprenader och villkoren för tilldelningen av dem angetts i upphandlingsdokumenten för det ursprungliga projektet. Paragrafen ser ut att delvis överlappa regleringen i 17 kap. 8 §. Hur relationen mellan bestämmelserna gestaltar sig bör klargöras i den fortsatta beredningen. Lagtexten talar om ändring av kontrakt. Som Lagrådet har framhållit är det inte fråga om någon avtalsändring. Paragrafen måste därför formuleras om. Det kan också ifrågasättas om den alls hör hemma bland bestämmelser om tillåtna ändringar i avtal. 17 kap. 9 § Paragrafen behandlar fall där kompletterande beställningar får göras utan att den upphandlande myndigheten behöver genomföra en ny upphandling. Liksom beträffande föregående paragraf kan det ifrågasättas om kompletterande beställningar ska klassificeras som förändringar av ett redan träffat avtal. Snarare kan dessa beställningar betraktas som nya avtal. I 6 kap. 17 och 18 §§ behandlas fall där en upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Innehållet i paragraferna ser ut att delvis överlappa regleringen i 17 kap. 9 §. I den fortsatta beredningen bör förhållandet mellan dessa paragrafer klargöras. Enligt 9 § får kompletterande beställningar göras utan att en ny upphandling genomförs om priset för anskaffningen inte ökar med av det ursprungliga avtalets värde. I juridiskt språkbruk används ordet pris normalt för något som bestäms av parterna och avser då det penningbelopp som en enhet av en vara eller tjänst betingar vid exempelvis försäljning eller köp. Enligt paragrafen ska värdet av det ursprungliga avtalet relateras till en ökning av priset och inte till ökningen av avtalsvärdet. Språkbruket är detsamma i artikel 72.1 b i direktivet. Det är inte klart varför värdet ska relateras till pris-ökningen vid tillämpningen av paragrafen. Formuleringen väcker frågan hur paragrafen, liksom nästföljande paragraf där motsvarande uttryck används, ska tillämpas för avtal som pågår och där det pris som ska betalas för den kompletterande beställningen har ökat till följd av penningvärdeförändringar. Man kunde här tänka sig att priset på den kompletterande beställningen skulle relateras till värdet av det ursprungliga avtalet vid jämförelsetidpunkten, dvs. efter justering till följd av penningvärdeförändringen som ägt rum . En sådan ordning hade också varit den naturliga. I motsvarande paragraf i lagen om upphandling av koncessioner, 14 kap. 8 §, anges att kompletterande beställning får göras utan att ny upphandling behöver genomföras om ändringen inte innebär att ”värdet ökar med av värdet på den ursprungliga koncessionen”. Här ska alltså värdet av den kompletterande beställningen, och inte priset, relateras till värdet av det ursprungliga avtalet. Formuleringen i den paragrafen stämmer överens med vad som anges i motsvarande direktivbestämmelse, artikel 43.1 b andra stycket. Varför olika formuleringar används för att beskriva samma företeelse är svårt att inse. Regleringen i lagen om offentlig upphandling skiljer sig emellertid från den i lagen om upphandling av koncessioner också på en annan punkt som har betydelse för den nu diskuterade frågan. I den sist nämnda lagen anges i 14 kap. 12 § att om koncessionen inte innehåller någon indexeringsklausul, ska den ursprungliga koncessionens värde i stället beräknas med hänsyn till den genomsnittliga inflationen i . Här ska alltså hänsyn tas till den penningvärdeförändring som har ägt rum sedan det ursprungliga avtalet ingicks. Någon motsvarande reglering finns inte i LOU-direktivet eller i förslaget till lag om offentlig upphandling. Detta kan innebära att hänsyn inte får tas till en eventuell penningvärdeförsämring som har ägt rum sedan det ursprungliga avtalet ingicks och värdet av det kunde bestämmas. I belysning av regleringen i förslaget till lag om upphandling av koncessioner framstår det som uppenbart att det under den fortsatta beredningen bör övervägas om en mer rationell ordning kan införas i lagen om offentlig upphandling. I andra stycket 2 anges som en förutsättning för att kompletterande beställning ska få göras utan att myndigheten genomför en ny upphandling att ett byte av leverantör inte kan göras av ”ekonomiska eller tekniska skäl”. Enligt Lagrådets mening är det oklart vad som avses med kravet. I artikel 72.1 b 1 anges som exempel krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning och tjänster eller installationer som upphandlats vid den ursprungliga upphandlingen. Frågan är om det förhållandet att ett byte skulle innebära större eller mindre merkostnader i jämförelse med en kompletterande beställning från den ursprungliga avtalsparten innebär att förutsättningen är uppfylld oavsett storleken på merkostnaden eller om det krävs viss storlek på den. Det är också oklart hur förutsättningen i punkt 2 förhåller sig till förutsättningen i punkt 3 att ett byte skulle medföra betydligt större omkostnader för myndigheten. Också dessa frågor bör belysas i den fortsatta beredningen. Med reservation för det anförda föreslår Lagrådet att paragrafen, efter ytterligare några redaktionella ändringar, ges följande lydelse.