prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — Lagrådet föreslår vidare att ”upphandlande myndighet” i stället för ”upphandlande myndigheter” definieras i paragrafen. Med upphandlande myndighet avses en statlig eller myndighet. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas 1.beslutande församling i kommun på lokal eller regional nivå, 2.offentligt styrt organ som avses i 13 §, och a)myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1, eller b)organ enligt 2. 1 kap. 17 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Med upphandlingsdokument avses varje dokument som den upphandlande myndigheten använder för att beskriva eller fastställa vad upphandlingen gäller. 1 kap. 18 § Av definitionen i direktivet och i paragrafen framgår att med ”varukontrakt” avses också annat än köp av vara. Här inbegrips också upphandlingar där anskaffningen avser en mer begränsad rätt till varan eller en i vart fall temporal begränsning i rätten till varan. Lagrådet föreslår att det som definieras ska vara ”upphandling av vara” och att uttrycket, liksom enligt förslaget, ska omfatta anskaffning i form av köp, leasing, hyra eller hyrköp av vara. Paragrafen kan ges följande lydelse: Med upphandling av vara avses en upphandling som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av vara. En upphandling av vara kan som ett underordnat inslag avse även kompletterande monterings- och installationsarbeten. 2 kap. 1 § Lagrådet har i det föregående föreslagit att det som anges i första stycket delvis flyttas till en inledande paragraf i första kapitlet, delvis tas om hand genom en definition av vad som avses med upphandling. I paragrafens andra stycke anges att bestämmelserna i 19 kap. gäller för 1. offentlig upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. och 2. offentlig upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2. Lagrådet har i det föregående föreslagit att det införs en paragraf i 1 kap. som anger att tröskelvärdena i 5 kap. avgör om upphandlingen ska genomföras med tillämpning av 19 kap. i lagen eller inte. Den paragrafen reglerar alltså det som anges i första punkten i paragrafens andra stycke. I det följande föreslår Lagrådet också att en paragraf införs i 5 kap. som anger att reglerna i 19 kap. ska tillämpas också vid upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2. Dessa förslag innebär att 2 kap. 1 § i dess helhet kan slopas. Rubriken till kapitlet bör därför ändras till ”Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster och blandad upphandling”. 2 kap. 2 § I paragrafen regleras när lagens bestämmelser om upphandling ska tillämpas vid anskaffning av vissa forsknings- och utvecklingstjänster. Lagrådet föreslår att inledningen och rubriken till paragrafen ges följande lydelse. Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster Denna lag gäller för upphandling av vissa forsknings- och utvecklingstjänster om … Under rubriken ”Allmänt” har Lagrådet förordat att CPV-koderna ska användas i den svenska lagen och inte – som här har gjorts – beskrivningarna av vad koderna står för. I enlighet med detta förordar Lagrådet att paragrafens andra stycke utformas i närmare anslutning till direktivet. 2 kap. 3–13 §§ I paragraferna 3–13 i kapitlet behandlas vad som benämns som blandade kontrakt. Lagrådet föreslår att avsnittet inleds med en paragraf som anger vad som avses med en blandad upphandling. Det är enligt Lagrådets mening olämpligt att tala om blandade kontrakt. Ett skäl till det är att blandat kontrakt enligt definitionen i 1 kap. 9 § är ett blandat skriftligt avtal. Eftersom det skriftliga avtalet kan bli följden av ett upphandlingsförfarande som avslutas med ett beslut om att anta ett anbud, bör en reglering av vilka bestämmelser som ska tillämpas på den upphandlingsprocess som ska avslutas med beslutet att anta anbudet och avtalsskrivningen inte utgå från det som möjligen kommer att ske därefter. Bättre är då att anknyta till upphandlingen i sig, d.v.s. alla de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad. Med blandad upphandling avses 1.upphandling som inbegriper sådana anskaffningar av flera olika nyttigheter som alla regleras i denna lag, eller 2.upphandling som inbegriper dels anskaffningar som regleras i denna lag, dels andra anskaffningar. Upphandlingar enligt första stycket 1 regleras i 3 §. Upphandlingar enligt första stycket 2 regleras i 4-13 §§. 2 kap. 3 § I paragrafen föreskrivs vilka bestämmelser som ska tillämpas för ett upphandlingsförfarande när det som ska anskaffas är flera slag av prestationer – varor, tjänster eller byggentreprenader – som alla regleras av lagen. Lagrådet föreslår att paragrafen och dess rubrik ges följande lydelse. Blandad upphandling som avser sådana anskaffningar av flera olika nyttigheter som alla regleras i denna lag Om en blandad upphandling avser anskaffning enligt denna lag av mer än ett slag av nyttigheter (varor, tjänster eller byggentreprenader) ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det som är huvudföremålet för upphandlingen. För en blandad upphandling som avser dels tjänster som anges i bilaga 2, dels andra tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna. För en blandad upphandling som avser dels varor, dels tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna eller varorna. 2 kap. 4–13 §§ Lagrådet föreslår, som en följd av det som sagts i det föregående, att 4– 13 §§ och där förekommande rubriker ges följande lydelse. Blandad upphandling som regleras såväl i denna lag som av andra bestämmelser 2 kap. 4 § Blandad upphandling med inslag av anskaffning enligt lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna Om en blandad upphandling avser både anskaffning som regleras i denna lag och anskaffning som regleras i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, avgör 2 kap. 12–28 §§ i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna vilka bestämmelser som ska tillämpas för upphandlingen. 2 kap. 5 § Delbar och odelbar blandad upphandling En delbar blandad upphandling är en upphandling där det ingår delar som kan särskiljas objektivt. Sådana upphandlingar behandlas i 6–12 §§. En odelbar blandad upphandling är en upphandling där det ingår delar som inte kan särskiljas objektivt. Sådana upphandlingar behandlas i 13 §. 2 kap. 6 § Hur får en delbar blandad upphandling genomföras? Om en delbar blandad upphandling avser både anskaffning som regleras i denna lag och anskaffning som inte regleras i denna lag, får den upphandlande myndigheten genomföra separata upphandlingar för de olika delarna. Myndigheten får också genomföra upphandlingen som en enda upphandling. 2 kap. 7 § När en blandad upphandling genomförs som flera upphandlingar Om den upphandlande myndigheten eller enheten delar upp en blandad upphandling i flera separata upphandlingar, ska för varje upphandling tillämpas de bestämmelser som gäller för den upphandlingen. 2 kap. 8 § När en delbar blandad upphandling genomförs som en upphandling Om den upphandlande myndigheten genomför en delbar blandad upphandling som en upphandling, ska denna lag tillämpas på upphandlingen, om inte något annat följer av 9–12 §§. 2 kap. 9 § Om en upphandlande myndighet genomför en delbar blandad upphandling som en upphandling och den gäller dels anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader enligt denna lag, dels anskaffning som regleras i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, ska upphandlingen genomföras med tillämpning av 1.bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den anskaffning som regleras i lagen beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 3 § och 5 kap. 1 §, eller 2.bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den anskaffning som regleras i lagen beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 3 § och 5 kap. 1 § och värdet av den anskaffning som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner. 2 kap. 10 § När en delbar blandad upphandling med försvars- eller säkerhetsaspekter genomförs som en enda upphandling Om den upphandlande myndigheten genomför en delbar blandad upphandling som en enda upphandling får upphandlingen genomföras utan tillämpning av denna lag om anskaffningen till en del omfattas av artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF- fördraget). Detta gäller även om upphandlingen också avser anskaffning som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 2 kap. 11 § Om den upphandlande myndigheten genomför en delbar blandad upphandling som en enda upphandling och den till en del avser anskaffning som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får myndigheten välja att genomföra upphandlingen med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag. 2 kap. 12 § Bestämmelserna i 10 och 11 §§ gäller bara om beslutet att genomföra upphandlingen som en enda upphandling fattas på objektiva grunder och inte i syfte att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet inte ska bli tillämpliga. 2 kap. 13 § Vid en odelbar blandad upphandling ska de bestämmelser som gäller för upphandlingens huvudföremål tillämpas. Om en sådan upphandling inbegriper anskaffning som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, får den upphandlande myndigheten genomföra upphandlingen utan tillämpning av denna lag. Om upphandlingen i stället till en del avser anskaffning som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får den upphandlande myndigheten genomföra upphandlingen med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag. 3 kap. 1 § Lagrådet har i det föregående föreslagit att det bland de inledande paragraferna i 1 kap. ska tas in en paragraf som anger att lagen om offentlig upphandling inte är tillämplig bl.a. när lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna är tillämplig. Lagrådet föreslår därför att punkten 1 i 1 § slopas. Däremot behövs fortfarande en bestämmelse som anger att lagen om offentlig upphandling inte är tillämplig när upphandlingen är undantagen enligt de paragrafer som anges i punkten 2. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Viss upphandling inom försörjningssektorerna Denna lag gäller inte för en upphandling som är undantagen enligt 3 kap. 4, 10 eller 25 § lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna. 3 kap. 2 § I paragrafen anges att lagen inte gäller ”för ett kontrakt som tilldelas av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster” i vissa särskilda fall. Paragrafens ordalydelse innebär att lagen inte är tillämplig för det skriftliga avtal som någon tilldelas av en upphandlande myndighet. Vad som ska gälla för upphandlingsprocessen intill dess beslutet att välja anbud fattas och kommuniceras framgår inte. Emellertid står det klart att det paragrafen avser att förmedla är att lagen inte gäller för en upphandling, d.v.s. för de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet som tillhandahåller aktuella posttjänster i syfte att anskaffa vissa i paragrafen närmare angivna typer av tjänster, t.ex. adresseringstjänster (se punkt 1). Vidare har rubriken fått en olycklig utformning (jfr ”varm korvgubbe”). Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Vissa tjänster som är posttjänster närstående Denna lag gäller inte för en upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster enligt 2 kap. 7 § lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, om upphandlingen avser 1.adresshanteringstjänster, överföring av registrerad e-post, säker elektronisk överföring av kodade dokument eller liknande tjänster, om tjänsterna har anknytning till och utförs helt med elektroniska medel, 2.tjänster som avser postanvisningar eller girobetalningar eller finansiella tjänster som omfattas av CPV-koderna 66100000-1– 66720000-3 eller av 3 kap. 31 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, 4.tjänster där fysisk leverans eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster (logistiktjänster). Rubrikerna till 3 kap. 3–5 §§ Rubriken till 3 § lyder ”Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet”. De följande paragraferna, 4 och 5 §§, har rubriken ”Sekretess”. Emellertid finns inga bestämmelser om sekretess i dessa paragrafer. Liksom i 3 § föreskrivs i paragraferna undantag från lagens tillämpningsområde på grund av rikets säkerhetsintressen. Lagrådet föreslår att alla tre paragraferna förs in under en gemensam rubrik, ”Upphandling som rör försvar eller säkerhet”. 3 kap. 3 § Lagrådets förslag till ny bestämmelse i 1 kap. 2 § medför att punkten 1 kan utgå. Eftersom Lagrådet har föreslagit att begreppet upphandling ska definieras och innefatta projekttävling föreslås att orden ”eller en projekttävling” slopas. 3 kap. 4 § I paragrafen används uttrycket ”rikets väsentliga säkerhetsintressen”. Lagrådet föreslår att ”riket” i denna och följande paragraf byts ut mot ”” (jfr paragraferna i 15 kap. offentlighets- och sekretesslagen, 2009:400). I paragrafen används uttrycket ”inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder”. Syftet med regleringen är att situationerna ska vara undantagna från lagens tillämpning endast när sekretesskyddet eller skyddet av väsentliga intressen inte kan åstadkommas på annat sätt än genom att myndigheten väljer att inte tillämpa lagen. Enligt Lagrådets mening kan detta uttryckas tydligare. Lagrådet föreslår vidare vissa redaktionella ändringar och att paragrafen ges följande lydelse. Även om en upphandling inte är undantagen enligt 3 § eller 1 kap. 2 §, ska denna lag inte gälla för upphandlingen, om 1. skyddet av väsentliga säkerhetsintressen inte kan säkerställas om upphandling genomförs enligt denna lag, eller 2. en tillämpning av denna lag skulle kräva att en upphandlande myndighet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot väsentliga säkerhetsintressen. 3 kap. 5 § I paragrafen behandlas två olika skeden, nämligen dels själva upphandlingsprocessen från upphandlingens inledning till den upphandlande myndighetens beslut att anta ett anbud, dels den tid då avtalet mellan myndigheten och leverantören fullgörs. Om båda dessa skeden omfattas av sekretess eller rör väsentliga intressen, ska lagen inte gälla. Liksom i föregående paragraf används här uttrycket ”inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder”. Se Lagrådets kommentar till den paragrafen. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Denna lag gäller inte när såväl upphandlingen som fullgörandet av det ingångna avtalet omfattas av sekretess eller rör väsentliga intressen, om det skydd som behövs inte kan säkerställas vid upphandling enligt denna lag. 3 kap. 6 § I 1 kap. 7 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation definieras ”allmänt kommunikationsnät” och ”elektronisk kommunikation”. Lagrådet föreslår att 6 § ändras så att det i lagtexten refereras till dessa företeelser i singularis. Vidare föreslås att rubriken ändras på så sätt att den närmare anknyter till de företeelser som regleras. Lagtexten bör därför ges följande lydelse, där kontrakt bytts ut mot upphandling för att närmare beskriva processen. Allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst Denna lag gäller inte för upphandling som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att 1.tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät, eller 2.för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst. Allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst har samma betydelse som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. 3 kap. 7 och 8 §§ Lagrådet föreslår att rubriken ändras till ”Upphandling enligt vissa internationella regler” och att paragraferna 7 och 8 byter plats. I 7 § och 8 § anges enligt ordalydelsen att lagen inte gäller för ”ett kontrakt eller en projekttävling” som tilldelas eller anordnas enligt vissa närmare angivna andra regler. Eftersom kontrakt definieras som skriftligt avtal innebär regleringen enligt dess ordalydelse att lagen inte gäller för skriftliga avtal som ingås enligt vissa andra regler. Vad som gäller för muntliga avtal framgår inte. Inte heller framgår vad som gäller för den process som syftar till att ett sådant avtal ska ingås efter iakttagande av Avsikten med regleringen är emellertid att lagen inte ska tillämpas när myndigheten använder sig av ett annat förfarande för sin upphandlingsprocess och det förfarandet är reglerat av andra bestämmelser som har fastställts på vissa sätt. Myndigheten ska alltså inte under något skede av upphandlingsprocessen behöva tillämpa lagen om offentlig upphandling i dessa fall. Det nu sagda bör komma till klarare uttryck i lagtexten. I 7 §, som alltså bör komma efter 8 §, bör klargöras att det är fråga om situationer där upphandling sker enligt andra bestämmelser än enligt lagen om offentlig upphandling. I första punkten bör det vidare framgå att det är fråga om internationella rättsliga skyldigheter, eftersom tillämpningsområdet för regleringen annars ger ett intryck av att vara alltför omfattande. I 8 § första stycket anges att lagen inte gäller för sådant som ”avser försvars- eller säkerhetsaspekter”. Direktivets bestämmelse har samma utformning. Avsikten med regleringen torde vara att lagen inte ska tillämpas om upphandlingen berör försvars- eller säkerhetsintressen. Det torde alltså inte vara nödvändigt att upphandlingen i dess helhet avser sådana intressen för att lagen inte ska vara tillämplig. I 8 § punkt 1 används lokutionen ”projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna”. I direktivets artikel 17.1 a) anges att det är fråga om projekt som ”signatärerna ska genomföra eller utnyttja gemensamt”. Artikel 15 direktiv innehöll motsvarande formulering men genomfördes med den lokution som föreslås i lagen. Emellertid är ett gemensamt projekt inte nödvändigtvis samma sak som ett projekt som ska genomföras och/eller utnyttjas gemensamt. Lagrådet föreslår därför ett mer direktivnära genomförande på denna punkt. I både 7 § och 8 § används uttrycket ”internationell organisation”. Begreppet är inte närmare definierat. Avsikten kan inte gärna vara att vilken som helst internationell organisation ska omfattas. Frågan bör klargöras under den fortsatta beredningen. Lagtexten i de båda paragraferna bör enligt Lagrådets mening utformas enligt följande. Upphandling enligt vissa internationella regler 7 § Denna lag gäller inte för en upphandling som berör försvars- eller säkerhetsintressen och som en upphandlande myndighet är skyldig att genomföra enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts 1.genom ett internationellt avtal eller arrangemang som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som de avtalsslutande parterna ska genomföra eller utnyttja gemensamt, 2.genom ett internationellt avtal eller arrangemang som avser stationering av militär personal och som rör en stats åtaganden, eller 3. av en internationell organisation [som måste preciseras under den fortsatta beredningen]. 8 § Denna lag gäller inte för en upphandling som en upphandlande myndighet är skyldig att genomföra enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden än i denna lag, om bestämmelserna har fastställts 1.genom ett rättsligt instrument som medför internationella rättsliga skyldigheter och som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, eller 2.av en internationell organisation [se 7 §]. 3 kap. 9 § Beträffande formuleringen att lagen inte gäller för ”ett kontrakt eller en projekttävling som en upphandlande myndighet tilldelar eller anordnar”, se kommentaren till 3 kap. 7 och 8 §§. Det bör mot den bakgrunden anges i första stycket att lagen inte gäller ”för en upphandling som genomförs enligt regler som har fastställts” av exempelvis en internationell organisation. I andra stycket anges att regleringen inte gäller om ”kontraktet eller projekttävlingen till största delen medfinansieras” av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut. Lagrådet föreslår att det i stället anges att den inte gäller om ”anskaffningen till största delen finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut”. Lagrådet föreslår vidare att rubriken till 9 § ges följande lydelse. Anskaffning som helt eller delvis finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut Denna lag gäller inte för en upphandling som genomförs enligt regler som har fastställts av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut när anskaffningen eller projekttävlingen helt finansieras av den organisationen eller det institutet. Om anskaffningen eller projekttävlingen till största delen finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut, ska parterna komma överens om vilka regler som ska tillämpas för förfarandet. 3 kap. 10 § Rubriken till paragrafen talar om kontrakt som tilldelas på grund av en ensamrätt. Paragrafen anger dock att den träffar situationer där kontraktet tilldelas en annan myndighet som har ensamrätt att utföra tjänsten. Det paragrafen, liksom artikel 11 i direktivet, synes ta sikte på är att den tjänst som upphandlas till följd av en ensamrätt som innehas av annan myndighet ska utföras av den myndigheten. Denna myndighet behöver då inte handla i egenskap av upphandlande myndighet. Lagrådet föreslår att rubriken och paragrafen ges följande lydelse. Upphandling av tjänst som annan myndighet har ensamrätt att utföra Denna lag gäller inte när en upphandlande myndighet upphandlar en tjänst som ska utföras av en annan myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. 3 kap. 11–17 §§ I paragraferna, som syftar till att undanta olika typer av interna avtal, synes fyra olika situationer regleras, nämligen – med associationsrättslig terminologi – (i) förhållanden mellan moderbolag och dotterbolag, (ii) förhållanden där flera moderbolag tillsammans kontrollerar dotterbolag, (iii)förhållanden där ett dotterbolag upphandlar från moderbolaget och (iv)förhållanden mellan systerbolag som kontrolleras av moderbolaget. I 11 § anges att lagen inte gäller för ”avtal” som sluts mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart av närmare angivet slag. Här används inte ordet kontrakt, som definieras i lagen som skriftligt avtal. Det synes därför inte krävas att det avtal som anskaffningen syftar till ska vara skriftligt. Vad som torde avses med regleringen är att lagen inte ska tillämpas för en upphandling, d.v.s. alla de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa prestationen av en avtalspart, om det avtal som processen syftar till är att karakterisera på sätt som framgår av 12–17 §§. Som regleringen nu är utformad gäller undantagen bara för de avtal som ingås. Det borde tydliggöras att undantagen gäller för hela processen som syftar till att avtal ska ingås. I förslaget har man valt uttrycket ”internt kontrakt” för de företeelser som ska undantas. Begreppet definieras inte. Emellertid används uttrycket ”kontrakt” som i lagen definieras som skriftligt avtal. innebär alltså att de företeelser som man önskar undanta är interna skriftliga avtal som träffas mellan upphandlande myndighet och vissa närmare angivna avtalsparter.