prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Utredaren ska enligt uppdraget utreda hur regelverket som styr upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt, analysera det EU-rättsliga utrymmet för att vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster säkerställa att eventuella överskott återförs till verksamheten samt föreslå hur bestämmelser om upphandling av sådana tjänster ska utformas i de kommande upphandlingslagarna. Uppdraget ska, i de delar som rör ett nytt regelverk för utförande av välfärdstjänster för att säkerställa att offentliga medel används till just den verksamhet som de är avsedda för, redovisas . Uppdraget i övrigt ska redovisas . Utredningen för ett stärkt civilsamhälle (U 2014:04) har haft i uppdrag att undersöka möjligheterna att på olika sätt underlätta för det civila samhällets organisationer att bedriva sin verksamhet, att utvecklas och att därigenom bidra till demokrati, välfärd, folkhälsa, gemenskap och social sammanhållning. I utredningens uppdrag har ingått bl.a. att lämna förslag till hur dessa organisationers möjligheter att delta i offentliga upphandl- ingar kan förbättras. Utredningen redovisade betänkandet En palett för ett stärkt civilsamhälle (SOU 2016:13). Utredningen föreslår bl.a. att upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster under direktivens tröskelvärden och som inte har ett gränsöverskridande intresse, inte ska omfattas av lagen om offentlig upphandling. Vidare föreslår utredningen att LOU-direktivets regler om möjligheten att reservera deltagandet i upphandlingar av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska införas i svensk rätt, se vidare avsnitt 32.4. Betänkandet är föremål för remissbehandling. Hur bör upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster behandlas i detta lagstiftningsärende? Upphandling av B-tjänster i och omfattas oavsett upphand- lingens värde av samma bestämmelser som övrig upphandling under tröskelvärdena. Bestämmelserna finns i lagarnas 15 kap. (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 423 f.). Det saknas beredningsunderlag för att i detta lagstiftningsärende lämna förslag om någon annan ordning än den som utredningen föreslår och som motsvaras av den som gäller enligt och . Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör således behandlas på motsvarande sätt som upphandling av B-tjänster enligt 15 kap. respektive LUF. Det innebär att de tre nya lagarnas kapitel med bestämmelser om icke direktivstyrd upphandling (se avsnitt 31.1) även bör omfatta den delvis direktivreglerade upphandlingen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Detta bör avspeglas i rubriken till de aktuella kapitlen. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kommer därmed – oavsett upphandlingens värde – att omfattas av samma bestämmelser som övrig upphandling under tröskelvärdena. Vilka tjänster som omfattas av begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör anges genom CPV-koder i bilagor till de nya lagarna (jfr avsnitten 5.6 och 10.7). I likhet med vad som gäller enligt och bör vissa ytterligare bestämmelser gälla vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. 2015/16:195 dena i dessa delar finns i avsnitt 17.2 om tekniska krav, avsnitt 18.1.2 om annonsering och avsnitt 20.4.3 om dokumentation. De enskilda bestämmelserna i de nya lagarnas kapitel om upphandling som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområde behandlas i de avsnitt som rör den aktuella sakfrågan samt i författnings- kommentaren. I avsnitten talas genomgående om upphandling på det icke direktivstyrda området. Vad som sägs i dessa avsnitt gäller dock även vid den delvis direktivreglerade upphandlingen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster utan att det behöver anges särskilt. 32.3Principer för tilldelning av kontrakt enligt LOU- och LUF-direktiven Regeringens bedömning: Den föreslagna ordningen för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster medger att den upphandlande myndigheten eller enheten tar sådana hänsyn och beaktar sådana behov som ska vara möjliga enligt LOU- och LUF- direktiven. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 76.1 i LOU- direktivet och artikel 93.1 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna införa nationella regler för tilldelning av kontrakt avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster som uppgår till eller överskrider tröskelvärdet för att se till att de upphandlande myndigheterna eller enheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av ekonomiska aktörer. Medlemsstaterna kan själva fastställa vilka förfaranderegler som är tillämpliga så länge dessa regler gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna eller enheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga. Enligt artikel 76.2 i LOU-direktivet och artikel 93.2 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna vidare se till att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, inklusive missgynnade och utsatta gruppers behov, deltagande och egenansvar för användarna samt innovation. Medlemsstaterna får också föreskriva att valet av tjänsteleverantör ska göras på grundval av det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvalitets- och hållbarhetskriterier för sociala tjänster. Regeringen föreslår nationella bestämmelser för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster (se avsnitt 32.2). Som framgår av avsnitten 9.1 och 9.4 kommer de allmänna principerna, bl.a. principerna om öppenhet och likabehandling, att vara tillämpliga vid all upphandling enligt de nya lagarna. Vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster är de upphandlande myndigheterna eller enheterna vidare fria att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna hos tjänsterna och beakta sådana behov som räknas upp i artikel 76.2 i LOU- Prop. 2015/16:195 direktivet och artikel 93.2 i LUF-direktivet. förutsättning gäller alltid att krav på leverantörer och tilldelningskriterier ska ha tillräckligt samband med kontraktsföremålet och vara förenliga med de allmänna principerna, bl.a. principen om proportionalitet. Regeringen gör mot den angivna bakgrunden bedömningen att den föreslagna ordningen för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster är förenlig med de krav som ställs i artikel 76 i LOU- direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet. Som framgår av avsnitt 25.1 föreslår regeringen att bestämmelserna om grunder för utvärdering och tilldelningskriterier på det icke direktivstyrda området ska motsvara bestämmelserna på det direktivstyrda området. Det innebär att regeringen inte föreslår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska vara skyldig att välja det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvalitets- och hållbarhetskriterier för sociala tjänster. Regeringens förslag innebär i stället att den upphandlande myndigheten eller enheten ska välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller enheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. När en upphandlande myndighet eller enhet utvärderar ett anbud på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, ska anbudet bedömas utifrån tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. Det bör vara en fråga för den upphandlande myndigheten eller enheten att avgöra vilken grund för utvärdering och vilka tilldelningskriterier som är bäst lämpade i den enskilda upphandlingen (jfr avsnitt 25.1). 32.4Reserverade kontrakt för vissa tjänster Regeringens bedömning: LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster bör inte genomföras i svensk rätt. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. remissinstanser som yttrar sig i frågan anser dock att bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster bör införas i svensk rätt. (), , och Arbetsförmedlingen bedömer att bestämmelserna om reserverade kontrakt kan ha en funktion att fylla inom den idéburna sektorn och föreslår att sådana bestämmelser införs. bestämmelser som innebär att kontraktstiden begränsas till följt av ”karantän” för den leverantör som har haft det reserverade påtalar att sociala företag ofta är väldigt lokala. Om dessa företag inte kan få förnyade uppdrag kan enligt verket en stor del av deras intäkter vara borta efter ett uppdrag. och Landsting (SKL) anser att bestämmelserna bör införas, eftersom de ger en viss flexibilitet åt ett stelbent regelverk. Det kan enligt SKL inte 2015/16:195 uteslutas att reglerna skulle kunna vara till praktisk nytta i vissa fall. , , , och kommuner, läns landsting och Samverkansorganet i har allmänt ställt sig bakom SKL:s remissyttrande. Vidare anser kommun, och flera idéburna organisationer, bl.a. Famna – för idéburen vård och social omsorg, att bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster bör införas. Några av dessa remissinstanser anser dock inte att samtliga villkor som gäller för ett reserverat kontrakt enligt direktiven, bör genomföras i svensk rätt. , , , och Offentliga Inköpare () delar utredningens bedömning att bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster inte bör införas. och menar att bestämmelserna skulle få en mycket begränsad praktisk nytta. Företagarna anmärker att de uppställda kriterierna, bl.a. i fråga om organisationsform och kontraktslängd, medför att regleringen endast i mycket begränsad utsträckning torde kunna komma i praktisk användning. motsätter sig konkurrensbegränsande åtgärder. Rent samhällsekonomiskt torde det enligt inte finnas några vägande skäl för att undanta just hälso- och sjukvårdstjänster m.m. från konkurrens. Enligt finns det redan en mängd företag inom de angivna sektorerna. anser att bestämmelserna skulle skapa ologiska och osunda konkurrens- förhållanden. anser att behovet av bestämmelser om reserverade kontrakt bör utredas ytterligare. () ställer sig frågande till utredningens bedömning. Skälen för regeringens bedömning: LOU- och LUF-direktiven innehåller bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Bestämmelserna finns i artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet och är frivilliga att införa för medlemsstaterna. Enligt artiklarna får medlemsstaterna föreskriva att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får reservera rätten för en organisation att delta i upphandling exklusivt för vissa angivna tjänster. Vilka tjänster som avses framgår genom angivande av CPV- koder. Det är fråga om vissa hälsovårdstjänster, sociala tjänster och närbesläktade tjänster, vissa utbildningstjänster, bibliotekstjänster, arkivtjänster, museitjänster och andra kulturella tjänster, idrottstjänster och tjänster för privata hushåll (jfr skäl 118 i LOU-direktivet och skäl 124 i LUF-direktivet). För att ett kontrakt av aktuellt slag ska kunna reserveras uppställs vissa villkor i direktiven. En organisation som kan komma i fråga för ett reserverat kontrakt ska ha till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till sådana tjänster som avses. Vinsterna ska återinvesteras för att uppnå organisationens syfte. Vid eventuell vinstutdelning eller omfördelning bör detta ske på grundval av deltagande. Vidare ska lednings- och ägarstrukturen i organisationen grundas på personalens ägande eller deltagande, eller kräva aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Organisationen får inte ha tilldelats något kontrakt för tjänsten av den upphandlande myndigheten eller enheten enligt samma artikel . för ett reserverat kontrakt är . Annonsen med anbudsinfordran ska innehålla en hänvisning till artikeln i direktivet. Regeringen ser positivt på att idéburna företag ges större möjligheter att delta vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster och välkomnar därför principiellt sett bestämmelser om reserverade kontrakt på området. Regeringen kan dock konstatera att direktivens bestämmelser om detta är försedda med en rad villkor som inskränker möjligheten att använda bestämmelserna. och ett antal remissinstanser gör bedömningen att villkoren är så begränsande att bestämmelserna skulle få en liten praktisk betydelse. Utredningen för ett stärkt civilsamhälle (se avsnitt 32.2) har i sitt betänkande föreslagit att LOU-direktivets bestämmelser om möjligheten att reservera deltagandet i upphandlingar av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska genomföras i svensk rätt i enlighet med förslag till utformning av bestämmelserna. Utredningen gör bedömningen att alla möjligheter som kan underlätta för civilsamhällets organisationer att etablera sig som utförare av offentligt finansierade tjänster bör tas tillvara. Utredningens betänkande remissbehandlas . Förslagen från Utredningen för ett stärkt civilsamhälle har kopplingar till den pågående (se avsnitt 32.2), som har i uppdrag att föreslå insatser för att förbättra förutsättningarna för den idéburna sektorn i välfärden, inom bl.a. upphandlingsrätten. I uppdrag ingår vidare bl.a. att analysera i vilken mån den upphandlande myndigheten eller enheten kan kräva att leverantören återinvesterar vinsten i verksamheten och att utreda hur den idéburna sektorn kan ges förutsättningar att växa. Utredningens uppdrag omfattar vidare att bl.a. utreda om det är möjligt att föreslå regler om tillstånds- och auktorisationssystem eller andra alternativ till upphandling inom vilka de idéburna aktörernas särskilda potential kan tas tillvara. Som framgår ovan ska uppdraget delredovisas och slutredovisas . Med hänsyn till de tydliga kopplingar som finns mellan de aktuella förslagen från Utredningen för ett stärkt civilsamhälle och Välfärdsutred- ningens uppdrag, anser regeringen att behandlingen av förslagen från den förstnämnda utredningen bör behandlas samlat med Välfärdsutred- ningens kommande förslag i anknytande frågor. Regeringen avser därför att återkomma till frågan om reserverade kontrakt för vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i samband med behandlingen av förslag. I sammanhanget bör även nämnas att artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet innehåller andra typer av bestämmelser om reserverade kontrakt. Artiklarna tar bl.a. sikte på leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Artiklarna gäller oavsett om upphandlingen avser varor, tjänster eller byggentreprenader. Regeringens förslag innebär att dessa artiklar ska genomföras i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna (se avsnitt 10.6.1). Enligt förslaget ska bestämmelserna gälla även på det icke direktivstyrda området (se avsnitt 10.11). Bestämmelserna kommer därmed också att gälla vid 2015/16:195 upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster (jfr avsnitt 32.2). 33 Ändringar i andra lagar Regeringens förslag: Till följd av de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner ska ändringar göras i 1.lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, 2.lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, 3.kulturmiljölagen (1988:950), 4.lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning, 5.lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi, 6.lagen (2008:962) om vissa kommunala befogenheter, 7.lagen (2009:47) om valfrihetssystem, 8.offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), 9.lagen (2010:1065) om kollektivtrafik, 10.lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden, 11.lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster, 12.lagen (2011:721) om märkning av energirelaterade produkter, 13. lagen (2011:1029) om 14.lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering. Promemorians och utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock några ändringar avseende uppgiftsskyldighet i vissa fall för upphandlande myndigheter. Promemorian föreslår även följdändringar i 12 § lagen om etablerings- insatser för vissa nyanlända invandrare, som upphörde att gälla . Utredningen föreslår färre hänvisningar till lagen om upphandling av koncessioner. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslagen. Dock anser bl.a. Kommuner och Landsting (SKL) att bestämmelserna om delegering i 6 kap. 4 § i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter bör ändras till följd av de nya reglerna om inköpscentraler. Skälen för regeringens förslag Ett stort antal lagar innehåller hänvisningar till respektive LUF. Hänvisningarna görs i vissa fall till lagarna som sådana, i andra fall förekommer hänvisningar till särskilda bestämmelser i dem. fallet bör hänvisningarna ersättas med hänvisningar till de nya lagarna om upphandling och i det andra fallet till motsvarande bestämmelser i dessa lagar. Det är även nödvändigt att lägga till hänvisningar till lagen om upphandling av koncessioner i vissa av lagarna där det kan uppkomma fråga om sådan upphandling. Till skillnad från promemorian föreslår regeringen inte några bestämmelser om statistikinsamling och därmed inte heller några bestämmelser om uppgiftsskyldighet för upphandlande myndigheter i lagen (2008:962) om valfrihetssystem och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Regeringen avser dock att återkomma med förslag till ändringar i nämnda lagar. Som framgår av avsnitt 33.2 föreslår regeringen vissa ytterligare ändringar i lagen om läkarvårdsersättning, lagen om ersättning för fysioterapi. Lagar som berörs av att och upphävs och att de tre nya lagarna om upphandling träder i kraft Till följd av de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner ska ändringar göras i 1.lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, 2.lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, 3kulturmiljölagen (1988:950), 4.offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), 5.lagen (2010:1065) om kollektivtrafik, 6.lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och 7.lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster, 8.lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 9.lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning, 10.lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi, 11.lagen (2008:962) om valfrihetssystem, 12.lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter, 13.lagen (2011:721) om märkning av energirelaterade produkter, och 14.lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering. När det gäller lagarna 8–14, bedömer regeringen att den nya lagen om upphandling av koncessioner inte bör medföra några följdändringar i dessa lagar. I en av lagarna, nr 14, bedömer regeringen vidare att den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna inte bör medföra några följdändringar. Lagrådet har ifrågasatt om inte lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska omfattas av hänvisningarna i kulturmiljölagen. Regeringen konstaterar att även om Lagrådet förvisso har visst fog för sin synpunkt utgör en sådan ändring inte en följdändring som omfattas av detta lagstiftningsärende. Lagrådet har vidare framhållit att en övergångsbestämmelse bör övervägas i lagen om valfrihetssystem då CPV-koderna i gällande rätt har ändrats på ett sätt som enligt Lagrådet är svårt att överblicka. Regeringens uppfattning beträffande ändringarna i lagen om valfrihetssystem är emellertid att det är tillräckligt att de nya hänvisningarna till CPV-koder motsvarar de som omfattas av nuvarande lydelse av lagen. Så är fallet med de hänvisningar som föreslås. Beträffande lagen om märkning av energirelaterade produkter har Lagrådet vänt sig emot den terminologi om upphandling av kontrakt som används. Regeringen har i det här avseendet gjort samma överväganden beträffande Lagrådets synpunkter angående kontraktsbegreppet som i övrigt i lagstiftningsärendet (se avsnitt 6.1.2). Lagrådet har även uppmärksammat att de nya bestämmelserna om tröskelvärden som lagen hänvisar till inte tar sikte på värdet av ett kontrakt utan på värdet av en upphandling. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att uttryckssättet i lagen bör överensstämma med den som gäller i bestämmelserna om tröskelvärden i den nya lagen om offentlig upphandling. I fråga om lagen om medbestämmande i arbetslivet, offentlighets- och sekretesslagen, lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering och lagen om vissa kommunala befogenheter gör regeringen vidare följande överväganden. Lagen om medbestämmande i arbetslivet I 39 och 40 §§ lagen om medbestämmande i arbetslivet finns bestämmelser om facklig vetorätt vid offentlig upphandling. Av 39 § följer att om en arbetstagarorganisation, efter förhandling enligt 38 §, förklarar att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren. Av 39 § andra stycket följer dock att sådan förklaring vid upphandling på det direktivstyrda området enligt endast får göras om den grundar sig på de omständigheter som anges i 10 kap. 2 § . I denna bestämmelse regleras när en leverantör får uteslutas från en upphandling. För upphandling enligt som inte omfattas av direktivet gäller i stället enligt 15 kap. 13 § att en sådan förklaring får göras om den grundar sig på sådana omständigheter som ska eller får utgöra grund för uteslutning genom hänvisning till 10 kap. 1 och 2 §§. Även vid upphandling enligt LUF får en vetoförklaring enligt 39 § andra stycket lagen om medbestämmande i arbetslivet göras på det direktivstyrda området endast om den grundar sig på de omständigheter som får användas för uteslutning enligt 10 kap. 2 och 3 §§ LUF. För upphandling enligt LUF som inte omfattas av direktivet gäller i stället enligt 15 kap. 13 § att en sådan förklaring får göras om den grundar sig på sådana omständigheter som ska eller får utgöra grund för uteslutning enligt 10 kap. 1 § (omständigheter som ska medföra uteslutning) och 10 kap. 2 och 3 §§ (omständigheter som får medföra uteslutning). Av 40 § lagen om medbestämmande i arbetslivet följer att förbud enligt 39 § inte inträder, om arbetstagarorganisationen saknar fog för sin ståndpunkt. Förbud inträder inte heller, om arbetstagarorganisationen har grundat sin förklaring på andra omständligheter än de som anges i 10 kap. 2 § och 15 kap. 13 § respektive 10 kap. 2 och 3 §§ samt 15 kap. 13 § LUF. Mot bakgrund av LOU- och LUF-direktivets bestämmelser om omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer lämnar regeringen förslag till bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ifråga om när en leverantör får uteslutas (se avsnitt 22). För att motsvarande omständigheter som enligt nuvarande ordning i lagen om medbestämmande i arbetslivet ska kunna grunda vetorätt vid upphandling även enligt de nya lagarna krävs följdändringar i den förstnämnda lagen.