prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — I marknadsmissbruksförordningen anges inte vem som ska kunna åläggas att återföra en vinst eller undviken förlust. Det mest praktiska är enligt regeringens mening att återföring endast kan riktas mot den som har överträtt bestämmelsen i fråga. Om överträdaren inte själv dragit nytta av vinsten, eller undvikit en förlust, utan det är tredje man som gjort detta, bör den ekonomiska fördelen i stället få betydelse när sanktionsavgiften fastställs (se avsnitt 12.9). En bestämmelse om återföring av vinst eller undviken kostnad bör införas i kompletteringslagen. En förutsättning för att använda sig av sanktionen bör, i enlighet med förordningen, vara att det ska vara möjligt att bestämma storleken av den uppkomna vinsten eller den förlust eller kostnad som undvikits. Särskilt när det gäller kostnader som har und- vikits torde det vara svårt att fastställa exakt hur stora kostnader som har undvikits. Enligt regeringens mening bör kraven inte ställas alltför högt, utan en rimlig bedömning av vilka kostnader som ett agerande i enlighet med den skyldighet som har åsidosatts hade inneburit, bör kunna läggas Prop. 2016/17:22 till grund för beräkningen. Viss ledning torde vidare kunna hämtas i för- arbetena till bestämmelserna om förverkande i 36 kap. 4 § och praxis på det området. På samma sätt som gäller för förverkande enligt bör det finnas en möjlighet att undvika återföring. Återföring bör därför inte beslutas om det är uppenbart oskäligt. Regeringens förslag: Sanktionsavgiften för en juridisk person ska som högst fastställas till det högsta av 1. ett belopp som per i svenska kronor motsvarade 2. den vinst som har erhållits, om detta belopp kan 3. den förlust eller de kostnader som har undvikits genom överträdelsen, om detta belopp kan fastställas, eller 4. femton procent av den juridiska personens eller, i förekommande fall, koncernens omsättning närmast föregående räkenskapsår. Om överträdelsen har skett under den juridiska personens första verksamhetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får den uppskattas. Sanktionsavgiften för en fysisk person ska som högst fastställas till 1. ett belopp som per i svenska kronor motsvarade 2. den vinst som har erhållits, om detta belopp kan 3. den förlust eller de kostnader som har undvikits genom överträdelsen, om detta belopp kan fastställas. Avgiften ska tillfalla staten. Om en överträdelse har skett under den juridiska personens första verksamhetsår eller om uppgifter om omsättningen annars saknas eller är bristfälliga, får omsättningen uppskattas. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Enligt marknadsmissbruksförord- ningen ska den behöriga myndigheten ha befogenhet att besluta om sanktionsavgifter för de överträdelser som anges i artikel 30.1 (artikel 30.2 första stycket h, i och j). Alternativa beräkningssätt för sank- Avgifterna anges som minsta maximibelopp, dvs. medlemsstaterna får fastställa högre nivåer (artikel 30.3). En beräkningsmetod, som gäller oavsett om det är fråga om en fysisk eller en juridisk person, innebär att avgiften fastställs till högst den vinst som uppkommit alternativt den förlust som undvikits genom överträdelsen, om dessa belopp kan fastställas (artikel 30.2 första stycket h). För juridiska personer finns ytterligare två alternativa beräk- ningsmetoder för avgifterna. Sanktionsavgiften ska kunna uppgå till högst eller av den juridiska personens om- sättning enligt den senast tillgängliga årsredovisningen som har godkänts av styrelsen (artikel 30.2 första stycket j i). Om den juridiska personen är ett moderföretag eller ett dotterföretag som är skyldigt att upprätta koncernredovisning enligt direktiv /34/EU, ska den totala omsättningen vara den totala årsomsättningen eller motsvarande typ av intäkt enligt de relevanta räkenskapsdirektiven enligt senast tillgängliga konsoliderade årsredovisning som godkänts av styrelsen för det yttersta moderföretaget (artikel 30.2 tredje stycket). För fysiska personer ska sanktionsavgifterna kunna uppgå till högst (artikel 30.2 första stycket i i). De avgiftsnivåer som utgår från nominella belopp eller omsättning skiljer sig åt beroende på vilken typ av överträdelser det är fråga om. För vissa åsidosättanden av marknadsmissbruksförordningen har det införts sanktionsavgifter i lagen om anmälningsskyldighet för vissa inne- hav av finansiella instrument (prop. 2015/16:120). Avgifterna motsvarar dock inte de avgifter som anges i marknadsmissbruksförordningen utan är de samma som har gällt för åsidosättanden bestämmelser som motsvarar skyldigheterna i marknadsmissbruksförordningen. Sanktioner för överträdelser som motsvarar bestämmelser i marknadsmissbruks- förordningen finns också i andra lagar. Nedan görs en jämförelse mellan de avgiftsnivåer som anges i marknadsmissbruksförordningen och de nuvarande nivåerna i svensk rätt. För överträdelser av förbuden mot insiderhandel, olagligt röjande av insiderinformation och marknadsmanipulation i artiklarna 14 och 15 i marknadsmissbruksförordningen är maximinivån angiven till för fysiska personer och, för juridiska personer, eller av årsomsättningen (artikel 30.2 första stycket i i respektive j i). Det finns inga motsvarigheter till dessa bestäm- melser i svensk rätt , eftersom marknadsmissbruk i stället är krimi- naliserat. För åsidosättande av skyldigheten att ha en effektiv marknadsövervak- ning (artikel 16), kan, när det gäller börser och värdepappersinstitut som driver handelsplattformar (MTF-plattformar i marknadsmissbruksförord- ningen) sanktionsavgiften uppgå till av företagets omsättning eller till två gånger erhållen vinst eller undviken kostnad till följd av överträdelsen (25 kap. 9 § lagen om värdepappersmarknaden). Detta ska jämföras med marknadsmissbruksförordningen enligt vilken den högsta avgiften ska uppgå till eller av den juridiska personens omsättning (artikel 30.2 första stycket j ii). Reglerna om marknadsövervakning i lagen om värdepappersmarknaden är dock mer omfattande än de i marknadsmissbruksförordningen (8 kap. 13 § och 13 kap. 7 §). Nämnda sanktionsavgifter ska enligt marknadsmissbruks- förordningen också vara tillämpliga på överträdelser av skyldigheten att rapportera misstänkta transaktioner (artikel 16.1 andra stycket och 16.2) och skyldigheten att offentliggöra insiderinformation (artikel 17). Under- låtenhet att fullgöra rapporteringsskyldigheten är kriminaliserad. Det är således en fysisk person som kan fällas för brott och påföljden kan bestämmas till böter (13 § marknadsmissbrukslagen). Som framgår i avsnitt 11.3 utövar ingen tillsyn direkt över de emittenter som är skyldiga att offentliggöra insiderinformation. Dessa kan i stället bli föremål för civilrättsliga sanktioner beslutade av börsen eller av den som driver en handelsplattform. För åsidosättanden av skyldigheter som rör insiderförteckningar (artik- el 18 i marknadsmissbruksförordningen) kan, enligt gällande svensk rätt, avgiften uppgå till mellan av bolagets noterade marknadsvärde vid utgången av månaden före beslutet, dock lägst och högst (21 § första stycket 1 lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument). Av- giften för underlåtelse att underrätta personer som upptagits i förteck- ningen om innebörden av detta är (21 § första stycket 2 samma lag). För sådana överträdelser ska enligt marknadsmissbruks- förordningen den högsta sanktionsavgiften uppgå till för fysiska personer och för juridiska personer (artikel 30.2 första stycket i iii respektive j iii), vilket alltså är betydligt högre maximi- belopp än för motsvarande avgifter enligt gällande rätt. För åsidosättande av skyldigheten för personer i ledande ställning och deras närstående att anmäla egna transaktioner och handelsförbudet före offentliggörandet av vissa finansiella rapporter (artikel 19 i marknadsmissbruksförordningen), ska avgiften, enligt svensk rätt, bestämmas till av ersättningen för aktierna, dock lägst 15 000 och högst (21 § första stycket 3 och 4 samt andra stycket lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instru- ment). För sådana överträdelser ska högsta avgiften enligt marknadsmiss- bruksförordningen uppgå till för fysiska personer och för juridiska personer (artikel 30.2 första stycket i iii respek- tive j iii). Avgiftstaket enligt gällande bestämmelser är alltså betydligt lägre än det som anges i marknadsmissbruksförordningen. När det gäller kraven på aktsamhet och saklighet vid framtagande och spridning av investeringsrekommendationer och liknande finns det inte några bestämmelser om sanktionsavgifter i lagen om handel med finan- siella instrument, utan enbart en möjlighet att vid vite förelägga den som åsidosätter sina skyldigheter att göra rättelse (6 kap. 3 §). Även vid över- trädelser av motsvarande regler i marknadsmissbruksförordningen (artik- el 20.1) ska den högsta avgiften uppgå till för fysiska per- soner och för juridiska personer (artikel 30.2 första styck- et i iii respektive j iii). Det kan dock här vara på sin plats att påpeka att beloppsgränserna inte har höjts sedan den numera upphävda insiderlagen (1990:1342) trädde i kraft , vilket i sig motiverar en höjning av beloppen, som måste anses låga. För att de sanktioner som ska kunna påföras vid överträdelser av mark- nadsmissbruksförordningen ska uppfylla de krav som anges i förord- ningen, bör sanktionsavgifterna i kompletteringslagen motsvara de be- lopp som anges i förordningen. Vid genomförandet i svensk rätt av mot- svarande regler i kapitaltäckningsdirektivet uttalade regeringen att det finns tre alternativa beräkningssätt för att fastställa sanktionsavgifternas storlek samt att det högsta beloppet enligt de alter- beräkningarna utgör ett avgiftstak. Vidare uttalades att inspek- tionen har att beakta den ram som detta avgiftstak ställer upp samt att sanktionerna ska vara proportionella i förhållande till överträdelsen i fråga (se prop. 2013/14:228 s. 235 f. och prop. 2014/15:57 s. 46–48). Det finns inte skäl att göra någon annan bedömning i förevarande lag- Enligt marknadsmissbruksförordningen finns det fyra alternativa beräkningssätt för att fastställa sanktions- avgifternas storlek för emittenter och juridiska personer och tre alterna- tiva beräkningssätt för fysiska personer. Det högsta beloppet enligt dessa alternativa beräkningssätt innebär alltså ett avgiftstak. Sanktionsavgiften ska beräknas utifrån kursvärdet vid dagen för ikraft- trädandet av förordningen. I fråga om vilken valutakurs som bör tilläm- pas vid omräkning mellan euro och svenska kronor gjordes när det gäller sanktionsavgiften för fysiska personer enligt kapitaltäckningsdirektivet (se prop. 2014/15:57 s. 46) bedömningen att den s.k. mittkursen som fastställs av (Stockholmsbörsen) bör Det är därför lämpligt att tillämpa mittkursen för omräkning av sanktionsavgiften även enligt marknadsmissbruksförordningen. Eftersom marknadsmissbruksförordningen knyter sanktionsavgifts- beloppet till eurons kurs ett visst angivet datum (), kommer den valutakurs som ligger till grund för omräkning mellan euro och svenska kronor inte att förändras. 12.10Omständigheter att beakta vid valet av sanktion Regeringens förslag: Vid valet av sanktion ska ta hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått. Särskild hänsyn ska tas till överträdelsens konkreta och potentiella effekter på det finansiella systemet, skador som uppstått till följd av överträdelsen och graden av ansvar. Därutöver ska i försvårande riktning beakta om den som har begått överträdelsen har begått en överträdelse. Vid den bedömningen ska särskild vikt fästas vid om överträdelserna är likartade och den tid som har gått mellan de olika överträdelserna. ska i förmildrande riktning beakta om den som har begått överträdelsen i väsentlig mån genom ett aktivt samarbete har underlättat inspektionens utredning av överträdelsen och om den personen har vidtagit åtgärder efter överträdelsen för att undvika att den upprepas. Hänsyn ska också tas till om personen förorsakas men till följd av att han eller hon på grund av överträdelsen blir eller kan antas bli avskedad eller uppsagd från anställning eller drabbas av annat hinder eller synnerlig svårighet i yrkes- eller näringsutövning. De omständigheter som ska vara styrande för beslut om administra- tiva åtgärder och sanktioner ska beaktas även vid fastställande av sanktionsavgifternas storlek. Utöver detta ska särskild hänsyn också tillmätas den berörda personens finansiella ställning samt den vinst som personen, eller någon annan, erhållit till följd av överträdelsen eller de kostnader som undvikits. får avstå från ingripande om en överträdelse är ringa eller ursäktlig, om personen i fråga vidtar rättelse, om något annat organ har vidtagit åtgärder mot personen och dessa åtgärder bedöms tillräckliga eller om det annars finns särskilda skäl. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att i utred- ningens förslag används uttrycket ”sanktionsvärde” som utgångspunkt för vad som ska styra val av sanktion. I utredningens förslag anges inte effekter eller skador som uppkommit som omständigheter som ska beaktas. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Kammarrätten i anser att det skulle vara värdefullt för den praktiska tillämpningen med ytterligare analys av hur bestämmandet av sanktionsavgifter enligt marknadsmiss- bruksförordningen avviker respektive överensstämmer med nuvarande praxis. , med instämmande av Åklagarmyndig- heten, påpekar att uttrycket sanktionsvärde i konkurrenslagen används för objektiva omständigheter som har med gärningen att göra, och inte med gärningsmannen. Myndigheterna anser vidare att det ska finnas möjlighet att sätta ned en sanktionsavgift som kompensation för långsam handläggning. Stöd för detta finns i för mänskliga rättigheter och rätten till rättslig prövning inom skälig tid. När det gäller överträdelser av förbuden mot marknadsmissbruk tar myndigheterna upp frågan om sanktionsavgifternas storlek och hur det kan säkerställas att sanktionsavgifter för överträdelser som prövas i det administrativa spåret inte blir strängare än de straff som utdöms för motsvarande gärningar. Även pekar på konsekvenser av de höga sanktions- avgifterna och vikten av att administrativa sanktioner inte framstår som en strängare påföljd än de straffrättsliga. Den lägsta nivån för den maxi- mala sanktionsavgiften för en fysisk person är i jämförelse med de högsta bötesbelopp som kan bestämmas som straffrättslig påföljd mycket höga. Rättsväsendet i stort har också att avväga graden av svårhet i ett fängelsestraff för ett uppsåtligt brott i jämförelse med en åtminstone teoretiskt mycket hög sanktionsavgift för ett likartat men inte uppsåtligt brott. En jämförelse med tidigare utdömda bötesstraff, eller med Riks- åklagarens riktlinjer för beräkning av dagsbotsbelopp, skulle kunna få till resultat att de högsta sanktionsavgifterna endast skulle utgöra en bråkdel av de belopp som anges i marknadsmissbruksförordningen. Även om det rimligen sällan blir aktuellt med riktigt höga sanktionsavgifter måste det ifrågasättas om en sådan utgångspunkt är förenlig med förordningen, där det framgår att det är andra omständigheter som ska beaktas. , med instämmande av , och påtalar vikten av att sanktionsavgifterna i det administrativa förfarandet blir lägre än påföljderna inom det straff- rättsliga systemet eller i vart fall uppfattas som mindre stränga. När det gäller den finansiella ställningen hos den person som har gjort sig skyldig till överträdelsen påpekar , med instäm- mande av , att exempelvis en fysisk persons års- inkomst är ett relativt grovt mått på finansiell ställning. Familjesituation och underhållsskyldighet kan reellt påverka den finansiella ställningen. Promemorian behandlar inte frågan. Remissinstanserna: Kammarrätten i påpekar att det kan förekomma situationer då en enskilds agerande blir föremål för processer i två domstolar, exempelvis om ett förfarande anses vara en överträdelse av något av förbuden i artiklarna 14 och 15 i marknadsmissbruksförord- ningen som personen i fråga har underlåtit att anmäla en transaktion i enlighet med artikel 19. Det bör finnas en reglering som gör det möjligt att se till helheten så att de samlade sanktionerna som påförs inte är oproportionerliga. Det bör även preciseras om allmän domstol eller allmän förvaltningsdomstol ska göra den samlade bedömningen av om de påförda sanktionerna är oproportionerliga. Skälen för regeringens förslag Omständigheter som bör beaktas vid valet av sanktion Enligt marknadsmissbruksförordningen ska medlemsstaterna se till att de behöriga myndigheterna, när de fastställer typ av och storlek på admi- nistrativa sanktioner, tar hänsyn till alla relevanta omständigheter. I för- ordningen specificeras vissa omständigheter som ”där så är lämpligt” ska beaktas särskilt (artikel 31.1). Dessa är följande: –Överträdelsens svårhetsgrad och varaktighet. –Graden av ansvar hos den person som gjort sig skyldig till över- trädelsen. –Den finansiella ställningen hos den person som gjort sig skyldig till överträdelsen, såsom den indikeras genom t.ex. en juridisk persons totala omsättning eller en fysisk persons årsinkomst. –Omfattningen av de vinster som erhållits eller förluster som undvikits av den person som bär ansvaret för överträdelsen, i den mån de kan bestämmas –Viljan hos den person som bär ansvar för överträdelsen att samarbeta med den behöriga myndigheten, utan att det påverkar behovet av att säkerställa återförandet av de vinster som personen erhållit eller förluster som denne undvikit. –överträdelse av den person som bär ansvaret för över- trädelsen. –Åtgärder som den person som bär ansvaret för överträdelsen har vidtagit efter överträdelsen för att motverka att den upprepas. Liknande regler finns i t.ex. kapitaltäckningsdirektivet och förord- ningen om värdepapperscentraler (artikel 70 respektive artikel 64). Reglerna i kapitaltäckningsdirektivet har i svensk rätt genomförts i lagen om bank- och finansieringsrörelse (15 kap. 1 b och 1 c §§) och lagen om värdepappersmarknaden (15 kap. 1 b och 1 c §§ respektive 25 kap. 1 b och 1 c §§, se prop. 2013/14:228 s. 237–242 och prop. 2014/15:57 s. 52– 55). Med anledning av reglerna i förordningen om värdepapperscentraler har det införts motsvarande bestämmelser i lagen om värdepappers- centraler och kontoföring av finansiella instrument (9 kap. 24–26 §§). I dessa lagar anges således vilka omständigheter som ska beaktas vid valet mellan olika sanktioner. Marknadsmissbruksförordningen torde för- utsätta att samtliga omständigheter som anges i förordningen anges även i kompletteringslagen. Bestämmelserna i kompletteringslagen bör dock utformas efter förebild av liknande bestämmelser i andra lagar på finans- marknadsområdet. Det innebär att begreppet ”sanktionsvärde”, som utredningen föreslår, inte bör användas i lagen. Som Ekobrottsmyndig- heten och påpekar innefattar det begreppet på konkurrensrättens område endast omständigheter som har med själva överträdelsen att göra, medan exemplen i marknadsmissbruksförord- ningen även innehåller omständigheter som har med den person som har överträtt bestämmelsen att göra. För att främja förutsägbarheten och enhetligheten i tillämpningen av bestämmelserna är det rimligt att som utgångspunkt låta samtliga de i förordningen omnämnda omständigheterna framgå av lag. Det bör vara till fördel för både tillämpande myndighet och berörda personer. För att inte begränsa utrymmet för egna bedömningar och möjligheten att ta hänsyn till särskilda omständigheter i det enskilda fallet, bör dock lagtexten utgöra en exemplifierande, men inte uttömmande, uppräkning av vilka omständigheter som ska beaktas. Det bör i lagtexten anges vad som ska vara utgångpunkten vid val av sanktion och vid bestämmande av sanktionsavgiftens storlek. Den centrala principen bör vara att en sammanvägd bedömning av de olika omständigheterna i det enskilda fallet ska göras. Därutöver bör det anges vilka särskilda omständigheter som i vart fall bör tillåtas att inverka på beslutet om vilken sanktion som slutligen ska beslutas. Utifrån de faktorer som anges i marknadsmissbruksförordningen fram- står det som lämpligt att först ange sådana omständigheter som är hänför- liga till själva överträdelsen, dvs. hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått samt graden av ansvar för den som har begått över- trädelsen. Med det senare uttrycket avses i huvudsak att någon kan vara mer eller mindre ansvarig för en överträdelse och ha en omfattande eller mer begränsad kännedom om de omständigheter som utgör överträdel- sen. I lagen om bank- och finansieringsrörelse anges även, som en om- ständighet hänförlig till överträdelsen, ”överträdelsens konkreta och potentiella effekter på det finansiella systemet” och i lagen om värde- papperscentraler och kontoföring av finansiella instrument anges ”skador som uppkommit till följd av överträdelsen” (15 kap. 1 b § första stycket respektive 9 kap. 24 § första stycket). Även i lagen om handel med finan- siella instrument anges, i bestämmelser som genomför öppenhetsdirek- tivet i svensk rätt, att överträdelsens konkreta och potentiella effekter på det finansiella systemet och skador som uppstått är omständigheter som ska beaktas (6 kap. 3 d §, se prop. 2015/16:26 s. 104–108). Någon sådan omständighet anges dock inte i marknadsmissbruksförordningen. Flera av reglerna i öppenhetsdirektivet har emellertid samma typ av syfte som marknadsmissbruksförordningen när det gäller vikten av transparens och informationsgivning till marknaden. Marknadsmanipulation kan få stora effekter på finansmarknaderna och bristande offentliggörande av insider- information kan resultera i ekonomiska förluster för investerare. Det är därför rimligt att dessa omständigheter även på marknadsmissbruksom- rådet anges som omständigheter som ska beaktas vid valet av sanktion. Om omständigheter som är hänförliga till själva överträdelsen utgör utgångspunkten, kan därefter det slutliga utfallet påverkas av faktorer som inte är att hänföra till den. Omständigheter i förmildrande riktning bör vara att den som har begått överträdelsen genom aktivt samarbete väsentligt har underlättat utredningsarbete eller har vidtagit åtgärder för att undvika att överträdelsen upprepas. En omständighet som inte nämns i marknadsmissbruksförordningen, och som inte heller anges i de ovan nämnda lagarna, är konsekvenser i yrkeslivet för den som påförs en sanktion för en överträdelse av förord- ningen. Den omständigheten anges i som en omständighet som ska påverka straffmätning och påföljdsval (29 kap. 5 § 7). I mark- nadsmissbrukssammanhang kommer det, oftare än i övrigt på finans- marknadsområdet, att vara fysiska personer som påförs sanktioner för överträdelser. För några typer av överträdelser, framför allt insiderhandel och marknadsmanipulation, skulle det faktum att någon påförs en sank- tion för en överträdelse kunna få stor betydelse för hans eller hennes yrkesliv. Detta bör därför beaktas i skälig omfattning. Även den omstän- digheten bör därför anges i en bestämmelse i kompletteringslagen. Den bestämmelsen bör utformas efter förebild av nämnda bestämmelse i . I avsnitt 13 föreslås att överträdelser av förbuden mot marknadsmiss- bruk ska prövas av genom sanktionsföreläggande och att talan ska väckas vid om sanktionsföreläggandet inte godkänns. När det gäller övriga överträdelser ska fatta beslut som kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Kammarrätten i påpekar att en enskilds agerande i vissa fall skulle kunna bli föremål för process i olika domstolar och att det bör preciseras vilken domstol som ska göra den samlade bedömningen av om de påförda sanktionerna är oproportionerliga.