prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — I artikel 8 i LOU-direktivet hänvisas också till ramdirektivet när det gäller begreppen allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst. Med elektronisk kommunikationstjänst avses enligt artikel 2 c i ramdirektivet följande. […] en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät, däribland teletjänster och överföringstjänster i nät som används för radio- och tv-sändningar, men inte tjänster i form av tillhandahållande av innehåll som överförs med hjälp av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster eller utövande av redaktionell kontroll över detta innehåll. Den omfattar inte de av informationssamhällets tjänster enligt definitionen i artikel 1 i direktiv /34/EG som inte helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät. Definitionen tydliggör att det aktuella undantaget inte omfattar tillhandahållandet av innehåll i t.ex. tv-program, utan kontrakt som rör den elektroniska överföringen av det. För anskaffning, utveckling och produktion m.m. av programmaterial finns ett särskilt undantag från upphandlingsskyldighet, se avsnitt 8.8.2 nedan. Regeringen anser att den bestämmelse som genomför artikel 8 i LOU- direktivet bör, när det gäller betydelsen av begreppen allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst hänvisa till den betydelse begreppen har i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation, vilken lag genomför ramdirektivet. Förfaranden enligt andra internationella regler Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser som i sak motsvarar dagens bestämmelser om att kontrakt eller projekttävling ska undantas från lagens tillämpningsområde om den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att använda vissa andra, internationella bestämmelser för De nya lagarna ska också innehålla nya bestämmelser som rör frågan om val av tillämpligt regelverk för förfaranden som helt eller delvis finansieras av en internationell organisation eller ett Regeringens bedömning: Det saknas behov av en bestämmelse i lagarna om skyldigheter för medlemsstaterna att lämna internationella avtal eller arrangemang till kommissionen. artikel 9.3 LOU-direktivet respektive artikel 17.3 i LUF-direktivet bör inte genomföras i lagarna. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med Remissinstanserna: Den enda remissinstans som särskilt kommenterar förslaget, (), efterlyser skälen för att ange EES-stat, och inte direktivtextens medlemsstat, i de lagbestämmelser som genomför artiklarna 9.1 a och 17.1 a i LOU-direktivet. Skälen för regeringens förslag och bedömning och undantar upphandlingar enligt andra internationella I 1 kap. 5 § respektive 1 kap. 14 § LUF finns bestämmelser om undantag från lagarnas tillämpningsområde för upphandlingar som görs enligt vissa internationella regler. Paragraferna genomför artiklarna 15 och 68 b LOU-direktiv respektive artikel 22 och 62.1 i 2004 Ett undantag i de nya lagarna för upphandling enligt andra I artikel 9 i LOU-direktivet respektive artikel 20 i LUF-direktivet finns bestämmelser om kontrakt och projekttävlingar på det civila området som tilldelas enligt internationella regler. De artiklarna kompletteras av artikel 17 i LOU-direktivet respektive artikel 27 i LUF-direktivet, som gäller sådana kontrakt och projekttävlingar som avser försvars- eller Regleringen i LOU-direktivet respektive LUF- direktivet överensstämmer i allt väsentligt och övervägandena nedan utgår från LOU-direktivet. Bestämmelserna i artikel 9.1 i LOU-direktivet (artikel 20.1 i LUF- direktivet) har formulerats på ett annat sätt än direktiv i syfte att tydligare lyfta fram de grundläggande förutsättningarna för att direktivet inte ska vara tillämpligt. Någon skillnad i sak är inte avsedd. Det tydliggörs i den inledande delen av artikeltexten att direktivet inte ska tillämpas på offentliga kontrakt och projekttävlingar som den Prop. 2015/16:195 upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att tilldela eller anordna enligt andra upphandlingsförfaranden än de som föreskrivs i direktivet. Det måste alltså röra sig om en reell normkonflikt. De nya lagarna bör enligt regeringen i denna del följa direktivens utformning men med justeringar efter förslag från Lagrådet. Därefter anges i punktform närmare vilka upphandlingsförfaranden som avses. I artikel 9.1 första stycket a i LOU-direktivet (artikel 20.1 första stycket a i LUF-direktivet) anges att undantaget gäller för upphandlingsförfaranden som fastställts genom ett rättsligt instrument som medför internationella rättsliga skyldigheter, såsom ett internationellt avtal som i överensstämmelse med fördragen har ingåtts mellan en medlemsstat och ett eller flera tredjeländer eller delar av sådana och som omfattar byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för ett projekt som signatärerna ska genomföra eller utnyttja gemensamt. direktiv, och även i och , anges endast internationellt avtal. I de nya lagarna bör det samlande begreppet rättsligt instrument som medför internationella rättsliga skyldigheter användas för att motsvara samtliga de instrument som avses i bestämmelsen. Direktivens formulering ”en medlemsstat och ett eller flera tredjeländer eller delar av sådana” bör även i de nya i lagarna ersättas med ”någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan”. () efterlyser skälen för detta. är ett frihandelsavtal som gäller för EU:s medlemsstater och , och . Avtalet ger företag i de deltagande staterna tillträde till EU:s inre marknad. All relevant EU-lagstiftning på området för den inre marknaden är integrerad med så att den gäller inom hela EES-området. Detta ska säkerställa en enhetlig tillämpning av lagstiftningen. Upphandlingsdirektiven riktar sig till medlemsstaterna (se artikel 94 i LOU-direktivet och artikel 110 i LUF-direktivet). Medlemsstaterna är dock, till följd av , skyldiga att tillämpa upphandlingslagstiftningen inte bara i förhållande till andra medlemsstater, utan även i förhållande till alla EES-stater. Av artikel 9.1 första stycket b i LOU-direktivet (artikel 20.1 första stycket b i LUF-direktivet) framgår att ett upphandlingsförfarande kan fastställas av en internationell organisation. Artikel 17 i LOU-direktivet (artikel 27 i försvars- och säkerhetsområdet. Den är uppbyggd på samma sätt som artikel 9 (artikel 20). De grundläggande förutsättningarna för undantag från direktivens tillämpningsområde är desamma. När det gäller sådana internationella avtal eller arrangemang som avses i artikel 17.1 a (artikel 27.1 a) finns dock inte något krav att avtalet eller arrangemanget ska medföra internationella rättsliga skyldigheter. I artikel 17.1 b i LOU-direktivet (artikel 27.1 b i LUF-direktivet) anges att ett upphandlingsförfarande kan fastställas genom ”internationellt ingångna avtal eller arrangemang om stationering av trupper och som avser åtaganden i en medlemsstat eller ett tredjeland”. finns i 1 kap. 5 § 2 respektive 1 kap. 14 § 2 LUF. nuvarande lagstiftning bör uttrycket militär personal användas i stället för I de motsvarande bestämmelserna direktiv talas om ”företag i en medlemsstat eller tredje land”, vilket dock inte har kommit till uttryck i lagtexten. I motsvarande bestämmelse i LUFS-direktivet, artikel 12, används i den svenska språkversionen lokutionen ”en medlemsstats eller ett tredje lands åtaganden”, vilket i 1 kap. 8 § 2 LUFS anges som ”en stats åtaganden”. Det rör sig om skilda översättningar av det engelska ordet undertakings. De nya lagarna bör följa det nya direktivet och ordet åtaganden därmed användas. Undantaget synes emellertid avse åtaganden av en medlemsstat eller ett tredjeland (”undertakings of a or a third country” i den engelska språkversionen) och inte i en medlemsstat eller ett tredjeland. Eftersom det inte finns några andra stater är det vidare en onödig precisering att ange medlemsstat eller ett tredjeland (jfr prop. 2010/11:150 del 1 s. 160). Sammanfattningsvis bör undantaget utformas på samma sätt som artikel 12 i LUFS-direktivet har genomförts i 1 kap. 8 § 2 LUFS. Enligt artikel 9.1 andra stycket respektive 17.1 andra stycket i LOU- direktivet (20.1 andra stycket respektive 27.1 andra stycket i LUF- direktivet) är medlemsstaterna skyldiga att lämna de rättsliga instrumenten (avtal respektive arrangemang) till kommissionen. Motsvarande bestämmelse direktiv har inte tagits in i eller LUF, eftersom det bedömdes att det saknades behov av att ta in en sådan bestämmelse i lagarna (prop. 2006/07:128 del 1 s. 288 och 458). Det behovet saknas alltjämt. I artikel 9.3 i LOU-direktivet (artikel 20.3 i LUF-direktivet) görs en hänvisning till artikel 17 i LOU-direktivet (artikel 27 i LUF-direktivet) när det gäller kontrakt och projekttävlingar som avser försvars- och säkerhetsaspekter. Bestämmelsen, som enbart utgör en hänvisning, bör inte genomföras i lagarna. Ett nytt undantag som rör finansieringen av internationella förfaranden I artikel 9.2 och 17.2 i LOU-direktivet (artikel 20.2 och 27.2 i LUF- direktivet) regleras frågan om val av tillämpligt regelverk för förfaranden som helt eller delvis finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut. Sådana bestämmelser saknas direktiv. Direktivet ska inte tillämpas på kontrakt och projekttävlingar som en upphandlande myndighet eller enhet tilldelar respektive anordnar i enlighet med upphandlingsregler som fastställts av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut när berörda kontrakt eller projekttävlingar helt finansieras av den organisationen eller det institutet. När det gäller kontrakt och projekttävlingar som till största delen medfinansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut, ska parterna enas om tillämpliga upphandlingsförfaranden. I artikel 9.2 och 17.2 i LOU-direktivet (artikel 20.2 och 27.2 i LUF- direktivet) ges alltså riktlinjer för vilka regler som ska tillämpas vid upphandlingar eller projekttävlingar när kontraktet eller projekttävlingen helt eller delvis finansieras av annat, internationellt organ utan att den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att följa de andra upphandlingsreglerna. Den sistnämnda situationen regleras i de aktuella artiklarnas första punkt. Den förmodat praktiskt viktigaste konsekvensen av den nya Prop. 2015/16:195 regleringen är att när det internationella organet finansierar förfarandet inte helt, men till största delen, måste den upphandlande myndigheten eller enheten och det internationella organet se till att komma överens om tillämpligt regelverk. Bestämmelserna i de nya lagarna bör enligt regeringen huvudsakligen utformas i enlighet med direktiven. 8.6Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska, i likhet med och , inte gälla för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt tillstyrker förslaget men önskar förtydligande kring hänvisningen till författning i lagbestämmelsen. Enligt mening kan med uttrycket författning i detta sammanhang inte avses annat än sådana rättsregler som i 8 kap. regeringsformen betecknas som föreskrifter men att detta bör framgå. Kommuner och Landsting (SKL) anser att ensamrätts- undantagets omfattning bör klargöras. I likhet med ställer sig SKL frågande till vad begreppet författning innefattar och anser att det är viktigt att inte har strängare regler än vad LOU- direktivet kräver. Såväl som SKL och Advokatfirman anser att regeringen bör klargöra omfattningen av undantaget. Skälen för regeringens förslag: Artikel 11 i LOU-direktivet respektive artikel 22 i LUF-direktivet innehåller ett undantag för tjänstekontrakt som tilldelas en upphandlande myndighet som har ensamrätt att utföra tjänsten. direktiv innehåller motsvarande undantag, vilka har genomförts i 1 kap. 7 § respektive 1 kap. 20 § LUF. Den engelska formuleringen i direktiven, ”a law, regulation or published administrative provision”, har såväl som svenska språkversioner av direktiven översatts till ”lagar eller andra offentliggjorda författningar”. Direktivbestämmelsen är oförändrad. Detta talar för att bestämmelsen i de nya lagarna bör utformas på samma sätt som lagar. Regeringen anser inte att det finns skäl att nu utforma bestämmelsen annorlunda. Med författning får förstås sådana rättsregler som i 8 kap. regeringsformen betecknas som föreskrifter. Kännetecknande för föreskrifter är att de är bindande och att de inte bara avser ett konkret fall utan har generell tillämpbarhet. 2015/16:195 8.7 Intern upphandling och upphandling mellan Regeringens förslag: Upphandling som är att anse som intern upphandling eller upphandling mellan upphandlande myndigheter ska under vissa förutsättningar undantas från lagarna. Interna upphandlingar ska avse anskaffningar som sker mellan aktörer inom den offentliga sektorn och gälla olika typer av situationer. För att en upphandling ska anses vara intern och undantas, ska tre förutsättningar vara uppfyllda. För det första ska moderföretaget (myndigheten) utöva en kontroll över motparten eller motparterna som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet). När moderföretaget (myndigheten) gemensamt med andra myndigheter kontrollerar en motpart, ska kontrollen motsvara den som moderföretaget och myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar. För det andra ska dotterföretaget, i egenskap av upphandlande myndighet eller motpart, utföra av sin verksamhet för moderföretagets räkning eller för andra personer som moderföretaget kontrollerar (verksamhetskriteriet). När dotterföretaget kontrolleras av moderföretaget gemensamt med andra myndigheter, ska dotterföretaget utföra av sin verksamhet för moderföretagets och de andra myndigheternas räkning. För det tredje ska det inte finnas något direkt privat ägarintresse i den motpart som är leverantör. En upphandling mellan upphandlande myndigheter ska undantas från lagarna om två eller flera upphandlande myndigheter upprättar eller reglerar formerna för ett samarbete mellan dem för att uppnå mål som är gemensamma för dessa, samarbetet styrs av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och myndigheterna utövar verksamhet på den privata marknaden som understiger av de verksamheter som berörs av samarbetet. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag om intern upphandling och direkt privat ägarintresse skiljer sig dock från regeringens. Enligt utredningen förutsätter en tillämpning av undantaget att det i avtalsparten inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. Remissinstanserna: Flera remissinstanser är kritiska till bestämmelserna om intern upphandling och upphandling mellan upphandlande myndigheter som innebär att offentliga anskaffningar med stöd av sådana kontrakt får genomföras utan att upphandlingslagarna tillämpas. Sådana synpunkter framförs av , , , , Återvinningsindustrierna (ÅI) och Flera remissinstanser är dock uttalat positiva till att undantagen lagfästs i de nya lagarna, däribland (), (), , kommun, i och Advokatfirman . FMV påtalar vidare att det finns ett behov av motsvarande regler i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. När det gäller omfattningen av privat ägarintresse som kan accepteras Prop. 2015/16:195 inom ramen för Teckal-undantagen (intern upphandling) är flera remissinstanser kritiska till förslaget. Genom lydelserna i lagförslagen har undantagen getts en omfattning som enligt bl.a. , , och Advokatfirman går utöver det som följer av direktivbestämmelserna. Skälen för regeringens förslag Bestämmelser om undantag för intern upphandling och för upphandling mellan upphandlande myndigheter undantas vissa typer av avtal från upphandlingsreglerna i genom uttryckliga bestämmelser i samma lag. Dessa bestämmelser finns i 2 kap. 10 a § . gällde ett liknande undantag enligt samma paragraf temporärt – . Någon motsvarande bestämmelse finns inte i LUF. Bestämmelserna enligt paragrafens nu gällande lydelse i har som framgår av förarbetena utformats med utgångspunkt från dom Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, och flera därefter följande domar (se prop. 2011/12:106 s. 56). Då den praxis från domstolen som inleddes med Teckal-målet dock fortfarande var under utveckling, ansåg regeringen att lagtexten i paragrafen i möjligaste mån borde utformas i enlighet med hur domstolen dittills hade formulerat detta in house- undantag. Begrepp och systematik från Teckal-praxisen borde därför enligt regeringen återspeglas i den svenska lagstiftningen. Regeringen anförde därvid att det således var mer ändamålsenligt att endast grundelementen skulle komma till uttryck i bestämmelsen medan detaljerna fick överlåtas till rättstillämpningen, ytterst genom förhandsavgöranden från . Lagstiftningstekniken medförde dock, vilket Lagrådet påpekade, att oklarheterna beträffande in house- undantagen fördes över till svensk lagstiftning. Men detta var enligt regeringen (prop. 2011/12:106 s. 57) en effekt som var ofrånkomlig, då den nationella regleringen endast var avsedd att utgöra en länk till EU- domstolens rättspraxis och inte en omskrivning av densamma. I propositionen (s. 16 och 17) finns en uppräkning av de avgöranden från som ansågs vara av särskilt intresse när det gällde utvecklingen efter Teckal-domen. I denna uppräkning nämns bl.a. dom i målet kommissionen mot , C-480/06, EU:C:2009:357. Till tidigare gjorda uppräkningar av avgöranden från kan också läggas följande domar från samma domstol: –dom Econord, C-182/11 och C-183/11, EU:C:2012:758, –dom Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., C-159/11, EU:C:2012:817, –dom Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, –dom Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, och –dom Centro Hospitalar de Setúbal och SUCH, C-574/12, EU:C:2014:2004. De bestämmelser som EU-lagstiftaren nu har fört in i 2014 års upphandlingsdirektiv syftar som framgår av skälen i direktiven till att 2015/16:195 klargöra vad som gäller i fråga om upphandlingsreglernas tillämplighet för kontrakt som ingås inom den offentliga sektorn. klargörande ska enligt skälen vägledas av de principer som har fastställts i relevanta rättspraxis. (Se skäl 31 i LOU-direktivet, skäl 38 i LUF-direktivet och skäl 45 i LUK-direktivet.) Som framgår av direktiven bör alltså praxis i fråga om de undantag som behandlas bl.a. i domarna Teckal och vara vägledande vid tolkningen av de nya direktivbestämmelserna om offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn (artikel 12 i LOU-direktivet), om kontrakt mellan upphandlande myndigheter (artikel 28 i LUF-direktivet) och om koncessioner mellan enheter i den offentliga sektorn (artikel 17 i LUK-direktivet). regeringen gälla även för bestämmelserna i de nya lagar som genomför Den praxis vilken regeringen hänvisat till ovan, är alltså till ledning även för tillämpningen av bestämmelserna i de När det gäller regelverkets övergripande struktur instämmer regeringen i förslag till genomförande. dock i viss mån justerats på Lagrådets inrådan. terminologin i reglerna har Lagrådet också framfört synpunkter på och bl.a. föreslagit att interna kontrakt eller avtal mellan upphandlande myndigheter i detta sammanhang ska benämnas intern upphandling. Regeringen instämmer i att terminologin kan behöva ses över. av samarbeten som reglerna avser att undanta kräver inga avtal eller kontrakt för att vara tillämpliga. Sådana samarbeten kan komma till stånd genom en rad rättshandlingar och åtgärder som kan ta sig formen av beslut och komma till uttryck i kommunala protokoll, i bolagsordningar Begreppen avtal eller kontrakt ger därför inte alltid en rättvisande bild av hur samarbetena som undantas genom den aktuella regleringen Regeringen instämmer därför i att intern upphandling kan användas som beteckning på sådana interna samarbeten som ska regleras Undantagsregleringen ska kunna tillämpas av en upphandlande myndighet oavsett om det rör sig om en anskaffning genom offentlig upphandling eller genom upphandling inom försörjningssektorerna. innebär att en upphandlande enhet enligt bestämmelserna för försörjningssektorerna också kan tillämpa undantaget, under förutsättning att det rör sig om en upphandlande enhet som är en Om det inte är en sådan enhet, är undantagen alltså inte tillämpliga. En motsvarande ordning ska gälla för upphandling av koncessioner även om den inte uttrycks på samma sätt. upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet i den mening som avses i artikel 7.1 a” i artikel 17 i LUK-direktivet fångar nämligen inte in några andra organ än de som enligt LOU-direktivet och LUF-direktivet definieras som upphandlande myndigheter. Detta gäller för övrigt även sådana kontrakt som avses i artikel 17.4 i LUK-direktivet. mot utredningens förslag till genomförande bör detta uttryckligen framgå av de bestämmelser som genomför artikel 17.4 i LUK-direktivet. fortsatta behandlingen i detta avsnitt görs ingen åtskillnad mellan hur de ovan berörda organen beskrivs lagtekniskt i de olika lagarna utan i stället används begreppet upphandlande myndighet som samlande begrepp. Regelverket bör också i likhet med vad utredningen föreslår delas upp på ett antal olika paragrafer för att återspegla dels den grundläggande skillnaden mellan undantagen som de behandlas i bl.a. domarna Teckal och – Teckal-undantagen och Hamburg-samarbeten, dels de olika partsförhållanden som kan aktualiseras inom ramen för Teckal- undantagen. Enligt regeringens uppfattning leder en sådan uppdelning till ett mindre komplicerat regelverk. Regeringen instämmer således inte i Advokatfirman remissynpunkt att utredningens förslag i denna del komplicerar regelverket. Så länge bestämmelserna innehåller samma grundläggande begrepp som direktivtexten innebär uppdelningen inte heller någon omtolkning av direktivens bestämmelser. Den upprepning som uppdelningen med nödvändighet leder till får enligt regeringen accepteras. Detta då alternativet att slå samman bestämmelserna, särskilt de som gäller Teckal-undantagen, leder till en lagtekniskt komplicerad konstruktion. Som angetts ovan instämmer regeringen i utredningens förslag till genomförande när det gäller regelverkets övergripande struktur. Detta gäller dock inte förslaget att hänvisa till bestämmelserna om Teckal- undantagen i de paragrafer som definierar vad som avses med kontrakt i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Att lagstiftaren när den utan stöd i uttryckliga direktivbestämmelser valde att formulera 2 kap. 10 a § som ett undantag från kontraktsbegreppet och placera bestämmelsen närmast efter paragrafen där det anges vad som avses med kontrakt, innebär inte att det i den nu aktuella situationen är nödvändigt med en sådan konstruktion. En av remissinstanserna, Arbetsförmedlingen, efterlyser också en mer sammanhållen reglering än den som utredningen föreslår. Någon motsvarande uppdelning finns för övrigt inte heller i utredningens förslag till lag om upphandling av koncessioner. Detta talar också för att terminologin intern upphandling kan ersätta uttrycket interna kontrakt. De bestämmelser det nu är fråga om, som är relativt detaljerade och omfattande, skiljer sig från de mer allmänt hållna och kortfattade reglerna som återfinns i 2 kap. 10 a § .