prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — vilken företeelse som paragrafen avser, d.v.s. om det är fråga om att beskriva upphandlingsprocessen, den anskaffning som upphandlingen avser eller det avtal som myndigheten efter genomförd upphandling önskar ingå med en eller flera leverantörer. Lagrådet föreslår – på samma sätt som i fråga om lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna – att och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av koncessioner definieras som ”direktiv /23/EU” och att den korta benämningen används i lagtexten. 1 kap. 3 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande för upphandling av en bygg- eller tjänstekoncession. 1 kap. 18 § I paragrafen definieras begreppet ”utförande av byggentreprenad”. Lagrådet föreslår att definitionen i stället ska avse ”byggentreprenad” (jfr vad Lagrådet har sagt i anslutning till 1 kap. 4 § i förslaget till lag om offentlig upphandling) och att paragrafen ges följande lydelse. 1.utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, 2.utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller 3.förverkligande av ett byggnadsverk enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen. 1 kap. 4 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Med byggkoncession avses utförande av byggentreprenad enligt X §, där sådan verksamhetsrisk som avses i Y § överförs till koncessionshavaren och ersättningen för arbetet utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för entreprenaden eller av dels en sådan rätt, dels betalning. 1 kap. 5 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion. 1 kap. 6 § Paragrafen definierar uttrycket ”elektroniska medel”. mening bör paragrafen utformas i närmare anslutning till motsvaran-de uttryck i direktivet 2014/23/EU och ges följande lydelse. Med elektroniska medel avses elektronisk utrustning för behandling och lagring av data som sänds, överförs eller tas emot via kabel eller radiovågor eller på optisk eller annan elektromagnetisk väg. 1 kap. 7 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande, något modifierade, lydelse (se vad Lagrådet har anfört i anslutning till 1 kap. 13 § i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna). Med ensamrätt avses en rättighet som beviljats enligt lag eller annan författning, som begränsar rätten att utöva en verksamhet till ett enda 1 kap. 8 § Lagrådet föreslår att definitionen av ordet ”koncession” slopas och att uttrycket bygg- eller tjänstekoncession används genomgående i lagen. 1 kap. 9 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande, något modifierade, Med koncessionsdokument avses alla dokument som den upphandlande myndigheten eller enheten använder för att beskriva eller fastställa vad 1 kap. 10 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Med koncessionshavare avses en leverantör med vilken den upphandlande myndigheten eller enheten har ingått avtal om en bygg- 1 kap. 11 § I remissens lagförslag definieras leverantör som den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. inte aktuella i fråga om koncessioner enligt denna lag och kan uteslutas Det hindrar inte att en leverantör enligt denna definition också kan tillhandahålla varor. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller byggentreprenader eller andra tjänster. Med leverantör avses också grupper av leverantörer. 1 kap. 12 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges en lydelse som motsvarar den paragraf i lagen om offentlig upphandling som definierar offentligt styrt organ. 1 kap. 13 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande, något modifierade, lydelse. Jämför vad Lagrådet har anfört i anslutning till 7 §. Med särskild rättighet avses en rättighet som beviljats enligt lag eller annan författning, som begränsar rätten att utöva en verksamhet till två eller flera företag. 1 kap. 14 § I paragrafen definieras begreppet tjänstekoncession. Lagrådet föreslår att det införs en ny paragraf som, på motsvarande sätt som i lagen om offentlig upphandling, definierar begreppet tjänst. Paragrafen bör ges följande lydelse. Med tjänst avses annan tjänst än sådan byggentreprenad som avses i X §. Lagrådet föreslår vidare att definitionen i 14 § ändras och ges följan-de lydelse. Med tjänstekoncession avses utförande av tjänst, där sådan verksamhetsrisk som avses i X § överförs till koncessionshavaren och ersättningen för arbetet utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja de tjänster som avses eller av dels en sådan rätt, dels betalning. 1 kap. 15 § I paragrafen definieras ”upphandlande enheter”. I förslagen till lag om offentlig upphandling, upphandling inom försörjningssektorerna och upphandling av koncessioner används uttrycken ”upphandlande myndighet” och ”upphandlande enhet” med olika innebörd i de olika lagarna. Olikheterna kan leda till att en företeelse omfattas av definitionen enligt en av lagarna men inte av en annan. Risken för att något oavsiktligt faller mellan lagarnas tillämpningsområden måste undvikas. I remissen förs inte något resonemang om förhållandet mellan lagarna i detta hänseende. Frågan bör belysas under den fortsatta beredningen. 2015/16:195 Med reservation för vad Lagrådet anför angående bilaga 2 till lagen Bilaga 24 föreslår Lagrådet att paragrafen ges följande lydelse. Med upphandlande enhet avses i denna lag en enhet som bedriver någon av de verksamheter som anges i bilaga 2 och avser att ingå avtal om en bygg- eller tjänstekoncession för bedrivande av sådan verksamhet och som är 1.en statlig eller myndighet, en beslutande församling i kommun eller landsting, eller ett offentligt styrt organ som avses i 12 § eller en sammanslutning av en eller flera myndigheter eller församlingar eller en sammanslutning av ett eller flera offentligt styrda organ, 2.ett företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över på det sätt som anges i andra stycket, eller 3.en annan enhet än de som anges i 1 och 2, om den bedriver sin verksamhet med stöd av en sådan ensamrätt enligt 7 § eller en särskild rättighet enligt 13 § som beviljats för bedrivande av någon av de verksamheter som anges i bilaga 2. Ett bestämmande inflytande enligt första stycket 2 ska anses föreligga om en upphandlande myndighet direkt eller indirekt, innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan. En sådan enhet som anges i första stycket 3 utgör inte en upphandlande enhet om den har beviljats särskilda rättigheter eller ensamrätter genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och om beviljandet av dessa rättigheter har grundats på objektiva kriterier. 1 kap. 16 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges ett innehåll som motsvarar definitionen av upphandlande myndighet i 1 kap. 16 § i förslaget till lag om offentlig upphandling. 1 kap. 17 § Lagrådet föreslår att paragrafen, på motsvarande sätt som i lagen om offentlig upphandling, ges följande lydelse. Med upphandling avses de åtgärder som någon vidtar i syfte att anskaffa tjänster eller byggentreprenader från en leverantör, oberoende av om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte. 1 kap. 18 § Som Lagrådet har anfört i det föregående, bör paragrafen i stället definiera vad som avses med byggentreprenad och därför flyttas. 1 kap. 19 § Lagrådet föreslår att paragrafen delas upp i två paragrafer, där den första definierar verksamhetsrisk och den andra övertagande av verksamhetsrisk. Paragraferna kan ges följande lydelse. X § Med verksamhetsrisk avses efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda. Y § Med övertagande av verksamhetsrisk avses att en koncessionshavare genom koncessionen, vid normala verksamhetsförhållanden, a)inte är garanterad att kompenseras för de investeringar som görs och de kostnader som uppstår vid utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen och b)utsätts för en verklig exponering för förändringar på marknaden på så sätt att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte är endast nominella eller försumbara. 2 kap. 1 § Lagrådet har i det föregående föreslagit att det som anges i första stycket delvis flyttas till en inledande paragraf i första kapitlet, delvis tas om hand genom en definition av vad som avses med upphandling. I paragrafens andra stycke anges att bestämmelserna i 15 kap. gäller för 1. upphandling av koncessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. och 2. upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilaga 3. Lagrådet har i det föregående föreslagit att det införs en paragraf i 1 kap. som anger att tröskelvärdena i 5 kap. avgör om upphandlingen ska genomföras med tillämpning av 15 kap. i lagen eller inte. Den paragrafen reglerar alltså det som anges i första punkten i paragrafens andra stycke. I det följande föreslår Lagrådet också en paragraf införs i 5 kap. som anger att reglerna i 1 kap. ska tillämpas också vid upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 3. Dessa förslag innebär att 2 kap. 1 § i dess helhet kan slopas. Rubriken till kapitlet bör därför ändras till ”Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster och blandad upphandling”. 2 kap. 2 § I paragrafen regleras när lagens regler om upphandling ska tillämpas vid anskaffning av vissa forsknings- och utvecklingstjänster. Lagrådet föreslår att inledningen och rubriken till paragrafen ges följande innehåll. Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster 1 § Denna lag gäller för upphandling av tjänstekoncession om upphandlingen avser forsknings- och utvecklingstjänster och … Beträffande paragrafens andra stycke, se vad Lagrådet har anfört i anslutning till 2 kap. 2 § förslaget till lag om offentlig upphandling. 2 kap. 3–21 §§ 2015/16:195 I paragraferna 3–21 i kapitlet behandlas vad som benämns som blandade Bilaga 24 kontrakt. Lagrådet föreslår att avsnittet inleds med en paragraf som anger vad som avses med en blandad upphandling. Det är enligt Lagrådets mening olämpligt att tala om blandade kontrakt som föreslås i rubriken till 3 § (se vad Lagrådet har anfört i det föregående om motsvarande paragraf i lagen om offentlig upphandling). Med blandad upphandling avses 1.upphandling som inbegriper sådana anskaffningar av flera olika nyttigheter som alla regleras i denna lag, eller 2.upphandling som inbegriper dels anskaffningar som regleras i denna lag, dels andra anskaffningar. 2 kap. 3 § I paragrafen regleras vilka bestämmelser som ska tillämpas i ett upphandlingsförfarande när det som ska anskaffas är flera slag av prestationer – tjänster eller byggentreprenader – som alla regleras av lagen. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Blandad upphandling som avser flera typer av koncessioner enligt denna lag Om en blandad upphandling avser dels byggkoncession, dels tjänstekoncession, ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det som är huvudföremålet för upphandlingen. För en upphandling av en tjänstekoncession som gäller dels sådana tjänster som anges i bilaga 3, dels andra tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna. 2 kap. 4–13 §§ Lagrådet föreslår, som en följd av det som sagts i det föregående, att 4– 13 §§ och där förekommande rubriker ges följande lydelse. Blandad upphandling, inom en och samma verksamhet, som regleras i såväl denna lag som i andra bestämmelser 2 kap. 4 § Delbar och odelbar blandad upphandling En delbar blandad upphandling inom en och samma verksamhet är en upphandling där det ingår delar som kan särskiljas objektivt. Sådana upphandlingar behandlas i X–Y §§. En odelbar blandad upphandling är en upphandling där det inte ingår delar som kan särskiljas objektivt. Sådana upphandlingar behandlas i Z §. 2 kap. 5 § Hur får en delbar blandad upphandling genomföras? Om en delbar blandad upphandling avser både anskaffning som regleras i denna lag och anskaffning som inte regleras i denna lag, får den upphandlande myndigheten eller enheten genomföra separata upphandlingar för de olika delarna. Myndigheten får också genomföra upphandlingen som en enda upphandling. 2 kap. 6 § När en blandad upphandling genomförs som flera upphandlingar Om den upphandlande myndigheten eller enheten delar upp en blandad upphandling i flera separata upphandlingar, ska för varje upphandling tillämpas de bestämmelser som gäller för den upphandlingen. 2 kap. 7 § När en delbar blandad upphandling genomförs som en upphandling Om den upphandlande myndigheten eller enheten genomför en delbar blandad upphandling som en upphandling, ska denna lag tillämpas på upphandlingen, om inte något annat följer av X–Y §§. 2 kap. 8 § Om en upphandlande myndighet genomför en delbar blandad upphandling som en upphandling och den gäller dels anskaffning av byggentreprenader eller tjänster enligt denna lag, dels anskaffning som regleras i lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ska upphandlingen genomföras med tillämpning av 1.bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i lagen om offentlig upphandling, om värdet av den anskaffning som regleras i den lagen beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som gäller enligt den lagen, eller 2.bestämmelserna i 19 kap. lagen om offentlig upphandling, om värdet av den anskaffning som regleras i den lagen beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt den lagen och värdet av den anskaffning som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 2 kap. 9 § Om en upphandlande enhet genomför en delbar blandad upphandling som en upphandling och den gäller dels anskaffning av byggentreprenader eller tjänster enligt denna lag, dels anskaffning som regleras i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, ska upphandlingen genomföras med tillämpning av 1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, om värdet av den anskaffning som regleras i den lagen beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som gäller enligt den lagen, eller 2. bestämmelserna i 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, om värdet av den anskaffning som regleras i den lagen beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt den lagen och värdet av den anskaffning som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 2 kap. 10 § När en delbar blandad upphandling med försvars- eller säkerhetsaspekter genomförs som en enda upphandling Om den upphandlande myndigheten eller enheten genomför en delbar blandad upphandling som en enda upphandling får upphandlingen genomföras utan tillämpning av denna lag om anskaffningen till en del omfattas av artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördra-get). Detta gäller även om upphandlingen också avser anskaffning som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 2 kap. 11 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten genomför en delbar blandad upphandling som en enda upphandling och den till en del avser anskaffning som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får myndigheten välja att genomföra upphandlingen med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag. 2 kap. 12 § Bestämmelserna i och Y §§ gäller bara om beslutet att genomföra upphandlingen som en enda upphandling fattas på objektiva grunder och inte i syfte att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet inte ska bli tillämpliga. 2 kap. 13 § Vid en odelbar blandad upphandling ska de bestämmelser som gäller för upphandlingens huvudföremål tillämpas. Om en sådan upphandling avser både tjänstekoncession enligt denna lag och upphandling av varor, ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänster respektive varor. Om en sådan upphandling inbegriper anskaffning som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, får den upphandlande myndigheten eller enheten genomföra upphandlingen utan tillämpning av denna lag. i stället till en del avser anskaffning som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får den upphandlande myndigheten eller enheten genomföra upphandlingen med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag. 2 kap. 14–21 Lagrådet föreslår, som en följd av det som sagts i det föregående, att 14–21 §§, som behandlar blandade upphandlingar som rör såväl verksamheter som anges i bilaga 2 till lagen som annan verksamhet, och där förekommande rubriker ges följande lydelse. 2 kap. 14 § Upphandling som rör såväl verksamhet som anges i bilaga 2 som annan verksamhet Om en upphandling rör såväl verksamhet som anges i bilaga 2 som annan verksamhet, får den upphandlande enheten i enlighet med bestämmelserna i –Y §§ välja att genomföra en upphandling för varje verksamhet eller en enda upphandling. 2 kap. 15 § Den upphandlande enheten får inte genomföra en upphandling för varje verksamhet eller som en enda upphandling i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna blir tillämpliga. 2 kap. 16 § Separata upphandlingar för olika verksamheter Om den upphandlande enheten genomför en upphandling för varje verksamhet, ska för varje upphandling tillämpas de bestämmelser som gäller för den upphandlingen. 2 kap. 17 § En enda upphandling som rör flera verksamheter Om en upphandling rör mer än en verksamhet och den upphandlande enheten genomför en enda upphandling, ska för upphandlingen tillämpas de bestämmelser som gäller för den verksamhet som upphandlingen huvudsakligen rör. Om upphandlingen till någon del rör verksamhet som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller om upphandlingen till någon del regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, ska dock X–Y §§ tillämpas. 2 kap. 18 § Om det inte är objektivt möjligt att avgöra vilken verksamhet som upphandlingen huvudsakligen rör ska följande gälla. 1.Om upphandlingen för en av verksamheterna regleras av de bestämmelser i denna lag som gäller för en upphandlande myndighet och upphandlingen för övriga verksamheter regleras av de bestämmelser i denna lag som gäller för en upphandlande enhet, ska upphandlingen genomföras i enlighet med de bestämmelser i lagen som gäller för upphandling av upphandlande myndigheter. 2.Om upphandlingen för en av verksamheterna regleras i lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna i den lagen. 3.Om upphandlingen för en av verksamheterna regleras i denna lag och upphandlingen för den eller de andra verksamheterna inte regleras i denna lag, lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna i denna lag. 2 kap. 19 § En enda upphandling som avser försvars- eller säkerhetsaspekter Om en upphandling rör flera verksamheter och genomförs som en enda upphandling, får den upphandlande enheten genomföra upphandlingen utan tillämpning av denna lag om en av verksamheterna omfattas av 346 i EUF-fördraget. Detta gäller även om upphandlingen också innehåller delar som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 2 kap. 20 § Om en upphandling rör flera verksamheter och genomförs som en enda upphandling, får den upphandlande enheten, om upphandlingen till en del avser upphandling för en verksamhet som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, genomföra upphandlingen med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag. 2 kap. 21 § Bestämmelserna i och Y §§ gäller bara om beslutet att genomföra upphandlingen som en enda upphandling fattas på objektiva grunder. 3 kap. 1 § Enligt paragrafen undantas vissa upphandlingar som avser anskaffningar på försvars- och säkerhetsområdet. I fjärde punkten anges att lagen inte gäller för upphandlingar som, av operativa skäl, måste tilldelas och utföras av en leverantör i ett område utanför EES territorium där operationen genomförs. Samma lokution används i 1 kap. 10 § fjärde punkten lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 13 d i LUFS-direktivet, som bestämmelsen genomför, anges emellertid att undantaget avser kontrakt som tilldelas i ett tredje land, inbegripet kontrakt avseende civila inköp, när styrkor är stationerade utanför unionens territorium, och där de operativa behoven medför att kontrakt måste ingås med ekonomiska aktörer i det område där operationen genomförs. Enligt Lagrådets mening framgår det tydligare av bestämmelsen i direktivet vad undantaget tar sikte på, nämligen anskaffningar för såväl militära som civila ändamål och som måste ske där operationen genomförs. I punkten 5 anges som ytterligare undantag upphandlingar ”som på annat sätt omfattas av ett undantag i denna lag”. Denna punkt torde kunna utgå eftersom motsvarande bestämmelse i direktivet är betingad av att utgångspunkten där är att direktivet gäller för alla koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet med undantag för det som anges i artikeln, medan paragrafen anger att lagen inte ska vara tillämplig för vissa upphandlingar på detta område. Övriga undantag framgår härigenom av andra paragrafer i lagen och det behöver därför inte erinras om att det även för upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet kan finnas andra undantag som är tillämpliga. I sista stycket i paragrafen anges att uttrycket försvars- och säkerhetsområdet har samma betydelse som i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. lag definieras emellertid inte uttrycket. Sista stycket bör därför utgå. I stället bör i författningskommentaren anges vad som avses med försvars- och säkerhetsområdet. 3 kap. 2–4 §§ Paragraferna har sina huvudsakliga motsvarigheter i 3 kap. 4–6 §§ lagen om offentlig upphandling. Lagrådet har föreslagit ändringar i dessa paragrafer och föreslår att motsvarande ändringar görs i 2–4 §§. 3 kap. 5 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Verksamhet i stat utanför EES Denna lag gäller inte för upphandling som avser utövande av verksamhet i en stat som inte ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) utan fysisk användning av något nät eller geografiskt område i en eller flera EES-stater. 3 kap. 6–8 §§ Enligt 6 § 3 ska lagen inte gälla koncessioner som avser försvars- och säkerhetsaspekter och som regleras av särskilda förfaranderegler som tillämpas av en internationell organisation som gör inköp för sitt eget bruk och inte heller koncessioner som ska tilldelas av en stat inom EES i enlighet med sådana särskilda förfaranderegler. genomför närmast ordagrant det som anges i den svenska versionen av artikel 10.5 c i LUK-direktivet. Regleringen undantar alltså inköp som den internationella organisationen gör ”för sitt eget bruk”.