prop · H303195d3 · 2016-01-01 00:00:00 — prop 2015/16 195 d3 och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG .................... och rådets direktiv /25/EU av om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv /17/EG ...................................................... och rådets direktiv /23/EU av om tilldelning av Sammanfattning av betänkandet Nya regler om upphandling (SOU 2014:51) ......................................... Sammanfattning av betänkandet En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69)............... Sammanfattning av departementspromemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25)............................. Konsoliderat lagförslag i departementspromemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25)..................... Lagförslag i betänkandet En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69) ........................................ Förteckning över remissinstanserna avseende promemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25) och betänkandet Nya regler om upphandling (SOU 2014:51) ......................................... Förteckning över remissinstanserna avseende betänkandet En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69) .............................................................. Sammanfattning av delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) ........... Lagförslag i delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) ............................. Förteckning över remissinstanserna avseende delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) ....................................... Lagförslag i promemorian Kompletterande bestämmelser om upphandling ...................................... Förteckning över remissinstanserna avseende promemorian Kompletterande bestämmelser om 2015/16:195 Bilaga 16 aktuella lagförslag i promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar ..................... Förteckning över remissinstanserna avseende promemorian Interimistiska beslut vid överprövning Lagförslag i utkastet till lagrådsremiss Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling........ Förteckning över remissinstanserna avseende utkastet till lagrådsremiss Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling .......................... Sammanställning över vilka bestämmelser som genomför LOU-direktivet (direktiv /24/EU) .......... Sammanställning över vilka bestämmelser som genomför LUF-direktivet (direktiv /25/EU)........... Sammanställning över vilka bestämmelser som genomför LUK-direktivet (direktiv /23/EU) .......... Lagförslag i lagrådsremissen Nytt regelverk om Lagrådets yttrande över lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling............................................ aktuella lagförslag i lagrådsremissen Interimistiska beslut vid överprövning av Lagrådets yttrande över lagrådsremissen Interimistiska beslut vid överprövning av Lagförslag i lagrådsremissen Kompletterande bestämmelser om upphandling..................................... Lagrådets yttrande över lagrådsremissen kompletterande bestämmelser om upphandling ........... Lagförslag i lagrådsremissen Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling ........................ Lagrådets yttrande över lagrådsremissen Miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling...... Europeiska unionens officiella tidning L 94/65 OCH RÅDETS DIREKTIV 2014/24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG (Text av betydelse för EES) OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktions sätt, särskilt artiklarna 53.1, 62 och 114, med beaktande av Europeiska kommissionens förslag, efter översändande av utkastet till lagstiftningsakt till de natio nella parlamenten, med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommit téns yttrande (1), med beaktande av yttrande (2), i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet (3), och av följande skäl: (1)Offentlig upphandling av medlemsstaternas myndigheter eller för deras räkning måste överensstämma med prin ciperna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), särskilt om fri rörlighet för varor, etable ringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer därav, bland annat om likabehand ling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, propor tionalitet och öppenhet. För offentliga kontrakt över ett visst värde bör dock bestämmelser fastställas om sam ordning av nationella upphandlingsförfaranden för se till att dessa principer omsätts i praktiken och att säkerställa att offentlig upphandling öppnas för kon kurrens. (2)Offentlig upphandling ges en framträdande roll i 2020-strategin, som framgår av kommissionens medde lande av med titeln 2020: En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla (nedan kal lad 2020-strategin för smart och hållbar tillväxt för alla), som ett av de marknadsbaserade instrument som ska användas för att uppnå smart och hållbar tillväxt för alla, som den säkerställer att offentliga medel utnyttjas så effektivt som möjligt. (1) EUT C 191, 29.6.2012, s. 84. (2) EUT C 391, 18.12.2012, s. 49. (3) ståndpunkt av (ännu ej offentliggjord i EUT) och rådets beslut av . som antagits i enlighet med och rå dets direktiv /17/EG (4) och och rådets direktiv /18/EG (5) bör därför ses över och moderniseras, i syfte att använda offentliga medel effek tivare, i synnerhet genom att underlätta små och medels tora företags deltagande i offentlig upphandling, och se till att upphandlande myndigheter kan utnyttja offentliga upphandlingar på ett bättre sätt till stöd för gemen samma samhällsmål. Det finns även ett behov av att klargöra grundläggande begrepp och principer för att säkerställa rättslig säkerhet samt inbegripa vissa aspekter i väletablerad rättspraxis från Europeiska unionens dom stol. (3)Vid genomförandet av detta direktiv bör Förenta natio nernas konvention om rättigheter för personer med funk tionsnedsättning (6) beaktas, särskilt i samband med val av medel för kommunikation, tekniska specifikationer, tilldelningskriterier och villkor för fullgörande av ett kontrakt. (4)De alltmer varierande formerna av offentliga åtgärder har gjort det nödvändigt att tydligare definiera själva begrep pet upphandling; detta klargörande bör emellertid inte utvidga tillämpningsområdet för detta direktiv i jäm förelse med direktiv /18/EG. Unionens regler för offentlig upphandling är inte avsedda att täcka alla for mer av utbetalning av offentliga medel, utan enbart ut betalningar i syfte att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster genom ett offentligt kontrakt. Det bör klar göras att sådana anskaffningar av byggentreprenader, va ror eller tjänster bör omfattas av detta direktiv oberoende av om de genomförs genom inköp, leasing eller andra kontraktsformer. Begreppet anskaffning bör förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av de berörda byggentreprenader na, varorna eller tjänsterna, vilket inte nödvändigtvis krä ver att äganderätten överlåts till de upphandlande myn digheterna. Vidare brukar inte enbart finansieringen, sär skilt genom bidrag, av en verksamhet, som ofta är knu ten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen, omfattas av reglerna för offentlig upphandling. och rådets direktiv /17/EG av 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områ dena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirekti vet) (EUT L 134, 30.4.2004, s. 1). och rådets direktiv /18/EG av 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L s. 114). (6) Godkänt genom rådets beslut 2010/48/EG av 2009 om ingående från Europeiska gemenskapens sida av Förenta nationernas konvention om rättigheter för personer med funktions nedsättning (EUT L 23, 27.1.2010, s. 35). L 94/66 Europeiska unionens officiella tidning bör situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selek tivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar, inte ses som upphandling, utan en bart som auktorisationssystem (exempelvis licenser för läkemedel eller hälsovårdstjänster). (5)Det bör erinras om att ingenting i detta direktiv ålägger medlemsstaterna att använda underleverantörer eller lägga ut tillhandahållandet av tjänster som de själva öns kar tillhandahålla på entreprenad eller organisera på an nat sätt än genom offentliga kontrakt i den mening som avses i detta direktiv. Tillhandahållande av tjänster som grundas på lagar, författningar eller anställningsavtal bör inte omfattas. I vissa medlemsstater kan detta exempelvis gälla vissa administrativa tjänster och statliga tjänster, såsom verkställande och lagstiftande tjänster, eller tillhan dahållandet av vissa samhällstjänster, såsom utrikespoli tiska tjänster eller rättstjänster eller obligatorisk socialför säkring. (6)Det bör också erinras om att detta direktiv inte bör påverka medlemsstaternas lagstiftning på området för social trygghet. Det bör inte heller avse liberalisering av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som är för behållna offentliga eller privata enheter, eller privatisering av offentliga enheter som tillhandahåller tjänster. Det bör likaledes erinras om att medlemsstaterna är fria att organisera tillhandahållandet av obligatoriska sociala tjänster och andra tjänster, såsom posttjänster, som tjäns ter av allmänt ekonomiskt intresse, som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse, eller som en blandning av dessa. Det är lämpligt att klargöra att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte bör omfattas av detta direktivs tillämpningsområde. (7)Det bör slutligen erinras om att detta direktiv inte på verkar nationella, regionala och lokala myndigheters fri het att, i enlighet med unionsrätten, definiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, deras omfattning och egen skaperna hos de tjänster som ska tillhandahållas, inbegri pet eventuella villkor avseende kvaliteten på tjänsten, i syfte att fullfölja deras allmänpolitiska mål. Detta direktiv bör inte heller påverka nationella, regionala och lokala myndigheters befogenhet att tillhandahålla, beställa och finansiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i enlig het med artikel 14 i EUF-fördraget och protokoll nr 26 om tjänster av allmänt intresse, som fogats till EUF-för draget och fördraget om Europeiska unionen (EU-fördra get). Direktivet gäller dessutom inte finansieringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller medlemssta ternas stödsystem, t.ex. på det sociala området, i enlighet med unionens konkurrensregler. (8)Ett kontrakt bör bedömas vara ett offentligt byggentre prenadkontrakt endast om det specifikt avser utförande av de verksamheter som avses i bilaga II, även om kon traktet också kan omfatta tillhandahållande av andra tjänster som är nödvändiga för utförandet av dessa verk samheter. Offentliga tjänstekontrakt, särskilt på området för fastighetsförvaltningstjänster, kan i vissa fall omfatta byggentreprenad. Om emellertid sådan byggentreprenad är av underordnad betydelse i förhållande till kontraktets huvudinnehåll och är en följd av eller ett komplement till detta, kan det faktum att sådan byggentreprenad ingår i upphandlingen inte anses vara ett tillräckligt skäl för att klassificera det offentliga tjänstekontraktet som ett offent ligt byggentreprenadkontrakt. Med hänsyn till de många olika typerna av offentliga byggentreprenadkontrakt bör den upphandlande myndig heten emellertid kunna välja såväl gemensam som sepa rat upphandling för projektering och utförande av bygg entreprenader. Avsikten med detta direktiv är inte att fastställa huruvida upphandlingen ska vara gemensam eller separat. (9)Genomförande av en byggentreprenad som motsvarar de krav som anges av den upphandlande myndigheten krä ver att den myndigheten ska ha vidtagit åtgärder för att fastställa typ av byggentreprenad eller åtminstone ha haft ett avgörande inflytande över projekteringen av den. Hu ruvida entreprenören genomför hela eller en del av bygg entreprenaden på egen hand eller säkerställer genom förandet med andra medel bör inte ändra kontraktets klassificering som ett byggentreprenadkontrakt, så länge som entreprenören åtar sig en direkt eller indirekt rätts ligt bindande skyldighet att säkerställa att byggentrepre naden genomförs. (10)Begreppen upphandlande myndigheter och särskilt of fentligrättsliga organ har vid upprepade tillfällen behand lats i rättspraxis från Europeiska unionens domstol. För att det ska stå klart att den personkrets som omfattas av detta direktiv inte bör ändras, är det lämpligt att behålla de definitioner som domstolen använder och införliva ett visst antal förtydliganden som görs i denna rättspraxis, så att definitionerna kan förstås, utan att tolkningen av be greppet i rättspraxis ändras. Det bör därför klargöras att ett organ som verkar på normala marknadsmässiga vill kor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet inte bör an ses vara ett offentligrättsligt organ, eftersom de behov i det allmännas intresse som det har inrättats för att till godose eller har fått i uppdrag att tillgodose kan anses ha industriell eller kommersiell karaktär. Europeiska unionens officiella tidning L 94/67 På liknande sätt har också villkoret avseende det tänkbara organets finansiering diskuterats i rättspraxis, där det bland annat klargörs att det med en finansiering ”till största delen” avses ”till mer än hälften”, och att denna finansiering kan omfatta sådana betalningar från använ dare som åläggs, beräknas och uppbärs i enlighet med offentligrättsliga bestämmelser. (11)För blandade kontrakt bör de tillämpliga reglerna be stämmas med beaktande av kontraktets huvudändamål då de olika delarna av kontraktet objektivt sett inte kan särskiljas. Det bör därför klargöras hur de upphandlande myndigheterna ska avgöra om de olika delarna kan sär skiljas. Ett sådant klargörande bör bygga på relevant rätt praxis från Europeiska unionens domstol. Detta bör avgöras från fall till fall, och den upphandlande myndighetens uttryckliga eller presumerade avsikt att be trakta de olika delarna av ett blandat kontrakt som oskilj aktiga bör inte utgöra en tillräcklig omständighet, utan en sådan bedömning bör grunda sig på sakliga bevis som kan slå fast att det var motiverat och nödvändigt att ingå ett enda kontrakt. Ett sådant motiverat behov av att ingå ett enda kontrakt kan exempelvis föreligga när det gäller uppförandet av en enda byggnad, där en del direkt kom mer att användas av den upphandlande myndigheten i fråga och en annan del kommer att drivas på grundval av en koncession, exempelvis för att tillhandahålla parke ringsplatser till allmänheten. Det bör klargöras att beho vet av att ingå ett enda kontrakt kan uppstå såväl av tekniska som ekonomiska skäl. (12)För blandade kontrakt som kan delas upp, står det alltid de upphandlande myndigheterna fritt att tilldela separata kontrakt för de olika delarna av det blandade kontraktet, varvid det bör avgöras vilka bestämmelser som är till lämpliga på varje separat del uteslutande med utgångs punkt i det specifika kontraktets beskaffenhet. Å andra sidan, när de upphandlande myndigheterna väljer att ta med andra delar i upphandlingen, oavsett värde och vilka rättsregler som de andra delarna annars skulle ha omfat tats av, bör huvudprincipen vara att detta direktiv fort sätter att gälla för hela det blandade kontraktet, om ett kontrakt bör tilldelas enligt bestämmelserna i detta direk tiv om det skulle tilldelas ensamt. (13)Särskilda bestämmelser bör emellertid gälla för blandade kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter eller delar som inte omfattas av EUF-fördraget. I dessa fall bör det vara möjligt att inte tillämpa detta direktiv under förutsättning att tilldelning av ett enda kontrakt motive ras av objektiva skäl och att beslutet att tilldela ett enda kontrakt inte fattas i syfte att undvika att kontrakt om fattas av detta direktiv eller av och rådets direktiv /81/EG (1). Det bör klargöras att upp handlande myndigheter inte bör hindras från att välja att tillämpa detta direktiv på vissa blandade kontrakt i stället för att tillämpa direktiv /81/EG. (14)Det bör klargöras att begreppet ekonomisk aktör bör ges en vid tolkning så att det omfattar alla personer och/eller enheter som erbjuder sig att utföra byggentreprenader, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden, oberoende av vilken juridisk form de har valt för sin verksamhet. Således bör samtliga företag, filialer, dotter bolag, partnerskap, kooperativ, aktiebolag, universitet och andra former av enheter som inte är fysiska personer, oavsett om de är offentliga eller privata, omfattas av begreppet ekonomisk aktör, oavsett om de är juridiska personer under samtliga omständigheter. (15)Det bör klargöras att grupper av ekonomiska aktörer, även när de har gått samman i form av en tillfällig sammanslutning, får delta i tilldelningsförfaranden utan att det krävs att de antar en viss juridisk form. Om det är nödvändigt får det krävas, till exempel när solidariskt ansvar förutsätts, att grupperna antar en viss juridisk form när dessa grupper har blivit tilldelade kontraktet. Det bör också klargöras att upphandlande myndigheter bör ha rätt att uttryckligen ange hur grupper av ekono miska aktörer ska uppfylla de krav på ekonomisk och finansiell ställning som anges i detta direktiv eller de kriterier för teknisk kunskap och yrkeskunskap som krävs av ekonomiska aktörer som deltar på egen hand. När kontrakt fullgörs av grupper av ekonomiska aktörer kan det bli nödvändigt att fastställa villkor som inte gäller för enskilda deltagare. Sådana villkor, som bör motiveras av objektiva skäl och vara proportionella, kan exempelvis inbegripa krav på att grupperna i samband med upp handlingsförfarandet utser en gemensam företrädare eller en huvudpartner eller lämnar information om gruppens sammansättning. (1) och rådets direktiv /81/EG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kon trakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven /17/EG och 2004/18/EG (EUT L 216, 20.8.2009, s. 76). L 94/68 Europeiska unionens officiella tidning (16)Upphandlande myndigheter bör utnyttja alla medel som står till deras förfogande enligt nationell rätt för att för hindra att snedvridningar uppstår i offentliga upphand lingsförfaranden till följd av intressekonflikter. Detta kan inbegripa förfaranden för att upptäcka, förhindra och avhjälpa intressekonflikter. (17)Genom rådets beslut 94/800/EG (1) godkändes särskilt avtal om offentlig upp handling (nedan kallat ). Syftet med WTO- avtalet är att fastställa en multilateral ram med balanse rade rättigheter och skyldigheter i samband med offentlig upphandling för att liberalisera och öka världshandeln. För kontrakt som omfattas av bilagorna 1, 2, 4 och 5 samt de allmänna anmärkningarna i Europeiska unionens tillägg I till , samt av andra relevanta inter nationella avtal som unionen är bunden av, bör upp handlande myndigheter fullgöra skyldigheterna enligt dessa avtal genom att tillämpa detta direktiv på ekono miska aktörer i tredjeländer som är parter i avtalen. (18)är tillämpligt på kontrakt över vissa trös kelvärden, som är fastställda i och utfor made som särskilda dragningsrätter. De tröskelvärden som fastställs genom detta direktiv bör anpassas så att de i euro motsvarar tröskelvärden. Bestäm melser bör också införas om regelbundna översyner av tröskelvärdena i euro för att anpassa dem genom en rent matematisk beräkning till eventuella förändringar av eu rons värde i förhållande till de särskilda dragningsrätter na. Utöver dessa regelbundna matematiska anpassningar bör en höjning av tröskelvärden övervägas under nästa förhandlingsomgång avseende tröskelvär dena. (19)Det bör klargöras att alla intäkter måste beaktas vid upp skattningen av ett kontrakts värde, oavsett om de kom mer från den upphandlande myndigheten eller från tredje Det bör också klargöras att begreppet likartade varor vid beräkningen av tröskelvärdena bör förstås som varor som är avsedda för identisk eller likartad an vändning, till exempel varor som utgörs av ett antal livs medel eller av olika kontorsmöbler. En ekonomisk aktör som är verksam på det berörda området skulle i typfallet troligtvis ha sådana varor i sitt normala varuutbud. (20)Det bör klargöras att det vid uppskattningen av värdet av en viss upphandling bör vara tillåtet att grunda uppskatt ningen av värdet på en uppdelning av upphandlingen endast när detta motiveras av objektiva skäl. Det kan exempelvis vara motiverat att uppskatta kontraktsvärden för en separat operativ enhet hos den upphandlande myndigheten, såsom skolor eller daghem, under (1) Rådets beslut 94/800/EG av om ingående på gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala för handlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, 23.12.1994, s. 1). förutsättning att enheten i fråga självständigt ansvarar för sin upphandling. Detta kan antas vara fallet när den separata operativa enheten självständigt genomför upp handlingar och beslutar om inköp, förfogar över en egen budgetpost för de berörda upphandlingarna, ingår kontraktet självständigt och finansierar det ur en budget som den förfogar över. En uppdelning är inte motiverad när det bara är genomförandet av upphandlingen som den upphandlande myndigheten sköter decentraliserat. (21)Offentliga kontrakt som tilldelas av upphandlande myn digheter som är verksamma inom områdena vatten, ener gi, transporter och posttjänster och som gäller dessa verksamheter omfattas av och rådets direktiv /25/EU (2). Kontrakt som tilldelas av upp handlande myndigheter inom ramen för deras transport verksamhet till havs, längs kusterna och på inre vatten vägar omfattas dock av det här direktivet. (22)Eftersom detta direktiv är riktat till medlemsstaterna är det inte tillämpligt på upphandling som genomförs av internationella organisationer eller för deras räkning. Det behöver dock klargöras i vilken utsträckning detta direktiv bör tillämpas på upphandling som styrs av sär skilda internationella regler. (23)Vid offentlig upphandling av vissa audiovisuella medie tjänster och radiotjänster från leverantörer av medietjäns ter bör hänsyn kunna tas till kulturella eller sociala över väganden som gör att upphandlingsreglerna inte bör till lämpas. Av dessa skäl bör det göras undantag för offent liga tjänstekontrakt som tilldelats av leverantörerna av medietjänster själva och som avser anskaffning, utveck ling, produktion eller samproduktion av programmaterial som är färdigt för användning samt andra förberedande tjänster, t.ex. sådana tjänster som har samband med ma nuskript eller artistuppträdanden vilka behövs för att pro ducera programmet. Det bör också klargöras att detta undantag även bör tillämpas på både radio- och tv-tjäns ter och beställtjänster (icke-linjära medietjänster). Detta undantag bör dock inte tillämpas på tillhandahållandet av den tekniska utrustning som behövs för produktion, samproduktion och sändning av sådana program. (24)Det bör erinras om att skiljemanna- och förlikningstjäns ter och andra liknande former av alternativ tvistlösning vanligen tillhandahålls av organ eller fysiska personer som utses eller väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler. Det bör klargöras att detta direktiv inte bör tillämpas på tjänstekontrakt för tillhandahållande av sådana tjänster, oavsett deras benämning i nationell lagstiftning.