prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Regeringens bedömning: Det bör i lagen inte finnas några bestämmelser med uttryckliga tidsgränser för uteslutningsgrundernas betydelse i tiden. Lagen bör inte heller innehålla bestämmelser om att ett beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar . Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna framför inga synpunkter på bedömningen. Advokatfirman instämmer i bedömningen att det inte bör införas en ordning som innebär att ett beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar . anser dock att ett sådant system bör införas. Advokatfirman menar vidare att det är oklart vilken ledning man kan få av de tidsgränser som anges i artikel 57.7 i LOU-direktivet. Enligt advokatfirman framgår det inte om EU-lagstiftarens mening är att tidsgränserna uttrycker maximalt så långt tillbaka i tiden som en upphandlande myndighet får beakta händelser, när den ska besluta om uteslutning av en leverantör, eller enbart syftar på de tidsgränser som ska gälla i fall en medlemsstat faktiskt inför regler om framtida verkan av uteslutningsbeslut. Advokatfirman framhåller vidare att det måste klargöras på vilket sätt formuleringen ”dagen för den relevanta händelsen” kan tjäna som vägledning när det rör sig om ihållande brister som sammantaget men inte var för sig utgör skäl för uteslutning. förordar dock att bestämmelserna i artikel 57.6 fjärde stycket och 57.7. i LOU-direktivet om hur länge en lagakraftvunnen dom får göras gällande om någon längsta uteslutningsperiod inte har fastställts i en dom eller ett beslut bör genomföras. Enligt Västra är utredningens slutsatser i fråga om särskilda bestämmelser om tidsgränser inte tillräckligt motiverade för att något ställningstagande ska kunna tas i frågan. Skälen för regeringens bedömning: Artikel 56.4 i LOU-direktivet är en nyhet i förhållande till direktiv och reglerar möjligheten för en leverantör som annars skulle riskera att uteslutas från en upphandling att vidta sådan rättelse att denne kan undgå att bli utesluten. Av bestämmelserna framgår att en leverantör som befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 57.1 (obligatoriska uteslutningsgrunder på grund av brott) eller artikel 57.4 (fakultativa uteslutningsgrunder på grund av andra missförhållanden) får lämna bevis på att leverantören vidtagit tillräckliga åtgärder för att visa att denne är tillförlitlig, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning. Om den upphandlande myndigheten bedömer att bevisen är tillräckliga ska leverantören inte uteslutas. Artikeln i dessa delar behandlas vidare nedan, avsnitt 22.1.5. I artikel 57.6 fjärde stycket anges att en leverantör som genom en lagakraftvunnen dom har uteslutits från att delta i en upphandling inte ska ha rätt att utnyttja möjligheten till ”självrättelse” som uteslutningen gäller enligt domen i den medlemsstat där domen är giltig. Av detta framgår att det finns medlemsstater inom EU som har ett system där en leverantör genom en dom kan uteslutas från att delta i framtida upphandlingar. Något sådant system finns emellertid inte i . Av artikel 57.7, som reglerar att medlemsstaterna ska fastställa villkoren för tillämpningen av artikeln, framgår att medlemsstaterna särskilt ska fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperiod som ska tillämpas om leverantören inte vidtar några åtgärder för rättelse för att visa sin tillförlitlighet. Om inte har fastställts i den lagakraftvunna domen får den inte överskrida från den dag då domen meddelades när det gäller de obligatoriska uteslutningsgrunderna och för relevant händelse när det gäller de fakultativa uteslutningsgrunderna. Som Lagrådet har påpekat finns det i lagrådsremissens förslag inte några bestämmelser som reglerar hur efter ett brott som myndigheten ska vara skyldig att lägga det till grund för uteslutning. Detta innebär dock inte att en leverantör ska vara utesluten från att delta i offentliga upphandlingar på grund av en uteslutningsgrund, ens om den är obligatorisk. karaktär innebär i stället att stora krav ställs på att den är proportionerlig. De förhållanden som åberopas som grund för en uteslutning får t.ex. inte vara för inaktuella. Om ett brott eller ett missförhållande ligger alltför långt tillbaka i tiden, ska dessa alltså inte längre leda till uteslutning av Lagrådet har ifrågasatt bedömningen i lagrådsremissen att artikel 57.6 fjärde stycket och 57.7 endast innebär skyldigheter för de medlemsstater som tillämpar en ordning där ett beslut om uteslutning ska gälla även för Lagrådet har vidare framhållit att det under den fortsatta beredningen bör övervägas att genomföra direktiven i de delar där de preciserar vad den europeiske lagstiftaren uppenbarligen har funnit motsvara kraven på proportionalitet och nämner i sammanhanget bl.a. artikel 57.7. När det gäller frågan om det bör införas en ordning som innebär att ett beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar , instämmer regeringen – vilket även Lagrådet gjort – i utredningens bedömning att LOU-direktivet inte kräver att en sådan ordning införs. Lagrådet har dock ansett att det förhållandet att det saknas sådana direktivbestämmelser närmast ger vid handen att de tidsgränser som föreskrivs i artikel 57.7 ska gälla i alla de fall där en uteslutningsperiod inte har fastställts i en dom. Enligt Lagrådet ligger det nära till hands att anta att tidsgränserna i artikel 57.7 kan tillmätas betydelse vid den proportionalitetsbedömning som ska göras, vare sig en viss uteslutningsperiod fastställts i en dom eller inte. Enligt regeringens mening framgår det inte klart av de nu aktuella bestämmelserna vilka skyldigheter som följer för de medlemsstater som inte har en ordning där leverantörer genom en lagakraftvunnen dom kan uteslutas från att delta i framtida upphandlingsförfaranden. I likhet med synsätt bedömer regeringen att skälet till att artikel 57.7 andra meningen hänvisar till uteslutnings- perioden är att bestämmelsen har en direkt koppling till artikel 57.6 fjärde stycket och undantaget från möjligheten att åberopa ”självrättelse” i de fall uteslutningsperioden fastställts i en dom. tolkningen är därför enligt regeringens mening att artikel 57.7 andra meningen innefattar en förpliktelse endast för de medlemsstater som har ett sådant system och att syftet med detta är att säkerställa att leverantörer som är föremål för sådana domar under en inte allt för lång tid hindras från möjligheten till ”självrättelse”. När det gäller frågan om artikel 57.7 i LOU-direktivet kan, som gör gällande, ge viss ledning beträffande tidsaspekten trots att artikeln inte genomförs vill regeringen framhålla att det centrala momentet vid en uteslutningsbedömning är den proportiona- litetsavvägning som ska göras och som innefattar de omständigheter som är av betydelse i det enskilda fallet. Vid en sådan avvägning bör myndigheten beakta bl.a. tidsaspekter, hur allvarligt det bristfälliga Prop. 2015/16:195 fullgörandet är i termer av bl.a. varaktighet och frekvens och hur det bristfälliga fullgörandet påverkar leverantörens lämplighet i den aktuella upphandlingen. Naturligtvis är tiden en viktig faktor vid denna bedömning och som Lagrådet har konstaterat torde de tidsgränser som anges i artikel 57.7 kunna tjäna till viss vägledning för denna bedömning. Lagrådet har ansett att en ordning där den enskilda upphandlande myndigheten i varje enskilt fall ska ta ställning till hur en leverantör ska vara utesluten svårligen låter sig förenas med elementära krav på rättssäkerhet för leverantörer eller med proportionalitets- och likabehandlingsprinciperna. Lagrådet har vidare framfört att en sådan ordning ställer orimliga krav på den myndighet som är skyldig att utesluta en leverantör. Regeringen konstaterar emellertid att varken direktiv eller – med den bedömning regeringen redovisat ovan om genomförandet av artikel 57.7 andra meningen – direktiv innehåller några uttryckliga bestämmelser om tidsgränser för uteslutning. I likhet med bedömer regeringen i stället att tidsaspekten, på samma sätt som enligt nuvarande och , får beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen. Till skillnad från Lagrådet bedömer regeringen att några särskilda bestämmelser om detta inte krävs i anslutning till bestämmelserna om uteslutning, eftersom proportionalitetsprincipen redan framgår av de allmänna bestämmelserna i lagarnas 4 kap. Att beslut om uteslutning kan bli föremål för domstols- prövning innebär enligt regeringens mening att kraven på tillräckliga rättssäkerhetsgarantier får anses uppfyllda. Lagrådet har även efterfrågat överväganden om uteslutning, i ljuset av , ska bedömas som ett straff eller som en administrativ eller disciplinär sanktion och om åsidosättanden av miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som gjorts före lagens ikraftträdande kan ligga till grund för uteslutning. Regeringen noterar i det sammanhanget att reglerna om uteslutning förts över års lag om offentlig upphandling till den nuvarande utan några övergångsbestämmelser. Åsidosättanden av miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser har enligt dessa lagar bedömts som allvarliga fel i yrkesutövningen. Sådana åsidosättanden kan därför redan leda till uteslutning av en leverantör. De nya direktiven innebär förtydliganden av bestämmelserna och av möjligheten att utesluta leverantörer i sådana situationer. Enligt regeringens mening ska omständigheter beträffande en leverantörs agerande således kunna beaktas även för tid före de nu föreslagna lagarnas ikraftträdande. Frågan om övergångsbestämmelser har inte berörts i direktiven. Inte heller har , som är en del av , hindrat antagandet av dessa regler. Bedömningen av i vilken utsträckning tidigare åsidosättanden av rättsliga skyldigheter kan leda till uteslutning får göras med beaktande av de grundläggande principerna om bl.a. transparens och proportionalitet. 2015/16:195 22.1.5 Handläggning vid uteslutning Regeringens förslag: En upphandlande myndighet ska innan den beslutar att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som myndigheten anser är skäl för uteslutningen. En leverantör ska inte uteslutas om leverantören 1.ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten, 2.klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och 3.vidtagit tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet. En leverantör som har fullgjort sina skyldigheter att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande ska inte uteslutas på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter. Regeringens bedömning: Det bör inte föreskrivas något särskilt undantag i lagen på grund av brister i fråga om proportionalitet när det gäller dels uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter, dels uteslutning enligt den grund som tar sikte på leverantörer som är i konkurs. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget. Kammarrätten i instämmer i utredningens bedömning att undantagsbestämmelsen i artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet framstår som dubbelreglering av det som redan gäller enligt proportionalitetsprincipen och att den därför inte bör genomföras i lagen. Advokatfirman delar dock inte utredningens bedömning på denna punkt. Det finns enligt advokatfirman anledning att framhålla att en proportionalitetsavvägning ska göras även när de obligatoriska grunderna för uteslutning bedöms. Skälen för regeringens förslag och bedömning Allmänna utgångspunkter vid handläggningen Grunderna för uteslutning av leverantörer kan, som framgått ovan, delas in i tre grupper, uteslutning på grund av brott (artikel 57.1 i LOU- direktivet), uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter (artikel 57.2 i LOU-direktivet) och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs (artikel 57.4 i LOU-direktivet). Vissa av grunderna är obligatoriska, dvs. innebär en skyldighet för myndigheten att utesluta leverantören, medan andra är fakultativa och ger ett utrymme för den upphandlande myndigheten att bedöma om uteslutning ska ske eller inte. Även om bestämmelserna om uteslutning för dessa tre grupper skiljer sig åt på flera punkter, så finns det fyra gemensamma huvuddrag i regleringen som är vägledande för handläggningen vid uteslutning. För det första fordrar regleringen inte att en upphandlande myndighet regelmässigt kräver in utredning som helt eliminerar risken för att det i en upphandling deltar leverantörer som borde ha uteslutits. För myndigheten handlar det i stället om att åtgärderna för att undvika att uteslutningsmässiga leverantörer tillåts delta i upphandlingen, inte strider mot proportionalitetsprincipen. Bestämmelserna för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder ger enligt regeringens uppfattning uttryck för att ett beslut om uteslutning är ett resultat av en proportionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för den upphandling som är aktuell. När det däremot finns indikationer på att grund för uteslutning föreligger, följer det för det andra av regelverket, att en upphandlande myndighet bör vidta de åtgärder som LOU-direktivet anvisar för att förvissa sig om eventuella uteslutningsgrunders existens och betydelse för den aktuella upphandlingen. Sådana indikationer kan vara den upphandlande myndighetens tidigare kännedom om leverantören eller uppgifter om leverantören i massmedia eller från andra leverantörer. En indikation som framkommer i ett ärende kan dock inte utan vidare läggas till grund för ett beslut om uteslutning. Som framgår av praxis från EU- domstolen (se bl.a. dom Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, p. 32) ska det göras en prövning av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för den aktuella upphandlingen. Förekomsten av en indikation får därför framför allt den konsekvensen att den upphandlande myndigheten bör överväga att företa utredningsåtgärder. Av bestämmelserna framgår för det tredje att ovan nämnda utredningsåtgärder ytterst syftar till att ge ett fullgott underlag för ett motiverat ställningstagande vid uteslutningsbedömningen. Den åtgärd som anvisas i direktivet beträffande samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder kan enligt regeringen sammanfattas med att leverantören i fråga tillåts ifrågasätta indikationen eller förklara varför den inte ska leda till uteslutning från den aktuella upphandlingen, eller med andra ord, varför den påstådda indikationen saknar relevans för den aktuella upphandlingen. För det fjärde ska eller får den upphandlande myndigheten utesluta leverantören, om leverantören lämnar en förklaring som inte är tillräcklig eller inte lämnar någon förklaring över huvud taget. Vilka åtgärder en leverantör som påstås befinna sig i någon av de uteslutningsgrundande situationer som räknas upp i artikel 57.1, 57.2 och 57.4 i LOU-direktivet kan vidta för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, beror på vilken av grunderna som är aktuell. Vilka åtgärderna är framgår av artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket och 57.6 i LOU-direktivet. När en fråga om uteslutning kan väckas framgår av artikel 57.5 i LOU-direktivet. Av bestämmelserna framgår bl.a. att en upphandlande myndighet kan väcka en fråga om uteslutning när som helst under ett upphandlingsförfarande. Bestämmelserna förutsätter bl.a. att leverantören i fråga underrättas om att det har uppkommit en fråga om uteslutning och bereds möjlighet att innan beslut i frågan fattas förklara varför det inte finns skäl för uteslutning. 2015/16:195 förutsättningar bör enligt regeringen komma till tydligt uttryck i de paragrafer som genomför artikeln. Ett sådant förtydligande vid genomförandet ligger inom det handlingsutrymme som medlemsstaterna har enligt artikel 57.7 i LOU-direktivet. Regeringen instämmer i Lagrådets bedömning att det inte finns skäl att införa bestämmelser om vad en leverantör ska ange i yttrandet eller vilken utredning som ska ges in, eftersom sådana anvisningar inte behöver regleras i lag. Det bör i sammanhanget klargöras att en kontroll i enlighet med artiklarna 59–61 i LOU-direktivet kan indikera såväl förekomst som frånvaro av uteslutningsgrunder. Detta gäller för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder. Kontrollen avser således inte, vilket hänvisningen i artikel 57.1 felaktigt kan ge intryck av, enbart de obligatoriska uteslutningsgrunderna utan även de fakultativa. . Som Lagrådet har föreslagit bör det tydliggöras i de bestämmelser som genomför artikel 57 att en upphandlande myndighet i förekommande fall ska eller får utesluta en leverantör om myndigheten genom en kontroll enligt 15 kap. eller på annat sätt får kännedom om en uteslutningsgrundande omständighet. Enligt artikel 57.2 tredje stycket i LOU-direktivet innebär ett fullgörande av betalningsskyldigheten eller en bindande överens- kommelse om ett sådant fullgörande att grunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter inte längre ska tillämpas. I fråga om när en leverantör senast måste vidta sådana åtgärder, instämmer regeringen i utredningens bedömning. Åtgärden måste alltså vidtas av leverantören innan ett beslut om uteslutning meddelas. Regleringen medger därmed inte att en redan utesluten leverantör återinträder som deltagare i samma upphandling av det skälet att betalningsskyldigheten har fullgjorts eller att en överenskommelse om ett sådant fullgörande har träffats. En leverantörs möjligheter att undvika uteslutning enligt de regler som avses ovan kompletteras med den allmänna förutsättningen att en uteslutning i det enskilda fallet ska vara förenlig med proportionalitets- principen. I artikeln nämns denna princip särskilt beträffande en av uteslutningsgrunderna, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter. I artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet anges att medlemsstaterna får föreskriva att obligatorisk uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter enligt artikel 57.2 i direktivet inte ska tillämpas när en uteslutning med stöd av artikeln skulle vara klart oproportionerlig. Därefter framhålls i punkten två omständigheter som kan motivera att undantag görs. Den första är att en betalningsskyldighet endast avser små belopp. Den andra är att beloppet som betalnings- skyldigheten gäller har kommit till leverantörens kännedom i ett sådant sent skede att leverantören inte har haft några möjligheter att fullgöra sina skyldigheter. Det preciseras att detta gäller om skyldigheterna inte har kunnat fullgöras innan tiden har löpt ut för att ansöka om deltagande eller för att lämna in ett anbud i en upphandling. Lagrådet har ifrågasatt bedömningen att bestämmelsen i artikeln uttrycker tillämpningen av en proportionalitetsprincip som ett skäl för undantag. Enligt regeringens mening är det dock oklart vad bestämmelsen tillför utöver den proportionalitetsprincip som gäller för alla åtgärder som vidtas under en upphandling. Regeringen delar därför utredningens uppfattning att det som undantaget syftar till uppnås redan med en tillämpning av den proportionalitetsprincip som är en av de allmänna principer som ska följas vid en upphandling (se avsnitt 9.1). De garantier mot orimliga konsekvenser av hur grunderna för uteslutning i artikel 57.2 i LOU-direktivet tillämpas framstår sammantaget med proportionalitetsprincipen som tillräckliga, även utan bestämmelserna i artikel 57.3 andra stycket i direktivet. Som framgått ovan är ju uteslutningsgrunden inte längre tillämplig efter att betalnings- skyldigheten har fullgjorts eller en bindande överenskommelse om ett sådant fullgörande har ingåtts. Det står inte heller i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen att utesluta en leverantör som inte har haft någon möjlighet att fullgöra en betalningsskyldighet som denne fått kännedom om. Sammanfattningsvis bedömer regeringen att artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet inte bör genomföras särskilt. Proportionalitetsprincipen och övriga garantier är sammantaget tillräckliga för att skydda en leverantör mot ett orimligt resultat av en tillämpning av bestämmelserna om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkrings- avgifter. Regeringen gör samma bedömning som i stycket närmast ovan beträffande bestämmelserna i artikel 57.4 andra stycket i LOU-direktivet. Det finns vidare inte någon anledning att utnyttja möjligheten att genomföra en regel som innebär att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas med stöd av sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket b i direktivet. I artikel 57.6 i LOU-direktivet finns bestämmelser om åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, när grunderna uteslutning på grund av brott och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs aktualiseras. Som framgått ovan (se avsnitt 22.1.4) saknar dock artikelns fjärde stycke betydelse för svenskt vidkommande. Bestämmelserna i denna punkt i artikeln ger tydligt uttryck för tillämpningen av proportionalitetsprincipen. I punkten räknas upp sådana omständigheter som ska vägas in vid uteslutningsbedömningen. Som framgått (se avsnitt 22.1.3) anser att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift ska beaktas när ställning tas till om en leverantör bör uteslutas på den grund som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Om hänsyn inte tas till att en leverantör har beviljats eftergift, så kan det enligt verket vara en omständighet som bidrar till att företag inte uppmärksammar verket på otillåtna samarbeten och därmed minskar verkets möjligheter att på ett effektivt sätt fullgöra de uppgifter de är ålagda och som följer av konkurrenslagen (2008:579). Regeringen instämmer i utredningens bedömning att varken artikeltexten eller skälen till LOU-direktivet ger något stöd för att särskilt framhålla funktionen av det konkurrensrättsliga regelverket som en anledning att underlåta att besluta om uteslutning på sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Bestämmelserna i nämnda led och skälen i direktivet, särskilt skäl 101 första stycket, ger snarare stöd för att överträdelser av konkurrensregler är så pass allvarliga att de typiskt sett bör leda till uteslutning. Det betonas dock i skäl 101 tredje stycket i direktivet att vid en tillämpning av de fakultativa 2015/16:195 uteslutningsgrunderna bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitetsprincipen. Mot denna bakgrund anser regeringen i likhet med utredningen att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift är en omständighet bland flera som ska beaktas när ställning tas till om en leverantör ska uteslutas. Det ankommer på leverantören att bl.a. visa att de åtgärder denne har vidtagit är tillräckliga för att anse leverantören som tillförlitlig. Hur ett eftergiftsbeslut och de omständigheter som har legat till grund för beslutet bör påverka tillämpningen av grunderna för uteslutning, får ytterst avgöras i rättstillämpningen. Avslutningsvis bör noteras att personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet inte gäller andra grunder för uteslutning än uteslutning på grund av brott (artikel 57.1 i direktivet). Frågan blir därmed i vilken utsträckning uttryckliga regler i ämnet kan föreskrivas i svensk rätt beträffande uteslutning på grunder som inte omfattas av artikel 57.1 i direktivet.