prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — Domstolen anförde även att de påföljder som var aktuella i målet kunde betraktas som straffrättsliga i mening, och att den s.k. oskuldspresumtionen enligt konventionen därför var tillämp- lig. Detta hindrade dock inte att man i lagstiftningen använde en presum- tion för att den som innehar information också använder den, eftersom rätten till försvar kan garanteras genom att presumtionen kan motbevisas (p. Spector Photo-målet har analyserats av i en artikel i (, M., Insiderhandelsförbudet i – efter Spector-avgörandet, JT 2010/11 s. 683). poängterar att EU-dom- stolen egentligen inte lämnar mycket vägledning när det gäller vilka för- faranden som ska anses ligga utanför det straffbara området. skissar med ledning av domen på olika ageranden som av olika skäl bör falla utanför. En typ av undantag gäller situationer där den rättsliga dispositionen görs när man inte har någon insider- information men verkställandet av dispositionen sker senare, t.ex. verk- ställandet av ett terminsavtal som ingåtts innan personen i fråga hade insiderinformation och transaktioner i ett fastslaget handelsprogram. kallar dessa oegentliga undantag. En annan typ av undantag är de som kallar egentliga undantag. Dessa kan delas in i två kategorier. Till den ena kategorin hör transaktioner som bör undantas för att den som utför dem inte tjänar något på att han eller hon har insiderinformation. Typexemplet är om någon säljer aktier när han har tillgång till insider- information som, om den offentliggjordes, skulle leda till att kursen steg. Till den andra kategorin hör transaktioner som bör undantas av effektivi- tetsskäl, t.ex. stabiliseringsåtgärder enligt kommissionens förordning (EG) nr 2273/2003 och transaktioner av marknadsgaranter. I Georgakis-målet (dom i mål C- 391/04 Ypourgos Oikonomikon m.fl. mot Charilaos Georgakis) tolkade motsvarigheten till utnyttjanderekvisitet, ”dra nytta av”, insiderdirektiv. I fallet hade ett antal personer i en familjekon- stellation (Georgakisgruppen) som var huvudägare i bolaget genomfört ett antal transaktioner i syfte att stärka aktiekurs. konstaterade att kännedom om ett beslut om att genom- föra transaktioner för att på ett konstlat sätt höja priset på aktierna i utgjorde insiderinformation. Emellertid förfogade samtliga avtalsparter över insiderinformationen, dvs. ingen av dem kunde dra fördel av situationen på de andras bekostnad. Därmed kunde ingen dra nytta av insiderinformation. Slutsatsen att direktivet inte omfattade s.k. jämställda insiders måste anses relevant även vid en tolkning av utnytt- janderekvisitet i marknadsmissbruksdirektivet. Under förhandlingarna i och rådet om EU-kommis- sionens förslag till marknadsmissbruksförordning fördes det in skältext och artikeltext i syfte att kodifiera uttalanden i Spector Photo-målet. Enligt skälen till förordningen bör det ”underförstås” att en person har utnyttjat insiderinformation när denne förfogar över insider- information och förvärvar eller avyttrar finansiella instrument som om- fattas av informationen (skäl 24). Enligt skälen till marknadsmissbruks- direktivet ska förordningen beaktas vid tillämpningen av direktivet (skäl 17). och rådets intention är således att uttalanden i Spector Photo-målet alltjämt ska vara gällande rätt, dvs. den som förfogar över insiderinformation ska presumeras utnyttja denna när han eller hon förvärvar eller avyttrar finansiella instrument. Ett utnyttjanderekvisit i form av en möjlighet till ansvarsfrihet Frågan är om den nya straffbestämmelsen om insiderbrott bör innehålla ett utnyttjanderekvisit på samma sätt som marknadsmissbruksförord- ningen och marknadsmissbruksdirektivet, eller om någon annan lösning bör väljas. Om de svenska straffrättsliga reglerna behålls oförändrade skulle detta, åtminstone i teorin, kunna innebära att en person som kan visa att han eller hon inte har utnyttjat insiderinformation inte kan drabbas av administrativa sanktioner enligt marknadsmissbruksförord- ningen, men väl av straff enligt den nya lagen om straff för marknads- missbruk. En sådan ordning är knappast önskvärd och skulle nog också innebära att bryter mot de förpliktelser som följer av marknads- missbruksförordningen, som innebär att det förbjudna området harmoni- seras. Den nuvarande bestämmelsen med ett antal specificerade undantag i stället för ett utnyttjanderekvisit är därför mindre lämplig. Som nämns ovan är det en utgångspunkt i marknadsmissbruksförord- ningen att den som förfogar över insiderinformation och förvärvar eller avyttrar finansiella instrument gör sig skyldig till insiderhandel. Förord- ningen – till vilken direktivet hänvisar – innehåller en uppräkning över legitima beteenden som, om de uppfylls, ändrar utgångspunkten. Uppräk- ningen av legitima beteenden bör införas i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk (se avsnitt 9.6.4). Uppräkningen bör dock inte vara uttömmande, dvs. det bör – i enlighet med EU-rättsakterna – vara möjligt att undgå ansvar för insiderbrott även i andra situationer när man förfogat över insiderinformation och avyttrat eller förvärvat finansiella inst- rument. För att nå en bättre överensstämmelse med marknadsmissbruksdirek- tivet och marknadsmissbruksförordningen är ett alternativ att föra in ett utnyttjanderekvisit i lag och utforma det på samma sätt som i direktivet. tolkning av utnyttjanderekvisitet marknads- missbruksdirektiv, tillsammans med de skäl som finns till förordningen, skulle kunna användas som stöd för en tolkning av utnyttjanderekvisitet som överensstämmer med Spector Photo-målet, dvs. den som har infor- mation och handlar ska presumeras ha utnyttjat informationen. ningen har den fördelen att lagtexten motsvarar direktivtexten. Nack- delen är att lagen i så fall skulle innehålla en straffbestämmelse där bevisbördan för ett av rekvisiten – rekvisitet utnyttja – formellt inte ligger på åklagaren utan att den omkastade bevisbördan framgår av lag- texten. Att på det sättet införa en bestämmelse som för sin tolkning är be- roende av en dom från kan inte anses vara helt klar- görande. Ett annat alternativ är att ha kvar huvudregeln att det är fråga om insiderbrott när man förfogar över insiderinformation och förvärvar eller avyttrar finansiella instrument, men att införa ett undantag för situationer då insiderinformation inte utnyttjades. För att stämma överens med Spector Photo-målet bör bevisbördan för att undantaget är tillämpligt läggas på den tilltalade. Sådana bevisbörderegler är visserligen ovanliga i straffrätten, men de förekommer. När det gäller t.ex. förtalsbrottet kan en tilltalad under vissa förutsättningar gå fri från ansvar om han visar att uppgiften var sann eller att han hade skälig grund för den (5 kap. 1 § ). När det gäller insiderbrott är det inte fråga om att om- fördela en bevisbörda som har legat på åklagaren, utan att i för- hållande till gällande rätt införa en möjlighet för den tilltalade att bevisa att han inte har utnyttjat informationen och därmed undgå straffansvar. Att mot den bakgrunden införa ett undantag och lägga bevisbördan för att undantaget är tillämpligt på den tilltalade framstår som rimligt. Att en sådan regel är förenlig med oskuldspresumtion framgår av dom i Spector Photo-målet. En sådan lösning innebär visserligen att det som anges i lagtexten fall kommer att avvika från beskrivningen av insiderhandel i marknadsmissbruksdirektivet och marknadsmissbruksförordningen. En sådan lösning innebär dock en tydligare markering av bevisbördans placering, som ligger helt i linje med innebörden av EU-rättsakterna. Sammanfattningsvis är det alterna- tivet att föredra. För att undantaget inte ska bli bredare än vad som har avsetts i direk- tivet måste det tolkas så att det bara kan tillämpas dels i sådana situa- tioner där den rättsliga dispositionen görs när man inte har någon insiderinformation men verkställandet av dispositionen sker senare (det som kallar oegentliga undantag), dels i sådana situationer där den som handlar inte drar nytta av insiderinformationen, t.ex. en utlåning av värdepapper där utlåningen rättsligt är att betrakta som en avyttring men där utlånaren genom låneavtalet fortfarande står den ekonomiska risken om kursen går ner. Det är i sådana fall man kan anse att insiderinformationen inte utnyttjas. anser att det behövs ytterligare vägledning beträffande i vart fall vissa typfall som enligt uppen- bart är straffria enligt förslaget och nämner som exempel vederlagsfria transaktioner. Enligt förslaget i avsnitt 9.4 ska det för straffbarhet krävas att transaktionerna sker genom handel på värdepappersmarknaden. Vederlagsfria transaktioner, liksom alla transaktioner som sker utanför värdepappersmarknaden, undantas därmed otvetydigt från tillämpnings- området för den nya lagen om straff för marknadsmissbruk. Som och påpekar bör det t.ex. inte vara möjligt för en tilltalad att med ansvarsbefriande verkan hävda att han eller hon inte har utnyttjat insiderinformation i en situation där vederbörande hade bestämt sig för att genomföra en viss transaktion redan innan han eller hon fick insiderinformation. bör inte förstås så att det krävs att insiderinformationen utgjort en nöd- vändig förutsättning för förvärvet eller avyttringen för att ansvar för insiderbrott ska föreligga. I den situationen som myndigheterna beskriver kan den tilltalade anses ha haft en fördel av insiderinformationen och det vore omöjligt att påvisa att han eller hon skulle ha handlat på samma sätt Inte heller bör man kunna gå fri från ansvar baserat på att det fanns så mycket allmänt känd information att denna var till- räcklig för beslutet att handla. En sådan tolkning skulle inte vara förenlig med uttalanden i Spector Photo-målet, där det påtalas att syftet med förbudet mot insiderhandel är att garantera finansmarknad- Förtroendet för finansmarknaden bygger på att det ställs krav på den som innehar insiderinformation att avhålla sig från transak- tioner med berörda finansiella instrument. De förfaranden som räknas upp i den nuvarande undantagskatalogen i marknadsmissbrukslagen avser förfaranden där typiskt sett insiderinfor- mation inte utnyttjas. Flera av dem omfattas av bestämmelserna om legi- timt beteende i marknadsmissbruksförordningen (se avsnitt 9.6.4). situation som bör falla utanför det straffbara området är när olika slag av transaktioner görs för att säkra affärer, t.ex. valutasäkring, som är vanligt förekommande i många företags verksamhet. inte anses innebära utnyttjande av insiderinformation om de skulle ha företagits även utan kännedom om insiderinformationen (jfr 5 § första stycket 9 marknadsmissbrukslagen). 14.5.4 Undantag för legitima beteenden Regeringens förslag: Legitima beteenden enligt artikel 9.2–9.5 i mark- nadsmissbruksförordningen ska inte vara straffbara. Det ska inte heller vara straffbart att köpa finansiella instrument om ett offentliggörande av insiderinformationen sannolikt skulle sänka priset på instrumentet, eller sälja finansiella instrument om ett offentliggörande av informationen sannolikt skulle höja priset på instrumentet. Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att enligt utredningens förslag ska den tilltalade ha bevisbördan för att ett för- farande omfattas av artikel 9 i marknadsmissbruksförordningen. Utred- ningen föreslår inte någon ansvarsfrihetsgrund utöver de legitima beteen- den som räknas upp i marknadsmissbruksförordningen. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att det är viktigt att klargöra vilka krav som bör ställas på den enskilde för att han eller hon ska anses ha visat att det varit fråga om ett legitimt beteende, exempelvis genom ett resonemang om bevisbördans placering. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Om ett förfarande kan anses utgöra legitimt beteende enligt artikel 9 i marknadsmissbruksförordningen, ska enbart det faktum att personen i fråga förfogade över insiderinformation inte innebära att personen anses ha utnyttjat informationen (artikel 3.8 i marknadsmissbruksdirektivet). I artikel 9 i marknadsmissbruksförord- ningen beskrivs en rad förfaranden som i stor utsträckning motsvarar undantagskatalogen i marknadsmissbrukslagen (5 §). Liksom undantags- katalogen i marknadsmissbrukslagen syftar uppräkningen i marknads- missbruksförordningen till att undvika att förbudet mot insiderhandel träffar finansiell verksamhet som anses legitim (skäl 29 till förordningen) och till att identifiera vissa beteenden som typiskt sett inte innebär att insiderinformation utnyttjas (skälen 30 och 31 till förordningen). Det synsätt som redovisas i förordningen är alltså lika relevant för tillämp- ningen av direktivet. Artikel 9.1 i marknadsmissbruksförordningen handlar om juridiska personer. En juridisk person ska inte anses ha utnyttjat insiderinforma- tion om vissa förutsättningar, som bl.a. rör vilken möjlighet den fysiska person som har beslutat om förvärvet eller avyttringen har att förfoga över insiderinformationen, är uppfyllda. Detta undantag är inte relevant för den svenska straffrätten, eftersom juridiska personer inte kan begå brott. En juridisk person kan endast få företagsbot för brott som begås av fysiska personer i dess näringsverksamhet, och för det gäller särskilda förutsättningar enligt svensk rätt (se avsnitt 9.11). Artikel 9.1 är således endast relevant för de administrativa sanktionerna och någon hänvisning till den artikeln bör därför inte införas i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk. Artikel 9.2 handlar om marknadsgaranter, auktoriserade motparter (dvs. centrala motparter, se artikel 4.1.51 i MiFID II) och personer som är auktoriserade att utföra handelsorder på tredje parts vägnar (t.ex. den som driver värdepappersrörelse). Den som förfogar över insiderinfor- mation ska inte anses ha utnyttjat informationen om förvärvet eller av- yttringen görs på ett legitimt sätt som ett normalt led i fullgörandet av sådan verksamhet. En person som utnyttjar information som han eller hon får tillgång till genom verksamheten genom att t.ex. handla före kund (s.k. front running) anses inte genomföra transaktioner på ett legi- timt sätt (se skäl 30). Bestämmelsen motsvarar, såvitt avser orderutför- ande och verksamhet som marknadsgarant, 5 § första stycket 1 mark- nadsmissbrukslagen. Artikel 9.3 handlar om transaktioner som genomförs för att fullgöra ett redan ingånget avtal eller av något annat tvingande legalt skäl. Sådana transaktioner ska inte anses innebära utnyttjade av insiderinformation om avtalet ingicks eller skyldigheten uppstod innan personen i fråga fick till- gång till insiderinformation. Bestämmelsen omfattar även den situationen att någon har lagt en order innan han eller hon fick insiderinformation. Ett åtagande som följer av en sådan order ska alltså inte anses innebära utnyttjande av insiderinformation. Bestämmelsen omfattar de situationer som täcks av 5 § första stycket 3 och 5–8 marknadsmissbrukslagen, dvs. transaktioner på grund av lag eller författningskrav samt transaktioner som sker som en konsekvens av redan ingångna derivatavtal eller befint- liga aktieinnehav. När det gäller order som lagts innan man fick tillgång till insiderinformation har det dock i svensk rätt ansetts kunna ut- göra insiderbrott att inte återkalla en order som man vet inte är verkställd (prop. 2004/05:142 s. 163). En sådan underlåtenhet omfattas alltså inte av förbudet mot insiderhandel i marknadsmissbruksförordningen. Artikel 9.4 handlar om fusioner och uppköp. Den som har fått insider- information i samband med genomförandet av ett offentligt uppköps- erbjudande eller en fusion ska inte anses ha utnyttjat informationen om informationen används endast i syfte att genomföra uppköpet eller fusio- nen i fråga. Som en ytterligare förutsättning gäller att eventuell insider- information offentliggörs då företagets aktieägare god- känner fusionen eller uppköpserbjudandet. Bestämmelsen är inte tillämp- lig på positionsbyggande (på engelska stakebuilding), dvs. om ett företag har fått insiderinformation i samband med t.ex. en s.k. due diligence över ett presumtivt målbolag får informationen inte användas för att utöka innehavet i målbolaget. Det kan konstateras att bestämmelsen i artikel 9.4 i marknadsmissbruksförordningen innebär ett bredare undantag än 5 § första stycket 4 marknadsmissbrukslagen, eftersom den senare endast omfattar information bestående i att man planerar att köpa upp ett företag. Information om egna planer anses inte utgöra insiderinformation i förordningen (skäl 54) och utnyttjande av sin egen vetskap om att man har beslutat sig för att förvärva eller avyttra finansiella instrument undan- tas uttryckligen i artikel 9.5. För att åstadkomma ett så direktivnära genomförande som möjligt och för att undvika att det uppstår någon diskrepans mellan undantagen enligt marknadsmissbruksförordningen och undantagen enligt den nya lagen om straff för marknadsmissbruk, bör undantaget i lagen utformas som en hänvisning till berörda artiklar i förordningen när det gäller de förfaran- den som enligt direktivet inte ska betraktas som insiderbrott. efterfrågar ett klargörande när det gäller bevisbörda och beviskrav. Utredningens avsikt med sitt förslag är att bevisbördan ska ligga på den tilltalade även när det gäller de explicita undantagen för legitimt beteende. Det finns emellertid skäl att anse att det skulle föra för långt att i de situationerna lägga bevisbördan på den tilltalade. Bestämmelsen i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk bör i stället tillämpas på samma sätt som den nuvarande undantags- katalogen i 5 § marknadsmissbrukslagen, dvs. det är åklagaren som har bevisbördan för att ingen av de rättfärdigande omständigheterna som anges i artikel 9 i marknadsmissbruksförordningen föreligger. Detta överensstämmer också med systematiken i marknadsmissbruks- förordningen, där de legitima beteenden som beskrivs är avsedda att bryta presumtionen att insiderinformation har utnyttjats, men en person kan ändå hållas ansvarig ”om den behöriga myndigheten påvisar att det fanns ett icke-legitimt skäl” till transaktionerna (artikel 9.6). I praktiken kommer det naturligtvis att krävas att den som anklagas för insiderbrott påtalar omständigheter som gör att ett undantag aktualiseras. Det åligger därefter åklagaren att visa att undantaget inte är tillämpligt, antingen genom att visa att de faktiska omständigheter som krävs för att undantaget ska vara tillämpligt inte är uppfyllda, eller genom att visa att transaktionerna trots detta inte kan anses legitima. När det gäller beviskravet kring faktiska omständigheter bör det faktum att den tilltalade inte konkretiserar dessa trots att denne har möjlighet att göra det (t.ex. ett påstående om att den tilltalade har utfört transaktionen inom ramen för företagets verksamhet som marknadsgarant eller att den tilltalade har lagt en order innan denne fick insiderinformation) tala till åklagarens fördel. I det avseendet kan beviskravet liknas vid det som gäller vid en invändning om ansvarsfrihet på grund av nödvärn. I ett sådant fall kan åklagaren anses ha uppfyllt sin bevisbörda t.ex. om den tilltalade framför ett påstående som inte till någon del konkretiseras eller som är så orimligt att det kan lämnas utan avseende (prop. 1993/94:130 s. 30). Som framgår ovan motsvarar undantagen i marknadsmissbruksförord- ningen i stort de undantag som finns i 5 § marknadsmissbrukslagen. Det finns tre ytterligare situationer i marknadsmissbrukslagen som inte nämns i artikel 9 i marknadsmissbruksförordningen. Den ena avser trans- aktioner med andra finansiella instrument än aktier, om förvärvet eller avyttringen sker utan att insiderinformation används (5 § första styck- et 9). En annan avser rådgivning av en befattningshavare hos ett företag som driver värdepappersrörelse. Även sådan rådgivning är undantagen straffbestämmelsen om den sker utan användande av insiderinformation (5 § första stycket 1). Dessa undantag behöver inte nämnas särskilt utan de bör omfattas av den generella bestämmelsen om ansvarsfrihet för den som visar att han eller hon inte har utnyttjat insiderinformation som före- slås i avsnitt 9.6.3. Den sista situationen som inte nämns i artikel 9 i marknadsmissbruks- förordningen men som finns i 5 § marknadsmissbrukslagen är den som innebär att man förvärvar finansiella instrument när insiderinformation är ägnad att sänka priset på instrumentet eller avyttrar finansiella instrument när informationen är ägnad att höja priset, dvs. transaktioner ”mot insiderinformationens riktning” (5 § första stycket 2 marknadsmissbruks- lagen). Förfarandet innebär inget utnyttjande av insiderinformation efter- som gärningsmannen inte kan uppnå någon genom handeln. Ett sådant förfarande är uppenbarligen inte straffvärt. Inte heller om gär- ningsmannen trott att transaktionerna var till hans eller hennes nackdel, men det visade sig vara en felbedömning, är förfarandet straffvärt. Med ett utnyttjanderekvisit som en förutsättning för brott skulle förfarandet vara straffritt. Eftersom det enligt förslaget i avsnitt 9.6.3 inte ska anges något utnyttjanderekvisit i straffbestämmelsen kan det, utan ett särskilt undantag för denna situation, uppstå oklarhet kring vilka faktiska förhåll- anden som behöver vara täckta av gärningsmannens uppsåt. Det står visserligen redan klart att gärningsmannens uppsåt måste täcka det fak- tum att det rör sig om insiderinformation, dvs. att informationen sanno- likt skulle ha en väsentlig inverkan på priset om den offentliggjordes. I La Fonta-målet fastslog dock att information kan vara insiderinformation även om det inte går att avgöra om informationen är kurshöjande eller kurssänkande, så länge det är sannolikt att kursen kom- mer att gå antingen upp eller ner när informationen offentliggörs. Även om det torde vara mycket sällan som en person med tillgång till insider- information har en uppfattning om en kurspåverkan som visar sig vara tvärtemot den verkliga, är det inte lämpligt att ändra det straffbelagda området så att det innebär ett lägre uppsåtskrav än nuvarande bestämmel- ser. Det är därför lämpligt att det nuvarande undantaget om transaktioner ”mot insiderinformationens riktning” förs över till den nya lagen om straff för marknadsmissbruk. I avsnitt 9.6.5 föreslås att även återkallelse eller ändring av order ska omfattas av straffbestämmelsen. för transaktioner ”mot insiderinformationens riktning” bör därför omfatta även sådana förfaranden. På så sätt står det klart att insiderinforma- tionens riktning, på samma sätt som , måste vara täckt av gärnings- 14.5.5 Återkallelse eller ändring av order Regeringens förslag: Förbudet mot insiderhandel i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk ska även omfatta återkallelse eller ändring av en order. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot påpekar dock att det i många situationer är tämligen oklart vilken effekt viss information kommer att få på marknaden och på kursen på det aktuella finansiella instrumentet. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska det vara straffbart att återkalla eller ändra en handelsorder när handelsordern lades innan personen fick tillgång till insiderinformation som rör det finansiella instrument som ordern rör (artikel 3.4). Mot- svarande förbud finns i marknadsmissbruksförordningen (artikel 8.1). Den situationen, att på grund av insiderinformationen se till att undvika att genomföra en försäljning eller ett köp, omfattas inte av den nuvarande straffbestämmelsen i marknadsmissbrukslagen (2 §).