prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Förklaringen från leverantören behöver inte nödvändigtvis hänföra sig till sådana omständigheter som omfattas av myndighetens begäran enligt första stycket. Det framgår av EU- domstolens praxis att anbudsgivaren ska kunna lämna alla de förklaringar till stöd för sitt anbud som denne anser lämpliga, och att den upphandlande myndigheten är skyldig att beakta samtliga förklaringar som lämnats in innan den fattar sitt beslut (se dom Lombardini, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, p. Tredje stycket innebär att om det visar sig att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudet inte följer tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, ska anbudet inte antas utan i stället förkastas. Vad som avses med tillämpliga skyldigheter behandlas i avsnitten 9.2 och 26.2.1 och kan följa av bl.a. lagar och andra författningar eller av 8 § Om en upphandlande myndighet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte visat att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas. En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. Paragrafen genomför artikel 69.4 i LOU-direktivet och motsvarar 12 kap. Övervägandena finns i avsnitt 25.3. Paragrafen innehåller särskilda bestämmelser om anbud som är onormalt låga på grund av statligt stöd. Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet som finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med EUF- Eftersom det är fråga om att utlösa en utredningsskyldighet bör det inte krävas något mer omfattande eller exakt underlag för myndighetens bedömning i detta skede. I bestämmelsen uttrycks detta, liksom i 12 kap. 4 § , på så sätt att det är tillräckligt att myndigheten ”finner” att anbudet är onormalt lågt på angiven grund (i artikeltexten, som i detta hänseende är oförändrad i förhållande till direktiv, anges att myndigheten ska ha ”fastställt” detta). Av andra stycket framgår att det är leverantören som har att komma in med en förklaring som visar att stödet är förenligt med EUF-fördraget. Det uppställs inga hinder för att utredningen kan bestå av ytterligare Om leverantören inte kan visa att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget ska anbudet förkastas. I tredje stycket anges att myndigheten ska underrätta kommissionen om sin åtgärd att förkasta anbudet på angiven grund. Beslut att inte tilldela kontrakt i vissa fall 9 § Om en leverantörs anbud inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, får myndigheten besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet. Paragrafen genomför artikel 56.1 andra stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i . Övervägandena finns i avsnitt 25.4. Paragrafen innebär att den upphandlande myndigheten har en möjlighet att besluta att ett kontrakt inte ska tilldelas den vinnande leverantören om anbudet inte följer tillämpliga miljö-, social- och Vad som avses med tillämpliga skyldigheter behandlas i avsnitten 9.2 och 26.2.1 och kan följa av bl.a. lagar och andra författningar eller av kollektivavtal. Vid tillämpningen måste de grundläggande principerna om bl.a. proportionalitet och likabehandling Prop. 2015/16:195 beaktas. Det innebär att varje avvikelse inte kan leda till att leverantören inte tilldelas kontraktet. Med hänsyn till att denna möjlighet att inte tilldela ett kontrakt utgör ett undantag från huvudregeln om tilldelning bör den tillämpas restriktivt. Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt 1 § En upphandlande myndighet får ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska ha anknytning till det som anskaffas i den mening som avses i 16 kap. 2 § andra stycket och anges i upphandlingsdokumenten. Paragrafen genomför, tillsammans med bestämmelserna om miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn i 4 kap. 3 § och särskilda arbetsrättsliga villkor i 17 kap. 2–6 §§, artikel 18.2 och artikel 70 i LOU- direktivet. Bestämmelsen motsvaras delvis av 6 kap. 13 § . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.1. Bestämmelsen i första stycket anger att upphandlande myndigheter får ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Bestämmelsen är exemplifierande och tydliggör att en upphandlande myndighet har stora möjligheter att ställa villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Av direktivtexten följer att villkoren även kan omfatta t.ex. ekonomiska, innovationsrelaterade och sysselsättningsrelaterade hänsyn. Genom tillägget arbetsrättsliga villkor i första stycket följer numera uttryckligen av paragrafen att även sådana villkor får ställas. I andra stycket återfinns grundregeln som gäller för alla särskilda villkor för fullgörande av kontrakt, att de ska ha anknytning till det som anskaffas, dvs. vara kopplade till kontraktsföremålet. Lagrådet vill att detta ska utvecklas. Som exempel kan anföras att villkor som hör till förutsättningarna hos en leverantör för att denne ska kunna fullgöra kontraktet kan typiskt sett anses ha en sådan koppling medan det däremot inte går att ställa villkor som hör till leverantörens verksamhet som inte berörs av kontraktet. Se i övrigt bl.a. kommentaren till 16 kap. 2 § andra stycket. Genom att den regeln ges ett eget stycke tydliggörs att den gäller generellt för alla typer av särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som regleras i kapitlets avsnitt ”Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt” (1–5 §§). Vilka villkor som kan ställas får avgöras från fall till fall. En grundförutsättning för att villkoren ska vara tillåtna är att de inte strider mot de grundläggande principerna för upphandling, t.ex. att villkoren inte diskriminerar leverantörer från andra medlemsstater. Av bestämmelsen framgår vidare att de särskilda kontraktsvillkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i 16 kap. 2 § andra stycket. Det ska således finnas en koppling mellan villkoren och 2015/16:195 kontraktsföremålet på motsvarande sätt som gäller för tilldelnings- kriterierna, se kommentaren till 16 kap. 2 § andra stycket. Att kontraktsvillkoren ska ha anknytning till det som anskaffas innebär när det gäller arbetsrättsliga villkor att kontraktsvillkoren får endast reglera villkoren för de arbetstagare som sysselsätts i det arbete som avses i upphandlingen. Sysselsätts en arbetstagare endast delvis i arbete som avses i upphandlingskontraktet får villkoren endast avse förmåner under den del av anställningen som avser detta arbete. Det är alltså inte möjligt att uppställa villkor om att leverantörer generellt ska tillämpa vissa villkor för alla sina arbetstagare eller förplikta dem att tillämpa villkoren under tid före eller efter uppdraget i upphandlingen utförs. Utöver anknytningen till det som ska anskaffas är de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna det enda som sätter gränser för vilka villkor en upphandlande myndighet får ställa. Det innebär bl.a. att villkoren ska vara proportionerliga i förhållande till syftet. Syftet med bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga villkor är att säkerställa skäliga arbetsvillkor för de arbetstagare som utför det arbete som avses i upphandlingen och undvika att konkurrens sker med undermåliga anställningsvillkor. För att avgöra vad som är proportionerligt för sådana villkor kan den upphandlande myndigheten beakta t.ex. kontraktets art och längd, arbetsförhållandena i den aktuella branschen och risken för att arbetstagares villkor dumpas i konkurrensen om anbudet. Myndigheten måste också säkerställa att de villkor som ställs kan uppfyllas av alla anbudsgivare. I skäl 97–99 i direktivet anges ett flertal exempel på särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som kan ställas. Det gäller t.ex. villkor som syftar till att främja jämställdhet i arbetslivet, ett ökat deltagande av kvinnor på arbetsmarknaden och en balans mellan arbete och privatliv. Ytterligare exempel är villkor som gäller miljöskydd eller djurskydd, sysselsättning och utbildningsåtgärder för arbetslösa och ungdomar samt efterlevnad av grundläggande . Villkor som avser miljöhänsyn kan omfatta leverans, paketering och bortskaffande av varor samt avfallsminimering eller resurseffektivitet vid tjänste- och byggentreprenadkontrakt. Exempel på villkor som avser miljöhänsyn är att tillverkningen av köpta varor inte omfattar giftiga kemikalier eller att de köpta tjänsterna tillhandahålls med hjälp av energieffektiva maskiner. Slutligen kan villkoren enligt skälen avse leverans eller användning av rättvisemärkta varor (se dom kommissionen mot , C-368/10, EU:C:2012:284). Villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten och särskiljas från tekniska specifikationer, kvalificeringskrav och tilldelningskriterier. Ett anbud från en leverantör ska förkastas om leverantören förklarar sig inte vilja eller kunna följa uppställda särskilda villkor för fullgörandet. Villkoren ska dock inte påverka utvärderingen av anbuden. Villkoren behöver inte heller vara uppfyllda när anbudet lämnas. 2 § En upphandlande myndighet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor om lön, semester och arbetstid som arbetstagarna som ska utföra arbetet enligt kontraktet minst ska tillförsäkras. Myndigheten ska också kräva att leverantören ska säkerställa att dennes Prop. 2015/16:195 underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket. De särskilda arbetsrättsliga villkor som den upphandlande myndigheten får ställa kan avse försäkringar, tjänstepension, annan ledighet än semester eller Paragrafen reglerar i vilka fall det är obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt. artiklarna 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet i Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitten 26.2.1, 26.2.2, 26.2.5 och 26.2.6. I första stycket återfinns huvudregeln i vilka fall det ska vara en skyldighet för den upphandlande myndigheten att ställa särskilda Villkoren ska ställas när det är behövligt. Bedömningen av behövligheten ska vara en helhetsbedömning vid vilken myndigheten kan beakta såväl erfarenheter från tidigare upphandlingar som uppgifter från branschorganisationer, arbetsmarknadens parter eller från andra aktörer. Behovet ska avse risken för oskäliga arbetsvillkor, dvs. anställningsvillkoren avviker från en godtagbar nivå, och ska därför ske utifrån arbetstagarnas perspektiv. Bedömningen är emellertid myndig- hetens och utgör en del av bestämningen av kontraktsföremålet, dvs. som ska anskaffas. Det är således myndighetens ansvar och rätt att beskriva vad den vill anskaffa. Villkoren liksom kraven i övrigt på kontraktsföremålet måste dock vara kopplade till det i den mening som avses i 16 kap. 2 §, se 17 kap. 1 § andra stycket, och vara proportionella. En betydelsefull omständighet att beakta vid bedömningen är vilken bransch upphandlingen avser. Även om branschen som sådan inte medför risk för oskäliga arbetsvillkor kan det finnas andra omständigheter som medför att det ska anses behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, t.ex. att en viss yrkesgrupp riskerar oskäliga arbetsvillkor, att vissa villkor i en bransch är oskäliga eller saknas, att risk för oskäliga arbetsvillkor finns i ett visst geografiskt område eller att det för en viss grupp arbetstagare kan konstateras att det förekommer eller finns risk för oskälig konkurrens med undermåliga Behövlighetsbedömningen behöver således inte ta sikte på hela branscher. Egna och andras erfarenheter från tidigare upphandlingar är också en betydelsefull omständighet att beakta. upphandlingar kan komma från den upphandlande myndigheten eller från andra upphandlande myndigheter och kan bestå av uppgifter om låga nivåer för villkor som har tillämpats eller avsaknad av villkor. det vid fullgörandet av en tidigare upphandling visat sig att den personal som genomfört kontraktet inte erbjudits skäliga villkor, finns det anledning att ställa krav på det i nästa upphandling. Om det i framtida upphandlingar sedan visar sig att det har skett en sanering bland leverantörerna och att de erbjuder skäliga arbetsvillkor, kan det finnas anledning att avstå från att ställa villkoren. Vilka faktorer som ska påverka bedömningen av när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor kommer att variera . De villkor som ska vara obligatoriska att ställa är de mest centrala för arbetstagarna, dvs. arbetstid, lön och semester. Arbetstid och semester regleras i arbetstidslagen (1982:673) respektive semesterlagen (1977:480). I saknas reglering som definierar begreppet lön. Med lön brukar dock i avses inte bara själva grundlönen utan även vissa tillägg som den som utför arbetet kan ha rätt till, t.ex. tillägg för obekväm arbetstid och övertidsersättning. Lönebegreppets närmare innehåll torde kunna variera mellan olika branscher och bör därför i det enskilda fallet avgöras med ledning av kollektivavtal eller praxis i den aktuella branschen. Lön avser i förslaget den lön som utgår för arbetad tid. Permitteringslön torde därför som regel inte komma i fråga eftersom permitterade inte fullgör något kontrakt och kopplingen till kontraktsföremålet därmed saknas. Att kontraktet ska fullgöras enligt angivna villkor innebär att det inte är tillräckligt att hänvisa till ett kollektivtal i sig och att leverantörerna där själva ska söka upp de villkor som ska gälla. Ett sådant tillvägagångssätt skulle dessutom strida mot transparensprincipen. Av 3 § framgår vidare att den upphandlande myndigheten ska ange nivåerna för villkoren. Detta kan inte heller uppfyllas genom en ren hänvisning till ett kollektivavtal. I andra stycket finns en regel om leverantörens ansvar för de underleverantörer som den anlitar uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket, dvs. de villkor som efter behövlighetsbedömningen är obligatoriska. Som villkor ska den upphandlande myndigheten ange att leverantören ska se till att dennes underleverantörer uppfyller villkoren enligt kontraktet. Någon begränsning i hur många led i en kedja av underleverantörer som kan omfattas finns inte men däremot måste hänsyn tas till bl.a. vad som är proportionerligt att kräva utifrån produktions- och handelsmönster med hänvisning till globala värdekedjor. Skyldigheten är dock begränsad till de underleverantörer som direkt medverkar till fullgörandet av kontraktet. Det gäller oavsett hur många mellanled som finns mellan huvudleverantören och den som direkt fullgör kontraktet. De som direkt medverkar till fullgörandet syftar på den personal som producerar en vara, tillhandahåller en tjänst eller utför en byggentreprenad. Obligatoriet avser dock inte t.ex. arbete som utförs för att producera materiel som används under en byggentreprenad eller vid tillhandahållandet av en tjänst. Tredje stycket exemplifierar vad som kan utgöra villkor för fullgörande av kontrakt när det gäller specifikt arbetsrättsliga hänsyn. Lagrådet har dock ifrågasatt behovet av detta stycke. I förhållande till 1 § och denna paragrafs första stycke lyfts emellertid betydelsefulla arbetsrättsliga villkor fram som inte är obligatoriska att ställa. Om villkor ställs med krav på en viss försäkring måste det vara möjligt för alla leverantörer att teckna den. Om en försäkring bara är möjlig att teckna för vissa anbudsgivare som t.ex. är bundna av ett visst kollektivavtal är det inte möjligt att ställa det villkoret. Tjänstepension regleras i kollektivavtal. Sådana krav ställs säkerställer att avsättningar till pension genom premieinbetalning sker. Annan ledighet än semester kan t.ex. avse familjeangelägenheter. 3 § Nivåerna på villkoren enligt 2 § ska anges enligt de lägsta nivåer som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Villkoren ska dock alltid minst motsvara Prop. 2015/16:195 de nivåer som följer av lag. När en upphandlande myndighet ska ange nivån på villkoren, ska myndigheten ge de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer som har slutit det centrala kollektivavtal som nivån på villkoren ska motsvara enligt 2 § tillfälle att yttra sig, om det inte är obehövligt. Om det saknas förutsättningar för myndigheten att ange nivån för ett villkor enligt 2 § är den inte skyldig att ställa villkoret. Paragrafen reglerar vilken nivå de obligatoriska villkoren enligt 2 § ska bestämmas till när den upphandlande myndigheten ställer villkoren. Paragrafen genomför artiklarna 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitten 26.2.3 och 26.2.5. I 5 § finns bestämmelser om hur leverantörer kan anses uppfylla de villkor som ställts i upphandlingen. Av första stycket framgår att de villkor som ställs ska ange de förmåner som arbetstagare minst ska tillförsäkras när arbete utförs enligt upphandlingskontraktet. Det innebär att villkoren ska formuleras på ett sätt som möjliggör att arbetstagarna kan erbjudas mer förmånliga villkor än vad som anges i kontraktsvillkoren. Syftet med villkoren är att säkerställa den nivå som minst anses godtagbar, inte att hindra goda arbetsvillkor över den nivån. Det finns inte alltid angivet i kollektivavtal vilken som är den lägsta nivån. Om nivån inte anges i tillämpligt avtal, innebär det emellertid inte att villkoret inte kan ställas. Myndigheten får i stället själv bedöma vad som kan antas motsvara lägsta nivån och ange den. Villkoren som ställs av den upphandlande myndigheten ska alltid minst motsvara de nivåer som följer av lag. Om parterna i kollektivavtalet avvikit från en semidispositiv regel och därmed enats om för arbetstagarna mindre förmånliga villkor, ska de villkor som ställs ändå motsvara lagens nivå. Av 5 § framgår att leverantörer också kan anses uppfylla de villkor som ställs, om de tillämpar villkoren i ett alternativt centralt kollektivavtal. Då gäller inte någon absolut begränsning till de nivåer som följer enligt lag för att uppfylla kraven i upphandlingen, se vidare kommentaren till 5 §. För att den upphandlande myndigheten ska få kunskap om de villkor som gäller enligt tillämpliga kollektivavtal ska den enligt andra stycket ge avtalsparterna, dvs. arbetstagarorganisationen och arbetsgivar- organisationen som är part i det aktuella kollektivavtalet, möjlighet att lämna uppgift om vilka villkor som enligt avtalet minst ska tillförsäkras arbetstagarna. Myndigheten är förstås endast skyldig att höra parterna om de villkor den själv avser ställa i kontraktsvillkoren. Finns flera avtalsparter till kollektivavtalet bör samtliga höras. För att underlätta handläggningen behöver myndigheten inte höra parterna om den redan känner till villkoren t.ex. genom stödjande arbete. Om det sålunda är obehövligt behöver parterna därför inte höras. Med lag avses den lag som är tillämplig på det område som villkoret avser. För arbetstid syftar det på arbetstidslagen (1982:673) och för semester på semesterlagen (1977:480). Eftersom det i svensk rätt saknas regler om lön kommer lönen alltid att behöva hämtas ur ett 2015/16:195 kollektivavtal. Detsamma gäller villkor om försäkringar och tjänste- pensioner. Ofta är flera kollektivavtal tillämpliga på det arbete som ska utföras inom ramen för den offentliga upphandlingen. Typexemplet är att ett kollektivavtal gäller för tjänstemän och ett annat för arbetare. gäller också andra kollektivavtal för vissa grupper av arbetstagare som sysselsätts i arbetet som omfattas av upphandlingen. Att villkor ska anges ur det centrala kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet innebär i detta avseende att villkoren måste hämtas ur olika kollektivavtal beroende på vilken yrkesgrupp som sysselsätts i upphandlingen. Avser upphandlingen ett bygge där det sysselsätts målare, plåtslagare, byggnadsarbetare samt arbetsledande personal är således olika kollektivavtal tillämpliga för respektive yrkesgrupp. Myndigheten måste då ange villkor ur de respektive avtal som gäller för dessa arbetstagare. I undantagsfall kan det finnas flera centrala kollektivavtal som är tillämpliga på samma arbete, så är fallet t.ex. i städbranschen. Det är då särskilt betydelsefullt att samråda med arbetsmarknadens parter för att kunna avgöra vilket avtal som ska tillämpas. Alla villkor måste hämtas ur ett och samma kollektivavtal för samma kategori arbetstagare. Om den upphandlande myndigheten trots kontakt med arbetsmarknadens parter inte kan fastställa tillämpliga nivåer på villkoren är myndigheten enligt tredje stycket inte skyldig att ställa de villkor den annars enligt 2 § första stycket är skyldig att ställa. Undantaget tar bl.a. sikte på s.k. avtal utan angivet löneutrymme och utan fastställda lönenivåer (s.k. sifferlösa avtal). Arbetsrättsliga villkor när arbetet inte utförs enligt svensk arbetsrätt 4 § En upphandlande myndighet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor i enlighet med kärnkonventioner, om arbetet utförs under sådana förhållanden att svensk arbetsrätt inte är tillämplig. Myndigheten ska också kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket. Villkoren får avse att de bestämmelser som gäller där arbetet utförs ska följas. Paragrafen reglerar särskilda arbetsrättsliga villkor som är obligatoriska att ställa då svensk rätt inte är tillämplig. 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet i . Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.2.4 och 26.2.6. Av första stycket framgår att som huvudregel gäller att den upphandlande myndigheten ska ange vilka arbetsrättsliga villkor som ska tillämpas i de fall det arbete som avses i upphandlingen utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. framgår att det även i dessa fall ska göras en behövlighetsbedömning. Det måste anses obehövligt att ange sådana villkor om det på förhand står helt klart att arbetet endast kommer att utföras i med tillämpning av svensk rätt, t.ex. snöröjning av . I de fall det finns någon, även en ringa, möjlighet att arbetet kan komma att utföras i ett annat land än ska övervägas om dessa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ska anges. I sammanhanget måste beaktas att det kan bli aktuellt att en del av uppdraget kan komma att utföras i något annat land, eller att en underleverantör som utför arbete i ett annat land kan komma att anlitas i något skede av arbetet. Av paragrafen framgår även vilka särskilda villkor som är aktuella i dessa fall.