prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Kommuner och Landsting (SKL) har inte haft något att invända mot bedömningen men framhåller att avsaknaden av författningsbestämmelser erfordrar förtydliganden i förarbetena om att det inte finns något som hindrar upphandlingssamarbete på nationell nivå. delar inte utredningens uppfattning om hur artiklarna om tillfällig gemensam upphandling bör tolkas. anser att det som utredningen anför inte är några tungt vägande skäl emot att genomföra artiklarna om tillfällig gemensam upphandling genom uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna. Enligt () är det en fördel att förtydliga vad som är tillåtet. anser att det måste förtydligas hur möjligheterna att ingå överenskommelser om tillfälliga gemensamma upphandlingar förhåller sig till bestämmelserna om upphandlingsstöd och inköpscentraler. Det finns enligt myndigheten också ett behov av att klargöra vilken status en sammanslutning som bygger på en överenskommelse om tillfällig gemensam upphandling har i upphandlingsrättsligt hänseende. Skälen för regeringens bedömning: I LOU-direktivet och LUF- direktivet finns bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling. Bestämmelserna finns i artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF- direktivet. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i LUK-direktivet. EU-lagstiftarens motiv till bestämmelserna framgår av skäl 71 i LOU- direktivet och skäl 80 i LUF-direktivet. Av dessa följer att bestämmelserna har tillkommit med anledning av regleringen direktiv av centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler (artiklarna 2.1.14, 2.1.16 och 37 i LOU-direktivet och artiklarna 2.10, 2.12 och 55 i LUF-direktivet). Då regleringen av sådana samordnade upphandlingar tar sikte på verksamheter som bedrivs stadigvarande, faller en upphandling som genomförs gemensamt på mer tillfällig grund utanför bestämmelsernas tillämpningsområde. Enligt EU-lagstiftaren är det dock av vikt att även tillfälliga samarbeten kommer till stånd. För att regelverket avseende centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler inte ska hindra de tillfälliga samarbetena, anser EU- lagstiftaren att det krävs vissa klargöranden av vad som gäller för tillfällig gemensam upphandling. Dessa klargöranden ska ta hänsyn till 2015/16:195 de många varianter av upphandlingar där det finns mer eller mindre omfattande inslag av samverkan mellan upphandlande myndigheter eller enheter. I skälen uttrycks vidare att upphandlande myndigheter eller enheter ska fullgöra sina skyldigheter gemensamt enligt direktiven i de delar upphandlingen genomförs gemensamt. Regeringen instämmer i och för sig i det som sägs i skälen i direktiven enligt stycket ovan. Det är enligt regeringen av stor betydelse att upphandlande myndigheter och enheter även fortsättningsvis ges möjlighet att använda sig av tillfälliga samarbeten vid upphandlingar när det bedöms lämpligt. Att det finns särskilda bestämmelser om vissa former av samordnad upphandling (jfr särskilt beträffande inköpscentraler i 1 kap. 8 § och 7 kap. 10–13 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling, 1 kap. 7 § och 7 kap. 5–8 §§ i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och avsnitt 14) hindrar dock inte tillfälliga samarbeten. Detta gäller även utan några särskilda bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling. Som framgått av redogörelsen av skälen i direktiven innebär bestämmelserna om tillfällig gemensam upphandling inte att förutsättningarna för gemensamma tillfälliga upphandlingar förändras genom direktiv. Möjligheter att använda sig av sådana tillfälliga samarbeten finns , utan att detta anges särskilt direktiv eller nuvarande upphandlingslagar. I detta sammanhang bör återigen nämnas att LUK-direktivet saknar särskilda bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling. Det innebär dock inte att sådana tillfälliga samarbeten inte kan användas vid upphandling av koncessioner. Inte heller det direktivet eller den nya lagen om upphandling av koncessioner hindrar sålunda att tillfällig gemensam upphandling används när koncessioner upphandlas. Eftersom upphandlingsbestämmelserna i övrigt inte hindrar tillfällig gemensam upphandling och det är tillåtet med sådana tillfälliga samarbeten, anser regeringen i likhet med utredningen, att artiklarna med bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling inte bör genomföras genom särskilda bestämmelser i de nya lagarna. När det gäller formerna för och ansvarsfördelningen inom en tillfällig gemensam upphandling, anser regeringen att det får bedömas i varje enskild upphandling om den i det avseendet är tillåten. Ytterst får det avgöras i rättstillämpningen. I fråga om möjligheterna att använda sig av tillfällig gemensam upphandling bör i sammanhanget nämnas att det kan finnas andra bestämmelser än upphandlingsrättsliga som påverkar förutsättningarna att använda sig av sådana tillfälliga samarbeten (jfr exempelvis avsnitt 33 beträffande lagen [2009:47] om vissa kommunala befogenheter). Såvitt avser gränsdragningen gentemot inköpscentraler och begreppet stadigvarande, se avsnitt 14.4. 15.2Gemensam upphandling med myndighet eller enhet från annan medlemsstat 15.2.1De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om gemensam upphandling med myndighet eller enhet från annan medlemsstat Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om gemensam upphandling med myndighet eller enhet från annan medlemsstat. Bestämmelserna får inte användas i syfte att undvika tillämpningen av tvingande föreskrifter som är förenliga med . Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som uttalar sig särskilt om förslaget tillstyrker det, bl.a. (), kommun, , och FMV påtalar att det finns ett behov av sådana regler som avses enligt förslaget även i LUFS. ifrågasätter om förslaget fyller någon praktisk funktion. Om en bestämmelse ändå anses behövlig, bör det enligt verket övervägas att utforma den enbart som en lagvalsregel. Kammarrätten i anför att förslaget kan leda till problem vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Skälen för regeringens förslag: I artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet finns bestämmelser om upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater. I första punkten i artiklarna anges att myndigheter eller enheter får agera gemensamt vid tilldelning av kontrakt enligt något av de tre förfaringssätt som räknas upp i artikeln. Upphandlande myndigheter eller enheter får dock enligt samma punkt inte tillämpa förfarandena i syfte att undvika att tillämpa med unionsrätten förenliga tvingande lagregler som är tillämpliga på dem i deras respektive medlemsstat. Regleringen i övrigt direktiv hindrar visserligen inte, precis som utredningen konstaterar, att sådana gemensamma upphandlingar genomförs som avses i nämnda artiklar. Från formella utgångspunkter kan alltså det som ska uppnås med bestämmelserna enligt artiklarna uppnås utan några uttryckliga bestämmelser om detta i de nya lagarna. Bestämmelserna tydliggör att denna möjlighet finns och innebär att den typen av samarbeten främjas. Det kan vid offentlig upphandling vara fråga om anskaffningar till verksamheter i flera medlemsstater som t.ex. vid samarbeten i gränsregioner eller internationella insatser som då kan genomföras av en av de deltagande myndigheterna för övriga deltagande myndigheters räkning. Inom försörjningssektorerna kan det röra sig om upphandlande enheter som utgör bolag med verksamheter i flera medlemsstater. Dessa kan då genom gränsöverskridande gemensam upphandling samordna sina anskaffningar inom koncernen. När det gäller varje deltagande myndighets eller enhets ansvarsområden, kan noteras att det inte är något specifikt för gränsöverskridande upphandlingar att ansvarsområdena måste fördelas. Detta gäller även vid samarbeten mellan myndigheter eller enheter inom en och samma medlemsstat. Det handlar om att det ska finnas åtminstone en myndighet eller enhet som är ansvarig för de upphandlingsåtgärder som vidtas under en upphandlings olika skeden. Att gränsöverskridande gemensamma upphandlingar i och för sig kan komma till stånd utan några uttryckliga bestämmelser om detta, väcker frågan om lagarna trots det bör innehålla sådana bestämmelser. skiljer dessa bestämmelser från de om tillfällig gemensam upphandling (se avsnitt 15.1) är det gränsöverskridande momentet. utredningen anser regeringen därför att det tillkommande momentet motiverar att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla uttryckliga bestämmelser om gemensam upphandling med myndighet eller enhet från annan medlemsstat. Detta tycks också överensstämma med flera av Bestämmelserna i artiklarna får ytterst anses ge uttryck för att en leverantörs möjligheter att bedöma förutsättningarna för att delta och tilldelas kontrakt i en upphandling inte ska påverkas av att det rör sig om gränsöverskridande gemensamma Detta bör enligt regeringen vara vägledande när medlemsstater, myndigheter eller enheter vidtar åtgärder vid gränsöverskridande gemensamma upphandlingar. De åtgärder som de upphandlade myndigheterna och enheterna vidtar måste ligga inom ramen för de befogenheter eller den kompetens som de En myndighet kan naturligtvis inte låta en myndighet i en annan medlemsstat utföra uppgifter som den själv inte skulle kunna utföra. får myndigheten inte avhända sig ansvaret att följa skyldigheter den har enligt annan reglering i svensk rätt. första punkten i artiklarna genom att de inte kan tillämpa dessa bestämmelser för att kringgå tvingande lagregler. För svensk del innebär det bl.a. att skyldigheten att ge tillgång till allmänna handlingar inte kan kringgås genom att uppgiften att sköta en upphandling och handlingarna i den lämnas över till en annan medlemsstat. I sammanhanget kan vidare framhållas att myndigheten i varje enskilt fall får ta ställning till att de åtgärder den avser att vidta i tillämpliga delar står i överensstämmelse med bl.a. 10 kap. regeringsformen och bestämmelserna om den kommunala kompetensen i kommunallagen (1991:900). Sammanfattningsvis innebär inte bestämmelserna om gemensam upphandling med myndigheter eller enheter från en annan medlemsstat att upphandlande myndigheters och enheters befogenheter eller kompetens att agera utvidgas. myndigheternas och enheternas befogenheter och kompetens av andra bestämmelser än de om gemensam upphandling med myndigheter eller enheter från en annan medlemsstat. Artiklarna om gränsöverskridande gemensam upphandling i direktiven reglerar tre olika förfaringssätt för sådan upphandling. endast till att reglera hur en myndighet eller enhet ska förfara om den väljer att anlita något av dessa tre. Om en myndighet eller enhet önskar bedriva samarbete enligt något annat alternativ än de tre uppräknade enligt upphandlingsdirektiven, hindrar regelverket inte detta, så länge Prop. 2015/16:195 samarbetet står i överensstämmelse med upphandlingsdirektivens bestämmelser i övrigt. Inte heller de bestämmelser i de nya lagarna som genomför artiklarna bör hindra samarbeten i andra former. De tre sätt för gränsöverskridande gemensam upphandling som anvisas i artiklarna är inköpscentral i annan medlemsstat, gemensamma upphandlingsåtgärder och upphandling med gemensam enhet. 15.2.2Inköpscentral i annan medlemsstat Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får använda centraliserad inköpsverksamhet som erbjuds av en inköpscentral i en annan medlemsstat i EU än den där myndigheten eller enheten har sin hemvist. De upphandlingsrättsliga bestämmelser som ska tillämpas i en sådan situation är de som gäller i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen. Detta gäller även när myndigheten tilldelar ett kontrakt dels inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av inköpscentralen, dels efter en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av inköpscentralen, dels helt utan eller delvis utan och delvis efter en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av inköpscentralen. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: tillstyrker förslaget. remissinstanser uttalar sig inte särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Alternativet inköpscentral i annan medlemsstat (artikel 39.2 och 39.3 i LOU-direktivet och artikel 57.2 och 57.3 i LUF-direktivet) medger att en upphandlande myndighet eller enhet anskaffar från en inköpscentral som erbjuder centraliserad inköpsverksamhet och som inte är belägen i samma medlemsstat som myndigheten eller enheten. Av bestämmelserna i artikel 39.2 första stycket i LOU-direktivet och artikel 57.2 första stycket i LUF-direktivet framgår att en upphandlande myndighet eller enhet inte kan hindras helt från att använda sig av inköpscentraler i andra medlemsstater. Den enda möjligheten för en medlemsstat att införa restriktioner i detta avseende är enligt andra stycket i samma punkt i båda artiklarna, att begränsa myndigheternas eller enheternas valmöjligheter när det gäller vilken typ av inköpscentral i andra medlemsstater som myndigheterna eller enheterna kan vända sig till. Som framgår av artikel 2.1.14 och 2.1.16 i LOU-direktivet och artikel 2.10 och 2.12 i LUF-direktivet medger direktiven två huvudtyper av centraliserad inköpsverksamhet med hjälp av inköpscentraler. Regleringen i artikel 39.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 57.2 andra stycket i LUF-direktivet medger sålunda att möjligheten begränsas antingen till den ena eller den andra huvudtypen (ordvalet ”och” mellan de båda omnämnda leden i artikel 39.2 andra stycket i LOU-direktivet synes vara en felöversättning). Som framgått (se avsnitten 14.1 och 14.2) föreslår regeringen att båda typerna av inköpscentraler ska kunna användas enligt de nya lagarna om offentlig 2015/16:195 upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det finns enligt regeringen inte heller någon anledning att i detta sammanhang begränsa möjligheterna att välja att använda den ena eller den andra typen av inköpscentral. När en inköpscentral är etablerad enligt bestämmelserna i en annan medlemsstat än , finns det därmed enligt regeringens uppfattning inte någon anledning att begränsa en svensk myndighets eller enhets valmöjligheter i fråga om vilken typ av inköpscentral det får röra sig om. Denna begränsningsmöjlighet som direktiven, artikel 39.2 i LOU-direktivet och artikel 57.2 i LUF- direktivet, erbjuder bör således inte utnyttjas. Ett av syftena med att en upphandlande myndighet eller enhet ska kunna vända sig till en inköpscentral för sina anskaffningar är att sådana anskaffningar inte blir upphandlingspliktiga. Inköpscentralen kan dock användas så att myndigheten eller enheten blir skyldig att i tillämpliga delar iaktta de upphandlingsrättsliga bestämmelserna för anskaffningen. Ett sådant exempel är när inköpscentralen som ombud agerar på myndighetens eller enhetens vägnar (bestämmelserna om inköpscentraler behandlas i avsnitt 14). Av artikel 39.3 första stycket i LOU-direktivet och artikel 57.3 första stycket i LUF-direktivet framgår att i de situationer en upphandlande myndighet eller enhet använder sig av en inköpscentral på ett sådant sätt att en anskaffning därifrån inte blir upphandlingspliktig, ska de bestämmelser tillämpas som är tillämpliga i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen. Av andra stycket i samma punkt i artiklarna framgår att samma medlemsstats bestämmelser ska gälla i vissa särskilt uppräknade situationer. Sammanfattningsvis anser regeringen således att det i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska finnas bestämmelser om inköpscentraler vid gränsöverskridande gemensam upphandling. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får gemensamt med upphandlande myndigheter eller enheter i andra medlemsstater i EU vidta upphandlingsåtgärder. Sådana åtgärder får gälla tilldelning av kontrakt, ingående av ramavtal eller inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem. De gemensamt vidtagna upphandlingsåtgärderna ska bygga på en överenskommelse av vilken de nödvändiga delarna för samarbetet följer. Om en överenskommelse träffas mellan deltagande myndigheter eller enheter ska det av denna framgå bl.a. myndigheternas eller enheternas ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga. Uppgifter om ansvarsområdena och de tillämpliga nationella bestämmelserna ska vidare anges i något av upphandlingsdokumenten. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser godtar eller framför inga invändningar mot förslaget. Försvarsmakten och saknar förtydliganden av vilka nationella avtals- och konkurrensrättsliga relationer som ska gälla när flera medlemsstater upphandlar gemensamt. Advokatfirman delar inte utredningens bedömning av hur artikel 39.4 i LOU-direktivet och artikel 57.4 i LUF-direktivet bör tolkas. Den medlemsstats lag där den upphandlande myndigheten eller enheten är belägen ska enligt advokatfirman gälla för de ansvarsområden som den myndigheten eller enheten ansvarar för. Detta är särskilt viktigt eftersom frågan om domsrätt och behörig domstol är kopplad till överenskommelsen om relevanta nationella bestämmelser och valet enligt överenskommelsen därför kan styras till den medlemsstats lag där möjligheterna till överprövning är som mest begränsade. Skälen för regeringens förslag: Alternativet gemensamma upphandlingsåtgärder regleras i artikel 39.4 i LOU-direktivet och artikel 57.4 i LUF-direktivet och tar sikte på att upphandlande myndigheter eller enheter i olika medlemsstater gemensamt vidtar upphandlingsåtgärder. För att råda bot på den osäkerhet som anses föreligga vid gemensamma upphandlingar av nu aktuellt slag när det gäller tillämplig lag, innehåller regleringen särskilda lagvalsregler (se skäl 73 i LOU-direktivet och skäl 82 i LUF-direktivet). Bestämmelserna i artiklarna väcker bl.a. den principiella frågan vilken eller vilka medlemsstaters bestämmelser som kan göras tillämpliga. Såvitt avser denna fråga, anser en av remissinstanserna, Advokatfirman , att det är den medlemsstats bestämmelser i vilken den upphandlande myndigheten eller enheten är belägen som ska vara tillämpliga. Det skulle således vara uteslutet att för samarbetet välja enbart en medlemsstats bestämmelser som ska gälla i förhållande till samtliga deltagande myndigheter eller enheter. Utredningen gör dock en annan bedömning av artiklarna. Av utredningens resonemang framgår att den anser att olika delar av berörda medlemsstaters upphandlingsregelverk inte kan göras tillämpliga. Utredningen menar i stället att valmöjligheten gäller en medlemsstats upphandlingsregelverk i dess helhet. Enligt regeringens mening vinner denna tolkning stöd av de engelska språkversionerna av artiklarna. I artikel 39.4 andra stycket andra meningen i LOU-direktivet anges i den engelska språkversionen följande. When determining responsibilities and the applicable national law as referred to in point (a), the participating contracting authorities may allocate specific responsibilities among them and determine the applicable provisions of the national laws of any of their respective Member States. Mot denna bakgrund instämmer regeringen i utredningens bedömning. Valmöjligheten bör därmed enligt regeringens uppfattning avse en medlemsstats upphandlingsregelverk i dess helhet. Advokatfirman påtalar vidare det orimliga i att ovan gjorda tolkning av artiklarna leder till att valet av tillämpligt regelverk får konsekvenser för vilken medlemsstats rättsmedel som ska tillämpas. Regeringen föreslår dock inte att bestämmelserna om rättsmedel ska kopplas till valet av tillämpliga upphandlingsbestämmelser. Skälen för detta framgår av avsnitt 15.2.5. I fråga om de överenskommelser som ska ligga till grund för gemensamma upphandlingsåtgärder vid gränsöverskridande gemensam upphandling kan det självklara konstateras, nämligen att om det finns 2015/16:195 överenskommelser mellan berörda medlemsstater så ska dessa tillämpas. Det behöver dock inte uttryckligen framgå av författningstexterna. Lagvalsreglerna (se fjärde punkten första stycket leden a och b och andra stycket i ovan nämnda artiklar) blir dock i avsaknad av sådana tillämpliga, dvs. när de nödvändiga delarna för de gemensamma upphandlingsåtgärderna inte har bestämts genom en sådan I sådana fall är det upp till de upphandlande myndigheterna och enheterna att inom ramen för sin kompetens reglera förhållandena för den gemensamma upphandlingen tillsammans med de andra deltagande myndigheterna eller enheterna i en överenskommelse. De nödvändiga delarna som den minst ska innehålla regleras i direktiven. Regeringen instämmer i utredningens resonemang att begreppet ”nödvändiga delar” får antas korrespondera med det som anges i Utgångspunkten för ett samarbete genom gemensamma upphandlingsåtgärder är sålunda att om ”nödvändiga delar” för samarbetet som de kommer till uttryck i leden a och b inte framgår av en överenskommelse mellan berörda medlemsstater, ska dessa bestämmas av deltagande upphandlande myndigheter eller enheter. Någon behovsbedömning av om en överenskommelse ska träffas eller inte medger inte direktiven. Saknas en överenskommelse på mellanstatlig nivå, ska en överenskommelse träffas på myndighetsnivå. tillämpningen av reglerna görs en åtskillnad mellan att det ska finnas en överenskommelse och vad en överenskommelse ska innehålla om den träffas på myndighetsnivå. Vad en överenskommelse ska innehålla om den träffas på mellanstatlig nivå framgår dock inte av direktiven. det följande behandlade dokumentationskravet omfattar dock båda slagen Merparten av de i och för sig goda språkliga förbättringsförslag och förslag till ändrad disposition som Lagrådet har föreslagit kan därför inte genomföras utan att dessa skillnader går Det som slås fast i en överenskommelse beträffande varje deltagande myndighets eller enhets ansvarsområde och tillämpliga bestämmelser ska anges i något av upphandlingsdokumenten. Bestämmelser om detta finns i artikel 39.4 andra stycket sista meningen i LOU-direktivet och artikel 57.4 andra stycket sista mening i LUF-direktivet. dock begränsa sig till upphandlingsdokument vid gemensam tilldelning Upphandlingsdokument som förekommer när upphandlande myndigheter eller enheter gemensamt ingår ramavtal eller gemensamt driver ett dynamiskt inköpssystem synes sålunda inte omfattas av I likhet med utredningen finner regeringen dessa olikheter Det får enligt regeringen antas att EU-lagstiftaren har avsett att uppgifterna inte bara ska lämnas i upphandlingsdokument för gemensam tilldelning av kontrakt utan också för gemensamt ingångna ramavtal och gemensamt drivna dynamiska inköpssystem. När det gäller begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser gör regeringen inte någon annan bedömning än utredningen. relevanta nationella bestämmelser får således i detta sammanhang antas avses enbart bestämmelser om hur en myndighet eller enhet ska förfara vid upphandling, dvs. de regler som enligt upphandlingsdirektiven syftar till att samordna upphandlingsförfarandena i medlemsstaterna. handlar alltså om att det av en överenskommelse ska framgå vilken medlemsstats upphandlingsregelverk som ska tillämpas. 2015/16:195 information som under en upphandling ska lämnas i fråga om avtals- eller kontraktsrättsliga förhållanden beträffande upphandlingsföremålet styrs av det upphandlingsregelverk som enligt överenskommelsen har gjorts tillämpligt för upphandlingen. I så måtto skiljer sig situationen inte nämnvärt från den som uppstår när en leverantör väljer att delta i en upphandling i en annan medlemsstat än den där leverantören har sin hemvist. Som antytts ovan innefattar en överenskommelse mellan deltagande upphandlande myndigheter eller enheter inte heller någon överenskommelse om domsrätt.