prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — bedömning av överensstämmelse är tydlig och anger endast att det är ett krav att ett sådant organ ska vara ackrediterat i enlighet med nämnda Annan lämplig utredning än en provningsrapport eller ett intyg från ett organ för bedömning av överensstämmelse ska enligt direktiven godtas om leverantören inte hade tillgång till sådana provningsrapporter eller intyg under förutsättning att detta inte kan tillskrivas den berörda leverantören och under förutsättning att den berörda leverantören därigenom bevisar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, uppfyller kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, 2015/16:195 tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet (artikel 44.2 i LOU-direktivet respektive artikel 62.2 i LUF-direktivet). föreslår att begreppet andra lämpliga bevismedel exemplifieras i de nya upphandlingslagarna. Regeringens uppfattning är emellertid att sådana exemplifieringar lämpligen bör anges i författningskommentaren och inte direkt i lagtexten. I artikel 44.3 LOU-direktivet respektive artikel 62.3 LUF-direktivet anges att medlemsstaterna på begäran ska göra alla uppgifter som lämnats i enlighet med artiklarna 42.6, 43 samt 44.1 och 44.2 i LOU- direktivet respektive artiklarna 60.6, 61 samt 62.1 och 62.2 i LUF- direktivet tillgängliga för andra medlemsstater enligt artikel 86 i LOU- direktivet respektive artikel 102 i LUF-direktivet. Regeringen gör bedömningen att bestämmelserna i artikel 44.3 respektive 62.3 inte behöver genomföras genom särskilda föreskrifter om tekniska specifikationer. Enligt regeringens mening uppnås syftet med regleringen genom de föreskrifter som genomför direktivets artikel 86 respektive artikel 102. Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet under vissa förutsättningar få kräva en särskild märkning som bevis för att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna motsvarar de egenskaper som krävs. Andra märkningar ska godtas om det innebär att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller likvärdiga krav. utredning ska under vissa förutsättningar godtas om den visar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller ställda krav. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget är i huvudsak positiva. Några remissinstanser framför lagtekniska synpunkter på förslaget, bl.a. Skälen för regeringens förslag: I de nya direktiven har bestämmelserna om märken utvidgats till att även omfatta andra märken än miljömärken (artikel 43 i LOU-direktivet respektive artikel 61 i LUF- Enligt de tidigare direktiven (artikel 23.6 LOU- direktiv respektive artikel 34.6 LUF-direktiv) måste de underliggande specifikationerna som ligger till grund för ett miljömärke tas in i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget eller de De nya direktiven möjliggör för en upphandlande myndighet eller enhet att i stället direkt hänvisa till ett särskilt märke förutsatt att vissa villkor är uppfyllda. Annan lämplig utredning än ett särskilt angivet märke eller likvärdigt märke ska enligt direktiven godtas om leverantören inte hade tillgång till märket inom de aktuella tidsfristena och detta inte berodde på leverantören och under förutsättning att leverantören med den åberopade utredningen bevisar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, uppfyller kraven för det särskilda märket eller de specifika krav som angetts av den upphandlande myndigheten (artikel 43.1 i LOU-direktivet respektive artikel 61.1 i LUF-direktivet). I direktiven definieras begreppet märke som alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att varor, tjänster, byggentreprenader eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav (artikel 2.1.23 i LOU-direktivet respektive artikel 2.19 i LUF-direktivet). Denna definition bör i de nya lagarna liksom i promemorians lagförslag placeras i anslutning till bestämmelserna om märken. Kriminalvården anser att begreppet märke är förvirrande och menar att begreppet lätt kan förväxlas med varumärke. Även Lagrådet har ifrågasatt begreppet märke och framfört begreppet märkning som ett alternativ. Regeringen delar den uppfattningen och föreslår att direktivets begrepp märke i lagtexten bör uttryckas som märkning. Lagrådet har även framfört att för att de föreslagna bestämmelserna om märken ska kunna läggas till grund för lagstiftning måste det göras klart hur de förhåller sig till övriga bestämmelser i 9 kap. och till principerna för offentlig upphandling i 4 kap. Enligt regeringen får märken eller märkning anses utgöra ett särskilt system för att visa att de tekniska kraven är uppfyllda. Direktivartiklarna och lagförslagen återger kännetecken för detta system. Vad som kännetecknar systemet har regeringen klargjort ytterligare i författningskommentarerna till de föreslagna bestämmelserna. Vägledning ges även i skäl 75 i LOU- direktivet och skäl 85 i LUF-direktivet. 17.1.4Skyldigheten att tillhandahålla vissa tekniska specifikationer Regeringens förslag: Den skyldighet som en upphandlande enhet vid upphandling inom försörjningssektorerna har att på begäran tillhandahålla en leverantör de tekniska specifikationer som regelbundet anges i enhetens upphandlingskontrakt eller de specifikationer enheten avser att tillämpa vid tilldelning av kontrakt som förhandsannonseras, ska i fortsättningen som huvudregel fullgöras med elektroniska medel som ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget. Skälen för regeringens förslag: En nyhet i LUF-direktivet i förhållande till gällande rätt rör den skyldighet som en upphandlande enhet har att, på begäran från leverantörer som är intresserade av att erhålla ett kontrakt, tillhandahålla de tekniska specifikationer som regelbundet anges i enhetens upphandlingskontrakt, eller de specifikationer enheten avser att tillämpa vid tilldelning av kontrakt som förhandsannonseras. Denna skyldighet ska i fortsättningen som huvudregel fullgöras med elektroniska medel som ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång (artikel 63 i LUF-direktivet). 2015/16:195 kravet på tillhandahållande med elektroniska medel bör genomföras i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. 17.1.5Anbud med alternativa utföranden Regeringens förslag: De nya bestämmelserna om anbud med alternativa utföranden ska med vissa undantag motsvara de nuvarande. En upphandlande myndighet eller enhet ska i fortsättningen inte bara få tillåta utan även kunna kräva att anbudsgivare lägger fram anbud med alternativa utföranden. Anbud med alternativa utföranden får krävas eller tillåtas oavsett vilka tilldelningskriterierna är. De tilldelningskriterier som används ska kunna tillämpas på såväl anbud med alternativa utföranden som på anbud som inte utgör alternativ. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorians lagförslag är dock något annorlunda utformat. Remissinstanserna: Med undantag för , som vill att bestämmelserna som genomför artikel 45.1 i LOU-direktivet ska utformas i närmare anslutning till direktivets lydelse, yttrar sig remissinstanserna inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Möjligheten att beakta anbud med alternativa utföranden, dvs. anbud som har en annan lösning än den myndigheten efterfrågat, har utökats i och med de nya direktiven (artikel 45 i LOU-direktivet respektive artikel 64 i LUF-direktivet). Det innebär att alternativa anbud får användas oavsett vilka tilldelningskriterierna är. Det förtydligas vidare att de tilldelningskriterier som används ska kunna tillämpas på såväl anbud med alternativa utföranden som på anbud som inte utgör alternativ. De nya direktiven möjliggör också för en upphandlande myndighet eller enhet att inte bara tillåta utan även kräva anbud med alternativa utföranden. I LOU-direktivet anges uttryckligen att anbud med alternativa utföranden inte är tillåtna om den upphandlande myndigheten inte anger att den tillåter eller kräver sådana anbud och att sådana anbud ska vara kopplade till kontraktsföremålet (artikel 45.1). En motsvarande föreskrift saknas för upphandlande enheter i såväl LUF-direktivet som LUF-direktiv. En föreskrift om att anbud med alternativa utföranden inte är tillåtna, om det inte angetts att sådana anbud godkänns, har dock införts i LUF (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 498). Det ligger i sakens natur att anbud med alternativa utföranden inte är tillåtna om den upphandlande enheten inte anger att den tillåter eller kräver sådana anbud och att sådana anbud ska vara kopplade till kontraktsföremålet. I förtydligande syfte bör emellertid en bestämmelse av denna innebörd också införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna på motsvarande sätt som skett i gällande lagstiftning. anser att bestämmelserna som genomför artikel 45.1 i LOU-direktivet ska utformas i närmare anslutning till direktivet. Regeringen instämmer i uppfattning att bestämmelserna som genomför artikel 45.1 i LOU-direktivet bör ges en mer direktivnära utformning och en sådan bestämmelse bör i enlighet med Prop. 2015/16:195 synpunkter tas in i lagen. En upphandlande myndighet eller enhet som tillåter eller kräver anbud med alternativa utföranden ska på motsvarande sätt som enligt gällande rätt, ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och vilka eventuella särskilda villkor som gäller för hur de ska presenteras. I artikel 45.3 i LOU-direktivet anges uttryckligen att en upphandlande myndighet endast ska beakta alternativa anbud som uppfyller de ställda minimikraven. En sådan uttrycklig föreskrift saknas för upphandlande enheter i såväl LUF-direktivet som LUF-direktiv. En sådan föreskrift har dock trots det införts i LUF. Av de allmänna principerna om att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, får nämligen anses följa att upphandlande enheter endast får beakta anbud med alternativa utföranden som uppfyller de ställda minimikraven. I förtydligande syfte ska en uttrycklig föreskrift av denna innebörd också införas för upphandlande enheter i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna på motsvarande sätt som skett i gällande lagstiftning. Lagrådet har som alternativ till uttrycket anbud med alternativa utföranden föreslagit att uttrycket anbud med avvikande lösningar ska användas. Regeringen konstaterar att begreppen är desamma i de nya direktiven som i de äldre. Den förändring som Lagrådet föreslår skulle enligt regeringens bedömning inte öka begripligheten av bestämmelserna i tillräcklig utsträckning eller i övrigt medföra sådana förbättringar av dem att det är motiverat att trots oförändrad begreppsbildning i direktiven föreslå ändringar av begreppsbildningen i lagstiftningen. Regeringen föreslår därför inte den förändringen. 17.2Tekniska krav på det icke direktivstyrda området Regeringens förslag: Bestämmelserna om vilka uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i de tekniska specifikationerna ska vara tillämpliga även på sådan upphandling som faller utanför det direktivstyrda området. Regleringen av märkning ska gälla såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Övriga bestämmelser om tekniska specifikationer, utom bestämmelserna om anbud med alternativa utföranden, ska göras tillämpliga på upphandling av sociala och andra särskilda tjänster om värdet på upphandlingen uppgår minst till tillämpligt tröskelvärde. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte specifikt Bland andra Myndigheten för delaktighet (MFD) anser att krav på tillgänglighet ska göras tillämpliga även på upphandlingar under tröskelvärdet. 2015/16:195 Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna om uppgifter (om fabrikat, ursprung, tillverkning m.m.) som inte får ingå i de tekniska specifikationerna i de nuvarande upphandlingslagarna (se 6 kap. 4 § respektive 6 kap. 4 § LUF) är tillämpliga även på upphandling utanför det direktivstyrda området (se 15 kap. 2 § respektive 15 kap. 2 § LUF). Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Motsvarande bestämmelser i dessa lagar bör således även vara tillämpliga på upphandling utanför det direktivstyrda området enligt bestämmelserna i 19 kap. i respektive ny lag. De direktivstyrda bestämmelserna om miljömärken i och är tillämpliga även vid upphandlingar enligt de icke direktivstyrda bestämmelserna i lagarna. Regeringen anser i likhet med förslaget i promemorian att det inte framkommit skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna eller för att inskränka denna ordning till att enbart gälla för miljömärken. Samtliga föreslagna bestämmelser som gäller märkning i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i de nya lagarna. MFD och Handikappförbunden anser att kravet på tillgänglighet i de tekniska specifikationerna ska göras tillämpliga även vid upphandling under tröskelvärdena. Regeringen konstaterar emellertid att någon översyn av lagstiftningen på det icke direktivstyrda området inte är avsedd i det här lagstiftningsärendet och att endast nödvändiga förändringar med anledning av direktivet ska göras i lagstiftningen på det icke direktivstyrda området. Dock ska övriga bestämmelser om tekniska specifikationer, men inte bestämmelserna som avser anbud med alternativa utföranden, liksom i nuvarande lagstiftning göras tillämplig på upphandling av sociala och andra särskilda tjänster om upphandlingens värde uppgår till minst det tröskelvärde som är tillämpligt enligt bestämmelserna om tröskelvärden, se avsnitt 11. 17.3Tekniska krav och funktionskrav vid upphandling av koncessioner Regeringens förslag: Tekniska krav och funktionskrav ska ingå i något av koncessionsdokumenten. De egenskaper som krävs ska anges och kan även avse den specifika processen eller metoden för att producera tjänsterna under förutsättning att de är kopplade till föremålet för kontraktet. De tekniska kraven och funktionskraven får inte innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilda framställningsförfaranden som karaktäriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör och inte heller hänvisning till varumärke, patent, typ eller tillverkning utom under vissa förutsättningar. En upphandlande myndighet som väljer att hänvisa till tekniska krav eller funktionskrav får inte förkasta ett anbud enbart på grund av att anbudet inte överensstämmer med dessa krav om anbudsgivaren kan visa att denne uppfyller kraven. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget eller är positiva till det. SIS – Swedish standards institute och Myndigheten för delaktighet (MFD) har lagtekniska synpunkter på förslaget. Skälen för regeringens förslag: För krav på koncessionsföremålets egenskaper i koncessionsupphandlingar har unionslagstiftaren valt att, i stället för som i LOU- och LUF-direktiven använda begreppet tekniska specifikationer, använda det vidare uttrycket tekniska krav och funktionskrav. Dessa bestämmelser finns i artikel 36 i LUK-direktivet och innehåller vissa likheter med bestämmelserna i artikel 42.1 första och andra styckena, 42.4 och 42.5 i LOU-direktivet och artikel 60.1 första och andra styckena, 60.4 och 60.5 i LUF-direktivet samt delar av bilaga VII till LOU-direktivet och bilaga VIII till LUF-direktivet. I artikel 36.1 första stycket i LUK-direktivet föreskrivs att tekniska krav och funktionskrav ska ange vilka egenskaper den byggentreprenad eller de tjänster som är föremål för koncessionen ska ha. Någon förteckning med definitioner av tekniska krav och funktionskrav på motsvarande sätt som i bilaga VII till LOU-direktivet och bilaga VIII till LUF-direktivet finns dock inte i LUK-direktivet. Några av de specifikationer som finns med i uppräkningen i bilagorna till LOU- direktivet och LUF-direktivet tas i artikel 36.1 i LUK-direktivet upp som exempel på vilka typer av egenskaper som den upphandlande myndigheten eller enheten kan ställa krav på. SIS och MFD anser att denna uppräkning bör finnas med i lagtexten. SIS påtalar att om inte bestämmelsen får en mer direktivnära utformning blir SIS och standardiseringens intressen inte tillgodosedda. MFD hänvisar till att uppräkningen omfattar krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning. , å sin sida, tillstyrker utredningens förslag i den delen. Regeringen delar utredningens förslag och uppfattning att uppräkningen, som bara är exemplifierande, inte behöver tas med i författningstexten. 2015/16:195 har emellertid särskilt angivit att kraven får innefatta miljökrav som också särskilt omnämns i skälen till bestämmelsen. Även tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning omnämns särskilt i skälen (skäl 67 där det anges att den specifika produktionsprocessen kan innefatta krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning eller miljöprestanda). Regeringen anser i likhet med MFD att det finns skäl att i lagtexten även ange särskilt att kraven kan avse krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning. Den i direktivtexten angivna uppräkningen utvecklas närmare i författningskommentaren till 7 kap. 1 §. Tekniska krav och funktionskrav är begrepp som är vidare än tekniska specifikationer och torde innebära att de krav som kan ställas på de byggentreprenader och tjänster som är föremål för koncessionen på tekniska egenskaper och funktioner inte begränsar sig till de som specificeras i bilagorna till LOU-direktivet och LUF-direktivet. En förutsättning är dock att kraven är kopplade till föremålet för kontraktet och står i proportion till dess värde och mål. Det är även väsentligt, som framhålls i skäl 67 i direktivet, att kraven följer principerna om likabehandling och om öppenhet samt att de utformas på sätt som inte begränsar konkurrensen t.ex. genom krav som gynnar en viss ekonomisk aktör genom att de avspeglar viktiga egenskaper hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som den ekonomiska aktören brukar erbjuda. I artikel 36.2 anges vissa uppgifter som kraven inte får omfatta, bl.a. uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilt framställningsförfarande som karakteriserar de varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör. Detta överensstämmer med vad som i anges i artikel 42.4 i LOU-direktivet och artikel 60.4 i LUF-direktivet och bör genomföras i lagen på motsvarande sätt som i och . Vidare föreskrivs i LUK-direktivet att ett anbud inte får förkastas med motiveringen att de tekniska kraven eller funktionskraven inte är uppfyllda, om anbudsgivaren visar att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven. Bestämmelsen motsvarar bestämmelser i och LUF-direktivet och bör genomföras i lagen på samma sätt som i och . Annonsering av upphandling och Annonsering vid offentlig upphandling och En avgörande förutsättning för att företag i och i andra medlemsstater ska kunna konkurrera om upphandlingskontrakt är att de får kännedom om möjligheten att ansöka om att få lämna anbud eller att LOU-direktivet och LUF-direktivet innehåller bestämmelser om skyldigheten för upphandlande myndigheter och att offentliggöra sina upphandlingar genom publicering av meddelanden (annonser). Annonsering sker genom att den upphandlande myndigheten eller enheten skickar en annons elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå, som ombesörjer publiceringen. Direktiven innehåller också bestämmelser om möjligheten att förhandsannonsera upphandlingar och en skyldighet att efterannonsera, dvs. att efter det att kontraktet tilldelats, publicera en annons om resultatet av upphandlingen. Skyldigheten att annonsera i efterhand har införts mot bakgrund av vissa övervakningssyften och för statistiska ändamål. LOU-direktivets och LUF-direktivets bestämmelser om annonsering (artiklarna 48–52 respektive artiklarna 67–72) överensstämmer i sak i stora delar med motsvarande bestämmelser upphandlings- direktiv, som genomförts dels i 7 kap. nuvarande och , dels genom föreskrifter i upphandlingsförordningen (2011:1040). En nyhet i LOU-direktivet är möjligheten att föreskriva att vissa myndigheter vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får använda en förhandsannons som anbuds- infordran. En nyhet i både LOU-direktivet och LUF-direktivet är att tidsfristen för efterannonsering minskats . Till skillnad års direktiv, som för beräkningen av tidsfristen för efterannonsering utgick från tidpunkten för tilldelningen av kontraktet, anger direktiv att annonsen ska skickas efter det att ett kontrakt eller ett ramavtal som följer efter beslutet om tilldelning eller ingående, har ingåtts. Enligt de nya direktiven är det vidare obligatoriskt att utarbeta och skicka annonser med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Ytterligare en nyhet är skyldigheten för upphandlande myndigheter och enheter att som huvudregel göra upphandlingsdokumenten tillgängliga elektroniskt från och med den dag då en annons publiceras (artikel 53 i LOU-direktivet och artikel 73 i LUF-direktivet). Såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet innehåller särskilda bestämmelser om annonsering vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. 18.1.1Bestämmelser om annonsering i de nya lagarna Regeringens förslag: Det som i direktiven benämns meddelande ska i de nya lagarna ersättas med annons. Anbudsinfordran ska användas i lagarna som en samlande beskrivning för de sätt på vilka upphandlingar kan offentliggöras. De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om annons om upphandling, förhandsannons och efterannons samt för försörjningssektorerna även bestämmelser om annons om kvalificeringssystem. Enligt den nya lagen om offentlig upphandling ska upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter kunna använda en förhandsannons som anbudsinfordran vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Bestämmelser om att myndigheter och enheter får annonsera sin avsikt att tilldela ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering, som i nuvarande och benämns bestämmelser om förhandsinsyn, ska ingå i de nya lagarna. Begreppet förhandsinsyn ska dock inte användas. Regeringens bedömning: Upphandlande myndigheter och enheter bör inte åläggas en skyldighet att kvartalsvis samla och skicka efterannonser vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal. Ytterligare föreskrifter om annonsering bör tas in i en förordning. Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås dock att ytterligare bestämmelser ska ingå i lagen och en något annorlunda utformning av några bestämmelser. Vidare föreslås i promemorian att utgångspunkten för att räkna tidsfristen för efterannonsering som huvudregel ska vara när kontraktet tilldelades och inte när avtalet ingicks mellan parterna. Remissinstanserna: och avstyrker att begreppet anbudsinfordran införs som ett nytt begrepp. Kommuner och Landsting (SKL), Coompanion , och Byggherrarna tillstyrker att upphandlande myndigheter under den centrala nivån ska kunna begära in anbud genom förhandsannonsering. Ingen remissinstans har invänt mot förslaget i denna del. anser att all upphandling ska offentliggöras genom en annons i en godkänd annonsdatabas. Verket anser vidare att möjligheten att använda frivillig förhandsinsyn bör utvidgas till att omfatta avtal som upphandlande myndigheter avser att ingå utan föregående annonsering med stöd av nuvarande 2 kap. 10 a § , dvs.