prop · H303129 · 2016-03-15 00:00:00 — Regeringens proposition 2015/16:129 Interimistiska beslut vid överprövning av Regeringen överlämnar denna proposition till . I propositionen föreslås att bestämmelserna om interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling och av ett avtals giltighet ska förtydligas. I lagbestämmelserna lyfts fram att användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen ska beaktas vid skadeavvägningen. Förslaget har väckts med anledning av den rådande flyktingsituationen men syftar till att allmänt underlätta genomförandet av skyndsamma upphandlingar. Bestämmelserna görs mer direktivnära. Ändringarna föreslås i samtliga lagar på upphandlingsområdet. Ändringarna föreslås träda i kraft . Förslag till riksdagsbeslut ................................................................. Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om 2.2Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ................................................ 2.3Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet................. Ärendet och dess beredning .............................................................. Skadeavvägning vid interimistiska beslut ......................................... Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om 7.2Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster .............................................. 7.3Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet............... Sammanfattning av promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar ....................... Lagförslagen i promemorian Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar.................................. Förteckning över remissinstanserna avseende promemorian Interimistiska beslut vid överprövning Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde ......... Regeringen föreslår att antar regeringens förslag till 1.lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, 2.lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, 3.lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 2015/16:129 2 2.1Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse. I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Denna lag träder i kraft . 1Senaste lydelse 2011:1030. 2Senaste lydelse 2011:1030. Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) Prop. om upphandling inom områdena vatten, energi, Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska ha följande lydelse. I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Denna lag träder i kraft . 1Senaste lydelse 2011:1031. 2Senaste lydelse 2011:1031. 2015/16:129 2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och Härigenom föreskrivs att 16 kap. 9 och 16 §§ i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska ha följande lydelse. Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Denna lag träder i kraft . Ärendet och dess beredning Regeringen lämnade en remiss till Lagrådet med förslag till tre nya lagar på upphandlingsområdet (Nytt regelverk om upphandling). I remissen föreslås det att reglerna om överprövning i huvudsak inte ska ändras. betänkande Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12) innehåller emellertid vissa förslag om ändrade regler för överprövning. Betänkandet har remissbehandlats och förslagen bereds i . Det har under den rådande flyktingsituationen framkommit att ett stort antal direktupphandlade platser för tillfälliga asylboenden inte kan nyttjas. Anledningen är att domstolar förordnat att upphandlingarna inte får avslutas (inhiberats) i avvaktan på att den rättsliga prövningen ska avslutas. har uppmärksammat regeringen på att dessa inhibitioner väsentligen försvårat myndighetens möjligheter att fullgöra sitt uppdrag att tillhandahålla boende och mat till asylsökande. anser att i de fall en upphandlande myndighet genomför en direktupphandling på grund av synnerlig brådska att ingå avtal och en domstol i ett överprövningsmål fattar ett interimistiskt beslut innebärande ett förbud för den upphandlande myndigheten att teckna avtal, faller hela syftet med direktupphandlingsförfarandet. har kommit in med en skrivelse till regeringen i frågan (Fi2015/04505/UR). Den specifika fråga som verket har väckt behandlas varken i den ovan nämnda lagrådsremissen eller i betänkande. En promemoria om interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar har tagits fram inom . En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 1. Promemorians lagförslag finns i bilaga 2. Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3. Remissyttrandena och en sammanställning av dem finns tillgängliga i (dnr Fi2015/04884/UR). Regeringen beslutade att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådets yttrande finns i bilaga 5. Lagrådet ifrågasätter behovet av lagändring och avstyrker förslagen. Frågan om behovet behandlas i avsnitt 4. Lagrådets synpunkter beträffande den föreslagna lagtexten har beaktats vid utformningen av lagförslagen. 2015/16:129 4 Skadeavvägning vid interimistiska beslut Regeringens förslag: Reglerna om interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling och av ett avtals giltighet ska förtydligas i samtliga lagar på upphandlingsområdet. Det ska av dem uttryckligen framgå att rätten, vid sin bedömning av om den ska fatta ett sådant interimistiskt beslut, ska ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Regeringen lämnar dock inte nu något förslag som avser de kommande lagarna på upphandlingsområdet utan återkommer med förslag om det. Remissinstanserna: Det stora flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inte några invändningar mot det. välkomnar förslaget till förtydliganden. förslaget har stöd i direktiven och att användarnas intressen ryms inom begreppet allmänna intressen, men såvitt kollegiet känner till har betydelsen för användarnas intressen inte beaktats i praxis. därför anledning att förtydliga att även användarnas intressen ska beaktas anser att det stämmer väl med såväl krav som utvärderingskriterier på förbättrad miljö och bättre sociala villkor att låta andra intressen än de rent ekonomiska vara avgörande vid interimistiska beslut vid överprövning. landsting anför att i praktiken innebär rättspraxis att varje korrekt genomförd direktupphandling stoppas per automatik så fort någon ansöker om överprövning och begär ett interimistiskt beslut. Avvägningen bör ta sin utgångspunkt i om myndighetens behov är brådskande eller inte. Kommuner och Landsting (SKL) framhåller att de föreslagna ändringarna är nödvändiga för att upphandlande myndigheter ska kunna utföra sina uppdrag i legitimt Att ta hänsyn till användare eller andras behov utgör enligt SKL Kommentus ett befogat tillägg. Ett antal remissinstanser avstyrker förslaget. Bland dem ifrågasätter de flesta behovet av lagändringen. bör kunna lösas genom att upphandlande myndigheter utnyttjar möjligheten att genomföra direktupphandlingar effektivare eller genom en korrekt tillämpning av nu gällande regler om interimistiska beslut. tredje hand bör problemen kunna lösas genom ett förtydligande i bestämmelsen om interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås som begränsas till att avse upphandlingar utan föregående annonsering. den föreslagna ändringen genomförs bör det tydliggöras att det inte är fråga om en materiell förändring. avgörande HFD 2014 ref. 13 står det redan klart att den önskade skadeavvägningen ska göras vid tillämpningen av 16 kap. 16 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad . verket föreslår att 16 kap. 9 § ska tillföras ett nytt tredje stycke med ”Vid överprövning av en upphandling utan föregående annonsering, ska rätten vid bedömningen ta särskild hänsyn till allmänintresset.” anför att de föreslagna regelverket möjligheter att beakta allmänintresset vid ställningstagandet om interimistiska åtgärder vid överprövning. Det går också att komma tillrätta med de problem som tas upp genom hur direktupphandlingar genomförs och processföringen. uppfattningar eller lösningar framförs också av Kammarrätten i , (), Företagarna och Advokatfirman . anser att de föreslagna förtydligandena återspeglar vad som anges i berörda direktiv och gällande rätt. Advokatfirman menar att det är onödigt långtgående och olämpligt att införa ändringar som ska gälla generellt för samtliga situationer då yrkande om interimistiskt beslut Förvaltningsrätten i föreslår att förslaget utformas enligt bestämmelserna utformas så att det framgår att rätten vid bedömningen får ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda Skälen för regeringens förslag Regler om interimistiska beslut vid överprövning Möjligheten till överprövning av en upphandling utgör en viktig rättssäkerhetsgaranti för leverantörerna. Därför finns bestämmelser om överprövning m.m. i 16 kap. , 16 kap. lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, och 16 kap. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, förkortad LUFS. genomför rättsmedelsdirektiven /665/EEG och 92/13/EEG, ändrade genom direktiv /66/EG (ändringsdirektivet). medlemsstaterna se till att upphandlande myndigheter eller enheter inte kan ingå avtal innan prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökan om provisoriska åtgärder eller om prövning. När ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en viss leverantör, får någon överprövning inte ske. För att överprövningar av upphandlingar därför ska vara faktiskt möjliga innan civilrättslig bundenhet uppstår finns regler om avtalsspärr som hindrar de upphandlande myndigheterna och enheterna från att från det att tilldelningsbeslutet har fattats ingå avtal. Den tiden är som Detsamma gäller då den upphandlande myndigheten eller enheten har annonserat om förhandsinsyn. ansökan om överprövning har gjorts, fortsätter avtalsspärren att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. gäller inte heller vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering, vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal, eller vid direktupphandling. I de fall då avtalsspärr inte gäller får rätten, enligt 16 kap. 9 § , besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat bestämts. Rätten får enligt samma paragraf avstå 2015/16:129 från att fatta beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. I förarbetena till den nämnda skadeavvägningen (prop. 1992/93:88 s. 102) angavs följande. I andra stycket finns bestämmelser om en kostnadsavvägning. De åtgärder som kan övervägas måste avvägas i förhållande till den skada som görs gällande och de kostnader som en rättelse kan medföra för upphandlingen i fråga. De intressen som domstolen kan väga in i bedömningen av den skadan får avse även det allmännas intresse. De åtgärder som domstolen beslutar om för att säkerställa sökandens rätt skall alltså även vara lämpliga med hänsyn till kostnader och andra men som åtgärderna för med sig i den pågående upphandlingen. Därigenom uppfylls direktivets krav på proportionalitet i åtgärderna. Domstolen kan alltså konstatera att ett fel har begåtts, men att den skada som föranletts av detta fel är mindre än de ekonomiska följderna av att ingripa i ett pågående förfarande. Domstolen får alltså i en sådan situation avslå framställningen. Genom en senare lagändring tydliggjordes att skadeavvägningen endast avser det interimistiska beslut som domstolen har möjlighet att fatta (SFS 1996:433 och prop. 1996/96:165 s. 15 och 18). Förarbetena uppehåller sig främst kring en ekonomisk avvägning mellan det allmänna och den sökande leverantören. har offentlig upphandling utvecklats ytterligare och utgör numera också ett strategiskt verktyg för upphandlande myndigheter och enheter att uppfylla samhälleliga mål som förbättrad miljö, bättre sociala villkor eller ökad sysselsättning. En skadebedömning kan därför avse även andra aspekter än rent ekonomiska. Detta framgår av artikel 2.5 första stycket i rättsmedelsdirektivet (1989/665/EEG), som den aktuella regleringen i bygger på. Motsvarande reglering finns i artikel 2.4 i direktiv /13, som regleringen i LUF bygger på, och i artikel 56.5 i direktiv /81/EG, som bestämmelserna i bygger på. Att allmänintresset ska beaktas har dock inte kommit till direkt uttryck i lagtexterna. I den först nämnda artikeln anges följande. Medlemsstaterna får föreskriva att det behöriga prövningsorganet får ta hänsyn till de sannolika följderna av provisoriska åtgärder för alla berörda intressen som kan skadas, inklusive allmänintresset, och får besluta att inte vidta sådana åtgärder om de negativa följderna kan väga tyngre än fördelarna. I samband med genomförandet av ändringsdirektivet (2007/66/EG) anförde regeringen att vid bedömningen av om det finns behov av ett interimistiskt beslut, t.ex. om ett avtal är på väg att fullgöras, måste rätten även väga in att ett beslut kan medföra betydande praktiska och ekonomiska olägenheter för avtalsparterna (prop. 2009/10:180 del 1 s.351 f.). I praxis har () interimistiskt förordnat att en upphandling inte fick avslutas när domstolens möjlighet till överprövning annars skulle kunna upphöra (RÅ 2003 ref. 64). Domstolen har anfört att det interimistiska förordnandet med stöd av skiljer sig från inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) eftersom det gör det möjligt att över huvud taget kunna genomföra en överprövning (RÅ 2005 ref. 17). Motsvarande reglering av interimistiska beslut då förlängd avtalsspärr inte gäller finns vid prövning av ett avtals giltighet enligt 16 kap. 16 § . Enligt denna bestämmelse får rätten besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. HFD har uttalat att interimistiska beslut med stöd av denna bestämmelse föranleder de slags överväganden som ska göras i fråga om beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen. För sådana beslut har det etablerats en praxis av innebörd att domstolen bl.a. har att göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställigheten av ett beslut skjuts upp (HFD 2014 ref. 13). Reglerna om interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling och av ett avtals giltighet ska förtydligas Ett interimistiskt beslut, särskilt om inhibition, kan få stora negativa effekter för behoven för de användare eller andra som en upphandling är avsedd att tillgodose. Som reglerna om interimistiska beslut är utformade och tillämpas riskerar emellertid deras intressen att inte beaktas i tillräcklig utsträckning. Reglerna är utformade främst som en ekonomisk skadeavvägning mellan leverantörerna och de upphandlande myndigheterna där en leverantörs intresse av att få en upphandling överprövad vanligtvis väger tyngst. När behoven är omedelbara borde utgångspunkten tvärtom vara att upphandlingarna inte ska hindras av den rättsliga prövningen. Detta gäller särskilt vid brådskande direktupphandlingar eller förhandlade förfaranden utan föregående annonsering. Det finns mot denna bakgrund anledning att överväga om bestämmelserna om interimistiska beslut kan förtydligas på det sätt som föreslås i promemorian. Flera remissinstanser, däribland , , och , ifrågasätter emellertid behovet av de i promemorian föreslagna författningsändringarna. De pekar i första hand på att det som föreslås redan gäller enligt de bestämmelser som förslaget avser och att det problem som initierat lagstiftningsärendet lämpligare bör hanteras genom korrekt tillämpning av dessa regler. De anser också att det som en följd av rättsfallet HFD 2014 ref. 13 inte finns något behov av att förtydliga 16 kap. 16 § m.fl. bestämmelser om interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet. Regeringen har förståelse för de synpunkter som förs fram och delar bedömningen av gällande rätt. Regeringen har också i den rådande flyktingsituationen gett uppdraget som resulterade i den vägledning som kompletterar vägledning, vilka , och Företagarna hänvisar till som tillräckligt stöd för att hantera de problem som framkommit. Regeringen instämmer vidare i att det finns utrymme i upphandlingsreglerna att genomföra skyndsamma upphandlingar men gör bedömningen att detta 2015/16:129 inte är tillräckligt för att de påföljande domstolsprocesserna ska kunna slutföras så skyndsamt som möjligt, när det med beaktande av allmänintresset är särskilt angeläget. Även Lagrådet har ifrågasatt behovet av lagstiftningsåtgärd. enligt Lagrådet inte känt på vilken grund de interimistiska besluten fattades i mål, på vilken grund sådana beslut i allmänhet har fattats eller hur länge de har brukat gälla. lagstiftningsåtgärder kan därför inte bedömas. en annan bedömning av behovet än Lagrådet. lagstiftningsärendet, som har kompletterats efter lagrådsbehandlingen, framkommer att domstolarna i nu aktuella sammanhang i allt väsentligt tycks luta sig mot HFD:s praxis i RÅ 2003 ref. 64 och fattar interimistiska beslut i syfte att ha möjlighet att överpröva en upphandling, utan att redovisa någon närmare skadeavvägning. framgår att domstolarna har fattat de interimistiska besluten utan att först bereda tillfälle att yttra sig. I något fall har begärt omprövning av det interimistiska beslutet och argumenterat kring den skada som ett interimistiskt beslut orsakar men Sammantaget har ett fåtal anskaffningar av verket genererat ett hundratal processer. Upphandlingar har i vissa fall varit Att fler upphandlande myndigheter och enheter ser motsvarande problematik som kommit fram genom bekräftas av remissutfallet av den promemoria som ligger till grund för Utöver det finns det särskilt på livsmedelsområdet exempel på att direktupphandlingar genomförts då upphandlande myndigheter hamnat i tidsnöd efter att den ordinarie upphandlingen I ett flertal fall har detta lett till en domstolsprocess om ogiltigförklaring av avtal. Även vid upphandlingar på hälso- och sjukvårdsområdet finns exempel på detta. att domstolarna generellt tillämpar RÅ 2003 ref. 64 utan närmare skadeavvägning som stöd för att upphandlingar ska stoppas. Regeringen anser mot denna bakgrund, i likhet med framför allt de remissinstanser som är upphandlande myndigheter, att det finns ett behov av att tydliggöra att allmänintresset ska beaktas i den skadeavvägning som ska ske vid interimistiska prövningar, oavsett vilken typ av upphandling eller förfarande som det är fråga om. de olika intressena bör beaktas i den enskilda upphandlingsprocessen är däremot beroende av förutsättningarna i det enskilda fallet. intressen som är aktuella i upphandlingen, när under upphandlingen den rättsliga processen sker, parternas processföring och domstolens Mot den bakgrunden finns det inte anledning att utforma bestämmelserna för de interimistiska besluten på skilda sätt även om prövningarna kan skilja sig åt. Regeringen ser därför inte anledning att, som och flera andra remissinstanser föreslår, utforma särskilda bestämmelser för interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling som skett utan föregående annonsering. på det sättet kan tvärtom uppfattas som att allmänintresset inte får beaktas i andra situationer än den särskilt reglerade. dock beaktas även i andra situationer än de som initierat detta ärende. Det följer redan av direktivtexten och av tillämpningen av gällande Kammarrätten i anser att förslaget bör, i likhet med direktivtexterna, utformas som en möjlighet och inte en skyldighet för domstolarna att beakta dessa intressen. Regeringen har förståelse för den synpunkten eftersom författningstexten i så fall skulle utformas än mer nära direktivets lydelse. Regeringen anser emellertid att det bör tydligt framgå att dessa intressen ska beaktas, när prövningen aktualiseras. Det bör dock framhållas att avsikten med förslaget inte är att ändra eller reglera domstolarnas utredningsskyldighet (se RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2015 ref. 55). Som Lagrådet har framhållit borde för övrigt en sådan eventuell reglering av rättens utredningsskyldighet inte göras i en bestämmelse om interimistiska beslut. Regeringen anser sammanfattningsvis att det av bestämmelserna ska framgå att användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen ska beaktas. Regeringen har fullt förtroende för att de processförande parterna för in dessa intressen när det behövs och att domstolarna fortsatt gör väl avvägda bedömningar av det som tillförts målet. , och Advokatfirman pekar på att skadeavvägningen vid interimistiska beslut ligger till grund för den bedömning som ska göras när domstolarna prövar om en förlängd avtalsspärr ska upphävas enligt 16 kap. 8 § andra stycket och vid beslut att en tiodagarsfrist inte ska gälla enligt 16 kap. 10 § fjärde stycket . Förslaget skapar enligt oklarhet om vad som gäller för bedömningarna vid sådana beslut.