prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — Eftersom elektroniskt lagrad information – upptagningar som bara kan uppfattas med ett tekniskt hjälpmedel – bara kan tas om hand tillsammans med ett datamedium kan det bli aktuellt att även ta om hand datamedia, t.ex. en hårddisk eller cd-skiva (prop. 2010/11:165 s. 1174). påpekar att det krävs avancerade kunskaper om hur informationshämtande ska ske från tekniska hjälpmedel såsom datorer, usb-minnen och mobiltelefoner. är av uppfattningen att saknar sådan kunskap och av bl.a. det skälet inte ska få genomföra den typ av undersökningar det nu är fråga om. När det gäller undersökningar enligt konkurrenslagen eller skatteförfaradelagen har och anställd it-personal som hämtar elektroniskt lagrad information från tekniska hjälpmedel. Däremot tar hjälp av externa experter utanför myndigheten såsom it-forensiker som genomför informationshämtningen när Krono- fogdemyndigheten genomför intrångsundersökningar enligt immaterial- rättslig lagstiftning. Regeringen konstaterar att det är Finansinspek- tionens ansvar att organisera arbetet så att nödvändig kunskap finns tillgänglig vid genomförandet av en undersökning. anser att inte bör kunna genom- föra en undersökning på egen hand utan att inspektionen bör vara hän- visad till att vända sig till någon annan myndighet. Regeringen konstaterar att ett alternativ skulle kunna vara att föreskriva att beslut om undersökningar ska verkställas av i likhet med en intrångsundersökning enligt det immaterialrättsliga regelverket (se Prop. 2016/17:22 t.ex. 9 kap. varumärkeslagen [2010:1877]). En sådan undersökning före- gås av ett domstolsbeslut i vilket det framgår vilka handlingar som får kopieras. Vid en intrångsundersökning är det som utifrån domstolens beslut bestämmer var handlingar ska eftersökas och vilka handlingar som ska kopieras m.m. Som redogörs för ovan utser externa experter för insamling av elektroniskt lagrad information. Sökanden är normalt inte närvarande vid undersök- ningen. Ett sådant förfarande skulle enligt regeringens uppfattning inte vara ändamålsenligt för undersökningar enligt marknadsmissbruksförord- ningen, eftersom det är som kommer att ha bäst kännedom om vilka handlingar som behöver granskas och var de kan finnas. Det vore av detta skäl även olämpligt att överlåta ansvaret för att utföra en sådan undersökning på en annan myndighet. I denna proposition föreslås att mål om överträdelser av marknads- missbruksförordningen ska prövas av (se avsnitt 14.4.2). Det bör därför även vara som prövar en an- sökan om genomförande av undersökning. Vid prövning av ärenden om undersökningar i bör, i likhet med beslut om platsundersökningar, bestämmelserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden tillämpas. I enlighet med tingsrätts påpekande bör det anges i kompletteringslagen. Tingsrättens beslut får överklagas till , varvid det krävs prövningstillstånd (39 § lagen om domstolsärenden). efterfrågar ett förtydligande om hur undersökningar i praktiken ska gå till, dvs. om ska inrätta en särskild enhet eller utföra undersökningar med hjälp av Krono- fogdemyndigheten. Regeringen konstaterar att kravet i marknadsmiss- bruksförordningen (artikel 23.2 första stycket e) endast avser att den behöriga myndigheten ska få genomföra undersökningar på plats för att beslagta dokument och data. De närmare förutsättningarna för sådana undersökningar bestäms i den nationella rätten, och i denna proposition föreslås flera bestämmelser för att tillgodose högt ställda rättssäkerhetskrav. Enligt regeringens uppfattning bör det dock ankomma på att ta ställning till hur undersökningarna ska organiseras, t.ex. om det bör inrättas en särskild enhet för sådana uppgifter. bör dock, i likhet med , ha möjlighet att begära handräckning av , om det skulle uppstå behov av hjälp att med tvång få tillträde till undersökningsmaterialet. Ett sådant ärende handläggs enligt utsökningsbalken. Möjligheten att begära handräckning av Krono- fogdemyndigheten omfattar, enligt utsökningsbalken, även en situation då en undersökning inte kan slutföras på en arbetsdag och det krävs att en verksamhetslokal förseglas. Såsom påpekar bör undersökningar, i likhet med , omfattas av avgifts- befrielse enligt förordningen (1992:1094) om avgifter vid Kronofogde- myndigheten. 2016/17:22 Proportionalitetsaspekter Innan ett beslut om undersökning fattas bör göra en intresseavvägning mellan vikten av att åtgärden vidtas och det intrång eller annat men som åtgärden innebär. och efterfrågar en närmare beskrivning av hur intresseavvägningen ska göras. Regeringen anser att proportiona- litetsprincipen bör tillämpas på samma sätt som vid undersökningar enligt konkurrenslagen (5 kap. 3 §) eller vid beslut om husrannsakan enligt (28 kap. 3 a §). Ett tvångsmedel får tillgripas bara om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden. Därvid bör, förutom direkta följder för den som utsätts för tvångsmedlet, även vägas in indirekta verkningar av tvångsmedelsanvändningen, exempelvis intrång i tredje mans rättsligt skyddade intressen (jfr prop. 1988/89:124 s. 27 och Konkurrenslagen en kommentar, och , 2 u, s. 658). Som exempel på situationer där sådana indirekta effekter kan uppstå kan nämnas husrannsakan på en tidningsredaktion (jfr samma prop. s. 28). tingsrätts beslut om att en undersökning ska få göras bör alltså föregås av en proportionalitetsbedömning som motsvarar den proportionalitetsbedömning som görs inför ett beslut om husrannsakan enligt . Bestämmelsen om husrannsakan tar dock sikte på en person som är misstänkt för brott. Svenska Journalistförbundets, Tidningsutgivarnas och Tjänstemännens centralorganisations påpekande bedömer regeringen därför att det inte är lämpligt att utforma bestämmelsen i kompletteringslagen på samma sätt som i . Det är i stället lämpligt att utforma bestämmel- sen på samma sätt som i konkurrenslagen varvid ”den som drabbas av åtgärden” även kan avse tredje man. Ett beslut om undersökning, som är en tvångsåtgärd, får enligt proportionalitetsprincipen anses förutsätta att undersökningen i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet står i rimlig proportion till vad som står att vinna med undersökningen (jfr samma prop. s. 26). Regeringen anser att det i varje enskilt fall bör ske en prövning av om en undersökning över huvud taget behöver tillgripas, t.ex. om syftet kan tillgodoses genom den mindre ingripande åtgärden att förelägga någon att lämna vissa uppgifter (se avsnitt 10.2). Vid bedömningen av om undersökningen skulle få skadeverkningar som inte står i rimlig proportion till vad som skulle stå att vinna bör hänsyn tas till hur allvarlig den misstänkta överträdelsen är. Det förekommer att företagare helt eller delvis bedriver verksamhet från sin privatbostad. Särskilt gäller detta i mindre företag. I bedöm- ningen bör således beaktas om verksamheten bedrivs i en privatbostad. Det bör inte per automatik vara förbjudet att genomföra en undersökning i en privatbostad, om det i privatbostaden bedrivs en verksamhet som skulle ha kunnat undersökas om verksamheten hade bedrivits i en annan lokal. Däremot torde inte enbart en förvaring av räkenskaperna i bo- staden vara tillräckligt för att utrymmet ska anses utgöra en verksamhets- lokal. och påpekar bör det således inte vara tillräckligt att en person arbetar hemifrån för att en undersökning ska tillåtas i privatbostaden. bostaden ska kunna anses vara en verksamhetslokal bör det enligt regeringens uppfattning krävas att bostaden är den plats från vilken verksamheten i fråga huvudsakligen bedrivs. Att så är fallet kan t.ex. framgå genom att verksamheten är registrerad på samma adress som privatbostaden. bör det beaktas om en sådan undersökning skulle få skadeverkningar som inte står i rimlig proportion till vad som skulle stå att vinna med undersökningen. Enligt är det möjligen så att dokumentation om marknadsmissbruksbrott förvaras hemma snarare än på kontoret. Regeringen anser trots detta att begränsningen till verksamhetslokaler såsom de beskrivs ovan är rimlig. Om en fysisk person gömmer undan dokumentation som har med mark- nadsmissbruk att göra, torde det oftast röra sig om brottsliga gärningar, vilka utreds av . har i så fall möjlighet att göra husrannsakan enligt , även i en privatbostad. Om åklagare skulle lägga ned förundersökningen på grund av att det saknas förutsättningar för åtal, kan få del av handlingarna med stöd av den sekretessbrytande bestämmelse som föreslås i avsnitt 16.3. Det kan inte uteslutas att t.ex. kan behöva bistå en behörig myndighet i en annan medlemsstat med en utredning av en allvarligare överträdelse, eller att en juridisk person utreds av Finans- inspektionen när bedömer att det inte finns till- räckliga förutsättningar för företagsbot. Vid bedömning av om det fak- tum att den misstänkta överträdelsen är mindre allvarlig ska hindra en undersökning har det betydelse vilket intrång eller annat men som undersökningen kan antas medföra. och anser med hänvisning till källskyddet i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen att det tydligt bör framgå att den föreslagna regeln inte kan tillämpas för att göra utredningar på redaktioner. har i rättsfallet NJA 2015 s. 631 avslagit en ansökan om hus- rannsakan i en tidningsredaktions lokaler med anledning av att den efter- sökta informationen (fotografier) fanns på en elektronisk informations- bärare som kunde innehålla uppgifter om den person som skickat foto- grafierna till tidningen. Först och främst konstaterar att inte bara en skriftlig handling utan även en elektronisk informations- bärare ska omfattas av förbudet i mot beslag. Därefter resonerar domstolen kring frågan huruvida förekomsten av annan information än den eftersökta informationen (s.k. sidoinformation) som är skyddad information med automatik ska hindra ett beslag. anser att så inte är fallet. Däremot anges att en proportionali- tetsbedömning sannolikt kommer innebära att husrannsakan för att genom beslag åtkomma viss information som finns på en elektronisk informationsbärare hos en tidningsredaktion i allmänhet är utesluten. Anledningen är att risken att sidoinformation påträffas vid en husrann- sakan på en tidningsredaktion närmast är notorisk. Endast om det i det enskilda fallet är möjligt att mycket tydligt och snävt begränsa en genom- sökning av informationsbäraren, och därmed minimera risken för att skyddad information röjs, kan en sådan husrannsakan på en tidnings- redaktion vara förenlig med proportionalitetsprincipen. Regeringen konstaterar, utifrån Högsta domstolens resonemang, att det praktiskt taget aldrig kommer att vara aktuellt att genomföra en undersökning på en tidningsredaktion med stöd av kompletteringslagen. Några särskilda bestämmelser om detta är inte nödvändiga. bör alltså ha rätt att, i den omfattning som anges i tingsrätts beslut, granska, kopiera och ta om hand handlingar. rätt att ta om hand handlingar föreslås vara subsidiär till rätten att kopiera handlingarna och ska således inte användas om kopiering är tillräcklig. pekar på att affärshandlingar kan innehålla före- tagshemligheter där konsekvenserna kan bli allvarliga om materialet kommer på avvägar. Regeringen har i fråga om elektroniskt lagrad information som granskas i bedömt att risken för att känslig information kommer på avvägar är låg (prop. 2014/15:96 s. 14). Det finns anledning att göra samma bedömning i detta fall. omgärdas av hög säkerhet och material som beslagtas kommer att transporteras under uppsikt av inspektionens personal. bör vidta samma försiktighetsåtgärder vid hantering av elektroniskt lagrad information eller omhändertaget material som ska göra när elektroniskt lagrad information förflyttas till verkets lokaler. Den vars elektroniskt lagrade information ska flyttas till inspektionens lokaler för granskning eller kopiering behöver vidare inte lämna sitt samtycke om de säkerhetsåtgärder som står till buds inte är tillräckliga. Det bör noteras att det enligt förslaget i denna proposition inte ska krävas något samtycke när omhändertar handlingar. Utgångspunkten för en reglering är att de krav som följer av Europa- konventionens bestämmelser om rätten till domstolsprövning i artikel 6.1 och rätten till skydd för privat- och familjeliv i artikel 8 beaktas. Som påpekar innebär praxis att det krävs en rätt till rättslig prövning av såväl beslutet som medger undersökningen som åtgärder som vidtas med stöd av beslutet (se mot och Primagaz mot ). Vidare har domstolen slagit fast att det intrång i rätten till privatliv som en undersökning innebär måste kringgärdas av processuella rättssäkerhetsgarantier för att förhindra missbruk och skönsmässighet (se Robathin mot och m.fl. mot ). Ett sätt att tillgodose höga krav på rättssäkerhet och skydd för privat- och familjeliv är att undanta vissa typer av handlingar från undersökning och ge den enskilde en rätt att få en domstolsprövning av om hand- lingarna ska undantas, t.ex. för att de inte omfattas av tingsrättens beslut. En sådan begäran torde i och för sig kunna hanteras under verkställig- heten av en undersökning genom att den undersökte motsätter sig granskning, kopiering eller omhändertagande av en viss handling och fattar beslut om verkställighet. Kronofogde- myndighetens beslut kan sedan överklagas enligt 18 kap. utsöknings- balken. Det finns dock goda skäl för att, i likhet med det som gäller enligt skatteförfarandelagen (47 kap. 4 §), samla prövningen av de frågor som rör en undersökning hos den domstol som prövar om en undersökning över huvud taget får genomföras. Enligt skatteförfarande- lagen får granskning inte ske av en handling som inte omfattas av bevis- säkringen (47 kap. 2 §) och den enskilde kan få prövat om en handling som ska undantas från granskning av det skälet. Motsvarande bör gälla för beslut (47 kap. 3 §). Det bör därför införas en möjlighet för den i vars verksamhetslokaler en undersökning genomförs att få prövat av om en handling ska undantas från undersökningen på grund av att den inte omfattas av beslutet. Därigenom tillgodoses även Svenskt Näringslivs synpunkter när det gäller att en undersökning kan komma att omfatta s.k. överskottsmaterial. Dom- stolens prövning kan därmed ske under undersökningens gång, dvs. i ett tidigare skede än det som gäller ett överklagande av Kronofogdemyndig- hetens verkställighetsbeslut. Genom att ta in en sådan bestämmelse i kompletteringslagen blir det tydligt för den enskilde vilka möjligheter som finns att invända mot de åtgärder som vidtar. I enlighet med utredningens förslag bör den undersökte även ha rätt att begära att handlingar undantas från undersökning om innehållet är sådant att det skulle omfattas av förbudet mot beslag i 27 kap. 2 § första och andra styckena . Utredningen föreslår att omhänder- tagande inte får ske av en skriftlig handling, om dess innehåll kan antas vara sådant, att befattningshavare eller annan, som avses i 36 kap. 5 § , inte får höras som vittne om detta, och handlingen innehas av den personen eller av den, till förmån för vilken tystnadsplik- ten gäller. Inte heller skriftligt meddelande mellan den som är föremål för undersökningen och någon till denne närstående (enligt 36 kap. 3 § ) eller mellan sådana närstående inbördes får omhän- dertas om meddelandet finns hos den som är föremål för undersökningen eller denne närstående. Regeringen anser att det i kompletteringslagen i stället bör tas in en hänvisning till 27 kap. 2 § . Som framgår ovan avses med handling i den nu aktuella situationen fram- ställning i skrift eller bild och upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas bara med tekniska hjälpmedel (jfr 2 kap. 3 § första och andra styckena tryckfrihetsförordningen). Det innebär, till skillnad från utredningens förslag, att bestämmelsen i kompletteringslagen inte är begränsad till skriftliga handlingar, utan även elektroniskt lagrad information ska kunna undantas från undersökning. Regeringen anser inte att det är nödvändigt med ett uttryckligt undan- tag, som det som föreslås i promemorian, för handlingar som har ett betydande skyddsintresse. Sådana handlingar torde omfattas av de sekretessbestämmelser som finns för verksamhet, varför ett sådant undantag saknar praktisk betydelse. Något uttryckligt undantag föreslås inte heller när de gäller handlingar som Finans- inspektionen får förelägga någon att lämna (se avsnitt 10.2). och framför önskemål om att 27 kap. 2 § ses över för att möjliggöra att meddelan- den mellan närstående kan tas i beslag i större omfattning. Myndig- heterna påpekar att det förekommer att sådana meddelanden utgör själva brottet, t.ex. ett obehörigt röjande av insiderinformation. Syftet med beslagsförbudet är att skydda förtroligheten mellan nära anhöriga (NJA II 1943 s. 359). I linje med vad remissinstanserna påpekar kan det ifråga- sättas om inte beslagsförbudet i 27 kap. 2 § andra stycket rättegångs- balken skyddar mer än vad som är motiverat med hänsyn till intresset att värna förtroligheten mellan närstående. Detta kan dock även gälla annan brottslighet. Det är därför inte lämpligt att utifrån endast den brottstyp som det nu är fråga om överväga omfattningen av beslagsförbudet. Regeringen har gett en särskild utredare i uppdrag att se över reglerna om beslag och husrannsakan. I uppdraget ingår att ta ställning till om förbudet mot beslag enligt 27 kap. 2 § andra stycket bör begränsas (dir. 2016:20). påtalar att det för rättsvårdande myndigheter finns omfattande reglering rörande dokumentation avseende beslag. Som påpekar bör förteckna det material som beslagtas. En sådan skyldighet bör enligt regeringens uppfattning regleras på förordningsnivå. I sådana föreskrifter bör det även anges att ska dokumentera vissa andra åtgärder som vidtas under undersökningen. Om exempelvis flyttar elektroniskt lagrad information till sina lokaler för att i stället granska den där, bör detta, samt inhämtat samtycke, dokumenteras. Ett protokoll bör även innehålla uppgifter om vad som i övrigt har fram- kommit vid undersökningen, t.ex. om det har begärts att en viss handling ska undantas från undersökningen. När har granskat materialet bör sådant material som inte behövs återlämnas. En motsvar- ande reglering gäller enligt skatteförfarandelagen (69 kap. 12 §). Av förarbetena framgår att ett avslag av en begäran om att få tillbaka hand- lingar får överklagas (prop. 1993/94:151 s. 163). För beslut gäller, i enlighet med allmänna regler, att överklagande sker till allmän förvaltningsdomstol. Eftersom beslutet om undersökning när det gäller utredning enligt förslagen i denna proposition ska fattas av , bör även ett överklagande av avslag på en begäran att få tillbaka handlingar prövas av . Det är lämpligt att ett sådant överklagande handläggs enligt bestämmelserna i lagen om domstolsärenden. Förvaltningsrätten i ifrågasätter hur principen om ne bis in idem upprätthålls när får besluta om undersök- ningar, medan andra beslut som fattas av Finans- inspektionen kan överklagas till förvaltningsrätten. Enligt Europadom- stolens praxis aktualiseras dock inte dubbelprövningsförbudet förrän ett ärende har prövats slutligt. Inte heller Högsta domstolens avgörande i rättsfallet NJA 2013 s. 502 kan anses hindra att beslut under en utredning prövas i olika förfaranden. Datainspektionen påpekar att nya befogenheter kommer att innebära en ökad behandling av personuppgifter i Finans- inspektionens verksamhet och anser att det kan finnas anledning att reglera behandlingen i en registerförfattning. finns det en registerförfattning som delvis reglerar behandlingen av personuppgifter på marknadsmissbruksområdet (marknadsmissbruksförordningen [2000:1101]). Regeringen konstaterar att det som gäller enligt den förordningen kommer att behöva anpassas till de nya befogenheter som föreslås få. För ärenden som avser undersökningar efter beslut av gäller bestämmelserna om rättegångskostnader i 31 kap. (8 kap. 15 § konkurrenslagen). gäller ärenden om undersökningar enligt förslagen i denna proposition bör det finnas en möjlighet till ersättning för rätte- Bestämmelserna om rättegångskostnad i brottmål är lämpliga att tillämpa i dessa ärenden, eftersom undersökningarna är tänkta att användas i mål om överträdelse av förbuden mot insiderhandel I sådana mål kan sanktionsavgift eller åter- föring påföras, vilka är direktverkande sanktioner av straffrättsliknande karaktär (jfr prop. 2007/08:135 s. 107). Rätt att få ut uppgifter om abonnemang från Regeringens förslag: Den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst ska på begäran lämna uppgifter om abonnemang till , om inspektionen finner att uppgiften är av väsentlig betydelse för utred- ningen av en misstänkt överträdelse av marknadsmissbruksförord- Uppgifter som lagrats till följd av skyldigheten att lagra upp- gifter för brottsbekämpande ändamål får inte lämnas ut till Finans- Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utredningens förslag är begränsat till uppgifter som rör misstänkta över- trädelser av förbuden mot insiderhandel och marknadsmanipulation. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. () anser dock att det tydligt bör regleras hur de uppgifter som inhämtas från operatörerna får behandlas av . PTS påpekar också att regleringen som rör utlämnande av trafikuppgifter är splittrad och att det inte finns någon enhetlig tillämpning när det gäller begreppsanvänd- PTS har även tidigare framhållit behovet av att se över reglerna om tystnadsplikt och utlämnande i syfte att uppnå en mer ändamålsenlig reglering och ett förtydligande av rättsläget i dessa frågor. avstyrker förslaget om att ska få tillgång till uppgifter om abonnemang och anser att integritetsskyddet bör Förbundet pekar även på att den rättsliga grunden för lagen om elektronisk kommunikation är starkt ifrågasatt sedan i ogiltigförklarade datalagringsdirektivet och ifrågasätter en utökning av svenska myndigheters möjligheter att använda sig av upp- gifter som samlats in med stöd av lagen. Skälen för regeringens förslag: Enligt marknadsmissbruksförord- ningen ska den behöriga myndigheten, i den mån det är tillåtet enligt nationell rätt, kunna begära in befintliga trafikuppgifter som innehas av en teleoperatör om det finns en rimlig misstanke om en överträdelse och sådana uppgifter kan vara av betydelse för en utredning om insiderhandel eller marknadsmanipulation (artikel 23.2 första stycket h). I definitionen av termen trafikuppgifter i förordningen (artikel 3.1.27) anges att med det avses trafikuppgifter såsom det definieras i artikel 2 andra stycket b i och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktivet om integritet och elektronisk kommunikation). Enligt den artikeln avses med trafikuppgifter alla upp- gifter som behandlas i syfte att överföra en kommunikation via ett elek- troniskt kommunikationsnät eller för att fakturera den. Vad som avses med teleoperatör definieras inte i marknadsmissbruksförordningen. Det ligger närmast till hands att använda sig av de begrepp som finns i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. I den lagen avses med begreppet ”operatör” den som innehar eller på annat sätt råder över ett allmänt kommunikationsnät eller tillhörande installation (1 kap. 7 §). Härefter används begreppet ”operatör”. Enligt marknadsmissbruksdirektiv ska den behöriga myndig- heten kunna begära befintliga uppgifter om tele- och datatrafik (artikel 12.2 d). Det kravet i direktivet, som dock inte uttryckligen pekar ut tele- operatörer, ansågs vara uppfyllt genom att kan begära in uppgifter om tele- och datatrafik från värdepappersinstitut enligt lagen om handel med finansiella instrument (6 kap. 1 a §, se prop. 2004/05:142 s. 119 f.).