prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Enligt artikeln får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att lämna in dem har löpt ut. Elektronisk upphandling är en prioriterad fråga för regeringen. Målet är att användningen av elektroniska lösningar i upphandlingar ska öka väsentligt. Enligt regeringens mening saknas det därför skäl att ha andra bestämmelser om kommunikation vid upphandling av koncessioner än vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Detta innebär att det även på koncessionsområdet kommer att råda en principiell skyldighet att använda elektroniska medel vid kommunikation under en upphandling. Som har anmärkt kommer en sådan ordning inte att innebära någon extra börda för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Tvärtom finns det praktiska och ekonomiska fördelar med att ha samma rutiner och tekniska system för all typ av upphandling. Innebörden av nu aktuella bestämmelser redovisas i avsnitt 20.1. LUK-direktivet innehåller inte någon procedurregel om förrättningen vid öppnande av anbudsansökningar och anbud. Upphandling av koncessioner bör enligt regeringens mening inte tyngas av detaljregler som inte är strikt nödvändiga. Någon bestämmelse i denna del föreslås därför inte. 2015/16:195 20.5.2 leverantörer vid upphandling av koncessioner ska i huvudsak motsvara bestämmelserna vid offentlig upphandling och upphandling Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock inte att upplysningar på begäran av en leverantör ska lämnas till samtliga leverantörer som har lämnat ett Remissinstanserna: Några remissinstanser framför synpunkter på , och påtalar att tidsfristen för att lämna vissa upplysningar på begäran av leverantör enligt artikel 40.1 andra stycket i LUK-direktivet inte harmonierar med De nämnda remissinstanserna befarar att leverantörer som inte får begärd information innan avtalsspärren löper ut kan tvingas att söka överprövning av taktiska skäl för att inte gå miste om sin talerätt. kommun anser det vara orimligt att upphandlande myndigheter eller enheter ska tvingas att ange uppgifter kring relativa fördelar anbud emellan. kommun vill framhålla att det kan råda sekretess för uppgifter i anbud. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 34.3 i LUK-direktivet ska upphandlande myndigheter eller enheter eller behöriga avdelningar koncessionstilldelningsförfarandet lämna ut kompletterande upplysningar om koncessionsdokumenten senast före tidsfristen för mottagande av anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god Artikel 34.3 i LUK-direktivet bör genomföras på samma sätt som motsvarande artiklar i LOU- och LUF-direktiven (se avsnitt 20.2.1). Regeringen instämmer i utredningens bedömning att hänvisningen i direktivet till behöriga avdelningar är överflödig och inte bör tynga Artikel 40 i LUK-direktivet reglerar information till anbudssökande och anbudsgivare om beslut under upphandlingen. stycke ska upphandlande myndigheter och enheter underrätta varje anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattats rörande koncessionstilldelningen, inklusive namnet på den utvalda anbudsgivaren, skälen till att de har beslutat att förkasta en ansökan eller ett anbud samt till att de har beslutat att inte tilldela ett kontrakt för vilket en annons om upphandling publicerats eller att upprepa förfarandet. Artikeln skiljer sig från motsvarande reglering i LOU- och LUF- direktiven på så sätt att upplysningar om skälen för att förkasta en ansökan eller ett anbud ska lämnas utan att den berörda leverantören behöver begära det. Vidare ska uppgiften om namnet på den utvalda anbudsgivaren anges i underrättelsen om tilldelningsbeslutet. LOU- och LUF-direktiven behöver denna uppgift lämnas först på begäran av leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud. Enligt artikel 40.1 andra stycket ska upphandlande myndigheter och enheter på begäran av berörd part möjligt, och i alla händelser dagar från mottagandet av en skriftlig begäran, underrätta alla anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om egenskaperna hos Prop. 2015/16:195 och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Artikeln skiljer sig från motsvarande reglering i LOU- och LUF-direktiven på så sätt att upplysningarna ska lämnas till samtliga anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud, inte bara till den anbudsgivare som har begärt uppgifterna. Vidare saknas i LUK-direktivet en skyldighet att på begäran lämna ut uppgifter om förhandlingar och dialoger med andra anbudsgivare. Artikel 40.2 i LUK-direktivet avser sekretess och behandlas i avsnitt 21.2. Bestämmelserna om information till leverantörer vid upphandling av koncessioner bör utformas på liknande sätt som dessa bestämmelser vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. De skillnader som finns i LUK-direktivet jämfört med LOU- och LUF- direktiven bör få genomslag i lagstiftningen. Det innebär bl.a. att bestämmelsen om upplysningar på begäran av en leverantör bör innehålla en skyldighet att lämna upplysningar till samtliga leverantörer som har lämnat ett godtagbart anbud. I likhet med den bedömning som har gjorts i avsnitt 20.2.3 vad gäller motsvarande reglering i LOU- och LUF-direktiven anser regeringen att LUK-direktivets bestämmelse om tidsfristen för att lämna upplysningar på begäran bör genomföras i enlighet med sin ordalydelse. Det saknas förutsättningar för att inom ramen för det här lagstiftningsärendet göra en sådan översyn av tidsfristerna som begärts av , och . Det torde ligga i den upphandlande myndighetens eller enhetens eget intresse att undvika onödiga överprövningar genom att lämna ut begärda upplysningar . Med anledning av synpunkten från kommun kan regeringen konstatera att skyldigheten att lämna upplysningar till en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud inte innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten får åsidosätta bestämmelser om sekretess och företagshemligheter (jfr artikel 40.2 i LUK-direktivet samt avsnitten 20.2.3 och 21.2). Regeringens förslag: Den nya lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om dokumentation av förfaranden och bevarande av handlingar. Bestämmelserna ska motsvara bestämmelserna vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Några remissinstanser yttrar sig över förslaget. Kammarkollegiet tillstyrker förslaget. anser att utredningen har motiverat förslaget väl. påtalar dock att en koncession kan ha en längre löptid än den tid som en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att bevara handlingarna. Enligt verket bör därför skyldigheten anges i ett lämpligt antal år efter det att avtalet löpt ut. 2015/16:195 Skälen för regeringens förslag: Regleringen kring dokumentationsplikten i LUK-direktivet är knapphändig och lämnar ett stort handlingsutrymme åt medlemsstaterna. Enligt artikel 37.5 i LUK- direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten på lämpligt sätt registrera etapperna i förfarandet med hjälp av de medel den anser lämpliga. Detta ska ske i enlighet med artikel 28.1 som avser sekretess. Som utredningen har anfört förutsätter en ändamålsenlig tillämpning av rättsmedlen att beslut under en upphandling dokumenteras och att handlingar av betydelse för upphandlingsärendet bevaras. Den nya lagen om upphandling av koncessioner bör således innehålla bestämmelser om dokumentation av förfaranden och bevarande av handlingar. Regeringen finner i likhet med utredningen att bestämmelserna om dokumentation bör motsvara de bestämmelser som gäller vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna (se avsnitt 20.3). Den dokumentation som upprättas ska alltså vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Enligt LOU- och LUF-direktiven är den upphandlande myndigheten eller enheten skyldig att bevara handlingar från kontraktstilldelningen. Nuvarande bestämmelser i och LUF samt regeringens förslag i avsnitt 20.3 innebär att en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) ska bevara handlingarna från kontraktstilldelningen vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Vid sådan upphandling kan kontraktets löptid vara längre än den tid som den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att bevara handlingarna. Att så även kan vara fallet vid upphandling av koncessioner utgör inte skäl att ha en annan reglering på detta område. Även vid upphandling av koncessioner bör således en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen vara skyldig att bevara handlingarna från den dag då kontraktet tilldelades. Regeringen föreslår inte några bestämmelser om individuella rapporter eller motsvarande på koncessionsområdet (jfr avsnitt 20.3). 20.5.4Det icke direktivstyrda området förslag: Bestämmelserna om leverantörer och dokumentation ska motsvara bestämmelserna på det Regeringens bedömning: Det bör inte införas några bestämmelser Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med Remissinstanserna: Den remissinstans som yttrar sig särskilt, vid , påtalar att 15 kap. 9 § i utredningens lagförslag om information till leverantörer även bör gälla för upphandlande enheter. Skälen för regeringens förslag och bedömning: För att det ska finnas en fungerande rättslig prövning förutsätts att berörda leverantörer får information om beslut som fattas under upphandlingen, att genomförandet av upphandlingen dokumenteras och att dokumentationen bevaras. Bestämmelser i dessa delar behövs således även på det icke direktivstyrda området. Bestämmelserna bör motsvara bestämmelserna på det direktivstyrda området (se avsnitten 20.5.2 och 20.5.3). Bestämmelserna bör gälla såväl för upphandlande myndigheter som för upphandlande enheter. Utgångspunkten i detta lagstiftningsärende är att upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området inte ska regleras mer än vad som är nödvändigt för att garantera ett rättssäkert förfarande. I så stor utsträckning som möjligt ska de allmänna principerna vara styrande för hur upphandlingen ska gå till. Regeringen delar mot den bakgrunden utredningens bedömning att några bestämmelser om kommunikation inte bör införas i den nya lagens kapitel om icke direktivstyrd upphandling av koncessioner. Någon skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att använda elektroniska medel för kommunikation föreslås således inte på detta område. Principerna om öppenhet och likabehandling kommer att gälla för kommunikationen under en upphandling. I likhet med det direktivstyrda området föreslås det inte någon bestämmelse om förrättning för öppnande av anbudsansökningar och anbud. 2015/16:195 20.6 Tillgång till kontrakt från vissa upphandlande Regeringens förslag: En upphandlande myndighet som inte omfattas av offentlighetsprincipen ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som har ingåtts efter upphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna ska gälla varu- eller tjänstekontrakt som ingåtts till ett värde av samt byggentreprenadkontrakt som ingåtts till ett värde av . Företagshemligheter i kontrakten ska inte få lämnas ut. Detsamma ska gälla uppgifter i kontrakten som kan röja säkerhets- eller bevakningsåtgärder hos den upphandlade myndigheten. En begäran om att få tillgång till ett kontrakt ska behandlas skyndsamt. En upphandlande myndighet, som lämnar ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt, ska inte få ta mer betalt för utlämnandet än den avgift och den kostnadsersättning som en statlig myndighet skulle få ta ut vid ett motsvarande utlämnande av en allmän handling. När en upphandlande myndighet handlägger ett ärende om att lämna ut ett kontrakt ska den tillämpa bestämmelserna om motivering av beslut och underrättelse om beslut i förvaltningslagen. Ett beslut att inte lämna ut ett kontrakt eller uppgifter i ett kontrakt ska få överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist. Prövningstillstånd ska krävas för prövning i kammarrätten. Den upphandlande myndigheten ska vara den enskildes motpart i domstol. Regeringens bedömning: Lagen (1986:1142) om överklagande av beslut av enskilda organ med offentliga förvaltningsuppgifter är tillämplig på överklaganden av beslut att inte lämna ut ett kontrakt eller uppgifter i ett kontrakt. Förslagen i promemorian Kompletterande bestämmelser om upphandling: Överensstämmer delvis med regeringens. Promemorians förslag är mer omfattande. Det gäller oavsett kontraktets värde samt omfattar även kontrakt hos upphandlande enheter och koncessionskontrakt. Vidare gäller promemorians förslag till förmån för alla som begär att få tillgång till ett kontrakt. Promemorians bestämmelse om skydd för företagshemligheter är något annorlunda formulerad. Promemorian saknar en bestämmelse till skydd för uppgifter om säkerhets- eller bevakningsåtgärder. Regleringen om prisbegränsning har en annan lagteknisk konstruktion i promemorian. Promemorians bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian görs bedömningen att den upphandlande myndigheten inte bör ges partsställning i domstol. Remissinstanserna: Remissutfallet är delat. Merparten av de remissinstanser som yttrar sig tillstyrker förslaget eller har inga invändningar mot det. De remissinstanser som enligt förslaget ska ge tillgång till kontrakt är dock mycket kritiska. Kriminalvården, , , Svenskt Näringsliv, , Företagarna, Medtech, och Advokatfirman tillstyrker i allt väsentligt förslaget. Flera remissinstanser, bl.a. advokatsamfund, anser att det av tydlighetsskäl bör uttryckas direkt i lagbestämmelserna att de gäller för upphandlande myndigheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen. Kommuner och Landsting (SKL), SKL Kommentus, Svensk Energi, (), , och Advokatfirman lämnar kritiska synpunkter på Flertalet av de kritiska remissinstanserna invänder mot att promemorians förslag går längre än vad direktiven kräver, främst genom att låta bestämmelserna gälla oavsett kontraktets värde. remissinstanser anser att beredningsunderlaget och konsekvensanalysen inte är tillräcklig för att motivera ett strängare införande av direktiven än vad som krävs. Flera remissinstanser, bl.a. SVT och AB , bedömer att bestämmelserna kommer att påverka leverantörernas vilja att delta i upphandlingar och att de kommer att innebära en ökad administrativ börda för de berörda organen. och motsätter sig att bestämmelserna ska gälla för upphandlande enheter inom försörjningssektorerna. att några bestämmelser om tillgång till kontrakt inte ska införas i . FMV, SKL och SKL Kommentus anför att promemorian inte har utrett tillräckligt vilka andra skyddsintressen som bör hindra utlämnande av SVT anser att bestämmelsen om uppgiftsskydd är alltför snäv och otydlig. Det är enligt SVT oklart om bestämmelsen har exakt samma innebörd som lagen (1990:409) om skydd för SVT, AB och påtalar behovet att skydda säkerhetsuppgifter i kontraktet. remissinstanser som är kritiska till förslaget om tillgång till kontrakt anser genomgående att överklagande bör ske till kammarrätten. Kammarrätten i , Förvaltningsrätten i , Förvaltningsrätten i och Förvaltningsrätten i har emellertid ingen invändning mot förvaltningsrätten som första instans. Några remissinstanser, bl.a. Förvaltningsrätten i , anser att den upphandlande myndigheten bör göras till den enskildes motpart i prisbegränsningsbestämmelsens förenlighet med regeringsformen bör Skälen för regeringens förslag LOU- och LUF-direktivens reglering om tillgång till kontrakt Enligt artikel 83.6 första stycket i LOU-direktivet och artikel 99.6 första stycket i LUF-direktivet ska de upphandlande myndigheterna åtminstone under kontraktets löptid, spara kopior på alla kontrakt som ingåtts till ett värde av för varukontrakt eller tjänstekontrakt och 2015/16:195 LUF-direktivet gäller alltså endast för upphandlande enheter som också är upphandlande myndigheter. Regleringen saknar motsvarighet upphandlingsdirektiv. Som framgår av avsnitt 20.3 föreslås särskilda bestämmelser om bevarande av kontrakt och ramavtal i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. I artikel 83.6 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 99.6 andra stycket i LUF-direktivet föreskrivs att den upphandlande myndigheten ska bevilja tillgång till de sparade kontrakten. Tillgång till specifika dokument eller specifik information kan dock vägras i den mån och på de villkor som anges i tillämpliga unionsbestämmelser eller nationella bestämmelser om tillgång till handlingar och uppgiftsskydd. Av skäl 126 i LOU-direktivet och skäl 132 i LUF-direktivet framgår att regleringen syftar till att öka spårbarheten och öppenheten i beslutsfattandet. Enligt skälen bör de upphandlande myndigheterna behålla kopior av ingångna kontrakt av högt värde, så att de kan ge berörda parter tillgång till dessa dokument i enlighet med tillämpliga regler om tillgång till handlingar. LUK-direktivet saknar en reglering om tillgång till kontrakt. Vad gäller rätten att få tillgång till kontrakt instämmer regeringen i bedömning (SOU 2014:51) att det inte behövs någon reglering för sådana myndigheter som omfattas av offentlighetsprincipen enligt 2 kap. tryckfrihetsförordningen (förkortad TF). Nämnda princip gäller även till förmån för utländska medborgare (jfr 14 kap. 5 § andra stycket TF). Det finns emellertid ett antal upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen och som således inte utan särskild reglering är skyldiga att lämna ut handlingar (se nedan). Upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen Handlingsoffentlighet och sekretess gäller hos myndigheter. Merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna är statliga och kommunala myndigheter som omfattas av bestämmelserna i om allmänna handlingars offentlighet. De nya lagarnas definitioner av upphandlande myndighet och upphandlande enhet behandlas närmare i avsnitten 6.7.1 och 6.8.3, jfr även prop. 2006/07:128 del 1 s. 144–149. LOU- och LUF-direktivens definitioner i dessa delar motsvarar definitionerna upphandlingsdirektiv. Någon ändring i sak av definitionerna har inte gjorts i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Juridiska personer som finansieras eller kontrolleras av staten, kommuner, landsting eller upphandlande myndigheter jämställs i de nya upphandlingslagarna med upphandlande myndigheter, om de tillgodoser behov i det allmännas intresse och behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. I upphandlingslagarna används begreppet offentligt styrda organ för dessa juridiska personer. har uttalat att begreppet ska ges en funktionell tolkning utifrån syftet med upphandlingsdirektiven och säkerställandet av direktivens ändamålsenliga verkan. har 2006 granskat de statliga bolagens tillämpning av upphandlingsregelverket (se RiR 2006:15 Statliga bolag och offentlig upphandling). Motsvarande granskning har på regeringens uppdrag tidigare gjorts av den dåvarande (), se rapporter (NOU:s dnr 172/98-28) respektive (NOU:s dnr 1999/0234-28). Som exempel på statliga bolag som uppträder som upphandlande myndigheter kan nämnas (publ), , AB och . Av 2 kap. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL, framgår att offentlighetsprincipen gäller inte bara för myndigheter utan även för vissa privaträttsliga subjekt. Sådana statliga bolag och stiftelser, som anges i bilagan till OSL, ska enligt 2 kap. 4 § samma lag jämställas med myndighet såvitt avser den verksamhet som särskilt anges i bilagan. har dock slagit fast att bestämmelserna i och OSL inte gäller för enskilda rättssubjekt som ägs av ett sådant organ som anges i bilagan (se HFD 2014 ref. 70). De flesta statliga bolagen och stiftelserna omfattas inte av offentlighetsprincipen. Av 2 kap. 3 § första stycket OSL framgår vidare att offentlighets- principen gäller hos företag där kommuner eller landsting utövar ett bestämmande inflytande. Vad som ska avses med bestämmande inflytande framgår av bestämmelsens andra och tredje stycken. De associationsformer som omfattas är aktiebolag, ekonomiska föreningar, handelsbolag (inklusive kommanditbolag) och stiftelser. Däremot omfattas inte ideella föreningar. i form av ideella föreningar utgörs i huvudsak av intresseorganisationer och den verksamhet som dessa organisationer bedriver har inte ansetts motsvara sådan verksamhet som normalt eller lika väl kan skötas av en myndighet (se prop. 1993/94:48 s. 19). Det tidigare omfattades t.ex. inte av bestämmelsen, se rättsfallet RÅ 1997 not. En ideell förening omfattas således inte av offentlighetsprincipen, vilket inte hindrar att en sådan förening kan vara ett offentligt styrt organ och därmed en upphandlande myndighet eller enhet. Kommuner och Landsting (SKL) är en intresse- och arbetsgivarorganisation för kommuner och landsting. Organisationen har ersatt och . SKL är en ideell förening och utgör exempel på ett kommunförbund. SKL driver verksamhet dels inom förbundet, dels i aktiebolag. I rättspraxis har offentlighetsprincipen inte ansetts vara tillämplig hos de aktiebolag som SKL bedriver verksamhet i och som uppträder som upphandlande myndigheter. Ett offentligt styrt organ i upphandlingsregelverkets mening behöver inte vara ägt eller kontrollerat av det allmänna. Det är tillräckligt att organet till största delen är offentligt finansierat. En sådan upphandlande myndighet omfattas inte av 2 kap. 3 § OSL och därmed inte heller av offentlighetsprincipen. Begreppet upphandlande enhet i de nya lagarna om upphandling inom försörjningssektorerna och upphandling av koncessioner omfattar vidare i vissa fall företag som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt. Sådana företag kan vara privatägda. Av det anförda framgår sammanfattningsvis att det finns ett antal upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av bestämmelserna i och OSL. Bestämmelser om tillgång till kontrakt bör införas I promemorian görs bedömningen att offentlighetsprincipen inte är tillräcklig för att tillgodose det krav på tillgång till kontrakt som följer av LOU- och LUF-direktiven. AB invänder mot bedömningen och hänvisar till att LOU- och LUF-direktiven medger att tillgång får vägras till specifika dokument eller specifik information enligt vad som föreskrivs i nationell rätt. Regeringen kan dock konstatera att såväl LOU- direktivet som LUF-direktivet ovillkorligt föreskriver att den upphandlande myndigheten ”ska bevilja tillgång till dessa kontrakt”. Att tillgång får vägras till specifika dokument eller specifik information innebär således inte att direktivens artiklar om tillgång till kontrakt skulle vara valfria att genomföra. AB och anför vidare att bestämmelserna är onödiga mot bakgrund av förvaltningsrättens utredningsskyldighet i överprövningsmål och möjligheten till edition i sådana mål. I ett mål om överprövning av kontraktets giltighet har leverantören nämligen möjlighet att enligt bestämmelserna om partsinsyn ta del av kontraktet och andra handlingar som förvaltningsrätten har infordrat från den upphandlande myndigheten eller enheten (jfr HFD 2015 ref. 55). Regeringen kan dock konstatera att LOU- och LUF- direktiven anger att det är den upphandlande myndigheten som ska bevilja tillgång till kontrakten. Av skäl 126 i LOU-direktivet och skäl 132 i LUF-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten ska ge tillgången till ”berörda parter”. Möjligheten att via förvaltningsrätten försöka få tillgång till kontraktet i ett mål om överprövning av kontraktets giltighet tillgodoser enligt regeringens mening inte det krav som direktiven ställer.