prop · H303195d4 · 2016-01-01 00:00:00 — I förslagen till lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna finns ett kapitel (18 resp. 17 kap.) om projekttävlingar på tjänsteområdet. Enligt 1 § i vart och ett av kapitlen avses med projekttävling en tävling som är öppen för alla och som anordnas av en upphandlande myndighet eller enhet i syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag. Av 2 kap. 1 § i resp. lag framgår att det är avsett att en projekttävling ska vara någonting annat än en upphandling. Emellertid definieras offentlig upphandling i 1 kap. 12 § i förslaget till lag om offentlig upphandling som de åtgärder som en eller flera upphandlande myndigheter vidtar i syfte att anskaffa bl.a. tjänster från en eller flera valda leverantörer genom ett kontrakt. Samma innebörd har definitionen av upphandling i 1 kap. 17 § i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna. Det som ska förvärvas genom en projekttävling får anses vara en tjänst. Därmed omfattar upphandlingsdefinitionerna även projekttävlingar. Det framgår inte varför projekttävlingar särregleras trots att företeelsen omfattas av begreppet upphandling enligt definitionen i lagarna. Visserligen är regleringen i direktiven uppbyggd på samma sätt. Men det blir förvirrande och oklart när lagtexten inte använder ord i full överensstämmelse med definitionerna. Lagrådet återkommer till detta i anslutning till remissens definition av offentlig upphandling. I upphandlingsdirektiven används Common Procurement Vocabulary, CPV-nomenklaturen. Det är ett EU-rättsligt regelsystem som gör det möjligt att standardisera referenser som de upphandlande myndigheterna och enheterna använder för att beskriva föremålet för upphandlingen. Nomenklaturen är uppbyggd så att det finns sifferkoder med förklarande benämningar. I direktivtexterna används siffer-koderna, ibland med en förklaring som kan vara mer allmän än benämningarna i nomenklaturen. Kommissionen antar bestämmelser som behövs när CPV-nomenklaturen ska revideras. Ett direktivnära genomförande av direktiven kräver att CPV- nomenklaturen används i de svenska lagarna, men det är inte givet hur det bör ske. I remissen föreslås en bestämmelse av innebörd att alla hänvisningar till nomenklatur inom upphandling ska göras med användning av CPV- nomenklaturen (4 kap. 16 § första stycket förslaget till lag om offentlig upphandling). Men där CPV-koder används i direktiven för att benämna olika slag av tjänster och byggentreprenader, förekommer koderna inte i motsvarande bestämmelser i de svenska lagarna i andra fall än där det bedöms vara nödvändigt för en korrekt förståelse och tillämpning av bestämmelserna. Liksom enligt gällande rätt ska koderna enligt remissens förslag tillkännages i . I vissa fall ska koderna användas i lagtexten. Då ska de inte tillkännages. I stället får ändringarna i koderna föranleda lagändringar. I remissens lagförslag förekommer alltså två metoder. I vissa fall anges specifika CPV-koder i lagtexten, vilket medför att lagen behöver ändras om angivna koder ändras. I andra fall anges i lagtexten det som koderna betecknar och regeringen bemyndigas att tillkännage koderna. Om kommissionen ändrar en sådan kod, får regeringen utfärda ett nytt tillkännagivande. Att två olika metoder används framstår som inkonsekvent. Visserligen sägs huvudprincipen vara att koderna inte ska anges i lagen, men inte sällan har principen frångåtts. Så som principen tillämpas är den inte invändningsfri. Belysande är den föreslagna bestämmelsen i 2 kap. 2 § andra stycket lagen om offentlig upphandling, som innehåller en uppräkning av olika forsknings- och utvecklingstjänster som överlappar varandra på ett sätt som knappast kan godtas i en svensk lag. Detta är en följd av CPV-nomenklaturens uppbyggnad. Även på andra ställen i nomenklaturen finns överlappningar av detta slag. Överlappningarna blir mindre iögonenfallande om koderna används i stället för benämningarna i nomenklaturen. Nackdelen att lagen måste ändras när koderna ändras får godtas; under föredragningen har upplysts att koderna inte ändras särskilt ofta. Lagrådet förordar att de svenska lagarna utformas på samma sätt som direktiven, nämligen så att CPV-koderna tas in i lagens bestämmelser, eventuellt tillsammans med en sammanfattande förklaring. Vidare kan en definition vara på sin plats i det inledande kapitlet i varje lag. Lagrådsgranskningen har inriktats i första hand på förslaget till lag om offentlig upphandling. Lagrådets synpunkter på de andra lagförslagen har – men inte alltid – varit en följd av synpunkter på det först nämnda lagförslaget. I en bilaga till Lagrådets yttrande finns en uppställning i tabellform över remissens förslag till lag om offentlig upphandling paragraf för paragraf med Lagrådets inställning till varje paragraf. Förslaget till lag om offentlig upphandling Lagförslagets första kapitel, som har rubriken ”Lagens innehåll och definitioner”, inleds med en paragraf om lagens innehåll. paragrafer i kapitlet tillhandahåller definitioner och anvisningar om var i lagen definitioner som inte finns i 1 kap. kan återfinnas. Den nya lagen om offentlig upphandling kommer att utgöra en av fyra lagar som rör olika typer av upphandling som genomförs av myndigheter eller enheter. Lagrådet föreslår att detta klargörs genom två inledande paragrafer i lagen, dels en paragraf som övergripande anger lagens tillämpningsområde, dels en paragraf som anger lagens förhållande till övriga upphandlingslagar. Var och en av de övriga lagarna får på motsvarande sätt innehålla en paragraf som anger den lagens tillämpningsområde. I varje lag får dessutom regleras närmare hur den lagen förhåller sig till de andra lagarna. Det kan också behövas undantagsbestämmelser av olika slag. En reglering av detta slag är vanlig när flera lagar behandlar samma rättsområde, se t.ex. köplagen, konsumentköplagen och lagen om internationella köp. Denna systematik ger den som är verksam inom rättsområdet ett klart besked om vilka lagar som finns och om vilken av dem som är aktuell för hans vidkommande. I LUK-direktivet finns ingen bestämmelse om förhållandet till de andra direktiven. Det hindrar inte att den svenska lagstiftaren kan – och bör – ta ställning till de svenska lagarnas inbördes förhållande. En reglering som anger lagens tillämpningsområde finns i förslagets 2 kap. 1 §. Där anges att lagen gäller för offentlig upphandling och för projekttävlingar. Offentlig upphandling definieras i 1 kap. 12 § och projekttävlingar i 18 kap. 1 §. Lagrådet föreslår i det följande att en definition av begreppet ”upphandling” bör införas och att den definitionen bör omfatta också projekttävlingar. Lagrådet föreslår att rubriken till 1 kap. och kapitlets första paragraf ges följande lydelse. Lagens tillämpningsområde, innehåll och definitioner 1 § Denna lag gäller när en upphandlande myndighet vidtar åtgärder i syfte att anskaffa vara, tjänst eller byggentreprenad från en leverantör. I en andra paragraf bör anges att lagen om offentlig upphandling inte gäller när någon av de andra lagarna på upphandlingsområdet är tillämplig. Paragrafen kan ges exempelvis följande lydelse. Andra lagar om upphandling 2 § Lagen gäller inte när lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet är tillämplig. Av 5 kap. i lagen framgår att olika regler i lagen ska tillämpas beroende på om en upphandlings värde överstiger eller understiger ett visst I en följande paragraf bör tas in en bestämmelse om tröskelvärdenas betydelse för vilka regler i lagen som är tillämpliga, exempelvis med följande lydelse. 3 § Om det beräknade värdet av en upphandling överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. och upphandlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. Om det beräknade värdet understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap. Bestämmelser om värdet av en upphandling finns i 5 kap. Om Lagrådets förslag till nya paragrafer följs, får de följande paragraferna i kapitlet numreras om. 1 kap. 1 § I paragrafen ges en innehållsförteckning till lagen. så att den speglar de nya kapitelrubriker som Lagrådet föreslår. 1 kap. 2 § I andra stycket finns en uppräkning av begrepp, termer och uttryck som förklaras i olika paragrafer i lagen. Lagrådet föreslår i det följande ändringar som, om de följs, påverkar paragrafens innehåll. 1 kap. 3–18 §§ (definitioner) I 3–18 §§ ges ett antal definitioner av begrepp som används i lagen. Lagrådet föreslår att en definition slopas helt och att ytterligare en I kapitlets 9 § definieras begreppet kontrakt. i ett stort antal paragrafer i lagen. Det används i flera olika betydelser. betydelse är upphandlingsprocessen som sådan. Ett exempel är den föreslagna regleringen i 2 kap. 2 §, där det anges att lagen ”gäller för kontrakt som avser vissa forsknings- och utvecklingstjänster”. lagen huvudsakligen reglerar upphandlingsförfarandet från initiativ till beslut att anta anbud framgår av paragrafen att lagen gäller för upphandlingar som avser sådana forsknings- och utvecklingstjänster. Ordet kontrakt används i lagen också för att beskriva vilken typ av anskaffning som avses. Regleringen i 3 kap. 6 § utgör ett av många exempel på en sådan tillämpning. Där anges att lagen inte gäller för kontrakt som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva allmänna kommunikationsnät. Denna tillämpning medför inte sällan att det som anges i paragrafen får ett annat innehåll än avsett. Så är fallet med den nyssnämnda paragrafen. Det som synes vara syftet med regleringen är att ange att när en upphandlingsprocess syftar till en anskaffning av visst slag, nämligen sådant som ger myndigheten möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät, så ska inte lagen om offentlig upphandling tillämpas för förfarandet från initiativ till anskaffning, eventuell annonsering, urval och beslut om att anta anbud. Kontrakt används som uttryck för det avtal som ingås mellan den upphandlande myndigheten och leverantören och det är för den betydelsen av uttrycket som definitionen av kontrakt tillhandahålls och då som ett ”skriftligt avtal med ekonomiska villkor”. Ordet används sedan i den betydelsen i t.ex. 17 kap. 1 §, där det anges att myndigheten får ”ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras”. När emellertid avtalsrelationen mellan myndighet och leverantör beskrivs på andra ställen i lagen, t.ex. i 12 kap. 13 §, används ordet inte på detta sätt. Här anges nämligen att anbudsgivarna ska underrättas om de beslut som har fattats om att ”tilldela ett kontrakt”. Här kan uppenbarligen inte betydelsen vara att man beslutat att tilldela ett skriftligt avtal, eftersom det i samma paragraf anges att underrättelsen ska innehålla uppgift om den period under vilken ”avtal … inte får ingås”. Det avtal som avses i paragrafen är det civilrättsliga avtalet mellan myndighet och leverantör avseende den aktuella anskaffningen. Då kan inte tilldelningen av kontraktet avse tilldelning av ett skriftligt avtal. Mot denna bakgrund föreslår Lagrådet att ordet ”kontrakt” inte används i lagen i någon annan betydelse än den som är normal på andra rättsområden. Definitionen i 9 § kan då slopas. I stället bör det tydligt anges i varje enskild paragraf vilken företeelse som paragrafen avser, d.v.s. om det är fråga om att beskriva upphandlingsprocessen, den anskaffning som upphandlingen avser eller det avtal som myndigheten efter genomförd upphandling önskar ingå med en eller flera leverantörer. I lagen används genomgående uttrycket ”och rådets direktiv /24/EU av om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv /18/EG” som benämning på det aktuella direktivet som genomförs. Direktivet bör definieras som direktiv /24/EU och denna kortform bör användas i de paragrafer där det finns skäl att hänvisa till direktivet. I lagen förekommer uttrycket ”tilldelning av kontrakt” på ett stort antal ställen. Uttrycket bör enligt Lagrådets mening inte användas. Det som åsyftas i de paragrafer där uttrycket används är myndighetens beslut att efter utvärdering välja en viss eller vissa leverantörer som myndigheten avser att ingå avtal med, i förekommande fall efter utgången av en avtalsspärr. Ordet ”tilldelning” används också i andra betydelser i lagen. Varje paragraf där dessa begrepp används bör skrivas om så att det klart framgår vad som avses. I lagen används ordet ”vara” utan att det förklaras. Ordet förekommer i ett antal andra lagar. I köplagen, som är tillämplig vid köp av ”lös egendom” och därmed vid köp av sådan egendom som inte är fast (jfr 1 och 2 kap. jordabalken), används ordet vara som beskrivning av köpobjektet. Också i konsumentköplagen, som är tillämplig vid köp av lösa saker och därmed vid köp av rörliga fysiska föremål, används ordet ”vara” som beteckning på köpobjektet. I den internationella köplagen, CISG, används ordet ”goods” på engelska och ordet översätts med ordet ”vara”. Här råder det närmast enighet om att ”goods” är lös sak och därmed inte omfattar annan lös egendom än lösa saker. I lagen om offentlig upphandling används emellertid ordet ”vara” utan att det anges om det som avses är anskaffning av lösa saker eller om ordet också omfattar anskaffning av annan lös egendom, såsom rättigheter, aktier, andelar, optionsrätter, olika slags immaterialrätter samt bostadsrätter. I det fortsatta lagstiftningsarbetet bör utvecklas vilka slag av anskaffning som ska omfattas av lagens regler. 1 kap. 4 § I paragrafen definieras begreppet ”byggentreprenadkontrakt”. Lagrådet har i inledningen berört användningen av ordet ”kontrakt” i lagen och återkommer vid upprepade tillfällen till frågan nedan. Det är enligt Lagrådets mening lämpligare att, oavsett hur ordet ”kontrakt” med dess olika betydelser hanteras i lagförslaget, begreppet ”byggentreprenad” i stället definieras i paragrafen. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. 1.utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, 2.utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller 3.förverkligande av ett byggnadsverk enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen. 1 kap. 5 § Paragrafen bör ges följande, något modifierade lydelse. Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion. 1 kap. 6 § I paragrafen definieras begreppet ”central upphandlande myndighet”. Paragrafen bör ges följande lydelse. Med central upphandlande myndighet avses en statlig myndighet och en sådan upphandlande myndighet som anges i bilaga I till direktiv /24/EU, i den ursprungliga lydelsen. 1 kap. 7 § Paragrafen definierar uttrycket ”elektroniska medel”. Paragrafen bör utformas i närmare anslutning till motsvarande definition i direktiv /24/EU (artikel 2.19) och ges följande lydelse. Med elektroniska medel avses elektronisk utrustning för behandling och lagring av data som sänds, överförs eller tas emot via kabel eller radiovågor eller på optisk eller annan elektromagnetisk väg. 1 kap. 8 § Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av 1.anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, eller 2.ingående av avtal eller av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter. 1 kap. 9 § Lagrådet har i det föregående föreslagit att definitionen av kontrakt slopas. 1 kap. 11 § Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Med livscykel avses samtliga skeden, inklusive forskning och utveckling, som en vara, en tjänst eller ett byggnadsverk genomgår från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut. 1 kap. 12 § I paragrafen definieras vad som avses med offentlig upphandling. Lagrådet föreslår att definitionen ersätts med en definition av begreppet ”upphandling”. Det uttrycket används också i de andra upphandlingslagarna. Lagrådet ser en fördel med att samma begrepp används i alla lagarna och det preciseras i var och en av dem hur det ska tillämpas. Begreppet behövs bland annat i de regler som klargör när lagen eller andra bestämmelser ska tillämpas vid en viss anskaffning. Det behövs också för att neutralt kunna beskriva alla de åtgärder som någon, exempelvis en upphandlande myndighet, vidtar för att anskaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad. En form av upphandling av tjänst är när det anordnas en projekttävling, d.v.s. en tävling som är öppen för alla och som anordnas i syfte att förvärva en ritning eller projektbeskrivning. I direktivet behandlas projekttävlingar som en särskild företeelse vid sidan av upphandlingar. Det står emellertid klart att en projekttävling som syftar till att den upphandlande myndigheten ska förvärva en ritning uppfyller alla faktiska krav på en upphandling. Med Lagrådets syn på begreppet ”kontrakt” bör 12 § definiera vad som utgör ”upphandling” och projekttävling anges vara en form av tjänsteupphandling. I remissens förslag till definition ingår som ett moment av vad som utgör offentlig upphandling och som alltså bestämmer när lagen ska vara tillämplig, att myndigheten vidtar åtgärden i syfte att anskaffa prestationen ”genom ett kontrakt”. Enligt ordalydelsen innebär definitionen att en myndighet som inte har för avsikt att ingå ett skriftligt avtal inte genomför en offentlig upphandling. Eftersom lagen enligt 2 kap. 1 § ”gäller för offentlig upphandling” innebär definitionen att det förhållandet att avsikten inte är att ingå ett skriftligt avtal medför att lagen alls inte är tillämplig. Det kan naturligtvis inte vara avsikten. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Med upphandling avses de åtgärder som någon vidtar i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader från en leverantör, oberoende av om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte. En sådan åtgärd kan vara att anordna en tävling som är öppen för alla och som anordnas i syfte att förvärva en ritning eller projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag (projekttävling). 1 kap. 13 § Paragrafen definierar begreppet ”offentligt styrda organ”. I punkt 1 anges att offentligt styrda organ är juridiska personer som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. Eftersom en upphandlande myndighet inte är något annat än en statlig eller myndighet och personer som är finansierade av stat eller kommun redan är inbegripna synes ”upphandlande myndighet” vara överflödig. Under föredragningen har emellertid anförts att avsikten är att ”upphandlande myndighet” ska innefatta även det som enligt 16 § andra stycket ska jämställas med myndighet. Detta bör i så fall klargöras i 16 §. Lagrådet utgår i sitt resonemang från remissens lagtext. I punkt 2 används orden ”står under kontroll” av staten. I direktivet används uttrycket ”står under administrativ tillsyn av”. I den engelska versionen används uttrycket ”subject to managerial supervision”. Lagrådet föreslår att uttrycket ” under överinseende av staten eller en kommun på lokal eller regional nivå” används i stället för den nu föreslagna formuleringen ”står under kontroll”. Det som definieras bör vidare anges i singularis. Som Lagrådet återkommer till i anslutning till 16 § används ordet ”kommun” med olika betydelser i olika lagar. innefattar ordet kommuner på såväl lokal som regional nivå (se t.ex. 1 kap. 7 § regeringsformen). I den aktuella paragrafen betecknar ordet bara den lokala nivån; det blir tydligt eftersom ”landsting” nämns särskilt. terminologin i lagen ska bli enhetlig föreslår Lagrådet uttrycket ”kommuner på lokal och regional nivå”. Lagrådet föreslår att paragrafen ges följande lydelse. Med offentligt styrt organ avses en sådan juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att dess verksamhet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1.som till största delen är finansierad av staten eller en kommun på lokal eller regional nivå, 2.vars verksamhet står under överinseende av staten eller en kommun på lokal eller regional nivå, eller 3.i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten eller en kommun på lokal eller regional nivå. 1 kap. 14 § Enligt den föreslagna definitionen syftar ett ramavtal till att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt . Ordalydelsen innebär att det ramavtalet ska reglera är villkoren för senare tilldelning, d.v.s. de villkor som myndigheten ska tillämpa vid beslut att anta anbud som har lämnats inom ramen för avtalsförhållandet. Av regleringen i 7 kap. 1–9 §§ framgår emellertid att detta inte är Paragrafen följer ordvalet i artikel 33.1 andra stycket i den svenska språkversionen av direktivet, som anger att syftet med ett ramavtal är att fastställa villkoren för tilldelning av kontrakt, men med tillägget ”särskilt i fråga om tänkt pris och … uppskattade kvantiteter”. språkversionen är syftet ”to establish the terms governing contracts to be awarded during a given period, in particular with regard to price and … the quantity envisaged”. Också bestämmelserna om ramavtal i 7 kap. visar att de villkor som fastställs i ramavtalet ska avse det materiella innehållet, d.v.s. reglerna om sådant som pris, kvantitet, kvalitet, betalningsvillkor, påföljder etc., i de senare avtal som grundas på detta. Hur leverantör för en viss anskaffning ska väljas ska i stället framgå av villkor i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Lagrådet föreslår därför att paragrafen ges följande lydelse. Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa de villkor som ska gälla i de avtal om anskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader som grundas på ramavtalet. 1 kap. 15 § I paragrafen definieras ”tjänstekontrakt”. Lagrådet föreslår, på motsvarande sätt som för byggentreprenadkontrakt, att det som ska definieras är tjänsten och inte själva avtalet. Paragrafen bör ges följande lydelse. Med tjänst avses annan tjänst än sådan byggentreprenad som avses i X §. 1 kap. 16 § I paragrafen definieras ”upphandlande myndighet”. Därmed ska förstås statliga och kommunala myndigheter. Ordet ”kommun” har ingen enhetlig betydelse i svensk lag. Enligt 1 kap. 7 § regeringsformen finns kommuner på lokal och regional nivå. Landsting nämns inte. Slutsatsen blir att landsting är kommuner på regional nivå. I kommunallagen används en annan terminologi. Enligt 1 kap. 1 § första stycket kommunallagen är indelat i kommuner och landsting. Lagen skiljer genomgående mellan kommuner och landsting. Dock förekommer ofta uttrycket ”kommun och landsting”. Det finns också avledningar av ”kommun” som används så att de inbegriper landsting, t.ex. ”angelägenhet”, ”kommunala företag”, ”kommunala entreprenader”, ”kommunalförbund”, se 3 kap. 16 § f. I den nu aktuella paragrafen används uttrycket ”kommunala myndigheter”. Det framgår inte om det inbegriper myndigheter hos landsting. Med tanke på att både kommuner och landsting nämns i paragrafens andra stycke, är den närmast till hands liggande tolkningen att bara kommuner på lokal nivå omfattas. En sådan innebörd kan knappast vara avsedd. För tydlighets skull föreslår Lagrådet uttrycket ”kommuner på lokal och regional nivå” när landstingen omfattas.