prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — I artikel 67.2 andra stycket LOU-direktivet och artikel 82.2 andra stycket LUF-direktivet anges att det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier. Bland andra , och Samverkansorganet i (Region ) påtalar att dessa bestämmelser i förtydligande syfte bör genomföras i uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna. Regeringen bedömer dock att det redan av de föreslagna bestämmelserna framgår att det inte finns något hinder för att upphandlande myndigheter och enheter bestämmer ett fast pris och låter leverantörerna konkurrera i fråga om kvalitetskriterier. De nya direktiven innebär i detta avseende ingen materiell ändring av rättsläget. Det finns därmed inte skäl att genomföra dessa bestämmelser i lagtexten. Tilldelningskriteriernas anknytning till det som ska anskaffas I de nya direktiven finns särskilda bestämmelser om tilldelnings- kriteriernas koppling till föremålet för kontraktet (artikel 67.3 i LOU- direktivet och artikel 82.3 i LUF-direktivet). Av artiklarna framgår att tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till kontraktsföremålet om de avser de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för det kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel. Bestämmelserna bör i likhet med utredningens förslag genomföras i uttryckliga bestämmelser i lagarna och utformas på ett direktivnära sätt, dock bör, som Lagrådet föreslagit, uttryckssättet anknytning till det som ska anskaffas användas i stället för koppling till kontraktsföremålet. Det kan konstateras att den svenska språkversionen av direktiven avviker från de engelska, franska, tyska och danska språkversionerna i det att de anger att kriterierna ska avse aktuell vara, tjänst eller byggentreprenad ”i alla avseenden”. I övriga nämnda språkversioner används i stället in any respect, à quelque égard, in irgendeiner Hinsicht respektive ethvert aspekt. Regeringen drar av detta slutsatsen att den svenska språkversionen fått en mindre lyckad utformning i denna del och anser därför att bestämmelserna bör ange att kriterierna ska avse aktuell vara, tjänst eller byggentreprenad ”i något avseende”. Den ändrade lydelsen är inte avsedd att innebära någon materiell ändring av bestämmelsens innehåll i förhållande till direktiven. anser att de exempel som räknas upp i artiklarna bör skrivas in i lagtexten. Regeringen instämmer dock i utredningens bedömning att bestämmelserna inte bör innehålla någon motsvarighet till de exemplifierande uppräkningarna. Flera remissinstanser, bl.a. , , och () anser att lagtexten bör förtydligas och framhåller att de nya direktiven anger att Prop. 2015/16:195 tilldelningskriterier ska anses vara kopplade till föremålet för den offentliga upphandlingen oavsett om de utgör en del av varan eller tjänsten, vilket är en förändring som riskerar att få synnerligen ingripande återverkningar i företagen. Några av dessa remissinstanser erinrar i sammanhanget om proportionalitetsprincipen och betonar vikten av god vägledning och tillämpningsstöd. anser att regleringen kan medföra att krav som har en förhållandevis svag koppling till kontraktsföremålet godtas i större utsträckning, vilket vore negativt ur handelsperspektiv eftersom förutsebarheten minskar för leverantörerna. Med anledning av dessa synpunkter vill regeringen dock understryka att det redan av praxis framgår att det inte krävs att ett tilldelningskriterium avser en varas egenskaper som sådana, dvs. ett element som faktiskt utgör en del av varan (se dom kommissionen mot , C-368/10, EU:C:2012:284, och där angiven praxis). har följaktligen fastslagit att det i princip inte finns några hinder mot att använda ett kriterium som innebär att en vara ska komma från rättvis handel eller ett kriterium som består i att levererad el ska produceras från förnybara energikällor. I vart fall i detta avseende synes direktivens bestämmelser om kopplingen mellan tilldelningskriterierna och det som ska anskaffas inte innebära någon genomgripande förändring av rättsläget. Den närmare innebörden av bestämmelserna kommer dock att få prövas i rättstillämpningen och ytterst avgöras av . I artikel 67.4 i LOU-direktivet och artikel 82.4 i LUF-direktivet slås vissa grundläggande regler fast som måste iakttas när tilldelningskriterierna utformas. Av artiklarna följer att kriterierna inte får utformas så att de ger den upphandlande myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet. Kriteriernas utformning ska vidare garantera en effektiv och rättvis konkurrens. Kriterierna ska dessutom kompletteras med specifikationer som gör det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som anbudsgivarna lämnar med avseende på hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna. I tveksamma fall ska myndigheten eller enheten effektivt kontrollera om de uppgifter och bevis som har lämnats av anbudsgivarna är korrekta. Bestämmelserna synes i huvudsak utgöra en kodifiering av praxis (se bl.a. dom EVN och Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651, och där angiven praxis). Bestämmelserna bör genomföras på det sätt som utredningen föreslagit, med vissa redaktionella justeringar bl.a. i linje med synpunkter. Artikel 67.5 i LOU-direktivet och artikel 82.5 i LUF-direktivet innehåller bestämmelser som rör viktning av kriterier. Bestämmelserna bör genomföras på det sätt utredningen föreslagit med vissa justeringar som bl.a. följer av den nya begreppsbildningen som redogjorts för ovan. 2015/16:195 Tilldelningskriterier utanför det direktivstyrda området I och har bestämmelserna om grunder för tilldelning och tilldelningskriterier som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar utformats på motsvarande sätt som regleringen som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya lagarna. Regeringen anser, i likhet med EIO, att regleringarna bör överensstämma i sak. Vissa förenklingar bör dock, i enlighet med utredningens förslag, kunna göras i bestämmelserna som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar. 25.2Livscykelkostnader vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: Kostnader under livscykeln för en vara, tjänst eller ett byggnadsverk ska få beaktas av upphandlande myndigheter och enheter när de utvärderar anbud på någon av grunderna kostnad eller bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Sådana kostnader kan omfatta kostnader som myndigheten, enheten eller någon annan användare ska betala samt kostnader för externa miljöeffekter som har anknytning till det som ska anskaffas, om miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i pengar och kontrolleras. De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om vad som ska anges i upphandlingsdokumenten vad gäller livscykelkostnader och om metoder för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter. Regeringens bedömning: Bestämmelserna i direktiven om unionsrättsliga obligatoriska metoder för beräkning av livscykelkostnader bör inte genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna. Det bör inte införas några bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Enligt utredningens förslag betraktas dock även kostnader för externa miljöeffekter som sådana kostnader som den upphandlande myndigheten, enheten eller någon annan användare ska betala. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker eller har inget att invända mot det. Flera remissinstanser efterfrågar dock förtydliganden och betonar behovet av att det fortlöpande tas fram vägledningar, beräkningsverktyg och andra former av stöd för tillämpningen av bestämmelserna. Offentliga Inköpare () delar bedömningen att direktivens bestämmelser om unionsrättsliga obligatoriska metoder för beräkning av livscykelkostnader inte bör genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över bedömningen att det inte bör införas bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar. Skälen för regeringens förslag och bedömning I de nya direktiven finns särskilda bestämmelser om livscykelkostnader i artikel 68 i LOU-direktivet och artikel 83 i LUF-direktivet. Möjligheterna att ta hänsyn till livscykelkostnader behandlas också i skälen 95 och 96 i LOU-direktivet och skälen 100 och 101 i LUF- direktivet. Artiklarna innehåller bl.a. bestämmelser om vilka kostnader som är att anse som livscykelkostnader och om vilka krav som ska ställas på de metoder som används för att beräkna livscykelkostnader. Det bör inledningsvis konstateras att det redan enligt upphandlingsdirektiv är möjligt att tilldela kontrakt efter en utvärdering av livscykelkostnader. Även om det inte uttryckligen framgår av och har således upphandlande myndigheter och enheter möjlighet att beakta livscykelskostnader vid utvärdering av anbud. Regeringen instämmer, liksom Kammarrätten i , i utredningens bedömning att bestämmelserna om livscykelkostnader upphandlingsdirektiv inte innebär någon förändring av möjligheterna att beakta livscykelkostnader. Som utredningen anför kan de klargöraranden som görs i skälen och artiklarna i de nya direktiven däremot antas syfta till att få till stånd en förändrad attityd till användningen av livscykelkostnader vid utvärdering. Flera remissinstanser, bl.a. (), och (), påtalar också att bestämmelserna ökar tydligheten i regleringen vilket kan bidra till en ökad användning av livscykelkostnader som tilldelningskriterium. För att bidra till en sådan utveckling och tydliggöra det upphandlingsrättsliga utrymmet att beakta livscykelkostnader bör bestämmelserna i artikel 68.1 och 68.2 i LOU-direktivet och artikel 83.1 och 83.2 i LUF-direktivet genomföras i uttryckliga föreskrifter i de nya lagarna. Bestämmelserna bör i huvudsak genomföras på det sätt utredningen föreslår. Bestämmelserna som innehåller exempel på kostnader som kan beaktas som livscykelkostnader bör dock utformas på ett mer direktivnära sätt, så att skillnaden mellan interna och externa kostnader uttryckligen framgår av bestämmelserna. Med interna kostnader avses enligt ovan nämnda artiklar kostnader som betalas av den upphandlande myndigheten eller enheten eller av någon annan användare. Exempel på sådana kostnader är kostnader för förvärv och användning samt återvinningskostnader och andra kostnader vid livslängdens slut. Kostnader för externa miljöeffekter kan innefatta kostnader för utsläpp av växthusgaser och andra förorenande ämnen samt andra klimatanpassningskostnader. Därutöver bör det, som påtalas av Västra , tydliggöras att uppräkningen i bestämmelserna endast är exemplifierande. Flera remissinstanser, bl.a. Västra , Kommuner och Landsting (SKL), , LIF, Svensk kollektivtrafik , Swedish Medtech och , framhåller att det finns behov av vägledningar och stöd för upphandlande myndigheter och enheter vad gäller tillämpningen av bestämmelserna. Regeringen delar denna uppfattning. Som flera av dessa remissinstanser framför är sådant stöd en viktig förutsättning för att kunna åstadkomma att livscykelkostnader i högre grad beaktas vid 2015/16:195 utvärdering av anbud. Regeringen vill dock i sammanhanget understryka att de nya bestämmelserna inte innebär någon ändring av rättsläget vad gäller utrymmet för att beakta livscykelkostnader, utan att de syftar till att tydliggöra det upphandlingsrättsliga utrymmet som redan finns. Det kan även noteras att flera olika aspekter på hur livscykelkostnader kan beräknas behandlades av (SOU 2013:12 s. 459 ff.). identifierade vidare att en av orsakerna till att livscykelperspektivet inte hade hamnat i förgrunden var att det hos många upphandlande myndigheter och enheter fanns en osäkerhet om vilka vinster som skulle kunna hämtas hem och om hur man skulle gå till väga rent kalkylmässigt. Regeringen konstaterar att det finns behov av att ta fram vägledningar på området, samt behov av metoder och verktyg för att mäta och följa upp livscykelkostnader. Dessa behov gör sig, som flera remissinsanser påpekar, inte minst gällande vad gäller kostnader för externa miljöeffekter. Unionsrättsliga metoder för beräkning av livscykelkostnader Av artikel 68.3 i LOU-direktivet och artikel 83.3 i LUF-direktivet framgår att när en gemensam metod för beräkning av livscykelkostnader har gjorts obligatorisk genom unionsrätten, ska den metoden tillämpas för bedömning av livscykelkostnader. Sådana rättsakter ska anges i bilaga XIII till LOU-direktivet och bilaga XV till LUF-direktivet. I dessa bilagor nämns en rättsakt, nämligen och rådets direktiv /33/EG av om främjande av rena och energieffektiva vägtransportfordon. Detta direktiv har genomförts genom lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster och förordningen (2011:847) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster (prop. 2010/11:118, bet. 2010/11:FiU37, rskr. 2010/11:303). Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det inte finns anledning att genomföra bestämmelserna i artikel 68.3 i LOU-direktivet respektive artikel 83.3 LUF-direktivet genom särskilda föreskrifter i de nya lagarna. Livscykelkostnader utanför det direktivstyrda området Som framgår av avsnitt 31.1 föreslås i detta lagstiftningsärende inte några genomgripande förändringar av nuvarande regelverk för upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Regelverket för sådana upphandlingar är inte heller föremål för en lagteknisk översyn i detta sammanhang. Mot denna bakgrund instämmer regeringen i utredningens bedömning att det inte bör införas några bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar. Även utan sådana bestämmelser är det möjligt att beakta livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar. 25.3Onormalt låga anbud vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. En upphandlande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt förklarat det låga priset. En upphandlande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Om en upphandlande myndighet eller enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten eller enheten ge leverantören en möjlighet att visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören inte visat att stödet är förenligt med EUF-fördraget ska anbudet förkastas. Bestämmelserna om onormalt låga anbud som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar ska i huvudsak motsvara bestämmelserna som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Regeringens bedömning: Det bör inte införas några särskilda bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock inte några uttryckliga bestämmelser om den upphandlande myndighetens och enhetens skyldighet att begära en förklaring om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Utredningen föreslår vidare att det ska införas bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna som yttrar sig särskilt i frågan är positiva till förslaget. Arbetsförmedlingen, kommun, , (), Vision, och Svenska Teknik&Designföretagen tillstyrker förslaget. anser att direktiven medför en obligatorisk skyldighet att förkasta onormalt låga anbud och att bestämmelserna bör utformas direktivnära. Offentliga Leverantörer tillstyrker att det införs en skärpt skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att undersöka vad de uppfattar som onormalt låga anbud. välkomnar att genomförandet innebär ett tydligare stöd för möjligheten att utesluta leverantörer på grund av onormalt låga anbud som hänger samman med att leverantörer inte iakttar regler på miljö-, social- och arbetsrättens område. pekar på vikten av att leverantörer från tredje land inte diskrimineras och att anbud inte förkastas på godtyckliga grunder. , , , och anser att den svenska regleringen inte bör gå längre än vad som krävs enligt direktiven, nämligen att onormalt låga anbud ska förkastas om priset är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, men att möjligheten att förkasta sådana anbud i övrigt är fakultativ, dvs. om en tillfredsställande förklaring inte lämnats så får den upphandlande myndigheten förkasta anbudet. och Västra framhåller att förslaget medför en risk för ett ökat antal överprövningar. Remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget om bestämmelser gällande administrativt samarbete. Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden. Förslaget i delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal och i utkastet till lagrådsremissen Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: anser att bestämmelserna om onormalt låga anbud leder till betydande bevissvårigheter för den upphandlande myndigheten att styrka att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. pekar på att det inte framgår klart av förslaget till 16 kap. 11 § nya eller dess motiv om det även i andra stycket krävs att leverantören inte har kunnat ge en tillfredsställande förklaring till sitt anbud för att anbudet ska få förkastas. anser att eftersom 16 kap. 11 § första stycket nya går längre än vad som krävs enligt artikel 69 i LOU-direktivet, har myndigheten svårt att se vad andra stycket i paragrafen tillför. Kammarkollegiet och Advokatfirman anser att andra stycket saknar självständig betydelse och är överflödigt. Skälen för regeringens förslag och bedömning Om priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, kan ett anbud enligt nuvarande regler förkastas. Detta följer av 12 kap. 3 § andra stycket 4 i och samt uttalandena i författningskommentaren om att även iakttagande av bestämmelser om miljöskydd kan omfattas av en myndighets begäran om förklaring (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 408). ] De nya direktivens bestämmelser om onormalt låga anbud återfinns i artikel 69 i LOU-direktivet och i artikel 84 i LUF-direktivet. Onormalt låga anbud berörs även i skäl 103 i LOU-direktivet och skäl 108 i LUF- direktivet. Regeringen instämmer, liksom (), i utredningens bedömning att de nya direktiven sammantaget ger uttryck för en mer restriktiv syn på möjligheten att godta onormalt låga anbud. Som utredningen anför ligger det också i det allmänna språkbruket att vad som kan konstateras vara onormalt lågt inte motsvarar vad som kan sägas vara allmänt vedertagna affärsmässiga hänsyn. Den upphandlande myndigheten eller enheten har vidare en skyldighet att se till att upphandlingen är effektiv, bl.a. i den meningen att de ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Om ett lågt anbud inger farhågor beträffande leveranssäkerhet m.m., kan det hävdas att det allmänna kravet på att en myndighet eller enhet ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en upphandling medför att det i praktiken inte finns något utrymme att godta ett sådant anbud. Som anför framstår det också som logiskt och inte begränsande för myndigheters eller enheters handlingsutrymme att möjligheten att förkasta ett onormalt lågt anbud blir en skyldighet när anbudets pris inte kunnat förklaras tillfredställande. Även () anser att det är självklart att en upphandlande myndighet eller enhet, efter att ha kommit fram till att ett anbud är onormalt lågt, förkastar anbudet om inte en tillfredsställande förklaring kan ges från anbudsgivaren. Några remissinstanser anser att utredningens förslag går utöver vad som framgår av direktiven. framför att förslaget riskerar att krångla till detta i grunden mycket viktiga verktyg för att stävja osund konkurrens och oseriösa företag. Västra befarar också att den föreslagna regleringen riskerar att kraftigt öka antalet ansökningar om överprövning som grundas på att vinnande anbud är onormalt lågt och borde ha förkastats. Regeringen har visserligen förståelse för dessa farhågor, men vill också framhålla att en tydligare formulerad reglering med en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud kan leda till en mer förutsägbar tillämpning av bestämmelserna och till en minskad förekomst av onormalt låga anbud i upphandlingar. Det bör också noteras att skyldigheten att förkasta ett anbud inträder först när myndigheten eller enheten gjort bedömningen att anbudet är onormalt lågt och att leverantören inte har förklararat detta på ett tillfredställande sätt. När det gäller skyldigheten att begära en förklaring till att ett anbud förefaller vara onormalt lågt eller att förkasta ett anbud med ett för lågt pris om detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, är majoriteten av remissinstanserna som yttrar sig över förslag positiva till den särskilda frågan om onormalt låga anbud som hör samman med miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Att inkludera dessa i bestämmelserna om onormalt låga anbud i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna kompletterar genomförandet av artikel 69 i LOU- direktivet och i artikel 84 i LUF-direktivet. Några remissinstanser, bl.a. Kammarkollegiet och Advokatfirman , ifrågasätter emellertid behovet av den kompletterande regeln för de nämnda skyldigheterna. Regeringen har förståelse för det men anser att skyldigheterna har sådan betydelse att de, i likhet med regleringen i direktiven, bör lyftas fram i lagtext genom att ges ett eget stycke. Frågan om det krävs avsaknad av en tillfredställande förklaring för att anbudet i sådana fall ska kunna förkastas ger direktivtexten inget entydligt svar på. Den skyldigheten att förkasta anbudet är självständig i direktiven. Där framgår bara att myndigheten eller enheten ska ge en möjlighet för leverantören att ge en förklaring till onormalt låga anbud och att förklaringen kan avse miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. pekar på svårigheter med bevisning när det gäller just dessa skyldigheter. Skyldigheten att förkasta ett anbud inträder först när myndigheten eller enheten gjort bedömningen att anbudet är onormalt 2015/16:195 lågt och att leverantören inte förmått förklara detta på ett tillfredställande sätt. Enligt regeringens mening bör svårigheterna därför inte vara större för dessa situationer än för övriga situationer som kan leda till förkastande av ett anbud. Snarare torde utrymmet för att förkasta ett sådant anbud vara större. Sammanfattningsvis instämmer regeringen i utredningens bedömning av hur nu aktuella direktivbestämmelser ska förstås och bör genomföras. Bestämmelserna om onormalt låga anbud i de nya lagarna bör enligt regeringen därmed utformas i huvudsak på det sätt som utredningen föreslår, dvs. med den materiella skillnaden i förhållande till nuvarande 12 kap. 3 och 4 §§ i både och att möjligheten att förkasta ett onormalt lågt anbud blir en skyldighet när anbudets pris inte förklarats tillfredsställande. Regeringen anser dock att bestämmelserna i de nya lagarna vad gäller skyldigheten att begära en förklaring till anbud som förefaller vara onormalt låga bör utformas på ett lagtekniskt mer direktivnära sätt.