prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Artikel 76.3 rör situationen att en upphandlande enhet väljer ut deltagare till ett selektivt eller förhandlat förfarande, en konkurrens- präglad dialog eller ett innovationspartnerskap. Den upphandlande enheten får då inte ställa upp administrativa, tekniska eller ekonomiska villkor för vissa ekonomiska aktörer som inte gäller för andra. Den får heller inte kräva prover eller bevis som redan finns i tillgängligt objektivt material. Artikeln motsvarar artikel 52.1 LUF-direktiv. Artikeln direktiv genomfördes inte särskilt (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 530). Artikeln direktiv kan hanteras på samma sätt. Bestämmelserna i artikel 76.4 överensstämmer med artikel 56.3 i LOU-direktivet och behandlas i avsnitt 10.4.1. Grundläggande bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner I artikel 37.1 första stycket a–c i LUK-direktivet finns en bestämmelse som påminner om artikel 56.1 första stycket i LOU-direktivet. I bestämmelsen anges att tilldelning ska ske med hänsyn tagen till de kriterier som ställts upp under förutsättning att vissa andra villkor är uppfyllda. Villkoren innefattar att anbudsgivaren inte ska vara utesluten från deltagande i tilldelningsförfarandet enligt bestämmelserna om uteslutning och att anbudet står i överensstämmelse med villkoren för deltagande i fråga om leverantörens yrkesmässiga och tekniska kapacitet samt ekonomiska och finansiella ställning. Vidare ska anbudet överensstämma med de minimikrav som i tillämpliga fall uppställts. En bestämmelse om att uppställda krav på anbudsgivare och anbud måste vara uppfyllda innan en koncessionshavare väljs ut, som motsvarar bestämmelsen i artikel 56.1 i LOU-direktivet, bör därför införas i lagen. Den bör utformas på liknande sätt som i den nya lagen om offentlig upphandling och bör placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser. Något om bestämmelserna om begränsad kontroll i och LUF Lagrådsremissens lagförslag innehåller inte några bestämmelser som direkt motsvarar de nationella bestämmelserna i 11 kap. 17 § och 11 kap. 13 § LUF om begränsad kontroll. Flera av de bestämmelser som föreslås syftar emellertid till att underlätta för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer och kommer att ge samma resultat som nämnda paragrafer i nuvarande lagar. Angående motiven till dessa paragrafer, se prop. 2009/10:180 del 1 s. 279–283, 341 och 384. 10.4Rättelse av fel, förtydligande och komplettering 10.4.1De nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten eller enheten ska också få tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En rättelse, ett förtydligande eller en komplettering ska endast få göras om principerna om likabehandling och öppenhet iakttas. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens bestämmelse är dock mer direktivnära utformad och placerad i det kapitel i lagarna som reglerar kommunikation, information till leverantörer och dokumentation. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser uttalar sig särskilt i frågan. Foyen advokatfirma motsätter sig inte förslaget, som beskrivs som en redaktionell ändring. Det är enligt advokatfirman fråga om den svåraste och mest tvistedrivande bestämmelsen i . Advokatfirman anser inte att lagstiftaren bör förtydliga bestämmelsen utan att det måste vara en fråga för rättstillämpningen. 2015/16:195 tillstyrker utredningens förslag och vill särskilt betona att några striktare regler än vad som följer av direktiven inte bör införas. menar att bestämmelsen innebär en stor förändring i förhållande till den restriktiva domstolspraxis som råder . Skälen för regeringens förslag: I artikel 56.3 i LOU-direktivet och artikel 76.4 i LUF-direktivet regleras situationen att information eller dokumentation som ska lämnas av de ekonomiska aktörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller att särskilda dokument saknas. I en sådan situation får den upphandlande myndigheten eller enheten, såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt som genomför direktiven, begära att de berörda ekonomiska aktörerna lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation inom en lämplig tidsfrist, förutsatt att en sådan begäran görs i full överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet. Regleringen i artikel 56.3 i LOU-direktivet avviker något från I artikel 51 i detta direktiv föreskrivs endast att den upphandlande myndigheten får anmoda de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga vissa typer av inlämnade certifikat och handlingar. I 9 kap. 8 § respektive LUF finns bestämmelser om rättelse av fel, förtydligande och komplettering. Bestämmelserna har sitt ursprung i 1 kap. 21 § (jfr prop. s. 70 f., 2006/07:128 del 1 s. 376 f.). bestämmelsernas första stycke får en upphandlande myndighet eller enhet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i 2004 Enligt andra stycket i bestämmelserna får den upphandlande myndigheten eller enheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. får enligt andra stycket också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i lagarnas 10 och 11 kap. (t.ex. registerutdrag och bevis om leverantörens ekonomiska eller tekniska kapacitet). artikel 76.4 i LUF-direktivet. lagrådsremissen har bestämmelserna utformats i huvudsaklig enlighet med utredningens förslag. Lagrådet har anmärkt att bestämmelsernas innebörd är oklar. Enligt Lagrådet behöver paragrafernas innebörd klargöras, om de alls ska behållas. Lagrådet har pekat på den möjlighet som direktiven ger att föreskriva annat i nationell rätt. förståelse för Lagrådets synpunkt. bestämmelser är svårbegripliga. De båda remissinstanser som yttrar sig särskilt över utredningens förslag gör också olika tolkningar av Av likabehandlingsprincipen följer att anbud som huvudregel inte får ändras sedan tidsfristen för anbud har löpt ut. Det torde därför stå klart att avsikten med direktivbestämmelserna inte är att tillåta materiella artikel 56.3 i LOU-direktivet och artikel 76.4 i LUF-direktivet kan enligt regeringens mening sammanfattas med begreppen rättelse av fel, förtydligande och komplettering. Gemensamt för dessa åtgärder är att de inte innebär att anbudet ändras i sak. I direktiven talas även om färdigställande av relevant information eller dokumentation. Enligt regeringens bedömning har detta begrepp ingen självständig betydelse utan omfattas av begreppet komplettering. Enligt regeringens mening uttrycker direktivbestämmelserna att handlingar som har getts in av leverantörer får rättas, kompletteras eller förtydligas, om det är förenligt med principerna om öppenhet och likabehandling. Bestämmelserna torde därmed i huvudsak motsvara de nuvarande bestämmelserna i och LUF. En avgörande skillnad är dock att rättelse av fel får göras enligt direktivbestämmelserna även om felet inte är uppenbart för den upphandlande myndigheten eller enheten. Den begränsade möjligheten till rättelse enligt de nuvarande bestämmelserna har kritiserats såväl av leverantörer som av upphandlande myndigheter och enheter. Enligt (SOU 2011:73 s. 44) minskar stödet för regelverket bland aktörerna, om konkurrenskraftiga anbud utesluts på grund av mindre formella fel. Lagstiftningen bör enligt regeringens mening inte sätta snävare gränser än vad som följer av principerna om öppenhet och likabehandling. Regeringen anser därför att möjligheterna till rättelse av fel, förtydligande och komplettering enligt de nya lagarna bör motsvara vad som gäller enligt direktivbestämmelserna. Det nuvarande uttryckssättet i och bör användas för att ange vad som avses med en rättelse. Bestämmelserna bör således innefatta uttrycken felskrivning, felräkning eller något annat fel i handlingen. I och anges att en upphandlande myndighet eller enhet får tillåta en rättelse medan den får begära ett förtydligande eller en komplettering. Enligt regeringens mening bör det dock inte spela någon roll vem som tar initiativ till åtgärden. De nya bestämmelserna bör därför ange att den upphandlande myndigheten eller enheten får tillåta eller begära en sådan åtgärd som avses. De nya bestämmelserna bör sammanfattningsvis innebära att en upphandlande myndighet eller enhet ska få tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten eller enheten ska också få tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd som avses i bestämmelserna ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. Förutsättningarna för förtydligande och komplettering av handlingar enligt de nya bestämmelserna motsvarar vad som gäller enligt och . I likhet med vad som gäller enligt nuvarande bestämmelser ska sådana åtgärder vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet som dessa principer uttolkas i praxis. Lagrådet har anmärkt att bestämmelsernas plats i regelsystemet behöver klargöras. De aktuella artiklarna i direktiven har . Bestämmelserna tar inte sikte på något särskilt upphandlingsförfarande. Enligt regeringens mening bör bestämmelserna därför placeras i det kapitel i lagarna som innehåller allmänna bestämmelser (4 kap.). Som Lagrådet har påpekat finns det i lagarnas 2015/16:195 6 kap. särskilda bestämmelser som medger att anbud får ändras i vissa fall vid förfaranden som bygger på förhandlingar eller dialog. Sådana bestämmelser utgör lex specialis i förhållande till de allmänna bestämmelserna om rättelse av fel, förtydligande och komplettering. Som exempel kan nämnas bestämmelsen i 6 kap. 26 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 6 kap. 19 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Enligt bestämmelserna får anbudsgivaren vid konkurrenspräglad dialog, på den upphandlande myndighetens eller enhetens uppmaning, klarlägga, precisera eller optimera sitt slutgiltiga anbud. En optimering av anbudet innebär – till skillnad från en rättelse, ett förtydligande eller en komplettering – att anbudet ändras materiellt. 10.4.2Lagen om upphandling av koncessioner Regeringens bedömning: Någon bestämmelse om rättelse av fel, förtydligande och komplettering bör inte införas i den nya lagen om upphandling av koncessioner. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens bedömning: LUK-direktivet innehåller inte någon allmän bestämmelse om rättelse, förtydligande och komplettering av handlingar som getts in av leverantörer. Någon bestämmelse om detta föreslås därför inte i den nya lagen om upphandling av koncessioner, vare sig på eller utanför det direktivstyrda området. Frågan om en åtgärd av aktuellt slag är tillåten får därför bedömas enligt principerna om likabehandling och öppenhet. 10.5Uppdelning av kontrakt i delar Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska, enligt bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, överväga att dela upp större kontrakt i separata delar och ska vara skyldiga att motivera de fall ett kontrakt inte delas upp. Myndigheten eller enheten ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar. Myndigheten eller enheten ska få begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör. Myndigheten eller enheten ska också ha möjlighet att förbehålla sig rätten att tilldela kombinerade delar av kontrakt. Regeringens bedömning: Uppdelning av kontrakt i delar bör inte göras obligatoriskt. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen bedömer dock att bestämmelserna om möjlighet att tilldela kombinerade delar av kontrakt inte bör genomföras. Remissinstanserna: De remissinstanser som behandlar frågan instämmer, med något undantag, i utredningens bedömning att uppdelning av kontrakt inte ska göras obligatoriskt, bl.a. , , , , , och Kommuner och Landsting (SKL). Arbetsförmedlingen och SKL, anser till skillnad från utredningen att direktivens bestämmelser om möjlighet att tilldela kombinerade delar av kontrakt ska genomföras. Några remissinstanser, bl.a. , , , Svenskt Vatten och avstyrker utredningens förslag att inte bara upphandlande myndigheter utan också upphandlande enheter ska vara skyldiga att motivera varför ett kontrakt inte delas upp. Företagarna tillstyrker dock det förslaget. Skälen för regeringens förslag och bedömning En skyldighet att överväga uppdelning av vissa kontrakt – men ingen skyldighet att dela upp kontrakt upphandlingsdirektiv och i och finns inga bestämmelser som rör skyldigheter för upphandlande myndigheter eller enheter att dela upp större kontrakt i delar eller att överväga detta. Regelverket om beräkning av ett kontrakts värde kan dock sägas förutsätta att kontrakt ska kunna delas upp i mindre delar. uttryck för att uppdelning är möjlig finns i punkt 7 under rubriken Meddelande om upphandling i bilaga VII A till LOU-direktiv (jfr även motsvarigheterna i delarna A–C bilaga XII till LUF- Enligt punkten ska följande information finnas i ett meddelande om upphandling. ”Om kontrakten är uppdelade i delar skall det anges om de ekonomiska aktörerna kan lämna anbud på en eller flera och/eller alla delar.” Ett av syftena med den omarbetning som har lett års LOU- och LUF-direktiv har varit att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. De nya bestämmelserna i artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet om uppdelning av kontrakt i delar är ett uttryck för denna målsättning. Lagrådet har föreslagit att uttryckssättet ”tilldelning av kontrakt i separata delar” ersätts med ”separata avtal i en upphandling”. har föreslagit liknande uttryckssätt genomgående i bestämmelserna om uppdelning av kontrakt. Regeringen har emellertid valt att behålla begreppen tilldelning och kontrakt. Närmare överväganden om detta finns i avsnitt 6.1.2. I artikel 46.1 i LOU-direktivet respektive artikel 65.1 i LUF-direktivet slås fast den existerande möjligheten för upphandlande myndigheter respektive enheter att dela upp kontrakt i delar. enheten får vidare även bestämma storleken på och föremålet för delarna. Efter de ovanstående inledande bestämmelserna skiljer sig regleringen i första punkten i LOU-direktivet från den i LUF-direktivet. artikel 46.1 andra stycket i LOU-direktivet ska en upphandlande myndighet ange huvudskälen till varför ett kontrakt inte har delats upp i Det åligger sålunda myndigheten att förklara varför den har valt att inte dela upp ett kontrakt (apply or explain). I LUF-direktivet saknas en motsvarande bestämmelse som ålägger en upphandlande enhet att förklara varför den har valt att inte dela upp ett kontrakt. instämmer i utredningens bedömning att denna skillnad är en följd av att 2015/16:195 LUF-direktivet i allmänhet medger ett något större handlingsutrymme för upphandlande enheter än LOU-direktivet medger för upphandlande myndigheter. Regeringen anser, i likhet med utredningen, att artikel 46 i LOU- direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet ska genomföras med föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna med samma utformning. Det innebär att även upphandlande enheter i förekommande fall ska vara skyldiga att motivera varför ett kontrakt inte har delats upp. Direktiven kräver att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst överväger konsekvenserna av en uppdelning. Detta får anses gälla för kontrakt enligt båda direktiven. Syftet med regleringen i LOU-direktivet och LUF-direktivet är alltså detsamma. Regeringen instämmer i utredningens uppfattning att det till och med är eftersträvansvärt med en likadan utformning av de båda lagarna, då det torde underlätta tillämpningen. Att införa en motiveringsskyldighet även i försörjningssektorerna kan inte bedömas innebära någon mer betydande ökad administrativ börda för de upphandlande enheterna. Med denna utgångspunkt för genomförandet får uttalandena i de något fylligare skälen i LOU-direktivet, skälen 78 och 79 i LOU-direktivet även relevans för hur artikel 65 i LUF-direktivet bör tolkas. Att dela upp kontrakt i delar, och på så sätt anpassa storleken efter små och medelstora företag, är ett sätt att underlätta tillträde till upphandlingar för sådana företag. De nya direktiven kan sägas lägga fast en miniminivå när det gäller vad upphandlande myndigheter och enheter ska göra eftersom regelverket ska kunna tillämpas i alla medlemsstater. Det finns medlemsstater som redan har föreskrifter med olika långt gående skyldigheter för myndigheter och enheter angående uppdelning av kontrakt. Därmed finns också enligt artikel 46.4 i LOU-direktivet och artikel 65.4 i LUF-direktivet en möjlighet för medlemsstaterna att gå längre och göra det obligatoriskt att tilldela kontrakt i separata delar. Den möjligheten bör inte utnyttjas i svensk rätt. Tilldelning av kontrakt i delar bör inte vara obligatoriskt. Bestämmelserna i de nya direktiven och de föreslagna lagarna innebär alltså inte någon skyldighet för upphandlande myndigheter eller enheter att faktiskt dela upp kontrakt. Bestämmelserna syftar enbart till att uppmuntra upphandlande myndigheter och enheter att göra det. Direktiven går i detta avseende inte längre än att det i LOU-direktivet föreskrivs en skyldighet för upphandlande myndigheter att åtminstone överväga saken och motivera ett ställningstagande att inte dela upp. Lagrådet har ansett att regleringen är ett exempel på lex imperfecta men har ansett att lagregleringen kan godtas då den följer av direktiven. Direktivens bestämmelser på området bör enligt regeringens mening läsas i ljuset av att den upphandlande myndigheten eller enheten har ett betydande handlingsutrymme när den närmare bestämmer föremålet för upphandlingen och därmed också när det gäller utformningen av den. I skäl 78 i LOU-direktivet anges att skyldigheten för en upphandlande myndighet att överväga huruvida det är lämpligt att dela upp kontrakt i delar gäller som det står myndigheten fritt att självständigt fatta sitt beslut på de grunder den anser vara relevanta. Det sägs även att detta kan ske utan att myndigheten underkastas administrativ eller rättslig kontroll (se närmare nedan). När det gäller omfattningen av motiveringsskyldigheten är det enligt ordalydelsen av artikel 46.1 andra stycket i LOU-direktivet huvudskälen till valet att inte dela upp ett kontrakt som ska anges. Några remissinstanser, bl.a. , anser att denna lokution bör användas i lagtexten. Lokutionen förekommer inte, med något undantag, i svensk lagstiftning. Regeringen anser, i likhet med utredningen, att begreppet skälen bör användas i lagtexten. Det får anses följa av sammanhanget att någon mer ingående beskrivning av skälen inte behöver lämnas. Regeringen delar således inte uppfattning att den valda lokutionen innebär att det läggs en större börda på upphandlande myndigheter och enheter. Vilka kontrakt kan delas upp och hur beräknas upphandlingens värde? Som konstaterats ovan har den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydande handlingsutrymme när den bestämmer vad den ska anskaffa. Bestämmelserna om uppdelning av kontrakt varken utökar eller minskar det utrymmet. Myndigheten eller enheten har därför stor frihet att utforma sitt anskaffningsbehov, t.ex. uppdelat på flera upphandlingstillfällen eller ett enda. Ett exempel kan vara att en upphandlande myndighet har ett behov av olika typer av möbler. Produktkategorin möbler delas upp i flera kvalitativa delområden men varje del annonseras var för sig och resultatet blir ett kontrakt inom respektive produktkategoridel men flera kontrakt inom den övergripande produktkategorin möbler. En sådan paketering kan myndigheten göra och även fortsättningsvis, oavsett bestämmelserna om uppdelning av kontrakt. Givetvis kan intresset av att få in anbud från små och medelstora företag påverka hur myndigheten väljer att tillgodose sitt behov. Bestämmelserna om uppdelning av kontrakt kan beskrivas som ett särskilt system som aktualiseras när det i en upphandling – efter sedvanlig paketering – finns kontrakt som lämpligen skulle kunna delas upp i särskilt syfte att öka små och medelstora företags möjlighet att lämna in anbud i upphandlingen. Med ledning av skältexterna (skäl 78 och 79 i LOU-direktivet och skäl 87 och 88 i LUF-direktivet) kan sägas att det ska röra sig om att det, antingen som en hel upphandling eller som en del av en upphandling, görs en större anskaffning av en vara, tjänst eller byggentreprenad. Den aktuella anskaffningen kan i och för sig göras genom tilldelning av ett enda kontrakt, men det finns en möjlighet att dela upp kontraktet på antingen kvantitativ eller kvalitativ grund. Exempelvis kan en planerad anskaffning av ett visst antal enheter av en vara delas upp på kvantitativ grund, dvs. i delar som är mindre sett till antalet enheter. Ett exempel på kvalitativ uppdelning kan vara att en planerad byggentreprenad, som skulle kunna upphandlas genom tilldelning av ett enda kontrakt som en totalentreprenad, i stället delas upp i en del som avser arkitektarbeten, en del som avser byggkonstruktionen och en del som avser inredning. Det går inte att säga något mer exakt om när det kan sägas inträda en skyldighet att överväga uppdelning av ett kontrakt. Ytterst måste det vara den upphandlande myndigheten eller enheten som tar ställning till detta utifrån omständigheterna, såsom vad det är som anskaffas, storleken på det aktuella kontraktet och hur den aktuella marknaden ser ut. Avsikten med direktivens bestämmelser synes vara att de separata delar som blir resultatet av en uppdelning var för sig ska betraktas och behandlas som självständiga kontrakt inom ramen för en och samma upphandling. I fråga om beräkning av upphandlingens värde blir bestämmelserna om s.k. delkontrakt tillämpliga. Här följer av huvudregeln i 5 kap. 8 § första stycket i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap. 7 § första stycket i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna att värdet av delkontrakten ska läggas ihop. I vissa fall kan undantagsbestämmelserna i andra stycket i nämnda paragrafer aktualiseras för något eller några av delkontrakten (jfr skäl 78 andra stycket, första meningen i LOU-direktivet och skäl 87 första stycket, sista meningen i LUF-direktivet). När bör en uppdelning göras? Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som självständigt avgör om ett kontrakt lämpligen bör delas upp. Den givna utgångspunkten för övervägandena är att myndigheten eller enheten ska sträva efter att underlätta för små och medelstora företag att delta i den förestående upphandlingen. Övervägandena torde i övrigt kunna grundas på myndighetens eller enhetens eget behov och en analys av hur den aktuella marknaden ser ut. I skäl 78 i LOU-direktivet lämnas exempel på omständigheter som kan leda till beslutet att inte dela upp ett kontrakt. Myndigheten eller enheten kan enligt skältexten komma fram till att en uppdelning riskerar att begränsa konkurrensen, eller att kontraktets genomförande blir orimligt tekniskt svårt eller dyrt, eller att behovet av att samordna de olika leverantörerna av delarna allvarligt kan riskera att underminera ett korrekt genomförande av kontraktet.