prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — LOU- och LUF-direktiven är omarbetningar av båda direktiv och innebär att två nya direktiv antagits. Direktiven innehåller, förutom anpassningar och uppdateringar av det befintliga regelverket, flertalet nya bestämmelser. Det bedöms därför som lämpligast att ersätta nuvarande och med ny lagstiftning framför alternativet att genomföra direktiven inom ramen för de nuvarande lagarna. Vidare får det anses vara av värde från tillämpningssynpunkt att den nuvarande systematiken med två lagar behålls. De nya lagarna ska ha samma struktur och väsentligen samma kapitelindelning som och LUF och är uppbyggda så att de följer upphandlingsprocessens kronologi. Det har inte framkommit att det finns särskilda tillämpningsproblem knutna till de nuvarande lagarnas struktur. De lagar som ersätter och bör därför bygga på samma struktur och ha i huvudsak samma kapitelindelning. Lagrådet har föreslagit en något annorlunda struktur på inledningen av lagarna och har också föreslagit paragrafer tidigt i lagarna som övergripande anger tillämpningsområdet, förhållandet till övriga upphandlingslagar och tröskelvärdenas betydelse för vilka regler i respektive lag som är tillämpliga. Nuvarande och inleds båda med en innehållsförteckning till Detta är enligt regeringen en naturlig placering, som bör följas även i de nya lagarna. Regeringen delar dock Lagrådets bedömning att det därefter i respektive lag bör följa en bestämmelse som övergripande anger lagarnas tillämpningsområde. Den närmare utformningen av bestämmelserna i respektive lag behandlas nedan, se avsnitt 6.1.2. Lagrådet har vidare föreslagit att det av följande paragraf i respektive lag ska framgå att lagen inte gäller när någon av de övriga lagarna på upphandlingsområdet är tillämplig. Enligt regeringens mening riskerar emellertid en sådan undantagsbestämmelse att bli missvisande, särskilt med hänsyn till att det vid sidan av en sådan bestämmelse också kommer att krävas särskilda undantagsbestämmelser med avseende på de andra Regeringen anser att det är lämpligare med en upplysningsbestämmelse, motsvarande den i 1 kap. 3 § LUF och 1 kap. 3 § LUFS, som tydliggör att det finns andra lagar om upphandling som kan behöva beaktas. Därutöver bör, på sätt som föreslagits i promemorian, kapitlet med undantag från tillämpningsområdet i respektive lag innehålla särskilda undantagsbestämmelser för sådan upphandling som omfattas av andra lagar. bedömning att det därefter i vardera lagen bör följa en paragraf om tröskelvärdenas betydelse för vilka bestämmelser i lagen som är I konsekvens med Lagrådets synpunkter om dispositionen av inledningen av lagen har ytterligare två paragrafer i förslaget till lag om offentlig upphandling placerats i 1 kap. Det rör sig dels om bestämmelser som avser upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster, dels om bestämmelser som avser kontrakt som subventioneras till mer än hälften av en upphandlande myndighet. Den förstnämnda paragrafen har också motsvarigheter i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och den nya lagen om upphandling av Paragraferna kan närmast sägas avse tillämpningsområdet för lagarna och det framstår därför som naturligt att placera dem i lagarnas inledande kapitel tillsammans med övriga bestämmelser om Efter de inledande paragraferna bör bestämmelserna med definitioner av de begrepp som används i lagarna följa. samlas de bestämmelser som avser tillämpningsområdet i 1 kap. i de nya I 2 kap. i respektive lag föreslås bestämmelser om blandad upphandling samt – i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna – även bestämmelser om de verksamheter som omfattas av lagarna. I 3 kap. föreslås bestämmelser om undantag från lagarnas tillämpningsområde och i 4 kap. samlas vissa allmänna bestämmelser. övrigt föreslås lagarna i huvudsak följa strukturen för nuvarande Till skillnad från nuvarande har dock kapitlet om byggkoncessioner (13 kap.), som genom de nya lagarna i stället regleras i 2015/16:195 lagen om upphandling av koncessioner, utgått och två kapitel tillkommit med bestämmelser dels om s.k. egen försäkran och utredning om leverantörer (15 kap.), dels om fullgörande av kontrakt (17 kap.). LUF tillkommer ett kapitel om fullgörande av kontrakt (16 kap.). antalet kapitel i lagarna ökar innebär att bestämmelserna om upphandling som inte styrs av direktiven eller som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilaga 2 till lagarna, dvs. motsvarande 15 kap. i nuvarande och , i stället föreslås i 19 kap. i respektive lag. därefter följande kapitlen föreslås bestämmelser om bl.a. överprövning av upphandlingar och om upphandlingsskadeavgift, som genomför rättsmedelsdirektiven och som överförs i huvudsak oförändrade från 16 och 17 kap. och . Båda lagarna avslutas med ett kapitel om tillsyn som motsvarar 18 kap. i nuvarande och . Lagrådet har ansett att regelsystemet i den del som gäller bestämmelser om annonsering är svåröverskådligt. Enligt Lagrådet är det inte lätt att se någon systematik i bestämmelsernas placering på olika ställen lagarna. Lagrådet anser vidare att bestämmelserna är svåra att hitta och att det finns en risk för att bestämmelser överlappar. När det gäller direktivens bestämmelser om annonsering har regeringens strävan, som framgår av avsnitt 18, varit att inte tynga lagarna med sådana bestämmelser som lämpar sig bättre att genomföra i I de fall föreslagna bestämmelser om annonsering och information placerats i andra delar av lagarna än i de kapitel som särskilt behandlar dessa frågor är skälet i flertalet fall att den bakomliggande direktivregleringen är utformad på motsvarande sätt. Det kan, som utgångspunkt, antas att syftet med direktivens utformning i dessa fall har varit att det bedömts finnas ett särskilt behov av att i tydlighetssyfte lyfta fram en fråga om annonsering eller information i anslutning till den eller de materiella bestämmelser där frågan aktualiseras. Ett exempel på detta är bestämmelserna om annonsering vid tilldelning av kontrakt i delar (se artikel 46.2 i LOU-direktivet och 4 kap. 17 § i förslaget till lag om offentlig upphandling). Ett möjligt alternativ skulle i och för sig kunna vara att genomföra alla bestämmelser om annonsering och information samlat i lagarna. Enligt regeringens mening är det dock inte klart att detta skulle leda till ett mer överskådligt och lättillgängligt regelverk. avsaknad av närmare förslag om vilka bestämmelser som borde struktureras om och hur detta borde ske anser regeringen därför inte att det finns tillräckliga skäl att överväga en annan struktur för dessa När det gäller den risk för överlappande bestämmelser som Lagrådet har lyft fram kan regeringen konstatera att en sådan överlappning främst torde förekomma mellan å ena sidan bestämmelser i direktiven och å andra sidan bestämmelser i kommissionens direkt tillämpliga genomförandeförordning med standardformulär för annonsering. Utgångspunkten vid genomgörandet har varit att sådana bestämmelser som omfattas av uppgiftsskyldigheten i standardformulären inte ska regleras i de nya lagarna. Det är också skälet till att regeringen, på Lagrådets inrådan, föreslagit att bestämmelser om att annonsen ska innehålla uppgifter om att en upphandling ska genomföras enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt, inte ska genomföras i lagarna. Regeringen konstaterar emellertid, vilket också Lagrådet har gjort, att det förekommer uppgiftsskyldigheter som är så centrala för upphandlingen Prop. 2015/16:195 att det kan ifrågasättas om dessa bör framgå inte bara av förordningen utan även av lagen. Ett exempel på en sådan uppgiftsskyldighet är den som rör grunderna för tilldelningen av kontraktet som regeringen, på Lagrådets inrådan, föreslår ska genomföras genom särskilda bestämmelser i lagarna, trots att denna skyldighet även framgår av standardformulären. De nya lagarnas namn Den lag som föreslås ersätta lag om offentlig upphandling bör ges samma namn, dvs. lagen om offentlig upphandling. Den lag som föreslås ersätta lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster bör få namnet lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Försörjningssektorerna bedöms som ett inarbetat begrepp. Regeringen gör därför bedömningen att det är nödvändigt att i lagens beteckning särskilt ange de verksamheter som omfattas. Det är naturligt att de föreslagna lagarna framöver i tillämpningen kommer att förkortas respektive LUF, på samma sätt som lagar. I denna lagrådsremiss används emellertid dessa förkortningar enbart som beteckning lagar. För de föreslagna lagarna används de fullständiga namnen. 5.4LUK-direktivet genomförs genom en separat lag Regeringens förslag: LUK-direktivet genomförs genom en separat lag. Lagen ska ha samma struktur som de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Den ska benämnas lagen om upphandling av koncessioner. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I utredningen föreslås dock en annorlunda struktur på de inledande bestämmelserna. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig särskilt är positiva till förslagen. Kriminalvården tillstyrker att begreppet upphandling av koncessioner används i stället för direktivets tilldelning av koncessioner. Kommuner och Landsting (SKL) anser att det är ändamålsenligt att ha en särskild lag för upphandling av koncessioner. Skälen för regeringens förslag LUK-direktivet är, som framgått, ett nytt direktiv inom upphandlingsområdet som gäller förfarandet vid tilldelning av tjänstekoncessioner och byggkoncessioner. Upphandling av byggkoncessioner, som tidigare reglerades LOU-direktiv, regleras numera endast i LUK-direktivet. 2015/16:195 Lagrådet har ifrågasatt behovet av att genomföra LUK-direktivet i en separat lag. Lagrådet har hänvisat till den ytterligare vidlyftighet som en särskild lag bidrar till och till att det varit möjligt att reglera koncessioner inom ramen för offentlig upphandling. Regeringen konstaterar att det i och för sig skulle minska omfattningen av regelverket i stort om LUK-direktivet genomfördes genom bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling. skulle ett sådant genomförande bidra till att omfattningen av den lagen med nödvändighet ökade. Eftersom den stora majoriteten av de upphandlingar som sker avser annat än koncessioner får detta ses som en nackdel för flertalet av dem som ska tillämpa den nya lagen om offentlig upphandling. Nuvarande bestämmelser om upphandling av byggkoncessioner gäller, som framgått ovan, endast för upphandlande myndigheter och inte för upphandlande enheter. Redan av det skälet att bestämmelserna om upphandling av koncessioner i LUK-direktivet gäller både upphandlande myndigheter och enheter kan lämpligheten i att enbart reglera upphandling av koncessioner i lagen om offentlig upphandling ifrågasättas. Vidare konstaterar regeringen, i likhet med , att det numera är en vedertagen lagstiftningsteknik på upphandlingsområdet att genomföra en självständig EU-rättsakt genom en särskild lag. Sammantaget anser regeringen att fördelarna med att genomföra LUK-direktivets bestämmelser genom en separat lag överväger de nackdelar som finns med denna lösning. Som nämnts ovan finns ett flertal likheter med upphandlingsregleringen på området för offentlig upphandling och för försörjningssektorerna. Lagens struktur bör därför i huvudsak motsvara den som följer av de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Som framgått ovan föreslår regeringen, med beaktande av Lagrådets synpunkter, att en bestämmelse bör införas i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna som upplyser om de andra lagarna på upphandlingsområdet. En motsvarande bestämmelse bör också införas i lagen om upphandling av koncessioner. Lagen bör vidare inledningsvis innehålla motsvarande bestämmelse som de båda andra lagarna när det gäller tröskelvärdenas betydelse för tillämpning av lagen. I LOU-direktivet används benämningen offentlig upphandling och i LUF-direktivet upphandling, medan det i LUK-direktivet i stället talas om tilldelning av koncessioner. En förklaring till denna skillnad kan vara att LUK-direktivet inte innehåller några regler för själva förfarandet utan endast s.k. förfarandegarantier. Också en tilldelning av en koncession kan emellertid sägas utgöra en anskaffning genom upphandling (jfr skäl 11 och artikel 1.1 i LUK-direktivet samt artikel 1.1 i LOU-direktivet och LUF-direktivet). Lagen bör därför ha en benämning som motsvarar övriga upphandlingslagar och benämnas lagen om upphandling av koncessioner. Genomförandet av bestämmelser som inte är ändrade i sak Eftersom LOU-direktivet och LUF-direktivet är omarbetningar av direktiv är flera artiklar i huvudsak likalydande eller i vart fall oförändrade i sak. Utgångspunkten är att författningsbestämmelserna i dessa fall ska utformas med motsvarande bestämmelser lagar som förebild. Skälet till detta är att regeringen anser att det finns ett visst värde i att strukturen och utformningen av de bestämmelser som inte är ändrade i sak är densamma i de nya lagarna. Det finns emellertid flera fall där de nya direktiven inte är ändrade i sak men innebär förtydliganden. Sådana förtydliganden bör få genomslag i lagtexten. Vidare finns fall där direktiven visserligen måste bedömas vara oförändrade i sak men där lagtexten bör ändras i syfte att åstadkomma bättre överensstämmelse mellan den svenska lagstiftningen och direktiven. Även av detta skäl föreslås i några fall att lagbestämmelser ska utformas på ett annat sätt än motsvarande bestämmelser i och LUF. Utöver detta har ett antal redaktionella ändringar i förenklande syfte gjorts i förhållande till nuvarande och utan att någon ändring i sak varit avsedd. Genomförandet av bestämmelser vars innehåll följer av de allmänna upphandlingsrättsliga principerna Vissa krav i direktivens artiklar följer redan av att de upphandlande myndigheterna och enheterna vid all upphandling är skyldiga att iaktta de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna (artikel 18.1 i LOU- direktivet, artikel 36.1 i LUF-direktivet och artikel 3.1 i LUK-direktivet). När sådana krav bedöms genomförda redan genom genomförandet av de allmänna principerna föreslås de inte genomföras särskilt i lagarna. Några remissinstanser framför dock att när exempelvis ett proportionalitetskrav anges särskilt i en direktivbestämmelse, bör utgångspunkten vara att kravet också ska tas in i den motsvarande författningsbestämmelsen. Regeringen anser dock som utgångspunkt att så bör ske bara när kravet är kvalificerat i den meningen att det går utöver vad den upphandlande myndigheten eller enheten har att iaktta redan till följd av den allmänna principbestämmelsen. Frågan om det finns skäl att genomföra sådana bestämmelser särskilt eller inte behandlas i anslutning till varje artikel där en sådan bestämmelse aktualiseras. Det ska dock i sammanhanget nämnas att Lagrådet, i anslutning till frågan om proportionalitetsprincipens tillämpning i samband med uteslutning av en leverantör, har ansett att det finns anledning att under den fortsatta beredningen överväga att genomföra direktiven i de delar där de preciserar vad som uppenbarligen har ansetts motsvara kraven på proportionalitet. Denna fråga behandlas i avsnitt 22.1.4. Artiklar med exemplifierande uppräkningar Flera artiklar i direktiven innehåller exemplifierande uppräkningar. Regeringen anser, vilket Lagrådet inte har haft något att invända emot, att sådana uppräkningar som utgångspunkt inte bör ingå i 2015/16:195 författningstexten. För det fall exemplen inte genomförts i lagtexten har de dock som regel nämnts i övervägandena eller i författnings- kommentaren till aktuell bestämmelse. Lagrådet har ifrågasatt den lagtekniska utformningen av vissa typer av bestämmelser såväl i direktiven som i lagförslagen. Lagrådet har bl.a. noterat bestämmelser som ålägger upphandlande myndigheter eller andra att vidta åtgärder men där det inte föreskrivs någon påföljd för den händelse åliggandet inte efterföljs. Lagrådet har ansett att sådana bestämmelser bör undvikas i lag, men har inte generellt motsatt sig dem när de är utformade i enlighet med direktivens bestämmelser. Regeringen vill framhålla att varje åtgärd som en myndighet eller enhet vidtar i samband med upphandling och som kan ha rättslig verkan utgör ett beslut som kan bli föremål för överprövning (se dom Stadt och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5). Detta gäller också underlåtenhet att vidta sådana åtgärder som följer av skyldigheter i lagstiftningen. Att en myndighet eller enhet inte följer de skyldigheter som föreskrivs i lagstiftningen kan alltså leda till att upphandlingen måste göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse skett. Med dessa grundläggande utgångspunkter för regelverket framstår det enligt regeringens mening som förklarligt att direktiven inte innehåller särskilda påföljder för myndigheterna och enheterna i anslutning till de många skyldigheter som åvilar dem enligt direktiven. På motsvarande sätt får som huvudregel anses gälla att den leverantör som inte följer skyldigheterna i upphandlingen riskerar att inte längre få delta i förfarandet och ytterst att få sitt anbud förkastat. Mot denna bakgrund anser regeringen, i likhet med Lagrådet, att det inte finns anledning att generellt frångå direktivens utformning när det gäller bestämmelser av det aktuella slaget. När det gäller vissa av de föreslagna bestämmelserna har Lagrådet särskilt preciserat sina synpunkter i denna fråga. Synpunkterna behandlas i anslutning till behandlingen av de aktuella bestämmelserna, se bl.a. avsnitten 26.2.5, 26.5 och 31.2 . De övriga lagtekniska frågor som Lagrådet har framhållit behandlas i anslutning till de bestämmelser som aktualiserat de synpunkter Lagrådets framfört, se t.ex. avsnitt 10.5, 16.1.3, 18.1.4 och 23.1.1 samt författningskommentaren. 5.6 Bilagor till lagarna Regeringens förslag: Var och en av de nya lagarna ska ha en bilaga med en förteckning över byggentreprenadkontrakt. Vidare ska var och en av de tre lagarna ha en bilaga som innehåller en förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Utredningens och promemorians förslag överensstämmer med Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör frågan. Skälen för regeringens förslag: I likhet med direktiv Prop. 2015/16:195 innehåller de tre nya direktiven bilagor med en förteckning över byggentreprenadkontrakt som anger olika byggverksamheter och CPV- kod för respektive verksamhet (bilaga II till LOU-direktivet och bilaga I till LUF-direktivet respektive LUK-direktivet). Bilagorna är kopplade till direktivens definition av byggentreprenadkontrakt. Nuvarande och har motsvarande bilagor med förteckningar. Lagrådet har ifrågasatt denna lagstiftningsteknik och konstaterat att informationen inte förefaller vara mer omfattande än att den kan tas in i paragrafer i lagen. Regeringen anser dock att det inte finns anledning att ändra på den rådande ordningen och föreslår därför att det till var och en av de nya lagarna fogas en bilaga som innehåller en förteckning över byggentreprenad- kontrakt. Vilka uppgifter som ska framgå av de aktuella bilagorna, och särskilt om CPV-koder bör framgå, behandlas i avsnitt 10.7. I samtliga tre nya direktiv finns en bilaga med en förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Bilagan anger de tjänster för vilka direktivens enklare regler för upphandling gäller (bilaga XIV till LOU-direktivet, bilaga XVII till LUF-direktivet och bilaga IV till LUK- direktivet). Utöver benämningen på tjänsterna framgår också CPV-koder för dessa. I nuvarande och finns en liknande förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) i en bilaga (bilaga 3) till respektive lag. Lagrådet har förordat att även förteckningen i denna bilaga genomförs i lagtext. Regeringen anser emellertid att bilagan bör genomföras på motsvarande sätt som lagar, dvs. som en bilaga till respektive lag. När det gäller den närmare utformningen av bilagan och den särskilda frågan om de aktuella bilagorna även bör innehålla en hänvisning till aktuella CPV-koder hänvisas till avsnitt 10.7. Utöver nämnda bilagor föreslås också i avsnitt 17.1.1 att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna var och en ska ha en bilaga med definitioner av vissa tekniska specifikationer. Därutöver föreslås i avsnitt 6.3 att lagen om upphandling av koncessioner ska ha en bilaga där det framgår vilka verksamheter som omfattas av lagen. 5.7Artiklar av administrativ karaktär genomförs inte Regeringens bedömning: Artiklar med bestämmelser som inte är av den karaktären att de bör genomföras i medlemsstaternas lagstiftning ska inte införas i de nya lagarna. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans framför någon invändning. Skälen för regeringens bedömning: Direktiven innehåller artiklar med bestämmelser som inte är av den karaktären att deras innehåll ska genomföras i medlemsstaternas nationella upphandlingslagstiftning. Det gäller t.ex. artiklar med bestämmelser som ger kommissionen rätt att meddela s.k. delegerade akter och artiklar med bestämmelser rörande 2015/16:195 direktivens ikraftträdande och införlivande. Några bestämmelser som genomför sådana artiklar bör därför inte tas in i de nya lagarna. I direktiven finns ett antal bestämmelser som ger kommissionen befogenhet att anta s.k. genomförandeakter. Ett sådant exempel är fastställande av standardformulär för annonsering, ett annat är standard- formuläret benämnt det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. Kommissionen har meddelat båda dessa förordningar, se kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförande- förordning (EU) nr 842/2011 samt kommissionens genomförande- förordning (EU) 2016/7 av om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumen- tet. Förordningarna gäller direkt och ska tillämpas av upphandlande myndigheter och enheter. De bestämmelser som omfattas av dessa förordningar genomförs därför som utgångspunkt inte i lagarna, se även ovan avsnitt 5.3. 5.9Bestämmelser som genomförs genom förordning Direktiven är, som Lagrådet konstaterat, omfattande och detaljerade. Vissa av bestämmelserna är dock av sådan karaktär att de enligt regeringens mening lämpligen bör genomföras i förordning. Främst gäller detta bestämmelser om annonsering om upphandling. Regeringen gör alltså, liksom i samband med genomförandet av upphandlingsdirektiv, bedömningen att vissa bestämmelser lämpligen bör genomföras genom förordning. Vilka bestämmelser som bör genomföras på detta sätt behandlas i övervägandena i anslutning till att den aktuella bestämmelsen behandlas. Övervägandena i propositionen är uppdelade i olika sakområden, som i huvudsak följer strukturen på de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. direktivet och LUF-direktivet innehåller till stora delar likalydande eller i huvudsak likalydande bestämmelser varför genomförandet av bestämmelserna som regel behandlas gemensamt. motsvarighet i nuvarande och och där direktiven inte ändrats i sak behandlas som regel mer översiktigt. I anslutning till de olika sakområdena behandlas också bestämmelser i LUK-direktivet, som motsvaras av bestämmelser i de båda andra Sådana bestämmelser som inte har någon direkt motsvarighet i LOU-direktivet eller LUF-direktivet, behandlas i de avsnitt dessa sakligt sett närmast hör samman med. För varje sakområde görs som utgångspunkt överväganden om i vilken utsträckning reglerna även bör gälla för upphandlingar som inte omfattas av direktiven eller endast delvis omfattas av direktiven. Motsvarande överväganden görs också beträffande bestämmelserna som föreslås genomföra LUK-direktivet.