prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — Tvärtom innebär den bestämmelsen att en investerare i vissa fall kan dömas för insider- brott om investeraren får insiderinformation och ordern ännu inte är verkställd (prop. 2004/05:142 s. 163). Även när det gäller återkallelse eller ändring av order krävs, för att det ska vara fråga om förbjuden insiderhandel, att insiderinformation har utnyttjats. Det betyder att den som får insiderinformation som, om den offentliggjordes, skulle innebära att kursen kommer att gå upp inte får återkalla en säljorder, men han eller hon får återkalla en köporder. Reso- nemanget förutsätter att ordern skulle ha genomförts innan informationen blev känd. En person i ledande ställning, t.ex. en verkställande direktör, skulle kunna hamna i en situation där han eller hon har lagt en order om att köpa aktier i det bolag i vilket han eller hon är anställd och efter att ordern lagts men innan den verkställts får tillgång till information som, när den offentliggörs, innebär att kursen kommer att gå upp. Vederbör- ande kan då vilja dra tillbaka sin köporder för att undvika misstanken att ordern lades efter det att han eller hon fick tillgång till informationen. Ett sådant återkallande är inte straffbart, eftersom personen i fråga då inte har dragit nytta av insiderinformationen. Om informationen i stället inne- bär att kursen kommer att gå ner, skulle en återkallelse leda till att den verkställande direktören undviker en förlust, och agerandet är då straffbart. För att marknadsmissbruksdirektivet ska vara korrekt genomfört i Prop. 2016/17:22 svensk rätt krävs att straffbestämmelsen om insiderbrott även omfattar återkallelse eller ändring av order. Den som har insiderinformation och som återkallar eller ändrar en order avseende sådana finansiella instru- ment som information rör, ska alltså kunna dömas för insiderbrott. anser att det är svårt att avgöra om viss informationen när den offentliggörs kommer leda till en kursnedgång eller en kursuppgång. Genom den utformning som de nya straffbestämmelserna föreslås få bör det bli lättare att tillämpa dem än de nuvarande bestämmelserna i marknadsmissbrukslagen som kan sägas innebära en skyldighet i vissa fall att återkalla en order efter det att man fått insiderinformation. Med de nya bestämmelserna behöver i stäl- let försiktighet iakttas inför ett beslut att återkalla en order efter det att man fått insiderinformation och återkallelse eller ändring undvikas om en ändring eller återkallelse skulle vara till fördel för ändrar eller återkallar sin order. Eftersom det, med den undantagsbestämmelse som föreslås i avsnitt 9.6.4, krävs att insiderinformationens riktning är täckt av gärningsmannens uppsåt, borde de nya bestämmelserna inte innebära några praktiska svårigheter. Att ge råd och att följa ett råd grundat på Regeringens förslag: Den nuvarande straffbestämmelsen om att genom råd eller på annat sätt föranleda någon att förvärva eller avyttra finansiella instrument överförs till den nya lagen om straff för marknadsmissbruk och preciseras till att avse råd eller uppmaningar. Den ska även omfatta att genom råd eller uppmaning föranleda någon att ändra eller återkalla en order. Också den som följer ett råd eller en uppmaning om att förvärva eller avyttra finansiella instrument eller att ändra eller återkalla en order och som inser att rådet eller uppmaningen grundar sig på insiderinformation ska dömas för insiderbrott. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. anser att ett krav på insikt eller vetskap om att ett råd är grundat på insiderinformation ute- sluter s.k. likgiltighetsuppsåt och förordar att kravet tas bort från lag- , med instämmande av Åklagarmyndig- heten, anser att det är tveksamt i vilken utsträckning bestämmelsen kommer att kunna tillämpas i praktiken. Om den som får rådet också får kännedom om den bakomliggande insiderinformationen omfattas per- sonen av förbudet mot insiderhandel på grundval av att han eller hon har Om det i stället är fråga om en ”ren” köp- eller sälj- rekommendation torde det ofta vara mycket svårt att styrka att mot- tagaren har vetskap om att rekommendationen grundas på insiderinfor- mation, eftersom en sådan rekommendation mycket väl skulle kunna vara grundad på offentliggjord information. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Skälen för regeringens förslag Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska det vara straffbart att förfoga över insiderinformation och på grundval av informationen rekommen- dera eller förmå en annan person att förvärva eller avyttra finansiella instrument, eller återkalla eller ändra en order avseende ett finansiellt instrument som informationen rör (artikel 3.6). En liknande bestämmelse finns marknadsmissbruksdirektiv, enligt vilket medlems- staterna ska förbjuda den som förfogar över insiderinformation att på grundval av informationen föreslå eller förmå någon annan person att förvärva eller avyttra finansiella instrument som omfattas av information (artikel 3 b). Bestämmelsen har i svensk rätt genomförts i 2 § marknads- missbrukslagen, enligt vilken den ska dömas för insiderbrott som får insiderinformation och som med råd eller på annat sådant sätt föranleder någon annan att förvärva eller avyttra finansiella instrument som infor- mationen rör (rådgivningsförbudet). Som framgår nedan ska medlemsstaterna enligt marknadsmissbruks- direktivet också straffbelägga utnyttjandet av sådana rekommendationer. I direktivet anges dock att det rör sig om utnyttjande av ”rekommenda- tioner eller uppmaningar” (artikel 3.7). I den engelska språkversionen används uttrycken ”recommends ... or induces” (artikel 3.6) och att ut- nyttja ”recommendations or inducements” (artikel 3.7). Det är lämpligt att i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk använda sig av samma uttryck när reglerna om rådgivningsförbud i direktivet genom- förs. Rådgivningsförbudet i lagen bör därför omfatta den som ”med råd eller uppmaning” föranleder någon annan att förvärva eller avyttra finansiella instrument eller att återkalla eller ändra en order. En ny straffbestämmelse om att följa ett råd eller en uppmaning En nyhet i förhållande till marknadsmissbruksdirektiv är att marknadsmissbruksdirektivet också omfattar utnyttjande av en rekom- mendation eller en uppmaning att förvärva eller avyttra finansiella instru- ment, eller att återkalla eller ändra en redan lagd order, om man inser att rekommendationen eller uppmaningen bygger på insiderinformation (ar- tikel 3.7). Den som handlar behöver alltså inte få del av insiderinfor- mationen i sig utan det räcker att han eller hon förstår att rådet är grundat på insiderinformation för att handeln ska vara straffbar. Enligt nuvarande bestämmelser i marknadsmissbrukslagen är det inte straffbart att följa ett råd om att förvärva eller avyttra finansiella instru- ment, även om man inser att rådet är grundat på insiderinformation. Situationen var aktuell i det s.k. Tivoxmålet (NJA 2008 s. 292). I målet hade T.L. som var styrelseledamot i bolaget , som var noterat på Stockholmsbörsen, fått information som innebar att bolaget skulle försättas i konkurs. ringde en bekant, A.A., och rådde denne att sälja sina , vilket A.A. också gjorde. A.A. hade dock inte infor- mation om det förestående konkurshotet i sig. enligt inte insiderinformation, eftersom den inte upp- Prop. 2016/17:22 fyllde det krav på ”specifik natur” som ligger i definitionen av insider- A.A. frikändes därför medan T.L. dömdes för insiderbrott eftersom T.L. hade genom råd föranlett A.A. att handla. För att marknadsmissbruksdirektivet ska vara korrekt genomfört i svensk rätt krävs att bestämmelserna om straff för insiderbrott även om- fattar den som följer ett råd eller en uppmaning om att förvärva eller av- yttra finansiella instrument. Utredningen föreslår, i linje med hur mark- nadsmissbruksdirektivet är utformat i denna del, att bestämmelsen ska omfatta den som ”inser” att rådet är grundat på insiderinformation. Som påpekar innebär en bestämmelse om att det krävs ”insikt” om att rådet är grundat på insiderinformation att inte alla upp- såtsformer kan tillämpas. Det s.k. likgiltighetsuppsåtet (se NJA 2004 s. 176) är då inte tillämpligt, eftersom man inte kan vara likgiltig i för- hållande till en insikt. Alla uppsåtsformer bör vara tillämpliga. Bestäm- melsen bör därför justeras i förhållande till utredningens förslag på så sätt att den omfattar den som följer ett råd eller en uppmaning om rådet eller uppmaningen grundar sig på insiderinformation. Eftersom bestämmelsen inte omfattar oaktsamhet krävs uppsåt i förhållande till att rådet eller uppmaningen grundar sig på insiderinformation, men alla uppsåtsformer blir tillämpliga. Som och påpekar kan det antas att den föreslagna straffbestämmelsen sällan kommer till använd- ning. Det kan dock finnas situationer då en person med anknytning till ett bolag lämnar en sälj- eller köprekommendation till en bekant och det av omständigheterna är uppenbart att personen precis har fått betydelsefylla nyheter om bolaget. Den nu föreslagna bestämmelsen innebär att det inte behöver bedömas om rekommendationen i sig kan anses utgöra insider- information. 14.6Obehörigt röjande av insiderinformation Regeringens förslag: Brottet obehörigt röjande av insiderinformation ska även i fortsättningen betecknas så. Om gärningen är ringa ska det inte dömas till ansvar. Regeringens bedömning: Undantaget för situationen att informa- tionen som den röjs blir allmänt känd bör behållas. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Utredningens förslag avviker från regeringens förslag genom att utredningens förslag inte undantar ringa fall från det straffbara området. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. , med instämmande av , föreslår att ringa fall ska undantas från det straffbara området. vill att det tydligt ska framgå att information som förtroendevalda eller anställda vid fack- förbund får ta del av i sitt uppdrag är tillåten att vidarebefordra till annan person, om detta krävs för att bedriva facklig verksamhet. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med rege- ringens förslag och bedömning. Remissinstanserna tillstyrker förslaget och bedömningen eller har inget att invända mot dem. Skälen för regeringens förslag och bedömning Obehörigt eller olagligt röjande? Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska det vara straffbart att den som förfogar över insiderinformation röjer informationen för en annan person, utom då röjandet sker som ett normalt led i fullgörandet av tjänst, verk- samhet eller åligganden (artikel 4.2). Det förbjudna området är detsamma som enligt marknadsmissbruksdirektiv. I marknadsmissbruks- direktivet klargörs dock att röjande som kan anses utgöra en marknads- sondering enligt artikel 11 i marknadsmissbruksförordningen inte ska vara straffbart (artikel 4.2). Röjande i samband med en marknadssonde- ring ska alltså anses ha skett som ett normalt led av fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden (jfr artikel 11.4 i marknadsmissbruks- förordningen). marknadsmissbruksdirektiv finns det ingen benämning på det handlande som innebär att någon obehörigen röjer insiderinforma- tion. I marknadsmissbruksdirektivet benämns det förbjudna röjandet ”olagligt röjande av insiderinformation” (artikel 4.1). I den engelska språkversionen används uttrycket ”unlawful disclosure” där det i den svenska språkversionen anges ”olagligt röjande”. Detsamma gäller för marknadsmissbruksförordningen (artikel 10). Det engelska ordet ”un- lawful” torde dock ha en vidare betydelse än det svenska ”olagligt” och kan även användas i betydelsen ”olovligt” eller ”orättmätigt”. Ordet ”olagligt” är inte lämpligt som beteckning på ett brott, eftersom brottsbeskrivningen i sig självklart omfattar ett olagligt beteende. I svensk rätt används i stället termen obehörigt eller olovligt (se t.ex. obehöriga angrepp på företagshemligheter i lagen [1990:409] om skydd för företagshemligheter, olovlig körning och olovligt förfogande m.m.). När det gäller tystnadsplikter, med vilka förbudet mot röjande av insider- information närmast kan jämställas, används ofta uttrycket obehörigt röjande (se t.ex. 1 kap. 11 § lagen om värdepappersmarknaden). Det finns inte skäl att ändra beteckningen på brottet obehörigt röjande av insiderinformation. Brottsbeteckningen kan inte heller anses påverka tolkningen av vad som omfattas av straffansvar. Obehörighetsrekvisitet ska vara täckt av uppsåt Brottet obehörigt röjande av insiderinformation är utformat så att det är tillräckligt att gärningsmannen borde ha insett att det var fråga om insiderinformation (själva röjandet måste dock ske uppsåtligen för att det ska vara straffbart). I avsnitt 8.4 föreslås att endast uppsåtliga ageranden ska straffbeläggas. Det innebär att straffansvar endast kan komma i fråga om gärningsmannen insåg att den information han eller hon röjde var insiderinformation. Straffbestämmelsen är för sin tolkning beroende av vad som anses vara ett röjande som sker som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksam- het eller åliggande, dvs. När det gäller marknadssonderingar följer det t.ex. av marknadsmissbruksförordningen att röjande som sker i samband med en marknadssondering kan vara behörigt (artikel 11.4). (då ) har i målet Grøngaard och Bang (dom i mål C-384/02 Brottmål mot och ) behandlat frågan om huruvida en arbetstagarledamots röjande av insiderinformation till ordföranden i en fackförening utgjorde röjande som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden. Domstolen uttalade att frågan om ett röjande utgör ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden till stor del beror på bestämmelserna om dessa åligganden i det nationella rättssystemet i fråga (p. Domstolen fastställde dock vissa principer för bedömningen. Det var enligt domstolen oförenligt med förbudet att en arbetstagarrepresentant i ett aktiebolags styrelse röjde insiderinformation till ordföranden i den fackliga organisation som hade utsett personen i fråga till styrelseledamot, såvida inte –det förelåg ett nära samband mellan röjandet och fullgörandet av personens tjänst, verksamhet eller åliggande, och –detta röjande var absolut nödvändigt för att fullgöra nämnda tjänst, verksamhet eller åliggande. uttalade vidare att den nationella domstolen vid bedöm- ningen ska, mot bakgrund av de tillämpliga nationella bestämmelserna, särskilt beakta –att undantaget från förbudet att röja insiderinformation ska tolkas restriktivt, –att varje extra röjande kan öka risken för att denna information an- vänds för ändamål som strider mot direktivet, och –hur känslig informationen är. tolkning rörde insiderdirektiv, vars rekvisit överensstämmer med både marknadsmissbruksdirektiv och de nya EU-rättsakterna. Domstolens uttalanden har således betydelse även för tolkningen av marknadsmissbruksförordningen och marknadsmiss- bruksdirektivet. anser att det tydligt bör framgå att information som förtroendevalda eller anställda vid fackförbund får ta del av i sitt uppdrag är tillåten att vidarebefordra till annan person, om detta krävs för att be- driva facklig verksamhet. Det kan konstateras att den nya EU-regleringen inte kan anses innebära någon ändring i förhållande till gällande rätt i fråga om förtroendevaldas, t.ex. arbetstagar- eller andra styrelseleda- möters, möjlighet att föra vidare insiderinformation. Frågan om styrelseledamöters tystnads- och lojalitetsplikt behandlades i förarbetena till marknadsmissbrukslagen (prop. 2004/05:142 s. 66–68). Där konstaterades att det kan föreligga en intressekonflikt mellan före- tagets behov av sekretess och det behov en styrelseledamot kan ha av att samråda med dem som har utsett honom eller henne. När det gäller arbetstagarledamöterna konstaterades att de, liksom övriga styrelseleda- möter, är associationernas förtroendemän. har de till uppgift att ge de anställda information om företaget och dess förhållanden, och det är naturligt att de ibland har behov av att kunna samråda med centrala företrädare för den fackliga organisationen. av i vilken mån en styrelseledamot kan röja insiderinformation behörigen var enligt regeringens mening förhållandet mellan ledamotens tystnads- plikt gentemot företaget och hans eller hennes uppgift att företräda dem som har utsett honom eller henne. Om en prövning, i ett enskilt fall, av konflikten mellan företagets intresse av sekretess och arbetstagarleda- motens intresse av att kunna diskutera med sin fackliga organisation utfaller till arbetstagarledamotens fördel, borde det enligt regeringen inte komma i fråga att anse utlämnandet som obehörigt. Detta gällde dock bara så långt som ledamoten inte lämnade ut mer eller annan information än som behövdes för den fackliga diskussionen och han eller hon hade rimlig grund för att lita på att den som tog emot informationen inte skulle missbruka den eller föra den vidare. Om det inte var uppenbart onödigt, borde ledamoten försäkra sig om att mottagarna av informationen förstod dess konfidentiella karaktär. Dessa uttalanden är fortfarande giltiga. uttalanden i målet Grøngaard och Bang ger inte anledning till någon annan bedöm- ning. Det kan dock tilläggas, i enlighet med det rättsfallet, att frågan hur känslig informationen är kan påverka bedömningen av vilka försiktig- hetsåtgärder en styrelseledamot bör vidta när det gäller att sprida infor- mationen i fråga. Detsamma gäller självklart även någon annan som överväger att röja insiderinformation för att kunna fullgöra ett uppdrag. Även om frågan om ett röjande är behörigt eller inte ska tolkas restrik- tivt bör det betonas att det i den straffrättsliga kontexten krävs att det faktum att röjandet varit obehörigt är täckt av gärningsmannens uppsåt. I en situation då det inte står klart att röjandet kan anses obehörigt, bör straffrättsligt ansvar därför inte komma i fråga. Detta överensstämmer med påpekande i målet Grøngaard och Bang att direk- tivet visserligen ska tolkas restriktivt, men den nationella domstolen måste säkerställa att rättssäkerhetsprincipen iakttas och att skyldigheten att stödja sig på innehållet i ett direktiv är begränsad särskilt om tolk- ningen leder till att det straffrättsliga ansvaret skärps (p. 29 och 30). Undantaget för röjande som innebär att informationen blir allmänt känd bör behållas Enligt nuvarande bestämmelser i marknadsmissbrukslagen ska inte dömas till ansvar för obehörigt röjande av insiderinformation, om infor- mationen blir allmänt känd som den röjs (7 § andra stycket). Bestämmelsen har motiverats med att ett röjande i dessa situationer inte kan anses skada allmänhetens förtroende för de finansiella marknaderna (prop. 1999/2000:109 s. 56 f.). Något liknande rekvisit finns inte vare sig i marknadsmissbruksdirektivet eller i marknadsmissbruksförordningen. Man får således utgå från att ett röjande av insiderinformation är för- bjudet enligt förordningen även om informationen blir allmänt känd sam- tidigt som den röjs. Som en ordningsregel måste detta anses tillfreds- ställande. Det bör t.ex. inte vara tillåtet för en emittent att röja insider- information utan att offentliggöra denna på det sätt som krävs enligt artikel 17 i marknadsmissbruksförordningen. Huruvida informa- tionen spridits till en vidare krets bör i stället kunna beaktas vid bestäm- mande av en eventuell sanktion. Marknadsmissbruksdirektivet tillåter dock att medlemsstaterna begrän- Prop. 2016/17:22 sar det straffbelagda området till ”allvarliga fall” (artikel 3.1). det är förtroendet för marknadens funktionssätt som ska skyddas genom kriminaliseringen, måste det anses förenligt med direktivet att i den nya - lagen om straff för marknadsmissbruk behålla det nuvarande undantaget för den situationen att informationen blir allmänt känd som den röjs. De tidigare förarbetsuttalandena är fortfarande relevanta och innebär att det inte är fråga om ett sådant allvarligt fall där det enligt direktivet behövs straffrättsliga sanktioner. Undantaget bör därför behållas. Som och påpekar är brottet obehörigt röjande av insiderinformation, till skillnad från insider- brott och otillbörlig marknadspåverkan, inte indelat i olika svårhets- grader. Myndigheterna anser att det är svårt att se något sakligt skäl till att inte undanta ringa fall från den sanktionsväxling som föreslås när det gäller insiderbrott och otillbörlig marknadspåverkan. fall av obe- hörigt röjande av insiderinformation bör därför undantas från det straff- belagda området. Regeringens förslag: Det nuvarande brottet otillbörlig marknads- påverkan ska betecknas marknadsmanipulation. 1.den som genomför en transaktion eller lägger en order eller annars agerar på ett sätt som ger falska eller vilseledande signaler avseende pris, tillgång eller efterfrågan på finansiella instrument eller till instrumenten relaterade spotavtal på råvarumarknaden, om ageran- det inte stämmer överens med godtagen marknadspraxis och det inte finns legitima skäl för agerandet, 2.den som genomför en transaktion eller lägger en order eller annars agerar på ett sätt som låser fast priset på ett eller flera finan- siella instrument eller till instrumenten relaterade spotavtal på råvaru- marknaden, på en onormal eller konstlad nivå, om agerandet inte stämmer överens med godtagen marknadspraxis och det inte finns legitima skäl för agerandet, 3.den som genomför en transaktion eller lägger en order eller annars agerar på ett sätt som påverkar priset på finansiella instrument eller till instrumenten relaterade spotavtal på råvarumarknaden genom att utnyttja falska förespeglingar eller andra slag av vilseledande eller manipulationer, 4.den som sprider information som ger falska eller vilseledande signaler avseende pris, tillgång eller efterfrågan på finansiella instru- ment eller till instrumenten relaterade spotavtal på råvarumarknaden, eller som låser fast priset på ett eller flera sådana instrument eller spotavtal på en onormal eller konstlad nivå, eller 5.den som sprider falska eller vilseledande uppgifter, tillhandahåller oriktiga eller vilseledande ingångsvärden eller på annat sätt mani- pulerar beräkningen av ett referensvärde. Bestämmelsen om marknadsmanipulation ska inte gälla för transak- tioner, order eller andra ageranden som endast påverkar ett spotavtal avseende råvaror, om agerandet inte avser ett finansiellt instrument som spotavtalet är relaterat till. Bestämmelsen om marknadsmani- pulation ska inte heller gälla för transaktioner, order eller andra förfaranden avseende spotavtal som är grossistenergiprodukter. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska marknadsmanipulation som be- gås med uppsåt vara straffbart (artikel 5.1). Marknadsmanipulation defi- nieras på samma sätt som i marknadsmissbruksförordningen, med några avvikelser. För det första innebär marknadsmanipulation inledande av en transak- tion, läggandet av en order eller något annat beteende som ”ger” falska eller vilseledande signaler i fråga om tillgång, efterfrågan eller pris på ett finansiellt instrument eller ett relaterat spotavtal avseende råvaror, eller som ”låser fast” priset på en onormal eller konstlad nivå (artikel 5.2 a). Det är dock inte fråga om marknadsmanipulation om det fanns legitima skäl för agerandet och agerandet stämmer överens med godtagen mark- nadspraxis som har fastställts i enlighet med artikel 13 i marknadsmiss- bruksförordningen.