prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Utgångspunkten för LOU- och LUF-direktiven är att alla tjänster ska upphandlas enligt direktivens fulla regelverk om tjänsterna inte är uttryckligen undantagna från tillämpningsområdet eller är sådana sociala tjänster eller andra särskilda tjänster som omfattas av enklare regler. Att undantaget för förvärv och hyra m.m. av fastighet i direktiven har placerats under rubriken undantag för vissa tjänstekontrakt ger vid handen att EU-lagstiftaren betraktar exempelvis fastighetsförvärv som en tjänst som i och för sig skulle kunna upphandlas. I och används på motsvarande ställe . Regeringen instämmer i synpunkten att det är främmande att beskriva fastighets- förvärv som en tjänst. Rubriceringen bör därför ändras. Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska liksom nuvarande lagar inte gälla för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. Finansiella tjänster (t.ex. lån) som har samband med sådana kontrakt ska inte längre vara upphandlingspliktiga. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: och anser att det bör förtydligas i lagtexten att undantaget endast gäller befintliga byggnader, vilket anges i artikelbestämmelsen. Remissinstanserna i övrigt tillstyrker förslaget eller har inte några invändningar. Skälen för regeringens förslag: I artikel 10 a i LOU-direktivet respektive artikel 21 a i LUF-direktivet undantas kontrakt som avser förvärv eller hyra, oavsett finansieringsform, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom. Undantaget motsvarar i huvudsak regleringen direktiv (artikel 16 a LOU-direktiv respektive artikel 24 a LUF-direktiv). I de äldre direktiven anges att varje form av kontrakt om finansiella tjänster som sluts med, före eller efter köpe- eller hyreskontraktet dock ska omfattas av direktivet. Någon sådan inskränkning av undantaget görs inte i de nya direktiven. Såväl enligt direktiv som enligt de nya direktiven är kontrakt som avser upptagande av lån undantagna från upphandlingsskyldighet, se avsnitt 8.8.4 nedan. 2015/16:195 Som och påpekar anges i artikeltexten uttryckligen att undantaget avser befintlig byggnad. Villkoret syftar till att klargöra att undantaget inte avser byggentreprenadkontrakt. Detta noterades i förarbetena till lagar (prop. 2006/07:128 del 1 s. 290 f.). Villkoret togs inte in i lagtexten. Regeringen anser inte att det finns skäl att nu genomföra bestämmelsen på ett annat sätt. Vad som konstituerar ett byggentreprenadkontrakt, och hur ett blandat kontrakt som har inslag av både byggentreprenad och hyra av fastighet ska bedömas, är frågor som ytterst måste avgöras i rättstillämpningen (se bl.a. dom Impreza Pizzarotti, C- 213/13, EU:C:2014:2067). I författningskommentaren till 2 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling behandlas den sistnämnda frågan. Lagrådet har ifrågasatt om inte tjänstekontrakt som avser förvärv av fast egendom avser något annat än själva överlåtelsen av fastigheten och att förvärv av fastighet i själva verket faller utanför lagens regler redan av det skälet att det inte kan anses utgöra vare sig en tjänst eller en vara i lagens mening. Enligt regeringens mening kan undantaget inte rimligen tolkas på annat sätt än att det innefattar även själva förvärvet av fastigheten, även om beteckningen tjänstekontrakt framstår som något missvisande. Regeringen kan konstatera att undantaget har funnits med som ett undantaget tjänstekontrakt även i föregångarna till direktiven. En förklaring kan vara den kategorisering som gjorts i tidigare direktiv, se avsnitt 6.7.4. Regeringen föreslår därför att undantaget som avser förvärv av fast egendom tas in även i de nya lagarna. De överväganden som gjordes vid genomförandet av direktiv när det gäller utformningen av lagbestämmelserna äger därför alltjämt giltighet (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 288 f.). De nya lagarnas bestämmelser bör därmed utformas enligt mönster av och . I överensstämmelse med de nya direktiven bör dock undantaget inte inskränkas när det gäller upphandling av finansiella tjänster. Regeringens förslag: Den nya lagen om offentlig upphandling ska inte gälla för upphandling 1.som ska genomföras av en leverantör av medietjänster och som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för medietjänster, eller 2.som avser sändningstid eller program inom radio- och tv-området som ska tillhandahållas av en leverantör av medietjänster. Lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska inte gälla för kontrakt som avser sändningstid eller tillhandahållande av program och som tilldelas en leverantör av medietjänster. Begreppet leverantör av medietjänster ska i båda lagarna ha samma betydelse som i radio- och tv-lagen (2010:696). Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett par av remissinstanserna kommenterar Kriminalvården önskar att undantaget förtydligas. () anser att undantaget bör ges en explicit dynamisk innebörd som följer tv-mediets fortsatta utveckling. 2015/16:195 programtjänster, oavsett om de är traditionella tv-program, sökbar text-tv eller interaktiva mobil- eller webbapplikationer, som utgör en integrerad del i ett programerbjudande bör uttryckligen omfattas av programundantaget. Skälen för regeringens förslag Enligt 1 kap. 6 § första stycket 2 gäller inte lagen för kontrakt som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för radio- och tv-program samt upphandling av sändningstid. En tydligare uppdelning av undantaget i två delar I artikel 10 b i LOU-direktivet undantas från direktivets tillämpningsområde kontrakt som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för audiovisuella medietjänster eller radioutsändningar som tilldelas av leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster, eller kontrakt för sändningstid eller tillhandahållande av program som tilldelas leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster. Genom formuleringen av undantaget i LOU-direktivet tydliggörs att den första delen av undantaget (kontrakt avseende programmaterial) avser kontrakt som leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster förvärvar, medan den andra delen av undantaget (kontrakt avseende sändningstid eller tillhandahållande av program) avser kontrakt som tilldelas sådana leverantörer. Lagbestämmelsen i den nya lagen om offentlig upphandling bör enligt regeringen utformas på samma sätt. Den första delen av undantaget riktar in sig på situationen att en leverantör av medietjänster, som är en upphandlande myndighet, anskaffar programmaterial från leverantörer av sådant material. Sådana anskaffningar ska undantas från lagens tillämpningsområde. Den som levererar programmaterialet kan vara såväl en annan upphandlande myndighet som ett privaträttsligt företag, det är således inte avgörande för undantagets tillämpning. Den andra delen av undantaget riktar in sig på situationen att en upphandlande myndighet vänder sig till en leverantör av medietjänster och anskaffar sändningstid eller program. Sådana anskaffningar ska också undantas från lagens tillämpnings- område. Huruvida leverantören av medietjänsterna själv är en upphandlande myndighet eller ett privaträttsligt företag är inte avgörande för undantagets tillämpning. Medietjänster som avses i radio- och tv-lagen audiovisuella medietjänster och leverantörer av medietjänster till definitionerna i artikel 1.1 a respektive d i och rådets direktiv /13/EU av om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra av audiovisuella medietjänster, 2015/16:195 förkortat AV-direktivet. Vidare anges att med program avses samma sak som i artikel 1.1 b i AV-direktivet, med tillägget att denna term också ska avse radioprogram och radioprogrammaterial. samma sak som programmaterial. Undantagsbestämmelsen i LOU-direktivet har alltså anpassats till AV- I skäl 23 i LOU-direktivet anges att det bör klargöras att undantaget bör tillämpas på både radio- och tv-tjänster och beställtjänster (icke-linjära medietjänster). I övrigt är skäl 23 identiskt med skäl 25 LOU-direktiv. skältexten redovisas syftet med undantaget. Det anges att hänsyn bör kunna tas till kulturella eller sociala överväganden som gör att upphandlingsreglerna inte bör tillämpas. Vidare framgår att avsikten är att undantaget ska avse anskaffning, utveckling m.m. av programmaterial som är färdigt för användning (”off-the-shelf programmes” i engelska språkversionen) samt andra förberedande tjänster, t.ex. sådana tjänster som har samband med manuskript eller artistuppträdanden vilka behövs för att genomföra programmet. Den närmare innebörden av den valda lokutionen programmaterial färdigt för användning får sägas vara oklar. Det avgörande måste dock vara att undantaget ska gälla för alla kontrakt som avser förberedelser beträffande själva det materiella innehållet i När sådana kontrakt ska ingås görs nämligen sådana överväganden av kulturellt slag som gör att kontrakten inte lämpar sig för Avslutningsvis framgår av skälet att avsikten inte är att undantaget ska tillämpas på tillhandahållandet av den tekniska utrustning som behövs för produktion, samproduktion och sändning av program. AV-direktivet är ett s.k. minimidirektiv. Det innebär att direktivet lägger fast en lägsta nivå som medlemsstaterna ska uppfylla. får en medlemsstat föreskriva mer långtgående eller strängare regler på de områden som regleras av direktivet under förutsättning att dessa regler överensstämmer med unionsrätten i övrigt. konsoliderad version av de två direktiven /552/EEG och 2007/65/EG, vilka har genomförts delvis i svensk rätt genom radio- och tv-lagen (2010:696). Radio- och tv-lagen omfattar, utöver vad som regleras i AV-direktivet, även s.k. sökbar text-tv och ljudradiosändningar. omfattas av undantaget från upphandlingsskyldighet framgår redan av yttrandefrihetsgrundlagens, YGL, definition av radioprogram (se 1 kap. 1 § tredje stycket YGL). Hänsynen till mediers redaktionella frihet och oberoende gör sig här gällande. De kulturella och sociala överväganden som gör att upphandlingsreglerna inte bör tillämpas för radio- och tv- program är relevanta också för text-tv. Text-tv har kommit att bli en naturlig del av ett programutbud som i hög grad utnyttjas av tittarna. Text-tv fungerar både som ett självständigt massmedium och som ett komplement till andra programtjänster. I den sistnämnda funktionen kan text-tv vara ett sätt att förbättra tillgängligheten för hörselskadade eller ett annat sätt att tillhandahålla ytterligare material med anknytning till tv- Det torde inte var möjligt att dra någon klar gräns mellan de olika funktionerna (se prop. 2009/10:115 s. 209). Det betyder att samtliga medietjänster som omfattas av radio- och tv-lagen omfattas av Prop. 2015/16:195 undantaget. Regeringen anser att begreppet medietjänster bör användas i den paragraf som genomför undantaget i stället för audiovisuella medietjänster eller radiotjänster. Det bör vidare göras en hänvisning till radio- och tv-lagen när det gäller betydelsen av begreppet leverantör av medietjänster. Begreppet definieras där som den som har det redaktionella ansvaret för valet av innehåll i en ljudradio- eller tv- sändning, beställ-tv eller sökbar text-tv, och avgör hur innehållet struktureras (3 kap. 1 § 6). Genom hänvisningen avgränsas undantaget och vilka medietjänster som avses. Med program avses i radio- och tv-lagen detsamma som i yttrandefrihetsgrundlagen (se prop. 1995/96:160 s. 65 och prop. 2009/10:115 s. 150). Det är enligt regeringen inte nödvändigt att definiera begreppen program eller programmaterial i den nya lagen. Teknikutvecklingen på medieområdet har beaktats i LOU-direktivet genom att terminologin har anpassats till AV-direktivet. Det tas om hand i de nya upphandlingslagarna genom hänvisningar till radio- och tv- lagen. Frågan i vilken utsträckning undantaget är teknikoberoende rör således tillämpningsområdet för AV-direktivet och radio- och tv-lagen, och vilken innebörd som t.ex. begreppen medietjänst och programtjänst har inom den rättsliga ramen. Det är inte lämpligt att frångå ett direktivnära genomförande av undantaget i upphandlingsdirektiven och, som () förordar, ge undantaget i lagarna en alternativ utformning. Däremot bör vissa språkliga justeringar ske med anledning av Lagrådets förslag. Upphandling som avser sändningstid eller tillhandahållande av program LUF innehåller inte någon undantagsbestämmelse på radio- och tv- området. I artikel 21 i) i LUF-direktivet finns ett nytt undantag för kontrakt för sändningstid eller tillhandahållande av program som tilldelas leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster. Undantaget motsvarar det senare ledet av undantaget i artikel 10 b i LOU-direktivet. I artikel 21 i) i LUF-direktivet hänvisas till AV- direktivet beträffande begreppet leverantörer av medietjänster. Undantaget avser den situationen att en upphandlande enhet, inom ramen för sin försörjningsverksamhet, anskaffar sändningstid eller program från en leverantör av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster. En bestämmelse bör införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna som genomför undantaget. På samma sätt som i den nya lagen om offentlig upphandling bör omfattningen avgränsas genom en hänvisning till radio- och tv-lagen när det gäller betydelsen av leverantör av medietjänster. 2015/16:195 8.8.3 Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska inte gälla för upphandling som avser skiljemanna- och förlikningsuppdrag. De nya lagarna ska inte heller gälla för upphandling som avser vissa andra juridiska tjänster, t.ex. biträde av advokat i vissa rättsliga förfaranden. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår dock en delvis annan utformning av lagbestämmelsen om undantag för viss juridisk rådgivning. Remissinstanserna: , och tillstyrker att undantag ska göras i lagarna för vissa advokattjänster. anser dock av konkurrensskäl att detta undantag inte ska genomföras i de nya upphandlingslagarna. anser att undantaget innebär ett materiellt krav att en advokat faktiskt ska utföra tjänsten i fråga. Om regeringen inte instämmer i den bedömningen, anser kommunen att undantaget, med hänsyn till konkurrensintresset, bör utvidgas till att gälla flera utövare av juridiska tjänster än advokater. anser att advokattjänster inriktade på rådgivning för att förebygga tvister också bör undantas. Skälen för regeringens förslag Juridiska tjänster är en s.k. B-tjänst, dvs. de omfattas endast i begränsad omfattning av direktiven och regleras genom de icke direktivstyrda bestämmelserna i 15 kap. respektive LUF. I de nya direktiven omfattas de juridiska tjänster som anges i bilaga XIV till LOU-direktivet respektive bilaga XVII till LUF-direktivet av det enklare systemet, dvs. bestämmelserna om sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I bilagorna erinras om att tjänsterna omfattas av det enklare systemet i den mån de inte är undantagna enligt artikel 10 d i LOU- direktivet respektive artikel 21 d i LUF-direktivet. Till den del juridiska tjänster faller in under dessa undantag, som är nya i förhållande till direktiv, är de alltså helt undantagna från direktivens tillämpnings- områden. Undantagen behandlas nedan uppdelade på de olika tjänsterna. Direktivens bestämmelser är i allt väsentligt överensstämmande och om inte annat framgår av sammanhanget utgår övervägandena från regleringen i LOU-direktivet. I 1 kap. 6 § första stycket 3 respektive 1 kap. 19 § första stycket 3 LUF anges att lagen inte gäller för kontrakt som avser skiljemanna- och förlikningsuppdrag. De nya direktiven innehåller motsvarande undantag (artikel 10 c i LOU-direktivet och artikel 21 b i LUF-direktivet). Bestämmelser som avser skiljemanna- och förlikningsuppdrag ska tas in i de nya lagarna. Biträde av advokat i vissa rättsliga förfaranden Genom artikel 10 d i) i LOU-direktivet (motsvaras i LUF-direktivet av artikel 21 c i) undantas från direktivets tillämpningsområde kontrakt som avser en advokats företrädande av en klient vid vissa nationella eller internationella rättsliga förfaranden. De rättsliga förfaranden som avses är nationella och internationella skiljemanna- och förlikningsförfaranden samt rättsliga förfaranden inför nationella domstolar, tribunaler eller myndigheter eller inför internationella domstolar, tribunaler eller institutioner. Beteckningen advokat har enligt artikelbestämmelsen den mening som avses i artikel 1 i rådets direktiv /249/EEG av om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster, i lydelsen efter rådets direktiv /100/EG. I artikel 1.2 i direktiv /249/EEG anges för del att med beteckningen avses varje person som har rätt att utöva sin yrkesmässiga verksamhet just under beteckningen advokat. Undantaget är alltså begränsat till att gälla tjänster som tillhandahålls av advokater. anser att undantaget inte ska genomföras i upphandlingslagarna. Eftersom , till skillnad från många EU- stater, inte uppställer krav på advokattitel skulle ett sådant undantag innebära att advokatbyråer ges en konkurrensfördel i förhållande till andra företag som erbjuder juridisk rådgivning i de sammanhang som avses. anser dock att undantaget ska genomföras. Samfundet pekar bl.a. på att många advokatbyråer i bedriver verksamhet i samarbete med internationella advokatbyråer. Denna typ av advokatbyråer skulle gynnas framför svenska advokat- byråer som inte har sådant internationellt samarbete om undantaget inte genomförs i , men i andra medlemsstater. Av skäl 25 i LOU-direktivet (skäl 33 i LUF-direktivet) framgår att ett motiv för undantaget är att tjänsteutövarna väljs ut på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler. EU-lagstiftaren har alltså tagit hänsyn till att uppdraget att företräda någon i rätten är särpräglat i den meningen att det är knutet till den person som utses, men har valt att begränsa undantaget till att gälla advokater. Det framgår av bestämmelserna i direktiv /249/EEG, som har införlivats i svensk rätt i huvudsak genom bestämmelser i 8 kap. , att advokater har en särskild ställning i . Som framhåller råder det inte något advokattvång i . Utgångspunkten är dock att direktivens undantagsbestämmelser ska genomföras eftersom de direktivstyrda upphandlingsreglernas tillämpningsområde bör vara detsamma inom hela unionen. Regeringen anser vidare att de skäl som särskilt har motiverat undantaget i direktiven också motiverar att tjänsterna undantas i den svenska lagstiftningen. På det direktivstyrda området är det inte möjligt att undanta andra slags juridiska tjänster än sådana som uttryckligen undantas i direktiven, eftersom det skulle innebära ett felaktigt genomförande av direktiven. Det gäller både i fråga om vad tjänsterna får avse som vilken leverantör som kan vara kontraktspart. Frågan som tar upp, om det bör införas ett undantag på det icke direktivstyrda området för juridiska tjänster som tillhandahålls av andra än advokater, kräver Det saknas förutsättningar att inom ramen för det här lagstiftningsärendet närmare överväga en sådan ändring. Regeringen lämnar därför inte heller något sådant förslag. En upphandlande myndighet är givetvis fri att kontraktera eller förordna den de önskar som ombud eller biträde, men för att undantaget ska vara tillämpligt krävs att kontraktet tecknas med en advokat. Regeringen bedömer emellertid inte att direktiven innefattar någon föreskrift om hur tjänsten faktiskt ska utföras. Upphandlingsdirektiven kan inte inskränka den kontraktstecknande advokatens möjlighet att genom t.ex. en substitutionsfullmakt sätta någon annan, som inte nödvändigtvis är advokat (t.ex. en biträdande jurist), i sitt ställe. Frågan om en advokat får delegera uppdrag att t.ex. företräda någon i domstol är en fråga för medlemsstaternas nationella rättsordningar. Den får avgöras med tillämpning av bestämmelserna i , eller motsvarande reglering för det rättsliga förfarandet i fråga, samt sedvanlig fullmaktslära. Med tribunal förstås allmänt en domstol som har inrättats för ett speciellt ändamål. I svensk rätt används inte det begreppet. Det finns vissa domstolsliknande organ som funktionellt motsvarar tribunaler, t.ex. hyres- och arrendenämnder och . Dessa faller dock in under begreppet myndighet. Begreppet tribunal bör därför inte användas i författningstexten utom såvitt avser internationella förfaranden. Att, som i direktiven, ange att undantagen gäller för förfaranden i en medlemsstat eller i ett tredjeland är vidare en onödig precisering eftersom det inte finns några andra stater. Härutöver bör lagtexten utformas i nära överensstämmelse med direktiven. I artikel 10 d ii i LOU-direktivet (artikel 21 c ii i LUF-direktivet) undantas från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser juridisk rådgivning som ges av en advokat inför ett sådant rättsligt förfarande som avses i artikeln. Regeringen bedömer att de nya lagarna därmed inte heller bör gälla för juridisk rådgivning som ges av en advokat inför sådana förfaranden. Enligt direktiven är undantaget tillämpligt inte bara inför ett konstaterat förfarande, utan även när det finns en ”påtaglig indikation om och en stor sannolikhet för att det ärende som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för sådana förfaranden”. Enligt promemorians föreslagna lagbestämmelse ska undantaget aktualiseras när det är hög sannolikhet för ett förfarande. Direktivens bestämning innebär dels att det ska finnas faktiska omständigheter som talar för ett förfarande, dels att dessa tillsammans med stor sannolikhet kan grunda bedömningen att det kommer att inledas ett förfarande. Regeringen instämmer i synpunkt att detta bör framgå av lagtexten och att lagbestämmelsen bör ges en mer direktivnära utformning än enligt promemorians förslag men med de förslag till språkliga justeringar som Lagrådet föreslår. I artikel 10 d iii i LOU-direktivet (artikel 21 c iii i LUF-direktivet) undantas från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser tjänster inom certifiering och autentisering av dokument som måste tillhandahållas av notarier. I finns publicus, som är en offentlig institution vars verksamhet går ut på att tillhandahålla allmänheten bl.a. officiella bevis om vissa faktiska förhållanden, t.ex. bestyrka namnunderskrifter, avskrifter, översättningar och andra uppgifter om innehållet i handlingar. Verksamheten utövas av enskilda uppdragstagare som förordnas av , se lagen (1981:1363) om publicus och förordning (1982:327) om publicus. Undantaget avser situationen att en upphandlande myndighet eller enhet, på grund av lag eller annan föreskrift, måste använda sig av publicus tjänster för certifiering av dokument eller äkthetsbevisning. Detta är vanligt i vissa medlemsstater. Regeringen bedömer att undantaget har begränsad betydelse i . torde också värdet av det enskilda kontraktet vara så lågt, och det samlade anskaffningsbehovet så litet, att tjänsten hade kunnat direktupphandlas. En bestämmelse som genomför direktivens undantag bör emellertid enligt regeringens mening ändå tas in i lagarna. Juridiska tjänster som tillhandahålls av förmyndare, förvaltare eller god man Artikel 10 d iv i LOU-direktivet (artikel 21 c iv i LUF-direktivet), första ledet, undantar från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser juridiska tjänster som tillhandahålls av förvaltare eller förmyndare. Här undantas kontrakt som tilldelas sådana uppdragstagare på det familjerättsliga området vars tjänster visserligen kan sägas vara juridiskt betingade, men vars uppdrag är att bistå eller företräda en enskild person på grund av hans eller hennes personliga eller ekonomiska förhållanden.