prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Artikel 39.1 i LUK-direktivet föreskriver att tiden för att komma in med ansökningar eller anbud ska bestämmas med särskild hänsyn till hur komplex koncessionen är och hur som leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta ansökningarna eller anbuden. Motsvarande bestämmelser finns i LOU- Med ansökningar i artikel 39 Minimitidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud ska enligt artikel 39.3 i LUK-direktivet vara från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. sker i successiva steg gäller dock en kortare minimitidsfrist komma in med anbud. Enligt artikel 39.4 ska tidsfristen i sådana fall vara Prop. 2015/16:195 minst från och med den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till utvalda anbudssökande. Den svenska språkversionens användning av uttrycket ”från och med” i stället för ”från” synes vara en felöversättning (jfr avsnitten 19.1.4 och 19.1.9). Enligt artikel 39.5 får tidsfristen för anbud förkortas , om den upphandlande myndigheten eller enheten godkänner elektronisk inlämning av anbud. Motsvarande möjlighet finns i LOU- och LUF- direktiven (se avsnitt 19.1.6). Till skillnad från LOU- och LUF- direktiven innehåller LUK-direktivet inte någon bestämmelse som medger att tidsfristen förkortas på grund av tidsbrist. Artikel 39.2 innehåller en specialreglering för den situationen att anbudsansökningar eller anbud endast kan lämnas efter ett besök på plats. I sådana fall ska tidsfristen bestämmas så att alla berörda leverantörer får möjlighet att ta del av alla uppgifter som krävs för att utarbeta anbudsansökningar eller anbud. LOU- och LUF-direktiven har en motsvarande reglering i fråga om tidsfristen för anbud (se avsnitt 19.1.8). Artikel 34 i LUK-direktivet reglerar den upphandlande myndighetens eller enhetens skyldighet att göra koncessionsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel (se vidare avsnitt 18.3.2). Om elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten inte ges på föreskrivet sätt ska tidsfristen för anbud förlängas. Till skillnad från LOU- och LUF- direktiven, som föreskriver en förlängning av anbudstiden i motsvarande situation, anges inte längden på förlängningen i LUK-direktivet. Transportstyrelsen och Byggindustrier anser att tidsfristerna i de nya lagen bör vara längre än vad som anges i LUK-direktivet. Regeringen konstaterar att tidsfristerna enligt direktivet är minimitidsfrister. Vid all upphandling gäller att särskild hänsyn ska tas till hur komplex upphandlingen är och hur som leverantörerna behöver för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. En alltför kort tidsfrist kan utgöra grund för överprövning av upphandlingen även om tidsfristen har varit längre än minimitidsfristen. Regeringen ser därför ingen anledning att avvika från LUK-direktivets reglering av minimitidsfristerna (jfr motsvarande bedömning i avsnitt 19.1.3). Bestämmelser som genomför LUK-direktivets reglering om tidsfrister bör införas i den nya lagen om upphandling av koncessioner. Tidsfristen för anbud vid förfaranden i successiva steg bör räknas från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till utvalda anbudssökande. Utredningen har inte angett hur tidsfristen ska förlängas om koncessionsdokumenten inte görs tillgängliga med elektroniska medel. Regeringen bedömer att det är lämpligt att här införa samma ordning som vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, dvs. en förlängning av anbudstiden (se avsnitt 19.1.9). Det bör framhållas att tidsfristen aldrig får vara kortare än vad som följer av artiklarna 39.1 och 39.2 i LUK-direktivet. 2015/16:195 19.2.2 Det icke direktivstyrda området Regeringens bedömning: Det bör inte införas några bestämmelser om tidsfrister för anbudsansökningar och anbud vid upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissininstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i Flera remissinstanser anser att upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området inte bör regleras alls. Skälen för regeringens bedömning: LUK-direktivets reglering är mer flexibel än LOU- och LUF-direktivens regleringar. Den nationella handlingsfriheten bör i ännu större grad avspeglas i reglerna för upphandling av koncessioner utanför LUK-direktivets tillämpningsområde. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att detta område endast bör omfattas av de regler som är absolut nödvändiga. All upphandling enligt den nya lagen om upphandling av koncessioner ska enligt förslaget ske i enlighet med principerna om icke- diskriminering, likabehandling, öppenhet och proportionalitet. En otillräcklig tid för att komma in med anbud strider mot principen om proportionalitet. Regeringen ser mot denna bakgrund inget behov av att införa några bestämmelser om tidsfrister vid upphandling av koncessioner på det icke direktivstyrda området. Kommunikation, information till Kommunikation vid offentlig upphandling och Regeringens förslag: Kommunikation under en upphandling ska som huvudregel ske med elektroniska medel. Dessa medel ska vara icke- diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara och utrustning som används i allmänhet. De nya lagarna ska innehålla bestämmelser som anger i vilka fall kommunikation får ske med andra medel än De nuvarande bestämmelserna i och LUF om säkert bevarande av uppgifter, om öppnande av anbud, om information avseende användning av elektroniska medel, om möjlighet att ställa krav på avancerad elektronisk underskrift samt om utrustning vid elektronisk kommunikation ska tas in i de nya lagarna. Regeringens bedömning: Direktivens möjlighet att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelserna om obligatorisk elektronisk kommunikation bör inte utnyttjas. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak Utredningen föreslår dock att skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel endast ska gälla vid inlämning av uppgifter från leverantörer. I övrigt ska det enligt utredningens förslag vara en målsättning att elektroniska medel används vid kommunikation under en upphandling. Remissinstanserna: Det stora flertalet remissinstanser har inga invändningar mot utredningens förslag och bedömning. Till skillnad från utredningen anser dock att det klart framgår av direktivens ordalydelse att elektronisk kommunikation är obligatorisk under en upphandling utom i specificerade undantagsfall. I en situation där ett flertal myndigheter måste anskaffa nya tekniska lösningar kan det enligt vara samhällsekonomiskt fördelaktigt att ställa högre krav på lösningarna än vad direktiven gör. I så fall bör enligt verket utnyttja möjligheten att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelserna. Även , Samverkansorganet i län, Kommuner och Landsting (SKL), Svenskt Vatten och ett antal kommuner anser att bör utnyttja denna möjlighet. Offentliga Leverantörer delar emellertid utredningens uppfattning att ingen övergångsperiod behövs. (), Västra och Advokatfirman är positiva till ett ökat elektroniskt förfarande. och Kommentus konstaterar att de redan använder elektronisk kommunikation vid sina upphandlingar. befarar att kravet på elektronisk kommunikation för inköpscentraler riskerar att utestänga mindre leverantörer som inte är vana vid elektroniska upphandlingssystem. Myndigheten för delaktighet (MFD) bedömer att begreppet ”allmänt tillgänglig” innebär att de elektroniska medlen ska kunna användas av personer med funktionsnedsättning som behöver hjälpmedel för att läsa det elektroniska innehållet. Myndigheten anser också att de nya lagarna bör ange att elektronisk kommunikation ska ske med iakttagande av en särskild standard för tillgänglighet av information (WCAG 2.0 nivå AA). Handikappförbunden påpekar att skälen till direktiven innehåller hänvisningar till FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Detta skulle enligt förbunden kunna återspeglas tydligare när det rör elektronisk kommunikation. Byggherrarna, och anser att det bör klargöras att upphandlande myndigheter och enheter får ställa krav på elektronisk kommunikation med s.k. byggnadsinformations- modellering (). () anser att utredningens förslag i fråga om kommunikation i stort är väl avvägda. FMV föreslår att ett ytterligare undantag från kravet på användning av elektroniska medel för kommunikation bör gälla, om det finns anledning att anta att allmänt använda tjänster för elektronisk kommunikation uppvisar säkerhetsbrister som gör att upphandlingssekretessen kommer i fara. Företagarna och () hyser vissa farhågor vad gäller små och medelstora företags möjligheter att uppfylla krav på att anbudsansökningar och anbud ska undertecknas med avancerade elektroniska signaturer. , kommun, läns landsting, Samverkansorganet i län, SKL, och Byggherrarna ifrågasätter behovet av procedurregler kring anbudsöppning mot bakgrund av att anbud enligt förslaget ska lämnas elektroniskt. Dessa remissinstanser anmärker att 2015/16:195 sådana anbud öppnas direkt i det elektroniska upphandlingssystemet och att det inte går att öppna dem före anbudstidens utgång. Skälen för regeringens förslag och bedömning En skyldighet att kommunicera med elektroniska medel Det är valfritt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda elektronisk kommunikation under en upphandling. respektive LUF finns vissa bestämmelser som reglerar hur en sådan kommunikation ska gå till. Enligt artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna se till att all kommunikation och allt informationsutbyte enligt direktiven sker med hjälp av elektroniska medel för kommunikation. I punkterna framhålls att detta särskilt ska gälla för elektronisk inlämning. Artiklarna bör läsas i ljuset av skäl 52 i LOU-direktivet och skäl 63 i LUF-direktivet. I dessa skäl anges bl.a. att elektroniska medel bör bli standardhjälpmedel för kommunikation och informationsutbyte i upphandlingsförfaranden. Det bör enligt skälen vara obligatoriskt att i alla skeden av förfarandet föra en elektronisk Skyldigheten innebär dock inte att anbuden måste behandlas eller utvärderas elektroniskt eller att automatisk elektroniska medel avser inte myndighetens eller enhetens interna förhållanden och inte heller kommunikation efter en avslutad Regeringen delar inte utredningens slutsats att de nya direktiven endast uttrycker en målsättning att elektroniska medel ska användas så långt det är möjligt vid kommunikation under en upphandling. anser regeringen i stället att det klart framgår av artiklarnas ordalydelse att det är fråga om en skyldighet. upphandlande myndigheten eller enheten ska således använda elektroniska medel vid kommunikation med leverantörer under en De ska anvisa elektroniska medel som leverantörerna ska använda när de kommunicerar med myndigheten eller enheten. Regeringen föreslår mot denna bakgrund att de nya lagarna ska innehålla bestämmelser som gör det obligatoriskt att använda elektroniska medel för kommunikation under en upphandling. Skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel gäller generellt under en pågående upphandling, dvs. för all kommunikation från det att upphandlingen påbörjas (normalt sett genom publicering av en annons) fram till beslutet om kontraktstilldelning. Det finns således ingen skyldighet enligt direktiven att skicka underrättelsen om utredningens bedömning att begreppet inlämning i direktiven inte bara avser anbudsansökningar och anbud utan alla uppgifter och viljeyttringar som en leverantör lämnar in eller tillkännager för en myndighet eller enhet under upphandlingen. Som framgår nedan är skyldigheten dock inte ovillkorlig utan försedd med undantag. Av artikel 34.3 i LOU-direktivet och artikel 52.3 i LUF-direktivet framgår att all kommunikation ska ske med elektroniska medel vid ett dynamiskt inköpssystem. Detta gäller även för inköpscentraler enligt artikel 37.3 i LOU-direktivet och artikel 55.3 i LUF-direktivet (jfr skäl 72 i LOU-direktivet och skäl 81 i LUF- direktivet). Denna skyldighet regleras inte särskilt i lagarna utan omfattas av den allmänna skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel. De nya lagarna innehåller ett särskilt kapitel om elektroniska metoder för upphandling (dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger), se avsnitt 16. Av artikel 84.1 första stycket h i LOU-direktivet (jfr artikel 22.1 femte stycket) framgår att den upphandlande myndigheten ska dokumentera skälen för ett beslut att inte använda elektroniska medel för inlämning av anbud. Enligt artikel 100.1 första stycket d i LUF-direktivet (jfr artikel 40.1 femte stycket) ska den upphandlande enheten bevara lämplig information för att kunna motivera ett beslut av samma slag (se vidare avsnitt 20.3). Några sanktionsmedel mot en myndighet eller enhet som utan giltiga skäl underlåter att använda elektroniska medel för kommunikation regleras inte i direktiven. Sättet för inlämning av anbudsansökningar och anbud ska framgå av den annons som används som anbudsinfordran. Annonsering behandlas i avsnitt 18. I det avsnittet behandlas även den upphandlande myndighetens eller enhetens skyldighet att skicka annonser med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Skyldigheten att hålla upphandlingsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel vid annonsering behandlas i avsnitt 18.1.3. De elektroniska medlen för kommunikation ska vara allmänt tillgängliga Enligt artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet ska de verktyg och anordningar som används vid kommunikation med elektroniska medel vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga, driftskompatibla med den informations- och kommunikationsteknik som används i allmänhet och inte begränsa leverantörernas tillträde till upphandlingen i fråga. Detta motsvarar regleringen upphandlingsdirektiv, som har genomförts genom bestämmelserna i 9 kap. 2 § respektive LUF. Dessa bestämmelser bör därför tas in i de nya lagarna. Bestämmelserna i och LUF föreskriver bl.a. att de elektroniska medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används. I artikel 22.1 andra stycket c i LOU-direktivet och artikel 40.1 andra stycket c i LUF-direktivet (se nedan) görs ett särskilt undantag från kravet att använda elektroniska medel. Undantaget gäller om användningen av elektroniska medel skulle kräva specialiserad kontorsutrustning som inte är allmänt tillgänglig för den upphandlande myndigheten eller enheten. Även om undantaget tar sikte på förhållanden hos den upphandlande myndigheten eller enheten torde det inte vara möjligt att anvisa leverantörerna elektroniska medel för kommunikation, om medlen kräver användning av utrustning som inte är allmänt tillgänglig för leverantörerna. Regeringen anser därför att de nya lagarna även bör ange att de elektroniska medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan utrustning som i allmänhet används. Enligt skäl 3 i LOU-direktivet och skäl 5 i LUF-direktivet bör FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning beaktas 2015/16:195 vid genomförandet av direktiven, särskilt i samband med val av medel för kommunikation, tekniska specifikationer, tilldelningskriterier och villkor för fullgörande av ett kontrakt. I skäl 53 i LOU-direktivet och skäl 64 i LUF-direktivet anges vidare att användningen av elektroniska medel för kommunikation bör ta vederbörlig hänsyn till tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning. Skrivningen avser sättet för användning av allmänt tillgängliga elektroniska medel. Det kan t.ex. handla om att använda en viss standard för att göra ett elektroniskt meddelande visuellt lättillgängligt. Det kan även handla om att, i valet mellan allmänt tillgängliga elektroniska medel, välja det alternativ som är lämpligast för personer med funktionsnedsättning. När en upphandlande myndighet eller enhet upphandlar ett elektroniskt upphandlingssystem, som ska användas för kommunikation vid upphandling, är myndigheten eller enheten som huvudregel skyldig att fastställa de tekniska specifikationerna för systemet med hänsyn till personer med funktionsnedsättning (se avsnitt 17.1.1 samt artikel 42.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 60.1 fjärde stycket i LUF- direktivet). Begreppet allmänt tillgänglig avser den faktiska tillgängligheten av ett visst medel på en viss marknad. Som framgår ovan ska vidare de elektroniska medlen vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara och utrustning som används i allmänhet. Det är en fråga för den upphandlande myndigheten eller enheten att i den enskilda upphandlingen avgöra vilka elektroniska medel som uppfyller de krav som lagen ställer. På vilket sätt information ska göras tillgänglig i elektroniska meddelanden, på webbplatser och i digitala tjänster ligger utanför upphandlingsdirektivens reglering. Det ligger därför utanför detta lagstiftningsärende att, som Myndigheten för delaktighet (MFD) har önskat, lämna förslag om att någon särskild standard för tillgänglighet eller motsvarande ska användas vid elektronisk kommunikation under en upphandling. Hur bör direktivens reglering om elektronisk kommunikation genomföras? Utöver vissa säkerhetskrav på den utrustning som ska ta emot elektroniska handlingar (se nedan) innehåller inte direktiven några krav på teknik, standarder eller format vid den elektroniska kommunikationen. Av artikel 22.7 i LOU-direktivet och artikel 40.7 i LUF-direktivet framgår dock att kommissionen ska ges befogenhet att anta delegerade akter för att ändra de tekniska detaljer och egenskaper som enligt bilagor till direktiven ska gälla för den utrustning som tar emot elektroniska handlingar. Vidare ska kommissionen ges befogenhet att anta delegerade akter om den tekniska utvecklingen innebär att direktivens undantag från kravet på elektronisk kommunikation behöver inskränkas eller utvidgas. Enligt artiklarna ska kommissionen ges befogenhet att besluta om obligatoriska tekniska standarder endast när dessa noggrant har testats och deras användbarhet har bevisats i praktiken. Innan kommissionen gör användningen av en teknisk standard obligatorisk ska den noggrant överväga vilka kostnader detta kan medföra, särskilt i fråga om anpassningar till befintliga lösningar på e-upphandlingsområdet, inklusive infrastruktur, processer och programvara (jfr skäl 56 till LOU- direktivet och skäl 67 till LUF-direktivet). Som har påtalat är obligatoriet enligt direktivens nuvarande lydelse på en teknisk sett tämligen låg nivå. Enligt verket bör av samhällsekonomiska skäl införa föreskrifter om elektronisk upphandling med längre gående tekniska krav än vad som följer av direktiven och då låta dessa bestämmelser träda i kraft . Regeringen konstaterar att syftet med detta lagstiftningsärende är att genomföra direktivens reglering. Det finns inte utrymme att inom ramen för detta lagstiftningsärende ta fram förslag som går utöver denna reglering. Ett beredningsunderlag för sådana förslag saknas i dessa delar. Det saknas även beredningsunderlag för de bestämmelser om kommunikation som skulle behöva gälla fram till dess att den nya ordningen kan träda i kraft. De nya lagarnas bestämmelser om elektronisk kommunikation bör således motsvara direktivens grundläggande reglering. Ikraftträdande av bestämmelserna om elektronisk kommunikation Av artikel 90.2 i LOU-direktivet och artikel 106.2 i LUF-direktivet framgår att medlemsstaterna kan välja att senarelägga ikraftträdandet av de bestämmelser som genomför artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet. Bestämmelserna medger att ikraftträdandet senareläggs till och med eller, i fråga om inköpscentraler, till och med . Möjligheten att skjuta upp ikraftträdandet gäller inte skyldigheten att göra upphandlingsdokumenten elektroniskt tillgängliga. Utredningen har gjort bedömningen att bestämmelserna om elektronisk kommunikation bör träda i kraft med övriga bestämmelser som genomför direktiven. Några remissinstanser har anfört att upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer behöver att förbereda sig för den elektroniska upphandlingsprocessen och att därför bör utnyttja möjligheten att låta bestämmelserna träda i kraft . anser att ikraftträdandet bör senareläggas om väljer att införa bestämmelser med högre tekniska krav än direktivens miniminivå. Det stora flertalet remissinstanser har dock inte rest några invändningar mot utredningens förslag om ikraftträdande. Regeringen konstaterar att direktivens bestämmelser om elektronisk kommunikation endast avser kommunikation mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantörerna under en pågående upphandling. Det är alltså inte fråga om det vidare begreppet elektronisk upphandling som avser hela upphandlingsprocessen. Direktiven kräver inte användning av någon särskild teknik eller standard vid den elektroniska kommunikationen så länge säkerhetskraven uppfylls. Skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel gäller endast medel som är icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och inte begränsar leverantörernas tillträde till en upphandling. har på uppdrag av regeringen lämnat en lägesbeskrivning av elektronisk upphandling i (S2013/08859/RU). Enligt den enkätundersökning som då genomfört tillämpade 81 upphandlande myndigheterna elektronisk upphandling. procent av myndigheterna planerade att införa elektronisk upphandling Av de myndigheter som upphandlade elektroniskt använde en mer avancerad e-tjänst (elektronisk upphandlingsplattform eller elektroniskt upphandlingssystem). använde elektronisk upphandling i högre utsträckning än statliga drar i rapporten slutsatsen att har mycket goda förutsättningar att uppfylla direktivens obligatorium. myndigheter som inte tillämpar elektronisk kommunikation vid upphandling gör bedömningen att obligatoriet kan uppfyllas genom strukturerade e-postbaserade lösningar, genom gemensamma upphandlingar eller genom användning av inköpscentraler. Vissa av de myndigheter som inte använder elektronisk upphandling anskaffar i stället varor och tjänster genom direktupphandling eller genom beställningar (avrop) enligt statliga ramavtal. bedömning bör något krav på elektronisk kommunikation inte gälla vid direktupphandling (se avsnitt 20.4.1). har vidare lämnat rapporten Elektronisk upphandling, En analys av fördelar, nyttor utmaningar och hinder (Upphandlingsforskningsrapport 2015:8). använder av de upphandlande myndigheterna elektronisk kommunikation vid upphandlingar. Av dessa myndigheter upplever har medfört besparingar. () av de upphandlande myndigheterna bedömer att det inte kommer att innebära några svårigheter att leva upp till obligatoriet. De webbaserade upphandlingssystem som finns på marknaden låter leverantörerna ta del av förfrågningsunderlag och lämna elektroniska anbud kostnadsfritt. är det de små och medelstora företagen som ser störst möjligheter med en genomförandet av upphandlingsdirektiv att det i de flesta branscher torde vara möjligt att ställa ett ovillkorligt krav på att anbud ska lämnas elektroniskt utan att det kan anses vara diskriminerande mot vissa leverantörer (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 214). Elektronisk upphandling är en prioriterad fråga för regeringen. är att användningen av elektroniska lösningar i offentliga upphandlingar ska öka väsentligt. I uppdrag ingår därför att bidra till att hela inköpsprocessen kan genomföras elektroniskt och att delta i standardiseringen av processen. På regeringens uppdrag har lämnat en rapport med ett underlag till en handlingsplan för en genomgående elektronisk inköpsprocess (Fi2015/05695/OU). Detta lagstiftningsärende avser genomförande av direktiv. förslag innebär att upphandlingsdirektivens grundläggande bestämmelser om elektronisk kommunikation ska genomföras i svensk rätt. bedömer mot bakgrund av det ovan anförda att det finns goda förutsättningar att genomföra denna reglering utan att ytterligare