prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Denna skillnad talar enligt regeringen för att artiklarna i direktiven bör genomföras materiellt genom bestämmelser som placeras i de nya lagarnas kapitel om undantag från lagens tillämpningsområde. Detta är också en lösning som förordas av utredningen. Däremot menar utredningen, som framgått, att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna dessutom bör innehålla en konstruktion som motsvarar den i 2 kap. 10 a § . Utredningen har löst detta genom att föreslå en bestämmelse av närmast upplysningskaraktär i kapitlen med bl.a. definitioner vilken hänvisar till bestämmelserna om Teckal- undantagen i kapitlen om undantag från lagens tillämpningsområde. Enligt regeringen är en bestämmelse med en sådan karaktär knappast motiverad när undantagen regleras utförligt på annan plats i lagarna. Regeringen anser därför att de bestämmelser som genomför artiklarna bör placeras samlat i de nya lagarnas kapitel om undantag från lagens tillämpningsområde. Som framgått anser regeringen således att artikel 12 i LOU-direktivet, artikel 28 i LUF-direktivet och artikel 17 i LUK-direktivet bör genomföras med i huvudsak den lagtekniska struktur som utredningen 2015/16:195 föreslår. Det innebär att Teckal-undantagen bör genomföras som bestämmelser om undantag för intern upphandling och att undantag för Hamburg-samarbeten bör genomföras som undantag för upphandling mellan upphandlande myndigheter. Regeringen anser vidare, till skillnad mot , att det inte finns något skäl att begränsa de upphandlande myndigheternas möjligheter att åberopa dessa undantag inom någon särskild sektor. Det kan dock här finnas anledning att erinra om att det fortfarande rör sig om undantagsbestämmelser. Att bestämmelserna nu återfinns i direktiven och förs in i lag ändrar inte på detta förhållande. Bestämmelserna bör därmed alltjämt tolkas restriktivt. I fråga om LUFS-direktivet kan antecknas att nu aktuellt lagstiftningsärende syftar till att genomföra upphandlings- direktiv. Dessa direktiv innebär inte att LUFS-direktivet, vilket huvud- sakligen har genomförts genom lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, har tillförts bestämmelser som motsvarar de i artikel 12 i LOU-direktivet, artikel 28 i LUF-direktivet respektive artikel 17 i LUK-direktivet. Departementspromemorian och utredningens betänkanden innehåller på nu aktuellt område inte heller några förslag till ändringar i nämnda lag. Det saknas alltså underlag för att föreslå ett lagfästande i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av bestämmelser om undantag för intern upphandling och för upphandling mellan upphandlande myndigheter som motsvarar förslagen i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Så länge EU-direktivet på försvars- och säkerhetsområdet inte ändras på denna punkt, anser regeringen vidare att det saknas anledning att ändra lagen (jfr även prop. 2011/12:106 s. 52 och 53). Intern upphandling – Teckal-undantagen I fråga om bestämmelserna i direktiven som tar sikte på Teckal- undantagen (artikel 12.1–12.3 i LOU-direktivet, artikel 28.1–28.3 i LUF- direktivet och artikel 17.1–17.3 i LUK-direktivet), dvs. intern upphandling, instämmer regeringen i allt väsentligt i utredningens förslag till genomförande i fråga om två av de förutsättningar som ska vara uppfyllda för att undantagen ska kunna tillämpas, nämligen kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet. Vad gäller den tredje förutsättningen, direkt privat ägarintresse, finns det dock enligt regeringen anledning att föreslå regler som inte helt överensstämmer med utredningens förslag till genomförande. Såvitt avser den första förutsättningen, kontrollkriteriet, kan framhållas att varken upphandlingsdirektiven eller de svenska upphandlingsbestämmelserna ställer några krav på hur kontrollen faktiskt utövas. Så länge kontrollen motsvarar den som den upphandlande myndigheten utövar över sin egen förvaltning, saknar det således betydelse hur denna kontroll närmare ter sig. Detta innebär exempelvis att upphandlingsregelverket inte hindrar att en enskild representant företräder flera eller till och med samtliga deltagande upphandlande myndigheter i en kontrollerad parts beslutsorgan. Att upphandlingsregleringen, som konstaterats ovan, inte styr hur kontrollen rent faktiskt kan utövas innebär inte att frågan hur kontrollen utövas är oreglerad. Sådana bestämmelser finns i stället i de författningar som styr respektive organisationsform. Det kan därvid röra sig om privaträttsliga organisationsformer som används i offentlig verksamhet, t.ex. aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar, ideella föreningar eller försäkringsbolag, eller om kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan, t.ex. kommunalförbund eller gemensamma nämnder. Dessutom kan det finnas regler som särskilt tar sikte på statens eller på kommuners, landstings eller kommunalförbunds möjligheter att kontrollera olika organisationsformer. Regeringen hänvisar därvid till den redogörelse av de olika organisationsformer som är relevanta för frågeställningen och de bestämmelser som styr organisationsformerna vilken finns i propositionen Offentlig upphandling från eget företag – och vissa andra frågor (se prop. 2011/12:106 avsnitten 4.4.1 och 4.4.2). I den nämnda propositionen gjordes bedömningen att bestämmelserna beträffande berörda privaträttsliga organisationsformer medgav att kontrollkriteriet kunde uppfyllas avseende ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ekonomisk förening, en ideell förening eller ett försäkringsbolag. När det gällde stiftelser uttalades i propositionen att möjligheterna enligt svensk rätt för en stiftare att utöva ett bestämmande inflytande framstod som små. Därför bedömdes det att kontrollkriteriet sannolikt inte kunde uppfyllas avseende stiftelser. I fråga om de kommunalrättsliga organisationsformerna bedömdes i propositionen att kommuner och landsting skulle kunna skapa möjligheter att uppfylla kontrollkriteriet beträffande kommunalförbund och gemensamma nämnder (se prop. 2011/12:106 s. 40–47). Det saknas enligt regeringen skäl att nu göra några andra bedömningar än de närmast ovan redovisade avseende kontrollkriteriet. Det bör dock framhållas att bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt är en bedömning som måste göras i varje enskilt fall efter en analys av organisationsformen och möjligheterna till kontroll. Ytterst får frågan avgöras i rättstillämpningen. Som framgått ställer sig regeringen också tveksam till att kontrollkriteriet kan uppfyllas avseende stiftelser. Att organisationsformen stiftelse således inte kan antas medge att kontrollkriteriet uppfylls, är enligt regeringen en konsekvens av regleringen av stiftelser som får accepteras. Regeringen kan således inte instämma i vad Advokatfirman anför beträffande kontrollkriteriet och stiftelser, nämligen att frågan om huruvida en stiftelse kan uppfylla kontrollkriteriet bör bli föremål för en översyn. Vad gäller den andra förutsättningen, verksamhetskriteriet, anser regeringen att bedömningen av denna inte påverkas av om samma typ av verksamhet bedrivs av olika juridiska personer eller gemensamma nämnder inom en och samma koncern eller koncernliknande organisation. Det avgörande för bedömningen är i stället den kontrollerade partens verksamhet. Det är dennes verksamhet som måste utföras till för den eller de kontrollerande parternas räkning. Att det inom en och samma koncern eller koncernliknande organisation kan finnas ytterligare juridiska personer eller gemensamma nämnder som bedriver samma typ av verksamhet men utan att uppfylla verksamhetskriteriet, påverkar enligt regeringens uppfattning inte bedömningen av huruvida verksamhetskriteriet är uppfyllt. Detta följer redan av ordalagen i artiklarna. I den mån en koncerns eller en 2015/16:195 koncernliknande organisations verksamhet i det enskilda fallet skulle visa sig ge effekter som hindrar en effektiv konkurrens, är det något som i första hand får hanteras med stöd av annan lagstiftning än den upphandlingsrättsliga, framför allt de konkurrensrättsliga regelverken och reglerna om statsstöd. När det gäller verksamhetskriteriets närmare tillämpning, finns det i direktiven anvisningar om detta. visserligen att man ska beakta faktorer av kvantitativ art (se artikel 12.5 i LOU-direktivet, artikel 28.5 i LUF-direktivet och artikel 17.5 i LUK- Detta följer inte bara av att det i direktivtexten relateras till procentsatser utan även av att verksamhetskriteriet uttryckligen kopplas till omsättning och kostnader. Att dessa kvantitativa faktorer särskilt nämns i artiklarna utesluter emellertid enligt regeringens uppfattning inte att även andra faktorer kan påverka tillämpningen av verksamhets- Detta bör enligt regeringen framgå av de bestämmelser som Det bör vidare framgå av de bestämmelser som innehåller närmare anvisningar om vilka faktorer som bör beaktas när verksamhetskriteriet tillämpas, att dessa är tillämpliga oavsett vilket av lagarnas olika interna upphandlingar det är fråga om. Verksamhetskriteriet ska som utgångspunkt bedömas på grundval av uppgifter som sträcker sig , om det finns sådana uppgifter och de är relevanta. beräkningen av utgå ifrån tilldelningen av kontraktet eller koncessionen och enligt lagrådsremissens förslag från kontraktet eller Lagrådet anser, med ett i sig logiskt resonemang, att tiden ska beräknas från initiativet till anskaffningen och därför att treårsperioden ska vara den närmast innan upphandlingen påbörjas. skulle enligt regeringens mening innebära en väsentlig förskjutning av tidpunkten i förhållande till direktivtextens som alltså utgår ifrån när Att direktiven har den utgångspunkten torde bero på att det är först när det föreligger något som i sig skulle kunna utgöra ett upphandlingspliktigt kontrakt eller koncession som det står klart att direktiven är tillämpliga. är det så att om förutsättningarna enligt de aktuella undantagsbestämmelserna är uppfyllda, det inte föreligger något upphandlingsrättsligt kontrakt eller koncession över huvud taget. Lagrådets resonemang bygger dock på att åtgärderna vidtas som led i ett upphandlingsförfarande. Detta trots att om den upphandlande myndigheten följer reglerna för undantaget, är det inte fråga om en upphandling. Följs de uppställda förutsättningarna för undantag innebär det i stället att ett samarbete inleds utan att den tilldelning som sker inom ramen för samarbetet behöver genomföras enligt bestämmelserna i direktiven. Regeringen instämmer i så måtto med Lagrådet i att den upphandlande myndigheten måste överväga om en tilldelning av ett uppdrag att leverera en vara, tjänst eller byggentreprenad ska ske inom ramen för ett samarbete som är undantaget upphandlingsreglerna eller ett som inte är det. det emellertid inte alltid vara möjligt att redan när ett samarbete inleds, avgöra om det kommer att ske anskaffningar inom samarbetet. först genom anskaffningen, med andra ord tilldelningen, som det går att tidpunkten visar sig att de inte följt upphandlingsreglerna trots att förutsättningarna för undantag inte varit uppfyllda. Regeringen finner mot denna bakgrund inte skäl att frångå direktivtexten på det sätt Lagrådet föreslagit. Däremot kan det med anledning av Lagrådets synpunkter finnas anledning att överväga om begreppen kontrakt och koncession är lämpliga i sammanhanget. Om undantagen är tillämpliga föreligger ändå inte några sådana. Tidpunkten kan därför lämpligast uttryckas genom direktivtexternas begrepp tilldelningen. Detta beskriver enligt regeringens mening bättre den situation och tidpunkt som är den relevanta vid beräkningen av verksamhetskriteriet oavsett om det fattas ett tilldelningsbeslut med tillämpning av upphandlingsreglerna eller om det sker en faktisk tilldelning genom en anskaffning inom ramen för undantagen. I fråga om den tredje förutsättningen, direkt privat ägarintresse, uttalar Advokatfirman i sina remissyttranden att bestämmelserna enligt utredningens förslag till genomförande vidgar undantagen för intern upphandling på ett sätt som varken har stöd i upphandlingsdirektiven eller praxis. Regeringen instämmer därvid i att det samband som uttrycks i utredningens förslag mellan ett direkt privat ägarintresse och det inflytande ett sådant intresse medför innebär att undantagen ges en omfattning som inte har stöd i direktiven. I linje med vad några av remissinstanserna anför, däribland , och Advokatfirman , bör direktivbestämmelserna i denna del i stället delas upp i två moment. Det första momentet kan sägas bestå av en regel som innebär att ett direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personen utesluter en tillämpning av undantagen för intern upphandling. Det andra momentet innehåller ett undantag från denna regel. Undantaget enligt det momentet innebär att ett direkt privat ägarintresse under vissa förutsättningar inte utesluter en tillämpning av undantagen för intern upphandling. Dessa förutsättningar hänger samman med förekomsten av särskilda offentliga organisationsformer med direkta privata ägarintressen vilka intressen enligt nationell lagstiftning är icke- kontrollerande och icke-blockerande. Av och Advokatfirman remissyttranden följer att det inte tycks förekomma några sådana ägarformer i . Med hänsyn till det remissinstanserna anför beträffande förekomsten av sådana organisationsformer i , får slutsatsen dras att det saknas behov av ett sådant undantag som avses i regelns andra moment. Det finns därmed inte heller någon anledning att tynga lagtexten med bestämmelser som genomför direktivens bestämmelser i denna del. Den del av direktivbestämmelserna som tar sikte på ovan beskrivna särskilda organisationsformer behöver alltså inte genomföras i svensk rätt genom lagstiftning eller genom några andra åtgärder. Såvitt gäller det första momentet, finns det inget utrymme för att underlåta att genomföra direktivbestämmelserna genom bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner. Det bör sålunda även i dessa lagar finnas bestämmelser av vilka det framgår att ett direkt privat ägarintresse utesluter en tillämpning av undantagen för intern upphandling. Den närmare betydelsen av ett direkt privat ägarintresse får tolkas i ljuset av praxis. När det gäller praxis, kan noteras att begreppet privat ägarintresse inte tycks ha använts av domstolen som ett självständigt begrepp utan i stället utgjort ett av momenten vid tillämpningen av kontrollkriteriet (se t.ex. dom Stadt och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, p. 49–51, och dom Centro Hospitalar de Setúbal och SUCH, C-574/12, EU:C:2014:2004, p. 36–43). Begreppet synes dock ha haft en särskild betydelse vid tillämpningen av detta kriterium, då förekomsten av sådant ägarintresse hos den leverantör som tilldelas kontrakt har uteslutit ett uppfyllande av kriteriet. Tillägget direkt i anslutning till privat ägarintresse synes dock inte ha använts av domstolen. Huruvida EU-lagstiftaren har avsett att ändra rättsläget genom att markera att det ska röra sig om ett direkt intresse i enheten som tilldelas kontraktet är oklart. Uttalandena i skälen i direktiven tyder dock på att någon ändring av rättsläget inte har varit avsedd med tillägget direkt i anslutning till privat ägarintresse (se skäl 31 i LOU-direktivet, skäl 38 i LUF-direktivet och skäl 45 i LUK-direktivet). Begreppen bör snarare ses som en anvisning om att det saknas anledning för tillämparen att göra en komplicerad prövning av kontrollkriteriet eller verksamhetskriteriet, om det finns ett direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personen. Även om det inte med någon exakthet går att uttala sig om vad tillägget direkt innebär, får det antas att ett direkt ägande i den kontrollerade juridiska personen är ett sådant direkt privat ägarintresse som avses med formuleringen. Att ett ägarintresse inte är direkt torde dock inte utesluta att intresset kan ha betydelse i sammanhanget. Det är i så fall ett intresse som framför allt kan komma att påverka bedömningen av kontroll- kriteriet. Denna och övriga bedömningar i fråga om direkt privat ägarintresse är emellertid något som får bedömas i rättstillämpningen. Upphandling mellan upphandlande myndigheter – Hamburg-samarbeten Regeringen instämmer i utredningens förslag till genomförande som gäller de bestämmelser som rör s.k. Hamburg-samarbeten (artikel 12.4 i LOU-direktivet, artikel 28.4 i LUF-direktivet och artikel 17.4 i LUK- direktivet), dvs. kontrakt eller upphandling mellan upphandlande myndigheter. Med hänsyn till att något motsvarande undantag inte har varit lagfäst i någon av tidigare upphandlingslagar, finns det enligt regeringens mening anledning att kort ange bakgrunden till undantaget. Som framgår av praxis utgör ett bristande uppfyllande av kontrollkriteriet inom ramen för Teckal-undantagen inte med nödvändighet att upphandlingsdirektiven är tillämpliga. Av EU- domstolens praxis följer att ytterligare undantag kan göras från tillämpningen av direktiven, nämligen om det rör sig om Hamburg- samarbeten (se p. 36–49 och Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. p. 31–40). Dessa Hamburg-samarbeten är således en av två typer av samarbeten som kan upprättas av upphandlande myndigheter och som inte omfattas av tillämpningsområdet för de EU-rättsliga reglerna om offentlig I dom Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., p. 34 och 35, beskrivs undantaget för Hamburg- samarbeten på följande sätt. Det är för det andra fråga om avtal genom vilka ett samarbete mellan myndigheter inrättas, vilket syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för dessa myndigheter fullgörs (se, för ett liknande resonemang, dom av i mål C‑480/06, kommissionen mot , 2009, s. I-4747, p. I ett sådant fall är unionsreglerna om offentlig upphandling inte tillämpliga i den mån sådana avtal dessutom ingås enbart mellan offentliga organ utan inblandning av någon privat part, så att ingen privat leverantör ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter, och det samarbete som inrättas uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot , p. 44 och 47). Med denna bakgrund till bestämmelserna i artikel 12.4 i LOU-direktivet, artikel 28.4 i LUF-direktivet och artikel 17.4 i LUK-direktivet, kan konstateras att leden a och b i de båda artiklarna med ett undantag överensstämmer med det som anges i ovan citerade punkter. I led a i nämnda artiklar anges nämligen inte bara att det rör sig om kontrakt som inrättar ett samarbete utan också om kontrakt som genomför ett samarbete. Detta synes vara en skillnad i förhållande till hur undantaget formulerades i den ovan citerade domen. En förutsättning för undantagets tillämpning är således att kontraktet inrättar eller genomför ett samarbete. I fråga om led c i artikel 12.4 i LOU-direktivet, artikel 28.4 i LUF-direktivet och artikel 17.4 i LUK-direktivet är dock skillnaderna större. Formuleringarna i punkterna 34 och 35 i den ovan citerade domen ger inte någon direkt vägledning beträffande det som enligt Teckal- undantagen benämns som verksamhetskriteriet. Att verksamheten i betydande utsträckning måste utföras på ett offentligt reglerat område och inte på den öppna marknaden kan dock möjligen antas följa av att samarbetet uteslutande ska styras ”av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse”. I led c i artikel 12.4 i LOU- direktivet, artikel 28.4 i LUF-direktivet och artikel 17.4 i LUK-direktivet klargörs emellertid att undantaget för kontrakt mellan upphandlande myndigheter (Hamburg-samarbeten) kan användas endast om verksamheten på den öppna marknaden understiger av de verksamheter som berörs av samarbetet. Hur detta verksamhetskriterium ska bedömas följer av bestämmelserna i nämnda led och av de bestämmelser som är gemensamma för verksamhetskriteriet för intern upphandling (Teckal-undantagen). Dessa gemensamma bestämmelser finns i artikel 12.5 i LOU-direktivet, artikel 28.5 i LUF-direktivet och artikel 17.5 i LUK-direktivet. I detta sammanhang bör också några påpekanden göras beträffande förutsättningen att det ska röra sig om kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Denna förutsättning påverkar enligt regeringens 2015/16:195 uppfattning inte den grundläggande förutsättningen för upphandlingsregelverkets tillämpning att det enligt samma regelverk ska vara fråga om anskaffning från en från den upphandlande myndigheten fristående person som är en leverantör enligt samma regler. Handlar det inte om en sådan anskaffning utan om en anskaffning från en enhet inom samma juridiska person som den upphandlande myndigheten, omfattas ett sådant kontrakt inte av upphandlingsregleringen. Även om det, när det gäller transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person, inte klart framgår av praxis huruvida upphandlingsskyldighet föreligger över huvud taget eller under vilka förutsättningar, så gör regeringen bedömningen att rättspraxis inte ger stöd för att kontrakt i upphandlingsrättslig mening uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Detta innebär i sin tur att bl.a. samarbeten mellan statliga myndigheter normalt sett inte kan anses vila på kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Detsamma får antas gälla för relationen mellan en enligt 3 kap. 3 a § kommunallagen (1991:900) tillsatt gemensam nämnd och en värdkommun enligt samma lagrum. En sådan gemensam nämnds relationer till övriga samverkande kommuner är däremot sådana att förhållandena kan konstituera upphandlingsrättsliga kontrakt. får det antas att undantaget för Hamburg-samarbeten normalt sett kan åberopas för samarbeten mellan den gemensamma nämnden och övriga samverkande kommuner. De ovan berörda frågorna får dock enligt regeringen ytterst lösas i rättstillämpningen. I fråga om statliga myndigheters möjligheter att samarbeta, kan vidare antecknas att dessa dessutom bestäms av vad som är möjligt enligt de föreskrifter som styr respektive myndighet, dvs. regler som inte är upphandlingsrättsliga. Detsamma gäller för kommunala myndigheter (se även prop. 2009/10:134 s. 45 och prop. 2011/12:106 s. 15 och 125). De bestämmelser som en av remissinstanserna, Advokatfirman , tar upp i sitt remissyttrande är exempel på sådana ovan nämnda föreskrifter. Regeringen ser dock inte någon anledning att nu se över de bestämmelser som Advokatfirman särskilt framhåller, nämligen lokaliserings- principen i kommunallagen (1991:900) och förbudet mot offentlig säljverksamhet i konkurrenslagen (2008:579). Särskilda undantag för vissa tjänstekontrakt Regeringens förslag: De särskilda undantagen från direktivens tillämpningsområde för vissa tjänstekontrakt, som anges i artikel 10 i LOU-direktivet respektive artikel 21 i LUF-direktivet, ska i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna delas upp i flera paragrafer. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig angående uppdelningen i flera paragrafer. universitet och ifrågasätter placeringen i lagen av undantaget för förvärv av fastigheter under rubriken undantag för vissa tjänstekontrakt. Detta eftersom en fastighet inte är en tjänst och ett fastighetsförvärv därmed inte avser ett tjänsteköp. Delphi föreslår av samma skäl att rubriken formuleras om till Särskilda Prop. 2015/16:195 undantag från lagens tillämpningsområde. Skälen för regeringens förslag: Artikel 10 i LOU-direktivet och artikel 21 i LUF-direktivet innehåller de särskilda undantagen för tjänstekontrakt. I likhet med direktiv räknas undantagen upp i form av en lista. Själva regleringen av undantagen har dock ökat betydligt i omfång. Det är därför redan av lagtekniska skäl nödvändigt att dela upp de särskilda undantagen i flera skilda paragrafer.