prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — Insiderbrott och marknadsmanipulation försämrar förut- sättningarna för ett högt förtroende för värdepappersmarknaden. Mark- nadsmanipulation kan även få stora effekter på marknaden genom att de som handlar på den vilseleds eller transaktioner manipuleras som påver- kar förutsättningarna för annan handel. Insiderbrott kan inbringa stora vinster och vara svårt att upptäcka. Ny teknik kan göra det lättare att snabbt genomföra ett stort antal transaktioner med liten risk för upptäckt. Både insiderbrott och marknadsmanipulation förekommer emellertid i många olika former. En typ av marknadsmanipulation är den som inte sker i syfte att påverka prissättningen och endast har begränsade effekter för denna (t.ex. s.k. egenhandel, se avsnitt 8.5). Å andra sidan före- kommer marknadsmanipulation som är planerad, som sker systematiskt och som syftar till att göra stora vinster på bekostnad av andra som vilse- leds. Manipulation av referensvärden såsom kan ske genom sam- arbete mellan flera aktörer och få stora konsekvenser för prissättningen av finansiella instrument och på lånemarknaden. Även insiderbrottet kan ske i organiserade former. Brottsligheten kan föregås av ingående plane- ring, varvid risken för lagföring och straff vägs in. När nuvarande straffskalor infördes jämfördes insiderbrott och mark- nadsmanipulation med förmögenhetsbrotten och det ansågs att straff- värdet är sådant att påföljderna bör motsvara dem som gäller för dessa (prop. 1999/2000:109 s. 54). En jämförelse kan även göras med skatte- brott som har samma straffskala som nämnda förmögenhetsbrott. Insider- brott och marknadsmanipulation kan jämföras med förmögenhetsbrotten, men har även vissa likheter med skattebrottet då det rör sig om gärningar som påverkar förtroendet för ett system som har betydelse för samhällets funktion. Straffskalan för t.ex. bedrägeri, svindleri och förskingring skiljer sig dock från nu gällande straffskala för insiderbrott och mark- nadsmanipulation på så sätt att maximistraffet för grovt brott är fängelse . Mot denna bakgrund bör straffmaximum för de grova brotten höjas till fängelse . Genom en sådan höjning skapas utrymme för en mer differentierad straffmätning när det gäller insiderbrott och marknads- manipulation som är särskilt allvarliga. Höjt maximistraff för obehörigt röjande av insiderinformation Enligt marknadsmissbruksdirektivet ska maximistraffet för obehörigt röjande av insiderinformation vara fängelse (artikel 7.3). I är maximistraffet högst fängelse (7 § marknads- För att genomföra direktivet i svensk rätt bör därför maximistraffet höjas till fängelse i högst . Det finns inte skäl att höja maximistraffet till mer än den miniminivå som anges i marknads- missbruksdirektivet. Det bör påpekas att ett obehörigt röjande av insider- information i många fall kan ske på ett sådant sätt att gärningsmannen kan fällas till ansvar för insiderbrott. I avsnitt 9.6.6 föreslås att det fort- farande ska vara straffbelagt att med råd eller genom uppmaning för- anleda någon annan att handla med finansiella instrument. När straffvärdet för en gärning ska bedömas och när rubriceringen (nor- malgraden eller grovt) ska fastställas har domstolen att beakta omstän- digheterna kring gärningen. I anges både försvårande och förmildrande omständigheter som särskilt ska beaktas (29 kap. 2 och 3 §§). är omständigheterna kring gärningen så allvarliga att brottet är att bedöma som grovt. Enligt marknadsmissbrukslagen kan ett insider- brott vara grovt med hänsyn till ”affärens omfattning” och ”övriga om- ständigheter” (2 § andra stycket). I förarbetena till den numera upphävda insiderlagen anges till vägledning för omständigheter som kan göra ett brott grovt att den vinst eller den förlustbegränsning som gjorts genom affären ska beaktas. Värdepappersaffärens omfattning har viss betydelse men är beroende av hur stora kursrörelser som offentliggörandet av insiderinformationen kan förväntas medföra (prop. 1990/91:42 s. 102 f.). Andra omständigheter som pekas ut i förarbetena gäller exempelvis att det är fråga om upprepade affärer eller att handeln är organiserad t.ex. genom samverkan mellan flera personer. Det kan även röra sig om att handeln förenats med andra åtgärder som inneburit en särskild möjlighet att utnyttja kursförändringar, t.ex. genom att offentliggörandet av kurs- påverkande information har fördröjts. Att brottet medfört stor vinst för gärningsmannen pekas således inte ut som en särskild omständighet i marknadsmissbrukslagen. Det faktum att insiderbrott kan ge stora vinster, i förening med att brottsligheten ofta är svår att upptäcka, får dock antas vara av stor betydelse när någon plane- rar att ägna sig åt insiderhandel. Att vinningen är en omständighet som kan kvalificera en gärning som grov bör därför anges i den nya straff- bestämmelsen. Det är lämpligare med en sådan kvalifikationsgrund än kvalifikationsgrunden affärens omfattning, eftersom en affär kan vara av stor omfattning utan att ge en stor . Med anledning av påpekande bör det dock framhållas att även affärens omfattning är en omständighet som bör kunna få betydelse vid både straffmätning och rubricering. Det som anges i lagen bör utgöra exempel på sådana omstän- digheter som kan kvalificera en gärning som grov och således inte ute- sluta att det även kan finns andra omständigheter som bör beaktas. När det gäller beloppsnivåer avseende vinsten eller den uteblivna förlusten bör en jämförelse göras med det som gäller för övriga förmögenhetsbrott. När det gäller bl.a. bedrägeri anses bedrägerier som avser fem basbelopp i praxis normalt som grovt brott (se NJA 2013 s. 654, NJA 1989 s. 810 och prop. 1975/76:42 s. 10 och 23). Detta är en rimlig utgångspunkt även när det gäller insiderbrott. Regeringen anser dock att det, med anledning av det påpekar om att vinstens storlek kan bero på omständigheter som är svåra att kontrollera eller förutse, bör poängteras att det bör göras en bedömning av om fem basbelopp är en rimlig utgångspunkt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. En annan omständighet som bör ha särskild betydelse är gärnings- mannens ställning. Marknadsmissbruksförordningen och marknadsmiss- bruksdirektivet innebär att vissa personer som har ett särskilt förtroende- förhållande till en emittent har ett särskilt ansvar. Det finns en särskild förväntan på s.k. förstahandsinsiders (se avsnitt 9.6.2) att de ska upprätt- hålla förtroendet för marknaden och för emittenten. Detta påpekas även av i Spector Photo-målet (p. 36 i domen). När det gäller det tidigare brottet otillbörlig kurspåverkan har det i förarbetena anförts att utnyttjandet av en ställning som innebär ett särskilt förtroende från andra kan innebära att brottet bör bedömas som grovt (prop. 1995/96:215 s. 96). Att den omständigheten har betydelse framgår av underrättspraxis avseende otillbörlig marknadspåverkan och insiderbrott. Av rättssäker- hetsskäl, och för att inskärpa betydelsen av den omständigheten, är det dock lämpligt att omständigheten införs i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk som exempel på vad som kan göra att brott bedöms som grovt. Detta bör göras både när det gäller insiderbrott och marknads- manipulation. När det gäller otillbörlig marknadspåverkan anges i marknadsmiss- brukslagen att omfattningen av marknadspåverkan kan göra att brottet anses som grovt. I linje med den ändrade rubriceringen bör det i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk anges att omfattningen av manipulationen har betydelse. Liksom bör det anges att även övriga omständigheter kan inne- bära att ett insiderbrott eller marknadsmanipulation kvalificeras som grovt. Som anges ovan kan sådana omständigheter t.ex. vara att det är fråga om organiserad handel genom samverkan mellan flera personer. Som anges ovan har i Tivoxmålet uttalat att det finns en viss presumtion för fängelsestraff i allvarliga fall av insiderbrott, och detta bör äga giltighet även när det gäller otillbörlig marknadspåverkan. I rättsfallet NJA 2014 s. 559, där utförligt redovisat innebörden av begreppet brottets art, nämns Tivoxmålet som ett av de fall där frågan om särbehandling av olika brottstyper vid påföljdsvalet behandlats. I Tivoxmålet preciseras inte vad som avses med allvarligare fall. Utifrån Högsta domstolens resonemang i NJA 2014 s. 559 kan slut- satsen dock dras att det krävs ett högre straffvärde än några månaders fängelse för att annan påföljd än fängelse ska vara utesluten. Ett exempel på när presumtionen för fängelse bör göra sig gällande med hänvisning till brottets art är att gärningsmannen har utnyttjat sin ställning. Det kan vara fråga om personer som t.ex. är styrelseledamöter eller innehar andra funktioner i ett bolag (emittent) och som därmed förväntas upprätthålla förtroendet för marknaden och för emittenten i fråga. Även någon som är anställd på ett värdepappersinstitut med uppgift att tillvarata kundernas intressen bör anses ha en sådan ställning. Straffvärdet när det gäller grovt insiderbrott och grov marknadsmani- pulation kan variera beroende på vilken gärning det är fråga om. t.ex. ha betydelse hur planerad gärningen är, vilka effekter den lett till Prop. 2016/17:22 och vilken gärningsmannen erhållit. Förslagenhet när det gäller förfarandet bör påverka straffvärdet i höjande riktning. Detsamma gäller gärningar som kännetecknas av att gärningsmannen har en särskilt kvalificerad ställning och har utnyttjat denna, t.ex. en styrelseledamot eller verkställande direktör med särskild insyn i verksamheten. Omständigheter som vidare bör vägas in är om brottsligheten medfört särskilt stor , eller, när det gäller grov marknadsmanipulation, fått stora effekter för prissättningen på finans- marknaderna. I marknadsmissbrukslagen finns det en bestämmelse om förverkande (15 §). Den straffskärpning som föreslås avseende obehörigt röjande av insiderinformation samt avkriminaliseringen av insiderförseelse, ringa fall av otillbörlig marknadspåverkan och ringa fall av obehörigt röjande av insiderinformation (se avsnitt 8.4), innebär att det är föreskrivet fängelse för samtliga marknadsmissbruksbrott. Därmed gäller de allmänna förverkandebestämmelserna i (36 kap. 1 § andra stycket) för dessa brott. Det bör därför inte tas in någon bestämmelse om förverkande i den nya lagen om straff för marknads- missbruk. Justeringar i närliggande lagar Straffskalorna i lagen om ingripande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter har utformats med marknadsmissbrukslagen som förebild (prop. 2012/13:122 s. 21 f.). Motsvarande ändringar som de som föreslås för den nya lagen om straff för marknadsmissbruk bör därför göras i den lagen, både när det gäller straffskalor och kvalifika- tionsgrunder. Brottsbeteckningen otillbörlig marknadspåverkan kan dock inte ändras då det är den beteckningen som används i förordning (EU) nr 1227/2011. Detsamma gäller lagen om handel med utsläppsrätter (prop. 2011/12:143 s. 27–30). Som framgår i avsnitt 9.4 bör straffbestämmel- serna som gäller marknadsmissbruk i lagen om handel med utsläppsrätter upphävas när MiFID II genomförs i svensk rätt. 14.10Ansvar och påföljder för juridiska personer Regeringens bedömning: Svensk rätt uppfyller de krav som mark- nadsmissbruksdirektivet ställer i fråga om ansvar och påföljder för juridiska personer. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. , med instämmande av Åklagarmyndig- heten, påtalar att taket för sanktionsavgifter för juridiska personer enligt marknadsmissbruksförordningen vida överstiger högsta möjliga företags- bot. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. Skälen för regeringens bedömning: I marknadsmissbruksdirektivet finns även regler om ansvar och påföljder för juridiska personer (artiklar- na 8 och 9). Reglerna innebär att påföljder i form av bötesstraff eller administrativa avgifter under vissa förutsättningar ska kunna åläggas sådana personer när brott har begåtts till deras förmån. Något krav på att införa straffrättsligt ansvar finns alltså inte. I skälen till direktivet anges att ansvaret för juridiska personer kan innebära påförande av straff- rättsliga eller icke straffrättsliga sanktioner, t.ex. de som föreskrivs i marknadsmissbruksförordningen (skäl 18). I svensk rätt finns bestämmelser om företagsbot i . För brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet ska, på yrkande av åklagaren, näringsidkaren åläggas företagsbot. En förutsättning är att näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kan krävas för att före- bygga brottsligheten eller brottet har begåtts av en person i ledande ställ- ning eller en person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll av verksamheten (36 kap. 7 § ). Företagsbot ska be- stämmas till lägst och högst . En höjning av maximibeloppet för företagsbot övervägs av en utredning (dir. 2015:58). Reglerna i marknadsmissbruksdirektivet om ansvar och sanktioner för juridiska personer utgör standardregler som finns i flera andra instrument som antagits inom ramen för samarbetet i rättsliga och inrikes frågor. De svenska reglerna om företagsbot har i de sammanhangen ansetts uppfylla de krav som ställts i fråga om ansvar och sanktioner för juridiska per- soner och sanktionerna har ansetts vara effektiva, proportionella och avskräckande (se t.ex. prop. 2012/13:194 s. 16). Det saknas anledning att göra en annan bedömning i förhållande till det nu aktuella direktivet. I sammanhanget bör nämnas något om förhållandet mellan företagsbot och administrativa sanktioner. Det är en förutsättning för företagsbot att ett brott har begåtts, men det uppställs inte något krav på att gärnings- mannen åtalas för brottet eller ens identifieras. Det är naturligtvis endast sällan möjligt att konstatera brottsligt uppsåt hos en icke identifierad gärningsman (se prop. 1985/86:23 s. 62). Reglerna om företagsbot har en obligatorisk utformning. Åklagaren ska alltså föra talan om företagsbot om rekvisiten är uppfyllda. Det gäller dock inte om det finns skäl för eftergift av boten (samma prop. s. 65). Den avgränsning av det kriminaliserade området som föreslås i denna proposition innebär att uppsåtliga gärningar hanteras i den straffrättsliga ordningen (se avsnitt 8.4). Det innebär att om det finns förutsättningar för företagsbot i en sådan situation så ska åklagaren föra en sådan talan. Som och påtalar är maxi- mibeloppet för företagsbot lägre än maximinivån för administrativa sank- tioner för överträdelser av marknadsmissbruksförordningen. Denna ord- ning skulle kunna innebära att sanktionen blir lindrigare när företagsbot påförs än om den administrativa vägen hade valts. Det ska dock påpekas att en företagsbot normalt påförs en näringsidkare i samband med att en person med nära anknytning till företaget döms för brott. tagna sanktionen torde därför i normalfallet inte anses lindrigare än i det Prop. 2016/17:22 administrativa förfarandet. Vidare pågår , som nämns ovan, en översyn av reglerna om företagsbot. I kommittédirektiven anges att utredaren särskilt ska överväga och föreslå en höjning av maximi- beloppet för företagsboten. Anledningen till detta är kritik mot de låga beloppsnivåerna i relation till allt högre sanktionsavgifter som vida över- stiger taket på företagsboten. Här pekas utvecklingen inom finansmark- nadsområdet ut som vägledande. Förutsättningarna för att påföra administrativa sanktioner mot juridiska personer måste anses vara större än förutsättningarna för företagsbot. I många fall torde det vara lättare att bevisa att det finns förutsättningar för administrativa sanktioner mot en juridisk person. Åklagaren ska föra talan om företagsbot endast när han eller hon på objektiva grunder kan förvänta sig att en sådan talan skulle bifallas. Regeringens bedömning: Kravet i marknadsmissbruksdirektivet på medlemsstaterna att begära att utbildningsansvariga i rättsväsendet tillhandahåller lämplig utbildning kräver inga lagstiftningsåtgärder. Utredningen behandlar inte frågan. Remissinstanserna tar inte upp frågan. Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens bedöm- ning. Remissinstanserna tillstyrker bedömningen eller har inget att invända mot den. Skälen för regeringens bedömning: Utan att det påverkar rätts- väsendet oberoende eller olikheter i det sätt på vilket rättsväsendet är organiserat inom unionen, ska medlemsstaterna begära att de ansvariga för utbildningen av domare, åklagare, poliser och övrig personal på rätts- liga myndigheter och andra myndigheter som arbetar med straffrättsliga utredningar, tillhandahåller lämplig utbildning för att tillgodose syftet med marknadsmissbruksdirektivet (artikel 11). När det gäller utredning av marknadsmissbruksrelaterad brottslighet finns en särskild kammare inom som hand- lägger sådana ärenden. På så sätt kan expertkompetens upprätthållas. Genom förslaget att ska vara särskilt forum för både brottmål och mål om administrativa sanktioner (se avsnitten 14.12 och 13.4.2) skapas ytterligare förutsättningar för god kompetens på området. Det är ytterst regeringens ansvar att i samband med sin styrning av myndigheterna under regeringen se till att bekämpningen av marknads- missbruk organiseras på ett sådant sätt att adekvat kompetens kan upprätthållas i relevanta myndigheter. Några ytterligare lagstiftnings- åtgärder för att uppfylla kraven i marknadsmissbruksdirektivet i detta avseende är inte nödvändiga. 14.12En särskild forumregel för mål om marknadsmissbruksbrott Regeringens förslag: En forumregel tas in i den nya lagen om straff för marknadsmissbruk med innebörd att åtal enligt den lagen väcks vid . Utredningens förslag överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot Skälen för regeringens förslag: Enligt stati- stik har antalet åtal som gäller marknadsmissbruksbrott (2013–2015) uppgått till mellan 16 och 24 . Antalet åtal kan för- väntas minska något i och med den sanktionsväxling som föreslås i denna proposition. Även mål som rör överträdelser av förbudet mot marknadsmissbruk i marknadsmissbruksförordningen föreslås dock han- teras av allmän domstol (se avsnitt 13.4.2). Sammantaget kan därför an- talet mål som gäller marknadsmissbruk förväntas öka något, beroende på hur många sanktionsförelägganden som godkänns. Någon större ökning torde det dock inte röra sig om. Mål som rör insiderbrott och marknadsmanipulation är ofta svårbe- dömda. Höga krav ställs på åklagaren när det gäller att få fram bevisning om att någon har haft insiderinformation och när det gäller att presentera den gärning – inte sällan bestående i komplicerade finansiella transak- tioner – som åtalet avser. För att höja kompetensen på området inrättades en särskild kammare vid , finansmarknadskammaren, vid vilken alla ärenden som avser marknads- missbruksrelaterade brott handläggs. Den koncentration och effektivi- sering av ärendena och handläggningen av dem som Ekobrotts- myndigheten har genomfört har också gett resultat när det gäller antalet åtal och fällande domar (Återrapportering till regeringen av uppdrag att utvärdera bekämpningen av finansmarknads- brott, Dnr /0169 av ). Att rätt bedöma de ageranden som omfattas av gällande straffbestäm- melser och de som föreslås i denna proposition förutsätter ofta särskild sakkunskap och erfarenhet. Att rättsområdet är särpräglat och kan kräva särskilda utbildningsinsatser återspeglas också i marknadsmissbruks- direktivet, enligt vilket medlemsstaterna ska se till att berörda inom rätts- väsendet får den utbildning som krävs (se avsnitt 14.11). Förekomsten av en direkt tillämplig EU-förordning vid sidan av den nya lagen om straff för marknadsmissbruk gör det särskilt angeläget att säkerställa en enhetlig tillämpning av de rekvisit som finns i de båda rättsakterna. Dessa omständigheter utgör skäl för att samordna domstolsprövningen till en domstol, både det straffrättsliga och det administrativa förfarandet. Allmänt forum i brottmål är platsen där brottet begicks (19 kap. 1 § första stycket ). Åtal för brott får också tas upp av den domstol där den misstänkte ska svara i tvistemål i allmänhet, eller i den ort där den misstänkte mera varaktigt uppehåller sig, om rätten med hän- syn till utredningen samt kostnader och andra omständigheter finner det lämpligt (19 kap. 1 § tredje stycket ). Åtal för brott som förövats utomlands och där det finns svensk domsrätt tas upp av den domstol där den misstänkte ska svara i tvistemål i allmänhet, eller av domstolen i den ort där han eller hon har gripits eller annars uppehåller sig, om regeringen för visst fall inte förordnar annat (19 kap. 2 § rätte- gångsbalken). För de misstänkta gärningar som har ägt rum på eller övriga handelsplatser i innebär allmänna forumregler att förutsättningar finns för att koncentrera målen till en och samma domstol, nämligen , eftersom börsen och nu- varande handelsplatser har sitt säte i . Ekobrotts- myndighetens praxis innebär också att åtal i allmänhet väcks vid , inte minst av den anledningen att den kammare som utreder marknadsmissbruksbrott är placerad i . Tillämpnings- området för marknadsmissbruksdirektivet omfattar dock alla transak- tioner, handelsorder eller beteenden avseende finansiella instrument, oavsett om de äger rum på en handelsplats eller inte (artikel 1.5 i direk- tivet, se även avsnitt 14.2.4). När handlingen inte anses begången i , t.ex. i de fall där gärningen är begången utomlands men med tillräcklig anknytning till , kan de allmänna forumreglerna i rätte- gångsbalken medföra att annan domstol än är be- hörig domstol. De allmänna bestämmelserna innebär alltså inte att samt- liga åtal för marknadsmissbruksbrott prövas i en och samma domstol. Koncentration av en viss måltyp kan åstadkommas genom inrättande av en s.k. specialdomstol (för uttrycket se 10 kap. 17 § första stycket 1 ). De huvudsakliga argumenten för att motivera existensen av en specialdomstol är – och har varit – att upprätthålla ett specialkunnande inom domstolen, att skapa förutsättningar för en snabb process och att rättskipningen omfattas av parternas förtroende om intresseledamöter deltar i dömandet. Dessa målsättningar anses emeller- tid också kunna uppnås genom t.ex. resursprioriteringar och regler om förtursmål, förstärkning med ledamöter som har särskilda fackkunskaper eller genom att en viss måltyp koncentreras till vissa domstolar eller speciallottas på bestämda avdelningar eller rotlar inom en domstol. En allomfattad princip under har också varit att specialdomstolar utanför de allmänna domstolarna och allmänna förvalt- ningsdomstolarna bör undvikas (se skr. 1999/2000:106 s. 58). Det har dock inrättats en ny särskild domstol för immaterialrättsliga, marknadsföringsrättsliga och konkurrensrättsliga mål i form av en Patent- och marknadsdomstol (prop. 2015/16:57). Målunderlaget när det gäller marknadsmissbruksmålen måste dock anses vara alltför litet för att motivera inrättandet av en specialdomstol. Ett annat sätt att åstadkomma en samordnad domstolsprövning är att genom en särskild forumregel i lag specialdestinera marknadsmissbruks- målen till en och samma underrättsdomstol (jfr 10 kap. 17 § första styck- et 2 och 3 ), s.k. särskilt forum. Specialdestinering av mål till en viss domstol innebär både fördelar och nackdelar. En koncentration kan innebära längre reseavstånd och ökade kostnader för inställelse för de parter som behöver besöka dom- stolen, t.ex. i samband med förhandling. I det avseendet skulle en specialdestinering dock inte innebära någon märkbar förändring jämfört med dagens situation, eftersom praxis, som ovan nämns, innebär att åtal väcks vid . En specialdesti- nering innebär också att flertalet domare inte får erfarenhet av att hand- lägga den aktuella måltypen.