prop · H40322 · 2016-10-25 00:00:00 — Enligt artikel 9.2 anses det inte vara ett utnyttjande av insiderinformation för marknadsgaranter eller den som har tillstånd att utföra handelsorder för andra (t.ex. värdepappersinstitut som utför kunders order) att fullgöra sina uppgifter; jfr undantaget i 5 § första stycket 1 marknadsmissbrukslagen. Enligt artikel 9.3 anses det inte heller vara ett utnyttjande av insiderinformation att fullgöra ett åtagande till följd av avtal som ingåtts eller skyldigheter enligt lag som uppstått innan personen i fråga hade insiderinformation. Detta motsvarar delvis 5 § första stycket 3 och 5–8 marknadsmissbrukslagen. Undantaget är mer omfattande än i marknadsmissbrukslagen, eftersom alla typer av avtal omfattas. Även 5 § första stycket 4 marknadsmissbrukslagen, om förvärv som ska leda till ett offentligt uppköpserbjudande, har sin motsvarighet i uppräkningen av legitima beteenden i förordningen. Enligt artikel 9.4 ska det inte anses vara ett utnyttjande av insiderinformation att använda information som man har fått i samband med genomförandet av ett offentligt uppköpserbjudande eller en fusion i syfte att genomföra uppköpet eller fusionen. Enligt artikel 9.5 ska det inte heller anses som ett utnyttjande av insiderinformation att använda vetskapen om egna beslut om förvärv eller avyttringar, t.ex. ett beslut om att genomföra ett uppköp. Undantaget för legitimt beteende behandlas i avsnitt 14.5.4. Till skillnad från vad som ansetts vara fallet enligt marknadsmissbruks- lagen (se prop. 2004/05:142 s. 163) är det inte fråga om insiderbrott om man lagt en order före det att man fick insiderinformation och inte åter- kallar ordern. I första stycket andra meningen finns ytterligare en ansvarsfrihets- grund, som i huvudsak motsvarar 5 § 2 marknadsmissbrukslagen. Ut- formningen skiljer sig dock från bestämmelsen i marknadsmissbruks- lagen genom att den anpassats efter den nya definitionen av insider- information. På samma sätt som enligt 5 § marknadsmissbrukslagen är det åklagaren som har bevisbördan för att ett agerande inte faller in i någon av ansvarsfrihetsgrunderna i första stycket. Det faktum att så inte är fallet måste också vara täckt av gärningsmannens uppsåt. En person som t.ex. har fått insiderinformation och återkallar en order som lagts i den felaktiga tron att återkallandet är till hans eller hennes nackdel – personen kanske inte vill utsätta sig för risken att bli misstänkt för insiderbrott – kan därmed inte hållas ansvarig för insiderbrott. Det torde dock vara mycket ovanligt att någon drar så felaktiga slutsatser om i vilken riktning insiderinformation går och ändå genomför en sådan åtgärd. I andra stycket finns ytterligare en ansvarsfrihetsgrund. Den införs eftersom 1 § inte innehåller ett krav på att ett agerande ska innebära ”utnyttjande” av insiderinformation (jfr artikel 3.2 i marknadsmissbruks- direktivet). Utnyttjanderekvisitet marknadsmissbruksdirektiv har tolkats av i Spector Photo-målet (mål C-45/08 m.fl.). I domen slås fast att direktivet ska tolkas så att den omständigheten att en person som förfogar över insiderinformation och som förvärvar eller avyttrar finansiella instrument som omfattas av informationen innebär att personen ska anses utnyttja informationen. Detta förutsätter att rätten till försvar, i synnerhet rätten att motbevisa presumtionen, iakttas. Frågan huruvida förbudet mot insiderhandel har överträtts ska enligt domen bedömas mot bakgrund av syftet med direktivet, som är att garantera finansmarknadernas integritet och höja investerarnas förtroende för dem. Detta förtroende bygger bl.a. på att investerarna har tillförsäkrats likabehandling och skydd mot otillbörligt utnyttjande av insiderinformation. Om förfarandet inte går att hänföra till något av undantagen i första stycket, är det alltså den tilltalade som enligt andra stycket har bevisbördan för att denne inte har utnyttjat insiderinformationen. Frågan om insiderinformation har ”utnyttjats” ska tolkas utifrån det som anges i Spector Photo-målet om syftet med regleringen. I de flesta situationer torde genomförandet av en transaktion trots att man har insiderinforma- tion innebära att man anses utnyttja informationen. För att undantaget ska vara tillämpligt måste den tilltalade visa att han eller hon otvetydigt inte har haft en fördel av informationen. Det räcker inte att man skulle ha agerat på samma sätt på grund av t.ex. tillgång till information som var allmänt tillgänglig. Frågan om insiderinformation har utnyttjats eller inte bör bedömas objektivt och den tilltalade bör visa på yttre omständigheter som gör att det kan bedömas att ett utnyttjande inte har skett. Övervägandena finns i avsnitten 14.5.3 och 14.5.4. Paragrafen genomför artiklarna 4 och 7.3 i marknadsmissbruksdirektivet. Paragrafen innehåller straffbestämmelser om obehörigt röjande av insiderinformation och motsvarar delvis 7 § marknadsmissbrukslagen. Av första stycket följer att det, liksom när det gäller insiderbrott, endast är uppsåtliga gärningar som är straffbelagda. I de fall den som röjer informationen faktiskt inte insåg, men borde ha insett, att det var insider- information kan således inte dömas till ansvar. En sådan gärning kan dock innebära en överträdelse av marknadsmissbruksförordningen (artikel 14) och föranleda en administrativ sanktion. För att ett röjande ska anses vara obehörigt krävs att röjandet inte sker som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åliggande. Detta överensstämmer med 7 § marknadsmissbrukslagen. I förarbetena till den bestämmelsen anges att ett exempel på ett röjande som sker som ett normalt led i fullgörandet av tjänst är värdepappersinstituts uppdrag att för en kunds räkning undersöka intresset hos andra kunder för att köpa eller sälja en större post aktier (prop. 2004/05:142 s. 166). I mark- nadsmissbruksförordningen finns ett uttryckligt undantag för den situa- tionen som innebär att ett röjande i samband med en s.k. marknadssonde- ring ska anses ske som ett normalt led i fullgörandet av tjänst, verksam- het eller åligganden om det uppfyller vissa förfaranderegler (artikel 11). Om så är fallet kan röjandet inte heller anses vara obehörigt enligt denna paragraf. Bestämmelsen i marknadsmissbruksförordningen innebär dock inte att röjande av insiderinformation i samband med en marknads- sondering som inte sker i enlighet med det som anges där alltid ska anses vara obehörigt. Ansvar för uppsåtligt brott torde normalt inte vara aktuellt när röjandet sker som ett led i en marknadssondering. EU-dom- stolen (då ) har i målet Grøngaard och Bang (mål C- 384/02 Brottmål mot och ) uttalat vissa riktlinjer för bedömningen av om ett röjande kan anses ske som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åliggande (se avsnitt 14.6). Frågan om ett röjande kan anses utgöra ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åliggande och vara nödvändigt bör även tolkas utifrån syftet med röjandet. I marknadsmissbruksförordningen finns exempelvis bestämmelser om rapportering som syftar till att över- trädelser av förordningen ska anmälas till behöriga myndigheter (artikel 32). Ett röjande som sker i det syftet bör inte anses obehörigt. Av andra meningen i första stycket följer att det även utgör obehörigt röjande av insiderinformation att vidarebefordra ett råd eller en upp- maning som grundar sig på insiderinformation (jfr artikel 4.4 i marknads- missbruksdirektivet). Någon motsvarande bestämmelse finns inte i mark- nadsmissbrukslagen. Höjningen av maximistraffet till (enligt 7 § första stycket marknadsmissbrukslagen) är bl.a. föranledd av kravet i artikel 7.3 i mark- nadsmissbruksdirektivet. Liksom gäller att i de fall bestämmelsen om obehörigt röjande av insiderinformation kommer i konflikt med meddelarskyddet enligt tryck- frihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen, ska meddelarskyddet ha företräde och förevarande bestämmelse blir utan verkan (jfr artikel 4.5 i marknadsmissbruksdirektivet). Andra stycket motsvarar 7 § andra stycket marknadsmissbrukslagen. Bestämmelsen har i svensk rätt motiverats med att ett röjande av insider- information i dessa situationer inte kan anses skada allmänhetens för- troende för de finansiella marknaderna (prop. 1999/2000:109 s. 56 f.). I marknadsmissbruksdirektivet finns inte någon motsvarande undantags- bestämmelse, men kriminaliseringskravet gäller å andra sidan enbart för de allvarligaste fallen av marknadsmissbruk, varför det fortfarande får anses finnas ett utrymme för bestämmelsen. Ett beteende som omfattas av undantagsbestämmelsen kan dock utgöra en överträdelse av mark- nadsmissbruksförordningen (artikel 14 c). Övervägandena finns i avsnitten 14.6 och 14.9. Paragrafen genomför delvis artiklarna 5 och 7.2 i marknadsmissbruks- direktivet. Paragrafen innehåller straffbestämmelser om marknadsmanipulation. De gärningar som straffbeläggs i paragrafen motsvaras delvis av 8 § marknadsmissbrukslagen om otillbörlig marknadspåverkan. Utform- ningen av bestämmelserna ändras dock. Brottet får även en ny brotts- beteckning som stämmer överens med marknadsmissbruksdirektivet och den nya utformningen av paragrafen. Endast uppsåtliga gärningar är straffbelagda. En gärning som inte har begåtts med uppsåt kan dock utgöra en överträdelse av marknadsmiss- bruksförordningen (artikel 15) och föranleda administrativa sanktioner. Till skillnad från i 8 § marknadsmissbrukslagen finns det inget otillbör- lighetsrekvisit i förevarande paragraf. Det ska påpekas att de förfaranden som beskrevs marknadsmissbruksdirektiv omfattades av straff- bestämmelsen i 8 § marknadsmissbrukslagen (se prop. 2004/05:142 s. 166 f.). Beskrivningarna i det nuvarande marknadsmissbruksdirektivet har utvidgats i förhållande till beskrivningarna i det tidigare direktivet. Reglerna i direktivet genomförs på ett direktivnära sätt i paragrafen. En annan skillnad i förhållande till bestämmelsen om otillbörlig marknads- påverkan i marknadsmissbrukslagen är att det inte finns någon mot- svarighet till rekvisitet att förfarandet ska vara ”ägnat att” påverka marknaden. Ageranden som enligt straffbudet i marknadsmissbrukslagen är straffbara som fullbordat brott (otillbörlig marknadspåverkan) för att de varit ägnade att ge en viss effekt kan dock utgöra försök till marknadsmanipulation (se författningskommentaren till 7 §). Första stycket 1 och 2 motsvarar, tillsammans med 5 §, artikel 5.2 a i marknadsmissbruksdirektivet. Även om det inte finns något otillbörlig- hetsrekvisit måste det bedömas om agerandet lett till att det skapats falska eller vilseledande signaler (punkten 1) eller att priset låsts fast på en onormal eller konstlad nivå (punkten 2). Ett förfarande som kan omfattas av punkten 1 är s.k. falsk orderläggning, dvs. order som läggs utan att de är avsedda att genomföras. Det kan också vara fråga om s.k. egenhandel, dvs. köp respektive försäljning av finansiella instrument som inte leder till någon förändring av det verkliga ägandet. Ett sådant för- farande kan ge en vilseledande bild av tillgången på finansiella instru- ment. För den situationen finns det dock en bestämmelse om särskild åtalsprövning i 3 kap. 2 §. Till bestämmelsen om marknadsmanipulation i marknadsmissbruksförordningen finns det en bilaga med s.k. indika- torer på marknadsmanipulation i samband med falska eller vilseledande signaler och låsning av priser (artikel 12 och bilaga I A). Dessa indika- torer kan naturligtvis användas för att bedöma om en gärning även faller in i straffbestämmelsen. Punkterna 3 och 4 motsvarar artikel 5.2 b och c i marknadsmissbruks- direktivet. I punkten 3 rör det sig om ageranden som innebär utnyttjande av falska förespeglingar eller andra slag av vilseledande eller manipula- Även här finns det indikatorer i bilagan till marknadsmiss- bruksförordningen som kan användas vid bedömningen (bilaga I B). Ett exempel på utnyttjande av vilseledanden är att man handlar i finansiella instrument sedan man först spritt felaktiga eller partiska investerings- rekommendationer eller vilseledande uppgifter om en emittent. Enbart spridandet av den vilseledande informationen kan utgöra marknadsmani- pulation enligt punkten 4. Även ageranden som genomförs på eller som påverkar råvarumark- naden (spotavtal avseende råvaror, se 1 kap. 4 §), dvs. en marknad som inte innebär handel med finansiella instrument, omfattas av punkterna 1– 4. Det finns dock vissa undantag, se 6 §. Punkten 5 motsvarar artikel 5.2 d i marknadsmissbruksdirektivet. Den har ingen motsvarighet marknadsmissbruksdirektiv. En defini- tion av referensvärde finns i 1 kap. 4 §. Med referensvärde avses en ränta, ett index eller ett tal som ligger till grund för villkor eller värdet på ett finansiellt instrument och som fastställs på grundval av värdet på vissa tillgångar, priser eller räntor. Exempel på referensvärden är s.k. interbankräntor, som STIBOR och , vilka ligger till grund för bankers pris- och räntesättning. Tillhandahållandet av vilseledande in- gångsvärden kan ske genom att den som ska lämna underlag till beräk- ningen av referensvärdet anger ett felaktigt underlag, så att beräkningen av referensvärdet blir missvisande. Sådana manipulationer kan, särskilt om de sker i samråd mellan flera företag som tillhandahåller ingångs- värden, få stor påverkan på villkoren för finansiella instrument som bestäms med referensvärdet som utgångspunkt, och inte minst för för- troendet för marknaden. Enligt andra stycket är straffet för marknadsmanipulation fängelse i högst . Det är samma straffskala som för otillbörlig marknads- påverkan enligt gällande rätt (8 § första stycket marknadsmissbruks- lagen). Straffvärdet av en gärning påverkas av hur stor påverkan den har fått på marknaden. När det exempelvis är fråga om manipulation av beräkningen av ett referensvärde kan en gärning, i vart fall om för- farandet upprepats , få stora konsekvenser. Omfattningen av manipulationen är också en omständighet som ska beaktas vid bedöm- ningen av om brottet är grovt, enligt tredje stycket. Med omfattningen av manipulationen avses både de åtgärder som vidtagits och den effekt som åtgärderna har gett. Uttrycket ersätter kvalifikationsgrunden omfatt- ningen av marknadspåverkan, som används i 8 § marknadsmissbruks- lagen. Det grova brottet ges i tredje stycket en egen beteckning. Straffskalan för grov marknadsmanipulation är fängelse, till skillnad från för det grova brottet enligt 8 § första stycket marknadsmissbrukslagen. Förutom omfattningen av manipulationen ska gärningsmannens ställning beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt. Denna kvalifikations- grund är ny i förhållande till 8 § marknadsmissbrukslagen. På samma sätt som när det gäller insiderbrott finns det anledning att ställa särskilda krav på att personer som har en anknytning till ett bolag, t.ex. genom att de innehar en förtroendeposition, upprätthåller förtroendet för marknaden och för emittenten i fråga. En gärning som är ringa är enligt fjärde stycket straffri. En gärning som utgör marknadsmanipulation kan också komma att Prop. 2016/17:22 passa in under brottsbeskrivningen för svindleri (9 kap. 9 § ), Eftersom straffskalan för marknadsmanipulation är densamma som för svindleri uppstår frågan hur regelkonkurrensen ska hanteras. Eftersom brottsbeskrivningen för svindleri är mer kvalificerad än brottsbeskrivingen för marknadsmanipulation (det krävs t.ex. ett direkt uppsåt att påverka priset på värdepapper), bör regelkonkurrensen lösas genom att gärningsmannen döms enbart för svindleri (jfr prop. 2004/05:142 s. 72). Övervägandena finns i avsnitten 14.7 och 14.9. Paragrafen genomför delvis artikel 5.2 a i marknadsmissbruksdirektivet. Paragrafen innehåller en ansvarsfrihetsgrund när det gäller marknads- Paragrafen är endast tillämplig på de typer av marknadsmanipulationer som omfattas av 4 § första stycket 1 eller 2. Båda de förutsättningar som anges måste vara uppfyllda. Enligt punkten 1 måste agerandet för det första stämma överens med godtagen marknadspraxis. Godtagen mark- nadspraxis definieras i 1 kap. 4 § genom hänvisning till definitionen i marknadsmissbruksförordningen (artikel 3.1.9). Definitionen innebär att praxisen i fråga måste vara fastställd av den behöriga myndigheten för handelsplatsen i fråga. Godtagen marknadspraxis fastställs i enlighet med det förfarande som anges i artikel 13 i marknadsmissbruksförordningen. Den måste ha fastställts för gärningen, dvs. det är oväsent- ligt om praxisen i och för sig hade kunnat fastställas som godtagen marknadspraxis av den behöriga myndigheten. Det finns vidare ingen skyldighet för den behöriga myndigheten att fastställa godtagen mark- nadspraxis. Enligt marknadsmissbrukslagen kan fastställa godtagen marknadspraxis (18 § marknadsmissbrukslagen). finns det dock inte någon sådan praxis i . Även om ett agerande stämmer överens med godtagen marknadspraxis krävs, enligt punkten 2, att det finns legitima skäl för agerandet. Övervägandena finns i avsnitt 14.7. Paragrafen genomför artikel 1.4 a och b i marknadsmissbruksdirektivet. Paragrafen innehåller undantag från tillämpningsområdet när det gäller straffbestämmelsen om marknadsmanipulation i 4 §. Till skillnad från i direktivet, där det anges när bestämmelserna om marknadsmanipulation är tillämpliga, anges i paragrafen när 4 § inte gäller. Det innebär dock inte någon skillnad i sak när det gäller tillämpningsområdet. Punkten 1 innebär undantag för ageranden som sker på spotmarknaden och som endast påverkar den marknaden. Detta uttrycks genom att på- verkan på spotmarknaden som sker genom ett agerande – exempelvis en transaktion eller order – som inte avser ett finansiellt instrument inte omfattas av 4 §. Det är möjligt att manipulera spotmarknaden genom att exempelvis lägga order avseende finansiella instrument som relaterar till Sådant agerande omfattas av 4 § eftersom det avser finan- Agerande som inte sker på den finansiella marknaden och enbart påverkar spotmarknaden kan dock inte straffas enligt 4 §. Om agerandet även påverkar finansiella instrument omfattas det av straff- bestämmelsen. I punkten 2 undantas agerande som avser spotavtal som är grossist- energiprodukter. Genomförandet av transaktioner, läggandet av order eller andra ageranden som avser sådana avtal omfattas inte av 4 § även om de påverkar finansiella instrument som relaterar till avtalen. Ageran- det kan i stället vara förbjudet enligt och rådets förordning (EU) nr 1227/2011 om integritet och öppenhet på grossist- marknaderna för energi och bestraffas enligt lagen (2013:385) om ingrip- ande mot marknadsmissbruk vid handel med grossistenergiprodukter. I den förordningen finns en definition av grossistenergiprodukter (artikel 2.4). Hänvisningen till förordning (EU) nr 1227/2011 är utformad på så sätt att den avser förordningen i den gällande lydelsen, s.k. dynamisk hänvisning. Övervägandena finns i avsnitt 14.7. Paragrafen genomför artikel 6.2 och 6.3 i marknadsmissbruksdirektivet. Paragrafen innehåller bestämmelser om försök och förberedelse till brott och motsvarar delvis 4 § marknadsmissbrukslagen. I paragrafen görs en utvidgning i förhållande till gällande rätt på så sätt att marknadsmanipulation och grov marknadsmanipulation är straffbart på försöksstadiet. I praktiken torde det inte innebära någon utvidgning av straffansvaret. Som framgår av författningskommentaren till 4 § minskas det straffbara området i förhållande till motsvarande bestämmelse i marknadsmissbrukslagen på så sätt att det inte finns någon motsvarighet till rekvisitet att förfarandet ska vara ”ägnat att” påverka marknaden. Ageranden som enligt straffbudet i marknadsmissbrukslagen är straffbara som fullbordat brott (otillbörlig marknadspåverkan) för att de varit ägnade att otillbörligt påverka priset eller andra villkor blir, med den nya utformningen av marknadsmanipulationsbrottet tillsammans med be- stämmelserna i paragrafen, straffbara som försök till marknadsmani- pulation. Ansvarsfrihetsgrunderna i 2 och 5 §§ är naturligtvis relevanta även vid bedömningen av om det är fråga om försök eller förberedelse till brott. Om en fullbordad gärning skulle ha omfattats av någon av ansvarsfrihets- grunderna i 2 och 5 §§ blir försöks- eller förberedelsebrott inte aktuellt. Övervägandena finns i avsnitt 14.8. Paragrafen motsvarar 19 § marknadsmissbrukslagen (se prop. 2004/05:142 s. 170 f.). Övervägandena finns i avsnitt 9.2. Paragrafen innehåller bestämmelser om särskild åtalsprövning. Regeln om åtalsprövning är en presumtion för att åtal inte ska väckas i de fall som pekas ut i paragrafen. Om en åklagare kan konstatera att förutsättningarna för att väcka åtal inte är för handen, kan åklagaren besluta att inte inleda någon förundersökning eller att lägga ned en inledd förundersökning, se 23 kap. 4 a § 2 . I dessa fall kan undersökningen i stället hanteras av för utredning om eventuella administrativa sanktioner. Regeln om åtalsprövning gäller till att börja med den situationen att insiderinformation har röjts till någon utan att detta har varit befogat, och personen i fråga har tagits upp på en s.k. insiderförteckning (punkten 1). Det är alltså endast situationer då någon har tagits upp på en insider- förteckning som omfattas av denna bestämmelse. Det torde i dessa situa- tioner vara fråga om oaktsamhet (dvs. man insåg inte att röjandet inte var ett ”normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åliggande”) och gärningen är således inte straffbar redan av den anled- ningen. Genom åtalsprövningsregeln behöver det dock inte utredas om röjandet har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Denna typ av över- trädelser hänger samman med förandet av insiderförteckning enligt artikel 18 i marknadsmissbruksförordningen. Det är som övervakar att den artikeln följs, och brister hos den som för förteck- ningen kan leda till administrativa sanktioner enligt kompletteringslagen. Om ”bristen” består i att förteckningen innehåller personer som inte borde ha fått del av informationen är det dock inte fråga om en överträdelse av reglerna om att föra förteckningen, utan det kan då vara en överträdelse av förbudet mot att obehörigen röja insiderinformation i artikel 14 c i förordningen. I sin tillsyn över förandet av insiderförteck- ningar kan således även komma att stöta på denna typ av överträdelser, och det är även av det skälet lämpligt att inspek- tionen utreder och ansvarar för sanktionsfrågan i dessa fall. Det sagda innebär dock inte att samtliga fall av obehörigt röjande där någon tas upp i en insiderförteckning inte ska leda till straff. Om det framstår som uppenbart att någon försöker undkomma straffrättsliga sanktioner genom att föra in personer på en insiderförteckning, kan det vara motiverat från allmän synpunkt att väcka åtal. Den andra situationen som omfattas av åtalsprövningsregeln är när det är fråga om sådana ”vändningstransaktioner” som innebär att samma person i realiteten uppträder som både köpare och säljare i en transaktion (punkten 2). Det handlar normalt om transaktioner som utförs av skatte- skäl där värdepapperet säljs från t.ex. en privatpersons depå och köps in till en av samma person kontrollerad företagsdepå eller en kapitalförsäk- ring. Transaktionen ger i sig en felaktig bild av omsättningen. Personen i fråga hade ingen avsikt att förändra sitt ägande, utan var bara intresserad av att skattemässigt realisera en vinst eller en förlust men ändå behålla värdepapperet. I de fall det är fråga om enstaka transaktioner bör brottet betraktas som mindre allvarligt och lämpa sig bättre för en administrativ prövning. Metoden – att uppträda som både säljare och köpare – kan dock användas mer systematiskt så att en felaktig bild av omsättningen presenteras , t.ex. . finns det risk för att fler investerare vilseleds av denna fiktiva omsättning och prisbild. Agerandet framstår i dessa fall som mer allvarligt och åtal kan då vara motiverat från allmän synpunkt.