prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — Av detta skäl anser regeringen att bestämmelserna ska utformas enligt lagrådsremissens förslag med vissa justeringar i enlighet med Lagrådets förslag. En koncession kan enligt skälen i direktivet alltid tilldelas för än den tid som behövs för att få tillbaka investeringarna så länge ersättningen inte bestäms på ett sådant sätt att verksamhetsrisken Prop. 2015/16:195 elimineras. Detta följer också av att det i artikeln endast finns begränsningar i frågan om den maximala varaktigheten och att en verklig överföring av verksamhetsrisken måste vara för handen för att ett kontrakt ska anses utgöra en koncession. Det följer av LUK-direktivet att särskilda krav ska gälla för koncessioner som varar än . Enligt regeringens mening är det därför inte förenligt med ett korrekt genomförande av direktivbestämmelserna att, som föreslår, i lagstiftningen ange den löptiden till . 10.9.1LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om intressekonflikter Regeringens bedömning: uppfyller de krav på medlemsstaterna som bestämmelserna om intressekonflikter i artikel 24 i LOU-direktivet respektive artikel 42 i LUF-direktivet ställer. Det är inte nödvändigt eller lämpligt att ta in särskilda föreskrifter om jäv i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. (), , offentliga inköpare () och Svensk kollektivtrafik instämmer i utredningens bedömning. anser dock att behovet av en reglering behöver belysas ytterligare och påpekar att i verksamhet gäller för jäv bestämmelserna i kommunallagen och inte bestämmelserna i förvaltningslagen. vill att det i upphandlingslagstiftningen införs tydliga proaktiva regler, motsvarande de som finns i direktiven, för hur intressekonflikter kan förhindras. Även Advokatfirman , Foyen advokatfirma och Advokatfirman anser att direktivens bestämmelser bör genomföras i upphandlingslagarna. Advokatfirman framhåller att det finns upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av förvaltningslagens bestämmelser. Skälen för regeringens bedömning Regleringen i de nya direktiven I LOU-direktivet anges allmänt hållna bestämmelser om intressekonflikter i artikel 24. Av skäl 16 i LOU-direktivet framgår endast att upphandlande myndigheter bör utnyttja alla medel som står till deras förfogande enligt nationell rätt för att förhindra att snedvridningar uppstår i offentliga upphandlingsförfaranden till följd av intressekonflikter. Detta kan inbegripa att lägga fast förfaranden för att upptäcka, förhindra och avhjälpa intressekonflikter. Detta uttryckssätt återkommer i stort sett ordagrant i artikeln men har där tillförts ytterligare moment. Där sägs i första stycket att medlemsstaterna ska se till att upphandlande myndigheter vidtar lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga, identifiera och avhjälpa intressekonflikter ”som uppstår under genomförandet av upphandlings- förfarandena” i syfte att undvika snedvridning i konkurrensen och säkerställa lika behandling av alla ekonomiska aktörer. I artikelns andra stycke anges vad som kan sägas vara en begränsad definition av begreppet intressekonflikt. I det sägs att begreppet minst ska omfatta situationer där sådan personal hos den upphandlande myndigheten eller en leverantör av upphandlingstjänster som agerar på den upphandlande myndighetens vägnar, som deltar i genomförandet av upphandlingsförfarandet eller kan påverka resultatet av förfarandet direkt eller indirekt, har ett finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan ses som komprometterande för opartiskheten och oavhängigheten under förfarandet. Motsvarande skäl och artikel finns i LUF-direktivet, skäl 26 och artikel 42. Artikel 42 i LUF-direktivet tar endast sikte på upphandlande myndigheter. Artikeln ställer alltså inte några krav på hur upphandlande enheter som inte är upphandlande myndigheter hanterar nu aktuella frågor. Befintlig lagreglering av jävsfrågor Direktiven ålägger medlemsstaterna att se till att upphandlande myndigheter förebygger, identifierar och avhjälper intressekonflikter som uppstår under ett upphandlingsförfarande. Det finns inte något krav att detta ska ske genom bestämmelser i upphandlingslagarna som uttryckligen genomför direktivens bestämmelser. De situationer med otillåtna intressekonflikter som direktiven identifierar måste dock vara omhändertagna i den nationella rätten. Omhändertagandet behöver inte nödvändigtvis ske genom lagstiftning, utan även andra åtgärder är möjliga. En naturlig utgångspunkt är dock att undersöka befintlig svensk lagreglering av jävsfrågor för att se om den motsvarar direktivens krav. Först ska sägas att varje upphandlande myndighet ska iaktta de grundläggande principerna för upphandling. Dessa härleds ur EUF- fördraget och sammanfattas genom särskilda bestämmelser i såväl befintliga upphandlingslagar som de som föreslås i detta lagstiftningsärende. Dessa principer, främst likabehandlingsprincipen, innefattar bl.a. ett förbud mot att ta ovidkommande hänsyn. De intressekonflikter som förutses i artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUF-direktivet utgör just ovidkommande hänsyn. En upphandlande myndighet eller enhet ska ha en aktiv roll vid tillämpning av likabehandlingsprincipen. Det följer av denna princip att myndigheten är skyldig att kontrollera om det finns eventuella intressekonflikter och att vidta lämpliga åtgärder för att förhindra och upptäcka intressekonflikter samt att åtgärda dessa (se dom eViglio, C-538/13, EU:C:2015:166, p. 42 och 47). Det har i svensk rätt tidigt funnits uttryckliga regler till förebyggande av intressekonflikter, nämligen i den statliga upphandlingsförordningen och det kommunala upphandlingsreglementet. har det däremot saknats sådana artiklar. Varken tidigare eller nu gällande Prop. 2015/16:195 nationella upphandlingslagar har därför tillförts regler som avser lagstiftningsärende har regeringen uttryckt uppfattningen att förvaltningslagens regler om bl.a. jäv är tillämpliga i en myndighets hantering av upphandlingsärenden och har därför inte sett det behov Lagrådet då antydde, nämligen av att komplettera upphandlingsförfattningarna med bl.a. regler som motsvarar förvaltningslagens regler om jäv (prop. 2006/07:128 del 1 s. 142 f. och s. 598). En jämförelse mellan bestämmelserna i och LUF- direktivet och förvaltningslagens regler visar att det finns vissa skillnader. Medan artikeln tar sikte på intressekonflikter av specifik art – finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse – tar förvaltningslagens regler ett bredare grepp. Där är det fråga om sakägarjäv, intressejäv, släktskapsjäv, ställföreträdarjäv, tvåinstansjäv, ombuds- och biträdesjäv. Dessa olika slags jävsgrunder är redovisade och utförligt diskuterade i betänkandet En ny förvaltningslag (SOU 2010:29, avsnitt 16.2). Där diskuteras även verkan av jäv. Det finns därför inte någon anledning att här närmare redogöra för jävsgrunderna och verkan av jäv. Det kan i stället räcka med att konstatera att de nu angivna jävsgrunderna finns i 11 § förvaltningslagen och reglerna om verkan av jäv i 12 § samma lag. Det framgår redan av den kortfattade redovisning som gjorts att förvaltningslagens regler med råge täcker de situationer som enligt direktiven anses ligga inom området för otillåtna intressekonflikter. Begreppet ”leverantör av upphandlingstjänster” i artikel 24.2 i LOU- direktivet och artikel 42.2 i LUF-direktivet bör dock beröras. Begreppet bör inte medföra något ändrat ställningstagande i frågan om förvaltningslagens jävsbestämmelser motsvarar artikelns krav. Att en upphandlande myndighet upphandlar med hjälp av en leverantör av upphandlingstjänster fråntar nämligen inte myndigheten dess ansvar att agera i enlighet med förvaltningslagens jävsbestämmelser. Också förhållanden hos leverantören av upphandlingstjänsten som är jävsgrunder enligt förvaltningslagen torde aktivera en skyldighet för myndigheten att agera för att undanröja jävets skadliga effekter. Även om den eller de personer som tillhandahåller tjänsten i formell mening inte faller in under begreppet ”den som skall handlägga ett ärende” (11 § förvaltningslagen), torde det av såväl regeringsformens krav på opartiskhet som de allmänna principerna följa att myndigheten inte kan underlåta att agera (för liknande resonemang se JO 1990/91 s. 224 samt ovan nämnda dom eViglio, p. Skyddet mot ovidkommande hänsyn enligt förvaltningslagens bestämmelser om jäv kompletteras också genom mutbrottslagstiftningen. Kommunallagens jävsbestämmelser och upphandlingsstödjande åtgärder Som och Advokatfirman konstaterar, finns det upphandlande myndigheter som inte är skyldiga att tillämpa förvaltningslagens jävsbestämmelser i sin verksamhet. 2015/16:195 Först ska sägas att även sådana upphandlande myndigheter som är i fråga har att iaktta de allmänna principerna för upphandling, som likabehandlingsprincipen. Vidare är mutbrottslagstiftningen tillämplig. Den största gruppen som kan identifieras här är kommunala myndigheter, som i stället för förvaltningslagen har att tillämpa bestämmelserna om jäv i kommunallagen (1991:900). Bestämmelserna är anpassade efter kommunala förhållanden och motsvarar därför inte helt förvaltningslagens bestämmelser. Regeringen bedömer emellertid att kommunallagen, när det kommer till handläggningen av ärenden som avser upphandling, tillgodoser direktivens krav på bestämmelser som tar sikte på ”finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan anses komprometterande för [myndighetens] opartiskhet och oavhängighet under upphandlingsförfarandet”. Regeringen avser härutöver att särskilt uppdra åt Upphandlings- myndigheten att synliggöra frågor om jäv genom vägledning och andra stödåtgärder. På så sätt kan det tillförsäkras att överväganden om eventuella jävssituationer är en naturlig och integrerad del i upphandlande myndigheters handläggning av upphandlingsförfaranden. Genom detta anser regeringen också att direktivens krav uppfylls i fråga om sådana upphandlande myndigheter som inte är skyldiga att tillämpa förvaltningslagens eller kommunallagens jävsbestämmelser, t.ex. statliga och kommunala bolag som är upphandlande myndigheter. Bör direktivens bestämmelser om intressekonflikter ändå genomföras i upphandlingslagarna? Frågan uppkommer då om det ändå är nödvändigt eller lämpligt att bestämmelserna i artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUF- direktivet återfinns i de nya upphandlingslagarna. Regeringen instämmer i utredningens uppfattning att så inte är fallet. Oavsett artiklarna om intressekonflikter har varje upphandlande myndighet att iaktta de allmänna principerna för upphandling, särskilt likabehandlingsprincipen, som kommer till uttryck i särskilda bestämmelser i upphandlingslagarna. Redan av likabehandlingsprincipen följer en skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera, förhindra och upptäcka intressekonflikter samt att åtgärda dessa (se ovan nämnda dom eViglio, p. Förvaltningslagens jävsbestämmelser är tillämpliga i en stor del av förekommande upphandlingsärenden och är mer omfattande än vad som tydligt framgår av direktivtexterna. Det skulle vara olyckligt att begränsa utrymmet för att anse att intressekonflikter föreligger till endast vad som anges i artiklarna i fråga. Vidare skulle det vara olyckligt om jävsfrågor skulle regleras annorlunda just beträffande upphandling än vad som i övrigt gäller – och har gällt – med stöd av förvaltnings- lagens jävsbestämmelser. Det skulle kunna orsaka osäkerhet hos tillämpande instanser om bestämmelserna om intressekonflikter skulle genomföras enligt ordalydelsen, eftersom förvaltningslagen är subsidiär i förhållande till avvikande bestämmelser i annan lag eller i förordning (se 3 § förvaltningslagen). Det skulle bl.a. framstå som oklart om reglerna enbart kompletterar eller om de helt ersätter förvaltningslagens När det gäller kommunallagen bedömer regeringen, som framgår ovan, att dess jävsreglering motsvarar direktivens krav när Prop. 2015/16:195 det kommer till handläggningen av upphandlingsärenden. fall vore det olyckligt med en annorlunda reglering i upphandlings- lagstiftningen. En bättre ordning är att vägleder de kommunala myndigheterna om hur kommunallagens jävsbestämmelser bör tillämpas i upphandlingsärenden, t.ex. i förekommande fall när det gäller förhållandet mellan kommunala nämnder och bolag. Ett uppdrag åt att genom vägledning synliggöra frågor om jäv kan ha särskild betydelse i fråga om sådana upphandlande myndigheter som saknar jävsreglering. Det kan övervägas alternativet att utsträcka förvaltningslagens jävsbestämmelser till att omfatta även sådana upphandlande myndigheter. Det finns inte något fullgott beredningsunderlag för att nu lägga ett sådant förslag men det kan finnas anledning att återkomma till den frågan. Regeringen bedömer sammanfattningsvis att det vare sig är nödvändigt eller lämpligt med särskilda jävsbestämmelser i upphandlingslagarna som motsvarar direktivbestämmelserna om intressekonflikter. Regeringen anser att befintlig lagstiftning, kompletterat med uppdraget till , innebär att uppfyller direktivens krav. 10.9.2LUK-direktivets bestämmelser om intressekonflikter Regeringens bedömning: uppfyller de krav på medlemsstaterna som ställs i bestämmelserna om intressekonflikter i artikel 35 i LUK-direktivet. Det är inte nödvändigt eller lämpligt att ta in särskilda föreskrifter om jäv i lagen om upphandling av koncessioner. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Några remissinstanser invänder mot vid föreslår att lagförslaget kompletteras med bestämmelser om intressekonflikter och jäv vid upphandling av koncessioner. påpekar att ett flertal av de organisationer som omfattas av bestämmelserna i direktivet om koncessioner inte omfattas av bestämmelserna i förvaltningslagen. Att inte införa motsvarande bestämmelser i koncessionslagen skulle således kunna innebära att inte uppfyller sina skyldigheter som medlemsstat i EU. Skälen för regeringens bedömning: I LUK-direktivet finns bestämmelserna om intressekonflikter i artikel 35 och har försetts med underrubriken och förebyggande av intressekonflikter. I skäl 61 anges bl.a. att medlemsstaterna bör vidta lämpliga åtgärder för att motverka bedrägeri, särbehandling och korruption och för att förhindra intressekonflikter. Det kan vidare antecknas att artikel 35 uttryckligen avser både upphandlande myndigheter och upphandlande enheter. 2015/16:195 Även i LUK-sammanhang uppkommer alltså behov av att ta ställning till hur artikeln om intressekonflikter ska iakttas. Den diskussion som förts ovan har bärkraft även vad avser artikel 35 i LUK-direktivet, eftersom de tre direktiven uppenbart avser samma sak. Den skillnad direktiven emellan som kan konstateras ändrar inte det grundläggande resonemanget. Det är angeläget att en så central fråga som den nu aktuella hanteras på samma sätt i alla upphandlingsförfattningarna. Det kan då för övrigt konstateras att det i LUFS-direktivet inte finns någon motsvarande artikel och att LUFS således inte innehåller någon uttrycklig bestämmelse. Den skillnad mellan LUK-direktivet och LUF-direktivet beträffande vad som ska gälla för en upphandlande enhet som inte är en myndighet, eller motsvarande enhet enligt artikel 7.1 b och c i LUK- direktivet, som nämnts i föregående avsnitt framstår som en oavsiktlig skillnad och ändrar inte uppfattningen att frågan bör hanteras enhetligt i alla upphandlingsförfattningarna. Regeringen anser att skälen för den bedömning som gjorts i avsnittet ovan är giltiga också vad avser motsvarande artikel i , såväl när det gäller sådana upphandlande myndigheter som ska tillämpa förvaltningslagens eller kommunallagens jävsbestämmelser som sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte är skyldiga att göra det. Villkor som rör och andra Regeringens bedömning: Villkoren i direktiven som rör WTO- avtalet och andra internationella avtal behöver inte genomföras i de Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans behandlar frågan. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 25 i LOU-direktivet respektive artikel 43 i LUF-direktivet behandlas och andra Artiklarna har följande lydelse. I den mån de omfattas av bilagorna 1, 2, 4 och 5 samt de allmänna anmärkningarna i Europeiska unionens tillägg I till och andra internationella avtal som unionen är bunden av ska de upphandlande myndigheterna bevilja byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer som har undertecknat dessa avtal en behandling som inte är mindre gynnsam än den som beviljas byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer i unionen. Bestämmelsen anger vilka skyldigheter upphandlande myndigheter och enheter har när det gäller behandlingen av aktörer i tredjeland. Motsvarande bestämmelser i nuvarande direktiv (artikel 5 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 12 LUF-direktiv) har inte tagits in i respektive LUF (se SOU 2005:22 s. 203 och 403, saken berördes inte särskilt i prop. 2006/07:128 del 1). även i äldre direktiv men togs inte in . Upphandlingslagstiftningen är generell och samma regler som gäller i Prop. 2015/16:195 förhållande till medlemsstater gäller vid upphandling från företag i medlemsstater och tredjeland. Det finns inte något behov av att föra in bestämmelsen om och andra internationella avtal i de nya lagarna. Allmänna bestämmelser utanför det Regeringens förslag: De allmänna bestämmelser som föreslås i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska i huvudsak tillämpas vid upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i separata delar ska dock Inte heller ska bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande och val av anbud tillämpas. Promemorians och utredningens förslag överensstämmer med Remissinstanserna: Endast en remissinstans, Foyen advokatfirma, yttrar sig särskilt i frågan. Advokatfirman föreslår att en bestämmelse införs för det icke direktivstyrda området som ger den upphandlande myndigheten eller enheten större frihet att begära in kompletterande information i anbudsskedet. Skälen för regeringens förslag: De direktivstyrda allmänna bestämmelserna i och LUF gäller även vid upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom De allmänna bestämmelserna i de föreslagna lagarnas 4 kap. bör därför i huvudsak göras tillämpliga vid upphandling enligt bestämmelserna i 19 kap. i lagarna. Det sagda innebär exempelvis att bestämmelserna om rättelse av fel, förtydligande och komplettering av handlingar från leverantörer bör gälla även på det icke direktivstyrda De föreslagna bestämmelserna ger den upphandlande myndigheten eller enheten möjlighet att begära kompletterande information i anbudsskedet, så länge principerna om likabehandling och Regeringen ser inte något behov av att ytterligare reglera denna fråga på det icke direktivstyrda området. påpekat bör det emellertid regleras att en upphandlande myndighet eller enhet som önskar att reservera deltagandet i en upphandling i enlighet med bestämmelserna om reserverad upphandling ska ange detta i De nya bestämmelserna i direktiven om uppdelning av kontrakt i delar tar främst sikte på större kontrakt. bestämmelserna inte tillför något på det icke direktivstyrda området och de bör därför inte göras tillämpliga där. begränsning av antalet anbudssökande och val av anbud, som föreslås i kapitlet Allmänna bestämmelser i de nya lagarna, beskriver gången vid upphandlingar som omfattas fullt ut av direktiven. 2015/16:195 regeringens mening inte nödvändigt att göra dem tillämpliga vid andra slag av upphandlingar. Som framgått (se avsnitt 9.4) föreslår regeringen inte nu några bestämmelser på det icke direktivstyrda området som motsvarar artikel 56.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 76.6 i LUF-direktivet. Upphandlingsdirektiven är tillämpliga endast om upphandlingens värde uppgår till minst de tröskelvärdesbelopp som anges i respektive direktiv. Bestämmelserna om tröskelvärden i LOU-direktivet och LUF-direktivet är inte föremål för några mer genomgripande förändringar i förhållande till LOU- och LUF-direktiv. Vissa ändringar och nyheter finns dock. Bestämmelsernas innehåll och lydelse i de båda direktiven har också anpassats till varandra så att direktiven i största möjliga utsträckning överensstämmer. Övervägandena nedan rör främst de förändringar som gjorts och hur de bör få genomslag i den nya lagstiftningen. För upphandling av koncessioner gäller enligt LUK-direktivet ett och samma tröskelvärde oavsett om det är en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet som tilldelar koncessionen och oavsett om upphandlingen avser tjänstekoncessioner eller byggkoncessioner. När det gäller beräkningen av en koncessions värde finns vissa bestämmelser som är specifika för LUK-direktivet men också bestämmelser som i huvudsak har sin motsvarighet i LOU- och LUF-direktivet. På Lagrådets inrådan har de inledande bestämmelserna om tröskelvärden strukturerats om. Dels har en grundläggande bestämmelse om tröskelvärdenas funktion placerats i 1 kap, dels har i den inledande bestämmelsen i 5 kap. en hänvisning gjorts till direktivets bestämmelser om tröskelvärden. 11.1Tröskelvärden i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: Bestämmelserna om tröskelvärden i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska i huvudsak motsvara dagens reglering. En hänvisning ska göras i den inledande bestämmelsen i respektive lag till aktuellt direktiv i stället för som räkna upp de olika kategorier av upphandling för vilka tröskelvärden ska gälla. Några belopp ska inte anges direkt i författningstexten, utan en hänvisning görs till beloppen sådana de anges i upphandlingsdirektiven eller kommissionens beslut och meddelanden. Tröskelvärdesbeloppen ska tillkännages av regeringen. Ett särskilt tröskelvärde ska gälla för den nya kategorin sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I förhållande till promemorians förslag har de inledande paragraferna fått en annan utformning. Remissinstanserna: Ingen remissinstans kommenterar förslaget särskilt. Skälen för regeringens förslag: I artikel 4 i LOU-direktivet och artikel 15 i LUF-direktivet finns bestämmelser om tröskelvärden. Direktiven ska tillämpas på upphandlingar vars värde, exklusive mervärdesskatt, beräknas uppgå till minst vissa belopp, som anges i fasta tal i artiklarna. Precis som direktiv görs en uppdelning utifrån de olika slagen av upphandling (byggentreprenader, varor och tjänster) samt, i LOU-direktivet, olika typer av upphandlande myndigheter. När det gäller det sistnämnda har vissa förenklingar gjorts. I artikel 4 i LOU- direktivet har det särskilda tröskelvärdet för centrala statliga myndigheters upphandling av B-tjänster tagits bort, som en konsekvens av att tjänster inte längre delas in i A-tjänster och B-tjänster. Vidare har det särskilda tröskelvärdet för sådana myndigheters upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster och vissa tjänster på tele- kommunikationsområdet tagits bort. En liknande enklare reglering av tröskelvärdena gäller på försörjningsområdet. De tröskelvärden som gäller är enligt LOU-direktivet för byggentreprenadkontrakt (artikel 4 a), för varu – och tjänstekontrakt som tilldelas och projekttävlingar som anordnas av centrala statliga myndigheter (artikel 4 b), för varu- och tjänstekontrakt som tilldelas och projekttävlingar som anordnas av myndigheter under den centrala nivån (artikel 4 c) och för sådana tjänster som avses i bilaga 2 (artikel 4 d). De värden som gäller enligt artikel 4 och c gäller även för artikel 13 a och b.