prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — Bestämmelsen handlar om att det uppskattade värdet av flera koncessioner som har samband genom att de genomför samma byggentreprenad eller tjänst ska läggas ihop. När en koncession delas upp av sådana objektiva skäl som avses i 7 § får emellertid värdet av delarna uppskattas separat. Lagrådet har ifrågasatt användandet av ordet delkontrakt. Att som Lagrådet förespråkar endast uttrycka att en koncession delas upp kan emellertid leda tanken fel. Det behöver inte vara fråga om en uppdelning av en koncession utan om att en byggentreprenad eller tjänst upphandlas i delar som således har ett sådant samband med varandra att värdet av delarna ska läggas ihop när det avgörs om upphandlingen överstiger § första stycket i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap. § första stycket i den I påföljande stycken i nämnda paragrafer finns bestämmelser som föranleds av en reglering i LOU-direktivet respektive LUF-direktivet om undantag i vissa fall från huvudregeln om sammanläggning. En sådan reglering finns inte i LUK-direktivet. 1 § En upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att organisera förfarandet vid upphandling av koncessioner under förutsättning att principerna i 4 kap. 1 § och bestämmelserna i övrigt i denna lag följs. Paragrafen genomför artikel 30.1 och 30.2 första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3. Paragrafen innehåller en övergripande bestämmelse om att upp- handlande myndigheter och enheter vid upphandling av koncessioner har stor frihet att själva organisera förfarandet. Detta har sin grund i att koncessioner oftast är långsiktiga och komplicerade arrangemang som kräver individuella lösningar. Principerna om öppenhet och insyn ska dock följas och det ska även finnas vissa garantier vid tilldelningsförfarandet. Garantierna avser bl.a. information om koncessionen och hur informationen ska göras tillgänglig samt regler om 2015/16:195 att villkoren inte får frångås. Reglerna syftar till att förhindra orättvis behandling av potentiella anbudssökande. Upphandlande myndigheter och enheter har alltså fått en betydande frihet att själva organisera sin upphandling av koncessioner så länge de håller sig till de allmänna principerna och iakttar den minsta grad av samordning som direktivet är uttryck för (se skäl 8 i LUK-direktivet). 2 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i annonsen enligt 8 kap. 1 § beskriva koncessionen och villkoren för deltagande. Tilldelningskriterierna enligt 13 kap. 1 § ska anges i något av koncessionsdokumenten. Detsamma gäller minimikrav i form av uppställda villkor eller krav på tekniska, fysiska, funktionella eller rättsliga egenskaper som alla anbud ska uppfylla. Paragrafen genomför artikel 37.1 andra stycket och artikel 37.2 i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.3. Paragrafen innehåller bestämmelser om att viss information ska lämnas i koncessionsdokumenten. Inledningsvis framgår att en beskrivning av koncessionen och villkoren för deltagande ska lämnas i annonsen om koncessionen. En hänvisning görs här till annonseringsreglerna i 8 kap. På samma sätt som enligt nu gällande upphandlingsregler bygger upphandling av koncession på att myndighetens eller enhetens upphandling blir känd. Det gemensamma sättet att informera på är via Europeiska Unionens officiella tidning (EUT). Därutöver får information spridas på det sätt som är lämpligt i det enskilda fallet. Till detta offentliggörande finns en hel del förfaranderegler. Vad som är utmärkande för koncessionsupphandling är dock att myndigheten eller enheten har stor frihet att själv organisera sitt för förfarande (jfr 1 § och artikel 30.1) förutsatt att upphandlingen offentliggörande gjorts i EUT. Vidare ska den upphandlande myndigheten eller enheten i något av koncessionsdokumenten tillhandahålla information om tilldelningskriterier och eventuella minimikrav. Minimikraven kan utgöras av villkor eller krav på tekniska, fysiska, funktionella eller rättsliga egenskaper som alla anbud ska uppfylla. Det kan noteras att uppräkningen av vilka typer av krav som kan ställas är exemplifierande i direktivet och ett minimikrav kan således ställas även om det inte skulle falla in under någon av de uppräknade kategorierna. Minimikraven ska gälla själva anbuden och är inte krav eller villkor som ställs på leverantören. Vad som avses med koncessionsdokument framgår av 1 kap. 14 §. Någon direkt motsvarande paragraf finns inte i den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, men bestämmelserna liknar 6 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling som behandlar vilken information upp- handlande myndigheter ska lämna i upphandlingsdokumenten vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. 3 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska upprätta en tidsplan för förfarandet med en preliminär tid för slutförandet. Samtliga deltagare ska få del av planen. Om ändringar görs i planen, ska samtliga deltagare underrättas om ändringen. Om en ändring avser sådant som angetts i annonsen, ska detta offentliggöras. Paragrafen genomför artikel 37.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3. Paragrafen anger att upphandlande myndigheter och enheter ska upprätta en tidsplan över upphandlingsförfarandet med en preliminär tid för slutförande och att samtliga deltagare ska få ta del av planen och ändringar i planeringen. Innebörden av sista ledet i direktivbestämmelsen, som kommit till uttryck i sista meningen i paragrafens andra stycke, är något oklar. Om direktivbestämmelsen ska uppfattas så att det är fråga om en ändring som påverkar det konkurrensuppsökande skedet borde den naturliga effekten av en sådan ändring vara att förfarandet avbryts och görs om, i vilket fall informationen om de nya förhållandena blir allmänt kända genom det nya förfarandet. I ett sådant fall blir bestämmelsen i sista meningen överflödig. Det förefaller därför som om den ändring som avses är av ett annat, mindre kvalificerat, slag trots att ändringen avser annonsen. En tolkning som förefaller rimlig är att ändringen visserligen avser något som angetts i annonsen och att den därför bör offentliggöras, men att ändringen likväl inte är av det slaget att förfarandet måste göras om. 4 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med anbudssökande och anbudsgivare. Det som anskaffas genom koncessionen, tilldelningskriterierna och uppställda minimikrav får inte ändras under förhandlingarna. Paragrafen genomför artikel 37.6 i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.3. Andra stycket i bestämmelsen innehåller likheter med artikel 29.3 andra stycket LOU-direktivet som genomförs i 6 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling och som reglerar vad som inte får förhandlas om vid förhandlat förfarande under konkurrens. Liknande bestämmelse finns i LOU- respektive LUF-direktivet som reglerar vad som inte får förhandlas om vid förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. I LUK-direktivet anges i stället vad som inte får ändras under förhandlingarnas gång, nämligen det som ska anskaffas genom koncessionen, tilldelningskriterierna eller minimikraven. 7 kap. Tekniska krav och funktionskrav 1 § Tekniska krav och funktionskrav ska redovisas De ska ange de egenskaper som byggentreprenaden eller tjänsten ska ha. Egenskaperna får också avse processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla byggentreprenaden eller 2015/16:195 förutsättning att de avser det som ska anskaffas och står i proportion till värdet av anskaffningen och syftet med den. Paragrafen genomför artikel 36.1 i direktivet och liknar 9 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.3. I paragrafen anges att tekniska krav och funktionskrav ska anges i något av koncessionsdokumenten. Kraven kan enligt avse produktionsprocessen eller tillhandahållandet av de efterfrågade byggentreprenaderna eller tjänsterna under förutsättning att de avser det som ska anskaffas och står i proportion till dess värde och syfte. Det kan noteras att paragrafen innehåller en skillnad i förhållande till motsvarande bestämmelse i t.ex. 9 kap. 1 § . I den bestämmelsen anges endast kraven ska ha anknytning till det som ska anskaffas. Att kraven ska stå i proportion till anskaffningens värde och syfte får anses framgå av de allmänna principerna för upphandling. Eftersom det särkskilt anges i artikeln och reglerna för koncessionsupphandling innefattar ett betydande bedömningsutrymme finns det skäl att ändå uttryckligen ange detta i paragrafen. I artikel 36.1 i direktivet tas några av de specifikationer som finns uppräknade i bilagorna till LOU-direktivet och LUF-direktivet upp som exempel på vilka typer av egenskaper som den upphandlande myndigheten eller enheten kan ställa krav på. Egenskaperna kan t.ex. omfatta kvalitetsnivåer, miljö- och klimatprestanda, formgivning för alla användningsområden (inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning), bedömning av överensstämmelse, bruks- egenskaper, säkerhet eller dimensioner, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, märkning och etikettering eller bruksanvisningar. Uppräkningen är exemplifierande. 2 § Om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas, får de tekniska kraven och funktionskraven inte innehålla hänvisningar till 1.ett fabrikat, ett ursprung eller ett framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en viss leverantör, 2.varumärke, patent eller typ, Sådana hänvisningar får dock förekomma om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En sådan hänvisning ska följas av orden ”eller likvärdigt”. Paragrafen genomför artikel 36.2. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.3. Paragrafen motsvarar delvis 9 kap. 6 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna och har utformats med utgångspunkt i dessa bestämmelser. Terminologin har ändrats i förhållande till direktivtexten för att stämma överens med de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Någon ändring i sak är inte avsedd. Se kommentaren till 9 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling. 3 § Om en upphandlande myndighet eller enhet ställer vissa tekniska krav eller Prop. 2015/16:195 funktionskrav, får den inte förkasta ett anbud endast på grund av att tjänsten eller byggentreprenaden inte stämmer överens med kraven, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de föreslagna lösningarna uppfyller kraven på ett likvärdigt sätt. Paragrafen genomför artikel 36.3 och motsvarar delvis 9 kap. 7 och 8 §§ i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.3. Att utredningen om en alternativ lösning ska lämnas av anbudsgivaren i sitt anbud markerar att det är leverantörens ansvar att presentera och beskriva varför den valda lösningen är likvärdig med den som myndigheten eller enheten efterfrågat. Till skillnad från motsvarande bestämmelser i och LUF-direktivet ges inga exempel i LUK- direktivet på hur en leverantör kan visa detta. Enligt direktivet kan det ske med lämpliga medel. 8 kap. Annonsering av upphandling 1 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession ska informera om detta genom att annonsera upphandlingen. I 3 och 4 §§ finns bestämmelser om undantag från denna skyldighet. Paragrafen genomför artikel 31.1 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar 10 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till dessa bestämmelser. Vad som ska ingå i annonsen framgår av bilaga V till direktivet. Upplysningarna ska anges i samma format som standardformulär, som fastställs av kommissionen, se artikel 33.1. Även format och förfaranden för överföring av annonser på elektronisk väg fastställs av kommissionen och är tillgängliga på kommissionens webbplats SIMAP med information om offentlig upphandling i . Kommissionen har i genomförandeförordningen (EU) 2015/1986 av om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011 fastställt standardformulär för de olika typerna av annonser som direktivet innehåller. Regeringen avser med stöd av 8 § att meddela kompletterande föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser. Förhandsannons om upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster 2 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession för sådana tjänster som anges i bilaga 3 ska informera om detta genom en förhandsannons. 2015/16:195 Paragrafen genomför artikel 31.3 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar 10 kap. 2 § andra stycket i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom för- sörjningssektorerna, se kommentaren till de bestämmelserna. Vad som närmare ska framgå av en förhandsannons anges i bilaga VI till direktivet. Kommissionen har i en genomförandeförordning fastställt standardformulär för annonseringen, se kommentaren till 1 §. Upphandling utan föregående annonsering 3 § En upphandlande myndighet eller enhet får tilldela en koncession utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör på grund av 1.att syftet med koncessionen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation, 2.att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller 3.skyddet av en ensamrätt, oavsett om den är sådan som anges i 1 kap. 12 §. Ett sådant förfarande får, i de fall som regleras i första stycket 2 och 3, tillämpas endast om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för Paragrafen genomför artikel 31.4 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar närmast bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 6 kap.7 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen. Av paragrafen framgår under vilka omständigheter den upphandlande myndigheten eller enheten kan avstå från att annonsera. Bestämmelserna avser situationer då det redan från början står klart att ett offentliggörande inte kommer att leda till ökad konkurrens, på grund av att det objektivt sett endast finns en leverantör som kan utföra koncessionen. I skäl 51 till LUK-direktivet anges att tilldelning av koncessioner utan föregående offentliggörande endast bör ske under mycket exceptionella omständigheter med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen. Paragrafen bör alltså tolkas restriktivt. Första stycket 3 motsvaras i LUK-direktivet av två punkter (se artikel 31.4 c och d), nämligen dels att det finns en ensamrätt, dels att orsaken är skydd av immateriella rättigheter eller andra ensamrätter än de som definieras i artikel 5.10 i direktivet (se 1 kap. 12 §). Direktivens två punkter har i författningstexten ersatts med en punkt, som täcker in alla tre situationer som direktivet anger, dvs. både ensamrätter enligt definitionen i direktivet, andra ensamrätter och immateriella rättigheter. Någon skillnad i sak är inte avsedd utan det rör sig endast om en förenkling av utformningen. Skydd av ensamrätt innefattar alltså även skydd av immateriella rättigheter. 4 § Förutsatt att villkoren i upphandlingsdokumenten inte ändrats väsentligt får en upphandlande myndighet eller enhet tilldela en koncession utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud. En rapport om detta ska lämnas till Prop. 2015/16:195 Europeiska kommissionen om den begär det. Paragrafen genomför artikel 31.5 första stycket i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar 6 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling och delvis 6 kap. 5 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen. 5 § En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt 11 kap. eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten eller enheten fastställt. En anbudsansökan ska också anses olämplig om den innefattar ett olämpligt anbud. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för koncessionen och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens eller enhetens krav enligt koncessionsdokumenten. Paragrafen genomför artikel 31.5 andra och tredje styckena i LUK- direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar i huvudsak 6 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 6 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen. Efterannons om resultatet av en upphandling 6 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en koncession ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast efter det att koncessionen tilldelats. Trots första stycket får myndigheten eller enheten vid tilldelning av koncessioner som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 3 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast efter utgången av varje kvartal. Paragrafen genomför artikel 32.1 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak 10 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 10 kap. 5 § LUF i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen. I första stycket anges att myndigheten eller enheten ska skicka en annons om upphandlingsresultatet från det att en koncession har tilldelats. Med efterannons avses alltså en annons om genomförd upphandling av en koncession. Till skillnad från lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna räknas fristen för efterannonsering från tidpunkten för tilldelningen av koncessionen, dvs. när myndigheten eller enheten fattat beslut om vilken leverantörs anbud den avsåg att anta och inte tidpunkten för när koncessionsavtalet ingicks mellan myndigheten eller enheten och den berörda leverantören. Annonseringsskyldigheten gäller vid all upphandling som omfattas av direktivet. Av andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten vid efterannonsering av 2015/16:195 upphandling som avser sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 3 till lagen får samla ihop annonserna och skicka dem kvartalsvis. Vilka uppgifter som ska ingå i en efterannons framgår av bilaga VII och – när det gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster – bilaga VIII till direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som antas av kommissionen, se kommentaren till 1 §. Annons om tilldelning av en koncession utan föregående annonsering 7 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession utan föregående annonsering enligt 3 och 4 §§ får informera om sin avsikt genom en annons. Paragrafen genomför artikel 46.5 b och 47.5 b i LUK-direktivet samt 2d.4 i rättsmedelsdirektiven i lydelsen enligt ändringsdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Paragrafen motsvarar 10 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 10 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till dessa bestämmelser. 8 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel. Paragrafen genomför inte någon artikel i . Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar 10 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 10 kap. 7 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till dessa bestämmelser. Elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten 9 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten från den dag då annonsen om upphandling publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Detta gäller dock inte om annonsen om upphandling inte innehåller någon inbjudan att lämna anbud. I sådana fall ska fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten i stället ges med elektroniska medel från och med den dag då inbjudan att lämna anbud skickas till utvalda anbudssökande. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i inbjudan. Paragrafen genomför artikel 34.1 i LUK-direktivet. Bestämmelsen mot- svarar delvis 10 kap. 7 § första stycket och 9 § andra stycket i den nya lagen om offentlig upphandling samt 10 kap. 8 § första och tredje styckena och 10 § andra stycket i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.2. Första stycket avser skyldigheten att göra koncessionsdokumenten Prop. 2015/16:195 elektroniskt tillgängliga vid annonsering av upphandlingen. stycket avser samma skyldighet vid inbjudan att lämna anbud. Av stycket framgår att elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten inte behöver ges vid annonsering av upphandlingen, om annonsen inte innehåller någon inbjudan att lämna anbud. Detta är en skillnad jämfört med de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjnings- sektorerna. I 10 § regleras vad som gäller om något koncessionsdokument inte kan göras tillgängligt med elektroniska medel på det sätt som föreskrivs i 9 §. 10 § Om elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges enligt 9 § första stycket, ska annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. Om elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges enligt 9 § andra stycket, ska inbjudan att lämna anbud upplysa om att dokumentet kommer att skickas på annat sätt än med elektroniska medel. En sådan upplysning behöver dock inte lämnas om dokumentet i stället bifogas inbjudan. Paragrafen genomför tillsammans med 9 kap. 4 § artikel 34.2 i LUK- direktivet. Bestämmelsen motsvarar delvis 10 kap. 7 § andra stycket och 9 § andra stycket i den nya lagen om offentlig upphandling samt 10 kap. 8 § tredje stycket och 10 § andra stycket i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.2. 11 § En upphandlande myndighet eller enhet ska i en annons om upphandling eller i en inbjudan att lämna anbud ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En underrättelse enligt 10 kap. 12 § första stycket eller upplysningar enligt 10 kap. 13 § innebär inte att ett anbud förfaller. Paragrafen saknar motsvarighet i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 18.4.2.