prop · H303195 · 2016-06-28 00:00:00 — framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten får offentliggöra annonser om upphandling som inte omfattas av de krav på offentliggörande som fastställs i direktiven under förutsättning att dessa annonser skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå med elektroniska medel i överensstämmelse med de format och förfaranden som anges i bilaga VIII i LOU-direktivet respektive bilaga IX i LUF- I nuvarande och har motsvarande bestämmelser i direktiv genomförts genom en upplysning i 15 kap. 2 § fjärde Det har i ett tidigare lagstiftningsärende ifrågasatts om upplysningsbestämmelsen bör finnas kvar (Nya rättsmedel m.m. på Ds 2009:30 s. 275 f.). emellertid att den skulle finnas kvar på grund av möjligheten att genom efterannonsering förkorta den tidsfrist som gäller för att ansöka om ett avtals giltighet, se 16 kap. 17 § andra stycket 1 i nuvarande och (prop. 2009/10:180 del 1 s. 303 f.). har ifrågasatt bestämmelsen med hänvisning till att det rimligen inte uppfattas som otillåtet med annonsering enligt bestämmelserna utan den föreslagna bestämmelsen ska behållas bör den enligt Lagrådet inriktas på vad som Prop. 2015/16:195 avsetts. Med hänsyn bl.a. till den kommande översynen av de icke direktivstyrda bestämmelserna om upphandling anser regeringen att det inte finns skäl att nu föreslå någon ändring när det gäller den aktuella bestämmelsen. En nyhet i direktiven är att den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten vid annonsering om upphandlingen (se avsnitt 18.1.3). Regeringen gör bedömningen att denna ordning bör få genomslag även på det icke direktivstyrda området. I promemorian föreslås att bestämmelserna om detta ska gälla även vid annonsering i form av förhandsinsyn i samband med direktupphandling. Som Lagrådet har påpekat finns det inte alltid några upphandlings- dokument vid direktupphandling. Vidare gäller inte den allmänna skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel vid direktupphandling. Regeringen gör bedömningen att det inte är motiverat att låta bestämmelserna om elektronisk tillgång till upphandlingsdokument gälla för denna form av annonser. 18.2.1Skriftlig inbjudan att bekräfta intresse Regeringens förslag: Om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga anbudssökande att bekräfta sitt intresse utifrån mer detaljerade upplysningar om upphandlingen. Först när myndigheten eller enheten har fått veta vilka anbudssökande som är intresserade, får den ange vilka leverantörer som ska få lämna anbud eller delta i förhandlingar. Upphandlingsdokumenten ska med elektroniska medel göras fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt tillgängliga för de anbudssökande som inbjuds att bekräfta sitt intresse. Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 54.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 74.1 andra stycket i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten – om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran vid selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering i enlighet med artikel 48.2 i LOU-direktivet respektive artikel 44.4 i LUF-direktivet – och skriftligen inbjuda samtliga leverantörer som har anmält sitt intresse att bekräfta att de är intresserade. En motsvarande reglering finns LUF-direktiv (artikel 47.5) men saknas i samma års LOU-direktiv. Anbudsinfordran genom förhandsannonsering behandlas i avsnitt 18.1.1. Av artikel 54.2 i LOU-direktivet och artikel 74.2 i LUF-direktivet framgår att en inbjudan att bekräfta intresse ska innehålla en hänvisning till den elektroniska adress där upphandlingsdokumenten har gjorts tillgängliga med elektroniska medel. Enligt artiklarna ska inbjudan åtföljas av upphandlingsdokumenten, om fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till dessa dokument inte har getts (av sådana skäl som anges i direktiven) och dokumenten inte redan har gjorts tillgängliga på En inbjudan att bekräfta intresse ska också omfatta de uppgifter som anges i bilaga IX avsnitt 2 till LOU-direktivet respektive bilaga XIII avsnitt 2 till LUF-direktivet. I bilagorna anges att den upphandlande myndigheten eller enheten får välja anbudsgivare eller förhandlingsparter först när den har fått veta vilka anbudssökande som fortfarande är Av artikel 53.1 i LOU-direktivet och artikel 74.1 i LUF-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten med elektroniska medel ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från och med dagen då inbjudan att bekräfta intresse skickas till anbudssökandena. Om sådan tillgång inte ges, ska tidsfristen för anbud förlängas (se avsnitt 19.1.9). Enligt bilaga IX avsnitt 2 till LOU-direktivet och bilaga XIII avsnitt 2 till LUF-direktivet ska en inbjudan att bekräfta intresse, som inte erbjuder elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten, innehålla uppgifter om inlämningsadress och sista dag för begäran om upphandlingsdokument samt uppgift om på vilket eller vilka språk begäran ska avfattas. Även artikel 53.1 andra och tredje styckena i LOU- direktivet och artikel 73.1 tredje och fjärde styckena i LUF-direktivet nämner vissa situationer där en inbjudan att bekräfta intresse, som inte erbjuder elektronisk tillgång, ska innehålla denna typ av uppgifter. Regleringen i artiklarna 53.1 och 73.1 och bilagorna till direktiven är inte förenlig med regleringen i artiklarna 54.2 och 74.2, som i stället anger att en inbjudan ska åtföljas av ett upphandlingsdokument som inte har gjorts tillgängligt med elektroniska medel eller på annat sätt. Regeringen gör bedömningen att det är mer ändamålsenligt att ett sådant dokument bifogas inbjudan än att leverantörerna hänvisas till att begära tillgång till dokumentet. Bestämmelser med denna innebörd föreslås i de Som framgår av avsnitt 18.1.3 anser regeringen inte att lagarna bör räkna upp de skäl som direktiven anger som godtagbara för att inte ge elektronisk tillgång till upphandlingsdokument. I likhet med den bedömning som görs i avsnitt 19.1.9 vad gäller förlängning av tidsfristen för anbud saknas det även skäl att i de nya lagarna göra de aktuella bestämmelsernas tillämpning beroende av myndighetens eller enhetens anledning till att inte ge elektronisk tillgång till upphandlingsdokument. Även i sådana fall där myndighetens eller enhetens anledning till att inte ge elektronisk tillgång faller utanför vad som angetts i direktiven, bör dokumenten givetvis bifogas en inbjudan. I vissa fall kan det finnas hemliga uppgifter i upphandlingsdokument som ska bifogas en inbjudan. Uppgifterna kan omfattas av sekretess eller Enligt artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten ställa krav på leverantörerna för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten eller enheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet. Sådana krav kan ges formen av ett förbehåll enligt 10 kap. 14 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL. Enligt 6 § lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter ska vidare den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare, som han i förtroende fått del av i samband med en affärsförbindelse med denne, ersätta den skada som uppkommer genom hans förfarande. I avsnitt 21 behandlas frågan om det behöver göras ändringar i OSL och lagen om skydd för företagshemligheter med anledning av direktivens reglering om sekretess. Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om skriftlig inbjudan att bekräfta intresse efter förhandsannonsering föreslås i de nya lagarna. I likhet med vad som gäller enligt 8 kap. 14 § LUF bör direktivens krav på innehållet i en inbjudan anges i lagarna. Enligt Lagrådets förslag förefaller det vara valfritt att ge elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten i samband med en inbjudan att bekräfta intresse. Enligt regeringens mening bör emellertid bestämmelserna i denna del klargöra att det är fråga om en skyldighet. Bestämmelserna bör därför utformas efter förebild av bestämmelserna om elektronisk tillgång till upphandlingsdokument vid annonsering (se avsnitt 18.1.3). Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte kan göra ett upphandlingsdokument tillgängligt med elektroniska medel och dokumentet inte heller har gjorts tillgängligt på något annat sätt, bör bestämmelserna ange att dokumentet ska bifogas inbjudan. Som Lagrådet har anmärkt torde LOU- och LUF-direktivens reglering innebära att en uppgift om tilldelningskriterier inte behöver lämnas i en inbjudan att bekräfta intresse, om uppgiften i stället framgår av något annat upphandlingsdokument. Detta bör framgå av bestämmelserna om inbjudan att bekräfta intresse. 18.2.2Skriftlig inbjudan att lämna anbud, att förhandla eller att delta i dialog Regeringens förslag: Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att lämna anbud, att delta i konkurrenspräglad dialog eller – vid förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna – att förhandla. Upphandlingsdokumenten ska med elektroniska medel göras fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt tillgängliga för de anbudssökande som bjuds in att lämna anbud, att förhandla eller att delta i dialog. Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon bestämmelse om att någon annan än den upphandlande myndigheten eller enheten på begäran ska lämna ut upphandlingsdokument. Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt artikel 54.1 i LOU-direktivet och artikel 74.1 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid selektivt förfarande, konkurrenspräglad dialog, förfarande för inrättande av innovationspartnerskap och förhandlat förfarande med föregående annonsering och skriftligen inbjuda alla utvalda anbudssökande att lämna anbud, att delta i dialog eller, vid förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LUF-direktivet, att förhandla. Någon skyldighet för en upphandlande myndighet att skicka ut en inbjudan att förhandla enligt LOU-direktivet finns inte, eftersom det i vissa fall går att tilldela kontrakt vid förhandlat förfarande med föregående annonsering utan att förhandla. Av artikel 54.2 i LOU-direktivet och artikel 74.2 i LUF-direktivet framgår att en inbjudan ska innehålla en hänvisning till den elektroniska adress där upphandlingsdokumenten har gjorts tillgängliga med elektroniska medel. Enligt artiklarna ska inbjudan åtföljas av upphandlingsdokumenten, om fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till dessa dokument inte har getts (av sådana skäl som anges i direktiven) och dokumenten inte redan har gjorts tillgängliga på annat sätt. Se avsnitt 18.2.1 vad gäller situationen att det finns hemliga uppgifter i upphandlingsdokument som ska bifogas en inbjudan. Som framgår av avsnitt 18.1.3 anser regeringen inte att lagarna bör räkna upp de skäl som direktiven anger som godtagbara för att inte ge elektronisk tillgång till upphandlingsdokument. En inbjudan ska omfatta de uppgifter som anges i bilaga IX avsnitt 1 till LOU-direktivet respektive bilaga XIII avsnitt 1 till LUF-direktivet. Enligt bilagorna ska bl.a. sista dag för mottagande av anbud anges i inbjudan. I bilaga IX till LOU-direktivet anges, vad gäller konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, att denna uppgift inte ska ingå i inbjudan att delta i dialog eller att förhandla, utan ska anges i inbjudan att lämna anbud. I bilaga XIII till LUF-direktivet anges på motsvarande sätt i fråga om samma förfaranden att uppgiften inte ska ingå i inbjudan att förhandla, utan anges i inbjudan att lämna anbud. Dessa upplysningar i bilagorna får anses ligga i sakens natur och bör därför inte införas i de nya lagarnas uppräkning av vad en inbjudan ska innehålla. En motsvarande skrivning finns i artikel 40.5 andra stycket LOU- direktiv och denna skrivning fördes inte in i (jfr 8 kap. 10 § ). Enligt Lagrådets förslag förefaller det vara valfritt att ge elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten i samband med en inbjudan att lämna anbud, att förhandla eller att delta i dialog. I likhet med vad som föreslås i fråga om en inbjudan att bekräfta intresse bör bestämmelserna i denna del i stället klargöra att det är fråga om en skyldighet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte kan göra ett upphandlingsdokument tillgängligt med elektroniska medel och dokumentet inte heller har gjorts tillgängligt på något annat sätt, bör bestämmelserna ange att dokumentet ska bifogas inbjudan. I likhet med vad som föreslås vad gäller en inbjudan att bekräfta intresse bör uppgifter om tilldelningskriterier inte behöva lämnas i en inbjudan att lämna anbud, att förhandla eller att delta i dialog, om uppgifterna i stället framgår av något annat upphandlingsdokument. I 8 kap. 11 § och 8 kap. 12 § LUF finns bestämmelser som reglerar situationen att någon annan än den upphandlande myndigheten eller enheten på begäran ska lämna ut hela eller delar av förfrågningsunderlaget. I sådana fall ska adressen anges i inbjudan att komma in med anbud, att delta i dialog eller att förhandla. Om en tidsfrist gäller för en sådan begäran och om en avgift ska betalas för de begärda handlingarna, ska upplysning om fristen och avgiften samt betalningsvillkor anges i inbjudan. De begärda handlingarna ska skickas till leverantörerna efter det att begäran har tagits emot. LOU-direktivet och LUF-direktivet saknar bestämmelser med denna innebörd. Det ligger dock i sakens natur att de aktuella uppgifterna behöver finnas i en inbjudan och att handlingarna bör skickas efter en begäran. En inbjudan ska enligt regeringens förslag innehålla ”övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.” Regeringen gör bedömningen att det inte är nödvändigt att införa några bestämmelser som motsvarar 8 kap. 11 § och 8 kap. 12 § LUF. Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om inbjudan till anbudssökande att lämna anbud, att delta i dialog eller att förhandla föreslås i de nya lagarna. Av avsnitt 20.2.1 framgår att en inbjudan att lämna anbud ska innehålla uppgift om tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten. 2015/16:195 18.3 Annonsering vid upphandling av koncessioner Regeringens förslag: Det som i direktivet benämns meddelande ska i lagen ersättas med annons. Lagens kapitel om annonsering ska innehålla bestämmelser om annons om upphandling och om efterannons. I kapitlet ska det även ingå bestämmelser om förhandsannons vid upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Undantag ska kunna göras från annonseringsskyldigheten i vissa särskilt angivna fall. I lagen ska det anges när en anbudsansökan ska anses olämplig eller ett anbud ska anses olämpligt. En bestämmelse om att myndigheter och enheter får annonsera sin avsikt att tilldela en koncession genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska ingå i lagen och vara utformad på samma sätt som i den nya lagen om offentlig upphandling. Regeringens bedömning: Ytterligare föreskrifter om annonsering bör tas in i en förordning. Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår dock att begreppen koncessionsmeddelande och förhandsmeddelande ska användas i den nya lagen. Utredningen föreslår inte någon bestämmelse om när en anbudsansökan ska anses olämplig eller ett anbud ska anses olämpligt. Utredningen föreslår att samma regler om annonsering ska gälla för annonsering av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet och koncessioner vars värde understiger tröskelvärdena. När det gäller annonsering av sådana koncessioner föreslår utredningen endast att myndigheten eller enheten ska informera om sin avsikt att tilldela koncessionen, men inte några närmare bestämmelser om vilken information som ska ingå eller hur informationen ska lämnas. Utredningen föreslår att begreppet förhandsinsyn ska användas för att beteckna myndighetens eller enhetens möjlighet att annonsera sin avsikt att tilldela en koncession utan föregående annonsering. Utredningens förslag till bestämmelse om detta innefattar inte någon hänvisning till bestämmelsen om undantag från annonseringsskyldigheten när inga anbud eller lämpliga anbud har lämnats. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte i frågorna. Några remissinstanser, bl.a. vid , och , anser dock att skyldigheten att ”informera” om avsikten att tilldela en koncession vars värde understiger tröskelvärdet eller som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster, i enlighet med direktivtexten bör ersättas med en skyldighet att ”offentliggöra” avsikten genom en förhandsannons. och Advokatfirman anser att annonsering av sådana koncessioner bör göras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. anser att det i lagen bör klargöras vad som avses med lämpliga anbudsansökningar och lämpliga anbud. har lagtekniska synpunkter. Skälen för regeringens förslag och bedömning Enligt artikel 31.1 i LUK-direktivet ska upphandlande myndigheter och enheter som önskar tilldela en koncession informera om detta genom ett Avser koncessionen sociala tjänster eller andra särskilda tjänster ska den enligt artikel 31.3 tillkännage sin avsikt genom offentliggörandet av en förhandsannons. Huvudregeln är alltså att upphandlande myndigheter och enheter ska offentliggöra sin avsikt att I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna föreslås, som framgått ovan, att begreppet meddelande ska ersättas med annons, på samma sätt som skett i Utredningen anser emellertid att begreppet meddelande i LUK-direktivet inte bör ersättas med begreppet annons. Utredningen motiverar detta med skillnader som finns mellan å ena sidan LOU-direktivet och LUF-direktivet och å andra sidan LUK-direktivet. Utredningen anför bl.a. att det enligt LUK-direktivet inte finns någon skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att använda meddelandet som en anbudsinfordran. Enligt utredningen framstår det vidare, med hänsyn till hur artikel 31.4–.5 med undantag från annonseringsskyldigheten är uppbyggda, som att koncessions- meddelanden ska upprättas trots att de inte alltid behöver offentliggöras. Regeringen delar inte utredningens bedömning när det gäller skillnaderna mellan de olika direktiven. inte förekommer i LUK-direktivet kan enligt regeringens mening inte tolkas som att det inte finns någon skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att använda koncessionsmeddelandet för ett Att anbudsinfordran inte förekommer som begrepp kan i stället förklaras med dels att LUK-direktivet inte innehåller några särskilda regler om förfaranden, dels att det inte finns något behov av att i LUK-direktivet använda begreppet för att skilja mellan olika typer av Regeringen delar inte heller bedömningen att uppbyggnaden av artikel 31.4–5 innebär att koncessionsmeddelanden ska upprättas trots att de inte alltid behöver offentliggöras. bestämmelserna om när en upphandling får ske utan ett föregående annonseringsskyldigheten i LUK-direktivet, medan de i LOU-direktivet och LUF-direktivet är utformade som regler om när förfarande utan föregående annonsering får användas, är en naturlig följd av att LUK- direktivet inte innehåller några motsvarande förfaranderegler. Regeringen anser sammanfattningsvis att de skillnader som finns mellan LOU-direktivet och LUF-direktivet å ena sidan och LUK- direktivet å den andra sidan inte motiverar att olika begrepp används när det gäller annonsering av upphandling. Det finns enligt regeringens mening i stället ett värde i att begrepp som överensstämmer mellan olika lagarna, såvida vägande skäl talar mot det. Direktivets begrepp meddelande bör därför, på samma sätt som i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, ersättas med annons. När direktivtexten återges nedan har också, för att underlätta läsningen, meddelande ersatts med annons. De direktivstyrda bestämmelserna om annonsering av koncessioner för sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör placeras i lagens kapitel som rör annonsering. Denna placering avviker från utredningens förslag, men överensstämmer med den föreslagna placeringen av motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det finns inte något skäl till att lagarna ska skilja sig åt i detta avseende och ur ett tillämparperspektiv är det också en fördel att systematiken mellan lagarna överensstämmer. Undantag från kravet på annonsering I vissa fall kan undantag från artikel 31.1 göras. för när så får ske framgår av artikel 31.4 och artikel 31.5 i direktivet. Enligt skäl 51 i LUK-direktivet bör tilldelning utan föregående offentliggörande ske endast under mycket exceptionella omständigheter och då det från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens. Det bör noga utvärderas om det inte finns tillgång till några lämpliga alternativa lösningar. Enligt artikel 31.4 får undantag göras från annonseringsskyldigheten om byggentreprenaderna eller tjänsterna enbart kan tillhandahållas av en viss ekonomisk aktör och ytterligare någon av ett antal uppräknade förutsättningar är uppfyllda. Dessa förutsättningar är (a) att syftet med koncessionen är att skapa eller erhålla ett unikt konstverk eller konstnärligt framförande, (b) att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, (c) att det finns en ensamrätt eller (d) skydd av immateriella rättigheter eller andra ensamrätter än de som definieras i artikel 5.10 i direktivet. Enligt direktivet får undantag tillämpas med stöd av b–d endast när det inte finns något ”rimligt alternativ eller substitut” och avsaknaden av konkurrens inte beror på ”konstlad begränsning av parametrarna i koncessionstilldelningen” (artikel 31.4 andra stycket). Ytterligare en möjlighet att göra undantag från annonseringsreglerna följer av artikel 31.5 av vilken framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten inte behöver offentliggöra något nytt koncessionsmeddelande om inga anbud eller anbudsansökningar eller lämpliga anbud eller anbudsansökningar har lämnats vid ett föregående koncessionsförfarande. I artikeln anges också när ett anbud ska anses olämpligt och när en anbudsansökan ska anses olämplig. Förutsättningarna för att göra undantag från skyldigheten att annonsera en koncessionsupphandling överensstämmer i stora delar med förutsättningarna enligt LOU-direktivet och LUF-direktivet för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering (se artikel 32.2 a och b i LOU-direktivet och artikel 50 a och b i LUF- direktivet). Bestämmelserna om undantag från annonseringskravet bör genomföras genom bestämmelser i kapitlet om annonsering i . Detta är, som utredningen konstaterat, en naturlig följd av att LUK-direktivet inte innehåller några särskilda regler om förfaranden.