prop · H303128 · 2016-03-15 00:00:00 — Om skälet till att arbetstagaren inte kan vända sig till arbetsgivaren är att det finns risk för att bevis förstörs bör det kunna utgöra befogad anledning att vända sig till någon som har möjlighet att ingripa eller på något sätt undersöka förhållandena, exempelvis en tillsynsmyndighet. Det kan även finnas andra fall där det bör tillmätas betydelse vem mottagaren av larmet är. I det följande anges några exempel på situationer där det enligt regeringens uppfattning bör kunna finnas befogad anledning att slå larm externt. Det kan vara befogat att arbetstagaren slår larm externt direkt om det är fara i dröjsmål och det finns en akut fara för liv, hälsa eller säkerhet. I sådana fall är det inte rimligt att arbetstagaren ska behöva slå larm internt först och avvakta arbetsgivarens reaktion. När det gäller mycket allvarliga missförhållanden bör det i många fall finnas befogad anledning för arbetstagaren att vända sig externt med uppgifterna direkt. Ju allvarligare missförhållanden det är fråga om desto starkare skäl kan föreligga att slå larm externt direkt, t.ex. genom en anmälan till polis eller tillsynsmyndighet (jfr AD 1986 nr 95 och AD 1994 nr 79). Det kan t.ex. handla om mycket allvarlig ekonomisk brottslighet eller grova överträdelser av miljöskyddslagstiftningen. Det kan också handla om grov brottslighet där underlåtenhet att avslöja ett brott som är på väg att inträffa kan medföra straffansvar enligt 23 kap. 6 § . Med hänvisning till den bestämmelsen ifrågasätter Lagrådet om det inte uttryckligen bör framgå att den arbetstagare som vänder sig till polis med anledning av misstanke om brott ska ges skydd enligt 4 §. Som framgår ovan anser regeringen emellertid att en sådan bestämmelse skulle avvika i alltför hög grad från gällande rätt, med beaktande av att även ett larm till en myndighet kan ske på ett sätt som innebär att arbetsgivaren åsidosätter sin lojalitetsplikt i förhållande menar att när det gäller mycket allvarliga missförhållanden kan det finnas anledning att arbetsgivaren får möjlighet att utreda och komma till rätta med sådana förhållanden själv innan externa larm tillåts. Det kan till exempel gälla fall med en eller flera anställda som har gjort sig skyldiga till eller påstås ha gjort sig skyldiga till grövre ekonomisk brottslighet utan arbetsgivarens vetskap. I ett sådant fall kan ett larm i exempelvis medierna försvåra att utreda och komma till rätta med missförhållandet eftersom det kan ge möjlighet för skyldiga att hinna dölja bevis innan en utredning kan inledas. Regeringen har förståelse för den synpunkten, och som anges ovan bör det också i vissa fall kunna vägas in i bedömningen av om det finns befogad anledning att vända sig externt vem arbetstagaren väljer att vända sig till. I vissa situationer kan arbetstagaren ha en särskild anledning att misstänka att han eller hon skulle drabbas av repressalier om han eller hon vänder sig till arbetsgivaren med uppgifter om allvarliga missförhållanden. I dessa fall är det enligt regeringens mening rimligt att arbetstagaren kan få särskilt skydd mot repressalier även om han eller hon slår larm externt direkt. Det är inte rimligt att kräva att arbetstagaren i dessa fall ska riskera att utsättas för repressalier för att kunna uppfylla en skyldighet att först påtala missförhållandena för arbetsgivaren. Det bör dock krävas att arbetstagaren har befogade skäl att anta att han eller hon riskerar repressalier vid ett internt larm. Sådana skäl bör kunna grunda sig på arbetsgivarens tidigare agerande i liknande situationer gentemot andra arbetstagare som påtalat missförhållanden. menar att eftersom syftet med lagen är att förhindra att en anställd utsätts för repressalier till följd av att denne slagit larm om ett missförhållande vore det inkonsekvent att skapa en ventil för de fall då den anställde anser att risken är stor för att den kan bli utsatt för repressalier om den vänder sig till sin arbetsgivare. Regeringen anser emellertid inte att det resonemanget medför att det saknas grund för att en sådan situation skulle kunna utgöra befogad anledning. Mottagaren av interna larm är ansvarig för missförhållandet Det kan tänkas att den person som arbetstagaren ska påtala ett eventuellt missförhållande för också är den person som är ansvarig för missförhållandet. Det kan t.ex. vara arbetsgivaren själv, om arbetsgivaren är en fysisk person, som begått ett brott. I sådana fall kan ett internt larm ofta framstå som mindre meningsfullt. Utsikterna för att förhållandena åtgärdas kan framstå som begränsade. Arbetstagaren kan inte heller i samma utsträckning anses vara bunden av sin lojalitetsplikt att hålla uppgifterna inom verksamheten. I likhet med vad påpekar kan det naturligtvis i vissa fall finnas möjlighet att rapportera till andra utsedda mottagare av interna larm eller till en högre chef i stället för att vända sig externt. Om så inte är fallet bör emellertid, beroende på omständigheterna, arbetstagaren kunna ges ett särskilt skydd mot repressalier även om arbetstagaren slår larm externt direkt. 2015/16:128 Risk för bevisförstöring och ytterligare fall Ett annat fall då det kan vara befogat att direkt slå larm externt är då det finns en överhängande risk för bevisförstöring om arbetstagaren slår larm internt. Så kan t.ex. vara fallet om arbetsgivaren har förstört bevis om allvarliga missförhållanden efter att arbetstagare påtalat missförhållandena för arbetsgivaren. påtalar att det utifrån möjligheten att på ett effektivt sätt bekämpa kartellverksamhet och missbruk av dominerande ställning är önskvärt att anställda vänder sig till myndigheten först med tips om missförhållanden innan informationen kommer till företagets kännedom, eftersom risken för att bevis annars förstörs är uppenbar. Det bör enligt verket tydliggöras att den typen av larm omfattas av de tillfällen när det är befogat att slå larm externt utan föregående internt larm. Regeringen instämmer med att en sådan situation bör kunna vara befogad anledning. Även det förhållande att en arbetstagare har skyldighet att fullgöra en rapporteringsskyldighet skulle kunna utgöra befogad anledning att vända sig externt, om det sker till den myndighet där rapporteringsskyldigheten ska fullgöras. Det kan även finnas andra fall där det inte framstår som rimligt att arbetstagaren först ska vända sig till arbetsgivaren. Av AD 1994 nr 79, som bland annat gäller frågan om en arbetstagare överskridit sin kritikrätt, framgår att det ibland inte är rimligt att kräva att en arbetstagare personligen vänder sig till arbetsgivaren först om en arbetstagarorganisation drivit en viss linje i förhållande till arbetsgivaren utan att denne agerat. Även detta skulle kunna utgöra befogad anledning för en arbetstagare som slagit larm till sin arbetstagarorganisation att slå larm externt. I sammanhanget är det viktigt att återigen poängtera att detta inte påverkar meddelarfriheten eller yttrandefriheten i övrigt. De omständigheter som ger arbetstagaren befogad anledning att slå larm externt bör föreligga för det externa larmet. 4.8.3Fog för påståendet om allvarliga missförhållanden Regeringens förslag: En andra förutsättning för särskilt skydd mot repressalier vid externa larm ska vara att arbetstagaren hade fog för det påstående om allvarliga missförhållanden som larmet avser. Utredningens förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. Remissinstanserna: Statskontoret och tillstyrker förslaget. och Företagarna menar att förslaget innebär för lågt ställda krav. menar att den som slår larm till myndighet ska ges ett särskilt skydd oavsett kunskapsunderlag, men tillstyrker förslaget beträffande offentliggörande. Vision menar att det är otydligt vad kravet på fog innebär. menar att det kommer att vara otydligt för den enskilde om och när det är möjligt att larma. Skälen för regeringens förslag: En arbetstagare har inte alltid full kännedom om de förhållanden som råder utan måste fatta sitt beslut om att slå larm baserat på begränsade observationer eller på ett begränsat Man kan tala om att det finns en viss kännedom om missförhållandena. En fråga är således vilka krav som ska ställas för att en arbetstagare ska få ett särskilt skydd mot repressalier vid framförande av uppgifter om misstänkta brott eller andra allvarliga missförhållanden. Som nämnts bör det redan i begreppet slå larm ligga att arbetstagaren inte kan anses slå larm om han eller hon uppenbart inser att uppgifterna är oriktiga. Utöver detta grundläggande krav menar regeringen, som framgår ovan, att det vid interna larm och larm till en arbetstagarorganisation inte bör ställas några särskilda krav på arbetstagarens kunskapsunderlag. Bedömningen av om larmet avser allvarliga missförhållanden bör, som framgår av kapitel 4.3.5, göras utifrån arbetstagarens påståenden. När en arbetstagare slår larm externt är förhållandena annorlunda. Det kan då i allmänhet antas att uppgifterna når ut till en större personkrets. Uppgifter om missförhållanden i en verksamhet kan leda till skada för arbetsgivaren. Att verksamheter drabbas av viss skada får i många fall tålas, eftersom intresset av att uppgifter om missförhållanden kommer fram i många fall måste anses vara ett överordnat intresse. Om uppgifterna däremot är felaktiga och de missförhållanden som larmet avser inte förekommit finns det inte samma anledning för rättsordningen att skydda den arbetstagare som lämnat de felaktiga uppgifterna. Det kan då finnas en risk för att arbetsgivaren genom larmet skadas på ett omotiverat sätt. Det måste därför göras en avvägning där även arbetsgivarens intressen beaktas. Vid externa larm bör det därför i viss utsträckning ställas krav på att uppgifterna är välgrundade. I vilken utsträckning arbetstagarens uppgifter är välgrundade är också något som Arbetsdomstolen tar hänsyn till inom ramen för en bedömning av om arbetstagaren överskridit sin kritikrätt. Att en arbetstagare kritiserar sin arbetsgivare utan godtagbar grund kan vara ett skäl som gör att en sanktion som vidtagits av arbetsgivaren är befogad. Om kritiken saknar fog talar det nämligen för att agerandet anses illojalt (se AD 1986 nr 95). Om arbetstagarens kritik är välgrundad talar det i stället för att agerandet inte är illojalt (se t.ex. AD 1997 nr 57). Men det upprätthålls inte något absolut krav på att arbetstagarens kritik i efterhand ska bedömas som riktig eller välgrundad (se t.ex. AD 1982 nr 159). Enligt regeringens mening bör det ställas relativt höga krav på att arbetstagaren verkligen har anledning att tro att det påstående om allvarliga missförhållanden som ett externt larm avser är riktigt för att ett särskilt skydd mot repressalier ska inträda. Detta sammanhänger med regeringens utgångspunkt att om vissa moment i bedömningen kvalificeras på ett sådant sätt att relativt höga krav ställs för att särskilt skydd mot repressalier ska inträda, kan andra moment lämnas utanför prövningen, se avsnitt 4.3.1. Som anges ovan är det också viktigt för arbetsgivaren att arbetstagaren inte ges särskilt skydd mot repressalier vid grundlösa påståenden som lämnas till mottagare utanför verksamheten, eftersom sådana påståenden kan medföra skada för arbetsgivaren. Det vore dock inte rimligt att kräva att arbetstagaren ska ha full visshet om att de förhållanden han eller hon slår larm om verkligen föreligger. Ett sådant krav skulle visserligen skydda arbetsgivare mot osanna negativa uppgifter. Men det skulle också kunna innebära att arbetstagare 2015/16:128 som får tydliga indikationer på att oegentligheter förekommit ändå avstår från att slå larm av rädsla för att det ska visa sig att indikationerna var missvisande. Enligt regeringens mening bör det krävas att arbetstagaren har fog för att det påstående om allvarliga missförhållanden som framförs genom larmet är riktigt. Ogrundade eller löst grundade misstankar bör inte räcka. I sak är detta i överensstämmelse med utredningens förslag, men det bör enligt regeringen förtydligas att det inte är enskilda sakförhållanden utan det påstående om allvarliga missförhållanden som framförs som det ska finnas fog för. Frågan om det finns fog bör avgöras utifrån en objektiv måttstock med utgångspunkt i det underlag arbetstagaren har för larmet. Arbetstagarens subjektiva uppfattning bör således sakna betydelse. Det bör alltså inte krävas att arbetstagaren också bedömer att det som hänt rättsligt uppfyller rekvisiten för särskilt skydd mot repressalier. och Företagarna anser att kravet på fog är ett alltför lågt ställt krav som innebär en stor risk för felaktiga eller ogrundade larm, och därmed en stor risk för att arbetsgivare drabbas av skada. framhåller att den digitala utvecklingen innebär att uppgifter snabbt kan få stor spridning. De båda remissinstanserna pekar också på att det kan vara svårt för ett företag att i efterhand undvika skada genom att komma med korrigerande uppgifter. De anser därför att det bör ställas högre krav på uppgifternas riktighet, och menar att detta får stöd av gällande rätt. De pekar på att den anställde enligt praxis i skälig omfattning ska kontrollera och säkerställa informationens riktighet. Vidare hänvisar de till att Arbetsdomstolen fäster betydelse vid om uppgifterna lämnas utan godtagbar grund eller inte. De hänvisar också till lagen om skydd för företagshemligheter, och menar att det finns skäl att uppställa lika höga krav som gäller där, nämligen att en person som slår larm ska ha tillgång till fakta som i sig är sådana att ett brottsligt förfarande skäligen kan misstänkas eller att ett allvarligt missförhållande föreligger. Regeringen anser emellertid att kravet på fog innebär ett relativt högt ställt krav. Ett sådant krav är enligt regeringens uppfattning mer långtgående än att ett påstående inte ska göras utan godtagbar grund. Risken med att ställa ännu högre krav är, som anförs ovan, att arbetstagare som vill slå larm om allvarliga missförhållanden avhålls från att göra det. Som framgår av avsnitt 4.3.5 anser regeringen visserligen att det finns ett värde i att definitionen av vad som utgör allvarliga missförhållanden ligger i linje med vilka förhållanden någon kan avslöja utan att det står i strid med lagen om skydd för företagshemligheter. Syftet med den lagen är emellertid att skydda obehöriga angrepp på företagshemligheter som är ägnade att medföra skada i konkurrenshänseende. Det är alltså fråga om att skydda särskilt känslig information. Att det ställs något högre krav i det sammanhanget innebär enligt regeringens mening inte att lika höga krav bör ställas för att skyddet ska inträda enligt den lag som föreslås. Regeringens närmare överväganden om förhållandet mellan den nu föreslagna lagen och lagen om skydd för företagshemligheter framgår av avsnitt 4.3.5. Regeringen anser inte heller att det finns skäl att uppställa något Prop. 2015/16:128 särskilt krav på att arbetstagaren ska kontrollera och säkerställa I vilken utsträckning arbetstagaren faktiskt har gjort det bör emellertid i vissa fall kunna påverka bedömningen av om arbetstagaren haft fog för sitt påstående. Sammanfattningsvis anser regeringen att ett krav på fog för påståendet om allvarliga missförhållanden vid externa larm utgör en rimlig avvägning mellan de olika intressen som aktualiseras. 4.9Skyddets innebörd är att arbetsgivaren blir skadeståndsskyldig Regeringens förslag: En arbetsgivare som bryter mot repressalieförbudet ska betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som repressalien innebär. Om talan förs med anledning av uppsägning eller avskedande eller annat förfarande som omfattas av anställningsskyddslagen, får ersättning för förlust som avser tid efter anställningens upphörande under alla förhållanden bestämmas till högst det belopp som anges i 39 § i den lagen. Om det är skäligt får skadeståndet sättas ned eller helt falla bort. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår emellertid inte någon begränsning av skadeståndets storlek. Remissinstanserna: anser att skadeståndsregeln bör formuleras om. tillstyrker utredningens förslag. Statskontoret, och tillstyrker att sanktionen ska vara skadestånd, och och instämmer i utredningens bedömning att det inte bör finnas någon övre gräns för skadeståndets storlek. Arbetsdomstolen anser däremot att det bör övervägas att göra den övre gränsen för det ekonomiska skadeståndet i 38 § andra stycket anställningsskyddslagen tillämplig när en repressalie sker genom uppsägning, avskedande eller genom ett annat förfarande som omfattas av anställningsskyddslagen. motsätter sig att ekonomiskt skadestånd ska kunna lämnas, och anför att det i vart fall saknas skäl att ge möjlighet till ett högre skadestånd än vid tvister enligt anställningsskyddslagen. betonar vikten av att skadeståndet verkligen täcker de förluster som uppstår och den kränkning som har inträffat eftersom visselblåsare i vissa fall kan få det svårt på arbetsmarknaden. Övriga remissinstanser tillstyrker eller har inte några invändningar mot förslaget i den utsträckning de uttalat sig om det. 2015/16:128 Skälen för regeringens förslag Ett skadeståndsansvar för arbetsgivaren som omfattar både ekonomiskt och allmänt skadestånd För att ett särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm ska vara effektivt bör det finnas en möjlighet till sanktion mot den arbetsgivare som vidtar repressalier mot arbetstagare som slagit larm. Inom arbetsrätten är skadestånd en allmänt vedertagen sanktion. En rätt till skadestånd innebär att arbetstagaren kompenseras för den skada repressalien orsakat. Skadeståndet har således en reparativ funktion. En skadeståndssanktion kan också antas ha en preventiv funktion eftersom en risk att bli skadeståndsskyldig kan förväntas ha en avhållande effekt på arbetsgivare som överväger att vidta repressalier mot arbetstagare som slagit larm. Skadestånd framstår mot den bakgrunden som en lämplig sanktion för överträdelser av repressalieförbudet. Regeringen anser inte att det är tillräckligt att, som föreslår, endast införa en möjlighet till allmänt skadestånd. Det mest påtagliga behovet av skydd för en arbetstagare som riskerar att drabbas av en repressalie måste nämligen antas vara just skyddet mot att drabbas av ekonomisk förlust. För att en arbetstagare som drabbas av en repressalie verkligen ska bli kompenserad, och för att skadeståndet ska få en verkligt avhållande effekt, bör skadestånd kunna lämnas såväl för den förlust som drabbar arbetstagaren på grund av repressalien (ekonomiskt skadestånd) som för den kränkning som repressalien innebär för arbetstagaren (allmänt skadestånd). Syftet med att arbetstagaren ska ha rätt till allmänt skadestånd är att ge möjlighet till ersättning utöver den förlust som uppstår, samt att ytterligare avhålla arbetsgivare från att vidta repressalier mot arbetstagare som slår larm. Det allmänna skadeståndet bör beräknas efter de allmänna principer som Arbetsdomstolen tillämpar vid beräkning av skadestånd för den kränkning som ett lagbrott innebär. Arbetsdomstolens praxis vid tillämpningen av till exempel 38 § andra stycket anställningsskyddslagen bör kunna utgöra vägledning vid beräkningen. Storleken på det allmänna skadeståndet bör således vara beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Arbetstagarens agerande bör kunna beaktas. anser att den av utredningen föreslagna bestämmelsen är oprecis när det gäller vad kränkningen avser. Regeringen anser att det bör förtydligas i lagtexten att det är den kränkning som repressalien innebär som det allmänna skadeståndet bör avse. Även det ekonomiska skadeståndet bör beräknas enligt de principer som Arbetsdomstolen tillämpar vid beräkning av skadestånd enligt 38 § anställningsskyddslagen. Det ekonomiska skadeståndet bör alltså, som huvudregel, motsvara arbetstagarens verkliga förlust. Genom det ekonomiska skadeståndet bör arbetstagaren försättas i samma situation som om arbetsgivaren inte vidtagit repressalien. pekar på svårigheterna att utreda det ekonomiska skadeståndets storlek vid exempelvis påståenden om utebliven befordran eller låga löneökningar. påpekar att den föreslagna lagen inte innehåller motsvarande begränsning avseende förlust som uppkommer vid beslut som rör befordran som finns i diskriminerings- Det innebär enligt ett ovanligt uttryckligt ingrepp i arbetsledningsrätten. Regeringen kan konstatera att såväl beslut om anställning som beslut om befordran är undantagna från rätten till ekonomiskt skadestånd enligt diskrimineringslagen. Däremot saknar föräldraledighetslagen (1995:584) begränsningar för när ekonomiskt skadestånd kan utgå. Problematiken med att utreda skadeståndets storlek angavs som ett av skälen för att undanta beslut om anställning och befordran från rätten till skadestånd enligt förarbetena till diskrimineringslagen. Motsvarande problematik kan emellertid uppkomma även beträffande uteblivna löneökningar. Sådana ersätts såväl enligt diskrimineringslagen som enligt föräldraledighetslagen. Detta har vid tillämpningen av dessa lagar hanterats i praxis och bör, enligt regeringens mening, kunna lämnas till rättstillämpningen även i nu aktuellt fall. Detta utgör alltså, enligt regeringens mening, inte heller något skäl för att undanta beslut om befordran och anställning från möjligheten till ekonomiskt skadestånd. Regeringen anser att starka skäl talar emot att införa en begränsning av när ekonomiskt skadestånd kan lämnas enligt den föreslagna lagen. Som anges ovan får det mest påtagliga behovet av skydd för en arbetstagare som riskerar att drabbas av en repressalie antas vara just skyddet mot att drabbas av ekonomisk förlust. Risken att drabbas av ekonomisk förlust bör inte minst kunna framstå som avskräckande för en arbetstagare som överväger att slå larm om denne inte är tillsvidareanställd och därför inte skyddas av reglerna om saklig grund för uppsägning etc. Det är därför angeläget att arbetstagare som riskerar att inte erbjudas fortsatt anställning på grund av ett larm också kan få ekonomiskt skadestånd. Beslut om anställning bör således, enligt regeringens mening, inte undantas. Det kan tilläggas att den föreslagna lagens tillämpningsområde är väsentligt snävare än diskrimineringslagens eftersom endast sökande till en viss anställning som redan är anställda eller inhyrda kan omfattas av det särskilda skyddet mot repressalier. När det gäller utebliven befordran måste det, från arbetstagarperspektiv, uppfattas som en mycket allvarlig repressalie. Det skulle, enligt regeringens mening, vara inkonsekvent att låta just den repressalien följas av en mildare påföljd än övriga genom att undanta den från rätten till ekonomiskt skadestånd. Regeringens uppfattning är sammanfattningsvis att ett motsvarande undantag som i diskrimineringslagen skulle innebära en alltför stor inskränkning i skyddets omfattning. Det saknas således skäl att avvika från utredningens förslag i den här delen. I sammanhanget kan det påpekas att det är tänkbart att ekonomisk skada uppkommer för en inhyrd arbetstagare som en följd av en repressalie som vidtas av inhyraren. Även i sådana fall bör ersättning för förlust kunna utgå om det finns ett orsakssamband mellan inhyrarens brott mot repressalieförbudet och den ekonomiska skadan. I avsnitt 4.5 föreslås att den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta i frågor som rör arbetstagaren ska likställas med arbetsgivaren vid tillämpning av repressalieförbudet. Skadeståndansvaret bör emellertid vila på arbetsgivaren. Oavsett vem som har vidtagit repressalien är det alltså mot arbetsgivaren ett skadeståndsanspråk bör kunna riktas med stöd av den föreslagna lagen. 2015/16:128 En begränsning av skadeståndets storlek i vissa fall och en möjlighet till jämkning En annan fråga är om det bör finnas någon begränsning för hur högt skadestånd som ska kunna dömas ut. Utredningen har övervägt en begränsning av skadeståndets storlek i enlighet med 38 § andra stycket anställningsskyddslagen.