prop · H303195d2 · 2016-01-01 00:00:00 — , kommun, , SKL Kommentus, Byggindustrier, (), och Advokatfirman avstyrker förslaget. AB avstyrker den del av förslaget som avser uppsägning av avtal på grund av otillåtna avtalsändringar. Enligt är bestämmelsen överflödig med hänsyn till möjligheten till överprövning. anför att nationell avtalsrätt är fullt tillräcklig vad beträffar möjligheten att avsluta kontrakt samt befarar att ensidiga avtalsvillkor kan leda till färre och högre anbud. kommun och AB konstaterar att det inte föreslås någon skyldighet att säga upp ett avtal i de aktuella situationerna, varför de anser det vara tveksamt om syftet med regleringen uppnås. Några remissinstanser, bl.a. , anser att följderna av att ett avtal avslutas är oklara enligt förslaget och att förslagets civilrättsliga konsekvenser behöver belysas ytterligare. SKL Kommentus och SVT förespråkar att förutsättningarna för och följderna av en uppsägning regleras i lag. Några remissinstanser undrar vad som gäller om uppsägnings- eller hävningsklausuler saknas i avtalet. Skälen för regeringens förslag De nya upphandlingsdirektivens reglering Varken eller LUF innehåller bestämmelser som reglerar rätten att avsluta det kontrakt som har tilldelats av den upphandlande myndigheten eller enheten. Även upphandlingsdirektiv saknar en sådan reglering. Detta är naturligt då upphandlingsregelverket inte är en civilrättslig reglering utan tar sikte på förfarandet vid upphandling. Det kontrakt som har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och den vinnande leverantören omfattas av nationell avtalsrätt på samma sätt som andra kommersiella kontrakt. I LOU-, LUF- och LUK- direktiven finns dock grundläggande bestämmelser som avser den upphandlande myndighetens eller enhetens rätt att säga upp ett kontrakt respektive att avsluta en koncession. Av artikel 5.1 i LUK-direktivet framgår att en koncession förutsätter ett skriftligt kontrakt. Bestämmelserna om avslutande av kontrakt anknyter till direktivens reglering om otillåtna kontraktsändringar och om uteslutning av leverantörer. Skäl 112 i LOU-direktivet, skäl 118 i LUF-direktivet och skäl 80 i LUK-direktivet talar om att upphandlande myndigheter och enheter ibland kan ställas inför omständigheter som kräver att offentliga kontrakt respektive koncessioner avslutas för att uppfylla de skyldigheter som följer av unionsrätten. Enligt artikel 73 i LOU-direktivet, artikel 90 i LUF-direktivet och artikel 44 i LUK-direktivet ska medlemsstaterna se till att de upphandlande myndigheterna och enheterna åtminstone i tre angivna situationer – enligt de villkor som fastställs i tillämplig nationell rätt – har möjlighet att säga upp ett kontrakt respektive att avsluta en 2015/16:195 koncession under dess löptid. I den engelska språkversionen av LOU- och LUF-direktiven används uttrycket ”to terminate a contract”. Den första situationen är om kontraket eller koncessionen har varit föremål för en ändring som skulle ha krävt en ny upphandling enligt artikel 72 i LOU-direktivet, artikel 89 i LUF-direktivet eller artikel 43 i LUK-direktivet (se avsnitt 26.4). Ändringen utgör alltså en otillåten direktupphandling. Den andra situationen är om leverantören vid tilldelningen av kontraktet eller koncessionen befann sig i en situation som utgjorde grund för obligatorisk uteslutning (se avsnitten 22.1.1 och 22.3). Det rör sig om fall där leverantören eller en person med anknytning till en leverantör som är en juridisk person enligt lagakraftvunnen dom har gjort sig skyldig till vissa former av allvarlig brottslighet (t.ex. terroristbrott, penningtvätt eller människohandel). Den tredje situationen är om efter en fördragsbrottstalan av kommissionen finner att en medlemsstat har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt fördragen genom att en upphandlande myndighet eller enhet i medlemsstaten har tilldelat kontraktet eller koncessionen utan att iaktta kraven enligt fördragen och tillämpligt direktiv (jfr ordalydelsen i artikel 44 c i LUK-direktivet). LUK-direktivet har i detta avseende en något annorlunda utformning än LOU- och LUF-direktiven. Någon skillnad i sak torde det dock inte vara fråga om. Den svenska språkversionen av LOU- och LUF-direktiven förefaller därför vara felaktig när den talar om att kontraktet inte borde ha tilldelats leverantören på grund av att denne allvarligt har åsidosatt sina skyldigheter enligt fördragen och direktiven. Något krav på ”skuld” hos leverantören kan inte utläsas av de engelska och tyska språkversionerna. Upphandlingsdirektiven innebär att kontrakt och koncessioner i vissa fall ska kunna avslutas trots att den vinnande leverantören är i god tro i fråga om den upphandlande myndighetens eller enhetens brott mot direktiven. Frågor om avslutande av kontrakt, ramavtal och koncessioner bör regleras i avtal mellan parterna Grunder för hävning och uppsägning av ett kontrakt samt frågor om skadestånd kan regleras genom avtal mellan parterna. Redan därigenom uppfylls enligt regeringens mening direktivens allmänt ställda krav på möjlighet att avsluta kontrakt och koncessioner i de aktuella situationerna ”enligt de villkor som fastställs i tillämplig nationell rätt.” Direktivens reglering om avslutande av kontrakt och koncessioner syftar till att ge de upphandlande myndigheterna och enheterna nödvändiga verktyg för att kunna fullgöra skyldigheten att avsluta kontrakt och koncessioner som strider mot . Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte avslutar ett kontrakt eller en koncession som efter en fördragsbrottstalan har förklarat strida mot , kan medlemsstaten bli skadeståndsskyldig i ett överträdelseärende (se dom i mål C-503/04, Kommissionen mot 2007 I-06153). Enligt regeringens mening är det bakgrund angeläget att upphandlingslagarna innehåller bestämmelser som underlättar för upphandlande myndigheter och enheter att avsluta kontrakt och koncessioner som tillkommit i strid med . Det står varje medlemsstat fritt att välja hur kontrakt och koncessioner som strider mot ska avslutas. En reglering skulle kunna ta sikte på ogiltighet, hävning eller uppsägning. Ett införande av en rent civilrättslig reglering i upphandlingslagarna kräver dock noggranna överväganden, särskilt i frågan om rätten till skadestånd för en godtroende leverantör vars avtal avslutas. förslag saknar en sådan analys. I promemorian görs därför bedömningen att den enklaste och mest ändamålsenliga ordningen är att nu aktuella frågor regleras i avtal mellan parterna. Det bör enligt promemorians förslag bli obligatoriskt för den upphandlande myndigheten eller enheten att se till att det förs in en klausul i kontraktet med innebörden att kontraktet får avslutas i de situationer som avses i de nya upphandlingsdirektiven. Parterna kan då närmare reglera hur kontraktet ska avslutas och vilka konsekvenser det får, bl.a. i fråga om rätt till skadestånd. En sådan lösning har exempelvis valt vid genomförandet av LOU-direktivet. AB anser att den föreslagna regleringen avseende otillåtna avtalsändringar är överflödig med hänsyn till möjligheten till överprövning. Möjligheten att ansöka om överprövning tillkommer dock konkurrerande leverantörer och har inget att göra med den upphandlande myndighetens eller enhetens möjligheter att avsluta kontraktet, vilket är vad upphandlingsdirektiven tar sikte på. Regeringen anser inte att möjligheten till överprövning är ett hållbart argument mot att införa den föreslagna regleringen. Som påpekas av bl.a. kommun innehåller de föreslagna bestämmelserna inte någon skyldighet att avsluta avtalen. Någon sådan skyldighet finns dock inte heller i upphandlingsdirektiven, som endast föreskriver att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska ha möjlighet att avsluta kontrakten. Regeringen instämmer i promemorians bedömning att det blir lättare att avsluta kontrakt, om förutsättningarna för att avsluta kontrakten har reglerats i förväg av parterna. De civilrättsliga frågor som måste besvaras i samband med ett ensidigt avslutande av avtal lämpar sig illa för en materiell reglering i en förfarandelagstiftning, vilket upphandlingslagstiftningen är. Något beredningsunderlag för en sådan reglering finns inte heller. Regeringen anser därför att promemorians förslag bör ligga till grund för lagstiftning. () anser att rätten att avsluta ett avtal som har slutits med en leverantör som omfattas av en obligatorisk uteslutningsgrund bör regleras i lag. Regeringen anser det dock inte vara lämpligt att införa en materiell särreglering för enbart en av de situationer som anges i direktiven. De nya bestämmelserna om avtalsreglering bör alltså gälla för samtliga situationer som avses i direktiven. Kriminalvården befarar att leverantörerna inte kommer att våga gå med på avtalsändringar, om det finns en klausul som innebär att avtalet ska kunna avslutas vid otillåtna avtalsändringar. Enligt regeringens mening framstår denna farhåga som obefogad. Rädsla hos leverantörerna inför avtalsändringar torde finnas även utan en lagreglering, eftersom en förbjuden avtalsändring utgör en otillåten direktupphandling som kan angripas i domstol. Det torde tvärtom vara så att avtalsklausulerna i 2015/16:195 många fall kan klargöra i vilka situationer ändringar är tillåtna och därigenom minska oron hos leverantörerna. Bestämmelserna i avser uppsägning av Regleringen ger dock uttryck för allmänna EU-rättsliga principer som även är tillämpliga på ramavtal. promemorians bedömning att bestämmelserna i de nya lagarna även bör Några remissinstanser, bl.a. , för fram kritiken att förslagets civilrättsliga konsekvenser inte har analyserats. Enligt regeringens mening är denna kritik missriktad. bestämmelserna har karaktären av ordningsregler. bestämmelserna är att införa en ordning som underlättar för upphandlande myndigheter och enheter att kunna avsluta avtal, om de ställs inför omständigheter som kräver att avtalen ska avslutas för att uppfylla de skyldigheter som följer av unionsrätten. den upphandlande myndigheten eller enheten att ta fram sådana klausuler Någon rättsföljd för en upphandlande myndighet eller enhet som inte tar in hävnings- eller uppsägningsklausuler i avtalet regleras Enbart det faktum att någon sådan klausul inte har tagits in i avtalet kan enligt regeringens mening inte utgöra grund för överprövning av Bestämmelserna innebär naturligtvis inte heller att möjligheten att avsluta avtalet faller bort enbart för att frågan inte har reglerats i avtalet. Om avtalet inte reglerar förutsättningarna för att ensidigt avsluta avtalet utan skadeståndsskyldighet mot motparten, är det en fråga för svensk eller annan tillämplig nationell avtalsrätt om detta Frågeställningar av detta slag får hanteras i rättstillämpningen, På samma sätt får frågor om tolkningen och innebörden av hävnings- eller uppsägningsklausuler hanteras i Lagrådet har ifrågasatt om de föreslagna bestämmelserna har sådan vikt att de bör tas in i lagen. Bestämmelserna ger enligt Lagrådet inte uttryck för någon skyldighet i egentlig mening. bestämmelsernas verkliga innebörd endast en upplysning om att den upphandlande myndigheten kan ta in villkor av det angivna slaget i sina avtal (jfr avsnitt 5.5). Även om de aktuella bestämmelserna är ordningsregler och således inte är förenade med någon sanktion, kan de förväntas ha en Bestämmelserna syftar till att genomföra artiklar i de nya upphandlingsdirektiven. Regeringen anser därför, till skillnad från Lagrådet, att bestämmelserna bör tas in i de nya lagarna. Byggindustrier anser det vara orimligt att den upphandlande myndigheten eller enheten i vissa fall ska kunna åberopa sitt eget rättsstridiga agerande som grund för att avsluta ett avtal. endast konstatera att upphandlingsdirektiven kräver att kontrakten ska kunna avslutas även i sådana fall. Hur kontrakten ska avslutas och följderna av ett avslutande regleras inte i direktiven. exempelvis inte om det enbart är den otillåtet ändrade delen av kontraktet som ska kunna avslutas eller om det är hela det ursprungliga kontraktet. Enligt lagförslaget är det en avtalsfråga mellan parterna. gäller frågan om skadestånd. Från ståndpunkt torde dock det enda intressanta vara att det avtalsinnehåll som strider mot Det torde även stå klart att inte innehåller något hinder mot att en godtroende motpart kompenseras genom skadestånd, om avtalet avslutas på grund av omständigheter som den upphandlande myndigheten eller enheten råder över. Som en parallell kan nämnas att en vinnande leverantör, vars kontrakt ogiltigförklaras av allmän förvaltningsdomstol efter överprövning, kan vara berättigad till skadestånd enligt upphandlingslagarna (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 225 f.). En situation som ska regleras i avtalsklausulerna är att i ett mål om fördragsbrottstalan finner att , genom att låta den upphandlande myndigheten eller enheten ingå kontraktet, ramavtalet eller koncessionen, har brutit mot fördraget avseende Europeiska unionen, fördraget om Europeiska unionens funktionssätt eller något av de nya upphandlingsdirektiven. En fördragsbrottstalan kan avse den vid var tid gällande lydelsen av EU-rättsakten. De nya bestämmelsernas hänvisningar till de aktuella EU-rättsakterna bör därför också avse den vid var tid gällande lydelsen av rättsakten. Det bör framhållas att den föreslagna regleringen inte är utömmande utan endast tar sikte på de situationer som nämns i direktiven. Inget hindrar att andra grunder för avtalets avslutande regleras mellan parterna. Hävnings- eller uppsägningsklausuler är en väsentlig del av upphandlingen som kan påverka leverantörernas anbud. Det följer därmed av likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet att dessa villkor ska anges i något av upphandlings- eller koncessionsdokumenten. För tydlighets skull bör detta även anges i lagarna. Vad som ska ske om sådana klausuler tas fram först vid avtalsförhandlingarna och en missnöjd leverantör klagar på det, får avgöras i rättstillämpningen utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Lagrådet har frågat om det lagstadgade kravet på att ange villkoren i något av upphandlings- eller koncessionsdokumenten gäller alla hävnings- och uppsägningsklausuler eller endast sådana klausuler som avses i detta sammanhang. Regeringen kan konstatera att den aktuella upplysningsbestämmelsen endast tar sikte på sistnämnda klausuler. Att även andra hävnings- och uppsägningsklausuler ska anges på samma sätt följer av likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet. Dessa principer har tagits in som allmänna bestämmelser i de nya lagarna. anser att bör ges i uppdrag att ta fram en standardklausul på området. Enligt regeringens mening får det dock förutsättas att de upphandlande myndigheterna och enheterna har eller i vart fall kan skaffa sig tillräcklig kompetens att själva ta fram nödvändiga avtalsklausuler vid sina upphandlingar. Framtagandet av standardklausuler förutsätter vidare att det görs intresseavvägningar mellan avtalsparterna, vilket primärt inte är en uppgift för . Regeringen avser därför inte att ge ett sådant uppdrag till . och föreslår att det även införs en möjlighet att föra vidare betalningsansvar på den upphandlande myndigheten eller enheten för skadestånd och vite som staten kan komma att betala till EU för att ett otillåtet avtal inte avslutas. Ett sådant förslag bör enligt regeringens mening övervägas, men det kräver 2015/16:195 ytterligare beredning som inte är aktuell inom ramen för detta lagstiftningsärende. Bestämmelserna om avslutande av avtal ska enligt förslaget tas in i de tre nya upphandlingslagarna. Bestämmelserna föreslås inte gälla för avtal som har ingåtts efter upphandling enligt de nuvarande upphandlings- lagarna. Fullgörande av kontrakt på det icke Regeringens förslag: Regleringen om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska gälla såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför Regeringens bedömning: Det bör inte införas några bestämmelser om anlitande av underleverantörer vid icke direktivstyrd upphandling. Det bör inte heller inte införas några bestämmelser om ändring och avslutande av kontrakt, ramavtal och koncessioner på detta område. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med Remissinstanserna: Några remissinstanser yttrar sig vad gäller förutsättningarna för ändring av kontrakt. Landsting (SKL), och Advokatfirman Delphi anser att de nya lagarna bör innehålla bestämmelser om ändring av kontrakt även på det icke direktivstyrda området. Det kan enligt SKL inte gärna förhålla sig på det sättet att möjligheten till ändringar är mer begränsad utanför det direktivstyrda området, där kontrakt presumeras sakna gränsöverskridande intresse. de nya lagarna saknar bestämmelser om ändring av kontrakt utanför det direktivstyrda området och ställer sig därför frågande till vad som gäller. Skälen för regeringens förslag och bedömning: De direktivstyrda bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i och LUF är tillämpliga även vid upphandlingar enligt de icke direktivstyrda bestämmelserna i lagarna. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. särskilda kontraktsvillkor i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i I fråga om övriga bestämmelser om fullgörande av kontrakt i upphandlingsdirektiven anser regeringen, i likhet med utredningen, att det saknas anledning att införa dessa detaljerade bestämmelser vid icke Regeringen gör samma bedömning även i fråga om bestämmelserna om ändring av kontrakt, ramavtal och koncessioner. dock konstatera att dessa bestämmelser på det direktivstyrda området ger för allmänna principer som även är gällande vid icke Det förhållandet att bestämmelserna införs på det icke direktivstyrda området innebär således inte utrymmet för tillåtna ändringar är mindre på detta område. I avsaknad av detaljerade bestämmelser torde tvärtom prövningen av en ändrings tillåtlighet kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området. I vilken utsträckning ett kontrakt, ramavtal eller koncession får ändras på det icke direktivstyrda området även i andra fall än sådana som skulle avgöras i rättstillämpningen. Bestämmelserna om avslutande av kontrakt, ramavtal och koncessioner tar sikte på avtal som strider mot . Regeringen kan inte se något behov av att införa en reglering om avslutande av avtal på det nationella området. Även på detta område kan naturligtvis grunderna för att avsluta ett avtal anges i avtalet. 27Styrning – tillsyn och stöd, rapportering och administrativt samarbete 27.1Tillsyn och stöd vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om tillsyn över upphandling, som ska motsvara bestämmelserna i nuvarande 18 kap. och . Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om att medlemsstaterna ska utse en kontaktpunkt för samarbete med Europeiska kommissionen kräver inte något genomförande i lagstiftningen. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock en upplysningsbestämmelse i lagen om att regeringen kan meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska vara kontaktpunkt för samarbete med Europeiska kommissionen. Remissinstanserna: tillstyrker förslaget. Ingen remissinstans framför någon invändning mot förslaget. Skälen för regeringens förslag och bedömning En nyhet i LOU-direktivet och LUF-direktivet är ett antal artiklar samlade under rubriken (artiklarna 83–86 i LOU-direktivet och artiklarna 99–102 i LUF-direktivet). Artiklarna innehåller bestämmelser om tillsyn över tillämpningen av reglerna om upphandling samt om information, vägledning och stöd åt upphandlande myndigheter och enheter eller leverantörer. Vidare ingår bestämmelser om individuella rapporter om förfaranden, om rapporteringsskyldighet för medlemsstaterna till kommissionen och om administrativt samarbete mellan medlemsstaterna för att säkerställa visst informationsutbyte. Syftet med de nya reglerna är att åstadkomma en mer effektiv och konsekvent tillämpning av upphandlingsregelverket. Någon direkt motsvarighet till de nya bestämmelserna finns inte upphandlingsdirektiv. direktiv innehåller dock en artikel om s.k. övervakningsmekanismer, som anger att medlemsstaterna ska se till att direktiven genomförs genom effektiva, tillgängliga och klara och tydliga mekanismer. Vidare finns bestämmelser om skyldighet för medlemsstaterna att till kommissionen överlämna en statistikrapport och vad en sådan rapport ska innehålla. I nuvarande och finns bestämmelser om tillsyn över den offentliga upphandlingen samlade i 18 kap. Bestämmelserna infördes i samband med rättsmedelsreform på upphandlingsområdet (se prop. 2009/10:180 del 1 avsnitt 10 samt s. 372–374, 397 och 398). utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt nuvarande och (18 kap. 1 § respektive lag och 3 § 2 förordningen [2007:1117] med instruktion för ). har det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter. I detta ingår att ge stöd till upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer bl.a. när det gäller att planera, genomföra, följa upp och utvärdera upphandlingar på ett ändamålsenligt sätt (se 1-2 §§ i förordningen (2015:527) med instruktion för upphandlingsmyndigheten. Tillsyn över tillämpningen av reglerna om upphandling Av artikel 83.1 i LOU-direktivet och artikel 99.1 i LUF-direktivet framgår att medlemsstaterna, för att säkerställa ett korrekt och ändamålsenligt genomförande av direktiven, ska se till att vissa uppgifter utförs av en eller flera myndigheter eller strukturer eller av ett eller flera organ. I punkterna 2–6 i respektive artikel räknas de olika uppgifterna upp. Av artikel 83.2–3 i LOU-direktivet och artikel 99.2–3 i LUF- direktivet framgår att medlemsstaterna ska se till att tillämpningen av reglerna om upphandling övervakas. Vidare framgår att tillsynsmyndigheten ska ha befogenhet att, på eget initiativ eller efter att ha mottagit information om specifika överträdelser eller systemproblem, meddela sådana till nationella revisionsmyndigheter, domstolar eller tribunaler eller andra lämpliga myndigheter eller strukturer. Resultatet av tillsynsverksamheten ska offentliggöras och ställas till kommissionens förfogande. Medlemsstaterna ska även skicka en övervakningsrapport till kommissionen . Kommissionen får därutöver begära att medlemsstaterna lämnar information om nationella strategiska upphandlingspolicyer. Rapporteringen ska i sin tur utgöra underlag för regelbundna rapporter från kommissionen om genomförandet av upphandlingsdirektiven. Artikel 83.2 i LOU-direktivet och artikel 99.2 i LUF-direktivet bör, som utredningen föreslår, genomföras med bestämmelser som motsvarar nuvarande bestämmelser om tillsyn i 18 kap. och . Av andra stycket i respektive artikel framgår att tillsynsmyndigheten ska ha befogenhet att meddela specifika överträdelser eller systemproblem till nationella revisionsmyndigheter, domstolar eller andra lämpliga myndigheter eller strukturer. Bestämmelsen kräver enligt regeringens mening inte något särskilt genomförande utan får anses följa redan av nuvarande ordning (se även 4 § i förordningen med instruktion för ). Vilken myndighet som ska vara tillsynsmyndighet bör, på samma sätt som , framgå av förordning. I artikel 83.3 i LOU-direktivet och artikel 99.3 i LUF-direktivet anges att resultatet av tillsynsverksamheten ska offentliggöras genom lämpliga informationsmedel och ställas till kommissionens förfogande.