bet · H401FiU7 · 2016-11-23 00:00:00 — LUK-direktivet i förhållande till LOU- och LUF-direktiven LUK-direktivets struktur följer de båda andra upphandlingsdirektiven. En viktig skillnad är att LUK-direktivet inte innehåller några detaljerade förfaranderegler, utan i stället ska fördraget om Europeiska unionens funktionssätts (EUF- fördraget) allmänna principer iakttas. Ett krav är dock att upphandlingar och resultatet av dessa ska annonseras. LUK-direktivet gäller vid tilldelning av byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner som görs av en upphandlande myndighet eller enhet. Som exempel på undantag som endast finns i LUK-direktivet eller som skiljer sig från motsvarande undantag i LOU- och LUF-direktiven kan nämnas undantaget för koncessioner som avser försvars- och säkerhetsområdet, tjänstekoncessioner för lotteritjänster och koncessioner som avser viss vattenverksamhet. Under vissa förutsättningar undantas också koncessioner som tilldelas s.k. anknutna företag eller samriskföretag. Vidare innehåller direktivet undantag för koncessioner som tilldelas mellan enheter i den offentliga sektorn. Dessa artiklar har sin motsvarighet i LOU-direktivet eller i LUF-direktivet. Koncessioner ska vara tidsbegränsade Om koncessionen varar än får den maximala varaktigheten inte överstiga den tid som rimligen kan förväntas passera för att koncessionshavaren ska kunna få tillbaka sina investeringar, tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet. Bestämmelserna om blandade kontrakt är uppbyggda på samma sätt i samtliga direktiv. Bestämmelser om tilldelning och utförande av koncessioner Utformningen av förfarandet ska följa principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet. Medlemsstaterna ska också säkerställa att leverantörer vid fullgörandet av koncessionskontrakt iakttar tillämpliga miljöskyldigheter, sociala skyldigheter och arbetsrättsliga skyldigheter. Dessutom finns bestämmelser om förfaranderegler, som bl.a. reglerar tekniska krav och funktionskrav, urval och kvalitativ bedömning av anbudssökande, samt tilldelningskriterier. Bestämmelser finns också om regler vid anlitande av underleverantörer samt ändringar och avslutanden av koncessioner. Rättsmedel görs tillgängliga även för tilldelning av koncessionskontrakt. Medlemsstaterna ska se till att tillämpningen av reglerna om tilldelning av koncessionskontrakt övervakas och säkerställa att information och vägledning om tolkning och tillämpning av unionsrätten finns tillgänglig. Nytt regelverk om upphandling Utskottets förslag i korthet antar regeringens lagförslag med undantag för 17 kap. 2–5 §§ i förslaget till lag om offentlig upphandling, 16 kap. 2–5 §§ i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna och 14 kap. 2–5 §§ i förslaget till lag om upphandling av koncessioner. Vidare föreslår utskottet ett tillkännagivande om att regeringen, om den finner att den lagstiftning som antar skulle behöva kompletteras i något avseende för att fullt ut genomföra direktiven i svensk lagstiftning, bör återkomma med kompletterande lagförslag. Sådana eventuella tillkommande förslag bör vara utformade för att säkerställa att ändamålsenliga arbetsvillkor kan ställas vid upphandling utan att sådana problem och oklarheter som beskrivs i utskottets ställningstagande uppkommer. Jämför reservation 1 (S, MP, V). Jämför särskilt yttrande (S, MP, V). Ett EU-direktiv är bindande för varje medlemsstat, men det är upp till medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Terminologi och systematik kan därför skilja sig åt mellan medlemsstaterna. Regeringen har valt att föreslå att lagarna ska genomföras i nära anslutning till direktiven och påminner om att det är en vedertagen metod för att genomföra direktiv. Lagrådet påpekar att det är ett problem att direktiven innehåller oklarheter som förs vidare till den nationella lagstiftningen och understryker att bundenheten till förebilderna inte kan tillåtas bli total. Regeringen håller med Lagrådet om att direktiven har brister. För att ge vägledning har regeringen förtydligat oklara bestämmelser och kommenterat dem i författningskommentaren eller i övervägandena. konstaterar regeringen att det finns ett problem med att avvika för mycket från direktiven. Kommissionen kompletterar nämligen direktiven med direkt tillämpliga genomförandeförordningar som hänvisar till de begrepp och den terminologi som används i direktiven. Att avvika för mycket från direktiven kan dessutom leda till tolkningsproblem vid gränsöverskridande situationer, både för upphandlande myndigheter och för leverantörer. Upphandlingsrättens förhållande till civilrätten Lagrådet har riktat särskild kritik mot att begrepp och termer avviker från vissa allmänna civilrättsliga uttryck, trots att det i grunden handlar om att tillämpa civilrätten. Regeringen delar inte Lagrådets synsätt och menar att avsikten med direktiven inte är att reglera civilrättsliga förhållanden, utan att fastställa regler för förfarandet vid upphandlande myndigheters och enheters inköp. Regeringen instämmer i att det finns brister i hur vissa begrepp och termer används i direktiven. Det gäller dock inte bara direktiv utan också direktiv. Direktiven genomförs genom tre upphandlingslagar LOU-direktivet och LUF-direktivet genomförs genom två nya lagar som ska ersätta och . De nya lagarna föreslås ha samma struktur som och , dvs. följa upphandlingsprocessens kronologi med väsentligen samma kapitelindelning. LUK-direktivet genomförs genom en separat lag. Lagen föreslås ha samma struktur som de nya lagarna och . Flera artiklar i direktiven är i huvudsak likalydande eller oförändrade i sak och har utformats med bestämmelserna lagar som förebild. I de fall där förtydliganden gjorts i direktiven bör de också få genomslag i lagtexten. Vissa krav i direktiven följer redan av de grundläggande allmänna principerna i EUF-fördraget, och regeringen anser att de därmed inte bör genomföras särskilt i lagarna. Bara när kravet är kvalificerat, dvs. går utöver vad den upphandlande myndigheten eller enheten ska iaktta bör kravet tas in i motsvarande författningsbestämmelse. Lagrådet har bl.a. noterat bestämmelser som ålägger upphandlande myndigheter eller andra att vidta åtgärder men där det inte föreskrivs någon påföljd om åliggandet inte efterföljs. Lagrådet har ansett att sådana bestämmelser bör undvikas i lag men har inte generellt motsatt sig dem när de är utformade i enlighet med direktivens bestämmelser. Regeringen framhåller att om en myndighet eller enhet inte följer de skyldigheter som föreskrivs i lagstiftningen kan det leda till att upphandlingen får göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse gjorts. Det är därför förklarligt att direktiven inte innehåller särskilda påföljder för myndigheterna och enheterna i anslutning till de många skyldigheter som ligger på dem enligt direktiven. En leverantör som inte följer skyldigheterna i upphandlingen riskerar att inte längre få delta i förfarandet och ytterst att få sitt anbud förkastat. Var och en av de nya lagarna ska ha en bilaga med en förteckning över byggentreprenadkontrakt. Vidare ska var och en av de tre lagarna ha en bilaga som innehåller en förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Artiklar av administrativ karaktär genomförs inte Artiklar med bestämmelser som inte är av den karaktären att de bör genomföras i medlemsstaternas lagstiftning bör enligt regeringen inte införas i de nya lagarna. Det gäller t.ex. bestämmelser som ger kommissionen rätt att meddela s.k. delegerade akter och bestämmelser om direktivens ikraftträdande och införlivande. I direktiven finns ett antal bestämmelser som ger kommissionen befogenhet att anta s.k. genomförandeakter. Förordningarna gäller direkt och ska tillämpas av upphandlande myndigheter och enheter. De bestämmelser som omfattas av dessa förordningar genomförs därför som utgångspunkt inte i lagarna. Bestämmelser som genomförs i förordning Vissa bestämmelser är enligt regeringen av sådan karaktär att de bör genomföras i förordning. Det gäller främst bestämmelser om annonsering om upphandling. Direktiven har i stort sett samma tillämpningsområden som direktiv. De nya lagarna föreslås gälla sådan upphandling som en upphandlande myndighet genomför om inte anskaffningen är särskilt undantagen från lagarnas tillämpningsområden. Tillämpningsområdet vid upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör gälla för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster endast om • resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten eller enheten i den egna verksamheten • den tillhandahållna tjänsten helt betalas av den upphandlande myndigheten eller enheten. Bestämmelserna i respektive lag bör i sak motsvara det nuvarande undantaget i respektive LUF för sådana tjänster. Den bör dock inte formuleras som en undantagsbestämmelse utan som en bestämmelse som anger i vilka fall lagarna är tillämpliga. Lagen om upphandling av koncessioner bör innehålla bestämmelser om i vilka fall tjänstekoncessioner för forsknings- och utvecklingstjänster omfattas av lagens tillämpningsområde. Definitioner i lagen om offentlig upphandling och i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna Bland annat föreslås följande: • Direktivens definitioner av begreppen anbudsgivare, innovation, märkeskrav, skriftlig och leverantör av upphandlingstjänster införs inte i de nya lagarna eftersom det anses överflödigt. • Begreppet ekonomisk aktör som används i direktiven ersätts i lagarna med begreppet leverantör. • Definitionen av begreppet kontrakt bör inte innehålla något krav på undertecknande eller elektronisk signatur. • Definitionerna av begreppen varukontrakt, tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt och ramavtal utformas på ett direktivnära sätt. • En definition av begreppet central upphandlande myndighet införs i den nya lagen om offentlig upphandling. Med en central upphandlande myndighet bör avses en statlig myndighet och en sådan upphandlande myndighet som anges i bilaga 1 till LOU-direktivet. • Direktivens definitioner av begreppen upphandlande myndigheter under den centrala nivån, regionala myndigheter och lokala myndigheter införs inte. • En definition av begreppet livscykel införs i lagarna. Med livscykel bör avses samtliga skeden, inklusive forskning och utveckling, som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår under sin livslängd, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut. • En definition av begreppet upphandlingsdokument införs i lagarna. Med upphandlingsdokument bör avses alla dokument som den upphandlande myndigheten eller enheten använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Begreppet förfrågandeunderlag används inte i lagarna. Definitioner i lagen om upphandling av koncessioner Definitionerna bör i huvudsak överensstämma med motsvarande definitioner i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna föreslås innehålla bestämmelser om blandad upphandling med vilket förstås blandade kontrakt och, i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, även upphandling som rör flera verksamheter. Om ett blandat kontrakt består av flera slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) enligt en och samma lag bör den s.k. huvudsaksprincipen användas för att avgöra vilka bestämmelser i lagen som ska tillämpas vid upphandlingen. I vissa fall bör kontraktets huvudföremål bestämmas med användning av den s.k. överviktsprincipen. Bestämmelserna om detta bör i sak motsvara de bestämmelser som återfinns bl.a. i definitionerna av varu- och tjänstekontrakt i 2 kap. respektive LUF. Vidare bör särskilda bestämmelser gälla för både delbara och odelbara blandade kontrakt som till någon del avser försvars- eller säkerhetsaspekter. Bestämmelserna bör bl.a. innebära att ett kontrakt i sin helhet i vissa fall kan tilldelas enligt LUFS eller utan ett upphandlingsförfarande. Bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör ge anvisningar om vilket regelverk en upphandlande enhet ska använda när ett kontrakt avser mer än en verksamhet hos enheten. Lagen om upphandling av koncessioner Lagen om upphandling av koncessioner bör innehålla bestämmelser om blandad upphandling som i huvudsak utformas i överensstämmelse med motsvarande reglering i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Blandad upphandling utanför det direktivstyrda området I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör bestämmelserna om tillämpningsområdet och om blandade kontrakt i respektive lag gälla även vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Detsamma föreslås gälla även när det gäller lagen om upphandling av koncessioner. En särskild bestämmelse om delbara blandade kontrakt i respektive lag bör ange vad som gäller för kontrakt som avser koncessioner och upphandling enligt någon av de andra två lagarna, om värdet av samtliga ingående delar understiger tillämpliga tröskelvärden i respektive lag. Undantag från lagarnas tillämpningsområden Upphandling som omfattas av annan lag Det inbördes förhållandet mellan den nya lagen om offentlig upphandling, den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och LUFS föreslås vara oförändrat i förhållande till gällande rätt. Undantag i vissa fall på grund av sekretess De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör innehålla bestämmelser som möjliggör undantag från respektive lags tillämpningsområde i vissa fall på grund av väsentliga säkerhetsintressen. Lagarna bör också innehålla en bestämmelse om undantag från lagens tillämpningsområde i vissa fall på grund av sekretess eller väsentliga intressen. Bestämmelsen bör i sak motsvara regleringen i . Undantag som är specifika för försörjningssektorerna Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör innehålla bestämmelser som i huvudsak motsvarar bestämmelserna i om undantag från lagens tillämpningsområde för • kontrakt för återförsäljning eller uthyrning till en tredjeman • verksamhet i ett tredjeland • kontrakt som tilldelas anknutna företag, samriskföretag eller upphandlande enheter som ingår i ett samriskföretag. Förfaranden enligt andra internationella regler De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör innehålla bestämmelser som i sak motsvarar dagens bestämmelser om att kontrakt eller projekttävlingar ska undantas från lagens tillämpningsområde om den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att använda vissa andra, internationella bestämmelser för förfarandet. De nya lagarna bör också innehålla nya bestämmelser om val av tillämpligt regelverk för förfaranden som helt eller delvis finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut. Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör, i likhet med och , inte gälla för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av en lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Intern upphandling och upphandling mellan upphandlande myndigheter Upphandling som är att anse som intern upphandling eller upphandling mellan upphandlande myndigheter bör under vissa förutsättningar undantas från lagarna. Internupphandlingar bör avse anskaffningar mellan aktörer inom den offentliga sektorn och gälla olika typer av situationer. För att en upphandling ska anses vara intern och undantas måste tre förutsättningar vara uppfyllda. För det första ska moderföretaget (myndigheten) utöva kontroll över motparten eller motparterna som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet). När moderföretaget gemensamt med andra myndigheter kontrollerar en motpart, ska kontrollen motsvara den som moderföretaget och myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar. För det andra ska dotterföretaget, i egenskap av upphandlande myndighet eller motpart, utföra av sin verksamhet för moderföretagets räkning eller för andra personer som moderföretaget kontrollerar (verksamhetskriteriet). När dotterföretaget kontrolleras av moderföretaget gemensamt med andra myndigheter, ska dotterföretaget utföra av sin verksamhet för moderföretagets och de andra myndigheternas räkning. För det tredje ska det inte finnas något direkt privat ägarintresse i den motpart som är leverantör. En upphandling mellan upphandlande myndigheter bör undantas från lagarna ifall två eller flera upphandlande myndigheter upprättar eller reglerar formerna för ett samarbete mellan sig för att uppnå mål som är gemensamma för dessa, om samarbetet styrs av överväganden som hänger samman med allmänintresset, samt om myndigheterna utövar verksamhet på den privata marknaden som understiger av de verksamheter som berörs av samarbetet. Särskilda undantag för vissa tjänstekontrakt De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör liksom nuvarande lagar inte gälla för kontrakt som avser förvärv av fastigheter, arrenderätter, hyresrätter, bostadsrätter, tomträtter, servitutsrätter eller någon annan rätt till en fastighet. Finansiella tjänster (t.ex. lån) som har samband med sådana kontrakt bör inte längre vara upphandlingspliktiga. Den nya lagen om offentlig upphandling ska inte gälla för upphandling • som ska genomföras av en leverantör av medietjänster och som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för medietjänster eller • som avser sändningstid eller program inom radio- och tv-området som ska tillhandahållas av en leverantör av medietjänster. Lagen om upphandling inom försörjningssektorerna föreslås inte gälla för kontrakt som avser sändningstid eller tillhandahållande av program och som tilldelas en leverantör av medietjänster. Begreppet leverantör av medietjänster ska i båda lagarna ha samma betydelse som i radio- och tv-lagen (2010:696). De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör inte gälla för upphandling som avser skiljemanna- och förlikningsuppdrag, vissa andra juridiska tjänster, t.ex. biträde av advokat i vissa rättsliga förfaranden, vissa finansiella tjänster och kontrakt som avser anställning. Lagarna bör inte heller gälla för upphandling av vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst eller förebyggande av fara om tjänsterna tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar och omfattas av vissa s.k. CPV-koder. Bestämmelser om undantag utanför det direktivstyrda området Undantagen i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna föreslås gälla såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Motsvarande undantag från tillämpningsområdet föreslås gälla i lagen om upphandling av koncessioner. Den lagen bör även innehålla vissa undantag från tillämpningsområdet som är specifika för den lagen. Upphandlande myndigheter och enheter ska genomföra upphandlingar i enlighet med de allmänna principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. En upphandling får inte heller utformas för att undantas från tillämpningsområdena för de nya upphandlingslagarna eller utformas för att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Miljöskyldigheter, sociala skyldigheter och arbetsrättsliga skyldigheter Möjligheterna att ta miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn har getts en mer framträdande roll upphandlingsdirektiv i jämförelse med de äldre. Avsikten med regleringen är att krav på sådana hänsyn bör integreras i offentliga upphandlingar. Detta uttrycks såväl i flera av skälen till direktiven som i flera bestämmelser. Målsättningsbestämmelser om miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn Bestämmelser om miljöskyldigheter, sociala skyldigheter och arbetsrättsliga skyldigheter ska kompletteras med en målsättningsbestämmelse med innebörden att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Det icke direktivstyrda området Bestämmelserna om principer för upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner ska även tillämpas på det icke direktivstyrda området. Rätten att få delta i en upphandling De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör innehålla bestämmelser som i huvudsak motsvarar regleringen i och om rätten att få delta i en upphandling. En upphandlande myndighet respektive enhet bör få ange i upphandlingsdokumenten hur en grupp av leverantörer ska uppfylla kvalificeringskraven, om det är berättigat av objektiva skäl. En upphandlande myndighet respektive enhet bör få ställa upp särskilda villkor för hur grupper av leverantörer ska fullgöra kontraktet, om det är berättigat av objektiva skäl. Det finns enligt regeringen inte något behov av att författningsreglera standardvillkor för hur grupper av leverantörer ska uppfylla krav på teknisk kunskap och yrkeskunskap respektive villkor för kvalificering. Lagen om upphandling av koncessioner bör innehålla bestämmelser om rätten att få delta i en upphandling som utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande vid offentlig upphandling ska i huvudsak överensstämma med nuvarande reglering. Anbudssökandes och anbudsgivares tidigare deltagande De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna föreslås innehålla bestämmelser om vad som ska gälla om en leverantör som är anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av upphandlingen. Bestämmelserna innebär en rätt för de övriga anbudsgivarna och anbudssökandena att få information om upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats till leverantören under förberedelserna. Bestämmelserna anger också i vilka fall leverantören får uteslutas från upphandlingen med anledning av att ha deltagit i förberedelserna av upphandlingen och vad den upphandlande myndigheten eller enheten då ska iaktta. Grundläggande bestämmelser om vissa centrala moment i en upphandling De nya lagarna föreslås ange vilka bestämmelser som en upphandlande myndighet respektive enhet ska tillämpa vid kvalificeringen av leverantörer och tilldelningen av kontrakt. Enligt regeringens bedömning finns det inte någon anledning att utnyttja den möjlighet som direktiven ger att i öppna förfaranden begränsa den ordning enligt vilken den upphandlande myndigheten eller enheten får utvärdera anbudet innan den kontrollerar leverantören. Rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar En upphandlande myndighet eller enhet föreslås få tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har lämnats in av leverantören. Myndigheten eller enheten bör också få tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En rättelse, ett förtydligande eller en komplettering bör endast få göras om principerna om likabehandling och öppenhet iakttas.