bet · H401FiU7 · 2016-11-23 00:00:00 — Enligt förslaget ska de nya lagarna innehålla bestämmelser om tillsyn över upphandling som motsvarar bestämmelserna om upphandling i de nuvarande lagarna. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster I propositionen anförs att regleringen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i de nya direktiven möjliggör införandet av ett förenklat och mer flexibelt regelverk för upphandling av välfärdstjänster. praxis visar också att det finns möjligheter att t.ex. särskilt premiera idéburna aktörer vid upphandling av sådana tjänster. Regeringens utgångspunkt är att lagstiftaren bör ta till vara det nationella handlingsutrymmet vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster för att tillgodose enskildas särskilda behov av tjänsterna. De idéburna aktörerna bör få större möjligheter att verka på marknaden för sociala tjänster. Vidare anförs i propositionen att de nya lagarnas kapitel med bestämmelser om icke direktivstyrd upphandling även bör omfatta den delvis direktivreglerade upphandlingen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kommer därmed oavsett upphandlingens värde att omfattas av samma bestämmelser som övrig upphandling under tröskelvärdena. Enligt förslaget ska den särskilda ordningen för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster medge att den upphandlande myndigheten tar sådana hänsyn och beaktar sådana behov som är möjliga enligt direktiven. Bland annat får de upphandlande myndigheterna enligt direktiven beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, inklusive missgynnade och utsatta gruppers behov, deltagande och egenansvar för användarna samt innovation. Som grundläggande förutsättning ska alltid gälla att kraven på leverantörer och tilldelningskriterierna ska ha tillräckligt samband med kontraktsföremålet och vara förenliga med de allmänna principerna, bl.a. proportionalitetsprincipen. Effekter för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer I propositionen anförs att LOU- och LUF-direktiven i flera delar överensstämmer med upphandlingsdirektiv, som genomförts genom bestämmelser i och LUF. När det gäller de föreslagna bestämmelserna i dessa delar kan de enligt regeringens mening inte förväntas leda till några särskilda ekonomiska konsekvenser. När det gäller förslagen i övrigt anser regeringen att flera av de nya bestämmelserna innebär en ökad tydlighet i upphandlingsregelverket och en större flexibilitet för upphandlande myndigheter och enheter. Som exempel på bestämmelser som ökar flexibiliteten kan nämnas de ökade möjligheterna enligt den nya lagen om offentlig upphandling att förhandla om anbuden, det nya förfarandet med inrättande av innovationspartnerskap och bestämmelserna om olika metoder för elektronisk upphandling, såsom dynamiska inköpssystem och elektroniska kataloger. Den ökade flexibiliteten och tydligheten syftar till att effektivisera upphandlingarna och därmed minska kostnaderna. Regeringen vill dock framhålla att det är svårt att förutsäga i vilken utsträckning upphandlande myndigheter och enheter kommer att utnyttja den ökade flexibilitet som regelverket ger. Vidare anförs i propositionen att förslagen om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor tydliggör hur villkor kan ställas på ett sätt som är förenligt med både upphandlingslagstiftningen och utstationeringslagen, och hur detta kan ske inom ramen för den svenska arbetsmarknadsmodellen. I och med detta bedömer regeringen att det finns goda förutsättningar även för att upphandlande myndigheter och enheter i större utsträckning kommer att utnyttja den frivilliga möjligheten att ställa kollektivavtalsvillkor i offentlig upphandling. Enbart frivillighet har dock inte ansetts tillräckligt. Syftet med förslagen är att säkerställa att den leverantör som vinner kontraktet ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att ingen ska konkurrera på undermåliga villkor. Så kallad social dumpning ska härmed undvikas. När det gäller varor och tjänster som produceras utanför gränser är syftet att det säkerställs att offentliga medel inte används till att köpa produkter eller tjänster som framställs av arbetskraft i strid med de grundläggande villkor som följer av åtta kärnkonventioner. I propositionen anförs att när det gäller de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren kommer de leverantörer som är bundna av centrala kollektivavtal inte att belastas av ökade kostnader. Detsamma gäller de som inte är bundna av kollektivavtal men som redan tillämpar lag- eller kollektivavtalsenliga villkor. Några remissinstanser, däribland Företagarna, anser att utredningens förslag kommer att bli betungande för leverantörer utan kollektivavtal eftersom de ska avgöra frågor om sådana avtal, särskilt de små och medelstora företagen. Regeringen instämmer dock med om att utredningen, som regeringens förslag bygger på, särskilt har tagit hänsyn till och beaktat påverkan på de små företagen. Om de företagen uppfyller villkoren som ställs i upphandlingen krävs inga åtgärder från deras sida. Det bör leda till att de inte kommer att avstå från att lämna anbud, med minskad konkurrens som följd, i den utsträckning som och befarar. De företag som inte tillämpar minst de lägsta förmånerna kan dock komma att avstå från att lämna anbud eller drabbas av kostnadsökningar för att de anställda ska uppnå de villkorsnivåer som krävs för att företaget ska kunna lämna anbud. Det får enligt regeringens mening emellertid som utgångspunkt anses acceptabelt, eftersom syftet med förslagen är att offentlig upphandling inte ska ske från leverantörer som inte tillerkänner sina arbetstagare skäliga arbetsvillkor, dvs. sådana villkor som minst ska tillförsäkras arbetstagare i enligt de lagar och kollektivavtal som finns. I propositionen anförs också att det under lagstiftningsarbetet har befarats att svenska företags konkurrensförmåga skulle påverkas negativt av förslagen genom att det i en enskild upphandling skulle kunna ställas lägre krav på leverantörer som utför arbetet med hjälp av utstationerad arbetskraft än på andra leverantörer. En leverantör har redan med befintlig arbetsrätt möjlighet att välja mellan att använda sig av utstationerad personal eller inte för att t.ex. pressa sina lönekostnader. Detta följer dock enligt propositionen av och det sätt på vilket tolkat utstationeringsdirektiven (se t.ex. Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189). Vidare anförs i propositionen att för en leverantör som anlitar underleverantörer kan förslagen som gäller skyldigheten för leverantören att säkerställa att underleverantörer också följer de arbetsrättsliga kontraktsvillkoren innebära ökade kostnader för uppföljning. Detta bör enligt propositionen leda till att leverantörer ökar noggrannheten när underleverantörer anlitas, så att dessa är seriösa och verkligen kan antas uppfylla villkoren. De villkor som föreslås vara obligatoriska kan inte heller anses vara alltför komplicerade att kontrollera. En arbetsgivare måste redan hålla reda på dessa uppgifter, och det bör därför inte vara alltför betungande för en leverantör att också kontrollera att villkoren uppfylls. Det kan dock enligt propositionen konstateras att hanteringen kan bli mer krävande ju längre leverantörskedjor som förekommer. Sammanfattningsvis bedömer regeringen att förslagen inte leder till ökade kostnader för företagen vid deltagande i upphandlingar som inte vägs upp av motsvarande fördelar för företagen. I propositionen anförs att flera remissinstanser dock har påtalat en oro för de små företagen, särskilt de som saknar kollektivavtal. Även Lagrådet har anfört att små företag kommer att drabbas. Regeringen avser därför att följa utvecklingen och hur förslagen påverkar aspekter som marknadsutvecklingen, konkurrensen, anbudslämnandet, innovation och förutsättningarna för företagandet i övrigt. I propositionen anförs följande om förslagens konsekvenser för den svenska arbetsmarknadsmodellen (s. 927 f.): Den svenska arbetsmarknadsmodellen innebär att det är arbetsmarknadens parter som både bestämmer villkoren för vad som ska gälla på arbetsmarknaden och övervakar att dessa följs. Ramen för regelverket finns i lag men det är i flera delar möjligt att avvika från dessa regler i kollektivavtal. Modellen säkerställer att arbetstagares villkor hålls på en rimlig nivå genom att arbetsgivare som inte betalar skäliga villkor kan utsättas för stridsåtgärder, t.ex. strejk, och på det sättet förmås teckna kollektivavtal vilket i sin tur ger arbetstagarna skäliga villkor. På det sättet regleras att arbetstagare får skäliga villkor utan statens inblandning. Att ge myndigheter och enheter möjlighet och i vissa fall skyldighet att i kontraktsvillkor i en offentlig upphandling reglera vilka rättigheter som minst ska tillförsäkras de arbetstagare som utför uppdraget kommer att utgöra ett komplement till den ordning som gäller för att säkerställa arbetstagares villkor. Det är en rimlig målsättning att statliga medel inte ska användas till att köpa tjänster eller produkter där arbetstagare inte tillförsäkras skäliga arbetsvillkor. Att det offentliga via särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling på detta sätt reglerar arbetstagarnas villkor får dock, mot bakgrund av hur den svenska modellen fungerar, anses vara något nytt. I praktiken är det dock inte nytt eftersom arbetsrättsliga villkor redan förekommer. När villkoren på det sätt som föreslås, hämtas ur kollektivavtal blir dessa villkor tillämpliga även för de arbetstagare som arbetar hos arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal. Att inte ska få meddela föreskrifter om när det är behövligt att ställa villkor eller innehållet i villkoren leder enligt regeringens mening till mindre normerande påverkan, särskilt i förhållande till arbetsmarknadens parter. Som nämnts i delbetänkandet av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal påverkar inte förslagen arbetsmarknadens parters ansvar för vilka villkor som gäller på arbetsmarknaden. En myndighet eller enhet som fastställer villkoren gör detta självständigt och utifrån sin egen bedömning. Dessa villkor kommer därför inte nödvändigtvis stämma överens med den nivå som enligt parterna och i sista hand Arbetsdomstolen ska gälla enligt utstationeringslagen i det aktuella kollektivavtalet. Tillämpningen av utstationeringslagen och stridsåtgärders tillåtlighet påverkas därför inte. Förslagen utgår ifrån de avtal som träffas av arbetsmarknadens parter och erkänner kollektivavtalens ställning. Samråd ska också ske med parterna. Det kommer att ta resurser i anspråk hos parterna. Regeringen gör dock bedömningen att förslagen kan stärka den svenska arbetsmarknadsmodellen genom parternas delaktighet. Sammantaget bedömer regeringen att förslagen inte påverkar den svenska arbetsmarknadsmodellen negativt. Regeringens avsikt är dock att följa utvecklingen och att reglerna bör utvärderas när de varit i kraft för att effekterna av dem ska kunna bedömas. I kommittémotion 2016/17:30 av och (båda SD) yrkande 1 föreslås att avslår propositionen. I motionen anförs att i grunden är en försvarare av den svenska modellen med relativt starka parter på arbetsmarknaden och där politiken håller sig på armlängds avstånd. Kollektivavtalen är grundläggande för den svenska modellen. menar motionärerna att friheten att ingå i en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation och att teckna ett kollektivavtal varken är mer eller mindre viktig än friheten från tvång att ingå i en viss förening och att teckna avtal. Vidare anför motionärerna att när en helt vanlig aktör – en privatperson – ska köpa en vara eller tjänst gör man vanligen en bedömning av förhållandet mellan pris och kvalitet. Samma sak bör gälla i än högre utsträckning för upphandlande myndigheter, skriver motionärerna. Motionärerna anför att det förhållandet att regeringen försöker driva igenom sin politik genom upphandlingsreglerna innebär ökade kostnader för medborgarna och en kraftig försämring för framför allt de många mindre företagen. Motionärerna anför att det saknas evidens för att företag som saknar kollektivavtal skulle erbjuda sämre villkor än kollektivavtalsanslutna företag. Dessutom har förslagen om miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn förkastats av Lagrådet med hänvisning till de mindre företagen. Motionärerna menar att propositionen innebär en fördyring av den offentliga upphandlingen på skattebetalarnas bekostnad. Vidare anför motionärerna att det blir problematiskt att bestämma vilket av de närmare 700 olika kollektivavtalen som ska vara normerande. Det är också enligt motionärerna fullständigt oacceptabelt att de nya kraven enbart ska kunna ställas på företag med inhemsk arbetskraft. De villkor som föreslås i propositionen ska inte omfatta utstationerad arbetskraft. Detta innebär enligt motionärerna att vanliga svenska företag med vanliga löntagare, vare sig de är inrikes eller utrikes födda, får en omedelbar konkurrensnackdel gentemot företag som sysselsätter utstationerad arbetskraft. Motionärerna motsätter sig också att man ska kunna ställa krav på själva sammansättningen av företagens arbetskraft inom ramen för upphandling. Vidare anför motionärerna att de ser positivt på s.k. sociala företag och att de gärna ser att sådana företag kan fortsätta undantas från . Det kan röra sig om exempelvis icke vinstdrivande organisationer för hemlösa eller kvinnojourer. I kommittémotion 2016/17:68 av m.fl. (M, C, L, KD) yrkas avslag på förslaget i de delar som det avser en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor och därtill knutna bestämmelser. Motionärerna anför att Lagrådet och ett antal remissinstanser har riktat allvarlig kritik mot regeringens förslag om upphandling och villkor enligt kollektivavtal. Vidare anför motionärerna att den kanske allvarligaste kritiken är att regelverket är mycket otydligt och komplicerat, vilket kommer att innebära dyra och tidskrävande upphandlingsprocesser. Motionärerna anför vidare att de direktiv som ligger till grund för regeringens lagförslag innehåller förändringar som är tänkta att ytterligare motverka osunda affärsbeteenden, underlätta upphandlingsprocessen och erbjuda de upphandlande myndigheterna en större flexibilitet. Motionärerna anser att de upphandlande myndigheterna bör föregå med gott exempel när det gäller att ta socialt ansvar och visa miljöhänsyn. I motionen anförs att småföretag med dagens regelverk ibland har svårt att lägga anbud och konkurrera om offentliga uppdrag. Det är enligt motionärerna av stor vikt att upphandlingen av tjänster för offentlig verksamhet sker på ett öppet, rättssäkert och transparent sätt, så att alla aktörer har möjlighet att lämna anbud. Motionärerna ser sammantaget positivt på de nya direktiven men beklagar att regeringen presenterar lagförslag som i flera avseenden går emot direktivens syfte. Motionärerna anser att det är rimligt att vid behov ställa sociala krav i fråga om arbetstid, lön och semester vid offentlig upphandling. Redan den gällande lagstiftningen ger vissa möjligheter att ställa sociala krav, men motionärerna utesluter inte ytterligare lagstiftning eller andra åtgärder för att säkra goda arbetsvillkor. Detta måste dock enligt motionärerna ske på ett sätt som värnar små och innovativa företags möjligheter att delta i offentlig upphandling. Regeringens förslag om villkor enligt kollektivavtal vid upphandling är dock så utformat att det enligt motionärerna inte kan ligga till grund för lagstiftning. I motionen anförs att förslaget t.ex. innebär att företag som inte är kollektivavtalsanslutna kan komma att missgynnas eftersom de kan behöva erbjuda sina anställda bättre villkor än vad som följer av kollektivavtal. En annan konflikt uppstår enligt motionärerna i och med att företag kan komma att missgynnas beroende på vilket kollektivavtal de tillämpar, eftersom det enligt regeringens förslag räcker att tillämpa ett alternativt centralt kollektivavtal till det avtal som den upphandlande myndigheten har valt ut även om det alternativa kollektivavtalet innebär mindre fördelaktiga arbetsvillkor. Motionärerna anser att en ytterligare svårighet med regeringens förslag är att en konflikt kan uppstå vad gäller tolkningsföreträdet av kollektivavtalen. De upphandlande myndigheterna ska själva tolka avtalen, och flera domstolar kan komma att pröva eventuella tvister. Enligt motionärerna är konsekvenserna för den svenska partsmodellen där de avtalsslutande parterna i första hand tolkar avtalen inte tillräckligt utredda. Problem kan även uppstå vid jämförelsen mellan olika kollektivavtal eftersom alla avtal inte är offentliga. Motionärerna menar sammantaget att oklarheterna och problemen med lagstiftningens utformning är så betydande att förslaget inte kommer att uppfylla syftet att skapa rimliga arbetsvillkor utan i stället kommer att medföra stora problem för många, särskilt mindre, företag som vill delta i upphandlingar. Även för de upphandlande myndigheterna kommer oklarheterna och de inbyggda konflikterna att vara problematiska. Motionärerna motsätter sig därutöver helt förslaget som ger upphandlande myndigheter rätt att ställa krav på exempelvis försäkringar, tjänstepensioner och andra ledigheter än semester. Detta riskerar att missgynna svenska företag eftersom EU-direktiven slår fast att utstationerad arbetskraft endast behöver leva upp till de krav som följer av utstationeringslagen, dvs. arbetstid, lön och semester. De bestämmelser som berörs är enligt motionärerna 17 kap. 2–5 §§ förslaget till lag om offentlig upphandling, 16 kap. 2–5 §§ förslaget till lag om offentlig upphandling inom försörjningssektorerna och 14 kap. 2–5 §§ förslaget till lag om upphandling av koncessioner. Utskottet anser att EU-direktiven om upphandling i de flesta delar bör genomföras i svensk rätt på det sätt som regeringen föreslår och tillstyrker därför i huvudsak propositionen. Med avseende på de delar av propositionen som utskottet önskar avstyrka vill utskottet betona att det är viktigt att lagstiftningen är tydlig vad gäller möjligheterna att, i samband med offentlig upphandling, vid behov ställa krav gällande den s.k. hårda kärnan, dvs. krav som rör arbetstid, lön och semester. Regeringens förslag om att särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska ställas med utgångspunkt i kollektivavtal är dock utformat på ett sådant sätt att det enligt utskottets mening inte kan ligga till grund för lagstiftning. Förslaget om att det ska ställas villkor i nivå motsvarande kollektivavtal när det gäller lön, arbetstid och semester innehåller en rad inbyggda problem som enligt utskottet kommer att leda till tillämpningssvårigheter och få oönskade konsekvenser. Förslagen innebär t.ex. att företag som inte är kollektivavtalsanslutna kan komma att missgynnas då de kan behöva erbjuda sina anställda bättre villkor än vad som följer av kollektivavtal eftersom avtalen ger möjlighet att avtala bort vissa förmåner. Sådana krav kommer att slå hårt mot små företag då sex av tio företag med färre än 50 anställda saknar kollektivavtal. En konsekvens av regeringens förslag kan därför bli att företag avstår från att lägga anbud vid offentliga upphandlingar, vilket leder till sämre konkurrens och mindre valuta för våra gemensamma skattemedel. En annan konsekvens är att företag kan komma att missgynnas beroende på vilket kollektivavtal de tillämpar, detta eftersom förslaget innebär att det räcker att tillämpa villkor som motsvarar ett alternativt centralt kollektivavtal i stället för det avtal som valts ut av den upphandlande myndigheten, även i de fall då det alternativa kollektivavtalet innebär mindre fördelaktiga arbetsvillkor. Ytterligare en svårighet med propositionens förslag är att det uppstår en konflikt om tolkningsföreträdet av kollektivavtalen, eftersom de upphandlande myndigheterna själva ska tolka avtalens innehåll och flera olika domstolar kan komma att pröva eventuella tvister. Konsekvenserna för den svenska partsmodellen där de avtalsslutande parterna i första hand tolkar avtalen är inte tillräckligt utredda. Till detta kommer andra delar som också kan påverka den svenska partsmodellen. Det finns bl.a. frågetecken om huruvida villkor i kollektivavtalen som förhandlats fram som avsteg från dispositiva regler om exempelvis arbetstid eller semester ska få gälla vid upphandlingen eller inte. Problem uppstår även i jämförelsen av olika kollektivavtal, då alla dessa inte är offentliga. Sammanfattningsvis är det således utskottets mening att oklarheterna och problemen med lagstiftningens utformning är så betydande att den inte kommer att uppfylla syftet att skapa ändamålsenliga arbetsvillkor för den hårda kärnan utan i stället kommer att medföra stora problem för många företag, särskilt mindre att delta i upphandlingar. Också för upphandlande myndigheter kommer oklarheterna och de inbyggda konflikterna att vara problematiska. Förslaget riskerar att skapa betydande krångel, osäkerhet och tillämpningssvårigheter. Vidare motsätter sig utskottet helt förslaget i propositionen som ger upphandlande myndigheter rätt att ställa arbetsrättsliga krav utöver den hårda kärnan, gällande exempelvis försäkringar, tjänstepension och annan ledighet än semester. Förslaget riskerar att missgynna svenska företag då slår fast att utstationerad arbetskraft endast behöver leva upp till de krav som omfattas av utstationeringslagen, vilka utgörs av den hårda kärnan. Svenska företag skulle dock enligt förslagen i propositionen komma att behöva leva upp till högre krav baserade på det kollektivavtal som pekats ut av den upphandlande myndigheten. Många försäkringar är i princip endast tillgängliga via kollektivavtal, och detta skulle därför kunna leda till att många företag med goda arbetsvillkor som vill lämna anbud i samband med offentlig upphandling inte skulle kunna delta i upphandlingar med mindre än att tvingas in i kollektivavtal. Detta får till konsekvens att småföretag särskilt missgynnas och att regeringen går emot principen om att de arbetsrättsliga kraven ska ha koppling till kontraktsföremålet. Mot bakgrund av detta anser utskottet att bestämmelserna i 17 kap. 2–5 §§ i förslaget till lag om offentlig upphandling, 16 kap. 2–5 §§ i förslaget till lag om offentlig upphandling inom försörjningssektorerna och 14 kap. 2–5 §§ i förslaget till lag om upphandling av koncessioner bör avslås. I övriga delar tillstyrker utskottet att antar regeringens lagförslag i propositionen. Om regeringen finner att den lagstiftning som antar skulle behöva kompletteras i något avseende för att fullt ut implementera direktivet i svensk lagstiftning bör regeringen utan dröjsmål återkomma med kompletterande förslag. Sådana eventuella tillkommande förslag till bestämmelser bör vara utformade för att säkerställa att ändamålsenliga arbetsvillkor kan ställas vid upphandling utan att sådana problem och oklarheter som beskrivs ovan uppkommer. Detta bör enligt utskottets mening ges regeringen till känna. Vidare föreslår utskottet vissa redaktionella ändringar i några av lagförslagen enligt vad som framgår under beslutspunkt 2 i utskottets förslag till riksdagsbeslut. På grund av ändringarnas karaktär anser utskottet inte det vara behövligt att inhämta yttranden eller andra upplysningar. Huvudentreprenörsansvar vid offentlig upphandling Utskottets förslag i korthet avslår motionsyrkandet om huvudentreprenörsansvar. Jämför reservation 2 (SD). I kommittémotion 2016/17:30 av och (båda SD) yrkande 2 begärs ett tillkännagivande om huvudentreprenörsansvar. Motionärerna anför att det är problematiskt att många offentliga upphandlingar, även med nuvarande krav och lagstiftning, i slutändan kommer att fullgöras av företag med antingen oschysta villkor eller med s.k. svart arbetskraft.