bet · H401FiU7 · 2016-11-23 00:00:00 — Vidare anförs i propositionen att i vilken omfattning bestämmelsen kommer att tillämpas och hur den förhåller sig till övriga bestämmelser i lagen där sådan hänsyn kan tas får utvecklas vid tillämpningen med beaktande av de grundläggande principerna om bl.a. likabehandling och proportionalitet. Oavsett var i anbudet bristerna i överensstämmelsen med tillämpliga miljöregler, sociala regler och arbetsrättsliga regler finns, får den upphandlande myndigheten besluta att inte tilldela kontraktet till den annars vinnande leverantören om anbudet inte överensstämmer med dessa regler. Enligt förslaget ska en upphandlande myndighet få ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt eller en koncession ska fullgöras. Dessa villkor ska ha anknytning till det som anskaffas på motsvarande sätt som gäller för tilldelningskriterierna. Enligt direktiven ska kraven anges i anbudsinfordran eller i upphandlingsdokumenten. Kraven får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade, sociala eller sysselsättningsrelaterade hänsyn. Bestämmelserna i direktiven motsvarar delvis bestämmelserna direktiv, vilka har genomförts i svensk lag. Bestämmelserna gäller uppställandet av särskilda villkor för hur ett tilldelat kontrakt ska fullgöras. Sådana villkor måste accepteras av en anbudsgivare för att den ska kunna tilldelas kontraktet. Villkoren ska dock inte påverka utvärderingen av anbuden. Det är således inte fråga om tekniska specifikationer, urvals- eller tilldelningskriterier. Villkoren behöver heller inte vara uppfyllda när anbudet lämnas. Vidare anförs i propositionen att i valet mellan att ställa ett krav som ett tilldelningskriterium eller kontraktsvillkor kan en upphandlande myndighet exempelvis väga in att tilldelningskriterierna, i och med att de innebär att man jämför anbuden med varandra, inte erbjuder någon garanti för att man får det man efterfrågar. Den vinnande anbudsgivaren kan få höga poäng på andra områden som gör att kontraktet tilldelas denna anbudsgivare. Kontraktsklausuler gäller emellertid lika för alla anbudsgivare. I propositionen anförs att för att underlätta tillämpningen av de nya bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor bör de utformas i nära anslutning till motsvarande bestämmelser i den nuvarande lagstiftningen. Det innebär att såväl miljömässiga som sociala villkor kan vara kontraktsvillkor. Med hänsyn till att direktiven också lyfter fram arbetsrättsliga villkor ska även sådana villkor omnämnas i lagtexten. Särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt I propositionen anförs att det sociala skyddet är något som särskilt framhålls upphandlingsdirektiv. Som regleringen ger uttryck för har kollektivavtal och arbetsrättslig lagstiftning en avgörande betydelse för att detta skydd ska kunna upprätthållas. Att arbetstagare som utför arbete som har upphandlats av det offentliga gör detta med respekt för arbetstagares grundläggande rättigheter och på villkor enligt lag eller kollektivavtal bidrar till att detta betydelsefulla gemensamma samhälleliga mål – det sociala skyddet – kan uppnås och vidmakthållas. Vidare anförs i propositionen att arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling inte enbart handlar om arbetstagarnas sociala skydd. Skötsamma leverantörer ska inte heller riskera att utsättas för illojal konkurrens av sådana leverantörer som vinner ekonomiska fördelar genom att konkurrera med undermåliga anställningsvillkor. Sådana hänsynstaganden bidrar enligt propositionen till likabehandling av leverantörer och en sund konkurrens. Regeringen skriver vidare att miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn redan tas vid offentlig upphandling. Enligt propositionen synes det dock bland upphandlande myndigheter finnas en osäkerhet framför allt om vad de får kräva när det gäller arbetsrättsliga hänsyn. Möjligheterna att ställa sådana krav som tar sikte på arbetsrättsliga hänsyn har därför i praktiken kommit att utnyttjas i en alltför begränsad omfattning. Vidare anförs i propositionen att frågan om möjligheter att införa bestämmelser om krav på t.ex. villkor i kollektivavtal är komplicerad. Vilka möjligheter som finns och hur de kan utnyttjas styrs av såväl arbetsrättsliga som upphandlingsrättsliga bestämmelser. ställer krav på bl.a. öppenhet, förutsebarhet och likabehandling. Anställningsvillkor regleras till stor del av arbetsmarknadens parter genom kollektivavtal. De förfogar över sina avtal. Det innebär som utgångspunkt att avtalen inte är allmänt tillgängliga. Många avtal har dock gjorts allmänt tillgängliga. De kan då utgöra goda underlag för att ställa krav vid upphandling. Enligt regeringen bidrar anställningsvillkor som har bestämts i enlighet med det som gäller enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen till dels ett socialt skydd för berörda arbetstagare, dels konkurrens på lika villkor. Det finns därför enligt regeringen anledning att utforma de upphandlingsrättsliga bestämmelserna med respekt för den modellen. Upphandlingslagstiftningen får således inte påverka funktionen och ansvarsfördelningen inom modellen. Regeringen skriver att rätt utformade och tillämpade kan bestämmelserna i stället stärka den svenska modellen och arbetsmarknadens parter. Lagrådet har anfört att förslagen i dessa delar är oförenliga med syftet att reglerna ska bli enklare. Regeringen understryker att regelverket även har andra mål och att ett av de främsta målen med de nya reglerna är att förbättra möjligheterna att främja samhälleliga mål i upphandlingar. En skyldighet för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor Regeringen föreslår att upphandlande myndigheter vid upphandlingar ska kräva att leverantören fullgör ett kontrakt enligt angivna arbetsrättsliga villkor, om det behövs. I övrigt får en upphandlande myndighet ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörandet av ett kontrakt. Regeringen skriver att det framgår av direktiven att det är viktigt att tillgodose arbetsrättsliga hänsyn. Det framhålls i skälen i direktiven att fullgörandet av kontrakt eller koncessioner är ett skede där man bl.a. kan ta sådana hänsyn. I samma skäl nämns dessutom särskilt att det också bör vara möjligt att i kontrakt eller koncessioner inkludera bestämmelser som garanterar efterlevnaden av kollektivavtal i överensstämmelse med unionsrätten. Regeringen delar den bedömningen. Att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner är enligt propositionen något som både EU och regeringen anser vara eftersträvansvärt. I propositionen anförs att även om det är eftersträvansvärt att ställa denna typ av särskilda villkor innebär det inte med nödvändighet att det i alla delar är lämpligt att i föreskrifter som meddelas genom författning ange att villkoren ska ställas. Ett obligatorium är i viss mening en inskränkning i de upphandlande myndigheternas frihet att själva bestämma kontraktsinnehållet. Det är också en begränsning av avtalsfriheten. Regeringen anser därför att konsekvenserna av en lagreglering med innebörden att särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska ställas är sådana att försiktighet måste iakttas. Vidare anförs i propositionen att förekomsten av oskäliga villkor som gäller de mest centrala delarna i arbetstagarnas anställningsförhållanden är ett skäl som motiverar regler om att villkoren ska ställas. Att motverka att leverantörer konkurrerar med oseriösa villkor är ett annat skäl. Det frivilliga systemet kan enligt propositionen inte anses ha lett till att sådana villkor ställs i nödvändig utsträckning, dvs. när det behövs för att undanröja riskerna för oskäliga anställningsvillkor. Enligt regeringens mening finns således tungt vägande skäl för att i lag ange att upphandlande myndigheter ska ställa särskilda arbetsrättsliga villkor som åtminstone motsvarar de anställningsvillkor som typiskt sett får anses tillhöra de mest väsentliga för arbetstagarna. Regeringen anser att det ska vara obligatoriskt att ställa vissa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt. Tillämpningen torde komma att aktualiseras främst vid upphandling av tjänster i byggentreprenader. Lagrådet har efterlyst en närmare analys av hur arbetstagarbegreppet ska tillämpas och hur små företag som familjeföretag ska förhålla sig till villkor enligt kollektivavtal. Regeringen understryker i propositionen att de föreslagna reglerna syftar till att säkerställa att arbetsrättsliga skyldigheter uppfylls. Det innebär att begreppet arbetstagare ska tolkas i enlighet med vad som gäller enligt arbetsrätten. Vidare anförs i propositionen att enligt svensk arbetsrätt avses med arbetstagare det s.k. civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Det får avgöras i varje enskilt fall vad som är en arbetstagare med hänsyn till allmänna rättsregler och praxis. Vad gäller arbetstidslagen och semesterlagen bygger dessa på ett direktiv i vilket arbetstagarbegreppet också har en EU-rättslig dimension. När det gäller småföretag finns arbetsrättsligt inga särskilda avsteg från bedömningen av vem som är arbetstagare. Familjemedlemmar kan vara arbetstagare. Arbetstagare som är familjemedlemmar är inte undantagna från arbetstids- eller semesterlagen. Både Lagrådet och har efterfrågat förtydliganden av vad som avses med tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter. I propositionen anförs att miljöskyldigheter, sociala skyldigheter och arbetsrättsliga skyldigheter är sådana som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls, och de kan följa av lagar eller kollektivavtal både på nationell nivå och på unionsnivå. För svenskt vidkommande innebär det bl.a. att lagar och kollektivavtal avgör vilka arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga. Det är villkoren som följer av kollektivavtalen som den upphandlande myndigheten ska ställa som villkor i upphandlingen, inte avtalen i sig. Särskilda arbetsrättsliga villkor som ska eller får ställas I propositionen anförs att begränsningarna som följer av valet av tvingande bestämmelser i lag medför att de tvingande bestämmelserna bör ta sikte på anställningsvillkor som tillhör de mest centrala för arbetstagarna och som typiskt sett i varje enskild upphandling kan antas överensstämma med de allmänna bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. Särskilda arbetsrättsliga villkor om lön, semester och arbetstid får enligt propositionen regelmässigt antas vara förenliga med de allmänna principerna, dvs. bl.a. vara kopplade till kontraktsföremålet. Villkor om lön, semester och arbetstid ska därför ingå i den grupp av särskilda arbetsrättsliga villkor som ska vara obligatoriska att ställa. Regeringen gör bedömningen att det nu inte är vare sig lämpligt eller rättsligt möjligt att föreslå lagstiftning på upphandlingsområdet som generellt kräver att även tjänstepensioner och försäkringar ska ingå i de villkor som ska vara obligatoriska att ställa vid offentlig upphandling. Att det inte görs obligatoriskt att ställa krav på pensioner och försäkringar utesluter enligt propositionen inte möjligheten att ställa sådana villkor när det behövs, om det är lämpligt och det inte finns rättsliga hinder mot det. Nivåerna på de särskilda arbetsrättsliga villkor som är obligatoriska Enligt förslaget ska de obligatoriska villkoren bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Ett villkor får dock inte bestämmas till en nivå som understiger den lägsta nivå som följer av lag. I propositionen anförs att de föreslagna bestämmelserna om obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkor omfattar villkor som tillhör de mest centrala för arbetstagarna. Syftet är att villkoren i fråga inte ska tillåtas understiga en nivå som kan leda till att arbetstagarnas sociala trygghet äventyras och att konkurrensen i den offentliga upphandlingen sker med undermåliga arbetsvillkor. Vilken nivå det sociala skyddet ska ha för arbetstagarna måste enligt propositionen bedömas i ljuset av arbetstagarnas villkor på den svenska arbetsmarknaden. I följer arbetstagarnas villkor i regel av kollektivavtal eller lag. De bestämmelser som föreslås syftar enligt propositionen inte till att som ett kollektivavtal reglera mer eller mindre alla delar i ett anställningsförhållande. Det rör sig i stället om att bestämmelserna ska bidra till att arbetstagare inte tvingas fullgöra sina anställningar med oskäliga villkor. Upphandlingsrättsligt är tanken att detta ska uppnås genom att ett fåtal villkor av central betydelse ställs som särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt. Regeringen anser att de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren ska bestämmas enligt lag eller kollektivavtal. Om ett eller flera villkor regleras i lag och kollektivavtal ska det eller de villkoren bestämmas enligt den bestämmelse som är mest förmånlig för arbetstagaren. Särskilda arbetsrättsliga villkor när svensk arbetsrätt inte är tillämplig Enligt förslaget ska upphandlande myndigheter, om det behövs, ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt när arbete utförs under sådana förhållanden att svensk arbetsrätt inte är tillämplig. Sådana villkor ska ställas i enlighet med Internationella arbetsorganisationens () kärnkonventioner. I propositionen anförs att bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga villkor som bestäms enligt svensk lag eller svenska kollektivavtal inte utvidgar den svenska arbetsrättens territoriella tillämpningsområde genom villkor i kontrakt. En sådan utvidgning av arbetsrätten genom upphandlingsvillkor skulle enligt regeringen riskera att leda till en direkt eller indirekt diskriminering av leverantörer från andra medlemsstater eller av leverantörer i tredjeländer. Regeringen anser det dock vara av vikt att offentliga medel inte bidrar till att arbetstagare som utför arbete i andra länder gör detta under förhållanden som inte är förenliga med kärnkonventioner. Vilka bestämmelser i konventionerna som ska användas som särskilda arbetsrättsliga villkor får bestämmas från fall till fall. Det ska enligt propositionen räcka med att det finns något som talar för att villkoren ska ställas för att konventionen ska bli tillämplig. Mot bakgrund av att det finns kontroll- och uppföljningssvårigheter anser regeringen att det saknas anledning att föreslå att det ska vara obligatoriskt att ställa villkor om att arbetet ska utföras i enlighet med den arbetsrättsliga lagstiftning som gäller där arbetet utförs. Det bör i stället vara frivilligt att ställa sådana villkor. Vidare ska den upphandlande myndigheten ha möjlighet att ställa sådana villkor även i andra fall, dvs. även om det inte är behövligt. För det gäller de allmänna förutsättningarna att villkoren ska ha en anknytning till det som upphandlas och att villkoren ska vara proportionerliga och icke-diskriminerande. Bedömningen av behovet av och nivåerna på villkoren Enligt förslaget ska bedömningen av om det är behövligt eller inte att ställa de obligatoriska villkoren om lön, semester och arbetstid göras mot bakgrund av risken för oskäliga arbetsvillkor i den aktuella upphandlingen. Myndigheterna ska göra en helhetsbedömning av omständigheterna i upphandlingen och då bl.a. ta hänsyn till vilken bransch upphandlingen rör. Bedömningen ska även göras mot bakgrund av sannolikheten för att kontraktet kommer att utföras så att svensk rätt inte är tillämplig och av risken för att arbetet utförs enligt villkor som inte är förenliga med kärnkonventioner. Vidare ska de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer som slutit kollektivavtalet i fråga ha getts tillfälle att lämna uppgifter om villkoren innan obligatoriska villkor anges. I propositionen anförs vidare att upphandlande myndigheter inte kan förväntas ha kunskap om de arbetsvillkor som gäller för hela arbetsmarknaden. Om de har eller förväntas ha kunskap om att det finns ett behov av att ställa sådana villkor innebär den föreslagna regleringen dock att de ska ställa sådana villkor. Sådan kunskap kan myndigheten ha genom erfarenhet från tidigare upphandlingar. Kunskap kan också komma bl.a. från oberoende organisationer, från arbetsmarknadens parter eller från branscherna själva. kommer att stå för en stor del av den samlade kunskapen om när det är behövligt att ställa villkor och vilken nivå villkoren i så fall ska vara på. Vidare anförs i propositionen att för att underlätta myndigheternas arbete kan bedömningarna i viss mån schabloniseras främst genom att hänsyn bör tas till vilken bransch leverantörerna är verksamma i. Att behovsbedömningen ska göras i den enskilda upphandlingen innebär att behovet måste ha ett samband med det som upphandlas och stå i proportion till det. Villkor som träffar alla arbetstagare hos t.ex. en stor leverantör när endast en viss yrkesgrupp eller en viss verksamhet ska fullgöra kontraktet kan enligt propositionen inte ha en koppling till kontraktsföremålet. Det kan vidare enligt propositionen inte anses proportionerligt att ställa villkor som avser personal hos leverantören som endast i begränsad utsträckning kommer att beröras av fullgörandet av upphandlingen. Om bedömningen innebär att minst ett av de tre villkoren riskerar att vara oskäligt ska samtliga villkor ställas, enligt propositionen. Lagrådet har ifrågasatt den föreslagna regleringen mot bakgrund av bl.a. att de obligatoriska kraven inte är förenade med någon sanktion om myndigheten inte fullgör sin skyldighet. Regeringen framhåller att varje åtgärd som en myndighet vidtar i samband med upphandling och som kan ha rättslig verkan är ett beslut som kan bli föremål för överprövning. Särskilda arbetsrättsliga villkor och underleverantörer Den upphandlande myndigheten ska enligt propositionen, när det behövs, kräva att leverantören ska säkerställa att dess underleverantörer i alla led av leverantörskedjan följer de särskilda arbetsrättsliga villkor som följer av upphandlingskontraktet. Villkoren ska vara desamma som de som är obligatoriska för huvudleverantören. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska villkor enligt kärnkonventioner anges. I propositionen anförs att Utredningen om upphandling och kollektivavtal framhöll att det inte är ovanligt med långa leverantörskedjor i de branscher där det är vanligt med undermåliga arbetsförhållanden och s.k. social dumpning. Det innebär enligt regeringen att det är ännu viktigare att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor på fullgörande av kontrakt när det gäller underleverantörer. Det ska kunna förutsättas att leverantören som vunnit kontraktet försäkrar sig om att de underleverantörer som anlitas uppfyller de särskilda villkor som ställs för fullgörandet av kontraktet. I propositionen anförs vidare att emot införandet av ett obligatorium kan anföras att det kan vara problematiskt att säkerställa en ändamålsenlig uppföljning av kontraktsvillkoren i fall med långa leverantörskedjor. En uppföljning i flera led kan enligt propositionen onekligen framstå som arbetskrävande för den upphandlande myndigheten. Att kontroll är viktigt innebär enligt propositionen dock inte att samtliga villkor alltid måste kontrolleras. Villkoren ska vara möjliga att kontrollera. Om det bedömts nödvändigt att ställa villkoren vid upphandlingen, ska villkoren även ställas i förhållande till underleverantörerna. Vidare anförs i propositionen att det upphandlingsrättsliga ansvaret för vad som anskaffas fortfarande ligger hos den upphandlande myndigheten, och det avtalsrättsliga ansvaret för fullgörandet ligger hos huvudleverantören. Ansvaret uppfylls genom myndighetens kravställande riktat mot huvudleverantören som i sin tur avtalsrättsligt kan binda sina underleverantörer. Hur uppställda särskilda arbetsrättsliga villkor uppfylls av leverantörer Enligt förslaget ska en leverantör, även om de särskilda arbetsrättsliga villkoren inte är uppfyllda, anses uppfylla villkoren om den tillämpar motsvarande villkor i ett och samma centrala kollektivavtal som tillämpas i hela på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. En leverantör ska också anses uppfylla villkoren om den är en arbetsgivare som omfattas av tillämpningsområdet för lagen om utstationering av arbetstagare och tillämpar motsvarande villkor om arbets- och anställningsvillkor enligt den lagen. Om det saknas förutsättningar för en leverantör att uppfylla ett villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela , ska villkoret ändå anses uppfyllt om leverantören tillämpar likvärdiga villkor för sina anställda. I propositionen anförs att eftersom kollektivavtal anses i princip likvärdiga ska de leverantörer som är bundna av något annat tillämpligt nationellt eller lokalt avtal också anses uppfylla villkoren. De leverantörer som inte är kollektivavtalsbundna ska kunna åberopa ett annat avtal om de uppfyller villkoren i det avtalet. Det förekommer kollektivavtal som har ett innehåll som bara avtalsparterna kan uppfylla. Det finns t.ex. försäkringar som endast kan tecknas av dem som är bundna av kollektivavtalet. För att de icke bundna leverantörerna ska kunna uppfylla ett sådant villkor måste det finnas en möjlighet för dem att på annat sätt visa att de uppfyller villkoret genom en likvärdig försäkring. I propositionen anförs vidare att det, till skillnad från vad Lagrådet ger uttryck för, innebär att alla leverantörer måste uppfylla alla de ställda villkoren. Med denna utformning av regleringen anser regeringen att likabehandling i upphandlingen uppnås mellan leverantörer som är bundna av eller tillämpar villkor som är minst i nivå med de som gäller enligt kollektivavtal. När det gäller leverantörer som utstationerar personal anförs i propositionen att det med hänsyn till likabehandlingsprincipen kan ifrågasättas om man ställer skilda villkor för utstationerande leverantörer respektive icke utstationerande leverantörer. Regeringen föreslår därför inte några sådana regler. Samma villkor kan därför ställas upp för leverantörerna oavsett om de anlitar utstationerad personal eller inte så länge fullgörandet av kontraktet sker i . I propositionen anförs att för leverantörer som kan åberopa utstationering är det nödvändigt att de tillåts fullgöra kontrakten enligt villkor som är förenliga med utstationeringslagen. hindrar att sådana leverantörer exkluderas i upphandlingar på grund av att de inte uppfyller särskilt ställda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt som går längre än de som följer av utstationeringslagen. Det innebär att arbetsrätten skapar en skillnad i förutsättningarna mellan en utstationeringssituation och en situation utan utstationering. Regeringen bedömer det som mest lämpligt att lösa den frågan genom att ställa samma villkor oavsett om det lämnas något anbud med utstationerade eller inte. De upphandlande myndigheterna måste acceptera de förutsättningar som de olika leverantörerna verkar under på grund av reglerna om utstationering. Det innebär att regeringen anser att det finns behov av särbestämmelser om hur vissa leverantörer kan uppfylla de ställda villkoren. I propositionen anförs att som regeringens förslag är utformat innebär det inte att villkoren som ställs skiljs åt. Alla leverantörer måste uppfylla alla de krav som ställs. Det som skiljer sig åt är att leverantörerna till följd av arbetsrätten kan ha olika förutsättningar att uppfylla dem. Enligt förslaget ska en upphandlande myndighet kunna begära att en leverantör ska lämna in uppgifter ifall den kan komma att fullgöra ett kontrakt genom att anlita underleverantörer, hur stor del av kontraktet det i så fall gäller och vilka dessa underleverantörer är. Vidare ska gälla att en upphandlande myndighet innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas ska kräva att leverantören lämnar uppgifter om namn och kontaktuppgifter för den eller de underleverantörer som anlitas. Styrning – tillsyn och stöd, rapportering och administrativt samarbete