bet · H401FiU7 · 2016-11-23 00:00:00 — Om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga anbudssökande att bekräfta sitt intresse utifrån mer detaljerade upplysningar om upphandlingen. Först när myndigheten eller enheten har fått veta vilka anbudssökande som är intresserade får den ange vilka leverantörer som ska få lämna anbud eller delta i förhandlingar. Det som i direktivet benämns meddelande ska i lagen ersättas med annons. En bestämmelse om att myndigheter och enheter får annonsera sin avsikt att tilldela en koncession genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska ingå i lagen och vara utformad på samma sätt som i den nya lagen om offentlig upphandling. Lagen bör innehålla bestämmelser om förhandsannonsering av upphandling av koncessioner vars värde understiger tillämpliga tröskelvärden. Det bör enligt regeringen inte införas någon skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att med elektroniska medel ge tillgång till koncessionsdokumenten vid annonsering om upphandling av koncessioner på det icke direktivstyrda området. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Uppgiften ska lämnas i en annons om upphandling, i en förhandsannons som används som anbudsinfordran, i en inbjudan att bekräfta intresse eller i en inbjudan att lämna anbud eller att delta i dialog. En underrättelse om tilldelningsbeslutet eller sådana upplysningar som lämnas på begäran av en leverantör som inte tilldelats kontraktet ska inte innebära att anbudet förfaller. De nuvarande bestämmelserna om anbudsgivarens bundenhet av sitt anbud bör tas in i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Vid urvalsförfarandet ska annonsen med ansökningsinbjudan innehålla en uppgift om den dag t.o.m. vilken anbudet ska vara bindande. Någon bestämmelse om anbudets giltighetstid bör enligt regeringen inte införas i lagen om upphandling av koncessioner. Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud Tidsfrister vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna När den upphandlande myndigheten eller enheten bestämmer tidsfristen för anbudsansökningar eller anbud, ska särskild hänsyn tas till hur komplex upphandlingen är och hur leverantörerna behöver för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. De nuvarande bestämmelserna om tidsfrister för upphandlingar utanför det direktivstyrda området bör tas in i de nya lagarna. Tidsfrister vid upphandling av koncessioner När den upphandlande myndigheten eller enheten bestämmer tidsfristen för anbudsansökningar eller anbud ska särskild hänsyn tas till hur komplex koncessionen är och hur leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Det bör inte införas några bestämmelser om tidsfrister för anbudsansökningar och anbud vid upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området. Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation Kommunikation vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Kommunikation under en upphandling ska som huvudregel ske med elektroniska medel. Dessa medel ska vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara och utrustning som används i allmänhet. De nya lagarna bör innehålla bestämmelser som anger i vilka fall kommunikation får ske med andra medel än elektroniska. De nuvarande bestämmelserna i och LUF om säkert bevarande av uppgifter, om öppnande av anbud, om information om användning av elektroniska medel, om möjlighet att ställa krav på avancerad elektronisk underskrift samt om utrustning vid elektronisk kommunikation föreslås tas in i de nya lagarna. Direktivens möjlighet att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelserna om obligatorisk elektronisk kommunikation bör enligt regeringen inte utnyttjas. Information till leverantörer vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Den upphandlande myndigheten eller enheten ska till alla leverantörer som deltar i upphandlingsförfarandet skriftligen lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast före angiven sista dag för att lämna anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts . Vid ett påskyndat förfarande ska denna tidsfrist vara . Dokumentation vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. En upphandlande myndighet ska upprätta en individuell rapport för varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas. Det icke direktivstyrda området vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna De nya lagarnas bestämmelser om kommunikation och öppnande av anbud ska även gälla på det icke direktivstyrda området. Bestämmelserna om skyldighet att kommunicera med elektroniska medel ska dock inte gälla vid direktupphandling. De nuvarande bestämmelserna om information till leverantörer bör tas in i de nya lagarna. Bestämmelserna om kommunikation vid upphandling av koncessioner ska motsvara bestämmelserna vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Det bör enligt regeringen inte införas någon bestämmelse om förrättning för öppning av anbudsansökningar och anbud. Bestämmelserna om information till leverantörer vid upphandling av koncessioner ska i huvudsak motsvara bestämmelserna vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Tillgång till kontrakt från vissa upphandlande myndigheter En upphandlande myndighet som inte omfattas av offentlighetsprincipen ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som har ingåtts efter upphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna ska gälla varu- och tjänstekontrakt som ingåtts till ett värde av samt byggentreprenadkontrakt som ingåtts till ett värde av . Företagshemligheter i kontrakten ska inte få lämnas ut. Detsamma ska gälla uppgifter i kontrakten som kan röja säkerhets- eller bevakningsåtgärder hos den upphandlande myndigheten. En begäran om att få tillgång till ett kontrakt ska behandlas skyndsamt. En upphandlande myndighet som lämnar ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt ska inte få ta mer betalt för utlämnandet än den avgift och den kostnadsersättning som en statlig myndighet skulle få ta ut vid ett motsvarande utlämnande av en allmän handling. När en upphandlande myndighet handlägger ett ärende om att lämna ut ett kontrakt ska den tillämpa förvaltningslagens bestämmelser om motiveringar av beslut och underrättelser om beslut. Ett beslut att inte lämna ut ett kontrakt eller uppgifter i ett kontrakt ska få överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist. Prövningstillstånd ska krävas för prövning i kammarrätten. Den upphandlande myndigheten ska vara den enskildes motpart i domstol. Lagen (1986:1142) om överklagande av beslut av enskilda organ med offentliga förvaltningsuppgifter är tillämplig på överklaganden av beslut att inte lämna ut ett kontrakt eller uppgifter i ett kontrakt. Det bör enligt regeringen inte göras några ändringar i svensk lagstiftning med anledning av direktivens bestämmelser om sekretess. En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från upphandling om myndigheten får kännedom om att leverantören är dömd för vissa brott. Bland de brott som avses finns olika typer av organiserad brottslighet, bestickning, bedrägeri, penningtvätt, finansiering av terrorism, terroristbrott och människohandel. Detsamma gäller om en person som ingår i en leverantörs ledning är dömd för sådana brott. Vidare ska en leverantör uteslutas om leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter. Om detta har fastställts genom ett lagakraftvunnet bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut ska den upphandlande myndigheten utesluta leverantören. Om den upphandlande myndigheten på annat lämpligt sätt kan visa att skyldigheterna inte har fullgjorts får myndigheten utesluta leverantören. Att på detta sätt låta beviskravet vara avgörande för om uteslutningsgrunden är obligatorisk eller fakultativ har ifrågasatts av Lagrådet. I propositionen anges att reglerna i direktivet är utformade på detta sätt. Medlemsstaterna har dock möjlighet att göra båda uteslutningsgrunderna obligatoriska. Regeringen skriver att så länge ett beslut inte är lagakraftvunnet är saken i viss mån fortfarande öppen och inte slutligt fastställd. Enligt regeringens mening är det därför, bl.a. av rättssäkerhetsskäl, motiverat att myndigheten i sådana fall lämnas ett större utrymme att beakta omständigheterna i det enskilda fallet. Lagrådet har även konstaterat att lagrådsremissen inte berör frågan huruvida skillnader mellan skattesystemen i olika länder kan medföra risk för att vissa leverantörer missgynnas. Regeringen är tveksam till om detta är en fråga inom ramen för lagstiftningsärendet och konstaterar att det inte är möjligt att ge någon generell vägledning. En upphandlande myndighet får vidare utesluta en leverantör om det framkommer andra missförhållanden. Detta gäller bl.a. om myndigheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljöskyldigheter, sociala skyldigheter eller arbetsrättsliga skyldigheter. I propositionen anges att medlemsstaterna kan genomföra direktiven i denna del som en obligatorisk grund för uteslutning. När det gäller frågan om huruvida denna möjlighet bör utnyttjas råder det delade meningar bland remissinstanserna. Det finns därför enligt regeringen skäl att instämma i utredningens bedömning att direktivet i denna del bör genomföras genom fakultativa bestämmelser. Regeringen föreslår motsvarande bestämmelser om uteslutning i de nya lagarna om upphandling inom försörjningssektorerna och upphandling av koncessioner. På det icke direktivstyrda området föreslås att grunderna för uteslutning av leverantörer på grund av brott, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt ska tillämpas. Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden Enligt propositionen bör det i lagen inte finnas några bestämmelser med uttryckliga tidsgränser för uteslutningsgrundernas betydelse i tiden. Lagen bör enligt propositionen inte heller innehålla bestämmelser om att ett beslut om en uteslutning ska gälla även för kommande upphandlingar . Lagrådet har ansett att en ordning där den enskilda upphandlande myndigheten i varje enskilt fall ska ta ställning till hur en leverantör ska vara utesluten svårligen låter sig förenas med elementära krav på rättssäkerhet för leverantörer eller med proportionalitets- och likabehandlingsprinciperna. Lagrådet har vidare framfört att en sådan ordning ställer orimliga krav på den myndighet som är skyldig att utesluta en leverantör. Regeringen konstaterar i propositionen att varken direktiv eller direktiv innehåller några uttryckliga bestämmelser om tidsgränser för uteslutning. I likhet med bedömer regeringen i stället att tidsaspekten, på samma sätt som , får beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen. Till skillnad från Lagrådet bedömer regeringen att det inte krävs några särskilda bestämmelser om detta i anslutning till bestämmelserna om uteslutning, eftersom proportionalitetsprincipen redan framgår av de allmänna bestämmelserna i 4 kap. i de föreslagna lagarna. Att ett beslut om uteslutning kan prövas av domstol innebär enligt regeringen att kraven på tillräckliga rättssäkerhetsgarantier får anses vara uppfyllda. Lagrådet har även efterfrågat överväganden om huruvida uteslutning i ljuset av ska bedömas som ett straff eller som en administrativ eller disciplinär sanktion. Vidare har Lagrådet tagit upp frågan om åsidosättande av miljöskyldigheter, sociala skyldigheter och arbetsrättsliga skyldigheter som gjorts före lagens ikraftträdande kan ligga till grund för uteslutning. Regeringen noterar att reglerna om uteslutning förts över års lag om offentlig upphandling till den nuvarande utan övergångsbestämmelser. Åsidosättande av miljöbestämmelser, sociala bestämmelser och arbetsrättsliga bestämmelser har enligt dessa lagar bedömts som allvarliga fel i yrkesutövningen. Vidare anges det i propositionen att sådana åsidosättanden redan kan leda till uteslutning av leverantörer. De nya direktiven innebär förtydliganden av bestämmelserna. Enligt regeringen ska omständigheter som rör en leverantörs agerande således kunna beaktas även för tid före de nu föreslagna lagarnas ikraftträdande. En upphandlande myndighet kan i en upphandling ställa vissa krav på leverantörernas lämplighet som har att göra med deras förmåga att fullgöra kontraktet. Regeringen har valt att använda begreppet kvalificeringskrav i stället för begreppet urvalskriterier som används i direktivet detta för att markera att det är fråga om krav som ställs på leverantörerna för att de ska vara kvalificerade att delta i upphandlingen. Liksom uteslutningsgrunderna ska kvalificeringskraven kontrolleras innan någon tilldelas ett kontrakt. Regeringen föreslår att en upphandlande myndighet endast ska kunna ställa krav på leverantören vad gäller behörighet att utöva verksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. En leverantör ska kunna åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kraven som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Lagrådet har ansett att bestämmelsen om vad myndigheten kan kräva av leverantören bör utformas som en skyldighet för leverantören att uppfylla kravet. Lagrådet har på ett flertal ställen kritiserat bestämmelser som är skrivna som en handlingsregel för den upphandlande myndigheten men som avser att åstadkomma en skyldighet för leverantören. Regeringen skriver att den nu aktuella bestämmelsen emellertid avser att uttrycka att myndigheten tillåts ställa krav av ett visst slag. Bestämmelsen är uttömmande, vilket innebär att krav av andra slag inte får ställas. Regeringen anser därför att det i detta fall är motiverat att utforma bestämmelsen som en handlingsregel för myndigheterna. Egen försäkran och utredning om leverantörer Enligt direktiven ska den upphandlande myndigheten kontrollera leverantörernas lämplighet innan de tilldelas kontrakt. Med leverantörens lämplighet menas dels att leverantören inte befinner sig i någon situation som kan ge skäl till uteslutning, dels att leverantören uppfyller kvalificeringskraven. I det nya LOU-direktivet införs ett nytt system för kontroll av leverantörers lämplighet. Det nya systemet innebär en möjlighet för leverantören att lämna en egen försäkran om sin lämplighet. införs regler för hur de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kontrollera att lämplighetskraven är uppfyllda. De nya reglerna är tillämpliga även på upphandlingar inom försörjningssektorerna. Regeringen föreslår att leverantörer som lämnar anbud ska kunna lämna en egen försäkran om sin lämplighet. En sådan försäkran ska lämnas i ett standardformulär som kommissionen har fastställt inom ramen för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. Om en försäkran lämnas på det sättet ska den godtas av en upphandlande myndighet som ett preliminärt bevis för att det saknas uteslutningsgrunder och att de relevanta kvalificeringskraven är uppfyllda. Regeringen skriver att ett uttalat syfte med de nya direktiven är att minska den administrativa bördan för såväl den upphandlande myndigheten som leverantörer och även att möjliggöra ett bättre marknadstillträde för små och medelstora företag. Att den upphandlande myndigheten ska godkänna den egna försäkran som ett preliminärt bevis är en nödvändig reglering för att förenklingen ska få det genomslag som är tänkt. Det bör dock vara möjligt för den leverantör som föredrar det att direkt lämna in nödvändiga intyg och dokument. För den upphandlande myndigheten innebär den egna försäkran att myndigheten kan avvakta med att begära kompletterande dokument och utgå från att det som sägs i försäkran är riktigt om inget annat talar för motsatsen. Kompletterande dokument ska få begäras in när som helst under en upphandling om det är nödvändigt för att se till att förfarandet genomförs på ett korrekt sätt. Vidare ska den upphandlande myndigheten begära in de kompletterande dokumenten av den leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet. En leverantör ska således inte kunna tilldelas ett kontrakt innan den har kontrollerats i fråga om uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav. Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt Tilldelningskriterier vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna En upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela ett kontrakt till den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på någon av grunderna kostnad, pris eller bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. I propositionen anges att det klart framgår av direktivet att terminologin har ändrats jämfört med direktiv och att en tilldelning alltid ska grundas på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Begreppet ska enligt propositionen användas som ett överordnat begrepp och ska inte förväxlas med tilldelningsgrunden det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet i den betydelse det har enligt upphandlingsdirektiv. Begreppet direktiv bör enligt direktiven ersättas med bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Lagrådet har framfört att det är oklart vad som avses med begreppet tilldelningskriterier och hur detta begrepp förhåller sig till andra begrepp som grunder, kostnadseffektivitet och livscykelkostnader. Det är enligt Lagrådet uppenbart att ett begrepp som är så centralt för upphandlingslagstiftningen måste vara klart och tydligt definierat och väl avgränsat. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att begreppen bör användas på ett sådant sätt att de klart kan skiljas från varandra. Enligt regeringens mening används i direktiven dels det överordnade begreppet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, dels tre olika grunder för utvärdering som det överordnade begreppet innefattar. Dessa grunder är pris, kostnad och bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. I en upphandling där anbuden utvärderas på grunden pris är priset den enda faktor enligt vilken anbuden jämförs med varandra. Kostnaden räknas enligt direktiven fram genom en analys av kostnadseffektiviteten, exempelvis genom en livscykelkostnadsanalys. Det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska bestämmas på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. I skälen i direktiven betonas att tilldelning av kontrakt inte uteslutande bör grunda sig på andra kriterier än kostnader. Kvalitetskriterier bör därför följas av kostnadskriterier. Tilldelningskriterierna är relativa på så vis att anbuden jämförs i fråga om hur väl de uppfyller kriterierna, medan de tekniska kraven är absoluta på så vis att ett anbud antingen uppfyller kraven eller inte. Regeringen anser inte att man i lagstiftningen bör utnyttja den möjlighet som finns i direktiven att begränsa användningen av pris och kostnad vid utvärderingen. Regeringen understryker att en utvärdering på grunden pris inte innebär att det inte kan ställas några krav på kvaliteten på det som ska upphandlas. Tvärtom är det möjligt att uppställa höga krav på kvalitet i form av obligatoriska krav även när avsikten är att endast utvärdera priset. Ett sådant förfarande innebär att endast de anbud som uppfyller kvalitetskraven kommer att utvärderas utifrån priset. Vilken grund för utvärdering som bör användas i en upphandling bör enligt propositionen avgöras av de upphandlande myndigheterna i varje enskilt fall. Regeringen vill dock understryka vikten av att upphandlande myndigheter och enheter ställer väl genomtänkta kvalitetskrav. Livscykelkostnader vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Enligt förslaget får kostnader under livscykeln för en vara, tjänst eller ett byggnadsverk beaktas av upphandlande myndigheter när de utvärderar anbud på någon av grunderna kostnad eller bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. I propositionen anförs att det redan enligt upphandlingsdirektiv är möjligt att tilldela kontrakt efter en utvärdering av livscykelkostnader. Upphandlande myndigheter har således en möjlighet att beakta livscykelkostnader även om det inte uttryckligen framgår av lag. För att bidra till en förändrad attityd till användningen av livscykelkostnader vid utvärderingen av anbud och tydliggöra det upphandlingsrättsliga utrymmet för att beakta livscykelkostnader bör enligt propositionen direktivens bestämmelser om detta genomföras i uttryckliga föreskrifter. Onormalt låga anbud vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna Enligt propositionen ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset om ett anbud förefaller vara orimligt lågt. Ett anbud ska förkastas om en upphandlande myndighet eller enhet finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset. Ett anbud ska också förkastas om myndigheten eller enheten finner att priset är onormalt lågt och att detta beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljöskyldigheter, sociala skyldigheter eller arbetsrättsliga skyldigheter. Om priset är lågt på grund av leverantören fått statligt stöd ska leverantören ges en möjlighet att visa att stödet är förenligt med EUF-fördraget. Om leverantören inte visat detta ska anbudet förkastas. Vidare anförs i propositionen att ett anbud som är onaturligt lågt beroende på att anbudet inte överensstämmer med miljöskyldigheter sociala skyldigheter, eller arbetsrättsliga skyldigheter kan anbudet enligt nuvarande lagregler förkastas. I propositionen anförs att regeringen instämmer i utredningens bedömning att de nya direktiven sammantaget ger uttryck för en mer restriktiv syn på möjligheten att godta onormalt låga anbud. Som utredningen anför ligger det också i det allmänna språkbruket att vad som kan konstateras vara onormalt lågt inte motsvarar vad som kan sägas vara allmänt vedertagna affärsmässiga hänsyn. Den upphandlande myndigheten har vidare en skyldighet att se till att upphandlingen är effektiv, bl.a. i den meningen att den ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Om ett lågt anbud inger farhågor vad gäller leveranssäkerhet m.m. kan det enligt propositionen hävdas att det allmänna kravet på att en myndighet ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en upphandling medför att det i praktiken inte finns något utrymme för att godta ett sådant anbud. Avstående från tilldelning i vissa fall Enligt förslaget får den upphandlande myndigheten besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet, om en leverantörs anbud inte stämmer överens med tillämpliga miljöskyldigheter, sociala skyldigheter och arbetsrättsliga skyldigheter. Lagrådet har anfört att det inte är godtagbart att det uttryckligen föreskrivs att ett anbud ska förkastas om vissa krav inte är uppfyllda men att någon motsvarande lagreglering inte finns i fråga om andra krav. Regeringen konstaterar i propositionen att den skillnaden följer av direktivbestämmelserna och beror på den betydelse som getts miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn i de nya direktiven.