bet · H301FiU29 · 2016-04-21 00:00:00 — Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar Utskottet ställer sig bakom regeringens förslag till ändringar i upphandlingslagstiftningen. Propositionen innehåller förslag till lagändringar för att underlätta genomförandet av skyndsamma upphandlingar. Förslaget har väckts med anledning av den rådande flyktingsituationen. Tanken är att tydliggöra bestämmelserna om interimistiska beslut vid överprövning av en upphandling och av ett avtals giltighet genom att lyfta fram att användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen ska beaktas vid den skadeavvägning som ska göras av domstolen. Bestämmelserna görs mer direktivnära. Lagändringarna föreslås träda i kraft . Utskottet anser att bör avslå motionerna. Proposition 2015/16:129 Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar. Två yrkanden i följdmotioner. Utskottets förslag till riksdagsbeslut Ärendet och dess beredning Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar 1.Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar (M, C) 2.Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar (SD) Bilaga 1 Förteckning över behandlade förslag Bilaga 2 Regeringens lagförslag Utskottets förslag till riksdagsbeslut Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar antar regeringens förslag till 1. lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, 2. lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, 3. lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Därmed bifaller proposition 2015/16:129 punkterna 1–3 och avslår motionerna 2015/16:3346 av och (båda SD) och 2015/16:3358 av m.fl. (M). Reservation 1 (M, C) Reservation 2 (SD) Följande ledamöter har deltagit i beslutet: (S), (M), (S), (M), (SD), (C), (MP), (M), (S), (SD), (L), (V), (KD), (S), (S), (S) och (M). Ärendet och dess beredning Utskottet behandlar proposition 2015/16:129 Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar och två motionsyrkanden. Regeringens och motionernas förslag till riksdagsbeslut framgår av bilaga 1. Regeringens lagförslag redovisas i bilaga 2. Regeringen lämnade en remiss till Lagrådet med förslag till tre nya lagar på upphandlingsområdet. I remissen föreslås det att reglerna om överprövning i huvudsak inte ska ändras. betänkande Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12) innehåller emellertid vissa förslag om ändrade regler för överprövning. Betänkandet har remissbehandlats och förslagen bereds i . Under den rådande flyktingsituationen har det framkommit att många direktupphandlade platser för tillfälliga asylboenden inte kan nyttjas. Anledningen är att domstolar förordnat att upphandlingarna inte får avslutas innan den rättsliga prövningen har avslutats (s.k. inhibition). har uppmärksammat regeringen på att dessa inhibitioner väsentligen försvårat myndighetens möjligheter att fullgöra sitt uppdrag att tillhandahålla boende och mat till asylsökande. anser att om en upphandlande myndighet genomför en direktupphandling på grund av synnerlig brådska att ingå avtal och en domstol i ett överprövningsmål fattar ett interimistiskt beslut innebärande ett förbud för den upphandlande myndigheten att teckna avtal, faller hela syftet med direktupphandlingsförfarandet. En promemoria om interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar har tagits fram inom . Promemorian har remissbehandlats och yttrande har inhämtats från Lagrådet. Lagrådets synpunkter på den föreslagna lagtexten har beaktats av regeringen. Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar Utskottets förslag i korthet antar regeringens lagförslag. Jämför reservationerna 1 (M, C) och 2 (SD). Skadeavvägning vid interimistiska beslut Att en upphandling kan överprövas innebär en rättssäkerhetsgaranti för leverantörerna. Bestämmelser om överprövning finns i 16 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad , 16 kap. lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, och 16 kap. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, förkortad LUFS. Bestämmelserna bygger på EU-direktiv, de s.k. [1] Enligt dessa ska medlemsstaterna se till att upphandlande myndigheter eller enheter inte kan ingå avtal innan prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökan om provisoriska åtgärder eller överprövning. När ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en viss leverantör får någon överprövning inte ske. För att överprövningar av upphandlingar ska vara möjliga innan civilrättslig bundenhet uppstår finns regler om avtalsspärr som hindrar de upphandlande myndigheterna och enheterna från att ingå avtal från det att tilldelningsbeslutet har fattats. Den tiden är som huvudregel . Om en ansökan om överprövning har gjorts fortsätter i regel avtalsspärren att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Avtalsspärr gäller inte vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering, vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal eller vid direktupphandling. I de fall då avtalsspärr inte gäller får rätten enligt 16 kap. 9 § besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra bedöms vara större än skadan för leverantören. I förarbetena till paragrafen[2] talas främst om en ekonomisk avvägning mellan det allmänna och den sökande leverantören. Offentlig upphandling har utvecklats och utgör numera också ett strategiskt verktyg för upphandlande myndigheter och enheter att uppfylla samhälleliga mål som förbättrad miljö, bättre sociala villkor eller ökad sysselsättning. En skadebedömning kan därför avse även andra aspekter än rent ekonomiska. Det framgår också av rättsmedelsdirektivet[3], som den aktuella regleringen i bygger på. Att allmänintresset ska beaktas har dock inte kommit till direkt uttryck i lagtexterna. Vid genomförandet av ändringsdirektivet anförde regeringen att i bedömningen av om det ska tas ett interimistiskt beslut måste rätten även väga in att ett beslut kan medföra betydande praktiska och ekonomiska olägenheter för avtalsparterna. () har interimistiskt förordnat att en upphandling inte fick avslutas när domstolens möjlighet till överprövning annars skulle kunna upphöra (RÅ 2003 ref. 64). Domstolen har i ett annat mål anfört att det interimistiska förordnandet med stöd av skiljer sig från inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) eftersom det gör det möjligt att över huvud taget kunna genomföra en överprövning (RÅ 2005 ref. 17). Motsvarande reglering av interimistiska beslut då förlängd avtalsspärr inte gäller finns vid prövning av ett avtals giltighet enligt 16 kap. 16 § . Enligt denna bestämmelse får rätten besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. HFD har uttalat att interimistiska beslut med stöd av denna bestämmelse föranleder de slags överväganden som ska göras i fråga om beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen. För sådana beslut har det etablerats en praxis om att domstolen bl.a. ska göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställigheten av ett beslut skjuts upp (HFD 2014 ref. 13). Regeringen skriver i propositionen att reglerna om interimistiska beslut är utformade och tillämpas så att intressen som hänförs till användare och andra som en upphandling är avsedd att tillgodose inte beaktas i tillräcklig utsträckning. Reglerna är i stället utformade främst som en ekonomisk skadeavvägning mellan leverantörerna och de upphandlande myndigheterna. väger då en leverantörs intresse av att få en upphandling överprövad tyngst. Flera remissinstanser har dock ifrågasatt behovet av författnings-ändringarna, bl.a. Lagrådet, , , och . Lagrådet anför bl.a. att det inte är känt på vilken grund de interimistiska besluten fattats i mål, på vilken grund sådana beslut i allmänhet har fattats eller hur länge de har brukat gälla. Behovet av lagstiftningsåtgärder kan därför enligt Lagrådet inte bedömas. Regeringen, som kompletterat utredningen efter lagrådsbehandlingen, menar å sin sida att domstolarna i allt väsentligt fattar interimistiska beslut i syfte att ha möjlighet att överpröva en upphandling och utan att redovisa någon närmare skadeavvägning. Det framgår också att domstolarna har fattat de interimistiska besluten utan att först ge tillfälle att yttra sig. Sammantaget har ett fåtal anskaffningar av verket medfört ett hundratal processer. Utöver migrationsområdet finns samma problematik även på andra områden, t.ex. livsmedelsområdet och hälso- och sjukvårdsområdet. Enligt regeringen finns det därför ett behov av att tydliggöra att allmänintresset ska beaktas i den skadeavvägning som ska ske vid interimistiska prövningar, oavsett vilken typ av upphandling eller förfarande det är fråga om. Regeringen anser att det av bestämmelserna ska framgå att användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen ska beaktas. Vidare anför regeringen att den har fullt förtroende för att de processförande parterna för in dessa intressen när det behövs och att domstolarna fortsatt gör väl avvägda bedömningar av det som tillförts målet. Reglerna om avtalsspärr, överprövning och skadestånd är i princip desamma i LUF och LUFS som i och regeringen anser att hänsyn ska tas till användarnas intresse, allmänna intressen eller övriga berörda intressen oavsett vilken av upphandlingslagarna som tillämpas. Förslaget i propositionen har inte behandlats i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling och omfattas inte heller av de förslag som (SOU 2015:12) har lämnat. Några remissinstanser har ansett att det aktuella förslaget skulle kunna behandlas tillsammans med andra förslag och inte lämnas i en samlad proposition. Regeringen håller med om att förslaget i och för sig skulle kunna hanteras tillsammans med andra förslag på området men eftersom det kan hanteras separat och bedöms angeläget lämnas det särskilt. Regeringen vill att ändringarna i de gällande lagarna på upphandlingsområdet ska träda i kraft , vilket blir med hänsyn till lagstiftningsprocessen. Några övergångsregler behövs inte enligt regeringen eftersom förslaget innebär ett förtydligande av den aktuella regleringen. Reglerna kan därför tillämpas redan vid ikraftträdandet oavsett när en upphandling har påbörjats. Flera remissinstanser, däribland , , , och Företagarna, är kritiska till den konsekvensanalys som regeringen har gjort och efterlyser analyser av hur förslaget påverkar andra upphandlingar än direkt-upphandlingar som inte har annonserats. anger också att förslaget kan få negativa konsekvenser i andra situationer som är svåra att överblicka. Det framstår som riskabelt och onödigt långtgående att, för att avhjälpa de problem som anges, genomföra lagändringar som riskerar att leda till betydande principiella och praktiska förändringar i överprövnings-processen i allmänhet. Regeringen framhåller att syftet med förslaget är att förtydliga vad som ska beaktas vid prövningen av interimistiska beslut och att påverka rättstillämpningen. Förslaget skapar förutsättningar för att användarnas intresse och allmänna intressen i högre utsträckning ska beaktas vid interimistiska beslutsprövningar i upphandlingsmål och medför att bestämmelserna blir tydligare och mer ändamålsenliga. De aspekter som föreslås lyftas fram i lagstiftningen är sådana som redan får beaktas. Med hänsyn till att intresset för framför allt användarna av det som upphandlas lyfts fram, bör det bli vanligare att sådana omständigheter förs fram i domstols-processerna av de upphandlande myndigheterna och enheterna. Förslaget innebär ingen ytterligare utredningsskyldighet för domstolarna. De faktiska konsekvenser som förslaget väntas få är däremot att underlaget för domstolarnas bedömningar kommer att bli mer fullständigt. Genom det förväntas rättsläget att utvecklas. Förslaget innebär negativa effekter för de förlorande leverantörerna. Framför allt genom att de upphandlande myndigheterna och enheterna i viss ökad utsträckning kommer att presentera underlag för att ta hänsyn till allmänintresset, vilket förväntas leda till färre interimistiska beslut. Detta kan enligt regeringen innebära större krav på leverantörernas processföring i domstol. En konsekvens av förslaget kan bli att antalet mål om ogiltighet av avtal och skadestånd kan komma att öka. Kostnaderna kommer därmed att omfördelas mellan olika slags mål och domstolar och bör enligt regeringen därför kunna täckas inom ramen för befintliga resurser. Förslaget bedöms vara till fördel för kommuner och andra upphandlande myndigheter och enheter. Skulle förslaget inte genomföras bedömer regeringen att rättstillämpningen riskerar att vara oförändrad och att färre omständigheter som kan ligga till grund för domstolens prövning, i förhållande till om förslaget genomförs, kommer att lyftas fram. Regeringen anser att det är angeläget att information om lagändringarna sprids genom bl.a. . Det är också angeläget att den nya regleringen följs upp. Regeringen avser därför att utvärdera reglerna när de varit i kraft för att effekterna av dem ska kunna bedömas. Hur som ska gå innan en utvärdering ska genomföras går regeringen inte in på. I kommittémotion 2015/16:3346 av och (båda SD) föreslår motionärerna att avslår propositionen. Som skäl anförs att överprövning är en viktig del av och nuvarande regelverk, som hindrar den upphandlande myndigheten från att ingå avtal , just finns till för att möjliggöra överprövning. Motionärerna hänvisar till att ett antal tyngre remissinstanser också ställer sig frågande till behovet av propositionens lagförslag och anför vidare att flera remissinstanser konstaterar att förslaget kan få negativa konsekvenser som är svåra att överblicka. I kommittémotion 2015/16:3358 av m.fl. (M) föreslås att tillkännager för regeringen att den bör utvärdera de förändringar som föreslås i den nya lagstiftningen senast efter att förändringarna har trätt i kraft. Som motivering anför motionärerna att en utvärdering behövs för att kunna bedöma om förändringarna fått önskad effekt och inte har lett till oförutsedda negativa effekter. Regeringen anför i propositionen att rättsläget behöver förtydligas när det gäller interimistiska beslut vid överprövning av upphandling. Förslaget har väckts med anledning av den rådande flyktingsituationen där ett fåtal anskaffningar av har genererat ett hundratal processer. Enligt regeringen finns samma behov även på andra områden än migrationsområdet, t.ex. på livsmedelsområdet och hälso- och sjuk-vårdsområdet. Den lagändring som föreslås är inte tänkt att innebära någon ändring av rättsläget utan är avsedd att vara ett förtydligande. Såväl Lagrådet som flera remissinstanser har emellertid ifrågasatt om det verkligen finns ett behov av lagstiftning. De menar att det i stället handlar om att höja upphandlingskompetensen hos myndigheter och enheter. Utskottet bedömer att förslagen i propositionen kan få den avsedda effekten och tillstyrker därmed propositionen. Det är dock viktigt att effekterna av de nya reglerna följs upp och utskottet förutsätter därför att regeringen noga följer utvecklingen på området och att en utvärdering görs av lagstiftningen så snart det är lämpligt. Därmed avstyrker utskottet förslagen i motionerna 2015/16:3346 och 2015/16:3358. Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar (M, C) av (M), (M), (M), (M) och (C). Vi anser att förslaget till riksdagsbeslut borde ha följande lydelse: a) antar regeringens förslag till 1. lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, 2. lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, 3. lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, b) ställer sig bakom det som anförs i reservationen och tillkännager detta för regeringen. Därmed bifaller proposition 2015/16:129 punkterna 1–3 och motion 2015/16:3358 av m.fl. (M) och 2015/16:3346 av och (båda SD). Vi har stor förståelse för bakgrunden till regeringens förslag. Slutsatsen att lagens skrivningar på detta område ska förtydligas bottnar i den rådande flyktingsituationen där behovet av att kunna genomföra skyndsamma upphandlingar blivit tydligt. Vi delar uppfattningen att det krävs åtgärder för att undvika att hamnar i den situation som verket gjorde . är förslaget inte helt oproblematiskt. Såväl Lagrådet som flera av remissinstanserna har ifrågasatt om det verkligen behövs en lagändring eftersom den situation som hamnat i – och som ligger till grund för det nya förslaget – hade kunnat undvikas om myndigheten hade valt att åberopa synnerlig brådska, något som lagen tillåter. Det är tydligt att upphandlingskompetensen hos myndigheterna behöver stärkas. Vi ser också att det allmänt i det lagstiftande arbetet kan finnas skäl att mer noggrant i ett första steg se över hur redan gällande bestämmelser kan och bör tillämpas. Givet ovanstående orosmoment bör de ändringar som föreslås i den nya lagstiftningen utvärderas senast efter det att ändringarna trätt i kraft; detta för att kunna bedöma om dessa fått önskad effekt och inte lett till oförutsedda negativa effekter. Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar (SD) av (SD) och (SD). Vi anser att förslaget till riksdagsbeslut borde ha följande lydelse: avslår regeringens lagförslag. 2015/16:3346 av och (båda SD) och avslår proposition 2015/16:129 punkterna 1–3 och motion 2015/16:3358 av m.fl. (M). Överprövning är en viktig del av . Det nuvarande regelverket, som hindrar den upphandlande myndigheten från att ingå avtal , finns till just för att en överprövning ska kunna ske. Vi ställer oss frågande till behovet av propositionens lagförslag. Förslaget kan få negativa konsekvenser som är svåra att överblicka. Vi anser att förslaget är riskabelt och alltför långtgående och att det riskerar att leda till betydande principiella och praktiska förändringar för överprövningsprocessen och därigenom tillämpningen av . Förteckning över behandlade förslag Proposition 2015/16:129 Interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar: 1.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. 2.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. 3.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 2015/16:3346 av och (båda SD): 2015/16:3358 av m.fl. (M): ställer sig bakom det som anförs i motionen om att regeringen ska utvärdera de förändringar som äger rum med anledning av proposition 2015/16:129 och tillkännager detta för regeringen. [1] Direktiven /665/EEG och 92/13/EEG, ändrade genom direktiv /66/EG (ändringsdirektivet). [2] Prop. 1992/93:88 s. 102 och prop. 1995/96:165 s. 15 och 18. [3] Artikel 2.5 första stycket i direktiv /665/EEG. [4] Prop. 2009/10:180 del 1 s. 351 f. ska vi debattera propositionen om interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar. Det är ett knepigt namn. Vad det handlar om är möjligheterna för domstol att stoppa ett upphandlingsbeslut när någon har begärt rättslig prövning av det. Bakgrunden till propositionen är den situation som hamnade i , då man på behövde ett stort antal platser för tillfälliga asylboenden. Platserna direktupphandlades men stod tomma eftersom domstolarna förordnade om inhibition, det vill säga att upphandlingen skulle stoppas i väntan på en rättslig prövning. fick då mycket svårt att tillhandahålla både husrum och mat till asylsökande som kom till . Vi delar regeringens oro över att man hamnade i denna situation, och de stoppade upphandlingarna försvårade väsentligen för i deras redan hårt pressade arbete. Där får vi inte hamna igen. Flyktingar som kommer hit ska kunna få tak över huvudet. Inte minst gäller det när taken bara står och väntar på dem. Med anledning av denna mycket speciella situation ställer vi oss bakom propositionen, men vi föreslår i en reservation att lagstiftningen ska utvärderas senast . Det finns nämligen en rad frågor som inte besvaras i regeringens proposition. Det som regeringen avser att göra med lagändringen är att förtydliga ett rättsläge som redan gäller. Man menar att allmänhetens intresse ska vägas in i beslutet om en upphandling ska stoppas. Man menar att detta egentligen redan gäller men att det inte framgår tillräckligt tydligt av den svenska lagstiftningen om man jämför med de direktiv som lagstiftningen bygger på. Förhoppningen med förtydligandet är att myndigheterna ska bli bättre på att argumentera även för allmänintresset, så att domstolarna får ett bättre underlag. Man hoppas att detta i sin tur ska leda till färre upphandlingar som stoppas. Lagändringen tar alltså i grunden inte sikte på att förändra rättsläget utan utgör snarare en instruktion till upphandlande myndigheter när det gäller deras sätt att argumentera inför domstolen. Det är minst sagt speciellt. Tunga instanser på upphandlingsområdet, som Lagrådet, och , har mot denna bakgrund också ifrågasatt behovet av lagändringen. Remissinstanser som , , , Kammarkollegiet och Företagarna - för att nämna några - har starkt kritiserat regeringens konsekvensanalys. De frågar sig exempelvis hur ändringarna kan påverka företags möjligheter att få en rättslig prövning även på andra områden. Risken är att man får större och mer principiella förändringar än vad man egentligen hade tänkt sig. Det här borde ha belysts på ett bättre sätt. Vi vill inte skapa fler problem än vi löser, och rättssäkerheten måste bestå. Det är av dessa skäl som vi tycker att det är mycket viktigt att lagen utvärderas inom . Det är också någonting som exempelvis efterfrågar. I vår reservation lyfter vi även fram möjligheten för myndigheterna att åberopa synnerlig brådska och sluta avtal direkt. I den situation som vi befann oss i skulle nog ingen ifrågasätta ett påstående om att synnerligen snabbt behövde få tillgång till asylboenden. Detta hade alltså varit en möjlighet som stod till buds även inom befintligt regelverk. På upphandlingens område tycker jag mig nästan kunna skönja en ny trend som är lite bekymmersam. Man konstaterar att det finns ett problem som i allt väsentligt beror på att upphandlande myndigheter inte tillräckligt utnyttjar det regelverk som redan finns. Men i stället för att då åtgärda detta och arbeta med att höja kompetensen hos myndigheterna ändrar man på lagen. I värsta fall får vi då ett regelverk som blir ännu svårare att tillämpa. Detta måste man vara mycket uppmärksam på. Vi ser sådana tendenser i den proposition som vi diskuterar , och vi ser dem alldeles tydligt i regeringens arbete med krav enligt kollektavtal vid upphandling. I stället för att konstatera att myndigheterna måste bli bättre på att nyttja de långtgående möjligheter som finns att ställa sociala krav vill man definiera kraven åt dem, och man tar då sin utgångspunkt i kollektivavtalen. Detta gör bara regelverket ännu svårare, och det blir bara svårare för de kommuner, landsting och myndigheter som sitter runt om i landet och ska tillämpa regelverket. Och för att inte tala om hur svårt det blir för företagarna - stora som små - som ska lämna anbud. Det vore mer arbetskrävande, men betydligt mer långsiktigt, att jobba med kompetenshöjningar i stället för att stifta detaljerad lag. Alltför detaljerad lagstiftning riskerar dessutom att låsa in oss för mycket och att inte lämna något utrymme kvar för rättstillämpningen.